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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10506249 #
Numero do processo: 11060.002402/2002-21
Data da sessão: Mon May 13 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jun 24 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/05/1999 a 30/09/2001 ISENÇÃO TRIBUTÁRIA. ASSOCIAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS. Cabível a suspensão da isenção tributária de entidade civil sem fins lucrativos quando comprovado que a entidade não atende os requisitos legais para o gozo do benefício. COMPENSAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. A decisão definitiva no processo administrativo em que foi analisado o Pedido de Restituição, indeferindo-o integralmente, tem como consequência direta e imediata a não homologação das compensações vinculadas a tal pedido. MULTA QUALIFICADA. MATÉRIA QUE NÃO É OBJETO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL. Conforme determina o Código de Processo Civil, incumbe ao relator não conhecer de recurso inadmissível, assim caracterizado, dentre outras hipóteses, quando o julgador verificar ausência de interesse processual.
Numero da decisão: 3302-014.386
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo do pedido para exclusão da multa de ofício qualificada e, no mérito, na parte conhecida, negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Fábio Kirzner Ejchel (suplente convocado), Marina Righi Rodrigues Lara, José Renato Pereira de Deus e Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente). Ausente o Conselheiro Mario Sergio Martinez Piccini, substituído pelo Conselheiro Fábio Kirzner Ejchel.
Nome do relator: LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES
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ASSOCIAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS. Cabível a suspensão da isenção tributária de entidade civil sem fins lucrativos quando comprovado que a entidade não atende os requisitos legais para o gozo do benefício. COMPENSAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. A decisão definitiva no processo administrativo em que foi analisado o Pedido de Restituição, indeferindo-o integralmente, tem como consequência direta e imediata a não homologação das compensações vinculadas a tal pedido. MULTA QUALIFICADA. MATÉRIA QUE NÃO É OBJETO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL. Conforme determina o Código de Processo Civil, incumbe ao relator não conhecer de recurso inadmissível, assim caracterizado, dentre outras hipóteses, quando o julgador verificar ausência de interesse processual. ACÓRDÃO Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo do pedido para exclusão da multa de ofício qualificada e, no mérito, na parte conhecida, negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente e Relator Fl. 600DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.386 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11060.002402/2002-21 2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Fábio Kirzner Ejchel (suplente convocado), Marina Righi Rodrigues Lara, José Renato Pereira de Deus e Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente). Ausente o Conselheiro Mario Sergio Martinez Piccini, substituído pelo Conselheiro Fábio Kirzner Ejchel. RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adoto parcialmente o Relatório da DRJ – Porto Alegre (DRJ-POA): No presente processo a interessada, através de Pedido de Restituição (cumulado com posterior transmissão de DCOMPs), solicitou restituição de valores pagos de COFINS entre maio de 1999 e setembro de 2001, alegando que os recolhimentos feitos seriam indevidos. A DRF de origem intimou a contribuinte a justificar seu pleito, tendo como resposta a apresentação de documentos, com a declaração de que preenchia os requisitos previstos para entidade enquadrada nos arts. 12 ou 15 da Lei n° 9.532, de 1997. Foi solicitado à Fiscalização que verificasse a legalidade ou não dos recolhimentos tidos por indevidos. Analisada a questão, foi emitido o Ato Declaratório Executivo DRF/STM nº 31, de 27/11/2009, que suspendeu o benefício da isenção tributária usufruída pela Associação (processo nº 11060.002891/2009-97). Neste processo a Associação manifestou-se, mediante termo protocolado em 05/10/2009, como sendo empresa sem fins lucrativos com forma de tributação isenta (fl. 180). Verificada a legislação de regência que ampara a isenção da COFINS para associações sem fins lucrativos, bem como os fatos arrolados pela Fiscalização, que tiveram suporte na documentação emitida pela própria entidade, a interessada não se amoldou à situação de isenta, não tendo anexado provas de ter exercido atividade sem fins lucrativos no período de 1999 a 2001. A DRF jurisdicionante apreciou a questão e se manifestou através de Despacho Decisório de 23/11/2010 (fls. 223/226), em cuja Decisão anotou: 20. De acordo com o art. 6° da Lei n° 10.593, de 06 de dezembro de 2002; com a Portaria MF n° 125, de 04 de março de 2009 e o art. 280, inc. VI do Regimento da SRFB; com o inciso V. art. 6° da Portaria DRF/STM no 22, de 12 de junho de 2009, e com base no Relatório e Fundamentação, indeferimos o pedido de restituição requerido pela contribuinte Associação Educacional São Paulo, CNPJ 92.459.585/0001-20, no valor de R$ 60.960,99 (...) referente COFINS, recolhido no período de 10 de junho de 1999 a 15 de outubro de 2001, pela inexistência de crédito. Não homologamos as compensações com débitos de PIS código 8301, e IRRF código 8301, referente fevereiro de 2007 a julho de 2010, no valor total de R$42.454,15 (...) por inexistência de crédito. (...) Fl. 601DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.386 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11060.002402/2002-21 3 Inconformada, a interessada apresentou, através de procurador, manifestação de inconformidade (fls. 233/240), onde, inicialmente, faz breve histórico dos fatos. Após, refere, em síntese, que tem como objetivo promover e manter ensino pré- escolar, fundamental, médio e superior, cursos técnicos, EJA e cursos profissionalizantes. Entende que ao prestar serviço de educação para a comunidade local, a entidade está prestando o serviço para o grupo ao qual se destina — estudantes em geral — atendendo, assim, às exigências legais para fazer jus tanto à imunidade tributária quanto à isenção de COFINS. Apesar de ser sociedade sem fins lucrativos, sempre recolheu a contribuição. (...) No que toca à existência de remuneração do presidente da instituição, alega que essa informação é isolada, pois se refere apenas ao ano de 2004 e a um mês de 2005, o que é insuficiente para descaracterizar a condição de entidade isenta, conforme se pode perceber da Declaração de Imposto de Renda em anexo. O presidente não recebe, nem recebeu, qualquer remuneração pelo desempenho da sua função, tanto é assim que não consta tal informação em qualquer declaração à Receita Federal, nem qualquer recibo de pagamento. O que ocorreu, na verdade, foi um reembolso de despesas adiantado pelo dirigente na época. Alega que a divergência entre a DIPJ e o Livro Diário não invalidam as declarações já feitas pela entidade, que estão conforme as exigências legais. A divergência apontada no Anexo I sinaliza que na DIPJ, em regra, sempre esteve maior do que no Diário; logo, não houve prejuízo algum para o fisco, que teve a informação completa. A 2ª Turma da DRJ-POA, em sessão datada de 26/05/2011, por unanimidade de votos, julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade. Foi exarado o Acórdão nº 10- 31.811, às fls. 492/506, com a seguinte Ementa: IMUNIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES PARA SEGURIDADE SOCIAL. REQUISITOS LEGAIS. Para o gozo da imunidade das contribuições para seguridade social, a entidade beneficente de assistência social deve atender os requisitos da lei, entre eles, o Registro e Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social. ISENÇÃO. MP N° 1.858-6, de 1999 (DEPOIS N° 2.158-35, DE 2001). RECEITA DA ATIVIDADE PRÓPRIA. Somente as instituições de educação e de assistência social que preencham as condições e requisitos do art. 12 da Lei no 9.532, de 1997, são isentas da COFINS e exclusivamente com relação às receitas derivadas de suas atividades próprias. A receita da atividade própria de uma entidade, cuja finalidade social é a difusão do ensino, é composta pelas doações, contribuições, mensalidades e anuidades recebidas de associados, mantenedores e colaboradores, sem caráter contraprestacional direto, destinadas ao custeio e manutenção das suas atividades sem fins lucrativos. Fl. 602DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.386 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11060.002402/2002-21 4 O contribuinte, tendo tomado ciência do Acórdão da DRJ em 27/06/2011 (conforme AVISO DE RECEBIMENTO - AR, à fl. 518), apresentou Recurso Voluntário em 26/07/2011, às fls. 520/538. Este Conselho analisou o Recurso Voluntário na sessão de 25/09/2018, por meio da Resolução nº 3402-001.413 (fls. 563/565) na qual resolveu, por unanimidade, converter o julgamento do recurso em diligência, nos seguintes termos: A unidade de origem, após análise da situação fática do contribuinte, emitiu o Ato Declaratório Executivo DRF/STM nº 31, de 27/11/2009 (fls. 378), que suspendeu o benefício da isenção/imunidade tributária usufruída pela Associação (processo n. 11060.002891/2009-97). Portanto, constata-se que a questão de fundo é tratada no processo administrativo 11060.002891/2009-97, que suspendeu o benefício da isenção/imunidade tributária usufruída pela Associação. Dessa forma, diante deste cenário fático jurídico, resta claro que a resolução da presente demanda perpassa, obrigatoriamente, pelo resultado definitivo da discussão travada no âmbito dos autos n. 11060.002891/2009-97. Diante deste quadro, resolvo por sobrestar o julgamento do presente feito na unidade de origem, até que haja trânsito julgado administrativo da decisão proferida no âmbito dos autos n. 11060.002891/2009-97 e, advindo o trânsito, seja providenciada a juntada da decisão final a ser proferida naquele processo. É o relatório. VOTO Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche parcialmente as demais condições de admissibilidade, por isso dele tomo conhecimento apenas em parte. A DRJ negou provimento à Manifestação de Inconformidade em acórdão fundamentado nos seguintes termos, em síntese: Especificamente em relação à suspensão da isenção tributária, a questão foi minuciosamente analisada no processo n° 11060.002891/2009-97, que teve julgamento de impugnação pela então DRJ/Santa Maria-RS (Acórdão n° 18- 11.882, de 04/03/2010, da 1ª Turma de Julgamento), cuja ementa a seguir está reproduzida: (...) Tal processo se encontra atualmente no CARF para julgamento de recurso voluntário (Recurso n° 886464). Fl. 603DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.386 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11060.002402/2002-21 5 No que tange ao período analisado (pagamentos de COFINS entre maio de 1999 e setembro de 2001, tidos por indevidos), a Associação foi intimada a apresentar documentos que fundamentassem o seu pedido (fl. 42). Mas, apesar de ter declarado que preenchia os requisitos previstos para entidades que se enquadravam nos arts. 12 ou 15 da Lei nº 9.532, de 1997 (fl. 45), não apresentou o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social-CEBAS. Neste sentido, cabe a análise das exigências para fruição da imunidade, sendo que estas foram estabelecidas pela Lei nº 8.212, de 1991: (...) Ante tal legislação e jurisprudência, cabível não esquecer que o art. 15 da MP nº 1.856-6 de 1999 (depois art. 17 da MP nº 2.158-35, de 2001), determinava que se aplicavam às entidades filantrópicas e beneficentes de assistência social, para efeito de pagamento da contribuição para o PIS/PASEP na forma do art. 13 e de gozo da isenção da COFINS, o disposto no art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991. Este artigo objetivou esclarecer que, no tocante às entidades que menciona, quanto A imunidade, continuariam valendo os requisitos do art. 55 da Lei no 8.212, de 1991, sendo pertinente registrar que a entidade beneficente de assistência social, além daquelas condições, deveria, ainda, satisfazer os outros requisitos do art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991. Portanto, uma das condições para que se reconhecesse a imunidade da entidade era a de ser possuidora do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social — CEBAS, emitido pelo Conselho Nacional de Assistência Social — CNAS. No caso concreto, a autoridade administrativa de origem intimou a Associação à apresentação de alguns documentos, não tendo a interessada apresentado um deles, donde a hipótese pretendida não ocorreu, não sendo lícito à administração abster-se de cumprir as determinações legais, sob pena de violar o principio da legalidade. Ademais, mesmo na pega contestatória não houve apresentação do Certificado em questão, o que impossibilita, por si só, o reconhecimento da pretendida restituição. (...) Neste sentido, conforme já expresso no processo n° 11060.002891/2009-97, a Associação foi constituída em 04/03/1990, sob a forma de unia entidade civil, sem fins lucrativos, revertendo todas as suas receitas à educação e cujo objetivo era integrar a comunidade, o poder público, a escola e a família, buscando o desenvolvimento mais eficiente e autossustentável do processo educativo, promovendo e mantendo o ensino Pré-escolar, Fundamental, Médio e Superior, Cursos Técnicos, EJA e Cursos Profissionalizantes. No entanto, restou caracterizado o desvirtuamento do objeto social. A entidade foi constituída como uma associação de educação sem fins lucrativos, de caráter educativo, técnico e cultural, visando o ensino de primeiro e segundo grau, tendo corno sócios fundadores, conforme ata de constituição, os Srs. Alfredo Oyarzabal Fl. 604DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.386 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11060.002402/2002-21 6 de Castro, Adroaldo Almir Endres, Carlos Jorge Appel, César Alberto Mantelli, Eufrásio Newton Balbão Freischlag e José Antônio Sanabria. De acordo com o art. 6° do seu Estatuto, a entidade seria constituída por pais de alunos ou responsáveis, professores de escola, alunos e outros elementos da comunidade interessados em apoiar o educando, distribuindo-se em duas categorias, associados fundadores e associados comunitários. Embora tendo pequena quantidade de sócios, a entidade, no período em questão, declarou que obteve receita da venda de bens ou da prestação de serviços em volumes consideráveis (ver extratos de fls. 200, 211/v e 220/v), não tendo comprovado, de forma clara e objetiva, que se tratavam valores decorrentes do exercício exclusivo das atividades fins (receitas típicas), tais como contribuições, doações, subvenções e anuidades ou mensalidades de seus associados, destinadas ao custeio e manutenção da instituição e execução de seus objetivos estatutários. Nem demonstrou que não fossem resultado de atividade de cunho contraprestacional direto. (...) Portanto, as receitas que tenham um cunho contraprestacional específico, tal como mensalidades para pagamento de cursos, não podem ser caracterizadas como receitas próprias de entidades sem fins lucrativos, continuando, por isso, sujeitas à tributação pela COFINS, resultando, no caso sob análise, qualquer valor passível de restituição. (...) Portanto, ante a inexistência de CEBAS para o período objeto da verificação e restando desvirtuado o objeto social da interessada, sujeitava-se ela ao recolhimento da COFINS, razão pela qual VOTO pela improcedência total da manifestação de inconformidade apresentada. Irresignado com esta decisão, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, nos seguintes termos, em apertada síntese: Da prestação de serviços a não associados Conforme mencionado na própria intimação, a entidade tem como objetivo promover e manter ensino Pré-escolar, Fundamental, Médio e Superior, Cursos Técnicos, EJA e Cursos Profissionalizantes, nos termos do art. 2° do seu estatuto social, mantendo ainda cursos de ensino fundamental, médio e EJA. Assim, de acordo com o entendimento da associação, ao prestar o serviço de educação para a comunidade local, a entidade está prestando o serviço para o grupo ao qual se destina — estudantes em geral — atendendo assim as exigências legais para fazer jus, tanto à imunidade tributária, quanto à isenção de COFINS. Em sendo assim, analisando o teor da Lei 9.532/97 se verifica que a isenção a que refere a legislação inclui a ora Impugnada na medida em que os serviços aos quais foi instituída e os beneficiários aos quais são disponíveis os serviços integram sim, o grupo ao qual se destina, não havendo qualquer óbice à isenção. Fl. 605DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.386 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11060.002402/2002-21 7 Da remuneração ao dirigente No que toca a suscitada existência de remuneração (pro labore) do Presidente da Associação, no período de março a dezembro de 2004, e em abril de 2005, esta informação levantada pela fiscalização é isolada, pois refere-se apenas ao ano de 2004 e um mês de 2005, sendo insuficiente para descaracterizar a condição de entidade isenta conforme se pode perceber da Declaração de Imposto de Renda juntada em momento anterior. O Presidente da entidade não recebe, nem recebeu qualquer remuneração pelo desempenho da sua função, tanto é assim que não consta tal informação em qualquer declaração à Receita Federal, nem qualquer recibo de pagamento. O que na verdade ocorreu foi um reembolso de despesa adiantado pelo dirigente na época. Dos documentos da empresa A alegada divergência no DIPJ e o livro diário, contudo, não invalida as declarações já feitas pela entidade, as quais estão conforme as exigências legais. Ainda que haja diferença, é bom destacar que a associação continua isenta de IRPJ, CSLL e COFINS, já que todas as informações solicitadas pela fiscalização foram prestadas. Por derradeiro, sublinhe-se que a divergência apontada no anexo I, sinaliza que na DIPJ, em regra, sempre teve valor a maior do que no Diário; logo, não houve prejuízo algum para o fisco, que teve a informação completa. Da aplicação da multa (...) Em suas razões, afirma a Impugnada que as infrações que deram azo a autuação em discussão se enquadram como ilícitos penais geradores da multa aplicada, afirmando que a Impugnante teria sonegado informações essenciais a elaboração da exação tributária. Ocorre que não há razão para tal enquadramento legal. Isso porque, do comando normativo supra transcrito se conclui que sonegação seria o ato de tentar, por meios artificiosos, camuflar ou impedir que cheguem ao conhecimento das autoridades fazendárias, os fatos que geraram a obrigação tributária, a rim de obter a redução do imposto devido. No entanto, tal entendimento não se presta ao caso presente, já que inexistiu qualquer ato tendente a ludibriar a fiscalização, pelo contrario, a Impugnante sempre se mostrou aberta a prestação de informações consoante se pode averiguar do próprio relatório fiscal, em que houve a devida apresentação dos Livros e demais documentos solicitados. (...) Fl. 606DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.386 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11060.002402/2002-21 8 No presente caso, entretanto, a própria contabilidade da empresa, com seus registros e livros, serviu de base para a autuação. Assim, como pode ser aplicada uma multa por sonegação ou fraude, se a escrita fiscal do contribuinte foi considerada regular e ainda foi toda disponibilizada para a fiscalização? A diligência citada no Relatório deste voto foi cumprida com a juntada aos autos do Acórdão nº 1302-005.594 (fls. 568/580), exarado na sessão de 22/07/2021, conforme Despacho de Encaminhamento à fl. 581: Tendo sido juntada a Decisão final proferida no processo nº 11060.002891/2009- 97, conforme solicitado, retorna-se o presente processo para prosseguimento. Vejamos o teor desta decisão, que negou provimento ao Recurso Voluntário por unanimidade, na parte que interessa a este julgamento: A Associação, diga-se, não se insurgiu contra a exigência, propriamente, das exações, fiando-se, diga-se, na defesa do seu direito ao gozo da isenção/imunidade. Assim, o litígio estará adstrito à discussão relativa à suspensão do benefício em exame, à preliminar de nulidade e à prejudicial de decadência e, ainda, à qualificação da multa de ofício. (...) III MÉRITO. III.1 Do problema da suspensão da isenção/imunidade tributária. Como destacado no relatório acima, a D. Autoridade Administrativa considerou a ocorrência de três fatos, autônomos e suficientes de per si, para justificar a suspensão da isenção/imunidade. E, ao menos quanto ao primeiro dos óbices aventados pelo ADE 31/2009, realmente não há como concordar com a D. Fiscalização. Com efeito, como se extrai da cláusula segunda do estatuto da Associação (e-fl. 79) a sua finalidade é, e sempre foi, “o desempenho mais eficiente e autossustentável do processo educativo, promovendo e mantendo ensino Pré- escolar, Fundamental, Médio e Superior, Cursos Técnicos, EJA e Cursos profissionalizantes”. E, quanto a tais objetivos, não houve nenhum indicativo de desvirtuamento. Não há nos autos quaisquer alegações de que a predita entidade tenha se socorrido de qualquer atividade econômica que não, e apenas, as listadas retro. Mas, mais importante que isso, não há na aludida cláusula e, por certo, na própria legislação de regência, qualquer regra ou mesmo vírgula que ateste que os serviços em questão devam ser disponibilizado exclusivamente aos “associados” (aliás, assim o fosse, nenhuma entidade de educação do pais se enquadraria nas hipóteses de isenção ou imunidade). E mesmo quanto à cláusula terceira do aludido estatuto, na qual se embasaram tanto a Unidade de Origem, quanto a DRJ, não se vê ali, nada que possa autorizar Fl. 607DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.386 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11060.002402/2002-21 9 a conclusão a que chegaram as mencionadas Autoridades Fiscais. Este preceptivo estatutário, vejam bem, se limita a dispor sobre a composição dos quadros de associados, que poderão ser compostos pelos próprios gestores/fundadores, ou por quaisquer membros da comunidade; ele não dispõe sobre as finalidades estatutárias ou objetivos, mas, tão só, sobre quem pode participar da associação, nada mais. Se, à época do início da ação fiscal, a entidade era composta por apenas dois associados fundadores, isto, com certeza, nem mesmo conflita com a aludida regra, que se o diga quanto àquela descrita na cláusula segunda. Trata-se, inadvertidamente, de uma associação voltada, sem fins lucrativos (porque não se observou a distribuição de resultados, nem, tampouco, de versão de suas receitas para outros fins), para a consecução de atividade educacional. Agora, se em relação ao ponto acima houve um açodamento por parte da D. Auditoria, quanto aos outros dois óbices encontrados não se pode dizer o mesmo. No que toca à remuneração de dirigente, algo explicitamente vedado pela alínea “a” do § 2º do art. 12 da Lei 9.532/97, não só a recorrente admite este fato (ainda que sustente ter ocorrido apenas em 2004 e no primeiro mês de janeiro de 2005), como, tal qual corretamente afirmado pela DRJ, não traz quaisquer elementos de prova para contradizer a constatação fiscal. Aliás, e em relação à contraditória assertiva de que estes valores pagos ao Sr. Cesar seriam, em verdade, reembolsos de despesas, a Turma a quo foi precisa: Também, em determinado momento, alega que a remuneração do presidente da entidade se deu de forma isolada no ano de 2004 e em um mês de 2005, o que seria insuficiente para descaracterizar a condição de entidade isenta. Em um segundo momento, alega que os pagamentos se referem a reembolso de despesas adiantadas pelo dirigente na época. Nesse caso, o impugnante se contradiz em suas declarações e não apresenta nenhuma prova de que realmente os pagamentos se referem a reembolso de despesas adiantadas pelo dirigente (e- fl. 560). É verdade que este impedimento produziria efeitos apenas em relação ao período em que se observou a realização de pagamentos à dirigentes (assim, a suspensão teria que se limitar ao ano de 2004). No entanto, o terceiro motivo invocado pela D. Autoridade Lançadora para determinar a suspensão do gozo da isenção perdurou por mais tempo, tendo sido verificadas inconsistências em sua escrituração contábil ao longo de todo período fiscalizado (2004 a 2008). Mais que isso, houve a constatação de divergências entre o Livro Diário e a DIPJ em todos os meses de 2004 a 2006 e, ainda, em parte do ano de 2007 (o que, inclusive, embasou o lançamento por omissão de receitas não questionada pela insurgente). Veja-se: Fl. 608DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.386 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11060.002402/2002-21 10 A posição é ratificada quando se faz um comparativo das informações prestadas pelo contribuinte nas Declarações de informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica - DlPJ com as constantes dos DRE e Balanços Patrimoniais transcritos nos Livros Diário. os quais apresentam divergência em todas as informações dos anos- calendário 2004 a 2006. e em algumas delas no ano-calendário 2007. O anexo l apresenta o resumo das informações constantes das duas fontes (e-fl. 15). E quanto a isso, a interessada nada produziu ou trouxe. Não foram produzidas quaisquer provas que pudessem justificar as aludidas divergências (que, como dito, pelo contrário, as ratificou quando intimada a se manifestar sobre o lançamento das exigências constantes destes autos). Sobre este ponto, diga-se, a entidade se limitou a afirmar que “a divergência apontada no anexo I, sinaliza que na DIPJ, em regra, sempre teve valor a maior do que no Diário; logo, não houve prejuízo algum para o fisco, que teve a informação completa”. O citado anexo, diga-se, juntado à e-fl. 132, realmente consigna alguns valores declarados em DIPJ superiores aos registrados em balancetes (como o total de ativos e passivos). Mas há pontos em que esta divergência, mesmo que na DIPJ haja o lançamento de importâncias em valores superiores aos constantes do diário, que são de suma importância não para a apuração do resultado, mas para a verificação do próprio implemento das condições descritas pela Lei 9.532/96. Dentre tais, destaca-se v.g., as informações relativas à destinação dos recursos, que na DIPJ se vê a informação de que foram pagos cerca de R$ 700 mil reais em vencimentos, enquanto, no Diário, seria quase três vezes menor (algo que pode, inclusive, indiciar a redestinação das receitas percebidas pela entidade). Outra informação relevante diz respeito ao superávit/déficit verificado cujo lançamento em DIPJ é bem inferior ao constante do diário. Por fim, e como já dito, foi informada uma receita bruta da ordem de R$586.968,00, enquanto na DIPJ o valor seria de R$1.156.525,20. Se é verdade que o montante consignado na DIPJ era superior ao registrado no Diário, é igualmente inegável que a instituição não estava recolhendo nenhuma importância que seja a título de tributos federais e, de mais a mais, constatou-se, ainda, que o valor efetivamente percebido, apurado com base em respostas apresentadas pela própria contribuinte, era de mais de R$ 2 milhões, o que ocasionou a omissão de receitas já noticiada ao longo deste feito. E, a despeito das claras e não contestadas divergências, a Lei 9.532/97, em seu art. 12, § 2º, alínea “c”, é objetiva e, mais que isso, avalorativa... não importa que as divergências constatadas tenham ou não impacto tributário; se tais diferenças representam a impossibilidade de se atestar “a respectiva exatidão”, a suspensão do gozo da isenção/imunidade se implementará. Em linhas gerais e, insista-se, ainda que não se vislumbre no caso o desvirtuamento acusado pela D. Auditoria (e ratificado pela DRJ), os demais fatos apontados no curso deste feito deixam extreme de dúvidas a correção do ADE 31/2009 e, assim, a suspensão da isenção/imunidade, inclusive, com os efeitos tal como determinados, se impõe. Fl. 609DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.386 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11060.002402/2002-21 11 Nada a prover. III.2 Da multa qualificada e da decadência (tão só em relação ao lançamento concernente ao PIS). Quanto a qualificação da multa de ofício aplicada, o TVF de e-fls. 231 e ss restou fundado em dois motivos distintos: o desvirtuamento da associação ou de sua finalidade e, outrossim, a omissão substancial de receitas inclusive descrita no tópico anterior. Quanto ao desvirtuamento, viu de se ver, que não ocorreu. O fato, vale a insistência, dos serviços educacionais serem disponibilizados à população em geral em nada desrespeita a cláusula segunda do estatuto e, muito menos, contraria o regramento constitucional (art. 150, VI, “c”, da CRFB) ou da Lei 9.532/97 (arts. 12 e 15). Não há aí simulação ou fraude a justificar a qualificação da penalidade aplicada. Por outro lado, todavia, e consoante destacado no anexo I do TVF (e-f. 132), a recorrente incorreu em omissão substancial e diuturna de receitas, tendo informado em seu diário uma quantia de pouco mais de R$ 500 mil quando, pelos relatórios apresentados pela própria instituição, a sua receita bruta aferida ao longo do período em exame superou R$ 2 milhões de reais. Mesmo que na DIPJ a interessada tenha consignado um montante de cerca de R$ 1.100 mil reais, ainda se verificou uma omissão de receitas superior à um milhão. E isto, somado ao fato da entidade saber que havia percebido valores bem superiores aos efetivamente informados ao fisco, é fato suficiente para demonstrar a sonegação e, mais importante, o próprio dolo, elementos intrínsecos à tipificação das hipóteses encartadas nos artigos 71 a 73 da Lei .4.502/64. O segundo motivo, justificador da qualificação em exame, está mais que demonstrado, pelo que corretos, tanto a Autoridade Lançadora, como a DRJ. E, por consentâneo, verificado o elemento “fraude” na espécie, e com base no entendimento sedimentado pelo STJ no REsp de nº 973.733/SC (já referido linhas acima), conclui-se pela inocorrência da decadência também quanto ao PIS, devendo, pois, ser mantido, na íntegra, o lançamento. IV CONCLUSÃO. A luz do exposto, voto por REJEITAR a preliminar de nulidade e a prejudicial de decadência e, no mérito, por NEGAR PROVIMENTO ao recurso. Pela leitura do Recurso Voluntário objeto deste julgamento, verifico que os argumentos postos contra a acusação fiscal foram extremamente genéricos, insuficientes para concluir em sentido oposto ao que já foi decidido pela DRJ e por este próprio Conselho, embora em outro processo, porém sobre os mesmos fatos e mesmo período de apuração. O recorrente não trouxe qualquer argumento que pudesse infirmar estas decisões, o que me leva a adotar os fundamentos destas como minhas razões de decidir. Fl. 610DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.386 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11060.002402/2002-21 12 Em relação ao pedido contestando a aplicação da multa de ofício, observa-se que foi uma mera reprodução de argumento utilizado no processo nº 11060.002891/2009-97. Mais uma vez trago à colação pequeno excerto do recurso sobre este tema: Em suas razões, afirma a Impugnada que as infrações que deram azo a autuação em discussão se enquadram como ilícitos penais geradores da multa aplicada, afirmando que a Impugnante teria sonegado informações essenciais a elaboração da exação tributária. Ocorre que não há razão para tal enquadramento legal. Isso porque, do comando normativo supratranscrito se conclui que sonegação seria o ato de tentar, por meios artificiosos, camuflar ou impedir que cheguem ao conhecimento das autoridades fazendárias, os fatos que geraram a obrigação tributária, a rim de obter a redução do imposto devido. No processo nº 11060.002891/2009-97 discutia-se Auto de Infração de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, lavrado com multa qualificada; daí justifica-se o argumento acima exposto. Neste processo, contudo, trata-se apenas da não-homologação de compensações, inexistindo qualquer aplicação de multa de ofício em sua forma qualificada, razão pela qual não está presente o pressuposto processual do “interesse de agir” no julgamento desta matéria, conforme determina o Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo-tributário: Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade. (...) Art. 330. A petição inicial será indeferida quando: I - for inepta; II - a parte for manifestamente ilegítima; III - o autor carecer de interesse processual; IV - não atendidas as prescrições dos arts. 106 e 321. (...) Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: (...) V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada; VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; (...) § 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. (...) Art. 932. Incumbe ao relator: Fl. 611DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3302-014.386 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11060.002402/2002-21 13 (...) III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; Pelo exposto, voto por não conhecer do pedido para exclusão da multa de ofício qualificada e, no mérito, na parte conhecida, negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares Fl. 612DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4703106 #
Numero do processo: 13047.000131/00-67
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Nov 08 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Nov 08 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PIS. SEMESTRALIDADE. PRAZO PARA RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. RESOLUÇÃO N° 49 DO SENADO FEDERAL. PEDIDO PROTOCOLADO FORA DO PRAZO. O prazo para o sujeito passivo formular pedidos de restituição e de compensação de créditos de PIS decorrentes da aplicação da base de cálculo prevista no art. 6°, parágrafo único da LC n° 7/70 é de 5 (cinco) anos, contados da Resolução n° 49 do Senado Federal, publicada no Diário Oficial, em 10/10/95. Inaplicabilidade do art. 3° da Lei Complementar n° 118/05. Inaplicável o prazo contado da data da homologação tácita do lançamento nos casos em que tenha havido solução da questão conflituosa por meio de Resolução do Senado. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-00.725
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Os Conselheiros Nayra Bastos Manatta, Henrique Pinheiro Torres e Júlio César Alves Ramos votaram pelas conclusões.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: FLAVIO DE SÁ MUNHOZ
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'Art. Segundo Conselho de Contribuintes afio Oficial da UniãoPublicado no D MINISdoTeonÉR 06 Conselho de FAZENDA tA Processo ns : 13047.000131/00-67 De 011, Recurso n' : 130.486 ISTO Acórdão n 204-00.725 Recorrente : TRANSPORTES NOSSA SENHORA DAS GRAÇAS LTDA. Recorrida : DEU em Santa Maria - RS PIS. SEMESTRAL1DADE. PRAZO PARA RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO RESOLUÇÃO N° 49 DO SENADO MIN. Da FAZENDA - 29 CC FEDERAL. PEDIDO PROTOCOLADO FORA DO PRAZO. O CONFERE COM O ORIGINAL prazo para o sujeito passivo formular pedidos de restituição e de BRASÍLIA ja 1_01 1 ii compensação de créditos de PIS decorrentes da aplicação dabase de cálculo prevista no art. 6°, parágrafo único da LC n° 7170 é de 5 (cinco) anos, contados da Resolução n° 49 do vlsr Senado Federal, publicada no Diário Oficial, em 10/10/95. Inaplicabilidade do art. 30 da Lei Complementar n° 118/05. Inaplicável o prazo contado da dati da homologação tácita do lançamento nos casos em que tenha havido solução da questão conflituosa por meio de Resolução o Senado. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por TRANSPORTES NOSSA SENHORA DAS GRAÇAS LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara d bos Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Os Conselheiros Nayra Bastos Manatta, Henrique Pinheiro Torres e Júlio César Alves Ramos votaram pelas conclusões. Sala das Sessões, em 08 de novembro de 2005. .,, Henrique Pinheiro Torres Presidente Flávio de S Munhoz Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Rodrigo Bemardes de Carvalho, Sandra Barbon Lewis e Adriene Maria de Miranda. 1 • t, n • CONFEREF FC407:11) 04 OR" 12GnINACLC 2a CC-MFMinistério da Fazenda fr-jf...,tir Segundo Conselho de Contribuintes 8R451114 Processo na : 13047.000131/00-67 Recurso xt : 130.486 ,B Acórdão n' : 204-00.725 Recorrente : TRANSPORTES NOSSA SENHORA DAS GRAÇAS LTDA. RELATÓRIO Trata olmesente processo de pedido de restituição de indébitos da contribuição ao Programa de Integração Social — PIS, protocolado em 11/10/2000 referente ao período de outubro de 1994 a setembro de 1995, no valor de R$ 34.271,17, cumulado com pedido de compensação de débitos de PIS, Cofins e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (fls. 01, 02, 15 e 16) Os indébitos teriam sido gerados pela inconstitucionalidade dos Decretos-Leis ri% 2.445/88 e 2.449/88, declarada por decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal e a conseqüente aplicação da Lei Complementar n° 7 de 1970, cujo art. 6°, parágrafo único, estabelece a base de cálculo do PIS como o faturamento do sexto mês anterior, sem previsão de atualização monetária da base de cálculo. Instruem o processo os Documentos de Arrecadação (fls. 03/08). Intimada a apresentar esclarecimentos a respeito do pedido de compensação, bem como informar se havia ação judicial com o mesmo objeto do pedido de compensação (fl. 39), a Recorrente apresentou arrazoado (fls. 43/97) no qual esclarece quel'efetuou compensação com créditos do próprio PIS por meio de DCTF, até o período de apuração de junho de 2000 e que a partir de julho de 2000 protocolou pedidos de compensação do crédito de PIS com débitos do próprio PIS, de Cofins e de CSLL, os quais foram formalizados por meio dos Processos Administrativos ifs 13047.000006/00-75, 13047.000041/00-76, 13047.000064/00-71 e por meio do presente processo. Informou, ainda, que em relação aos três processos administrativos acima mencionados, em razão do indeferimento da compensação pleiteada pela Delegacia da Receita Federal, impetrou mandado de segurança no qual foi garantido o direito à compensação procedida por meio dos Processos Administrativos IN 13047.000006/00-75, 13047.000041/00- 76, 13047.000064/00-71, por meio de decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4' Região e confirmada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Destaque-se que a decisão judicial não contemplou o pedido de restituição e compensação objeto do presente processo. A DRF em Santa Maria - RS, no Despacho Decisório de fls. 98/102, indeferiu a solicitação da contribuinte pela inexistência de direito creditório: parte pela decadência do direito de restituição e parte por não estar comprovado pagamento a maior ou indevidos. Cientificada do despacho e inconformada com o indeferimento de seu pedido, a Recorrente apresentou manifestação de inconformidade (fls. 109/171), requerendo a DRJ a reforma da decisão proferida pela DRF, alegando que nos tributos sujeitos a lançamento por homologação o prazo para a restituição só se inicia cinco anos após o pagamento antecipado, momento em que ocorre a homologação tácita do lançamento, e que, portanto, o direito à restituição foi exercitado dentro do prazo. A DRJ em Santa Maria - RS manteve na íntegra a decisão da DRF, em Acórdão não ementado, sob o fundamento de que teria havido decadência em relação aos pagamentos efetuados entre 09/11/94 e 15/09/95 e que em r lação ao pagamento efetuado em 13/10/95 os • 2 a . • . ...nl..:.% 22 CC-MF -•`.-c..,",i . stério da Fazenda MIN. ot, "Fn7.5.tar)A • 2 CC.t. .. -. t. Fi. Segundo Conselho de Contribuintes —."-------7,- CeNrERE t,OM O ORIGINAI ),--tcr i-: r eR ASiLl h . el..; ..02......_, .C.L... Processo no : 13047.000131/00-67 Recurso n° : 130.486 .....--.0—____vis Acórdão n° : 204-00.725 documentos trazidos aos autos não permitiam a verificação da base de cálculo do tributo no período de apuração de setembro de 1995. Contra a referida decisão, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário tempestivo, que foi acompanhado de arrolamento de bens, na forma disciplinada pela 11:NI SRF n° 264/2002 reiterando e reforçando, seus argumentos expendidos na manifestação de inconformidade. É o relatório. ) • / -:- ..- di 3 1. CC-MF•-• ve Ministério da Fazenda MIN. 011 F AZENO A - 2° CC n.'t, P;":".“ Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O ORIGINAL P _ Processo & : 13047.000131/00-67 BRASILIA e Ia Recurso & : 130.486 Acórdão ng : 204-00.725 VIST, VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR FLÁVIO DE SÁ MUNHOZ Tratam os presentes autos de pedido de restituição acompanhado de pedido de compensação, protocolado em 11/10/2000 em decorrência de recolhimentos indevidos procedidos a título de Contribuição ao PIS, nos períodos de apuração de maio de 1990 a setembro de 1995. O pedido de restituição se refere aos pagamentos realizados pela contribuinte com base nos Decretos-Leis n°s 2.445/88 e 2.449/88, cuja execução foi suspensa pela Resolução do Senado Federal n° 49/95, publicada no Diário Oficial em 10 de outubro de 1995. Portanto, a questão a ser enfrentada é a da decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição e a compensação das parcelas de PIS recolhidas indevidamente com base nos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88. Os decretos-leis acima mencionados foram decifrados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n° 148.754. Posteriormente, foi publicada, em 10/10/95, a Resolução do Senado n° 49/95, suspendendo sua execução, ex tunc. Portanto, não há dúvida de que os recolhimentM , efetuados com base na sistemática prevista nos Decretos-leis foram indevidos, devendo' ser restituídos os valores recolhidos a maior, apurados pela diferença em relação ao critério de cálculo definido pela Lei Complementar n° 7/70, inclusive com a defasagem na base de cálculo a que se denominou "semestralidacle", de acordo com o disposto no seu art. 6°, parágrafo único. O prazo para requerer a restituição e a compensação de valores indevidamente recolhidos, tratando-se de direito decorrente de solução de situação conflituosa, somente se inicia com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal ou, no que interessa aos autos, com a publicação da Resolução do Senado Federal. É da lavra do ex-Conselheiro José Antonio Minatel, da r Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, voto precursor nos Conselhos de Contribuintes a respeito deste tema, a seguir parcialmente transcrito: O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a solução definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir 'da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória' (art. 168, II, do (TN). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de solução jurídica com eficácia 'erga omites', como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema nonna declarada inconstitucional ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida (Acórdão n° 108-05.791, sessão de 13/07/1999) 4 .or % Ministério da Fazenda MIN, DA ri/kV:NUA - 2^ cr, 21 CC-MF n. Segundo Conselho de Contribuintes P ntr-3‘ CORiCRE COM O ORrGIUM. BRASLIA Processo n2 : 13047.000131/00-67 Recurso ni : 130.486 vi TO Acórdão n2 : 204-00.725 Especificamente sobre a adoção da Resolução n° 49 como marco temporal para o início de contagem do prazo decadencial do PIS/PASEP, cabe destacar a decisão proferida pela l' Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, nos termos do voto do Conselheiro Jorge Freire, assim ementada: PIS- DECADÊNCIA- SEMESTRALIDADE- BASE DE CÁLCULO- 1) A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição tem como prazo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional (Resolução do Senado Federal n° 49, de 09/10i95, publicada em 10/10/95). Assim, a partir de tal data, conta-se 05 (cinco) anos até a data do protocolo do pedido (termo final). In casu, não ocorreu a decadência do direito postulado. 2) A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n° 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador (Primeira Seção ST1 - R.E.sp n° 144.708 - RS - e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC n° 0700, até os fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro.' 1996, consoante dispõe o parágrafo único do art. 1° da IN SRF n°06, de 19/012000. Recurso a que se da provimento. (Acórdão n° 201-75380, sessão de 19/09/2001). No caso dos autos, o pedido de restituição, acompanhado de pedido de compensação, foi protocolado em 11/10/2000, portanto, após o transcurso do prazo decadencial de cinco anos, contado da publicação da Resolução n° 49, do Senado Federal, em 10/10/1995. O prazo de decadência se aplica tanto ao direito de reStituição quanto ao direito de compensação. Finalmente, de rigor observar que, mesmo que se considere que o art. 3° da Lei Complementar n° 118/05 confira interpretação autêntica ao art. 168, I do CTN (há doutrina no sentido de que o dispositivo enfeixa norma de natureza constitutiva), no sentido de considerar ocorrida a extinção do crédito tributário no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 do CTN, para fins de início da contagem do prazo de decadência, ainda assim, inaplicável ao caso dos autos, tendo em vista seu enquadramento no inciso II do art. 168, do Cumpre observar que o prazo decadencial só pode ter um marco inicial, não ficando a critério do Contribuinte verificar qual o prazo mais vantajoso para aplicar ao seu pedido. Assim, inaplicável ao presente caso o prazo contado a partir da data da homologação tácita do lançamento. Com estas considerações, nego provimento ao recurso voluntário interposto. É como voto. Sala das Sessões, em 08 de novembro de 2005. FLÁVIO E SÁ MUNHOZ I( 5 Page 1 _0015800.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016000.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.000952/2002-04
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2005
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-00.748
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Flávio de Sá Munhoz (Relator), Rodrigo Bernardes de Carvalho, Sandra Barbon Lewis e Adriene Maria de Miranda para considerar a semestralidade no período de out./95 a fev/96. Designada a Conselheira Nayra Bastos Manata para redigir o voto vencedor. O Conselheiro Jorge Freire votou pela conclusões.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: FLAVIO DE SÁ MUNHOZ
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LTDA. Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP ty bm. I/A FAZEM-J .1 - CC NORMAS PROCESSUAIS CONFERE 9I O ORIGIn REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. O dies a quo BRASILIA t_g_Li hQ_ para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinão do crédito tributário pelo pagamento ms o e antecipado e o termo , final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ROLIM DE FREITAS & CIA. LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Flávio de Sá Munhoz (Relator), Rodrigo Bemardes de Carvalho, Sandra Barbon Lewis e Adriene Maria de Miranda para considerar a semestralidade no período de out./95 a fev/96. Designada a Conselheira Nayra Bastos Manata para redigir o voto vencedor. O Conselheiro Jorge Freire votou pela conclusões. Sala das Sessões, em 09 de novembro de 2005. ---4a_re -•," Henrique Pinheiro Torres Presidente »-aiVal.-s4s a 19r?t"' Relatora- ignada . _ Participou ainda, do presente julgamento o Conselheiro Júlio César Alves Ramos. 1 .n o • MIN. DA FAZENDA - 2' CC 21 CC-MF ...?\'` ler- Ministério da Fazenda .. CONFERErçç NI OM:Gfillt . Fl.Segundo Conselho de Contribuintes ',:"4")rsk.)- SRÁSILIA•al/....W. jOb..._• alee-r------- Processo n2 : 10855.000952/200244 VISTO Recurso n* : 126.348 Acórdão n2 : 204-00.748 Recorrente : ROLEM DE FREITAS & CIA. LTDA. RELATÓRIO - Trata o presente processo de pedido de restituição de créditos relativos à Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, apresentado em 28 de fevereiro de 2002 (fl. 1), referente ao período de apuração de dezembro de 1992 a fevereiro de 1996, ao qual foram vinculadas compensações. Os indébitos relativos aos períodos de apuração de dezembro de 1992 a setembro de 1995 teriam sido gerados pela inconstitucionalidade dos Decretos-Leis ti% 2.445/88 e 2.449/88, declarada por decisão defmitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal e a conseqüente aplicação da Lei Complementar n° 7 de 1970, cujo art. 6°, parágrafo único, estabelece a base de cálculo do PIS como o faturamento do sexto mês anterior, sem previsão de atualização monetária da base de cálculo. Os pagamentos indevidos referentes aos períodos de apuração de outubro de 1995 a fevereiro de 1996 decorrem da decisão proferida pelo do Supremo Tribunal Federal na ADIN 1417-0, que declarou inconstitucional a expressão "aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 10 de outubro de 1995", contida na parte final do art. 15 da MP 1.212/95 e suas reedições posteriores, calculado pela diferença entre o valor pago nos termos dos Decretos-Leis n°s 2.445/88 e 2.449/88 e o valor devido com base na Lei Complementar n° 7 de 1970. Instruem o processo os Documentos de Arrecadação (fls. 17/37) A autoridade fiscal indeferiu o pedido (fls.115/116), sob a fundamentação de que o direito à restituição encontrava-se decaído, haja vista que o pedido de restituição foi protocolado mais de cinco anos após os recolhimentos. Cientificada da decisão, a contribuinte manifestou seu inconformismo com o despacho decisório, requerendo a DRJ a reforma da decisão proferida pela DRF, alegando, em síntese e fundamentalmente, que nos tributos sujeitos a lançamento por homologação o prazo para a restituição só se inicia cinco anos após o pagamento antecipado, momento em que ocorre a homologação tácita do lançamento, e que, portanto, o direito à restituição foi exercitado dentro do prazo. A DRJ em Ribeirão Preto — SP confirmou a decisão da DRF e indeferiu o pedido de restituição sob o fundamento de que teria havido decadência e que não havia valor a restituir, haja vista que a base de cálculo do PIS não era o faturamento do sexto mei anterior. Contra a referida decisão, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário tempestivo, que não foi acompanhado de arrolamento de bens em razão de tratar-se de pedido de restituição. É o relatório. . /11 2 CC-ME -9: Ministério da Fazenda tido. tiA FAZEI1/4104 - 2 I n. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERErj:9M o en,F,t2, BRASILIA-P W.9 . (4° — Processo nsi : 10855.000952/2002-04 Recurso n't : 126348 visTo Acórdão : 204-00.748 • VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR FLÁVIO DE SÁ MUNHOZ Tratam os presentes autos de pedido de restituição/compensação de recolhimentos supostamente indevidos a título de Contribuição ao PIS, nos períodos de apuração de dezembro de 1992 a fevereiro de 1996. Em relação aos períodos apuração de dezembro de 1992 a setembro de 1995, os pagamentos indevidos decorrem da inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n°s 2.445/88 e 2.449/88, declarada por decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal e a conseqüente aplicação da Lei Complementar n° 7 de 1970, cujo art. 6°, parágrafo único, estabelece a base de cálculo do PIS como o faturamento do sexto mês anterior, sem previsão de atualização monetária da base de cálculo. Portanto, em relação a este período, a questão a ser enfrentada é a da decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição e a compensação das parcelas de PIS recolhidas indevidamente com base nos Decretos-Leis n°s 2.445/88 e 2.449/88. Os decretos-leis acima mencionados foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n° 148.754. Posteriormente, foi publicada, em 10/10/95, a Resolução do Senado n° 49/95, suspendendo sua execução, ex tune. Portanto, não há dúvida de que os recolhimentos efetuados com base na sistemática prevista nos decretos-leis foram indevidos, devendo ser restituídos os valores recolhidos a maior, apurados pela diferença em relação ao critério de cálculo definido pela Lei Complementar n° 7170, inclusive com a defasagem na base de cálculo a que se denominou "semestralidade", de acordo com o disposto no seu art. 6°, parágrafo único. O prazo para requerer a restituição e a compensação de valores indevidamente recolhidos, tratando-se de direito decorrente de solução de situação conflituosa, somente se inicia com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal ou, no que interessa aos autos, com a publicação da Resolução do Senado Federal É da lavra do ex-Conselheiro José Antonio Minatel, da 8' Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, voto precursor nos Conselhos de Contribuintes a respeito deste tema, a seguir parcialmente transcrito: O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizadc . no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a solução definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitd-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação s6 a partir 'da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória' (art. 168, II, do CIN). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de solução jurídica com eficácia 'erga omnes', como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional ou na situação em que é editada Medida 3 o —•;''" Ministério da Fazenda A 1: tiZENOA - 2" C:C 21 CC-MS Segundo Conselho de Contribuintes CONFEREA."0M O tiGINALJ .:X(21r: ;n ERASILIA,LA t 10,6 Processo n° : 10855.00095212002-04 Recurso no : 126.348 -- VISTO Acórdão n° : 204-00.748 Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida." (Acórdão n°108-05.791, sessão de 13/07/1999) Especificamente sobre a adoção da Resolução n° 49 como marco temporal para o início de contagem do prazo decadencial do PIS/PASEP, cabe destacar a decisão proferida pela Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, nos termos do voto do Conselheiro Jorge Freire, assim ementado: PIS- DECADÊNCIA- SEME.S7RALIDADE- BASE DE CÁLCULO- 1) A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição tem como prazo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional (Resolução do Senado Federal n° 49, de 09/10/95, publicada em 10/10/95). Assim, a partir de tal data, conta-se 05 (cinco) anos até a data do protocolo do pedido (termo final). In casu, não ocorreu a decadência do direito postulado. 2) A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n° 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador (Primeira Seção STJ - REsp e 144.708 - RS - e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC n° 0700, até os fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante dispõe o parágrafo único do art. 1° da IN SRF n°06, de 19/01/2000. Recurso a que se dá provimento." (Acórdão n° 201-75380, sessão de 19/0912001). No caso dos autos, o pedido de restituição, acompanhado de pedido de compensação, foi protocolado em 28 de fevereiro de 2002, portanto, após o transcurso do prazo decadencial de cinco anos, contado da publicação da Resolução n° 49, do Senado Federal, em 10/10/1995. O prazo de decadência se aplica tanto ao direito de restituição quanto ao direito de compensação. Finalmente, de rigor observar que, mesmo que se considere que o art. 3 0 da Lei Complementar n° 118/05 confira interpretação autêntica ao art. 168, I do CTN (há doutrina no sentido de que o dispositivo enfeixa norma de natureza constitutiva), no sentido de considerar ocorrida a extinção do crédito tributário no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 do CTN, para fins de início da contagem do prazo de decadência, ainda assim, inaplicável ao caso dos autos, tendo em vista seu enquadramento no inciso II do art. 168, do CTN. Cumpre observar que o prazo decadencial só pode ter um marco inicial, não ficando a critério do Contribuinte verificar qual o prazo mais vantajoso para aplicar ao seu pedido. Assim, inaplicável ao presente caso o praia contado a partir da data da homologação tácita do lançamento. . — Em relação ao período compreendido entre outubro de 1995 e fevereiro de 1996, no entanto, a situação é outra. O crédito pleiteado pela Recorrente em relação ao período acima destacado, ao qual vinculou compensações, se refere aos pagamentos realizados pela contribuinte com base na Medida Provisória n° 1.212/95 e suas posteriores reedições, convertida na Lei n°9.715/98, sob o argumento de que a liminar proferida pelo STF na ADIN 1.417-0 suspendeu a eficácia do art. 15 da referida Medida Provisória até a decisão de mérito. A liminar proferida pelo plenário do STF na referida ADIn, suspendeu os efeitos da expressão "aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1° de outubro de 1995", 4 CC- MEMinistério da Fazenda MIN. DA FAZENDA - (Y- - 'rd -1:4 Segundo Conselho de Contribuintes CONFERErp9M o OR:GINAI BRASÍLIA n2-il 195 Processo n* : 10855.000952/2002-04 Recurso te : 126.348 v.STC Acórdão n2 : 204-00.748 comida na parte final do art. 15 da MP 1.212/95 e suas reedições posteriores. Portanto, o STF apenas declarou inconstitucional a retroatividade da cobrança. Referida liminar foi confirmada na decisão de mérito, cuja ementa transcreve-se abaixo: EMENTA: Programa de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP. Medida Provisória Superação, por sua conversão em lei, da contestação do preenchimento dos requisitos de urgência e relevância. Sendo a contribuição expressamente autorizada pelo art. 239 da Constituição, a ela não se opõem as restrições constantes dos artigos 154,1 e 195, § 4°, da mesma Carta. Não compromete a autonomia do orçamento da seguridade social (CF, art. 165, § 5°, III) a atribuição, à Secretaria da Receita Federal de administração e fiscalização da contribuição em causa. Inconstitucionalidade apenas do efeito retroativo imprimido à vigência da contribuição pela parte final do art. 18 da Lei n°9.715-9& (destaquei) Referida decisão, tomada em Sessão Plenária do STF em 02 de agosto de 1999, foi publicada no Diário Oficial em 23 de março de 2001. Referido entendimento já havia sido manifestado pelo Egrégio STF em Acórdão proferido nos autos do Recurso Extraordinário n° 232.896-3/PA. Em razão da jurisprudência do STF, foi editada a Instrução Normativa SRF n° 006, de 19 de janeiro de 2000, na qual a administração vedou a constituição de créditos tributários de PIS nos períodos de apuração de outubro de 1995 a fevereiro de 1996 com base na MP 1.212/95 e ordenou a aplicação da Lei Complementar n° 07/70 aos fatos geradores ocorridos durante os referidos períodos. Além disso, foi editada a Resolução do Senado n° 10, de 07 de junho de 2005, por meio da qual foi suspensa a execução da disposição julgada inconstitucional. Conforme firmado acima, o prazo para requerer a restituição e a compensação de valores indevidamente recolhidos, tratando-se de direito decorrente de solução de situação conflituosa, somente se inicia com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal ou da data do reconhecimento inequívoco da administração a respeito do direito. No caso dos presentes autos, o protocolo do pedido de restituição se deu antes do decurso do prazo de cinco anos tanto se o referido prazo for contado da data da publicação da decisão proferida na ADIN (23/03/2001) quanto da data do reconhecimento inequívoco da administração (19/01/2000). No caso dos autos, o pedido de restituição foi protocolada em 28/02/2002, portanto, em relação aos períodos de apuração compreendidos entre outubro de 1995 e fevereiro de 1996, dentro do prazo decadencial de cinco anos, contado da publicação da decisão proferida na ADIN (23/03/2001). Com estas considerações, dou parcial provimento ao recurso para (i) afastar a decadência em relação aos recolhimentos relativos aos períodos de apuração de outubro de 1995 a fevereiro de 19%, reconhecendo o direito à restituição dos valores referentes a este período, aplicando-se como base de cálculo do tributo o faturamento do sexto mês anterior, e (ii) 5 • .1 2. CC-MF Ministério da Fazenda • MIN. DA FAT:f - 29 CC n. '5' Segundo Conselho de Contribuintes ';: f."/1:2),V> CONrERE S.:nCR:SIN3 BRAS11.14 C9S 69 Processo na : 10855.000952/2002-04 Recurso n9 : 126.348 Acórdão : 204-00.748 - indeferir o pedido de restituição relativo aos penodos de apuração de dezembro de 1992 a setembro de 1995; em razão da decadência. É como voto. Sala das Sessões, em 09 de novembro de 2005. FLÁVIO E SÁ MUNHOZ e' • — 6 e 2.*CC-MFMinistério da Fazenda miN. t - 22 Gt Segundo Conselho de Contribuintes , zet ki; CONFER:.;:rk.: O efttett ("S Processo n2 : 10855.000952/2002-04 Recurso it : 126.348 — - Acórdão n9 : 204-00.748 . VOTO DA CONSELHEIRA-DESIGNADA NAYRA BASTOS MANATTA O recurso interposto encontra-se revestido das formalidades legais cabíveis merecendo ser apreciado. Primeiramente há de ser analisada a questão da prescrição, que, no caso presente, atinge todos os recolhimentos efetuados pela recorrente. A propósito, essa questão da prescrição foi muito bem enfrentada pelo Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, no voto proferido quando do julgamento do Recurso Voluntário n° 129109, no qual baseio-me para retirar as razões acerca da contagem de prazo prescricional. O direito a repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no artigo 165 do • Código Tributário Nacional - CIN. Todavia, como todo e qualquer direito esse também tem prazo para ser exercido, in casu, 05 anos contados nos termos do artigo 168 do CTN, da seguinte forma: I. da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a)de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b)de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicáve4 no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II. da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatária nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Como visto, duas são as datas que servem de marco inicial para contagem do prazo extintivo do direito de repetir o indébito, a de extinção do crédito tributário e a do trânsito em julgado de decisão administrativa ou judicial. Nos casos em que houvesse resolução do Senado suspendendo a execução de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF, a jurisprudência dominante nos Conselhos de Contribuintes e, também, na Câmara Superior de Recursos Fiscais é no sentido de que o prazo para repetição de eventual indébito contava-se a partir da publicação do ato senatorial. Especificamente, para a hipótese de restituição de pagamentos efetuados a maior por força dos inconstitucionais Decretos-Leis 2.445/1988 e 2.449/1988,-o marco inicial da contagem da prescrição, consoante a jurisprudência destes colegiados, é 10 de outubro de 1995, data de publicação da Resolução 49 do Senado da República. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3° deu interpretação autêntica ao artigo 168, inciso I do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, 5 1 2 da Lei 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel Lei Complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norrna expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CITY \Cai I 7 C1'4,, .-n""'"'"'"s""~"----""""":""Ft:"'C Ministério da Fazenda F MIN. DA A7Eralt..s. • 22 CC-MF P Segundo Conselho de Contribuintes °d Fl. Processo n* : 10855.00095212002-04 ONFERç't . Recurso n* : 126.348 +.15- . Acórdãon 20400348 Assim sendo, no caso em análise, quanto o pedido de repetição do indébito foi formulado (28/02/2002) o direito de a contribuinte formular tal pleito relativo aos pagamentos efetuados entre dezembro/1992 a fevereiro/1996 já encontra-se prescrito por haver transcorrido mais de cinco anos da data do pagamento. Ressalte-se que mesmo se a contagem do prazo prescricional fosse efetuada com base na Resolução n° 49/95 do Senado Federal, como tem sido a Jurisprudência deste Conselho o direito da contribuinte de pedir repetição do indébito já se encontrava prescrito. Diante do exposto nego provimento ao recurso interposto, nos termos do voto. Sala das Sessões, em 09 de novembro de 2005. BISTkATTA • . _ 8 Page 1 _0029900.PDF Page 1 _0030000.PDF Page 1 _0030100.PDF Page 1 _0030200.PDF Page 1 _0030300.PDF Page 1 _0030400.PDF Page 1 _0030500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10840.002408/90-26
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 19 00:00:00 UTC 1992
Numero da decisão: 203.00.006
Decisão: RESOLVEM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto da relatora.
Nome do relator: MARIA THEREZA VASCONCELLOS DE ALMEIDA
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SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES'; _..'•.....•.>:~," lo • Sess~o de :: Recurso nQ' Recorrente: Recorrida , 19 (je n()vembro de 1992 BB ..24 ~.l MARWEL MATERIAIS ELETRICOS LTDA"' DI'~F EM PIBEIW:j'Cl F'I'~ETCl - 31'" D I L I G E N C I A Ng 203-0.006 Vistos, relatados e"discutidos 0$ presentes autos elE' n;>cunõo in hU.pClstCl POI' MARWEL MATERIAIS ELETRICOS LTDA~ • CClrl';;f,d.ho d,." julgamen to I"'(.:~lator"a" 1:;:ES.(H...VEI"1 D~:~1\"1(~.~mbrosela T(~~r'c:(~.;o:i.I"~).C~~mc\l"'a do Seguncio C(JIl,(.I"ibu:i.nt,;>";,,por unanimidade de votos, converter o do r"ecurso (.?mdi 1igên cia, no~:; t(':.~I"f1l(J~::. cio voto ela • ~_~A.-~- .L.VO~[l'ALG(~;~ SA!~T(JS- Preg~idente qtrei~~~ ~~1'(fJ•• "r ••••.•• 'I. I ,.,. .., "" .., ," . y •• ", '. • •.. ..L1..H ,lA,,,( H.-I::....l ,:> ):: ... ,I.. .:... D,..... 1'..,.".1."ltOI'd ~ F~r'O(~llr'ador'-Rer)l"'e~~erltante F~azer)da Naci()flal, ~ I MINIST£RIO OA ECONOMIA. FAZENDA E PLANEJAMENTO SEGUNDO CONSelHO DE CONTRIBUINTES P•..ocesso nQ 10.840-002.408/90-26 ~ I Recu ••.so Dilig@ncia Reco •..•..ente nQ: 88.245 nq: 203-0.006 : I'IARWEL MATERIAIS ELETRICOS LTDA. R E L A T O R I O :I:{npugna~. 'tempestivamerlte!l a 1~ecor'r'ente Llsarldo :i.nc:ltl~:~:i.V(':'~d:i.lr(.:.~:i.tD d(.::.' PI"()I~'I"D(I~':'I.~;:~Xoql..\(':~ lhe! i/~ c:onc(':':'c1:Ldo!. m(.:.~d:i.E~ntf:! C)~:} .ternlC)~~ (JC) :i.n(::is~o :[!l al,..t,. 6º~ De(::I'"et()--I._ei. ng 70"235/72~ o Au'lo (:12 T1""1"f V" (:\ ~;:~':\D ]. '.:\n ~;:~':\dD pr::.~:i.,';\ ,::'~UtD I":i. cl Etc! r~ 'f:i. ~:~C,::\]. (f 1 " :l. ) ~l 1"(.:.~'fE'f"c:'n te-:-! (';l. n~:Yc' r)aga(~erlt() (:!(] F':!:I~~5C)CIAI_~,ba!;eaI1do-"se nc) av ..tu :1.9, pal"áqv"a1c) :lq (:!c) I)e(:lretC)--I...pi 1")9 1,,940/EJ2 e ar.t~~" j.6~ f~() e ~33 (jc:) I:~equla,nentc) (ia !::':[~IS[:)(::[Al_!,al:)I"C)vaclo ~)e:l() Dec:v'o'to 119 92,,69El/~36h 1~la lJe~a irnp\Agl1atóv'ia!, a Ape:lal,}.te av'gl,llnerl'ta ser' () r:':'I\.\to d(":"~1n 'f r ':":\~i)?{O ("1:1. ~;;" 1~'~):: I 1 ~:;, :i. fi) P :I.(.:.~~;:' d (o:.:' c:o I'" 1'-t::,~n c :i, ,':"l d D P I" U C C~~:;~;;.D d (.:,:, :l:fnp()~:;'t() ele l:~erlda (:12 J::'e!:~~~(:)aJLlJ"icl:ic:a'-(na.tr:iz~, C:Dn"r:c'l'"mc~ se.:,:' ....,'~.:'~do 'f(.:,~r'mo dc:! En C(.:.:,I'" l"(':\m(.:.~n'1:.0 d(-:.:- (1~frC) j:':i.~~(::a],:, Ill.\8 '1:l.lrl(jarnel')ta a ~:'t,t.'::(C,':\c!,":\ 'I" " ,,11 ~1't!'avé~:~ c:la :[rl'f:I:)l'{na~:âo :::':L~~c:aJ., 0'.l.t(:ll,oi.lialie al;;~:i.lll ~:;e r!larl:i.fp!~.ta:: "(:'it,c.~ncl(,:,!r'fdD ~:;.l.l,':\ cl(.:'t(.:.:tr'm:i.n,)~;:~~'(.D clfo: "i' 1~::. l{.:,.' .... '/(.:'r':::.D~, .'iu.nto ,':'I.D PI"C:':::.(.:.:'nt.(':':'!, ,:(;.p:i.D. dEI. :i.n'folo"m-:':""~i:~'YD .., :I.!:~C::\:1. (::IJI'l~:;t01'l'te (:\(:) !:~v'oc:e!:::~(:) fI10.tl':Lz :1:f~I::'J (:le :'19 :1.O"I:J0() ....()()2"4():l/9()-.2~:I,, ell) v:irtl.t(ie (ie (~lAe (JS va:lc)ye!:~ :C)ll~!;t0!.1.te~; (:Ie!;;.te Pl'.l:)(::e~;s(), é (~:;:l(:) (nel"(:) v'o"f:],ex(:) ,,:i.;':'i.Cjt'.(':':'lc.:' " II (\n(':'';)::;;'lciE\ i:\o !:;. ~.:\tltD~!:o~1c:óp:i.t\ clE\ D(.:.:,c:i,!;:.~O;\D nq ?~/25) (:10 (:li.gna Al,l.t(:)v':iclal:!e Jl.llqa<:lc)l"a (:10 :L~ :[n~s.t~l'l(:i.a, i:ll~(:l(:e~~~;o:1:1:~F:'J~1 I')A ql.la:l a ,narli.fes.taçroJ é !'lC)!SPI.)'t:l(:!(J(je Pl"(.:.:,'l:.(':':'n!::.~'!{oql..~(:\nto (;~o ml'~:'I":i.'1:.0" OO:l.ó~.:.) ('fl!:;." n.:.:':I. a t I. 'v'a (;\(] 'Í. n cl F: 'f c.:-I'" :i. I~ 1':\ II .;;"\d fI'!:L t :i. n ri o ~I pu I" ('~~'íll~, ,':\ d (-;;"v' :i. c1.-:\ com p~:,:n!;;;':\ 'i:~:';:D (:1(:)va:l,ol~ .tl':i.bl,\.táve:l l::orn (J 1:)lppjl.liz(J 'f:i~;(:al ap\,ll~adc no PI~ÓPI":i.() (-:''!X(':':'I''C:f. cio" II , ~ MINIST£RIO DA ECDNOMIA, FAZENDA E PLANEJAMENTO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. • 1'11: I Processo nQ= 10.840-002.408/90-26 Dilig~cia nQ= 203-0.006 Na Decisâo ng 00302 ("1:1s.26/27), (:llAecliz ~es~)eito especifi(:amente ao F~I~ISO(:IAL_, o dOlAte) Julga(:lor a quo se prOnLlf)c::ia flO "f111a1, do modo (:()(noseglAe: II\Ju1C.:.I<";"\c1a PI~'DC:f;.df..~nte .::\ (.:~x:i.(.:.l~~nc::ia 1::i.~::.ca:J. formlllada (::C)ntl"aa pessoa .:~l.tFidic:a 110 pr(Jces~;(:) mat.I":i,z!1 cOn"f:ol'"tnf!! elA c:ont(:~ cópiú\ cI<':\ c1(,:,:'c::i.~::.~'~:"ojuntad<":\ às fl~s" 24 a 25, :i.glAaltrat~merlto (jeverá ser (jj.spen~;ado ao IJresente fei'to, em vil~tude do pr'inc:i~):io da rela~âo entre c:at.lsa e efei"t(J.11 Dian"te (je tais c(Jnsidera~ões, c:onc:lt.ti a al,ltov'ida(je PC)1" .:i l..t1<,:.1E~1'" P 1'"0 cc-~d (":~nt(":~ () :L":H) ~;:~':\(Il(":~n"I:.O!1 ilv:\n t.f.~ndo o rH.l to ci r::.;' I n f I" (':\,;~rn " •• MINlsmlO DA ECONOMIA, FAZENDA E PLANEJAMENTO' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • Processo nQ: 10.840-002.408/90-26 Dilig~cia nQ: 203~0.006 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA THEREZA VASCONCELLOS DE ALMEIDA Decido baixar C) processo efn diligênc:ia (.:~-:-)tE\I" c1f.::~acol"'do com (':\~:; c(Jns:i.c1t::.~t"i:\~t5('2~:;n(~.~J.(-:~(.:~xp(.:~nd:i.d(':\s, 'f(:\~() ~':'l~:; l'"azeff2S F:~xpl(':"ln(:\di:\~:;no voto~"I)<:\(:II";Xode) diqno C()lls(-?:I.h('7:iro E:scoveclo Barcellos, (~ue trarlsc:revo a seguir'~ (.:~, pc I" m:i. n 11(':\ ~:; H,.olv:i.o •, IITI'.(;\ti:\ ....~:j.f!! cI(.:.~ma:i.~:; um clo~:; l"f~C:UI"~::.Of:; ~:;Obl"F:~ lit:[c,:.I:i.o 1"F!'f;f:~I"(.:~nt(.:.) {~~:; c:<:)ntl"':i.bu:i.~:~:r(~SP~':\ll"a o PI~3 (.:.~ pi:\ '" i:\ o F IN~3nCI (,:,I...~, c:h/:\m(':\dos 1Id (.,,!!COI"I"(-:.:-ntes II d (.;.? om :i. ~:j.st)f.'?~::, cIf.::~ l"(..:~C(-:~:i. t (':1. ~:; a pu v.ad ~':\~::. (.:.~m 'f:i. ~:;c:a 1 :i. Z (":\~:i:\() re:La.tiva ao :[n)po!~;to de Renda~ E:mbolrEl (.:.~ntend,:~ qtlf.-~ (':\~:;d(.:.~c:i.~:;(~f:~sde!:;t.(':~s n~~o e~;.te.:ia(nI')ece~;~;arj.amerlte VillCul.d(jas às que 'fare(l) pl"o'f(':':'lriclE~~:;no d:i.to "Pl"OCr:.~~:;~;omatl"iz'l~, "t.i:\mlJém vF:.'nho olltendendo CILle~ Ila (na:i.()lria ctos~ (::asos, os elementc)~i; (:Ie~ite ú:ltim() rntjito c:c)ntlrit)ttern ç)av'a ('l melll()r eSic].are(::i.(nen.t() e de~;lirlde (ia (na.téria a(:ll.li.tlratada~ E n ti" (.:.,;C-~~::.~:;f:?~:; (.:.~1 (~~m(.:.~ntos ~:;(.:~ i n c::I. u :i. i;\ d (.? C :i. ~::.~rC) cl c.:.:' 1..\1 t. i. In (';\ :i.n ~:;.t~i~n c :i. (';\ <':\dm :i. n :i. ~:;t 1"~':\'1:.:i. \,' {';\ n o " p Ir O c:(.:.~s ~;;.C).... iTl{':"tt.1"i :~~l'~, c:on ~:;.Ub~::.tEl.n C :i. dcl (:\ n O co 1"I"(.?~~;pon d F.'n te a có l'"d~'~o (:lc) :!.~~(:(:)r)~~ell'l()(Je (:OI'l.tV':i.l)lj:i.nte~;" A!~s:i(n ~Serl(jC)~1.tel'}(j(J em vis~ta as (:()ns;idelra~;ôe!S a(:l~~:i e(oi.tidas!1 r)I"()PC)lltlo cll.le ~;e (::(Jflver.ta (:) .:iul(.:.J~:'tm(.:.!ntD (':':'11"1d:i.lic.lt.:.~nc:i.ü jun-l:.D ,\ 1"(''::'PEI,I,.ti~;:~XD dc.~ (:)I"igelo j:)ül"2 (ll.\ea loe!smü ~~eC!iql')e de, .tâo :l()g(:) (j:i.Sl)(JI'll',a (j(J~; !"e1:er:i.(:I()~; e].e(ller}tC)s~1 :i.!'l(::ll.lsj.ve (:Ia cl{-:.!c:i.~:;';'Xn dD :1.9 CDn~:~<-:-:,lhD de.:' CDntl":í.bu:i.nt(':':'~::'!1 1:)I"()v:i.(jeflcial" a ~;l.la arlexa~:â() a() l:)~e~;erlte iJl'"C)c:esso~1 i::rCllr c:óp:i.{.:"t~l Pi:"I,V'i;\ .,,\ .:ié~ ill(.:'nc:ionEI,c!i:\ 'r:i.ndl:i.c1ac:lc-:'~, (:I(.:.!\/Dl'v'(.:.!ndD ....D~1 E'm ~:;.c'c.:.lu:i.cl'::\!l E\ (.:.:.~:;.ti;"t C~)ITJ(,'ll".::\,,~1 •• _r/\ 00000001 00000002 00000003 00000004

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Numero do processo: 13819.002964/2008-85
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 05 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Jun 27 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2005 RESTITUIÇÃO INDEVIDA A DEVOLVER A apresentação espontânea de DAA retificadora, cancelando o saldo do imposto de renda a restituir originalmente apurado, sujeita o contribuinte à devolução do imposto indevidamente restituído, sujeito aos acréscimos legais. INFRAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A infração à legislação tributária, dada sua natureza objetiva, ex vi do art. 136 do CTN, independe da real intenção do sujeito passivo.
Numero da decisão: 2102-003.399
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário interposto. (documento assinado digitalmente) Jose Marcio Bittes - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Carlos Eduardo Fagundes de Paula, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Jose Marcio Bittes (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO ALEXANDRE LAZARO PINTO
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INFRAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A infração à legislação tributária, dada sua natureza objetiva, ex vi do art. 136 do CTN, independe da real intenção do sujeito passivo. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário interposto. (documento assinado digitalmente) Jose Marcio Bittes - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Carlos Eduardo Fagundes de Paula, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Jose Marcio Bittes (Presidente). Fl. 102DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.399 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13819.002964/2008-85 2 RELATÓRIO Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Trata-se de impugnação protocolizada pela interessada, contra Lançamento de Ofício relativo ao Exercício de 2005 Ano Calendário 2004 de fls. 07/09, em decorrência da apuração de Restituição Indevida a Devolver no valor de R$ 702,08 , com Juros de Mora sobre a Restituição Recebida Indevida calculados até Agosto de 2008 , no valor de R$ 314,39. A contribuinte foi cientificada da Notificação de Lançamento em 21/08/2008 de acordo com o Aviso de Recebimento de fl. 44, e em 26/08/2008 apresentou a impugnação de fls. 02/04 alegando em síntese o seguinte: a) alega que a infração decorreu da apresentação de DIRPF retificadora, com a finalidade de consignar ao resultado final obtido nos autos do mandado de Segurança nº 2004.61.26.002270-1, cujo trânsito em julgado operou-se em 21/08/2007; b) alega que o valor do IRRF de R$ 5.966,82, incidente sobre verbas rescisória pagas à contribuinte, pela fonte pagadora TRW Automotive Brasil Ltda, encontrar- se-ia depositado judicialmente nos autos do referido processo; c) alega que a impugnação refere-se, em especial, ao prazo para pagamento do valor apurado como “Restituição Indevida a Devolver” e aos juros de mora sobre tal restituição. Aduz que referidos valores deveriam ser requeridos no âmbito do processo judicial, incluídos os juros moratórios; d) requer a suspensão do procedimento administrativo para cobrança do crédito tributário apurado, até que a “pendência seja efetivamente sanada através do procedimento judiciário”, no bojo do qual o contribuinte afiram já ter requerido a conversão, em favor da Fazenda Nacional, do valor de R$ 3.686,77; e) contesta a incidência de juros de mora, sob a alegação de que não teria incorrido em má fé, vez que a DIRPF foi elaborada com base em informações fornecidas pela fonte pagadora TRW Automotive Brasil Ltda, a qual informou, indevidamente, o valor do IRRF depositado judicialmente. Assim, caberia à fonte pagadora a responsabilidade pela infração. f) Aduz que “Portanto, e com toda a "vênia", o Contribuinte, embora certo de que deva devolver à Fazenda, valor que lhe foi eventualmente restituído indevidamente "a maior" pela Receita Federal ", não pode, entretanto, aceitar e acatar o prazo determinado para pagamento daquele valor através de guia "DARF", e nem mesmo a sanção que lhe está sendo imposta (Juros de Mora), porque, repita-se, além de ainda o impetrante ter direito a levantar valores a seu favor, tal pendência deverá ser sanada através do procedimento judicial, com o Fl. 103DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.399 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13819.002964/2008-85 3 valor devido à Unido, devidamente corrigido e à ela convertido época processual adequada”. g) Ao final, requer “a suspensão do prazo para recolhimento dos valores apontados na Notificação de Lançamento citada, até a efetiva conversão em renda da união de parte daquele depósito efetuado nos autos do Mandado de Segurança - Processo n° 2004.61.26.002270-1, ainda em trâmite perante a lª Vara da Justiça Federal de Santo André, para que então seja considerada totalmente sanada a pendência decorrente da retificação de sua Declaração de Ajuste Anual do Exercício de 2005 - Ano Calendário 2004”. A contribuinte anexou aos autos as cópias de documentos constantes das fls. 10/28. A decisão de piso foi desfavorável à pretensão impugnatória, conforme ementa abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2005 RESTITUIÇÃO INDEVIDA A DEVOLVER A apresentação espontânea de DIRPF retificadora, cancelando o saldo do imposto de renda a restituir originalmente apurado, sujeita o contribuinte à devolução do imposto indevidamente restituído, sujeito aos acréscimos legais. INFRAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A infração à legislação tributária, dada sua natureza objetiva, ex vi do art. 136 do CTN, independe da real intenção do sujeito passivo. Cientificado da decisão de primeira instância em 04/02/2014, o sujeito passivo interpôs, em 28/02/2014, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que: a) juros de mora indevidos em razão da existência de depósito do montante integral do crédito tributário; b) juros de mora incabíveis em razão da exigibilidade do tributo estar suspensa; c) crédito tributário em cobrança no presente processo já foi extinto. É o relatório. VOTO Conselheiro(a) Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto - Relator(a) O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. Fl. 104DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.399 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13819.002964/2008-85 4 O litígio recai sobre a possibilidade de restituição de Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF. A lide, no presente processo, trata da restituição indevida recebida pela contribuinte em 14/10/2005, resultante de sua Declaração de Ajuste Anual Original de 21/04/2005. Posteriormente, em 14/07/2008, a contribuinte apresentou uma Declaração de Ajuste Anual Retificadora, onde apurou saldo de imposto a pagar. A defesa admite que a declaração retificadora foi apresentada para ajustar os rendimentos e o IRRF conforme o trânsito em julgado do processo judicial nº 2004.61.26.0022701, que determinou a conversão em renda do IRRF devido à União e o levantamento do IRRF devido à interessada, não havendo pendência judicial que justifique a suspensão do processo administrativo. A declaração retificadora considerou um IRRF de R$ 702,08 da fonte pagadora TRW AUTOMOTIVE LTDA e apurou um imposto a pagar de R$ 3.487,07. A interessada admitiu que o valor do IRRF a ser convertido em renda seria de R$ 3.686,77, o que implicaria um saldo de imposto de renda a pagar de R$ 502,38. Isso confirma que a restituição originalmente apurada de R$ 702,08 foi paga indevidamente à interessada. Diante dos argumentos apresentados e da falta de demonstração de erro material na declaração retificadora, vota-se pelo improvimento do recurso voluntário, mantendo o crédito tributário exigido. Tendo em vista que o recorrente trouxe em sua peça recursal basicamente os mesmos argumentos deduzidos na impugnação, nos termos do art. 114, § 12, inciso I do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1634/2023, reproduzo no presente voto a decisão de 1ª instância com a qual concordo e que adoto: Consta das fls. 34/38, extrato da Declaração de Ajuste Anual Original Completa (ND 08/19.343.117) entregue em 21/04/2005, onde a contribuinte declarou rendimentos tributáveis recebidos das seguintes pessoas jurídicas: de TRW Automotive Ltda CNPJ 60.857.349/0001-76 no valor de R$ 9.645,51 com IRRF no valor de R$ 702,08 , de Unibanco AIG Previdência S A CNPJ 46.665.139/0001-55 no valor de R$ 1.270,00 sem retenção de imposto de renda na fonte, e de Previdência AIG Vida e Previdência CNPJ 92.661.388/0001-90 no valor de R$ 1.203, 48 sem retenção de imposto de renda na fonte. A impugnante declarou Rendimentos Isentos e Não Tributáveis no valor total de R$ 68.674,67 sendo R$ 40.430,65 a título de Indenizações por rescisão de contrato de trabalho, inclusive a título de PDV, e por acidente de trabalho e FGTS, R$ 38,39 a título de Rendimentos de cadernetas de poupança e letras hipotecárias, e R$ 28.205,63 a título de Outros - Liminar Proc. 2004.61.26.002270-1 + Seg. Desemprego. A interessada declarou Deduções no valor total de R$ 3.487,07 sendo R$ 943,07 a título de Contribuição a Previdência Oficial e R$ 2.544,00 a título de Dependentes. A contribuinte apurou Saldo de Imposto a Restituir no valor de R$ 702,08. Fl. 105DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.399 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13819.002964/2008-85 5 De acordo com o extrato do sistema IRPF/Restituições de fl. 45, consta que a contribuinte resgatou a Restituição pertinente ao Exercício de 2005 e no valor atualizado de R$ 763,58. Consta das fls. 39/43, extrato da Declaração de Ajuste Anual Retificadora Completa (ND 08/37.950.020) entregue em 14/07/2008, e objeto da Notificação de Lançamento de fls. 07/09, onde a contribuinte declarou rendimentos tributáveis recebidos das seguintes pessoas jurídicas: de TRW Automotive Ltda CNPJ 60.857.349/0001-76 no valor de R$ 32.881,51 com IRRF no valor de R$ 702,08 , de Unibanco AIG Previdência S A CNPJ 46.665.139/0001-55 no valor de R$ 1.270,00 sem retenção de imposto de renda na fonte, e de Previdência AIG Vida e Previdência CNPJ 92.661.388/0001-90 no valor de R$ 1.203, 48 sem retenção de imposto de renda na fonte. A impugnante declarou Rendimentos Isentos e Não Tributáveis no valor total de R$ 45.438,67 sendo R$ 40.430,65 a título de Indenizações por rescisão de contrato de trabalho, inclusive a título de PDV, e por acidente de trabalho e FGTS, R$ 38,39 a título de Rendimentos de cadernetas de poupança e letras hipotecárias, e R$ 4.969,63 a título de Outros - Liminar Proc. 2004.61.26.002270-1 + Seg. Desemprego. A interessada declarou Deduções no valor total de R$ 3.487,07 sendo R$ 943,07 a título de Contribuição a Previdência Oficial e R$ 2.544,00 a título de Dependentes. A contribuinte apurou Saldo de Imposto a Pagar no valor de R$ 2.984,69. Cabe esclarecer que, se a contribuinte ingressou com uma Declaração Retificadora, a Original é substituída integralmente pela Retificadora, que tem a mesma natureza da Original, nos termos do art. 54, parágrafo único, inciso I da Instrução Normativa SRF n.º 15, de 06 de fevereiro de 2001, in verbis: “Art. 54. O declarante obrigado à apresentação da Declaração de Ajuste Anual pode retificar a declaração anteriormente entregue mediante apresentação de nova declaração, independentemente de autorização pela autoridade administrativa. Parágrafo único. A declaração retificadora referida neste artigo: I - tem a mesma natureza da declaração originariamente apresentada, substituindo-a integralmente;(Grifou-se)” Deve ser salientado, que a lide no presente processo é pertinente a Restituição Indevida a Devolver recebida pela contribuinte em 14/10/2005 (fl. 45), resultante de sua Declaração de Ajuste Anual Original Completa (ND 08/19.343.117) entregue em 21/04/2005, uma vez que a interessada promoveu a entrega em 14/07/2008 de Declaração de Ajuste Anual Retificadora Completa (ND 08/37.950.020) onde apurou saldo de imposto a pagar. Observe-se, que a defesa admite que a DIRPF retificadora foi apresentada, de modo a ajustar o rendimento e o IRRF aos valores emergentes do trânsito em julgado do processo judicial nº 2004.61.26.002270-1. Do exposto, considerando que houve, efetivamente, o trânsito em julgado do referido processo, tendo sido Fl. 106DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.399 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13819.002964/2008-85 6 determinada a conversão em renda do IRRF devido à União; bem como o levantamento do IRRF devido à interessada, conforme se verifica às fls. 47, não subsiste nenhuma pendência judicial a justificar o sobrestamento do processo administrativo, o que implica perda de objeto do requerimento de dilação do prazo para pagamento do imposto apurado. Observe-se que a DIRPF retificadora considerou o IRRF de R$ 702,08, relativo à fonte pagadora TRW AUTOMOTIVE LTDA. Considerando as demais informações consignadas na DIPRF revisada, a interessada apurou imposto a pagar de R$ 3.487,07. Observe-se que a interessado admitiu que o valor do IRRF a ser convertido em renda em favor da União, seria de R$ 3.686,77, conforme petição de fls. 24/27, formulada no bojo do referido processo judicial. Embora não esteja comprovado, nos autos, o valor efetivamente convertido em renda, caso se considere o montante admitido pela interessada, isso implicaria majoração do IRRF relativo à referida fonte pagadora para R$ 3.686,77, caso em que haveria apuração de saldo do imposto de renda a pagar, de R$ 502,38, o que caracteriza, estreme de dúvidas, que a restituição originalmente apurada, de R$ 702,08, foi paga indevidamente à interessada. Quanto à contestação da incidência de juros de mora sobre o crédito tributário apurado, sob alegação de inexistência de má fé, bem como responsabilidade da fonte pagadora pelas informações incorretas prestadas, essas teses não merecem acolhidas. Com efeito, a infração à legislação tributária, dada sua natureza objetiva, ex vi do art. 136 do CTN, independe da real intenção do sujeito passivo. Registre-se, ainda, que o fato do depósito judicial do IRRF informado na DIPRF original, e excluído na DIPRF retificadora, decorreu de iniciativa da interessada, em postular judicialmente, pelo que, era de seu conhecimento o litígio acerca do imposto retido, caso em que não poderia ser objeto de compensação com o imposto apurado no ajuste anual. Do exposto, rejeita-se essa tese. Em face dos argumentos expendidos, considerando, ainda, que a interessada não logrou demonstrar ter incorrido em erro material na apresentação da DIRPF retificadora, que deu causa à infração, que justificasse o cancelamento da infração de restituição indevida a devolver, voto pela improcedência da impugnação, mantendo o crédito tributário exigido. Conclusão Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar- lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto Fl. 107DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10380.733464/2021-65
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 13 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jun 28 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2016, 2017, 2018 SIMULAÇÃO DE OPERAÇÕES FICTÍCIAS PARA APROVEITAMENTO INDEVIDO DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS E DEDUÇÃO DE DESPESAS INEXISTENTES NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL. GLOSA DOS VALORES ARTIFICIALMENTE ESCRITURADOS. A simulação de transações fictícias com empresas “noteiras”, mediante escrituração fraudulenta de notas fiscais inidôneas, autoriza a glosar os créditos fiscais indevidamente aproveitados dos tributos não cumulativos, bem como justifica a glosa das respectivas despesas fictícias na apuração do lucro real. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE DIRETORES E ADMINISTRADORES. COMPROVAÇÃO DA REALIZAÇÃO DE ATOS COM COMPROVAM A GESTÃO DA PESSOA JURÍDICA NO PERÍODO EM QUE LHE FOI IMPUTADA CONDUTA SIMULADA TENDENTE À REDUÇÃO DE TRIBUTOS. APLICAÇÃO DO ART. 135, III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. Mantém-se a responsabilidade de diretores e administradores de pessoa jurídica contra quem foi lançado o crédito tributário, quando restar demonstrada e individualizada a prática consciente de atos tendentes a reduzir ou suprimir tributo ou obter proveito fiscal em favor da companhia. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS QUE NÃO ATUAM COMO SÓCIOS, DIRETORES OU ADMINISTRADORES DE CONTRIBUINTE. IMPOSSIBILIDADE DE ATRAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA POR APLICAÇÃO DO ART. 135, III, DO CTN, UMA VEZ QUE NÃO PARTICIPAM DA GESTÃO DA SOCIEDADE. A atração da responsabilidade tributária de terceiros que não realizam atos em nome da contribuinte e não estão se vinculam a ela diretamente, mas praticam atos em nome de terceiros que concorram com o nascimento da obrigação tributária ou do fato infracional, impõe a atribuição de responsabilidade tributária pela existência de interesse comum na situação que constitua o fato gerador, demandando a aplicação do art. 124, I, do CTN, sendo inadequada aplicação do art. 135, III, do CTN para tal finalidade.
Numero da decisão: 1102-001.375
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: (i) por unanimidade de votos: (i.1) em conhecer parcialmente do recurso voluntário de New Metais Indústria e Comércio LTDA, para na parte conhecida negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, (i.2) em dar provimento ao recurso voluntário de Ana Paula Vieira Gomes Garcia, para afastar a responsabilidade a si imputada, (i.3) em negar provimento aos recursos voluntários de ANDREZZA MARIA FURLAN LEME, PRISCILA SALAFIA APUDE CARVALHO e SILAS VIEIRA GOMES, e (i.4) em dar parcial provimento aos recursos voluntários de De Luna Indústria e Comércio de Sucatas Ltda e Jaguar Indústria e Comércio de Perfis, apenas para reduzir a multa qualificada ao novo patamar de 100%, previsto na atual redação do art. 44, §1º, VI, da Lei 9.430/96, medida que aproveita às recorrentes, ao contribuinte e aos demais solidários mantidos no polo passivo; e (ii) por maioria de votos, em dar provimento ao recursos voluntários de ANDRÉ LUIZ BISCA, SÉRGIO JOSÉ BANDEIRA, VITOR BANDEIRA e RODRIGO PELICER BANDEIRA, para afastar as responsabilidades que lhes foram imputadas – vencido o Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa, que negava provimento a esses recursos. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa. Assinado Digitalmente Fredy José Gomes de Albuquerque – Relator Assinado Digitalmente Fernando Beltcher da Silva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Lizandro Rodrigues de Sousa, Fredy José Gomes de Albuquerque, Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira (suplente convocado(a)), Fernando Beltcher da Silva (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) André Severo Chaves, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira.
Nome do relator: FREDY JOSE GOMES DE ALBUQUERQUE
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: (i) por unanimidade de votos: (i.1) em conhecer parcialmente do recurso voluntário de New Metais Indústria e Comércio LTDA, para na parte conhecida negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, (i.2) em dar provimento ao recurso voluntário de Ana Paula Vieira Gomes Garcia, para afastar a responsabilidade a si imputada, (i.3) em negar provimento aos recursos voluntários de ANDREZZA MARIA FURLAN LEME, PRISCILA SALAFIA APUDE CARVALHO e SILAS VIEIRA GOMES, e (i.4) em dar parcial provimento aos recursos voluntários de De Luna Indústria e Comércio de Sucatas Ltda e Jaguar Indústria e Comércio de Perfis, apenas para reduzir a multa qualificada ao novo patamar de 100%, previsto na atual redação do art. 44, §1º, VI, da Lei 9.430/96, medida que aproveita às recorrentes, ao contribuinte e aos demais solidários mantidos no polo passivo; e (ii) por maioria de votos, em dar provimento ao recursos voluntários de ANDRÉ LUIZ BISCA, SÉRGIO JOSÉ BANDEIRA, VITOR BANDEIRA e RODRIGO PELICER BANDEIRA, para afastar as responsabilidades que lhes foram imputadas – vencido o Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa, que negava provimento a esses recursos. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa. Assinado Digitalmente Fredy José Gomes de Albuquerque – Relator Assinado Digitalmente Fernando Beltcher da Silva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Lizandro Rodrigues de Sousa, Fredy José Gomes de Albuquerque, Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira (suplente convocado(a)), Fernando Beltcher da Silva (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) André Severo Chaves, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira.

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GLOSA DOS VALORES ARTIFICIALMENTE ESCRITURADOS. A simulação de transações fictícias com empresas “noteiras”, mediante escrituração fraudulenta de notas fiscais inidôneas, autoriza a glosar os créditos fiscais indevidamente aproveitados dos tributos não cumulativos, bem como justifica a glosa das respectivas despesas fictícias na apuração do lucro real. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE DIRETORES E ADMINISTRADORES. COMPROVAÇÃO DA REALIZAÇÃO DE ATOS COM COMPROVAM A GESTÃO DA PESSOA JURÍDICA NO PERÍODO EM QUE LHE FOI IMPUTADA CONDUTA SIMULADA TENDENTE À REDUÇÃO DE TRIBUTOS. APLICAÇÃO DO ART. 135, III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. Mantém-se a responsabilidade de diretores e administradores de pessoa jurídica contra quem foi lançado o crédito tributário, quando restar demonstrada e individualizada a prática consciente de atos tendentes a reduzir ou suprimir tributo ou obter proveito fiscal em favor da companhia. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS QUE NÃO ATUAM COMO SÓCIOS, DIRETORES OU ADMINISTRADORES DE CONTRIBUINTE. IMPOSSIBILIDADE DE ATRAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA POR APLICAÇÃO DO ART. 135, III, DO CTN, UMA VEZ QUE NÃO PARTICIPAM DA GESTÃO DA SOCIEDADE. A atração da responsabilidade tributária de terceiros que não realizam atos em nome da contribuinte e não estão se vinculam a ela diretamente, mas Fl. 7519DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 2 praticam atos em nome de terceiros que concorram com o nascimento da obrigação tributária ou do fato infracional, impõe a atribuição de responsabilidade tributária pela existência de interesse comum na situação que constitua o fato gerador, demandando a aplicação do art. 124, I, do CTN, sendo inadequada aplicação do art. 135, III, do CTN para tal finalidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: (i) por unanimidade de votos: (i.1) em conhecer parcialmente do recurso voluntário de New Metais Indústria e Comércio LTDA, para na parte conhecida negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, (i.2) em dar provimento ao recurso voluntário de Ana Paula Vieira Gomes Garcia, para afastar a responsabilidade a si imputada, (i.3) em negar provimento aos recursos voluntários de ANDREZZA MARIA FURLAN LEME, PRISCILA SALAFIA APUDE CARVALHO e SILAS VIEIRA GOMES, e (i.4) em dar parcial provimento aos recursos voluntários de De Luna Indústria e Comércio de Sucatas Ltda e Jaguar Indústria e Comércio de Perfis, apenas para reduzir a multa qualificada ao novo patamar de 100%, previsto na atual redação do art. 44, §1º, VI, da Lei 9.430/96, medida que aproveita às recorrentes, ao contribuinte e aos demais solidários mantidos no polo passivo; e (ii) por maioria de votos, em dar provimento ao recursos voluntários de ANDRÉ LUIZ BISCA, SÉRGIO JOSÉ BANDEIRA, VITOR BANDEIRA e RODRIGO PELICER BANDEIRA, para afastar as responsabilidades que lhes foram imputadas – vencido o Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa, que negava provimento a esses recursos. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa. Assinado Digitalmente Fredy José Gomes de Albuquerque – Relator Assinado Digitalmente Fernando Beltcher da Silva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Lizandro Rodrigues de Sousa, Fredy José Gomes de Albuquerque, Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira (suplente convocado(a)), Fernando Beltcher da Silva (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) André Severo Chaves, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira. Fl. 7520DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 3 RELATÓRIO 01. Trata-se de lançamentos de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, com respectivos acréscimos legais e multa qualificada, decorrentes de operações consideradas fictícias que geraram créditos fiscais ilegítimos e dedução indevida do lucro tributável, realizados pela contribuinte NEW METAIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., referentes aos anos-calendários de 2016 a 2018, nos seguintes montantes históricos: TRIBUTO VALOR PERÍODO DE APURAÇÃO AUTO DE INFRAÇÃO IRPJ R$ 54.469.832,78 01/01/2016 a 31/12/2018 FLS. 383/443 CSLL R$ 19.657.866,99 01/01/2018 a 31/12/2018 FLS. 444/492 PIS R$ 3.811.218,34 01/01/2016 a 31/12/2018 FLS. 493/511 COFINS R$ 17.541.734,01 01/01/2016 e 31/01/2019: FLS. 512/530 02. A administração tributária identificou operações fictícias realizadas com empresas denominadas “noteiras”, com o intuito de fraudar a arrecadação de tributos mediante a emissão de notas fiscais para permitir o aproveitamento indevido de créditos fiscais e os respectivos custos que impactaram na apuração do lucro real. Assim, foram realizadas as glosas dos referidos créditos, das despesas consideradas indedutíveis, formalizando-se a exigência dos tributos devidos nos períodos indicados. 03. Por bem condensar os fatos, reproduz-se parte do relatório do acórdão da DRJ, ao final complementado com outras informações: Tratam-se de impugnações contra autos de infração que formalizam a exigência de crédito tributário no montante de R$ 95.480.652,12, relativo a IRPJ, CSLL, PIS e COFINS (incluindo-se multa qualificada de 150% e juros de mora calculados até 06/2021), relativo a infrações apuradas nos anos calendário 2016 a 2018. A autuação decorre da constatação de contabilização de custos com base em documentos inidôneos e ausência de declaração de tributos escriturados como devidos. Além do contribuinte epigrafado, constam no pólo passivo: 1. BANDEIRA INDÚSTRIA DE ALUMÍNIO LTDA (BANDEIRA), CNPJ 09.643.536/0001-08 2. CDS MARCELINO METAIS EIRELI/INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS LTDA (CDS MARCELINO), CNPJ 23.206.293/0001-63 3. ARACAJU COMÉRCIO DE METAIS EIRELI (ARACAJU), CNPJ 17.297.456/0001-68 4. SBM INDUSTRIA DE METAIS EIRELI (SBM), CNPJ 43.505.353/0001-56 5. DE LUNA INDUSTRIA E COMERCIO DE SUCATAS E METAIS EIRELI (DE LUNA), CNPJ 05.954.829/0001-47 Fl. 7521DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 4 6. JAGUAR INDÚSTRIA & COMÉRCIO DE PERFIS E METAIS EIRELI (JAGUAR), CNPJ 10.374.499/0001-50 7. ANDREZZA MARIA FURLAN LEME (ANDREZZA), CPF 332.350.118-70 8. PRISCILA SALAFIA APUDE CARVALHO (PRISCILA), CPF 312.576.388-66 9. SILAS VIEIRA GOMES (SILAS), CPF 090.231.004-68 10. ANA PAULA VIEIRA GOMES GARCIA (ANA PAULA), CPF 203.386.318-28 11. GILDEVANDIO MENDONÇA DIAS (GILDEVANDIO OU “VANDO”) CPF 955.837.343-53 12. VITOR BANDEIRA (VITOR), CPF 355.691.478-6113. MARCIO APARECIDO BANDEIRA (MARCIO), CPF 012.901.598-90 14. SERGIO JOSE BANDEIRA (SERGIO), CPF 088.678.868-43 15. ANDRÉ LUIZ BISCA (ANDRÉ), CPF 195.229.898-94 16. RODRIGO PELICER BANDEIRA (RODRIGO), CPF 326.971.968-03 17. DANIEL DE OLIVEIRA GIMENES (DANIEL), CPF 180.122.558-39 Em que as pessoas jurídicas foram enquadradas no artigo 124, I, CTN e as pessoas físicas no artigo 135 do CTN. 1 TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL A autoridade autuante inicia por delimitar a ação fiscal, a qual, em suma, ocupou-se de verificar as obrigações tributárias relativas aos fatos conhecidos no âmbito da OPERAÇÃO ALUMINUM, em que a NEW METAIS, autuada, figura como adquirente de insumos de BANDEIRA (principal alvo da operação), CDS MARCELINO e INDUSTRIA MARANHENSE DE METAIS E ALUMÍNIO LTDA (IMMA), CNPJ 20.259.876/0001-64, empresas em que, concluiu-se, realizavam operações simuladas, por meio de notas fiscais inidôneas, em esquema de evasão tributária. Na qualificação, destaca a autoridade o percentual insignificante dos lucros apurados, em confronto com a receita bruta de cada trimestre, da NEW METAIS. A BANDEIRA, por sua vez, com únicos produtos tarugos e lingotes de alumínio, emitiu documentos de venda significativamente fora de sua capacidade produtiva. Pela OPERAÇÃO ALUMINUM, foram afastados judicialmente os sigilos fiscal, bancário e telefônico de um número de envolvidos, assim como cumpridos 18 mandados de prisão, e 35 de busca e apreensão, e realizadas oitivas. Como provas para o presente processo, foram utilizados o material apreendido, termos de busca e apreensão, laudos periciais, denúncia crime oferecida pelo MPCE, oitivas realizadas pelo MPCE, e interceptações telefônicas. Explicita a rede de relacionamentos relevante ao caso, com o GRUPO BANDEIRA sendo o de interesse, e a existência de um “grupo operacional” capitaneado por GILDEVANDIO MENDONÇA DIAS (VANDO), que “assessorava o grupo empresarial, arregimentava laranjas e coordenava a operacionalização do esquema fraudulento através da emissão de documentos fiscais fictícios (NF-e, CT-e, MDF-e) e abertura de empresas de fachada para o GRUPO BANDEIRA.” Fl. 7522DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 5 Explica que, nas operações da BANDEIRA, a aquisição de insumos (sucata) não gera créditos de tributos, mas as saídas dos tarugos e lingotes produzidos geram débitos de IPI, PIS e COFINS (no âmbito federal). Logo, para reduzir os valores devidos ao fisco federal, utilizou-se de uma rede de empresas noteiras para promover (de forma ficta) a aquisição de bens com direito a crédito desses tributos. Em seguida, estendeu tais “serviços” a terceiros, sendo a NEW METAIS o caso de interesse ao presente processo e objeto da autuação em apreço. Demonstra que as fraudes se evidenciam ao confrontar o relatório de pesagem da balança rodoviária da BANDEIRA com suas notas fiscais, com informações de todas as pesagens de 2015 a 2018, em ricos detalhes: O relatório contém informações como número sequencial (número do ticket de pesagem), data, placa do caminhão, informação de expedição/recepção, nome da empresa, nome do motorista, peso inicial, peso final e peso líquido, de onde é possível verificar se as informações do peso das mercadorias inseridas nas notas fiscais condizem com as informações ali registradas. E a conclusão é de que os registros apresentam divergências gritantes com relação às notas fiscais, tanto às de aquisição, quanto às de saídas, conforme gráfico abaixo: A BANDEIRA informou que faria as pesagens por amostragem, mas a fiscalização explica a incompatibilidade de tal alegação com a própria natureza do negócio de compra de sucata e processamento para venda: Ocorre que “pesar por amostragem” não seria o propósito da aquisição e existência da balança rodoviária de 60ton no pátio da empresa. Muito pelo contrário, a empresa tem necessidade de ter o controle de pesagem de suas entradas e saídas, de forma a conferir e realizar os pagamentos da sucata adquirida por Kg de material. Pelas suas saídas, há a necessidade de controlar e remeter as mercadorias conforme pedidos de seus clientes, além de fazer constar o peso correto no documento fiscal. Cita, inclusive, oitiva de pessoas envolvidas, atestando que todas as saídas seriam submetidas à pesagem, assim como o gás utilizado no processo, em tickets de pesagem com numeração sequencial. Fl. 7523DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 6 Informa que, em contexto de fiscalização anterior, Processo 19515.720922/2017-11, com o objetivo de comprovar a real ocorrência das operações comerciais, a empresa apresentou ao fisco tickets de pesagem que se repetiam com uma única numeração, e conversas gravadas citavam funcionária do grupo que “fazia os tickets das notas que não saíam”. Então, a autoridade calcula a capacidade máxima produtiva da empresa em 800 ton/mês, informa oitiva de gerente de produção afirmando média de 450 a 600 ton/mês, calcula, com base em documentos da empresa, média, de 486 ton/mês, mas as saídas em NFe pela BANDEIRA têm média de 3.367 ton/mês, chegando, em ocasião, a mais de 5.000 ton/mês. Para acobertar as notas fiscais, criaram-se as transportadoras ECOLOG TRANSPORTES E LOGÍSTICA, CNPJ 23.053.904/0001-80, e SMARTLOG TRANSPORTES E LOGÍSTICA, CNPJ 26.277.486/0001-80, que emitiam conhecimentos de transporte (CTe) fictícios, em um complexo esquema que gerenciava motoristas e veículos, ambos reais ou fictícios, em operações de transporte declaradas de forma que os transportes não tivessem redundâncias ou conflitos, aparentando-as factíveis. Por exemplo: Com relação ao manifesto de carga (MDF-e), seria de se esperar que ele fosse encerrado quando a mercadoria chegasse em seu destino. Ocorre que, em parte da fraude em questão, não havia circulação efetiva de mercadorias. Dessa forma, necessitava-se aguardar um lapso temporal para que, uma vez transcorrido, pudesse se efetivar o encerramento do MDF-e falso. No trecho da escuta abaixo transcrita, GILDEVÂNDIO então orienta ANTÔNIA a encerrar os manifestos no sexto dia após a emissão. Logo, após o encerramento do MDF-e, a placa estaria novamente disponível para ser utilizada em outro manifesto falso. Todavia, o volume de operações inviabilizou o funcionamento do sistema como pretendido, sendo possível verificar inconsistências que incluem motoristas inexistentes na base CPF ou mesmo sem idade para dirigir, ou mesmo o transporte de toneladas de mercadoria em um veículo que, pela placa indicada, é uma motocicleta. A autoridade então explica as relações entre os envolvidos, e informa as movimentações financeiras e confusão patrimonial entre empresas do grupo. Com relação aos registros de passagem e selagem das notas fiscais, constatou-se que não houve a passagem física das mercadorias nos postos de fiscalização, tendo em vista que não houve a selagem nos postos fiscais de divisa. Em alguns casos, procedeu-se à selagem posterior, em núcleo de atendimento da administração tributária estatual do Ceará, o que regulariza formalmente a operação, mas não comprova o trânsito das mercadorias ou a efetividade da operação. Por sua vez, conversas entre os investigados indicou o conluio com agentes fiscais para viabilizar tais “regularizações”. Nisto, a autoridade adentra na participação de VANDO, não como idealizador dos esquemas, mas em sua “profissionalização”: Vando era ex-funcionário da empresa BANDEIRA INDUSTRIAL, tendo sido classificador de sucata e gerente de produção. Nas GFIP’s de jun/11 a dez/13, Gildevândio consta como funcionário da BANDEIRA INDUSTRIAL, na primeira como auxiliar de escritório, na última como gerente administrativo. (...) Fl. 7524DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 7 Importante enfatizar que antes da participação de Gildevândio como “consultor” para o Grupo Bandeira, a partir de 2014, o esquema de geração de créditos fiscais fictícios já existia. O próprio Vando afirma em sua oitiva (Segunda Oitiva) que, no início, recebia por email notas fiscais fictícias para incluir na apuração da BANDEIRA INDUSTRIAL, de forma a reduzir os encargos de ICMS, PIS, COFINS e IPI. De acordo ainda com oitiva do próprio Vando, após convite do VÍTOR BANDEIRA, Vando começou a dar “assessoria” para profissionalizar o esquema de emissão de NF e fictícias. Passou então a exigir que as empresas noteiras tivessem conta bancária, de forma a fazer circular dinheiro em contrapartida às NF-e emitidas, evitando que o esquema ficasse “escandalizado” na contabilidade, segundo suas próprias palavras. (...) A necessidade de se aperfeiçoar as técnicas de ludibriar o Fisco foi captada em escuta telefônica. Vando sugere criar um escritório de contabilidade em Jaguaribe/CE. Isso teria o objetivo de gerar dificuldades para o Fisco na identificação de todas as empresas envolvidas, que até então possuíam um mesmo escritório contábil. A ideia já havia sido discutida com Vitor Bandeira. Vando então repassa a ideia para o pessoal do escritório contábil Unity. A preocupação envolvia até o uso de outro provedor de internet para não levantar suspeitas do Fisco em relação ao IP (internet protocol), o que poderia identificar a origem das declarações transmitidas: (...) Os serviços de “assessoria” prestados por Vando iam além. Também envolviam produzir DANFE’s com carimbos falsos para ludibriar os fiscais nos postos de divisa quanto à origem das mercadorias. Diante da problemática de não poder emitir notas fiscais da seminoteira ARACAJU METAIS, empresa também controlada pelo Grupo Bandeira para acobertar o transporte de sucata de alumínio destinado à BANDEIRA INDUSTRIAL, Vando sugere acobertar a operação com notas fiscais emitidas pela DE LUNA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE SUCATAS E METAIS EIRELI (05.954.829/0001-47), empresa do grupo Bandeira em São Paulo. Ou seja, mercadoria saída de Sergipe ou da Paraíba para o Ceará seria acobertada com nota fiscal de empresa de São Paulo. Porém, havia certos cuidados a serem tomados, como emitir essa nota dias antes da saída do caminhão com carimbos falsos apostos no DANFE e disponibilizá-lo, por via aérea, ao motorista em Aracaju/SE, de forma a não levantar suspeitas, tudo com ciência de Vitor Bandeira. (negritamos) Para viabilizar o esquema, criou-se um centro operacional em Juazeiro do Norte – CE, por meio da UNITY ASSESSORIA CONTÁBIL, e, para emissão dos documentos a partir do estado de SP, a MB REPRESENTAÇÕES E ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA, CNPJ 08.197.457/0001-40. VANDO seria o intermediário entre os centros operacionais, e, por sua vez, as NF de SP eram emitidas por FABIANE REGINA DE CARVALHO, CPF 270.314.478-44. Todavia, mesmo com toda a sofisticação, o cotejamento entre notas fiscais e recebimentos da BANDEIRA INDUSTRIAL, em operações com a NEW METAIS, demonstra que somente 11,35% dos valores constantes de NF teriam contrapartida financeira em pagamentos efetuados pela autuada, sendo possível acompanhar pelos saldos da subconta contábil 112010132 - NEW METAIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI, do subgrupo 11201 – DUPLICATA A RECEBER, da BANDEIRA. Por outro lado, a NEW METAIS reduziu a discrepância por meio do registro contábil de pagamentos simulados. Fl. 7525DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 8 Destacou-se a participação da INDUSTRIA MARANHENSE DE METAIS E ALUMÍNIO LTDA – IMMA, considerada “noteira pura”, que emitiu saídas em 2016 e 2017 na ordem de R$ 400 MILHÕES, sendo R$ 1.717.170,00 para a NEW METAIS. Na mesma seara, narra a participação da CDS MARCELINO, nome anterior da INDUSTRIA MARANHENSE DE METAIS LTDA (IMM): Na condição de EMITENTE, de 24/09/2015 a 09/06/2016, a empresa CDS MARCELINO METAIS EIRELI, nome anterior da INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS LTDA, emitiu Notas Fiscais de venda no valor total de R$ 110.898.028,72, com destaque do PIS/COFINS/IPI respectivamente nos valores de R$ 1.243.573,33, R$ 5.719.764,93 e R$ 4.894.242,22, que geraram créditos para as empresas destinatárias. Dentre as destinatárias destacam-se as empresas BANDEIRA INDÚSTRIA DE ALUMÍNIO LTDA (R$ 79.466.774,75) e a fiscalizada NEW METAIS IND. E COM. EIRELI (R$ 1.986.399,00). (...) Conforme extratos bancários, não constam pagamentos efetuados pela NEW METAIS para o fornecedor CDS MARCELINO METAIS EIRELI/INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS LTDA, conforme demonstrado no tópico 12 desse TVF. 1.1 IDENTIFICAÇÃO DAS NOTAS FISCAIS FRIAS OU INIDÔNEAS Considerando a existência de operações reais e simuladas, a fiscalização realizou minucioso processo de auditoria para identificação das notas fiscais inidôneas. Os documentos emitidos pelas empresas consideradas como noteiras, em outras palavras, aquelas cujo propósito era a geração de créditos fiscais fictícios, foram completamente desconsideradas. Nesta classificação encontram-se a IMMA e a CDS MARCELINO. Explica a autoridade que, eventualmente, as notas frias poderiam ter também a função de acobertar sucata adquirida de terceiros sem os respectivos registros: Nesse caso, a sucata passava por postos fiscais travestida de produto industrializado de fabricação própria, havendo recibos, pesagens e registros de passagem. Ocorre que nessas situações o real fornecedor da mercadoria permanece oculto, sendo o GRUPO BANDEIRA responsável por organizar toda a operação de emissão de documentos frios aptos a acompanhar o transporte da mercadoria adquirida. Dentre as operações realizadas entre a BANDEIRA INDUSTRIAL e a autuada, tendo em foco que a produção daquela se limitava a dois produtos (tarugo e lingote de alumínio, NCM 76012000), foram excluídas as vendas identificadas como produção própria de sucata. As notas nesta situação não ostentavam registro de passagem em postos fiscais de divisa. Vale dizer que parte dessas notas fiscais continha o destaque de PIS e COFINS, todavia trata- se de mercadoria sujeita à suspensão das contribuições. Foram consideradas inidôneas, de igual forma, as NF com selagem extemporânea e sem registro de passagem em postos fiscais de divisa, por constatarem-se notas frias. Explica: Elementos juntados ao presente termo indicam que NF-e interestaduais são de grande valia para a geração de créditos de ICMS devido à sistemática do diferimento do imposto dentro do Estado. A informação é confirmada pelo próprio Gildevândio em sua oitiva. Logo, NF-e emitidas por empresas de fora do Estado acobertavam operações ocorridas dentro do Estado (simulação de operação interestadual), possibilitando o creditamento. Fl. 7526DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 9 Em operações interestaduais, espera-se que os registros de passagem se acumulem à medida que o caminhão com a carga transpasse os vários postos fiscais no percurso até seu destino. As cargas movimentadas pela BANDEIRA INDUSTRIAL são da ordem de algumas toneladas por cada remessa e a operação logística se dá através de modal rodoviário. Não se vislumbra uma operação logística de tal magnitude e abrangência que opere majoritariamente à margem desses registros. Ademais, o registro de passagem não se resume às paradas em postos fiscais para verificação documental ou conferência da carga por parte do servidor do fisco estadual. Os registros de passagem podem dar-se inclusive de forma automatizada, por meio da leitura das placas (OCR) através de câmeras posicionadas ao longo das rodovias ou praças de pedágio. Esta fiscalização inclusive identificou, para as operações com efetiva circulação de mercadorias, uma série de registros coletados dessa forma. Observe-se também que o registro extemporâneo de “passagem” realizado em núcleos de atendimento da SEFAZ- CE não se presta a dar veracidade a uma real circulação de mercadorias. Portanto, há que se recorrer à verificação da ausência dos registros de passagem nas operações interestaduais de forma a atestar a existência de uma fraude fiscal. São casos em que os meios de prova comumente utilizados em uma fiscalização para atestar a veracidade da operação, tais como pedidos, orçamentos, pagamentos, registros de pesagem, recibos de entrada da mercadoria no destinatário e circularizações diversas, não fazem sentido, quando há conluio entre as partes e fabricação de provas, como é o caso envolvendo a BANDEIRA INDUSTRIAL e a NEW METAIS. Essas operações fictícias podem ser facilmente identificadas quando da análise dos registros de passagem. A ausência destes, no caso de operações interestaduais, atesta uma operação inexistente, ou seja, trata-se de uma NF-e graciosa, emitida apenas para que o destinatário se credite dos tributos não cumulativos. Em mais uma prova de que o GRUPO BANDEIRA emitia documentos fictícios para a fiscalizada, através de seu operador GILDEVÂNDIO, temos a conversa a seguir. Nela, Vando negocia com um contato da NEW METAIS/PERFITEC (“Juliano New Metais”) para saber quanto ele quer pagar de ICMS. Ao fim acabam por decidir utilizar NF-e da SBM (empresa operada pelo GRUPO BANDEIRA com uso de interposta pessoa), ao invés da BANDEIRA INDUSTRIAL. Por ser de São Paulo, a SBM não geraria crédito do ICMS para o adquirente no mesmo estado (diferimento). Em outra conversa, VANDO fala para VÍTOR BANDEIRA que o cliente não quer as notas da SBM. O cliente teria preferência por NF-e da BANDEIRA INDUSTRIAL: (...) Verifica-se que o interlocutor “Juliano New Metais” alega ter se comunicado diretamente com Andrezza (ANDREZZA MARIA FURLAN LEME, CPF 332.350.118- 70, sócia administradora da NEW METAIS). Juliano afirma que Andrezza quer pagar de 35 mil a 45 mil de ICMS. Vando então providenciaria notas fiscais frias para atender o pedido. (...) A análise por parte desta fiscalização apontou 331 NF-e de um total de 416 sem registros de passagem. O percentual de NF-e sem registro de passagem atinge nada Fl. 7527DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 10 menos que 79,56% das NF-e emitidas pela BANDEIRA INDUSTRIAL, tendo como adquirente a NEW METAIS. Destas 331 NF-e sem circulação física, 3 delas foram registradas no NUAT LIMOEIRO. Conforme já mencionado, com o intuito de dar veracidade às NF-e frias, as selagens extemporâneas eram realizadas indevidamente por servidor do Fisco estadual desse núcleo de atendimento da SEFAZ-CE na cidade de Limoeiro do Norte, fora, portanto, de um posto fiscal de divisa. Ademais, essas notas fiscais apresentam elementos incontestes de que foram forjadas com elementos falsos. É o que aponta a análise dos NOMES e CPFs DE MOTORISTAS obtidos do corpo da nota fiscal. (negritamos) A auditoria realizada foi resumida pelos valores abaixo: >> TABELA DISCRIMINATIVA DE VALORES – FLS. 7164/7165 << 1.2 OPERAÇÕES SIMULADAS DE PAGAMENTOS A autoridade autuante narra haver intimado a então fiscalizada a apresentar os comprovantes de pagamento que lastreassem as supostas aquisições, em que foram apresentados diversos comprovantes de pagamento, os quais, conclui, fazem parte do esquema de fraude, por meio de pagamentos simulados: tudo não passa de uma bem orquestrada simulação de pagamentos, onde o mesmo valor pago é imediatamente devolvido ao adquirente por meio de operações bancárias sucessivas executadas quase sempre no mesmo dia, tudo com o intuito de ludibriar o Fisco, visando dar uma aparência de legalidade às operações envolvendo NF-e frias. (...) A simulação foi executada mediante utilização de contas bancárias de empresas em nome de laranja, controladas pelo GRUPO BANDEIRA, por meio de operações sucessivas, fracionamentos e agregações de valores, de forma que o valor inicial retorne dissimuladamente para o adquirente, com uso de empresas do grupo ou diretamente à fiscalizada. De forma resumida, através de operações de agregação e fracionamento, no mesmo dia, o fluxo financeiro da devolução dos recursos transferidos à BANDEIRA INDUSTRIAL foi o seguinte: 1: NEW METAIS transfere recursos à BANDEIRA INDUSTRIAL; 2: BANDEIRA INDUSTRIAL transfere os recursos a empresas do GRUPO BANDEIRA, constituídas ou não em nome de laranjas. Eventualmente os recursos circulavam entre as próprias empresas do grupo; 3: Os recursos eram retornados à Fiscalizada de forma dissimulada, ora diretamente a ela, ora à empresa a ela ligada, ora através do pagamento de títulos, ora para pagamento de fornecedor. Na devolução, por vezes, mais de uma alternativa foi utilizada para retornar todo o valor recebido. Graficamente, a simulação se dava da seguinte forma: Fl. 7528DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 11 Passa a tecer breve qualificação e análises das empresas contidas na representação acima, inclusive com depoimentos e conversas interceptadas dos investigados, explicando a relação entre as empresas e pessoas envolvidas, compondo a organização criminosa com vistas a burlar a fiscalização tributária. Em seguida, lista operações que exemplificam a forma de operação anteriormente descrita. Seguem excertos: (...) Fl. 7529DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 12 A quase totalidade das transferências eletrônicas nos anos de 2016 e 2017 ocorre da seguinte forma: a NEW METAIS faz TED para a BANDEIRA, que em seguida faz TED para a ARACAJU e finalmente a ARACAJU faz TED para a PERFITEC EXTRUSÃO. Ainda no mesmo contexto, foram apresentados cheques sequenciais preenchidos em pequenos valores, para os quais a empresa não apresentou a microfilmagem que, por sua vez foram requeridos às instituições financeiras. Após análise, a fiscalização concluiu que somente dois dos cheques seriam destinados à BANDEIRA, e os demais a terceiros: Os demais cheques têm como beneficiários empresas ou pessoas físicas relacionadas a empresas localizadas, em sua maioria, no Estado de São Paulo, e que têm como atividade principal o comércio de sucatas. Ressalte-se, ainda, que essas empresas não emitiram notas fiscais para a BANDEIRA INDUSTRIAL, para a CDS MARCELINO METAIS nem para a INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS E ALUMÍNIO. Ademais, os cheques apresentados sequer constam dos extratos bancários das empresas BANDEIRA INDUSTRIAL, CDS MARCELINO METAIS e INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS E ALUMÍNIO, bem como não são reconhecidos contabilmente pela BANDEIRA INDUSTRIAL. E conforme já visto anteriormente, a CDS MARCELINO METAIS e a INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS E ALUMÍNIO são empresas de fachada, noteiras puras, controladas pela Família Bandeira. Ressalte-se por fim que a CDS MARCELINO METAIS sequer possui movimentação financeira no período fiscalizado. Dessa forma, os cheques listados pela NEW METAIS em resposta ao TIF nº 1 não se prestam para comprovação das aquisições feitas pela Fiscalizada junto aos fornecedores BANDEIRA INDUSTRIAL, CDS MARCELINO METAIS e INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS E ALUMÍNIO, visto que as cópias microfilmadas dos cheques enviadas pelo BRADESCO em atendimento à RMF mostram que os cheques foram emitidos para outros fornecedores. Conclui-se, então, que a Fiscalizada NEW METAIS, em conluio com empresas do Grupo Bandeira, utilizou-se de notas fiscais frias ou inidôneas emitidas pela BANDEIRA INDUSTRIAL, CDS MARCELINO METAIS e INDÚSTRIA MARANHENS DE METAIS E ALUMÍNIO, bem como realizou simulação de pagamentos referentes a essas notas fiscais frias/inidôneas, tudo com o objetivo de ludibriar o Fisco. 1.3 PROCEDIMENTO FISCAL Fl. 7530DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 13 Após a análise de todo o material apreendido na OPERAÇÃO ALUMINUM, a autoridade intimou a NEW METAIS a esclarecer a origem das aquisições junto à BANDEIRA, CDS MARCELINO/IMM e IMMA. Após intimações e respostas, a autoridade conclui: Em que pese a Fiscalizada ter apresentado fichas cadastrais dos Fornecedores BANDEIRA INDUSTRIAL, CDS MARCELINO METAIS EIRELI e INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS E ALUMÍNIO, cópias de e-mail referentes a pedidos de compras, cópias de notas fiscais, pedidos de compra, cópias de tickets de pesagem, cópias de DACTE e DANFE, cópias de cheques/TED’s/Boletos etc., todos os documentos carreados aos autos demonstram a existência de conluio entre o GRUPO BANDEIRA, representado pelas empresas BANDEIRA INDUSTRIAL, CDS MARCELINO METAIS EIRELI/INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS e INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS E ALUMÍNIO, e a Fiscalizada NEW METAIS, com o objetivo de fraudar os fiscos federal e estadual, conforme já amplamente detalhado ao longo desse Termo de Verificação Fiscal e resumidos a seguir: a) conhecimentos de transporte eletrônicos fraudulentos emitidos pela ECOLOG e SMARTLOG (transportadoras criadas em nome de laranjas pelo GRUPO BANDEIRA para gerar CT-e fictícios); b) notas fiscais emitidas pela BANDEIRA INDUSTRIAL para a NEW METAIS de produtos industrializados cujo NCM não se referem às linhas de produção da BANDEIRA INDUSTRIAL; c) existência de notas fiscais interestaduais sem registro de passagem em postos fiscais de divisa (aproximadamente 80% das Notas Fiscais emitidas pela BANDEIRA INDUSTRIAL para a NEW METAIS não têm registro de passagem em postos fiscais de divisa); d) divergências gritantes entre o valor total das notas fiscais emitidas pelo Grupo Bandeira e os pagamentos feitos pela NEW METAIS (no período de 01/01/2015 a 31/08/2018 a NEW METAIS pagou menos de 12% do total das Notas Fiscais emitidas pelo fornecedor BANDEIRA INDUSTRIAL); e) Ofício nº 809/2017 da Sefaz/MA para a Sefaz/CE comunicando que foram declaradas inidôneas todas as Notas Fiscais emitidas pela INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS E ALUMÍNIO; f) Portaria nº 242/2017/GABIN/SEFAZ/MA declarando que todas as operações interestaduais da INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS E ALUMÍNIO não possuem registro de passagem, nem emissão do manifesto eletrônico de documentos fiscais, que essa empresa não foi localizada no endereço cadastrado e que a inscrição do contribuinte fora cancelada em 27/04/2017; g) diligência realizada pela Seção de Fiscalização da Delegacia da Receita Federal em Teresina/PI, a partir da qual foi declarada NULA a inscrição no CNPJ da empresa INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS E ALUMÍNIO desde a data de sua constituição, em virtude de ter sido constatado vício no ato cadastral; h) diligência realizada pelo Ministério Público no endereço cadastral da empresa INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS/CDS MARCELINO METAIS, em que nele foi Fl. 7531DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 14 encontrado um galpão fechado e que, segundo informações da vizinhança, nesse galpão nunca funcionou tal empresa; i) diligência realizada pela Seção de Fiscalização da Delegacia da Receita Federal em Teresina/PI, a partir da qual foi declarada INAPTA a inscrição no CNPJ da empresa INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS/CDS MARCELINO METAIS, em virtude de não ter sido localizada no endereço constante do referido cadastro; j) simulação de pagamentos, através de TED’s, da NEW METAIS para a BANDEIRA INDUSTRIAL, cujos valores retornavam diretamente para a NEW METAIS ou para empresas ligadas a ela; k) cópias microfilmadas de cheques enviados pelo BRADESCO em atendimento à RMF, comprovando que tais cheques foram emitidos para fornecedores diversos localizados em São Paulo, e não para a BANDEIRA INDUSTRIAL, CDS MARCELINO METAIS/INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS e INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS E ALUMÍNIO diferentemente do que fora afirmado pela Fiscalizada em resposta ao TIF nº 1. Enfim, conforme já fartamente demonstrado, toda a operação delituosa de emissão de documentos fiscais fictícios era acompanhada de documentação de suporte, também fictícia, como tickets de pesagem, emissão de conhecimentos de transporte e eventual selagem fraudulenta de notas fiscais na SEFAZ-CE. As operações simuladas envolviam também a realização de pagamentos pela suposta aquisição de mercadoria e a elaboração de DANFE’s com carimbos falsos, conforme demonstrado. Conclui-se, portanto, que nem os documentos fiscais, nem os elementos trazidos pelo contribuinte em sua resposta, prestam-se a fazer prova em favor da efetiva ocorrência das operações comerciais neles contidas. Não há que se falar, nestes casos, em adquirente de boa-fé, diante dos elementos carreados aos autos. Fica claro que alguma operação de circulação de mercadorias ocorreu entre a BANDEIRA INDUSTRIAL e a NEW METAIS, representada pelas notas fiscais apuradas por essa Fiscalização como idôneas. Entretanto, a maior parte das Notas Fiscais da BANDEIRA INDUSTRIAL para a Fiscalizada foi emitida para fins de evasão tributária. Conforme apurado por essa Fiscalização, do total de notas fiscais emitidas pela BANDEIRA INDUSTRIAL para a NEW METAIS, R$ 3.934.765,71 são de notas fiscais idôneas e R$ 106.334.610,79 são de notas fiscais frias ou inidôneas. (negritamos) 04. A contribuinte apresentou impugnação intempestiva (fls. 6997/7027), razão pela qual não foi conhecida pela instância de piso. As demais impugnações dos responsáveis solidários foram consideradas improcedentes, conforme acórdão da DRJ assim ementado (fls. 7156/7202): Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 2016, 2017, 2018 ÔNUS DA PROVA. Para provar algo não basta simplesmente juntar um documento aos autos. É preciso estabelecer relação de implicação entre esse documento e o fato que se pretende provar. A prova decorre exatamente do vínculo entre o documento e o fato probando. O ônus da prova incumbe ao contribuinte que, em sua defesa, alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretensão tributária. Ausentes provas que infirmem os fatos apontados pela fiscalização, o lançamento deve prevalecer. Fl. 7532DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 15 SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM. São solidariamente obrigadas pelo crédito tributário as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, segundo prevê o art. 124, I, do CTN. O interesse comum das pessoas não é revelado pelo interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas pelo interesse jurídico, que diz respeito à realização comum ou conjunta da situação que constitui o fato gerador. É solidária a pessoa que realiza conjuntamente com outra, ou outras pessoas, a situação que constitui fato gerador, ou que, em comum com outras, esteja em relação econômica com o ato, fato ou negócio que dá origem à tributação. RESPONSABILIDADE PESSOAL. ART. 135, CTN. Em se constatando a vinculação com o fato gerador dos mandatários, prepostos, empregados, diretores, gerentes e representantes de pessoas jurídicas de direito privado, em decorrência de atos com excesso de poderes e infração de lei, contrato social e estatutos, tais agentes são atraídos ao polo passivo da obrigação tributária como pessoalmente responsáveis MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO. Verificado o fato gerador da multa, a autoridade administrativa, em atividade vinculada, é obrigada a formalizá-la nos objetivos termos da previsão legal. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido 05. Inconformada, a contribuinte (New Metais Indústria e Comércio Ltda.) interpôs recurso voluntário (fls. 7300/7330), em que repisa os argumentos da impugnação considerada intempestiva, acrescentando que a mesma não fora protocolada de forma extemporânea, sob o fundamento de que, “ao contrário do quanto firmado, verifica-se que a Recorrente teve acesso aos documentos para defesa em 30/07/2021 – conforme fls. 6865”. Adicionalmente, aduz preliminarmente (a) a impossibilidade do direito defesa pela existência de arquivos corrompidos, (b) a nulidade do Mandado de Procedimento Fiscal, (c) a aplicação do princípio “in dubio contra fiscum”, e, no mérito, (d) a comprovação de sua boa-fé, (d) a aplicação do princípio do não confisco e (e) a limitação do percentual da multa. 06. Vê-se dos autos a interposição de recursos voluntários dos seguintes responsáveis tributários: (a) Andrezza Maria Furlan Leme e (b) Priscila Sanlafaia Apude Carvalho (petição conjunta de Andrezza e Priscila às fls. 7266/7280, repetida às fls. 7283/7297), (c) Silas Vieira Gomes e (d) Ana Paula Vieira Gomes (petição conjunta de Silvas e Ana Paula às fls. 7333/7353, repetida às fls. 7356/7379), (e) André Luiz Bisca (petição de fls. 7379/7385), (f) Sérgio José Bandeira (petição de fls. 7396/7404), (g) De Luna Indústria e Comércio de Sucatas, (h) Jaguar Comércio e Indústria de Perfis, (i)Vitor Bandeira e (j) Rodrigo Pelicer Bandeira (petição conjunta de De Luna, Jaguar, Vitor e Rodrigo às fls. 7447/7503). 07. Os recursos voluntários dos responsáveis solidários controvertem, basicamente, a inexistência de elementos que permitam sua corresponsabilidade em razão de interesse comum ou por excessos de poderes, além de demais fundamentos que serão pormenorizados individualmente no voto. É o relatório. Fl. 7533DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 16 VOTO Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque, Relator 08. Considerando a diversidade de matérias e partes envolvidas, a análise da admissibilidade será avaliada de forma individual e, ao final, serão apontadas as matérias conhecidas ou não, além do resultado do julgamento. RECURSO VOLUNTÁRIO DA CONTRIBUINTE (NEW METAIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.) 09. O recurso voluntário da contribuinte é tempestivo1, mas só preenche parcialmente os requisitos de admissibilidade para ser conhecido. Isso porque sua impugnação foi considerada extemporânea, razão pela qual as matérias não foram conhecidas pela instância de piso. 10. Acerca desse fato, a parte limitou-se a explicar em seu recurso voluntário o que segue, sem outras informações adicionais: “Com a devida vênia, ao contrário do quanto firmado, verifica-se que a Recorrente teve acesso aos documentos para defesa em 30/07/2021 – conforme fls. 6865. Destarte, tempestiva a impugnação, que inclusive teve elementos apreciados em decisão ora recorrida, sendo cabível o presente recurso”. 11. Diferentemente do que alega a parte, sua intimação não ocorreu na data citada, tendo se realizado em 02/07/2021, como se vê da certidão de fls. 6858 abaixo reproduzida: 1 Intimação ocorrida em 19/09/2022 (certidão de fls. 7249) e recurso protocolado em 28/09/2022 (certidão de fls. 7299). Fl. 7534DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 17 12. Assim, considerando que o protocolo ocorreu fora do prazo de 30 dias (em 04/08/2021 – conforme certidão de fls. 6996), tem-se como preclusa a discussão das matérias questionadas pela parte e relacionadas ao mérito 13. Sobre o assunto, o Decreto-lei 70235/72 assim disciplina: Art. 23. Far-se-á a intimação: (...) III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) (...) § 2° Considera-se feita a intimação: (...) III - se por meio eletrônico: (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) a) 15 (quinze) dias contados da data registrada no comprovante de entrega no domicílio tributário do sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) b) na data em que o sujeito passivo efetuar consulta no endereço eletrônico a ele atribuído pela administração tributária, se ocorrida antes do prazo previsto na alínea a; ou (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) c) na data registrada no meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo; (Incluída pela Lei nº 12.844, de 2013) 14. É inequívoco que a impugnação foi intempestiva, razão pela qual jamais foi instaurada a fase litigiosa do procedimento, nos termos do art. 14 do Decreto-lei 70235/76: Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. 15. Portanto, não são conhecidos os argumentos de mérito trazidos no recurso voluntário da contribuinte. 16. Não obstante, resta verificar se as preliminares suscitadas tratam de matéria de ordem pública, as quais devem ser conhecidas em quaisquer instâncias, administrativas ou judiciais. 17. São três as preliminares trazidas no recurso: (a) a impossibilidade do direito defesa pela existência de arquivos corrompidos, (b) a nulidade do Mandado de Procedimento Fiscal e (c) a aplicação do princípio “in dubio contra fiscum”. (a) DA NULIDADE POR CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA 18. Sobre o alegado cerceamento do direito de defesa, basicamente, suscita que “todos os arquivos não pagináveis estão inacessíveis. Acredita-se que a falha advenha da tentativa de Fl. 7535DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art113 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art113 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art113 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art113 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art113 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12844.htm#art33 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12844.htm#art33 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12844.htm#art33 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12844.htm#art33 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12844.htm#art33 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 18 divisão do arquivo dado o seu tamanho, cujas partes geram arquivos de mesmo tamanho e completamente corrompidos. Até mesmo os comprovantes de pagamentos acostados pela Contribuinte durante a fase fiscalizatória estão com falhas de leitura e download, seja para acesso único do arquivo, seja no compilado. Contudo, os demais arquivos não pagináveis, de origem fiscal, devem ser acostados de modo a possibilitar o exercício do contraditório e ampla defesa”. 19. Entendo que não há evidência alguma de cerceamento ao direito de defesa, pois os autos contêm todas as transcrições do conteúdo eletrônico que resultou de gravações de conversas eletrônicas e afins, as quais foram obtidas por ordem judicial. 20. A administração tributária esforçou-se em correlacionar inteiramente os dados eletrônicos e fartíssimo arsenal de provas que evidenciam a existência de fraude, simulação e conluio entre os envolvidos, tendo-se dado plena ciência à contribuinte para controverter e contestar as infrações. 21. Tentar valer-se de retórica argumentativa sem enfrentar o conteúdo das milhares de páginas de documentos que descrevem claramente as operações tidas como simuladas, na vã tentativa de anular os lançamentos cujas evidências são claras, não encontra fundamento no ordenamento jurídico. 22. A nulidade de atos jurídicos por cerceamento de direito de defesa não se verifica quando os elementos dos autos permitem aos interessados conhecerem os fundamentos da autuação. A administração tributária apresentou todos os fundamentos, tanto no TVF que detalhadamente aponta a existência da materialidade infracional, quanto nos fartíssimos elementos de prova que a fortalecem. 23. Não há nulidade por cerceamento ao direito de defesa, razão pela qual se afasta a preliminar suscitada. (b) DA NULIDADE DO MPF 24. Quanto à segunda preliminar, que versa sobre a pretensa nulidade do Mandado de Procedimento Fiscal, a recorrente aduz que “o MPF deverá INDICAR O TRIBUTO OU CONTRIBUIÇÃO OBJETO DO PROCEDIMENTO FISCAL a ser apurado. Fato é que em nenhuma das notificações no MPF foram encaminhadas à Impugnante, que não participou da formação do processo administrativo, inexistindo, destarte, qualquer menção aos demais tributos lançados, o que acarreta o reconhecimento da nulidade de todo o procedimento realizado após sua emissão. A Recorrente somente fora notificada para elencar hipóteses constantes em Termo de Diligências de forma meramente protocolar”. 25. E acrescenta outro argumento de pretensa nulidade: “É fato que, no caso dos autos, muito embora pudesse o agente fiscal prorrogar o prazo do MPF, o fez algumas vezes, mas não o fez no prazo legal, qual seja, 120 dias, ou seja, finalizou a lavratura do AIIM fora do prazo legal”. 26. Nota-se que a recorrente se vale de critério formal para pretender anular o lançamento, valendo de formalismo imoderado para impedir a apreciação dos fatos trazidos à colação. Tal postura é incompatível com o Processo Administrativo Tributário, que não é um fim em si mesmo, ao contrário, serve de instrumento à realização da justiça fiscal e adequada promoção da verdade material. 27. Assim, inconsistências procedimentais da fase preparatória do trabalho de fiscalização que não afetem ou inviabilizem o direito de defesa devem ser sanáveis, como forma Fl. 7536DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 19 de proteger a instrumentalidade das formas, jamais a imoderação interpretativa que pretenda fomentar o apego a elas. 28. É nesse contexto que se faz necessário observar que a irresignação das recorrentes acerca da nulidade suscitada em nada impactou no exercício do direito de defesa, tanto que foi adequadamente realizado em todas as fases processuais. O MPF (Mandado de Procedimento Fiscal) é apenas um elemento preparatório aos trabalhos de autoria, servindo como instrumento administrativo para que o Fisco organize seus trabalhos de autoria e administre suas equipes para o atendimento de fiscalização e controle. 29. Aliás, o assunto é tratado por portaria da Receita Federal do Brasil, de caráter infralegal, que disciplina formas de trabalho. Não se trata de norma jurídica que gere nulidades automáticas em caso de erros sanáveis, salvo quando efetivamente for demonstrado prejuízo aos envolvidos na fiscalização. 30. Colhe-se a inteligência da Súmula CARF 171 em relação à matéria ora julgada, a qual afasta irregularidades na emissão, alteração ou prorrogação de Mandado de Procedimento Fiscal para fins de reconhecimento de nulidade, a saber: Súmula CARF nº 171: Irregularidade na emissão, alteração ou prorrogação do MPF não acarreta a nulidade do lançamento. (Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021) 31. Os termos instrumentais emitidos para planejamento das atividades fiscais, tal qual o Termo de Distribuição e Procedimento Fiscal – TDPF, Mandado de Procedimento Fiscal – MPF e afins, são instrumentos de controle e coordenação internos de trabalho da administração tributária, razão pela qual eventuais inconsistências ou vícios na sua emissão e/ou execução podem ser sanados no contexto geral do lançamento, não ocasionando presunção de nulidade, salvo se demonstrado efetivo prejuízo dos interessados. 32. Tal entendimento é confirmado pelos precedentes do CARF, cujas ementas transcrevem-se a seguir: ALEGAÇÃO PRELIMINAR. NULIDADE. CERCEAMENTO AO DIREITO À AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. TERMO DE DISTRIBUIÇÃO E PROCEDIMENTO FISCAL - TDPF. PORTARIA RFB Nº 1687, DE 2014. VIGÊNCIA À ÉPOCA DOS FATOS DISCUTIDOS. O Termo de Distribuição e Procedimento Fiscal - TDPF é considerado um mero instrumento de controle interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, de modo que eventuais vícios na sua emissão e/ou execução não têm o condão de afetar ou desnaturar a validade do lançamento tributário. (...) (Processo nº 11030.734480/2019-93 - Acórdão nº 1302-007.011. Sessão de 12 de março de 2024) PROCEDIMENTO ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. TDPF-F. VÍCIOS MATERIAL E FORMAL. INEXISTENTES. Embora inexistentes os vícios apontados no presente caso, eventuais irregularidades na emissão do termo de distribuição de procedimento fiscal de fiscalização, desde que não acarretem prejuízos irreparáveis ao contribuinte fiscalizado, não tem o condão de provocar a nulidade do lançamento tributário decorrente. (Processo nº 15444.720024/2021-70 - Acórdão nº 3301-013.812. Sessão de 27 de fevereiro de 2024) NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. Não ocorre a nulidade do auto de infração quando a autoridade fiscal demonstra de forma suficiente os Fl. 7537DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 20 motivos pelos quais o lavrou, possibilitando o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa ao contribuinte e sem que seja comprovado o efetivo prejuízo ao exercício desse direito. TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DE PROCEDIMENTO FISCAL. TDPF. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal (TDPF) é instrumento de controle interno da Secretaria da Receita Federal, instituído pelo Decreto nº 8.303/2014 e, portanto, eventuais vícios na sua emissão e execução não afetam a validade do lançamento, salvo se restar evidenciado real prejuízo às defesas dos contribuintes. (Processo nº 19515.720737/2018-16. Acórdão nº 1201-005.640. Sessão de 17/11/2022) TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCAL (TDPF). MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL (MPF). PRORROGAÇÃO. AUSÊNCIA. NULIDADE DO LANÇAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO. A ausência do termo de início de ação fiscal ou de sua prorrogação não se equipara à falta de Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), atual Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal (TDPF), e não torna necessariamente nulo o lançamento de ofício quando não demonstrado o prejuízo ou a preterição ao direito de defesa da contribuinte. O enunciado da Súmula CARF nº 46 estabelece que o lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Processo nº 10410.005713/2006-95 - Acórdão nº 1003-001.140. Sessão de 06 de novembro de 2019) TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DE PROCEDIMENTO FISCAL (TDPF). Suposta inobservância de ato regulamentar, que visa ao controle interno, não implica nulidade dos trabalhos praticados sob sua égide, tendentes à apuração e lançamento do crédito tributário. [...] (Processo nº 10825.721567/2017-20. Acórdão nº 1302-004.095. Sessão de 11/11/2019) 33. Não identifico qualquer cerceamento à defesa das recorrentes, inexistindo nulidade a ser reconhecida. (c) PRELIMINAR DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO “IN DUBIO CONTRA FISCUM” 34. A recorrente argumenta que o art. 112 do CTN deve permitir interpretação mais favorável ao contribuinte. Em seu entendimento, “a lei em questão é a mais clara possível, estabelecendo que no caso de dúvidas a interpretação será sempre em favor do contribuinte, desrespeitando “in totum” a Autoridade Pública este princípio inerente às normas “stricto sensu”, que andam em conjunto com o princípio da reserva legal”. 35. Trata-se de matéria vinculada ao mérito, não há nada a ser resolvida a partir dela, simplesmente porque não há mérito a ser conhecido, dada intempestividade da defesa inaugural da parte. Não é sequer uma preliminar que trate sobre nulidade específica. 36. Assim, não conheço da preliminar em apreço. CONCLUSÕES QUANTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO DA CONTRIBUINTE NEW METAIS 37. Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso voluntário, para negar-lhe provimento. DO RECURSO VOLUNTÁRIO DOS RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS 38. Todos os recursos manejados pelos responsáveis tributários controvertem a solidariedade que lhes foi atribuidora, ora pelo art. 135, III, do CTN, ora pelo art. 124, I, do mesmo diploma legal. Fl. 7538DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 21 39. A análise se limitará aos questionamentos dos respectivos recursos. DO RECURSO VOLUNTÁRIO DE ANDREZZA MARIA FURLAN LEME, PRISCILA SANLAFAIA APUDE CARVALHO, SILAS VIEIRA GOMES e ANA PAULA VIERA GOMES 40. Andrezza Maria Furlan Leme e Priscila Sanlafaia Apude Carvalho foram intimadas da decisão da DRJ, respectivamente, em 26/09/2022 e 23/09/2022, havendo apresentado recurso voluntário com petição conjunta em 28/09/2022 (fls. 7266/7280, com petição repetida às fls. 7283/7297), portanto, dentro do prazo legal de 30 dias. 41. Silas Vieira Gomes e Ana Paula Vieira Gomes não chegaram a ser intimados da decisão pela via postal, pois o Aviso de Recebimento da respectiva intimação retornou pela ausência dos mesmos, após 3 tentativas frustradas de entrega, conforme documentos postais de fls. 7259 e 7256, respectivamente. Não obstante, interpuseram o recurso ao CARF antes mesmo da intimação por edital, razão pela qual se considera tempestivo seu recurso voluntário, apresentado em petição conjunta fls. 7333/7353, repetida às fls. 7356/7379. 42. As quatro pessoas físicas ora indicadas (Andrezza, Priscilla, Silas e Ana Paula) foram representadas pelo mesmo patrono e apresentaram o mesmo recurso, razão pela qual a análise de todos será feita conjuntamente. 43. Inicialmente, os recorrentes suscitam a mesma preliminar de mérito relacionada à pretensa nulidade por cerceamento ao direito de defesa, sob o color de que os arquivos magnéticos estavam corrompidos. Aliás, os recorrentes estão representados pelo mesmo patrono da contribuinte (New Metais), que reproduziu os mesmos fundamentos trazidos no recurso voluntário da empresa. 44. Tal matéria já foi apreciada neste voto, quando foi afastada a referida preliminar, razão pela qual, pelos mesmos fundamentos, a mesma deve ser aqui não reconhecida. 45. No que tange aos argumentos de mérito trazidos nos recursos, os responsáveis solidários aduzem não existirem os elementos necessários à responsabilização tributária relacionada ao art. 135, III, do Código Tributário Nacional, sob os seguintes fundamentos: O artigo 135 do CTN aponta a necessidade de elemento subjetivo, mais especificamente, dolo ou fraude para a configuração da responsabilidade, cabendo à fiscalização demonstrar e provar que as pessoas indicadas praticaram diretamente ou toleraram o ato abusivo, ilegal ou contrário ao estatuto enquanto sócias com poder de gerência. Por fim, deve comprovar que os diretores, gerentes (de fato ou de direito) ou representantes da pessoa jurídica exerciam tais funções de gestão durante o período que ocorreu o fato gerador. Somente a partir desta construção probatória é possível imputar a responsabilidade pessoal constante do artigo 135, III, do CTN. O artigo 135 do CTN aponta a necessidade de elemento subjetivo, mais especificamente, dolo ou fraude para a configuração da responsabilidade, cabendo à fiscalização demonstrar e provar que cada uma das pessoas indicadas possa ter praticado, direta ou indiretamente, o ato abusivo, ilegal ou contrário ao estatuto enquanto sócias com poder de gerência. Tais evidências não se verificam nos presentes autos. A tentativa de justificar a imputação de responsabilidade fundada na própria multa deve ser rechaçada. Deve-se considerar que não existem elementos capazes de justificar a exigência de imposto, a qualificação de multa de ofício, tampouco atendimento dos requisitos constantes do artigo 135, III, do CTN. Fl. 7539DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 22 Em que pese tenha ocorrido cerceamento de defesa, resta evidente que a autoridade fiscal não cuidou de demonstrar o preenchimento dos requisitos constantes do artigo 135, III, do CTN, capazes de justificar a manutenção da imputação de responsabilidade tributária pessoal. O apego à falta de documentação apta à demonstração dos requisitos do artigo 135, CTN está sediado na tentativa de imputação através de e-mail (correio eletrônico). Verifica-se que todas as razões para imputação de responsabilidade à Impugnante ANDREZZA e, consequentemente à Impugnante PRISCILA, vertem ao e-mail em que Andrezza é copiada, cujo teor é de “sob condições da Andrezza”. Como agravante, o citado e-mail é de data anterior ao período fiscalizado – 01/06/2015, conquanto a fiscalização é pertinente ao período de janeiro/2016 a dezembro/2018. As conversas transcritas do aplicativo WhatsApp não figuram nenhum ilícito, ao revés, demonstram a efetivação de negócio jurídico celebrado, com mercadoria recebida e pagamento efetuado. Outro mero indício que não ultrapassa está sediado na confirmação de responsabilidade da sócia PRISCILA perante a Receita Federal do Brasil, sem nenhum ato de confirmação de ingerência. 46. Os argumentos trazidos pelas recorrentes ANDREZZA, PRISCILA e SILAS não condiz com a realidade, pois ficou demonstrado que os mesmos eram sócios administradores da contribuinte, com amplos poderes de gestão, como se vê dos documentos estatutários da empresa. Tinham, portanto, plena administração sobre os negócios fraudulentos praticados com as operações simuladas, devidamente comprovadas nos autos. 47. Sobre sua participação, eis o que dispõe o TVF, detalhadamente correlaciona os atos fraudulentos à participação direta dos sócios administradores: 16.2.1) ANDREZZA MARIA FURLAN LEME (CPF 332.350.118-70) Andrezza Maria Furlan Leme, CPF 332.350.118-70, foi sócia administradora da NEW METAIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA no período de 15/05/2014 a 25/02/2021, conforme cadastro da empresa na RFB e cópias dos atos constitutivos, com poderes e atribuições de realizar todas as operações para a consecução do seu objeto social, representando a sociedade ativa e passiva, judicial e extrajudicialmente. No item 11.3 constam transcrições de conversas pelo WhatsApp e de correio eletrônico que demonstram de forma cristalina o conhecimento de ANDREZZA nas fraudes relativas à emissão de Notas Fiscais Frias para a NEW METAIS. Ainda de acordo com esse tópico, 331 das 416 NF-e de venda da BANDEIRA INDUSTRIAL para a NEW METAIS, representando um percentual de 79,56% do total de NF-e, não apresentaram nenhum registro de passagem em postos de divisa entre os estados do Ceará e São Paulo, ou seja, as NF-e ora identificadas não se traduzem em operações reais com mercadorias, mas sim em operações fictícias. Além disso, todas as Notas Fiscais emitidas pela INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS E ALUMÍNIO e pela CDS MARCELINO METAIS EIRELI/INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS para a NEW METAIS foram identificadas como Notas Fiscais inidôneas. Conforme demonstrado no item 11.4, essa Fiscalização apurou que no período de 2016 a 2018 foram emitidas pela BANDEIRA INDUSTRIAL, pela INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS E ALUMÍNIO e pela CDS MARCELINO METAIS EIRELI/INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS para a NEW METAIS um total de 110.038.179,70 (CENTO E DEZ MILHÕES, TRINTA E OITO Fl. 7540DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 23 MIL, CENTO E SETENTA E NOVE REAIS E SETENTA CENTAVOS) de notas fiscais de vendas inidôneas, as quais geraram incremento de custos para a NEW METAIS, redução dos seus lucros e diminuição no IRPJ/CSLL devidos, além de créditos do PIS/COFINS. Finalmente, de acordo com o item 12, a NEW METAIS realizou simulação de pagamentos para a BANDEIRA INDUSTRIAL, vez que os recursos financeiros saíam da NEW METAIS, transitavam por contas bancárias de empresas do Grupo Bandeira e retornavam diretamente para a NEW METAIS ou para empresas a ela ligada, tudo com o objetivo de dar aparência de legalidade às aquisições feitas à BANDEIRA INDUSTRIAL, à INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS E ALUMÍNIO e à CDS MARCELINO METAIS EIRELI/INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS mediante emissão de notas fiscais frias ou inidôneas. Conclui-se que ANDREZZA MARIA FURLAN LEME, CPF 332.350.118-70, como sócia administradora da empresa NEW METAIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA no período fiscalizado, agiu dolosamente, de forma comissiva, atuando com excesso de poderes na gestão da fiscalizada, em flagrante infração à lei e contrato social, devendo ser responsabilizada pessoalmente pelos tributos devidos, nos termos do Art. 135, inciso III, da lei 5172/66 (Código Tributário Nacional-CTN). 16.2.2) PRISCILA SALAFIA APUDE CARVALHO (CPF 312.576.388-66) Priscila Salafia Apude Carvalho, CPF 312.576.388-66, é sócia administradora da NEW METAIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA desde 12/11/2015, conforme cadastro da empresa na RFB e cópias dos atos constitutivos, com poderes e atribuições de realizar todas as operações para a consecução do seu objeto social, representando a sociedade ativa e passiva, judicial e extrajudicialmente. De acordo com o Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas da RFB, Priscila Salafia Apude Carvalho é a responsável pela Fiscalizada perante a RFB. No item 11.3 constam que 331 das 416 NF-e de venda da BANDEIRA INDUSTRIAL para a NEW METAIS, representando um percentual de 79,56% do total de NF-e, não apresentaram nenhum registro de passagem em postos de divisa entre os estados do Ceará e São Paulo, ou seja, as NF-e ora identificadas não se traduzem em operações reais com mercadorias, mas sim em operações fictícias. Além disso, todas as Notas Fiscais emitidas pela INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS E ALUMÍNIO e pela CDS MARCELINO METAIS EIRELI/INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS para a NEW METAIS foram identificadas como Notas Fiscais inidôneas. Conforme demonstrado no item 11.4, essa Fiscalização apurou que no período de 2016 a 2018 foram emitidas pela BANDEIRA INDUSTRIAL, pela INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS E ALUMÍNIO e pela CDS MARCELINO METAIS EIRELI/INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS para a NEW METAIS um total de 110.038.179,70 (CENTO E DEZ MILHÕES, TRINTA E OITO MIL, CENTO E SETENTA E NOVE REAIS E SETENTA CENTAVOS) de notas fiscais de vendas inidôneas, as quais geraram aumento dos custos da NEW METAIS, redução dos lucros e diminuição do IRPJ/CSLL devidos, além de créditos do PIS/COFINS para a adquirente. Finalmente, de acordo com o item 12, a NEW METAIS realizou simulação de pagamentos para a BANDEIRA INDUSTRIAL, vez que os recursos financeiros saíam da NEW METAIS, transitavam por contas bancárias de empresas do Grupo Bandeira e retornavam diretamente para a NEW METAIS ou para empresas a ela ligada, tudo com o objetivo de dar aparência de legalidade às aquisições feitas à BANDEIRA INDUSTRIAL, à INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS E ALUMÍNIO e à CDS MARCELINO METAIS EIRELI/INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS mediante emissão de notas fiscais frias ou inidôneas. Fl. 7541DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 24 Conclui-se que PRISCILA SALAFIA APUDE CARVALHO, CPF 312.576.388-66, como sócia administradora da empresa NEW METAIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA no período fiscalizado, deve ser responsabilizada pessoalmente pelos tributos devidos, nos termos do Art. 135, inciso III, da lei 5172/66 (Código Tributário Nacional-CTN). 16.2.3) SILAS VIEIRA GOMES (CPF 090.231.004-68) Silas Vieira Gomes, CPF 090.232.004-68, foi sócio administrador da NEW METAIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA no período de 04/10/2017 a 25/02/2021, conforme cadastro da empresa na RFB e cópias dos atos constitutivos, com poderes e atribuições de realizar todas as operações para a consecução do seu objeto social, representando a sociedade ativa e passiva, judicial e extrajudicialmente. Também foi sócio administrador da empresa PERFITEC EXTRUSÃO DE ALUMÍNIO LTDA, CNPJ 10.803.621/0001-67, no período de 22/12/2014 a 25/04/2018, empresa que, como visto acima, participou ativamente das operações simuladas de pagamento envolvendo a Fiscalizada NEW METAIS e a BANDEIRA INDUSTRIAL. Em relação à empresa NEW METAIS, no item 11.3 constam que 331 das 416 NF-e de venda da BANDEIRA INDUSTRIAL para a NEW METAIS, representando um percentual de 79,56% do total de NF-e, não apresentaram nenhum registro de passagem em postos de divisa entre os estados do Ceará e São Paulo, ou seja, as NF-e ora identificadas não se traduzem em operações reais com mercadorias, mas sim em operações fictícias. Além disso, todas as Notas Fiscais emitidas pela INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS E ALUMÍNIO e pela CDS MARCELINO METAIS EIRELI/INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS para a NEW METAIS foram identificadas como Notas Fiscais inidôneas. Conforme demonstrado no item 11.4, essa Fiscalização apurou que no período de 2016 a 2018 foram emitidas pela BANDEIRA INDUSTRIAL, pela INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS E ALUMÍNIO e pela CDS MARCELINO METAIS EIRELI/INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS para a NEW METAIS um total de 110.038.179,70 (CENTO E DEZ MILHÕES, TRINTA E OITO MIL, CENTO E SETENTA E NOVE REAIS E SETENTA CENTAVOS) de notas fiscais de vendas inidôneas, as quais geraram aumento dos custos da NEW METAIS, redução dos lucros e diminuição do IRPJ/CSLL devidos, além de créditos do PIS/COFINS para a adquirente. De acordo com o item 12, a NEW METAIS realizou simulação de pagamentos para a BANDEIRA INDUSTRIAL, vez que os recursos financeiros saíam da NEW METAIS, transitavam por contas bancárias de empresas do Grupo Bandeira e retornavam diretamente para a NEW METAIS ou para empresas a ela ligada, tudo com o objetivo de dar aparência de legalidade às aquisições feitas à BANDEIRA INDUSTRIAL, à INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS E ALUMÍNIO e à CDS MARCELINO METAIS EIRELI/INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS mediante emissão de notas fiscais frias ou inidôneas. Em relação à empresa PERFITEC EXTRUSÃO DE ALUMÍNIO LTDA, CNPJ 10.803.621/0001-67, conforme detalhado no item 12, trata-se de empresa que, no período fiscalizado, era ligada à Fiscalizada NEW METAIS, conforme se conclui a partir de mensagem de WhatsApp trocada entre JULIANO e GILDEVÂNDIO, de e-mail enviado por GILDEVÂNDIO para JULIANO, com cópia para ANDREZZA (ANDREZZA MARIA FURLAN LEME, CPF 332.350.118-70, sócia administradora da NEW METAIS), ambos apreendidos no âmbito da Operação Aluminum (item 11.3 acima), da presença de SILAS VIEIRA GOMES no quadro societário como sócio administrador de ambas as empresas, bem como do correio eletrônico da empresa no cadastro da Receita Federal: andrezza@perfitecaluminio.com.br. Fl. 7542DF CARF MF Original mailto:andrezza@perfitecaluminio.com.br D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 25 Tal empresa encontra-se baixada por encerramento da liquidação voluntária desde 25/04/2018. No período de fiscalização da NEW METAIS (de 01/01/2016 a 31/12/2018), SILAS VIEIRA GOMES foi sócio administrador e responsável pela empresa perante a RFB. De acordo ainda com o item 12, a PERFITEC EXTRUSÃO DE ALUMÍNIO LTDA participou ativamente das operações simuladas de pagamento envolvendo a Fiscalizada NEW METAIS e a BANDEIRA INDUSTRIAL, vez que os recursos financeiros saíam da NEW METAIS, transitavam por contas bancárias de empresas do Grupo Bandeira e, na maior parte das vezes, tinha a PERFITEC EXTRUSÃO DE ALUMÍNIO LTDA como beneficiária final dos TED’s. Conclui-se que SILAS VIEIRA GOMES, CPF 090.232.004-68, como sócio administrador no período fiscalizado das empresas NEW METAIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA e PERFITEC EXTRUSÃO DE ALUMÍNIO LTDA, deve ser responsabilizado pessoalmente pelos tributos devidos, nos termos do Art. 135, inciso III, da lei 5172/66 (Código Tributário Nacional-CTN). 16.2.4) ANA PAULA VIEIRA GOMES GARCIA (CPF 203.386.318-28) Ana Paula Vieira Gomes Garcia, CPF 203.386.318-28, foi sócia administradora da empresa PERFITEC EXTRUSÃO DE ALUMÍNIO LTDA, CNPJ 10.803.621/0001-67, no período de 22/12/2014 a 25/04/2018. A PERFITEC EXTRUSÃO DE ALUMÍNIO LTDA, CNPJ 10.803.621/0001-67, conforme detalhado no item 12, era, no período fiscalizado, empresa ligada à Fiscalizada NEW METAIS, conforme se conclui a partir de mensagem de WhatsApp trocada entre JULIANO e GILDEVÂNDIO, de e- mail enviado por GILDEVÂNDIO para JULIANO, com cópia para ANDREZZA (ANDREZZA MARIA FURLAN LEME, CPF 332.350.118-70, sócia administradora da NEW METAIS), ambos apreendidos no âmbito da Operação Aluminum (item 11.3 acima), da presença de SILAS VIEIRA GOMES no quadro societário como sócio administrador de ambas as empresas, bem como do correio eletrônico da empresa no cadastro da Receita Federal: andrezza@perfitecaluminio.com.br. Tal empresa encontra-se baixada por encerramento da liquidação voluntária desde 25/04/2018. No período de fiscalização da NEW METAIS (de 01/01/2016 a 31/12/2018), ANA PAULA VIEIRA GOMES foi sócia administradora da empresa. De acordo ainda com o item 12, a PERFITEC EXTRUSÃO DE ALUMÍNIO LTDA participou ativamente das operações simuladas de pagamento envolvendo a Fiscalizada NEW METAIS e a BANDEIRA INDUSTRIAL, vez que os recursos financeiros saíam da NEW METAIS, transitavam por contas bancárias de empresas do Grupo Bandeira e, na maior parte das vezes, tinha a PERFITEC EXTRUSÃO DE ALUMÍNIO LTDA como beneficiária final dos TED’s. Conclui-se que ANA PAULA VIEIRA GOMES GARCIA, CPF 203.386.318-28, como sócia administradora no período fiscalizado da empresa PERFITEC EXTRUSÃO DE ALUMÍNIO LTDA, deve ser responsabilizada pessoalmente pelos tributos devidos, nos termos do Art. 135, inciso III, da lei 5172/66 (Código Tributário Nacional-CTN). 48. Nota-se que os três diretores eram representantes legais da contribuinte e participaram da sua administração, conforme comprovam os estatutos e deliberações sociais registradas na junta comercial. 49. Na condição de diretores, administravam diretamente todos os atos simulados praticados pela companhia, razão pela qual se aplica diretamente a responsabilidade tributária expressamente prevista no 135, III, do CTN. No caso, a infração à lei e o excesso de poderes contrários à própria sociedade se revelam pela instrumentalização de operações fictícias para Fl. 7543DF CARF MF Original mailto:andrezza@perfitecaluminio.com.br D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 26 obtenção de proveito indevido à companhia, conforme largamente apontado neste voto. A administração da companhia era realizada pelos recorrentes, portanto, recai sobre eles a responsabilidade pessoal sobre os atos de gestão que culminaram com a prática da simulação ora referenciada. 50. O assunto já foi analisado pelo Supremo Tribunal Federal, com julgamento vinculante ao CARF, porquanto atribuído o regime de repercussão geral a que alude o art. 543-B, § 3º, do CPC à época vigente (Lei 5.869/73). 51. Trata-se do RE 562.276, de Relatoria da Min. Ellen Gracie, julgado em 03/10/2010 (por unanimidade), onde o STF apreciava a possibilidade de sócios de empresas responderem pessoalmente por tributos previdenciários, conforme previa a Lei 8.620/93. Naquela ocasião, o art. 135, III, do CTN (aqui analisado) foi controvertido no julgamento, em decisão assim ementada: DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABIL IDADE TRIBUTÁRIA, NORMAS GERAI S DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, I I I , DA CF. ART. 135, I I I , DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LE I 8 .620/93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS. ( . . . ) 4. A responsab i l idade t r ibutár ia pressupõe duas normas autônomas: a regra matr i z de inc idênc ia tr ibutár ia e a regra matr i z de responsab i l idade tr ibutár ia , cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto t erce iro (dr i tter Persone, terzo ou tercero) ev idenc ia que não part ic ipa da re lação contr ibut iva, mas de uma re lação especí f i ca de responsab i l idade - t r ibutár ia , " inconfundível corr i àquela : O "tercei ro" só pode ser chamado responsabi l izado " na h ipótese de descumpr imento de deveres próprios de co laboração para com a Admin istração Tr ibutár ia , estabelecidos, a inda que a contrar io sensu , na regra matr iz de responsabi l idade tr ibutár ia; e desde que tenha contr ibuído para a s ituação de inadimplemento pelo contr ibuinte. 5. O art . 135, I I I , do CTN responsab i l iza apenas aqueles que estejam na d ireção, gerência ou representação da pessoa jur íd ica e tão -som ente quando prat iquem atos com excesso de poder ou in fração à le i , contrato soc ia l ou estatutos. Desse modo, apenas o sóc io com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsab i l izado, o que resguarda a pessoal idade entre o i l íc ito (m á gestão ou representação) e a consequênc ia de ter de responder pe lo tr ibuto devido pe la soc iedade. (gr i fou -se) 52. O voto da Relatora esclarece as circunstâncias que representam “infração à lei” para fins de responsabilização solidária do gestor, não se admitindo que obrigações tributárias descumpridas representem o tipo previsto no art. 135, III, do CTN (com grifos adicionais): 5. Essencia l à compreensão do inst ituto da responsab i l idade tr ibutár ia é a noção de que a obrigação do terceiro, de responder por d ívida or ig inar iamente do contr ibu inte, jam ais decorr e dir eta e autom at icam ente da pura e s imples ocorr ência do fato gerador do tr ibuto . Do fato ger ador, só surge a obr igação d ir eta do contr ibu inte . Fl. 7544DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 27 Isso porque cada pessoa é suje ito de d ire itos e obrigações própr ios e o dever fundamental de pagar t r ibutos está associado às revelações de capacidade contr ibut iva a que a le i v incule o surg imento da obrigação do contr ibu inte. A relação contr ibut iva dá-se exclusivamente entre o Estado e o contr ibuinte em face da revelação da capacidade contr ibut iva deste. Não é por outra razão que se destaca repet idamente que o responsável não pode ser qualquer pessoa , exig indo -se que guarde relação com o fato gerador ou com o contr ibuinte, ou seja, que tenha a possib i l idade de in f lu ir para o bom pagamento do tr ibuto ou de prestar ao f i sco in formações quanto ao surgimento da obr igação. ( . . . ) 6 . O art . 135 do CTN estabelece a responsabi l idade dos d i retores, gerentes e representantes de pessoas jur íd icas. E is o seu texto : Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I I I - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Como se vê, estamos em face de uma regra matriz de responsabilidade tributária que não se confunde, de modo a lgum, com a regr a matr iz de inc idênc ia de qualquer tr ibuto . Tem sua estrutura própr ia , part indo de um pressuposto de fato espec í f i co, sem o qual não há espaço para a a tr ibuição de responsab i l idade. E seu caráter geral permite ap l icação re lat ivamente aos d iversos tr ibutos, não estando jungida à responsabi l idade por ta l ou qual imposto ou contr ibuição em part icular . ( . . . ) A contrario sensu, extra i -se o dever formal impl íc ito cu jo descumprimento impl ica a responsab i l idade, qua l seja o dever de, na d ireção, gerência ou representação das pessoas jur íd icas de d ire i to pr ivado, ag ir com ze lo, cumpr indo a le i e a tuando sem extrapolação dos poderes lega is e contratua is de gestão , de modo a não cometer i l í c i tos que acarretem o inadimplemento de obr igações tr ibutár ias . A jur i sprudênc ia do Super ior Tr ibunal de Just iça há muito vem destacando que ta is i l íc itos , pass íveis de serem prat icados pe los sóc ios c om poderes de gestão, não se confundem com o s imples inadimplemento de tr ibutos por força do r isco do negócio , ou seja, com o atraso no pagamento dos tr ibutos, incapaz de fazer com que os d iretores , gerentes ou representantes respondam, com seu próprio pat r imônio, por d ív ida da sociedade (Pr imeira Seção, EAg 494.887 e EREsp 374.139) . Exige , i sto s im, um i l íc ito quali f icado, do qual decorra a obr igação ou seu inad implemento, com o no caso da apropr iação indébita (REsp 1 .010.399 e REsp 989.724) . (...) Fl. 7545DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 28 Além. d i sso, o art . 135 do CTN co loca como pressupostos de fato inequívocos ou h ipóteses de inc idênc ia da norma de responsabi l idade a prát ica de atos com excesso de poder ou In fração à le i , contrato soc ia l ou estatutos. Não se contenta, po is , com o s imples surg im e nto da obr igação tr ibutár ia par a a empresa em face da ocor rência do fato ger ador do tr ibuto . (...) Esclarecedora, no ponto, é a l i ção de Misabel Abreu Machado Derz i em nota de atual ização à obra do Minist ro Al iomar Baleei ro, Direito Tributário Brasileiro, 11 a ed. , R io de Janeiro , Forense, p . 729: "4. A solidariedade não é forma de eleição de responsável tributário. A solidariedade não é espécie de sujeição passiva por responsabilidade indireta, como querem alguns. O Código Tributário Nacional, corretamente, disciplina a matéria em seção própria, estranha a o Capítulo V, referente à responsabilidade, E que a solidariedade é simples forma de garantia, a mais ampla das fidejussórias. Quando houver mais de u m obrigado no pólo passivo d a obrigação tributária (mais de um contribuinte, ou contribuinte e responsável, ou apenas uma pluralidade de responsáveis) o legislador terá de definir as relações entre os coobrigados. Se são eles solidariamente obrigados, ou subsidiariamente, com benefício d e ordem ou não, etc. A solidariedade não é , assim, forma de inclusão de um terceiro no pólo passivo da obrigação tributária, apenas forma de graduar a responsabilidade daqueles sujeitos que já compõem o pólo passivo”. 53. Vê-se que a decisão do STF expressamente estabelece a exigência de um ilícito qualificado, do qual decorra a obrigação ou seu inadimplemento, para caracterização de infração à lei. É dizer: a mera ausência de pagamento de tributos não é causa automática de responsabilização dos sócios por infração à lei, exigindo-se que a conduta esteja qualificada pelos elementos inequívocos da prática de dolo, simulação ou conluio para alcançar tal finalidade. 54. Assim, a responsabilidade tributária solidária é subjetiva, demandando-se que a administração tributária comprove o elemento da ilicitude intencional na prática comissiva ou omissiva de ato tendente a infringir a lei, mediante os tipos do dolo, simulação ou conluio. 55. No caso dos autos, todos os elementos dolosos estão configurados, uma vez que as transações apontadas foram caracterizadas pela simulação das operações. Não se trata de hipótese em que há o mero não pagamento do tributo ou o descumprimento de obrigação acessória pelo sujeito passivo, que realmente não enseja responsabilização solidária automática de administradores, porquanto o tipo previsto no art. 135, III, do CTN não possuir natureza objetiva e exigir a demonstração da prática de ilícito, assim considerado aquele decorra atos que excedam os poderes de gestão, que intentem contra atos constitutivos do negócio ou que infrinjam intencionalmente a lei para alcançar proveito indevido. Fl. 7546DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 29 56. A matéria também se encontra pacificada pelo STJ, por força da súmula 430, que assim dispõe: STJ. SÚMULA Nº 430: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente. 57. Cite-se decisão do próprio STJ, em regime de repercussão geral, que também deve ser aplicada ao caso concreto, confirmando as razões e fundamentos até aqui demonstrados, a saber: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE. 1. A jurisprudência desta Corte, reafirmada pela Seção inclusive em julgamento pelo regime do art. 543-C do CPC, é no sentido de que "a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco" (REsp 962.379, 1ª Seção, DJ de 28.10.08). 2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (EREsp 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005). 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.101.728 - SP (2008/0244024-6) RELATOR: MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI, JULGADO: 11/03/2009) 58. As decisões do STF e do STJ vinculam as decisões do CARF quando proferidas na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973 (antigo CPC), ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 (novo Código de Processo Civil), sendo aqui reproduzidas para atender os requisitos do art. 99 do RICARF/2023. 59. Porém, o caso dos autos revela a existência de ato ilícito, razão pela qual a responsabilidade tributária dos diretores/representantes da contribuinte deve ser mantida. 60. Cite-se, ainda, decisão desta Turma de Julgamento, que deu igual tratamento à matéria, conforme acórdão de relatoria do ilustre Conselheiro Jeferson Teodorovicz, assim ementado: RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIO GERENTE. ARTIGO 135, III, DO CTN. NECESSIDADE DE PROVA DE QUE O SÓCIO OU EX-SÓCIO AGIU COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI. Para que a Fiscalização possa promover a responsabilização solidária dos administradores da pessoa jurídica, nos termos do art. 135, inciso III, do CTN, necessária se faz a prova cabal de que os mesmos agiram com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de Fl. 7547DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 30 contrato social ou estatutos, não há que se falar em responsabilidade tributária do sócio ou ex-sócio. (CARF, acórdão nº 1201-005.462 – 1ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, sessão de 19 de novembro de 2021, unanimidade, Rel. Conselheiro Jeferson Teodorovicz) 61. Assim, mantenho a responsabilidade tributária dos administradores, porquanto existir comprovação de que os atos praticados para simular as operações em apreço demonstram clara infração à lei e ao estatuto da sociedade, assim como não estão demonstrados os demais requisitos do art. 135, III, do CTN. 62. No que tange à responsabilidade tributária de ANA PAULA VIEIRA GOMES GARCIA, a administração tributária equivocou-se ao atribuir-lhe a solidariedade em razão do art. 135, III, do CTN, uma vez que a mesma não era sócia da contribuinte (New Metais), mas de empresa diversa que participou dos negócios simulados, qual seja, a pessoa jurídica PERFITEC EXTRUSÃO DE ALUMÍNIO LTDA. 63. Os atos por ela praticado demonstram que a mesma possui forte interesse comum em realizar os negócios que ensejaram a lavratura dos autos de infração, atraindo a aplicação do art. 124, I, do Código Tributário Nacional, que disciplina serem “solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”. 64. Por sua vez, a administração tributária aplicou dispositivo diverso, qual seja, o art. 135, III, do CTN, que alcança mandatários, prepostos, empregados, diretores, gerentes ou representantes da contribuinte, ou seja, são pessoas direta e formalmente relacionadas com a empresa, nunca os terceiros que detenham interesse indireto e informal. 65. A atribuição de responsabilidade é matéria afeta à lei, não podendo ser transmutada por interpretação que trate o “sócio de fato” como verdadeiro sócio. Ora, o sócio de fato é o terceiro alcançado pela aplicação direta do art. 124, I, por ser pessoa com interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, razão pela qual não me parece adequado expandir os efeitos de um dispositivo legal a outro, inclusive porque há implicações criminais decorrentes dessa interpretação, portanto, há de ser restritiva. 66. Não está sendo dito aqui que os atos praticados pelos envolvidos não mereçam que se lhes atribua a corresponsabilidade pelo objeto das autuações, mas tal atribuição há de ser nos termos da lei, que deve nortear a interpretação jurídica em casos dessa natureza. 67. Assim, voto por afastar a responsabilidade tributária de Ana Paula Vieira Gomes Garcia, dando provimento ao seu recurso voluntário, porém, mantenho a responsabilidade tributária de Andrezza Maria Furlan Leme, Priscila Sanlafaia Apude Carvalho e Silas Vieira Gomes. DO RECURSO VOLUNTÁRIO DE ANDRÉ LUIZ BISCA 68. André Luiz Bisca foi intimado da decisão da DRJ em 27/09/2022, conforme Aviso de Recebimento de fls. 7255, havendo protocolado seu recurso em 04/10/2022 (certidão de fls. 7378), portanto, dentro do prazo legal de 30 dias, razão pela qual o mesmo deve ser conhecido. 69. A responsabilidade tributária do recorrente foi apontada em razão do art. 135, III, do CTN, a TVF assim vincula sua participação na operação simulada pela contribuinte New Metais: 16.2.9) ANDRÉ LUIZ BISCA (CPF 195.229.898-94) Fl. 7548DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 31 De acordo com o item 8.1, André Luiz Bisca, CPF 195.229.898-94, casado com Cláudia Maria Rosa, é cunhado de Márcio Aparecido Bandeira e integra o grupo empresarial responsável pela gestão dos negócios das diversas empresas controladas de fato ou de direito pelo denominado Grupo Bandeira. Conforme detalhado no item 12 e apurado no âmbito da Operação Aluminum, a SBM INDÚSTRIA DE METAIS EIRELI, CNPJ 43.505.353/0001-56, é uma das empresas controladas pelo Grupo Bandeira. Apesar de o titular ser Daniel de Oliveira Gimenes, CPF 180.122.558-39, a administração de fato é compartilhada entre VÍTOR BANDEIRA e ANDRÉ LUIZ BISCA. De acordo ainda com o item 12, a SBM INDÚSTRIA DE METAIS EIRELI participou ativamente das operações simuladas de pagamento envolvendo a Fiscalizada NEW METAIS e a BANDEIRA INDUSTRIAL, vez que os recursos financeiros transitavam por conta bancária da SBM INDÚSTRIA DE METAIS EIRELI, antes de retornar à Fiscalizada ou a empresa a ela ligada. Conclui-se que ANDRÉ LUIZ BISCA4, administrador de fato da SBM INDÚSTRIA DE METAIS EIRELI, agiu com excesso de poderes, em flagrante infração à lei, devendo ser responsabilizado pessoalmente pelos tributos devidos, nos termos do Art. 135, inciso III, da lei 5172/66 (Código Tributário Nacional-CTN). 70. Por sua vez, o responsável solidário esclarece em seu recurso voluntário (fls. 7379/7385) que não é casado com Cláudia Maria Rosa e não participa das empresas citadas, nos seguintes termos: Sócio Administrador Recuperadora Vista Azul Ind. e Com. De Metais Outra razão mirabolante para a condição de responsável tributário do Recorrente é a condição de sócio administrador da empresa Recuperadora Vista Azul Ind e Com de Metais Ltda. Ocorre que há falha da fiscalização neste ponto, já que notadamente não foi perquirido com louvor o status da citada empresa. A Recuperadora Vista Azul, outrora sediada em Guarulhos/SP, é empresa judicialmente declarada falida, como se pode observar do processo eletrônico nº. 1000073- 74.2014.8.2.0224 da 9ª Vara Cível da Comarca de Guarulhos/SP, cujo acesso é público no site do TJ/SP. Outrossim, a informação de falência foi devidamente oficiada a todos os órgãos competentes, que mantém a anotação “falida”. Para suportar o narrado, a fiscalização se vale de acórdão nº. 10-58.661 da 3ª DRJ/POA, que diverge da origem judicial anterior. O Recorrente foi o sócio administrador da citada empresa e declarado falido, sendo o único responsável por aquelas operações industriais. Destarte, não há preenchimento de nenhuma condição do artigo 135, CTN ao Recorrente, que é figura vedada à participação societária por decisão judicial (falido). Sócio Oculto SBM Indústria de Metais Eireli E para finalizar a fantasiosa condição de corresponsável ao lançamento fiscal, é imputado ao Recorrente a condição de gestor da empresa SBM. Fl. 7549DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 32 Por primeiro, é dever o registro de que o Recorrente nunca foi sócio da empresa SBM. Por segundo, o Recorrente foi contratado pela empresa, na condição de consultor, para acompanhamento de operações industriais (compra e venda) e suas intempéries. Ora, o Recorrente recebia ordens e não as emanava. As conversas obtidas não convergem à condição de gestor da empresa, tampouco de interesse na materialidade tributária. Em verdade, as conversas demonstram o regulam exercício da condição de consultoria. Ou seja, inexistem razões que deem supedâneo a quaisquer das previsões sobre responsabilidade tributária disposta nos artigos 124 e 135, CTN. O argumento chega a ser extremamente curioso, já que os sócios oficiais da empresa SBM sequer foram inseridos no rol de responsáveis tributários. Destarte, por raquitismo probatório a suportar sua responsabilidade tributária, é que tal fato não pode ser imputado ao Impugnante. 71. Vê-se que o TVF atribui a responsabilidade solidária ao recorrente em função da condição de diretores, gerentes e representantes legais da pessoa jurídica contribuinte. A atração da responsabilidade tributária a terceiros não integrantes da contribuinte ou vinculados a outras empresas que pratiquem atos reveladores de interesse comum na situação que constitua o fato gerador demanda a atração do art. 124, I, do CTN. Contudo, o lançamento está errado ao invocar a aplicação do art. 135, III, do Código. 72. Assim, ainda que as razões de mérito possam correlacionar o recorrente com a prática de atos que revelem interesse comum, não é possível validar o erro na tipificação legal, razão pela qual todos fundamentos utilizados para exonerar a responsável tributária Ana Paula Vieira Gomes Garcia servem à exoneração da responsabilidade de André Luiz Bisca. 73. Nesses termos, dou provimento ao recurso voluntário de André Luiz Bisca, para exonerar sua responsabilidade tributária. DO RECURSO VOLUNTÁRIO DE SÉRGIO JOSÉ BANDEIRA 74. Sérgio José Bandeira foi intimado da decisão da DRJ em 30/09/2022, conforme Aviso de Recebimento de fls. 7257, havendo protocolado seu recurso em 26/10/2022 (certidão de fls. 7395), portanto, dentro do prazo legal de 30 dias, razão pela qual o mesmo deve ser conhecido. 75. Foi igualmente responsabilizado em razão do art. 135, III, do CTN, tendo o TVF assim relatado sua participação: 16.2.8) SÉRGIO JOSÉ BANDEIRA (CPF 088.678.868-43) Sérgio José Bandeira, CPF 088.678.868-43, é sócio administrador da BANDEIRA INDUSTRIAL, conforme cadastro da empresa na RFB e cópias dos seus atos constitutivos, e responsável pela logística do Grupo Bandeira. A atividade de logística permitia a Sérgio Bandeira ter ciência e gerência de coletas, entregas e NF-e envolvidas nas movimentações de mercadorias. Conforme descrito no item 8.1, Sérgio José Bandeira é um dos responsáveis pela gestão dos negócios do Grupo Bandeira. No item 9 constam trechos de conversas obtidas do SKYPE do computador de SÉRGIO BANDEIRA (vide laudo pericial dos equipamentos apreendidos com Sergio Bandeira. Marcador = “conta bancária”), os quais comprovam que a conta da INDÚSTRIA MARANHENSE Fl. 7550DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 33 DE METAIS E ALUMÍNIO, noteira pura, era controlada por CLÁUDIA MARIA ROSA, responsável financeira do GRUPO BANDEIRA, com ciência de SÉRGIO BANDEIRA. No item 11.1 ficou provado que a INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS E ALUMÍNIO LTDA e a CDS MARCELINO METAIS EIRELI/INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS LTDA, empresas inexistentes de fato, eram NOTEIRAS PURAS controladas pelo GRUPO BANDEIRA e prestavam- se unicamente à emissão de documentos fiscais e à movimentação bancária. Logo, as NF-e emitidas por essas empresas para a NEW METAIS não merecem fé, devendo ser desconsideradas para qualquer fim de créditos/apuração de custos. No tópico 11.2 ficou comprovado que a BANDEIRA INDUSTRIAL emitia para a NEW METAIS nota fiscal de produtos industrializados de fabricação própria cujo NCM não está relacionado às suas linhas de produção. A linha de produção da BANDEIRA INDUSTRIAL se limitava à fabricação de tarugo e lingote de alumínio (NCM 76012000), porém parte das NF-e emitidas para a NEW METAIS constam mercadorias da posição NCM 76020000 (Desperdícios e resíduos e sucatas de alumínio), com CFOP 6101 (Venda de produção de estabelecimento), como se a sucata fosse um produto de fabricação própria. Não bastasse isso, parte das notas de sucata contém destaques do PIS e da COFINS em mercadoria de posição NCM sujeita à suspensão das contribuições. No item 11.3 ficou demonstrado que 331 das 416 NF-e de venda da BANDEIRA INDUSTRIAL para a NEW METAIS, representando um percentual de 79,56% do total de NF-e, não apresentaram nenhum registro de passagem em postos de divisa entre os estados do Ceará e São Paulo, ou seja, as NF-e ora identificadas não se traduzem em operações reais com mercadorias, mas sim em operações fictícias. Conforme demonstrado no item 11.4, essa Fiscalização apurou que no período de 2016 a 2018 foram emitidas pela BANDEIRA INDUSTRIAL para a NEW METAIS um total de 106.334.610,79 (CENTO E SEIS MILHÕES, TREZENTOS E TRINTA E QUATRO MIL, SEIS CENTOS E DEZ REAIS E SETENTA E NOVE CENTAVOS) de notas fiscais de vendas inidôneas, as quais geraram aumento dos custos da NEW METAIS, redução dos lucros e diminuição do IRPJ/CSLL devidos, além de créditos do PIS/COFINS para a adquirente. Finalmente, de acordo com o item 12, a BANDEIRA INDUSTRIAL participou a simulação de pagamentos com a Fiscalizada NEW METAIS, vez que os recursos financeiros saíam da NEW METAIS, transitavam por contas bancárias de empresas do Grupo Bandeira e retornavam diretamente para a NEW METAIS ou para empresas a ela ligada, tudo com o objetivo de dar aparência de legalidade às aquisições feitas à BANDEIRA INDUSTRIAL, à INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS E ALUMÍNIO e à CDS MARCELINO METAIS EIRELI/INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS mediante emissão de notas fiscais frias ou inidôneas. Conclui-se que SÉRGIO JOSÉ BANDEIRA, como sócio administrador da BANDEIRA INDÚSTRIA DE ALUMÍNIO LTDA, deve ser responsabilizado pessoalmente pelos tributos devidos, nos termos do Art. 135, inciso III, da lei 5172/66 (Código Tributário Nacional-CTN). 76. Contra as acusações, o recorrente aduz que: 3. DA EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 135 DO CTN. Inicialmente, convém mencionar que imputar responsabilidade pessoal ao sócio de empresa é plenamente possível, desde que haja o preenchimento dos devidos requisitos legais. Nesse sentido, observe-se o que o traz os arts. 134 e 135 do CTN: Fl. 7551DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 34 ... Pelos artigos, percebe-se que a responsabilização para além da pessoa jurídica autuada deve obedecer a dois critérios específicos, a regra matriz de incidência e a regra matriz de responsabilização, conforme explica a jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF): “RESPONSABILIDADE PESSOAL DO PREFEITO. INEXISTÊNCIA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS. 1. A fiscalização não demonstrou a participação do Prefeito na fraude cometida pelo mandatário. 2. A extensão da relação jurídico-tributária a uma determinada pessoa requer a ocorrência de todos os elementos fáticos previstos em lei, ou seja, a concretização de todas as circunstâncias legais atinentes à responsabilidade. Dito de outra forma, a responsabilidade pressupõe a regra matriz de incidência e a regra matriz de responsabilidade, cada uma com seus pressupostos fáticos e seus sujeitos próprios (contribuintes, responsáveis, etc). 3. A responsabilização, portanto, requer tenham ocorrido todos esses pressupostos, sem os quais não poderá existir, sob pena de afronta ao princípio da legalidade”. (Número do Processo: 13116.720977/2012-33. Data da Sessão: 21/09/2016. Relator(a): João Victor Ribeiro Aldinucci. Nº Acórdão: 2402-005.519)”. Quando o referido julgado trata de regra matriz de incidência se refere ao excesso de poderes e infração à lei, os requisitos do CTN. Quando trata de matriz de responsabilidade, trata do rol de sujeitos contido nos art. 134 e 135, os quais não incluem sócios de parceiros comerciais. Deve-se pontuar que a autuada, responsável principal pelo crédito tributário ora constituído, é a New Metais, e não a Bandeira Indústria de Alumínio Ltda, de forma que, para a responsabilização do Sr. Sérgio, faz-se necessário demonstrar sua relação com a New Metais, e não com a Bandeira. Nesse sentido, ainda que fosse possível encontrar qualquer indício da participação do Sr. Sérgio em operações fraudulentas, para enquadramento da responsabilidade pessoal segundo o art. 135, seria necessário o preenchimento de seus requisitos. Em primeiro lugar, os requisitos necessários a serem demonstrados se tratam do excesso de poderes e da infração à lei, expressões assim definidas pela doutrina: “(...) A obrigação, pela qual respondem, há de ser resultante de atos irregularmente praticados. O próprio nascimento da obrigação tributária já teria de ser em decorrência de atos irregulares. Mas tal posição levada a excluir-se a responsabilidade em exame toda vez que os atos irregulares, violadores da lei ou do estatuto, fossem posteriores à ocorrência do fato gerador do tributo. Operar-se-ia, assim, injustificável redução no alcance da regra jurídica em estudo”. (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros. 2010). Outrossim, ainda que tais requisitos sejam demonstrados, (ressalta-se que não o foram), não é qualquer pessoa que responde pelos atos da empresa. É necessário que seja diretor, representante, gerente, mandatário ou algum sujeito previsto no art. 134 do CTN. Fl. 7552DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 35 O recorrente não é sócio, nem gerente diretor ou administrador da empresa New Metais. O que se pretende fazer nesta acusação fiscal é uma “responsabilização em cadeia”, algo que não tem previsão, nem regulamentação legal não ordenamento tributário brasileiro. ... A conduta atribuída como a infração tributária na autuação em comento foi da New Metais e exclusivamente desta. A empresa que teve sua contabilidade supostamente fraudada foi apenas a New Metais. O recorrente, consequentemente, não faz parte do quadro societário da contribuinte autuada, não havendo que se falar em responsabilização sua. Há uma cristalina diferença entre ser sócio da autuada e ser sócio de uma das parceiras comerciais da autuada. Nem mesmo a Bandeira poderia ser responsabilizada segundo o art. 135, muito menos o sócio dela. Nesse tocante, vale observar o que aduz o ilustre doutrinador Hugo de Brito Segundo no tocante à responsabilização por terceiros: “É importante destacar, quanto a tais hipóteses de atribuição de responsabilidade a terceiros, dois pontos, quais sejam: (a) somente se pode cogitar da responsabilidade dos terceiros acima enumerados quando se mostrar impossível obter o pagamento da obrigação por parte do contribuinte; e, além disso, (b) os terceiros somente podem ser responsabilizados em relação aos tributos decorrentes dos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis”. Imaginar que o recorrente tinha ciência das ilicitudes que supostamente vinham ocorrendo não significa que este foi responsável por tais ações. Como já destacado no relato infracional, o Sr. Sérgio não era o responsável pela contabilidade da New Metais. Não estava em poder do recorrente regular operações fraudulentas que alegam as autoridades fiscais. Além disso, não consta nos atos prova alguma de que as empresas New Metais e Bandeira estejam insolventes para motivar uma desconsideração da personalidade jurídica que englobe o recorrente. Mais uma vez, vale observar a jurisprudência pacífica do CARF: “RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE SÓCIO. ART. 8º DO DECRETO-LEI Nº 1.736/79. OBSERVÂNCIA DOS ART. 128 E 135 DO CTN. É necessário demonstrar, para responsabilização de sócio, ter esse praticado atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, ou ainda no caso de dissolução irregular da sociedade empresária, independente da natureza do débito excutido. AI sem demonstração das ações por parte do sócio. (Número do Processo: 13971.722677/2014-71. Data da Sessão: 05/05/2020. Relator(a): BARBARA SANTOS GUEDES. Nº Acórdão: 1003-001.522)”. É inviável que o recorrente tenha agido com excesso de poderes, haja vista que este não tem poder algum sobre a autuada. Também é inviável que o recorrente tenha agido com infração de lei, contrato social ou estatutos, tendo em vista que sequer fazia parte do quadro societário da empresa autuada. Desta feita, não que se falar em responsabilização pessoal, motivo pelo deve ser excluído do polo passivo o recorrente. 77. Mais uma vez, a administração tributária equivocou-se ao pretender vincular o recorrente em razão da aplicação do art. 135, III, do CTN, pois o mesmo nunca foi sócio ou gestor da contribuinte. Ainda que seja possível correlacionar as práticas do recorrente aos seríssimos fatos praticados por interesse comum com a contribuinte, não houve a adequada tipificação que seria plenamente possível com a correta aplicação do art. 124, I, do CTN. 78. Apesar de reconhecer o evidente esforço dos agentes fiscais em demonstrarem a materialidade das infrações – tanto que os autos de infração estão sendo mantidos –, não é Fl. 7553DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 36 possível validar o erro na invocação inadequada do tipo infracional que errou ao atribuir a responsabilidade tributária com base no art. 135, III, do CTN a terceiro alheio à personalidade jurídica da contribuinte e que não realizava ato de gestão a ela vinculado. 79. Assim, com base nos mesmos fundamentos utilizados para exonerar a responsável tributária Ana Paula Vieira Gomes Garcia e André Luiz Bisca, dou provimento ao recurso voluntário de Sérgio José Bandeira, para exonerar sua responsabilidade tributária. RECURSO VOLUNTÁRIO DE DE LUNA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE SUCATAS (CNPJ: 05.954.829/0001-47), JAGUAR INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PERFIS (CNPJ: 10.374.499/0001-50), VITOR BANDEIRA (CPF 355.691.478-61) e RODRIGO PELICER BANDEIRA (326.971.968-03) 80. De Luna Indústria e Comércio de Sucatas Ltda, Jaguar Indústria e Comércio de Perfis, Vitor Bandeira e Rodrigo Pelicer Bandeira foram intimados da decisão da DRJ, respectivamente, em 30/09/2022 (edital eletrônico de fls. 7237), 11//10/2022 (AR de fls. 7263), 07/11/2022 (edital eletrônico de fls. 7390) e 28/09/2022 (AR de fls. 7254), havendo apresentado recurso voluntário com petição conjunta em 27/10/2022 (certidão de fls. 7446), portanto, dentro do prazo legal de 30 dias. 81. Em relação às pessoas físicas (Vitor Bandeira e Rodrigo Pelicer Bandeira), os fundamentos trazidos no TVF são: 16.2.6) VÍTOR BANDEIRA (CPF 355.691.478-61) Vítor Bandeira, CPF 355.691.478-61, é administrador de fato dos negócios da família Bandeira no Nordeste. É filho de Márcio Aparecido Bandeira e sobrinho de Sérgio José Bandeira, irmão de Márcio, ambos sócios administradores de direito da BANDEIRA INDUSTRIAL. Conforme descrito no item 8.1, Vítor Bandeira era o cabeça, o responsável pela gestão dos negócios do GRUPO BANDEIRA. Os operadores Gildevândio e o gerente da BANDEIRA INDUSTRIAL, Sr. Pedro Machado, reportam-se diretamente a Vitor Bandeira, que tem efetivamente o poder de gerência na empresa. Os elementos elencados em todo o teor do presente Termo de Verificação Fiscal evidenciam a ciência e participação direta de Vitor Bandeira nas decisões e nas infrações cometidas. No item 11.1 ficou provado que a INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS E ALUMÍNIO LTDA e a CDS MARCELINO METAIS EIRELI/INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS LTDA, empresas inexistentes de fato, eram NOTEIRAS PURAS controladas pelo GRUPO BANDEIRA e prestavam- se unicamente à emissão de 16.2.10) RODRIGO PELICER BANDEIRA (CPF 326.971.968-03) De acordo com o item 8.1, Rodrigo Pelicer Bandeira, CPF 326.971.968-03, integra o grupo empresarial responsável pela gestão dos negócios das diversas empresas controladas de fato ou de direito pelo denominado Grupo Bandeira. Conforme detalhado no item 12 e apurado no âmbito da Operação Aluminum, Rodrigo Pelicer Bandeira, CPF 326.971.968-03, e Vítor Bandeira, CPF 355.691.478-61, foram incluídos em 25/08/2009 no quadro societário da empresa DE LUNA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE SUCATAS E METAIS, CNPJ 05.954.829/0001-47. Em 20/03/2017, Vitor Bandeira se retirou da sociedade, sendo a DE LUNA atualmente uma EIRELI de responsabilidade de Rodrigo. Fl. 7554DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 37 De acordo ainda com o item 12, a DE LUNA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE SUCATAS E METAIS participou ativamente das operações simuladas de pagamento envolvendo a Fiscalizada NEW METAIS e a BANDEIRA INDUSTRIAL, vez que os recursos financeiros transitavam por conta bancária da DE LUNA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE SUCATAS E METAIS, antes de retornar à Fiscalizada ou a empresa a ela ligada. Conclui-se que RODRIGO PELICER BANDEIRA, como titular da empresa DE LUNA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE SUCATAS E METAIS no período fiscalizado, deve ser responsabilizado pessoalmente pelos tributos devidos, nos termos do Art. 135, inciso III, da lei 5172/66 (Código Tributário Nacional-CTN). 82. Novamente, a administração tributária atribuiu equivocadamente a responsabilidade tributária de ambos com fundamento no art. 135, III, do CTN, porém, os mesmos eram sócios ou gestores de empresas diversas, não possuíam gerência sobre a contribuinte. A solidariedade que lhes afeta está relacionada com a tipificação do art. 124, I, do CTN, que não foi invocada no lançamento. 83. Assim, com base nos mesmos fundamentos utilizados para exonerar a responsável tributária Ana Paula Vieira Gomes Garcia, André Luiz Bisca e Sérgio José Bandeira, dou provimento ao recurso voluntário de Vitor Bandeira e Rodrigo Pelicer Bandeira, para exonerar sua responsabilidade tributária. 84. Em relação à responsabilidade de De Luna Indústria e Comércio de Sucatas Ltda. e Jaguar Indústria e Comércio de Perfis, o TVF assim se pronuncia: 16.1) DAS PESSOAS JURÍDICAS SOLIDÁRIAS São solidariamente responsáveis pelos tributos devidos as pessoas jurídicas com interesse no fato gerador. A solidariedade aplicada tem fundamento legal no Art. 124, inciso I, da Lei 5.172/1966 (Código Tributário Nacional-CTN) assim transcrito: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; (...) Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. As pessoas jurídicas abaixo elencadas, pelas razões expostas ao longo desse Termo de Verificação Fiscal, são solidariamente responsáveis pelos tributos devidos, nos termos do Art. 124, inciso I, da lei 5.172/1966 (Código Tributário Nacional-CTN). NOME/CNPJ Tópicos do TVF BANDEIRA INDÚSTRIA DE ALUMÍNIO/09.643.536/0001-08 4, 8, 118 CDS MARCELINO METAIS EIRELI/INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS LTDA/23.206.293/0001-63 10 ARACAJU COMÉRCIO DE METAIS/17.297.456/0001-68 12 SBM INDÚSTRIA DE METAIS EIRELI/43.505.353/0001-56 12 Fl. 7555DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 38 DE LUNA INDUSTRIA E COMERCIO DE SUCATAS E METAIS EIRELI /05.954.829/0001-47 12 JAGUAR INDÚSTRIA & COMÉRCIO DE PERFIS E METAISEIRELI/10.374.499/0001-50 12 16.1.5) DE LUNA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE SUCATAS E METAIS EIRELI (CNPJ 05.954.829/0001-47) Conforme detalhado no item 12 e apurado no âmbito da Operação Aluminum, a DE LUNA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE SUCATAS E METAIS EIRELI, CNPJ 05.954.829/0001-47, é uma Empresa Individual de Responsabilidade Ltda cujo titular é RODRIGO PELICER BANDEIRA. De acordo ainda com o item 12, a DE LUNA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE SUCATAS E METAIS participou ativamente das operações simuladas de pagamento envolvendo a Fiscalizada NEW METAIS e a BANDEIRA INDUSTRIAL, vez que os recursos financeiros transitavam por conta bancária da DE LUNA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE SUCATAS E METAIS, antes de retornar à Fiscalizada ou a empresa a ela ligada. A participação da DE LUNA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE SUCATAS E METAIS nos atos ilícitos praticados em conluio com a NEW METAIS caracteriza o interesse comum de que trata o art. 124, inciso I do CTN, devendo a DE LUNA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE SUCATAS E METAIS, CNPJ 05.954.829/0001-47, ser incluída no polo passivo da relação tributária como responsável solidário. 16.1.6) JAGUAR INDÚSTRIA & COMÉRCIO DE PERFIS E METAIS EIRELI (CNPJ 10.374.499/0001-50) Conforme detalhado no item 12 e apurado no âmbito da Operação Aluminum, a JAGUAR INDÚSTRIA & COMÉRCIO DE PERFIS E METAIS EIRELI, CNPJ 10.374.499/0001-50, tem sede em galpão próprio bem próximo à BANDEIRA INDUSTRIAL, no distrito industrial de Jaguaribe/CE; no período de 01/01/2016 a 01/10/2018 o titular responsável por essa empresa era VÍTOR BANDEIRA, com 100% do capital social; e atualmente os sócios são ÁTILA PERSICI FILHO, CPF 310.813.368-38, e RIVERS PARTICIPAÇÕES S/A, a qual tem como sócios VÍTOR BANDEIRA (Presidente) e ÁTILA PERSICI FILHO (Diretor). Trata-se, portanto, de mais uma empresa controlada pela Família Bandeira. Frise-se que no período de 01/01/2016 a 01/10/2018, VÍTOR BANDEIRA era o titular responsável por essa empresa, com 100% do capital social. Somente a partir de 01/10/2018 é que ÁTILA PERSICI FILHO é incluído no quadro societário da JAGUAR como Administrador e responsável pelo CNPJ perante a RFB. De acordo ainda com o item 12, a JAGUAR INDÚSTRIA & COMÉRCIO DE PERFIS E METAIS EIRELI participou ativamente das operações simuladas de pagamento envolvendo a Fiscalizada NEW METAIS e a BANDEIRA INDUSTRIAL, vez que os recursos financeiros transitavam por conta bancária da JAGUAR INDÚSTRIA & COMÉRCIO DE PERFIS E METAIS EIRELI, antes de retornar à Fiscalizada ou à empresa a ela ligada. A participação da JAGUAR INDÚSTRIA & COMÉRCIO DE PERFIS E METAIS EIRELI nos atos ilícitos praticados em conluio com a NEW METAIS caracteriza o interesse comum de que trata o art. 124, inciso I do CTN, devendo a JAGUAR INDÚSTRIA & COMÉRCIO DE PERFIS E METAIS Fl. 7556DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 39 EIRELI, CNPJ 10.374.499/0001-50, ser incluída no polo passivo da relação tributária como responsável solidário. 85. O citado item 12 do TVF traz as seguintes práticas comerciais realizadas pelas duas empresas, que revelam a relação direta com a contribuinte New Metais, a seguir transcritas: DE LUNA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE SUCATAS E METAIS EIRELI, CNPJ 05.954.829/0001-47, possui endereço cadastral na Rua Francisco Pedroso de Toledo, 660, Antigo 151, Bairro Vila Livieiro, São Paulo/SP, foi aberta em 01/10/2003 com capital social de R$ 100.000,00, sua CNAE principal é 2445-5-01 (Produção de alumínio e suas ligas em formas primárias), a natureza jurídica é 230-5 (Empresa Individual de Responsabilidade Ltda) e o titular atual é RODRIGO PELICER BANDEIRA (CPF 326.971.968-03). RODRIGO PELICER BANDEIRA, CPF 326.971.968-03, e VITOR BANDEIRA, CPF 355.691.478-61, foram incluídos no quadro societário da DE LUNA em 25/08/2009 com a saída dos antigos proprietários. Em 20/03/2017 Vitor Bandeira se retirou da sociedade, sendo a DE LUNA atualmente uma EIRELI de responsabilidade de Rodrigo. Conforme Relatório da Coordenadoria de Pesquisa e Análise Fiscal (COPAF) da SEFAZ/CE, entre janeiro de 2014 e agosto de 2018 essa empresa teve uma movimentação financeira entre créditos e débitos no valor total de R$ 914.801.527,97, enquanto o titular da empresa RODRIGO PELICER BANDEIRA, CPF 326.971.968-03, teve uma movimentação financeira total de R$ 266.461,81. Além disso, entre 2014 e 2017 emitiu notas fiscais de venda para a BANDEIRA no total de R$ 33.804.924,10 e recebeu desta a quantia de R$ 46.479.192,89, ou seja, cerca de 16 milhões a mais do que vendeu. Frise-se, também, os valores depositados por essa empresa em contas de pessoas físicas: a) DIEGO DINIZ BRANDÃO = R$ 138.875,00; b) SÉRGIO JOSÉ BANDEIRA = R$ 13.505,00. Diego Diniz Brandão vem a ser fornecedor de sucata da BANDEIRA INDUSTRIAL e Sérgio José Bandeira é sócio da Bandeira. JAGUAR INDÚSTRIA & COMÉRCIO DE PERFIS E METAIS EIRELI, 10.374.499/0001-50, tem endereço cadastral na Rua LO, S/N, Quadra E, Lotes 14, 15, 16 e 17-B, Bairro Distrito Industrial de Jaguaribe, Jaguaribe/CE, cuja sede fica em galpão próprio bem próximo à BANDEIRA INDUSTRIAL, no distrito industrial de Jaguaribe-CE. Ela foi aberta em 30/09/2008, sua CNAE principal é 2441-5-01 (produção de alumínio e suas ligas em forma primária), a natureza jurídica é 230-5 (Empresa individual de responsabilidade limitada - EIRELI) e os atuais sócios são RIVERS PARTICIPAÇÕES S/A, CNPJ 31.110.652/0001-50, e ÁTILA PERSICI FILHO, CPF 310.813.368-38 (Administrador), o qual foi incluído no quadro societário da JAGUAR somente em 01/10/2018, após a saída de VÍTOR BANDEIRA. Cabe inicialmente ressaltar o grau de parentesco entre os sócios da JAGUAR e os sócios da BANDEIRA INDUSTRIAL. Os irmãos SÉRGIO JOSÉ BANDEIRA e MÁRCIO APARECIDO BANDEIRA são os sócios da BANDEIRA. No período de Ago/2012 a Fev/2014 esses também foram os sócios da JAGUAR. Já no período de Fev/2014 a Out/2018 o titular da JAGUAR era VÍTOR BANDEIRA, filho do Márcio Aparecido Bandeira. Atualmente os sócios da JAGUAR são a Rivers Participações S/A e Átila Persici Filho. E a Rivers Participações tem como sócios Vítor Bandeira (Presidente) e Átila Persici Filho (Diretor). Frise-se que no período de 01/01/2016 a 01/10/2018, VÍTOR BANDEIRA era o titular responsável por essa empresa, com 100% do capital social. Somente a partir de 01/10/2018 é que ÁTILA PERSICI FILHO é incluído no quadro societário da JAGUAR como Administrador e responsável pelo CNPJ perante a RFB. Fl. 7557DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 40 Conforme Relatório da Coordenadoria de Pesquisa e Análise Fiscal (COPAF) da SEFAZ/CE, “em 2016 a JAGUAR emite mais de R$ 7 milhões em notas fiscais para a BANDEIRA e recebe dela mais de R$ 9,2 milhões, sendo uma parte escriturada em conta de ‘Adiantamento a Fornecedores’. Em 2017 a diferença entre as notas fiscais emitidas pela JAGUAR e a movimentação financeira é ainda maior. Neste ano, a JAGUAR emite apenas R$ 489 mil em notas fiscais para a BANDEIRA e recebe desta R$ 18,6 milhões” evidenciando falta de autonomia administrativa e confusão patrimonial. 86. As responsáveis solidárias apontas em seu recurso os seguintes pontos de defesa: a) Impugnação aos áudios/vídeos citados no acórdão recorrido. Oitiva. Nulidade. Provas nulas. 87. Tal matéria foi apreciada como preliminar de mérito da contribuinte New Metais, razão pela qual, pelos mesmos fundamentos e razões de decidir aqui invocados, deve-se afastar a referida preliminar, porquanto inexistente cerceamento de direito de defesa. b) Espelhamento das conversas de WhatsApp. Prova emprestada. Nulidade. 88. As recorrentes requerem que seja declarada a nulidade do v. acórdão, por violação aos artigos 489, §1° e 1.022 do CPC, e por negativa de prestação jurisdicional (CF, art. 93, IX), com a consequência declaração de nulidade das provas que se baseiam nos dados extraídos do WhatsApp de Gidelvândio, não podendo ser utilizadas para a imputação de responsabilidade ao recorrente. 89. Basicamente, entendem que as provas emprestadas que foram colhidas por decisão judicial, na qual foram transcritos os diálogos escritos por aplicativo de mensagens whatsapp afrontariam a jurisprudência pátria. 90. Não evidencio qualquer irregularidade na utilização da referida prova emprestada, claramente obtida mediante decisão judicial da qual resultou o espelhamento dos diálogos entre os envolvidos. 91. Importante destacar que tais diálogos são apenas uma parte do vasto arsenal de provas que demonstram provas cabais das operações consideradas simuladas, as quais serão indicadas na análise de mérito. 92. Não bastasse a regularidade como a prova foi obtida, pretender vincular todo o trabalho de fiscalização apenas às transcrições das mensagens por WhatsApp não encontra fundamento na verdade material que se observa nos autos. 93. Portanto, afasto a preliminar suscitada. c) No mérito: - 4.1 não recebimento da denúncia por inexistir organização criminosa. Fato utilizado como fundamento para a solidariedade. Ausência do interesse comum. Inaplicabilidade do art. 124, I do CTN. - 4.2. Inexistência de Interesse Comum em sua concepção jurídica (CTN, Art. 124, I) para as empresas que não estão em grupo econômico com a autuada. 94. A parte procura controverter a alegada inexistência de interesse comum com base nos dois argumentos acima indicados. Fl. 7558DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 41 95. Com relação ao primeiro ponto, as recorrentes alegam que não possuem vinculação com a empresa autuada e que não é possível, no presente caso, responsabilizar terceiros em razão da ausência de interesse comum jurídico na realização dos fatos geradores do sujeito passivo principal – que, no presente caso, é a New Metais. E, para comprovar tal entendimento, aduz que não houve recebimento da denúncia criminal decorrente da investigação promovida pelo Ministério Público, razão pela qual argumenta que não haveria se materializado a formação de esquema organizado para obter proveitos tributários ilícitos, ante a inexistência de organização estruturada neste sentido. 96. Quanto ao segundo ponto, controvertem que não seria possível invocar o art. 124, I, do CTN, uma vez que o mesmo trata de interesse comum de empresas do mesmo grupo econômico e as mesmas têm autonomia própria e não fazem parte do mesmo eixo patrimonial da empresa autuada (New Metais). Neste sentido, entendem que a Fiscalização não apontou a existência de unidade gerencial ou de artificialidade na separação das personalidades jurídicas das empresas do Grupo Bandeira e da New Metais. Ademais, a relação da Bandeira com a New Metais é, na verdade, uma relação jurídica de compra e venda de bens, o que coloca essas duas empresas em polos jurídicos diversos. Essa situação faz com que essas empresas tenham interesses coincidentes na compra e na venda, e antagônicos, em relação aos interesses pessoais na relação preço/quantidade. Contudo, o interesse no negócio jurídico entre vendedor e comprador jamais pode ser entendido como interesse comum jurídico disposto no artigo 124, I do CTN. 97. Entendo que a responsabilidade tributária está devidamente demonstrada nos autos e em nada foi afetada pela não aceitação da denúncia criminal notificada no recurso, em razão do princípio da independência das instâncias. A ausência de persecução criminal não tem a aptidão de afastar a responsabilidade tributária de terceiros, salvo se houver decisão judicial absolutória que expressamente declare a inexistência de conduta infracional idêntica àquela que sirva de fundamento ao lançamento tributário. 98. Destaque-se decisão do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “a jurisprudência da Suprema Corte é pacífica no sentido da independência entre as instâncias cível, penal e administrativa, não havendo que se falar em violação dos princípios da presunção de inocência e do devido processo legal pela aplicação de sanção administrativa por descumprimento de dever funcional fixada em processo disciplinar legitimamente instaurado antes de finalizado o processo cível ou penal em que apurados os mesmo fatos. Precedentes” (STF, RMS 28919-DF, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffolli, unânime, DJe 12/02/2015). 99. No mesmo sentido: “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que as esferas penal e administrativa são independentes, somente havendo repercussão da primeira na segunda nos casos de inexistência material do fato ou negativa de autoria” (AI 748301 / SP - SÃO PAULO, AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator(a): Min. CARMEN LÚCIA, Julgamento: 27/04/2009, Publicação: 12/05/2009). 100. Cite-se, ainda, os acórdãos abaixo transcritos, que tratam da mesma independência de instâncias: RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA - SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA - AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO. Estando a sentença penal absolutória calcada na insuficiência de provas para chegar-se à condenação, não há como fazê-la repercutir no processo administrativo, isso a teor do disposto nos artigos 1.525 do Código Civil, 65 e 66 do Código de Processo Penal e 121 Fl. 7559DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 42 a 126 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990” (MS 22.796, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ 12.2.1999). SERVIDOR PÚBLICO - PENA DE DEMISSÃO - RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA - INFRAÇÃO DISCIPLINAR COMETIDA NO DESEMPENHO DE ATIVIDADE FUNCIONAL - ALEGAÇÃO DE NULIDADES FORMAIS QUE INVALIDARIAM O PROCEDIMENTO DISCIPLINAR - INOCORRÊNCIA - AUTONOMIA DA ESFERA PENAL E DA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA - PRETENDIDA DEMONSTRAÇÃO DA INSUFICIÊNCIA DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE DERAM SUPORTE À PUNIÇÃO DISCIPLINAR - INVIABILIDADE DA ANÁLISE DE FATOS E PROVAS EM SEDE MANDAMENTAL - MANDADO DE SEGURANÇA INDEFERIDO. ... As decisões emanadas do Poder Judiciário não condicionam o pronunciamento censório da Administração Pública nem lhe coarctam o exercício da competência disciplinar, exceto nos casos em que o juiz vier a proclamar a inexistência de autoria ou a inocorrência material do próprio fato, ou, ainda, a reconhecer a configuração de qualquer das causas de justificação penal. - O exercício do poder disciplinar, pelo Estado, não está sujeito ao prévio encerramento da "persecutio criminis" que venha a ser instaurada perante órgão competente do Poder Judiciário. As sanções penais e administrativas, qualificando-se como respostas autônomas do Estado à prática de atos ilícitos cometidos pelos servidores públicos, não se condicionam reciprocamente, tornando-se possível, em consequência, a imposição da punição disciplinar, independentemente de prévia decisão da instância penal. Precedentes. (MS 22.155, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ 24.11.2006). 101. Assim, não prospera o argumento dos recorrentes em relação à ação criminal por eles controvertida, ante a independência de instâncias que autoriza a administração pública a promover o lançamento com as devidas imputações de responsabilidades tributárias. 102. Quanto ao segundo argumento (pretensa inexistência de interesse comum), vê-se dos autos a clara prática de atos simulatórios e fraudulentos praticados pelos recorrentes e a contribuinte, que revela o interesse comum em realizar conluio para obter proveitos tributários indevidos. 103. Ficou demonstrado que a prática de sonegação e fraude fiscal, mediante conluio, evidenciado pela existência de inúmeros diálogos espelhados, interceptações telemáticas, notas fiscais inidôneas, ausência de remessa de mercadorias, ausência de passagens de caminhões em postos fiscais e inequívoca triangulação de pagamentos fictícios tendentes a simular a licitude das operações. 104. A responsabilidade tributária prevista no art. 124, I, do CTN, indica que são solidariamente obrigadas as “pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”. 105. A esse respeito, o STJ2 firmou o entendimento segundo o qual “o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível”. De forma complementar, aquele Tribunal decidiu que “feriria a lógica jurídico- 2 Ver: REsp 834.044/RS, DJe: 15 de dezembro de 2008 e REsp 884.845/SC, DJ: 18 de fevereiro de 2009. No mesmo sentido: REsp 611.964/SP, DJ: 10 de outubro de 2005; REsp 859.616/RS, DJ: 15 de outubro de 2007; AgInt no REsp 1.558.445/PE, DJe: 03 de maio de 2017; AgInt no AREsp 942.940/RJ, DJe: 12 de setembro de 2017; AgInt no AREsp 1.035.029/SP, DJe: 30 de maio de 2019. Fl. 7560DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 43 tributária a integração, no polo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação” 3. 106. Assim, o que define a atração da responsabilidade solidária pela existência de interesse comum demanda que se confirme a prática de ato consciente para ocultar a real intenção de realizar negócios injustificáveis e irreais, a fim de modificar características do fato gerador ou impedir seu conhecimento. Cite-se neste sentido as seguintes decisões (grifou-se): RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. CONDUTA DO ADMINISTRADOR. NEXO CAUSAL. DESCRIÇÃO DOS FATOS. A responsabilidade tributária de dirigentes, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado - resumidamente sócio-gerente -, prevista no art. 135, III, do CTN, não se confunde com a responsabilidade do sócio. Afinal, não é a condição de ser sócio da pessoa jurídica que atrai a responsabilidade tributária, mas sim a conduta, a atuação como gestor ou representante da pessoa jurídica e a prática de atos com excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos que resultaram em descumprimento de obrigação tributária. É necessário, portanto, a existência de nexo causal entre a conduta praticada e o respectivo resultado prejudicial ao Fisco. É imperioso que tal conduta esteja descrita nos autos. O que atrai a responsabilidade solidária prevista no art. 124, I, do CTN, é a participação do terceiro no procedimento de atribuir ao fato ocorrido no mundo concreto uma roupagem diversa da hipótese descrita na lei, com vistas a alterar as características essenciais do fato gerador ou impedir o seu conhecimento; o interesse econômico nessa hipótese também pode existir, mas não é primordial, o que importa é a conduta do terceiro, tal qual na responsabilidade do art. 135, III, do CTN. (Acórdão nº 1201-005.960 – 1ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Sessão de 18 de julho de 2023, maioria, Conselheiro Relator Efigênio de Freitas Júnior, disponível em https://acordaos.economia.gov.br/acordaos2/pdfs/processados/15956720178201462_69068 04.pdf) 107. Observo, ainda, que a questão foi enfrentada pelo Parecer Normativo Cosit/RFB nº 04/184, que traz relevantes apontamentos que complementam as razões de decidir ora indicadas, no sentido de afastar o interesse comum atribuídos às pessoas à responsável solidária, porquanto não identificada a suposta prática de atos ilícitos perpetrados pela mesma. Segundo tal parecer, o interesse comum ocorre no fato ou na relação jurídica vinculada ao fato gerador do tributo. É responsável solidário tanto quem atua de forma direta, realizando individual ou conjuntamente com outras pessoas atos que resultam na situação que constitui o fato gerador, como o que esteja em relação ativa com o ato, fato ou negócio que deu origem ao fato jurídico tributário mediante cometimento de atos ilícitos que o manipularam. 108. Entendo que está claramente demonstrado o interesse comum em relação à simulação, fraude e conluio identificados nos autos. Há interesse comum nos casos em que há relação entre o fato gerador e a conduta praticada por terceiro, quando esse atua de forma direta ou indireta para realizar atos que resultem na situação que constitua fatos jurídicos ou infracionais, quando sua participação for determinante e cause vínculo com o ilícito ou com o nascimento da obrigação tributária e quando houver elemento intencional que revele interesse jurídico ou econômico com o fato objeto do lançamento. 3 REsp 884.845/SC. 4 Disponível em http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=97210&visao=anotado Fl. 7561DF CARF MF Original https://acordaos.economia.gov.br/acordaos2/pdfs/processados/15956720178201462_6906804.pdf https://acordaos.economia.gov.br/acordaos2/pdfs/processados/15956720178201462_6906804.pdf D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 44 109. Por fim, consta do recurso voluntário argumentos adicionais para afastar a aplicação do art. 135, III, do CTN, porém, eles se relacionam apenas aos sócios pessoas físicas que compõem a petição, cuja responsabilidade solidária já foi afastada. Em relação às pessoas jurídicas que recorrem em conjunto na mesma petição (De Luna / Jaguar), a atribuição de responsabilidade tributária decorreu do art. 124, I, do CTN, que ora foi apreciada no voto, nada havendo em relação ao art. 135, III, do código. 110. Assim, mantenho a responsabilidade tributária de De Luna Indústria e Comércio de Sucatas Ltda. e Jaguar Indústria e Comércio de Perfis. - 4.3. Autuação feita com base em premissa equivocada. Inexistência de diferenciação de notas idôneas e inidôneas. Ausência de provas concretas quando à inidoneidade das notas utilizadas pela New Metais. NFes com situações distintas, sem a devida individualização. 111. Ainda no mérito, as recorrentes alegam a inexistência de individualização entre as notas fiscais idôneas e inidôneas emitidas pela contribuinte (New Metais), controvertendo, ainda, o fato das várias notas fiscais terem sido “seladas” e que comprovariam a efetiva circulação de mercadorias. 112. Quanto à individualização das notas, elas estão indicadas em 4 planilhas anexas ao TVF, constantes às fls. 661/677, onde se vê tanto as notas fiscais consideradas idôneas quanto as consideradas inidôneas. Portanto, o argumento de ausência diferenciação não procede. 113. Em relação ao motivo que levou o Fisco a considerar a maioria delas inidôneas, verificou-se a existência de fraude fiscal para a selagem posterior das notas fiscais em postos de atendimento, ou seja, as mercadorias não passavam pelos postos de fronteira, simplesmente porque nunca circulavam. 114. Com efeito, o TVF revela a criação de transportadoras fantasmas, criadas fraudulentamente para emitir conhecimentos de transportes forjados e simular a remessa de mercadorias. Sobre tais fatos, os recorrentes nada se manifestam, limitando-se a questionar a suposta existência de notas fiscais seladas. 115. Fez-se até mesmo verificação dos motoristas envolvidos na operação, cujos CPFs sequer existiam na base de dados da Receita Federal do Brasil ou eram de crianças. 116. Notas fiscais emitidas com mercadorias entregues no mesmo dia revelam a fraude operacional. E, para não deixar dúvidas de quão ousada era a prática fraudulenta, em alguns casos, as placas utilizadas eram de motocicletas (para transportar toneladas de mercadoria!). 117. Os diálogos registrados nos autos, com a devida autorização judicial, demonstram o conluio entre as empresas envolvidas para simular a circulação das mercadorias, razão pela qual foram desconsideradas as notas fiscais seladas a destempo, ou seja, aquelas que eram emitidas fraudulentamente e posteriormente “regularizadas” perante os órgãos fazendários estaduais, que, aliás, denunciaram o esquema fraudulento às autoridades competentes, levando a desbaratar as operações ilícitas perpetradas pelo grupo. 118. Acerca dos fatos, o TVF registra os seguintes relatos – repita-se, que não são questionados ou contraditados pelos recorrentes –, que revelam o conluio praticado pelas empresas envolvidas, inclusive, mediante a interposição de consultorias administrativas cujos membros atuavam em nome de todas as pessoas jurídicas envolvidas: Fl. 7562DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 45 8.5) DOS CONHECIMENTOS DE TRANSPORTE FRAUDULENTOS A necessidade de dar veracidade à prática delituosa envolveu também a criação e utilização de duas transportadoras em nomes de laranjas: ECOLOG TRANSPORTES E LOGÍSTICA (23.053.904/0001-80) e SMARTLOG TRANSPORTES E LOGÍSTICA (26.277.486/0001-01). Com as transportadoras criadas, foi possível gerar conhecimentos de transporte (CT-e) fictícios valendo-se de uma lista de placas de veículos e motoristas reais ou fictícios. A sofisticação do esquema permitia que houvesse um controle das placas utilizadas na feitura das notas fiscais, de modo a não utilizar a mesma placa em datas próximas evitando um problema de impossibilidade temporal. Da mesma forma, havia controle da capacidade de carga dos caminhões, de forma a não fabricar uma nota fiscal com inconsistências. Perícia nos computadores do escritório de contabilidade UNITY (vide Laudo Pericial: Marcador=” planilha de placas e motoristas”) localizaram as planilhas de controle de placas, caminhões, motoristas e capacidade de carga e colunas de controle de “data de utilização” e “próxima data para utilização”. Outras planilhas, da mesma forma anexadas ao laudo pericial dos computadores da UNITY, apontam para a existência de tal controle (‘placas Vando 1.xlsx”, PLACAS VANDO 2.xlsx, etc.). A necessidade de placas e motoristas era constante. Como veremos posteriormente, havia dois centros operacionais, um em São Paulo (onde a emissão de NF-e era feita preponderantemente pela funcionária FABIANE na MB REPRESENTAÇÕES, empresa do Grupo Bandeira) e outro no Ceará (onde a emissão de NF-e era feita por ANTÔNIA, funcionária de Vando e ex-estagiária da UNITY ASSESSORIA CONTÁBIL), de onde partia a emissão de notas fiscais. Vando, operador do esquema para o grupo empresarial, fazia a coordenação da operação de emissão de NF-e entre os dois centros operacionais, conforme apontam as escutas telefônicas/WhatsApp. Quando havia falta de placas em um dos centros operacionais, Vando coordenava a redistribuição. O controle da temporalidade das placas também foi captado em áudio e WhatsApp. A necessidade de emissão de NF-e era controlada a partir de planilhas compartilhadas entre os envolvidos, em que se apurava o saldo de cada tributo e a situação credor/a pagar: Fl. 7563DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 46 Nos diversos trechos a seguir, pode-se acompanhar a utilização e controle de reutilização das placas. Com relação ao manifesto de carga (MDF-e), seria de se esperar que ele fosse encerrado quando a mercadoria chegasse em seu destino. Ocorre que, em parte da fraude em questão, não havia circulação efetiva de mercadorias. Dessa forma, necessitava-se aguardar um lapso temporal para que, uma vez transcorrido, pudesse se efetivar o encerramento do MDF-e falso. No trecho da escuta abaixo transcrita, GILDEVÂNDIO então orienta ANTÔNIA a encerrar os manifestos no sexto dia após a emissão. Logo, após o encerramento do MDF-e, a placa estaria novamente disponível para ser utilizada em outro manifesto falso. Fl. 7564DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 47 Não obstante o cuidado no controle das placas, pela quantidade de notas emitidas e pelo controle, muitas vezes falho, erros aconteciam com frequência. Das informações extraídas das NF-e, como Nomes de Motoristas, CPFs e outros critérios como idade do motorista, foram identificadas diversas inconsistências que apontam para uma produção de documentos frios. A tabela abaixo aponta divergências encontradas nas notas emitidas pela BANDEIRA INDUSTRIAL, em que constam os CPFs e nomes dos motoristas consignados nas notas fiscais. Verifica-se que grande parte das divergências se refere a CPFs que sequer constam na base da Receita Federal do Brasil (RFB). Outra grande quantidade se refere a nomes de motoristas informados em documento fiscal que não guardam relação com o nome constante na base da RFB. Há casos ainda em que foram informados CPFs de motoristas cuja idade seria incompatível com a habilitação para dirigir. Relatório de divergência com CPF e nota fiscal encontra-se anexo ao presente Termo. Como exemplo dos documentos forjados, temos a seguinte situação: em 18/10/2016 o motorista RUZELESIO MACHADO ALVES, CPF 706.098.109-87, teria transportado, com base no Conhecimento de Transporte, mercadorias da Usiminas S/A de Ipatinga/MG para Araucária/PR em veículo com placas AMA8205 e MEX5536 (cavalo e carreta) pela transportadora MANOS PEÇAS, sendo confirmado o recebimento no destino após 4 dias, não havendo suspeitas que descreditem essa operação. No mesmo dia, (18/10/2016), foi emitido conhecimento de transporte pela ECOLOG TRANSPORTES E LOGÍSTICA EIRELI – ME, com saída da BANDEIRA INDUSTRIAL em Jaguaribe- CE para a SBM em São Paulo/SP, no veículo de placas LUX5623, supostamente dirigido pelo mesmo motorista antes citado, o Sr. RUZELESIO MACHADO ALVES, CPF 706.098.109-87. Além disso, a Nota Fiscal foi emitida pela manhã e, antes do meio-dia, a SBM já havia confirmado a operação de transporte de 20 toneladas de mercadorias, supostamente levada de Jaguaribe/CE a São Paulo/SP. O mais curioso é que o veículo apontado pela ECOLOG (placa LUX5623) para realizar o transporte é uma motocicleta. ECOLOG TRANSPORTES E LOGÍSTICA EIRELI ECOLOG TRANSPORTES E LOGÍSTICA EIRELI, CNPJ 23.053.904/0001-80, com endereço cadastral na Rua Assis Dias Sobreira, 441, Bairro Limoeiro, Juazeiro do Norte/CE, foi aberta em 12/08/2015 com capital social de R$ 100.000,00, sua CNAE principal é 4930-2-02 (Transporte Fl. 7565DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 48 rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional), a natureza jurídica é 230-5 (Empresa Individual de Responsabilidade Ltda) e o titular atual é MARINA LARIZA PEREIRA LACERDA, CPF 057.170.803-01. Da data de constituição até 13/03/2018 o titular da firma era MARIA DO SOCORRO SANTANA MENDONÇA, CPF 026.436.903-38, EX-ESPOSA de GILDEVÂNDIO MENDONÇA DIAS. MARINA LARIZA PEREIRA LACERDA é responsável pelo setor contábil na UNITY e veio a ter um relacionamento com o operador GILDEVANDIO. Ela passou a figurar como interposta pessoa na transportadora utilizada pelo esquema, após a saída de MARIA DO SOCORRO do quadro societário, então esposa de VANDO. Conforme Relatório da Coordenadoria de Pesquisa e Análise Fiscal (COPAF) da SEFAZ/CE, entre janeiro de 2014 e agosto de 2018 essa empresa teve uma movimentação financeira entre créditos e débitos valor no total de R$ 16.073.756,37. Consta na Denúncia-crime oferecida pelo Ministério Público do Ceará, a partir do resultado de interceptações telefônicas, que “GILDEVANDIO, em plena expansão de seu esquema criminoso, criou mais duas empresas, desta feita voltadas para a área de transporte e logística, a saber, ECOLOG TRANSPORTES E LOGÍSTICA EIRELI e SMARTLOG TRANSPORTES E LOGÍSTICA EIRELI, sendo a primeira registrada em nome de Maria do Socorro Santana Mendonça (esposa de Gildevândio) e Marina Lariza Pereira Lacerda, ao passo que a segunda acha-se sob a responsabilidade de FÁBIO VIEIRA LEDO (FABINHO) e FRANCISMARA SILVA SANTANA, esta CUNHADA de GILDEVÂNDIO.” Ainda no tópico referente à movimentação financeira da pessoa física GILDEVÂNDIO, consta que este teve uma movimentação bancária de mais de R$ 19 milhões, que entravam na conta bancária pessoa física de GILDEVÂNDIO e de lá saíam para outras empresas envolvidas no esquema, em especial ECOMETÁLICA, ARACAJU e ECOLOG. O acesso a conta bancária da ECOLOG foi compartilhado com o GRUPO BANDEIRA. Não raramente havia confusão patrimonial e os recursos das contas da ECOLOG eram utilizados por Vando e pelo grupo Bandeira. Logo, a ECOLOG se prestava ao papel de movimentar recursos para o grupo e emitir Conhecimentos de Transporte para dar uma aparência de legalidade ao esquema. Não obstante o papel da empresa ser movimentar recursos e emitir conhecimento de transporte fictício, os CT-e da ECOLOG também foram utilizados para transportar mercadorias quando o proprietário do caminhão, sendo pessoa física, não emitia tais documentos eletrônicos, conforme aponta PEDRO MACHADO em sua oitiva. As transportadoras ECOLOG e SMARTLOG têm endereço cadastral em galpões vizinhos, na Rua Assis Dias Sobreira, números 441 e 445, respectivamente, no Bairro Limoeiro em Juazeiro do Norte-CE. Vando, preocupado com a fiscalização da SEFAZ, que encontrou o galpão fechado, orienta seus funcionários a manter o portão da empresa aberto, como forma de enganar o Fisco: Fl. 7566DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 49 Conclui-se que a empresa ECOLOG TRANSPORTES E LOGÍSTICA EIRELI, aberta em nome de laranjas, servia para propiciar a emissão de conhecimentos de transporte (CT-e) fraudulentos, bem como movimentar os recursos financeiros do grupo. SMARTLOG TRANSPORTES E LOGÍSTICA SMARTLOG TRANSPORTES E LOGÍSTICA, CNPJ 26.277.486/0001-01, com endereço cadastral na Rua Assis Dias Sobreira, 445, Bairro Limoeiro, Juazeiro do Norte/CE, foi aberta em 03/10/2016 com capital social de R$ 100.000,00, sua atividade econômica principal é o transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional, a natureza jurídica é Sociedade Empresária Ltda e o sócio administrador atual é FÁBIO VIEIRA LEDO, CPF 010.020.953-01. Da data de constituição até 13/03/2018 integrava o quadro societário FRANCISMARA SILVA SANTANA, CPF 007.101.383- 00, cunhada de GILDEVÂNDIO, e até 09/07/2018 o sócio administrador era MARINA LARIZA PEREIRA LACERDA, CPF 057.170.803-01. MARINA é a responsável pelo setor contábil do escritório UNITY. FRANCIMARA SILVA SANTANA é ex-cunhada de Gildevândio (irmã de sua ex-esposa, Maria do Socorro), e em sua oitiva prestada ao MPCE afirma que não entende de contabilidade e não tem empresa em seu nome. Alega que Vando prometeu abrir uma empresa com ela, que se encontrava desempregada, e iriam trabalhar juntos. Alega que essa promessa não se cumpriu. Que chegou a assinar papéis à época, mas que Vando teria dito que o negócio não deu certo. Alega que trabalha com sandália. Que iria montar uma empresa dessa atividade com ele por volta de 2014. Que sua atividade atual é estágio como corretora. Prossegue alegando que desconhece sua relação com a SMARTLOG, da qual é sócia. Que assinou papéis a pedido de Vando. Desconhece Fabio Vieira Ledo, também sócio da SMARTLOG. Desconhece também a atividade, endereço, faturamento, clientes, atividade e o administrador da SMARTLOG. FÁBIO VIERA LEDO (Fabinho), conforme já mencionado neste Termo, alega ter emprego de contínuo em uma empresa de contabilidade e fazer bicos de garçom aos finais de semana. Fabinho também consta como titular interposta da pessoa jurídica SERGIPE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE SUCATAS EIRELI, CNPJ 23.462.913/0001-25, outra noteira pura controlada pelo Grupo Bandeira. Quando questionado por Marina sobre como fariam o token para abrir uma conta bancária para a SMARTLOG, Vando alega que poderia levar Fabinho com ele. Vando revela também ter procuração da empresa, demonstrando que a movimentação bancária da SMARTLOG era de fato controlada por Vando: Fl. 7567DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 50 Consta na Denúncia-crime oferecida pelo Ministério Público do Ceará, resultado da interceptação de comunicações telefônicas, que “GILDEVANDIO, em plena expansão de seu esquema criminoso, criou mais duas empresas, desta feita voltadas para a área de transporte e logística, a saber, ECOLOG TRANSPORTES E LOGÍSTICA EIRELI e SMARTLOG TRANSPORTES E LOGÍSTICA EIRELI, sendo a primeira registrada em nome de Maria do Socorro Santana Mendonça (esposa de Gildevândio) e Marina Pereira Lacerda, ao passo que a segunda acha-se sob a responsabilidade de FÁBIO VIEIRA LEDO (FABINHO) e FRANCISMARA SILVA SANTANA, esta CUNHADA de GILDEVÂNDIO.” Prossegue afirmando que “em conversa mantida no dia 26/10/2018 entre Marina Larisa e Vando, resta evidente a utilização de empresas fictícias para lavagem de dinheiro e regularização da contabilidade das firmas, em um jogo de transferências bancárias fraudulentas entre elas, surgindo, aqui, uma nova empresa, a saber, a SMARTLOG. A transportadora foi utilizada pelo grupo na elaboração de CT-e fictícios e movimentação financeira dos recursos do grupo. O Galpão da SMARTLOG chegou inclusive a ser utilizado para armazenar documentos contábeis do Grupo Bandeira: Consta na Denúncia-crime oferecida pelo Ministério Público do Ceará, resultado da interceptação de comunicações telefônicas, que “GILDEVANDIO, em plena expansão de seu esquema criminoso, criou mais duas empresas, desta feita voltadas para a área de transporte e logística, a saber, ECOLOG TRANSPORTES E LOGÍSTICA EIRELI e SMARTLOG TRANSPORTES E LOGÍSTICA EIRELI, sendo a primeira registrada em nome de Maria do Socorro Santana Mendonça (esposa de Gildevândio) e Marina Pereira Lacerda, ao passo que a segunda acha-se sob a responsabilidade de FÁBIO VIEIRA LEDO (FABINHO) e FRANCISMARA SILVA SANTANA, esta CUNHADA de GILDEVÂNDIO.” Prossegue afirmando que “em conversa mantida no dia 26/10/2018 entre Marina Larisa e Vando, resta evidente a utilização de empresas fictícias para lavagem de dinheiro e regularização da contabilidade das firmas, em um jogo de transferências bancárias fraudulentas entre elas, surgindo, aqui, uma nova empresa, a saber, a SMARTLOG. A transportadora foi utilizada pelo grupo na elaboração de CT-e fictícios e movimentação financeira dos recursos do grupo. O Galpão da SMARTLOG chegou inclusive a ser utilizado para armazenar documentos contábeis do Grupo Bandeira: Fl. 7568DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 51 Da mesma forma que outras empresas de fachada, a SMARTLOG era utilizada para movimentar recursos do grupo. O acesso às contas bancárias da empresa foi compartilhado com o grupo empresarial. No caso em tela, Vando repassa os dados bancários da SMARTLOG para CLAUDIA MARIA ROSA, cunhada de MÁRCIO APARECIDO BANDEIRA, que como visto no item 4 acima, é um dos sócios da BANDEIRA INDUSTRIAL: Uma vez que a atividade econômica da SMARTLOG é o transporte rodoviário de carga intermunicipal, interestadual e internacional, é de se supor a existência de uma frota de caminhões. Entretanto, em consulta ao cadastro do RENAVAM, constatou-se que essa empresa não possui nenhum veículo de carga, mas tão somente um veículo Strada ano 2010 e uma motocicleta ano 2018. Da mesma forma que a ECOLOG, conclui-se que a empresa SMARTLOG TRANSPORTES E LOGÍSTICA, aberta em nome de laranjas, servia para propiciar a emissão de Conhecimentos de Transporte eletrônicos (CT-e) fraudulentos, bem como movimentar os recursos financeiros do grupo. Diante dos fatos narrados e dos dados aqui apresentados, não há outra conclusão senão a de que, além de notas fiscais fictícias, foram produzidos conhecimentos de transporte fictícios. 8.6) DOS REGISTROS DE PASSAGEM E SELAGEM DAS NOTAS FISCAIS Em uma operação de compra e venda realizadas entre estabelecimentos localizados em diferentes estados, é de se supor que o transportador realize a parada obrigatória em postos fiscais de divisa, a fim de que seja feita a verificação documental (DANFE, CT-e, Manifesto de Carga) e/ou física da mercadoria. Nessa parada obrigatória, é realizada a selagem (selo de trânsito), seja físico ou virtual, conforme determina a legislação estadual do Ceará: Art. 157 do Dec. 24569/97(RICMS-CE): A aplicação do Selo de Trânsito será obrigatória para todas as atividades econômicas na comprovação de operações de entrada e saídas de mercadorias. Cada uma dessas passagens gera um evento de registro de passagem e pode ser consultado na internet por meio da chave da NF-e ou CT-e. Da mesma forma, o Fisco tem acesso a esses registros como elemento de controle e fiscalização. A SEFAZ-CE disponibiliza consulta pública ao Sistema de Trânsito de Mercadoria – SITRAM, em que também é possível consultar a unidade (normalmente um posto fiscal de divisa) onde ocorreu o registro do evento de passagem (entrada ou saída do estado). No exemplo abaixo, é possível identificar o Posto Fiscal de Penaforte (PF. DE PENAFORTE), como unidade de passagem: Fl. 7569DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 52 Assim, a não “selagem” da NF-e no posto fiscal de divisa caracteriza descumprimento de obrigação acessória, sujeitando o contribuinte a penalidades previstas na legislação estadual. A legislação do ICMS do Estado do Ceará também faculta ao contribuinte sanar as irregularidades por descumprimento de obrigações relacionadas ao ICMS: Art. 880 do Dec. 24569/97(RICMS-CE): Não será aplicada penalidade ao contribuinte ou responsável que procurar a repartição fiscal do Estado, antes de qualquer procedimento do Fisco, para sanar irregularidades verificadas no cumprimento das obrigações tributárias relacionadas com o ICMS, desde que o saneamento ocorra no prazo de 10 (dez) dias, contado a partir da comunicação da irregularidade ao Fisco. Nesse contexto, a “selagem” extemporânea é realizada como saneamento de irregularidade, não se traduzindo em elemento de prova da efetiva ocorrência da operação. Espera-se também que o registro ou “selagem” a posteriori seja uma exceção. Da mesma forma, mesmo as NF-e registradas fora de um posto fiscal de divisa, é realizada a “selagem” com indicação do local da “passagem”, ou seja, um núcleo de atendimento da SEFAZ-CE fora dos postos de divisa, conforme exemplo abaixo: No caso em tela, o registro ocorreu no NÚCLEO DE ATENDIMENTO – NUAT LIMOEIRO DO NORTE. Espera-se que, em situações de efetiva circulação de mercadorias, os registros de passagem em postos fiscais de divisa dos diversos Estados se acumulem à medida que a carga percorra o território brasileiro até seu destino, e não sejam seladas em unidades de atendimento. Os procedimentos de selagem extemporânea podem ser feitos presencialmente nos núcleos de atendimento da SEFAZ-CE, onde são apostos os carimbos nos DANFE’s e/ou realizados os Fl. 7570DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 53 registros pertinentes no SITRAM. Alternativamente, essa selagem poderia ser feita pela própria internet através do sistema SANFIT, no portal do contribuinte disponibilizado pela SEFAZ-CE. No trecho da escuta telefônica a seguir, Vando e Taís (funcionária da contabilidade da UNITY, centro operacional montado por Vando), conversam acerca da preocupação com as notas fiscais seladas em LIMOEIRO DO NORTE-CE, portanto fora de um posto fiscal de divisa. Vando demonstra preocupação quanto ao excesso de carimbos de LIMOEIRO DO NORTE nos DANFE’s, dado que poderia chamar à atenção da fiscalização. A quantidade inverossímil de Notas Fiscais interestaduais destinadas à BANDEIRA INDUSTRIAL, com selagem no NUAT de Limoeiro do Norte, é exibida a seguir (dados de 2015 a 2018): Da mesma forma, grande quantidade de NF-e interestaduais de emissão da BANDEIRA INDUSTRIAL eram seladas fora de um posto fiscal (dados de 2015 a 2018): A selagem extemporânea de tamanha quantidade de NF-e em núcleo de atendimento da SEFAZ-CE deveria levantar suspeitas dos agentes do Fisco estadual. Ocorre que o Grupo de Fl. 7571DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 54 Combate ao Crime Organizado no Ministério Público do Ceará – GAECO-MPCE ofereceu denúncia que apura a participação de servidores públicos em suposto esquema de facilitação. A denúncia aponta mensagens de WhatsApp do celular de Gildevândio e pagamentos a agentes fiscais envolvidos, efetuados a partir de contas bancárias do próprio Gildevândio e de empresas controladas pelo Grupo Bandeira. A apuração se dá nos autos do processo 0159171-84.2019.8.06.00012, que tramita na Vara de Delitos e Organizações Criminosas do Estado do Ceará. A seguinte conversa ilustra o modus operandi de selagem irregular das notas. Nela, as funcionárias do Grupo Bandeira, Maria SHAYNAIKA de Oliveira Araújo (BANDEIRA INDUSTRIAL) e FABIANE Carvalho (MB REPRESENTAÇÕES, centro operacional do Grupo Bandeira), conversam sobre a selagem de algumas notas fiscais. Ao fim, revelam que “as notas não vão circular”. Que serão “apenas seladas pelo titio”. Titio é o apelido do servidor da SEFAZ-CE denunciado no processo criminal antes citado, por participação nas fraudes em comento. O processo de selagem eventualmente exigia a intervenção de GILDEVANDIO, o que fica claro pelas conversas de SKYPE entre as funcionárias do GRUPO BANDEIRA: Também fica claro pelas conversas que todo o esquema de SELAGEM fraudulenta, arquitetado por Vando e com participação de “Titio”, era de conhecimento de VITOR BANDEIRA: Fl. 7572DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 55 Assim, de posse de NF-e e CT-e fictícios, foi possível solicitar à SEFAZ-CE o registro (selagem) das NF-e, a posteriori, fora dos postos fiscais de divisa do Estado do Ceará, sem circulação de mercadoria alguma. Juntando esses elementos com os tickets de pesagem forjados fornecidos ao Fisco (Vide tópico 8.3)), foi possível produzir uma série de “provas” documentais de supostas operações de compra e venda de mercadorias que nunca se realizaram. 8.7) OPERAÇÃO E PROFISSIONALIZAÇÃO DO ESQUEMA FRAUDULENTO Para operar esse complexo esquema, mediante utilização de uma rede de empresas, surge a figura do Sr. GILDEVÂNDIO MENDONÇA DIAS (CPF 955.837.343-53), conhecido como Vando. Vando era ex-funcionário da empresa BANDEIRA INDUSTRIAL, tendo sido classificador de sucata e gerente de produção. Nas GFIP’s de jun/11 a dez/13, Gildevândio consta como funcionário da BANDEIRA INDUSTRIAL, na primeira como auxiliar de escritório, na última como gerente administrativo. Na ocasião em que laborou na BANDEIRA INDUSTRIAL, acabou mantendo relação profissional e de amizade com o Sr. VÍTOR BANDEIRA, conforme citado pelo próprio Vando em seu depoimento ao MPCE. Importante enfatizar que antes da participação de Gildevândio como “consultor” para o Grupo Bandeira, a partir de 2014, o esquema de geração de créditos fiscais fictícios já existia. O próprio Vando afirma em sua oitiva (Segunda Oitiva) que, no início, recebia por email notas fiscais fictícias para incluir na apuração da BANDEIRA INDUSTRIAL, de forma a reduzir os encargos de ICMS, PIS, COFINS e IPI. De acordo ainda com oitiva do próprio Vando, após convite do VÍTOR BANDEIRA, Vando começou a dar “assessoria” para profissionalizar o esquema de emissão de NF-e fictícias. Passou então a exigir que as empresas noteiras tivessem conta bancária, de forma a fazer circular dinheiro em contrapartida às NF-e emitidas, evitando que o esquema ficasse “escandalizado” na contabilidade, segundo suas próprias palavras. Dessa forma Gildevândio passou então a contactar parentes e outras pessoas próximas, de baixa renda, para montar as empresas de fachada. Muitas delas, aqui chamadas de seminoteiras, tiveram uma pequena operação de captação de sucata em galpão alugado, dando uma aparente legalidade à operação. Porém o propósito da criação das empresas seria a emissão de NF-e fictícias. Para ilustrar a cooptação de laranjas, junta-se a seguinte conversa extraída do aplicativo WhatsApp do celular de Gildevândio: Em sua oitiva (segunda oitiva), Gildevândio cita a necessidade de um orçamento semanal (refere-se a “semana de dinheiro”) para fazer frente a despesas de aluguel, água, energia e inclusive os gastos com pagamento de laranjas para manter a operação do esquema. Afirma também que recebia R$ 8.000,00/ mês pelo trabalho. Planilhas localizadas nos computadores da BANDEIRA INDUSTRIAL (vide laudo pericial. Marcador = Controle despesas VANDO) mostram os valores mensais despendidos para manter o esquema em funcionamento. São contabilizados valores para remunerar os sócios Fl. 7573DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 56 laranjas, funcionários, aluguéis, custos com contadores e despesas em geral, tal como a despesa denominada “Amigo de Limoeiro Selar”. A necessidade de se aperfeiçoar as técnicas de ludibriar o Fisco foi captada em escuta telefônica. Vando sugere criar um escritório de contabilidade em Jaguaribe/CE. Isso teria o objetivo de gerar dificuldades para o Fisco na identificação de todas as empresas envolvidas, que até então possuíam um mesmo escritório contábil. A ideia já havia sido discutida com Vitor Bandeira. Vando então repassa a ideia para o pessoal do escritório contábil Unity. A preocupação envolvia até o uso de outro provedor de internet para não levantar suspeitas do Fisco em relação ao IP (internet protocol), o que poderia identificar a origem das declarações transmitidas: A dificuldade de coordenar todas as operações de emissão de documentos fiscais entre Gildevândio e o Grupo Bandeira só seria possível com um monitoramento constante do faturamento das empresas, de forma que fossem emitidas NF-e frias à medida da necessidade de créditos fiscais. O monitoramento se intensificava no final do mês, de forma a não se deixar “virar o mês” com tributos a pagar. A seguir alguns trechos das conversas mostram como funcionava tal controle. Existia a troca de planilhas que apontavam o montante de ICMS, PIS, COFINS e IPI credor ou a pagar, de forma a que fossem confeccionadas as notas fiscais necessárias para fazer frente às necessidades de créditos fiscais. Em muitos casos, havia sobrecarga de Fl. 7574DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 57 trabalho nos últimos dias do mês, o que era objeto de constante reclamação entre os envolvidos: Vando se responsabilizava pelo controle/apuração dos tributos a pagar das empresas do Grupo Bandeira, bem como das empresas noteiras e semi-noteiras operadas pela organização. A partir dos controles das saídas, Vando calculava a quantidade de NF-e fictícias necessárias para fazer o “fechamento”. O importante era evitar que as empresas do Grupo Bandeira, incluindo-se aí as noteiras e semi-noteiras, pagassem ICMS, PIS, COFINS e IPI. O cálculo, por diversas vezes, era feito com base no ICMS, tributo de maior alíquota. Os serviços de “assessoria” prestados por Vando iam além. Também envolviam produzir DANFE’s com carimbos falsos para ludibriar os fiscais nos postos de divisa quanto à origem das mercadorias. Diante da problemática de não poder emitir notas fiscais da seminoteira ARACAJU METAIS, empresa também controlada pelo Grupo Bandeira para acobertar o transporte de sucata de alumínio destinado à BANDEIRA INDUSTRIAL, Vando sugere acobertar a operação com notas fiscais emitidas pela DE LUNA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE SUCATAS E METAIS EIRELI (05.954.829/0001-47), empresa do grupo Bandeira em São Paulo. Ou seja, mercadoria saída de Sergipe ou da Paraíba para o Ceará seria acobertada com nota fiscal de empresa de São Paulo. Porém, havia certos cuidados a serem tomados, como emitir essa nota dias antes da saída do caminhão com carimbos falsos apostos no DANFE e disponibilizá-lo, por via aérea, ao motorista em Aracaju/SE, de forma a não levantar suspeitas, tudo com ciência de Vitor Bandeira. Vando orienta Fabiano Kamogawa, gerente da Aracaju Comércio de Metais, como ele deve proceder: Eventualmente esses transportes levantavam suspeitas nos postos fiscais e a mercadoria ficava retida. Um dos casos ocorreu no posto fiscal de Junco do Seridó na Paraíba, com sucata carregada de um fornecedor da Paraíba (Brandão Metais) com destino a BANDEIRA INDUSTRIAL, novamente acobertada com nota fiscal da DE LUNA de São Paulo: Fl. 7575DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 58 Tamanha operação muitas vezes gerava uma desconexão entre os pagamentos e as notas fiscais (o assunto será mais bem tratado no tópico 8.9)), que era motivo de controle por parte do setor contábil. Os elementos trazidos ao processo mostram que as notas fiscais eram emitidas de forma a reduzir ou a não restar tributos a pagar em benefício das empresas do Grupo Bandeira ou de terceiros. Quando da análise das notas fiscais inidôneas, em tópico específico, será demonstrado que o esquema operado por GILDEVANDIO visava atender a uma crescente emissão de NF-e de saída fictícias, emitidas pela BANDEIRA INDUSTRIAL. Essas NF-e frias ou inidôneas acobertavam diversos tipos de simulação em benefício próprio ou de terceiros. Diante de todo o exposto, verifica-se a existência de uma operação coordenada e profissional com intuito de fraudar o Fisco, mediante a operação de diversas empresas noteiras que emitiam notas entre si ou para terceiros, com a finalidade de gerar créditos fictícios de IPI, PIS, COFINS e ICMS em benefício próprio ou de terceiros. 119. Todos os elementos relatados evidenciam claramente a fraude e simulação perpetrada pelas empresas em envolvidas. Acerca dos fatos narrados, as recorrentes nada se manifestam, limitando-se a questionar a autuação com base na selagem de notas fiscais que se mostrou fraudulenta. 120. Tivessem verdadeiramente a intenção de esclarecer os fatos, bastavam comprovar a regularidade das operações, porém, a ilicitude praticada é tão evidente que torna os fatos absolutamente induvidosos. 121. Portanto, afasto os argumentos trazidos. - 4.4. Ausência de análise da DRJ quanto a não identificação da matéria tributável. Cancelamento da autuação pelo artigo 142 do CTN. Ausência de expressa fundamentação legal no TVF para as glosas. Aplicação do artigo 10, IV do Decreto n° 70.235/72. Cerceamento de Defesa. 122. As recorrentes alegam que teria faltado no TVF a fundamentação legal que permite à Administração realizar as glosas havidas. Das fls. 101 a 103 do TVF não foi indicada a base legal (indicação de lei) para proceder às glosas e as condutas ali descritas. 123. Diferentemente do que alegam, o enquadramento legal de todas as infrações está indicado nos respectivos autos de infração, notadamente às fls. 392 (IRPJ), 453 (CSLL), 503 (PIS) e 522 (COFINS), inexistindo qualquer cerceamento ao direito de defesa da parte, que, aliás, foi realizado plenamente. 124. Trata-se de mero argumento retórico, sem qualquer fundamento de validade, devendo ser afastado. - 4.5. A ausência de correlação entre a conduta do contribuinte e o exato fato imputável para fins de qualificação da multa de ofício. Violação ao artigo 10, III e IV do decreto n° 70.235/72. 125. Por fim, as recorrentes pretendem fazer crível que não houve indicação expressa das condutas do contribuinte e a razão para qualificação da multa. Fl. 7576DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 59 126. Ao contrário do que alegam, o TVF aponta um claríssimo esquema fraudulento praticado pela contribuinte, juntamente com as demais empresas envolvidas. A conduta ilícita de todos os praticantes está demonstrada nos autos e já foram fartamente demonstradas nesse voto, assim como na decisão da DRJ, inexistindo qualquer omissão a ser sanada. 127. Recorre-se aos fundamentos dos itens anterior como razões de decidir em relação à manutenção da multa qualificada, ante a comprovada existência de fraude, simulação e conluio que atraem a aplicação dos arts. 71, 72 e 73 da Lei 4502/64. 128. A parte tomou a iniciativa de tentar tornar lícitas operações simuladas e o TVF aponta essa conduta de forma objetiva, conforme indicado neste arrazoado. 129. Vê-se dos autos a efetiva demonstração de que os pagamentos realizados a terceiros, em volumes significativos, eram parametrizados em contratações fictícias, firmadas sob o pálio de pretensa regularidade, mas que não deixaram rastros das efetivas operações. Serviam, assim, a uma pretensão de natureza não econômica, não jurídica, não operacional, levando os interessados a instrumentalizarem atos e documentos para justificar algo irreal, inexistente, revelando o dolo em promover a realização de atos inadmitidos como lícitos pelo ordenamento jurídico. 130. Não se relativiza a legalidade; não se valida comportamentos antijurídicos; não se admite que a fraude, a simulação ou o conluio, parametrizadas pela intenção dolosa de ocultar a real intenção de realizar negócios injustificáveis e irreais, autorizem pagamentos sem causa ou operações não comprovadas; não se coaduna com legalidade a intenção de ocultação, o vilipêndio à realidade e o obscurantismo de propósitos lícitos. 131. Percebe-se a clara atitude dolosa dos envolvidos em realizar CONLUIO, conforme indicado no art. 73 da Lei nº 4502/64, por meio do qual foi realizado ajuste entre pessoas visando impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, consubstanciadas em SONEGAÇÃO (art. 71 da mesma lei) quanto ao aproveitamento indevido de créditos fiscais, redução do lucro real e realização de pagamentos sem causa. Foram simuladas as reais condições dos supostos contratados, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. 132. O CONLUIO se caracteriza, ainda, em relação à FRAUDE perpetrada na instrumentalização de instrumentos fiscais e jurídicos para dar ar de licitude a comportamento antijurídico, consubstanciado em pagamentos sem causa destinados a terceiros e à realização de operações fictícias, aplicando-se o art. 72 da citada lei, uma vez que se verifica ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. 133. Penso restar demonstrada a atitude intencional de SIMULAR atos jurídicos inexistentes, formalizados em contratos e notas fiscais genéricas e inidôneas, sem qualquer comprovação fenomênica da efetiva operação. Se fossem reais, deixariam vastíssimos rastros, com uma série gigantesca de conteúdo probatório que não veio aos autos pela interessada, que, em “situações normais de temperatura e pressão”, no mundo dos fatos verdadeiros, não simulados, deixariam arcabouço probatório útil a que se chegasse a conclusões diversas das atuais. Fl. 7577DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 60 134. Ideias que não correspondem aos fatos são inservíveis à demonstração da realidade! A verdade material invocada pela parte recorrente depõe contra ela mesma, de forma que esta Relatoria está convencida da adequada qualificação da multa de ofício. 135. Portanto, penso que o dolo está evidenciado, em razão da tentativa de modificar a realidade e tornar lícito algo que sequer tinha existência real. A multa qualificada deve, portanto, ser mantida. 136. Não obstante, em razão do advento da Lei nº 14.689/23, o artigo 44 da Lei nº 9.430/1996 foi alterado para estabelecer novo limite ao percentual da multa de ofício qualificada, que passa a ser de 100%, quando não há comprovada reincidência, em substituição ao percentual de 150% que foi objeto do lançamento, a saber: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; [...] § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de: (Redação dada pela Lei nº 14.689, de 2023) [...] VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício; (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos em que verificada a reincidência do sujeito passivo. (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) 137. Ante o princípio da retroatividade benigna, previsto artigo 106, II, “c”, do CTN, a nova legislação deve ser aplicada ao caso dos autos, pois comina penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática. 138. Assim, mantenho a multa de ofício qualificada, mas dou provimento parcial ao recurso de ofício para reduzi-la ao novo patamar de 100%, previsto na atual redação do art. 44, §1º, VI, da Lei 9.430/965. - 4.6. Da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Tema 69/STF. Repercussão geral do RE 574.706/PR. Observação do Art. 62, §1º, II, ‘b’ do RICARF. 5 Lei 9.430/96. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de: (Redação dada pela Lei nº 14.689, de 2023): ... VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício; (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) Fl. 7578DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 61 139. Os recorrentes controvertem pedido para exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em razão do julgamento pelo STF do RE nº 574.706, do qual resultou o tema 69 de Repercussão Geral, como também do Parecer SEI nº 7698/2021/ME. Por ocasião do citado julgamento, o STF firmou a tese segundo a qual o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 140. No caso ora em julgamento, a base de cálculo das contribuições decorreu de glosa das operações simuladas, ou seja, foram consideradas inexistentes. Uma vez desconsideradas as operações, a glosa dos seus respectivos valores exclui totalmente da apuração todos os montantes escriturados. Na prática, tais operações jamais existiram e tornam-se inservíveis e sem efeito os reflexos delas pretendidos. 141. Também é importante ressaltar que todas as demais operações com empresas regulares não fazem parte da autuação, vale dizer, os créditos de PIS e COFINS ora controvertidos são aqueles decorrentes de operações reconhecidamente simuladas. 142. Assim, considerando que os documentos fiscais são inidôneos, porquanto fictícios/inexistentes os negócios jurídicos que lhes deram causa, não há como validar a pretensa existência de créditos fiscais de qualquer natureza, inclusive, os alegados créditos de ICMS tendentes a reduzir a base de cálculo do PIS e da COFINS. 143. Não se extraem efeitos jurídicos de atos ilícitos, razão pela qual não é possível reconhecer créditos fiscais de documentos fiscais inidôneos. 144. Registre-se que não se afasta aqui a aplicação do regime de repercussão geral da decisão do STF, apenas se faz o distinguishing de que a não há crédito de ICMS sobre as operações simuladas pela parte, porquanto inexistentes materialmente. 145. Assim, nega-se o pedido de revisão da base de cálculo das contribuições em comento. - 4.7. Ausência de análise da matéria. Tema n° 304 – Repercussão Geral – STF – possibilidade de gerar crédito com sucata. 146. A parte requestar a nulidade do acórdão recorrido em razão do tema 304 com repercussão geral do STF, que assegura o creditamento de PIS/COFINS na aquisição de insumos recicláveis. 147. Importa notar que a administração tributária desconsiderou as notas fiscais comprovadamente inidôneas, ou seja, não realizou as glosas das contribuições por segregação de insumos, mas glosou todos os montantes inseridos nas respectivas operações. 148. A recorrente acredita ser possível considerar créditos de PIS/CONFINS de sucatas objeto das notas fiscais tidas como fraudulentas, porém, tais operações jamais ocorreram e os referidos insumos nunca existiram, razão pela qual os créditos reclamados são absolutamente ilegítimos. 149. Alega, ainda, que a DRJ não teria se pronunciado sobre a matéria, mas a instância de piso manteve a glosa de todos os créditos decorrentes das operações tidas como inidôneas, reconhecendo que as operações não ocorreram. Com efeito, o acórdão recorrido, ao apreciar o mérito, destaca: “Dentre as alegações de direito, repisou-se a questão, já enfrentada preliminarmente, acima, quanto à classificação como inidôneos os documentos fiscais”, tendo anteriormente indicado que a administração tributária “excluiu da autuação as notas fiscais em Fl. 7579DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 62 que foram verificados todos os elementos para se concluir por efetiva a operação. Neste contexto, o raciocínio é o oposto do incitado pelos impugnantes, à medida que a autoridade reservou as operações em que foi possível concluir por legítimas, e seu caráter residual não deriva de qualquer critério falho de fiscalização, mas da massiva utilização de operações simuladas para se chegar aos montantes de creditamento esperados na percebida fraude tributária”. 150. Note-se que houve a manifestação para afastar o “creditamento” (dentre eles os créditos de sucata) das notas fiscais reconhecidamente inidôneas, razão pela qual não há nulidade no julgamento, tanto quanto a parte não faz jus a créditos parciais de sucatas que nunca adquiriu, cujas notas fiscais foram fraudadas, observando que se trata de matéria cujo distinguishing não é alcançado pelo tema de repercussão requestado pela parte. 151. Portanto, afasto o pedido formulado. DISPOSITIVO 152. Ante o exposto, voto para (i.1) conhecer parcialmente do recurso voluntário de NEW METAIS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, para na parte conhecida negar-lhe provimento, (i.2) dar provimento ao recurso voluntário de ANA PAULA VIEIRA GOMES GARCIA, para afastar a responsabilidade a si imputada, (i.3) negar provimento aos recursos voluntários de ANDREZZA MARIA FURLAN LEME, PRISCILA SALAFIA APUDE CARVALHO e SILAS VIEIRA GOMES, (i.4) dar parcial provimento aos recursos voluntários de DE LUNA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE SUCATAS LTDA e JAGUAR INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PERFIS, apenas para reduzir a multa qualificada ao novo patamar de 100%, previsto na atual redação do art. 44, §1º, VI, da Lei 9.430/966, medida que aproveita às recorrentes, ao contribuinte e aos demais solidários mantidos no polo passivo; e (i.5) dar provimento ao recursos voluntários de ANDRÉ LUIZ BISCA, SÉRGIO JOSÉ BANDEIRA, VITOR BANDEIRA e RODRIGO PELICER BANDEIRA, para afastar as responsabilidades que lhes foram imputadas. Assinado Digitalmente Fredy José Gomes de Albuquerque DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa. 6 Lei 9.430/96. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de: (Redação dada pela Lei nº 14.689, de 2023): ... VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício; (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023) Fl. 7580DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 63 Este voto é para descrever as razões pelas quais divirjo da exoneração da responsabilidade (art. 135, III do CTN) das pessoas físicas ANDRÉ LUIZ BISCA, SÉRGIO JOSÉ BANDEIRA, VITOR BANDEIRA e RODRIGO PELICER BANDEIRA. Preliminarmente faz-se necessário descrever as pessoas jurídicas que permaneceram, por unanimidade de votos, como contribuintes solidários à contribuinte principal (New Metais). Restaram confirmadas as solidariedades, com base no art. 124, I, do CTN, das pessoas jurídicas abaixo: 1. BANDEIRA INDÚSTRIA DE ALUMÍNIO LTDA (BANDEIRA), CNPJ 09.643.536/0001-08 2. CDS MARCELINO METAIS EIRELI/INDÚSTRIA MARANHENSE DE METAIS LTDA (CDS MARCELINO), CNPJ 23.206.293/0001-63 3. ARACAJU COMÉRCIO DE METAIS EIRELI (ARACAJU), CNPJ 17.297.456/0001-68 4. SBM INDUSTRIA DE METAIS EIRELI (SBM), CNPJ 43.505.353/0001-56 5. DE LUNA INDUSTRIA E COMERCIO DE SUCATAS E METAIS EIRELI (DE LUNA), CNPJ 05.954.829/0001-47 6. JAGUAR INDÚSTRIA & COMÉRCIO DE PERFIS E METAIS EIRELI (JAGUAR), CNPJ 10.374.499/0001-50 Isto porque, das pessoas jurídicas citadas, as únicas que apresentaram impugnação e recurso voluntário foram De Luna Indústria e Comércio de Sucatas Ltda e Jaguar Indústria e Comércio de Perfis. E para estas duas, a DRJ e esta Turma Ordinária Julgadora do CARF confirmaram a solidariedade (com base no art. 124, I, do CTN), entendimento que compartilhei em sessão. Destaco que nomeio estas pessoas jurídicas como contribuintes, e não como responsáveis, distinção trazida no próprio CTN, no parágrafo único de seu art. 121: Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Assim dispôs o relator, ao confirmar que os atos simulatórios e fraudulentos foram praticados pelas pessoas jurídicas recorrentes e pela contribuinte principal (New Metais), o que revelou o “interesse comum em realizar conluio para obter proveitos tributários indevidos”, nos atos que constituíram o fato gerador da obrigação principal (art. 124. I do CTN), em nome das pessoas jurídicas citadas acima e do contribuinte principal (New Metais): 86. O citado item 12 do TVF traz as seguintes práticas comerciais realizadas pelas duas empresas, que revelam a relação direta com a contribuinte New Metais, a seguir transcritas: (...) 102. Assim, não prospera o argumento dos recorrentes em relação à ação criminal por eles controvertida, ante a independência de instâncias que autoriza a administração Fl. 7581DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.375 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10380.733464/2021-65 64 pública a promover o lançamento com as devidas imputações de responsabilidades tributárias. 103. Quanto ao segundo argumento (pretensa inexistência de interesse comum), vê-se dos autos a clara prática de atos simulatórios e fraudulentos praticados pelos recorrentes e a contribuinte, que revela o interesse comum em realizar conluio para obter proveitos tributários indevidos. 104. Ficou demonstrado que a prática de sonegação e fraude fiscal, mediante conluio, evidenciado pela existência de inúmeros diálogos espelhados, interceptações telemáticas, notas fiscais inidôneas, ausência de remessa de mercadorias, ausência de passagens de caminhões em postos fiscais e inequívoca triangulação de pagamentos fictícios tendentes a simular a licitude das operações. 105. A responsabilidade tributária prevista no art. 124, I, do CTN, indica que são solidariamente obrigadas as “pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”. Ora, as duas pessoas jurídicas citadas constituíram-se como contribuintes, porque praticaram em conjunto com a New Metais os fatos que a lei tributária elegeu como geradores de tributos (os fatos geradores). Desta forma, são tão contribuintes quanto a New Metais. Contribuintes no gênero, na espécie contribuintes solidários. Neste sentido consagrada doutrina, da qual cito apenas Luciano Amaro (1999, fl. 298), ao comentar o art. 124, I do CTN: (...) O interesse comum no fato gerador põe os devedores numa situação também comum. Se, em dada situação (a copropriedade, no exemplo dado), a lei define o titular do domínio contribuinte, nenhum dos coproprietários seria qualificável como terceiro, pois ambos estariam ocupando, no binômio Fisco-contribuinte, o lugar de segundo (ou seja, o lugar de contribuinte). Negritei Tendo-se em vista que restaram comprovadas que De luna e Jaguar são contribuintes nestes autos (e não terceiros responsáveis), levadas a este status pela norma do art. 124, I do CTN, os seus administradores no período da autuação e da ocorrência dos atos fraudulentos aqui tratados, que comprovadamente participaram de tais atos, que redundaram na cobrança dos tributos com multa qualificada, devem ser eleitos como responsáveis, conforme prescreve o art. 135, II do CTN. Desta forma, como administradores dos contribuintes solidários De Luna Indústria e Comércio de Sucatas Ltda e Jaguar Indústria e Comércio de Perfis, os senhores ANDRÉ LUIZ BISCA, SÉRGIO JOSÉ BANDEIRA, VITOR BANDEIRA e RODRIGO PELICER BANDEIRA devem permanecer como responsáveis, por força do art. 135, II do CTN, como bem descrito pela autuação. Assinado Digitalmente Lizandro Rodrigues de Sousa Fl. 7582DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Declaração de Voto

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Numero do processo: 13011.000951/2010-81
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Jun 27 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2007 DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO. São dedutíveis os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, desde que devidamente comprovados. A dedução das despesas médicas é condicionada a que os pagamentos sejam devidamente comprovados com documentação idônea que indique o nome, endereço e número de inscrição no CPF ou CNPJ de quem os recebeu, ou ainda com documentação correlata pertinente, esclarecendo o efetivo dispêndio correlato. Falta de comprovação do efetivo pagamento. IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO. SUMULA CARF 180. Para fins de comprovação de despesas médicas, a apresentação de recibos não exclui a possibilidade de exigência de elementos comprobatórios adicionais.
Numero da decisão: 2102-003.385
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário interposto. Vencido o Conselheiro José Márcio Bittes que deu provimento parcial para afastar a glosa relativa às profissionais Cláudia Iunes Carvalho e Valéria Esteves de Abreu, no valor total de R$ 11.000,00. (documento assinado digitalmente) Jose Marcio Bittes - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Carlos Eduardo Fagundes de Paula, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Jose Marcio Bittes (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO ALEXANDRE LAZARO PINTO
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IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO. São dedutíveis os pagamentos efetuados pelos contribuintes a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, desde que devidamente comprovados. A dedução das despesas médicas é condicionada a que os pagamentos sejam devidamente comprovados com documentação idônea que indique o nome, endereço e número de inscrição no CPF ou CNPJ de quem os recebeu, ou ainda com documentação correlata pertinente, esclarecendo o efetivo dispêndio correlato. Falta de comprovação do efetivo pagamento. IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PAGAMENTO. SUMULA CARF 180. Para fins de comprovação de despesas médicas, a apresentação de recibos não exclui a possibilidade de exigência de elementos comprobatórios adicionais. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário interposto. Vencido o Conselheiro José Márcio Bittes que deu provimento parcial para afastar a glosa relativa às profissionais Cláudia Iunes Carvalho e Valéria Esteves de Abreu, no valor total de R$ 11.000,00. Fl. 70DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.385 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13011.000951/2010-81 2 (documento assinado digitalmente) Jose Marcio Bittes - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Carlos Eduardo Fagundes de Paula, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto, Jose Marcio Bittes (Presidente). RELATÓRIO Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Para ÂNGELA MAGALHÃES DUARTE DA SILVEIRA, já qualificado(a) nos autos, foi lavrada em 9/8/2010 a Notificação de Lançamento de fls. 27/30, que lhe exige o recolhimento de um crédito tributário no montante de R$ 9.902,90, sendo R$ 4.722,19 de imposto de renda pessoa física – suplementar (código 2904), R$ 3.541,64 de multa de ofício (passível de redução) e R$ 1.639,07 de juros de mora calculados até agosto/2010. Decorreu o citado lançamento da revisão efetuada na Declaração de Ajuste Anual – DAA – Retificadora, entregue em 5/3/2008 pelo(a) interessado(a), relativa ao exercício financeiro de 2007, ano-calendário de 2006, quando foi constatada, conforme a Descrição dos Fatos de fl. 28, dedução indevida de despesas médicas, no total de R$ 19.000,00, especialmente pela falta de comprovação do efetivo pagamento aos seguintes profissionais: Valéria Esteves de Abreu (dentista, R$ 4.000,00), Ana Carina Lemos de Oliveira (psicóloga, R$ 8.000,00) e Cláudia Iunes Carvalho (fisioterapeuta, R$ 7.000,00). O(A) notificado(a) apresenta a impugnação de fls. 2/8, instruída pelos elementos de fls. 9/25, argumentando o que segue: I – DOS FATOS ... II – RAZÕES DE IMPUGNAÇÃO Os fatos alegados contra o impugnante apresentam dois desdobramentos: a) As despesas médicas glosadas têm previsão legal para sua dedução? ... Os documentos ora juntados a esta impugnação demonstram que as despesas médicas declaradas referem-se a serviços odontológicos, e de tratamento Fl. 71DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.385 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13011.000951/2010-81 3 psicoterápico e fisioterapêutico, prestados pessoalmente por profissional devidamente habilitado, diretamente à declarante. Portanto, todas as despesas médicas declaradas pelo impugnante têm previsão legal para sua dedução e não poderiam ser glosadas pela fiscalização. b) As despesas médicas glosadas foram devidamente comprovadas? Os documentos juntados à impugnação satisfazem a todas as exigências legais do art. 80 do RIR/1999. ... Alguns fatos se destacam imediatamente: a) Os beneficiários confirmam os recibos emitidos, tendo incluído os valores recebidos nas suas respectivas declarações de ajuste anual. b) Os serviços prestados referem-se a tratamentos de longo prazo, com a realização de sessões semanais de atendimento, pagas individualmente ou mensalmente, com o fornecimento de recibos mensais ou de um único recibo anual, por uma questão de praticidade, o que já se tornou uma prática usual, geralmente conhecida e aceita. c) É perfeitamente plausível que os pagamentos tenham sido registrados como efetuados em dinheiro, pelo seu pequeno valor, e uma vez que passou a ser prática reiterada receber e pagar em espécie, inclusive usando-se os cheques eventualmente recebidos como moeda, ao invés de depositá-los em banco. Assim sendo, as glosas das despesas médicas estão fundadas em meras suposições de agentes do fisco, sem apoio em um único fato concreto que as justifique. ... ... com a devida vênia, não há qualquer respaldo legal na legislação de regência (Lei no. 9.250, de 1995, que fundamenta os artigos pertinentes à matéria no RIR/99), para que se proceda tal exigência. De acordo com a legislação de regência a dedução é unicamente condicionada a que os pagamentos sejam comprovados com documentos que indiquem nome, endereço, número de inscrição no CPF (ou CNPJ) de quem os recebeu, não podendo o fisco preterir a prova legal em face da não apresentação de provas subsidiárias. ... Portanto, se o contribuinte apresentou os recibos de serviços atendendo os requisitos estabelecidos no art. 80 do R1R/99, sendo os profissionais habilitados e qualificados e estando em atividade na época da emissão dos documentos, nada mais pode ser exigido, por afronta aos princípios legais que regem o assunto, invertendo-se o ônus da prova, cabendo à fiscalização comprovar sua inidoneidade. Fl. 72DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.385 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13011.000951/2010-81 4 Como nada disso consta dos autos, devem ser aceitas as despesas médicas como normais e dedutíveis do rendimento tributável. Em seu socorro, a notificada transcreve ementas de Acórdãos do Conselho de Contribuintes. A decisão de piso foi desfavorável à pretensão impugnatória, conforme ementa abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2007 DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. Para se gozar do abatimento pleiteado com base em despesas médicas, não basta a disponibilidade de simples recibos, sem vinculá-los ao pagamento realizado, mormente quanto tal aspecto foi objeto de intimação por parte da autoridade lançadora. Cientificado da decisão de primeira instância em 11/04/2013, o sujeito passivo interpôs, em 29/04/2013, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que os documentos apresentados cumprem com os requisitos legais e são hábeis a comprovar as despesas médicas - prestação dos serviços e efetivo pagamento. É o relatório. VOTO Conselheiro(a) Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto - Relator(a) O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. O litígio recai sobre a comprovação do efetivo pagamento das despesas médicas para sua dedutibilidade perante o IRPF. A recorrente reafirma seu inconformismo em seu recurso voluntário com base na regularidade dos recibos apresentados. No entanto, tal conjunto comprovatório não é suficiente para reformar o acórdão recorrido. Os registros de saques das contas bancárias, conforme evidenciados nos extratos apresentados, não correspondem às datas e valores indicados nos recibos apresentados. Portanto, não é possível considerar as despesas médicas reivindicadas pelo contribuinte como dedutíveis, devido a essa inconsistência. O ônus de provar implica trazer elementos que não deixem nenhuma dúvida quanto a determinado fato questionado. Nesse sentido, o artigo 73, caput e § 1º do RIR/1999, Fl. 73DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.385 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13011.000951/2010-81 5 autoriza a fiscalização a exigir provas complementares se existirem dúvidas quanto à existência efetiva das deduções declaradas. Ou seja, com isso o legislador deslocou para o contribuinte o ônus probatório, uma vez que ele pode ser instado a comprovar ou justificar suas deduções. Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decreto-lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 3º) § 1º Se forem pleiteadas deduções exageradas em relação aos rendimentos declarados, ou se tais deduções não forem cabíveis, poderão ser glosadas sem a audiência do contribuinte. (Decreto-lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 4º. A ausência de comprovação do efetivo pagamento ora caracteriza-se como ponto fulcral motivador do lançamento, mas o interessado não se desincumbiu de tal obrigação ao longo de toda a lide. Para a comprovação da efetividade dos pagamentos sugere-se: cópias de cheques fornecidas pela instituição bancária, comprovantes de depósitos na conta do prestador dos serviços, comprovantes de transferências eletrônicas de fundos, transferências interbancárias, comprovantes de transmissão de ordens de pagamentos, e, no caso de pagamentos efetuados em dinheiro, extratos bancários que demonstrem a realização de saques em datas e valores coincidentes ou aproximados aos pagamentos em questão, podendo também o interessado apresentar outros que julgar convenientes, desde que surtam os devidos efeitos legais. Impende, neste momento, a citação da Súmula deste Egrégio Conselho, de número 180, de cristalino enunciado para esclarecimento final da questão: Súmula CARF nº 180 Aprovada pela 2ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 Para fins de comprovação de despesas médicas, a apresentação de recibos não exclui a possibilidade de exigência de elementos comprobatórios adicionais. Acórdãos Precedentes: 9202-007.803, 9202-007.891, 9202-008.004, 9202-008.063, 9202- 008.311, 2202-005.320, 2301-006.449, 2301-006.652, 2202-005.318, 2202- 005.838, 2401-007.368 e 2401-007.393. O direito há de ser comprovado documentalmente. O art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que o ônus da prova incumbe ao autor, enquanto o art. 36 da Lei nº 9.784, de 29/01/99, impõe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Em idêntico sentido atua o Decreto nº 70.235, de 1972, que determina em seu art. 15 que os recursos administrativos devem trazer os elementos de prova necessários. Mantém-se assim integralmente a glosa a título de despesas médica em questão. Tendo em vista que a recorrente trouxe em sua peça recursal basicamente os mesmos argumentos deduzidos na impugnação, nos termos do art. 114, § 12, inciso I do Fl. 74DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.385 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13011.000951/2010-81 6 Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1634/2023, reproduzo no presente voto a decisão de 1ª instância com a qual concordo e que adoto: Há que se observar, acerca da dedução de despesas médicas, o que dispõe o art. 80 do RIR/1999, cuja matriz legal é a Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a": Art. 80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"). § 1º O disposto neste artigo (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, §2º): I - aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II - restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III - limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; IV - não se aplica às despesas ressarcidas por entidade de qualquer espécie ou cobertas por contrato de seguro; V - no caso de despesas com aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias, exige-se a comprovação com receituário médico e nota fiscal em nome do beneficiário. §2º Na hipótese de pagamentos realizados no exterior, a conversão em moeda nacional será feita mediante utilização do valor do dólar dos Estados Unidos da América, fixado para venda pelo Banco Central do Brasil para o último dia útil da primeira quinzena do mês anterior ao do pagamento. §3º Consideram-se despesas médicas os pagamentos relativos à instrução de deficiente físico ou mental, desde que a deficiência seja atestada em laudo médico e o pagamento efetuado a entidades destinadas a deficientes físicos ou mentais. §4º As despesas de internação em estabelecimento para tratamento geriátrico só poderão ser deduzidas se o referido estabelecimento for qualificado como hospital, nos termos da legislação específica. §5º As despesas médicas dos alimentandos, quando realizadas pelo alimentante em virtude de cumprimento de decisão judicial ou de acordo homologado Fl. 75DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.385 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13011.000951/2010-81 7 judicialmente, poderão ser deduzidas pelo alimentante na determinação da base de cálculo da declaração de rendimentos (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, §3º). Essa mesma legislação consta da IN/SRF nº 15, de 2001, arts. 43 a 48. O já citado RIR/1999, em seu art. 73, § 1º, estabelece: Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decretos-lei nº 5.844, de 1943, art. 11 e § 3º). § 1º Se forem pleiteadas deduções exageradas em relação aos rendimentos declarados, ou se tais deduções não forem cabíveis, poderão ser glosadas sem a audiência do contribuinte (Decreto-lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 4º). Depreende-se dos dispositivos transcritos que o direito à dedução das despesas médicas na declaração está sempre vinculado à comprovação prevista em lei e restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes. É regra geral no direito que o ônus da prova cabe a quem alega. Entretanto, a lei também pode determinar a quem caiba a incumbência de provar determinado fato. É o que ocorre no caso das deduções. A legislação tributária estabeleceu expressamente que o contribuinte pode ser instado a comprová-las ou justificá- las, deslocando para ele o ônus probatório. A inversão legal do ônus da prova, do Fisco para o contribuinte, transfere para este a obrigação de comprovar e justificar as deduções e, não o fazendo, de arcar com as conseqüências legais, ou seja, as decorrentes do não cabimento dessas deduções. Também importa dizer que o ônus de provar significa trazer elementos que não deixem qualquer dúvida quanto ao fato questionado. Na espécie, cabe ao Fisco, por imposição legal, tomar as cautelas necessárias a preservar o interesse público implícito na defesa da correta apuração do tributo, o que se infere da interpretação do art. 73, § 1º, do RIR/99, cuja base legal é o art. 11, § 4º, do Decreto-lei nº 5.844, de 1943. A dedução de despesas médicas na declaração do contribuinte está, assim, condicionada à comprovação hábil e idônea dos gastos efetuados. Não basta a disponibilidade de um recibo, sem a vinculação deste ao seu efetivo pagamento. Nesse sentido, o art. 80, §1º, III, do RIR/99, prevê que a dedutibilidade das despesas médicas está condicionada à especificação e comprovação dos pagamentos efetuados. Portanto, revela-se equivocado o entendimento de que os recibos são suficientes e hábeis para comprovação dos pagamentos e lisura das deduções pleiteadas. Esta não é a correta interpretação do dispositivo legal acerca do tema. No entendimento desta 4ª Turma de Julgamento, a tônica do dispositivo legal, reitere-se, é a especificação e a comprovação dos pagamentos. Tanto que se admite o cheque nominativo compensado como documento comprobatório, por ser prova cabal de transferência de numerários entre pessoas. Entretanto, mesmo Fl. 76DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.385 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13011.000951/2010-81 8 o cheque pode estar sujeito a justificativas complementares, quando dúvidas razoáveis acudirem ao Fisco. Documentos de natureza particular, por si sós, podem não ser suficientes para a comprovação do efetivo pagamento, mormente quando não constitui prova de transferência de numerário relativo à efetiva prestação de serviço que permita a dedução a título de despesa médica. Dessa forma, compete ao beneficiário das deduções provar que realmente efetuou o pagamento no valor constante do comprovante e/ou no valor pleiteado como despesa, bem assim a época em que o gasto ocorreu, para que fique caracterizada a efetividade da despesa passível de dedução, no período assinalado. Em princípio, admitem-se como provas de pagamentos os recibos fornecidos, desde que, obviamente, atendam em todos os seus aspectos aos requisitos de formalidade exigidos na legislação que trata da matéria, o que, na situação sob exame não ocorreu, ao contrário do que afirmou a requerente. Nos recibos por ela trazidos à colação, às fls. 13/25, nota-se a ausência de requisitos legais: em alguns, o nome da pessoa que se submeteu ao tratamento; em outros, o CPF e o endereço do emitente. Tal aspecto, por si só, já não dá respaldo à dedução pretendida pela impugnante. Todavia, repise-se, pode a autoridade fiscal, visando formar sua convicção, exigir outros meios complementares de provas, em relação a todas ou a algumas despesas declaradas, o que foi feito pela Fiscalização, quando intimou o(a) interessado(a) a comprovar, também, a efetividade do pagamento das despesas médicas declaradas (por exemplo, cópias de cheques, ordens de pagamentos, transferências bancárias, entre outros), no montante de R$ 19.000,00 aos profissionais a que já se fez referência, mediante o Termo de Intimação Fiscal – Malha Fiscal – Exercício 2007, fl. 9, não logrando o(a) notificado(a) fazê-lo, conforme informado na Descrição dos Fatos de fls. 28. As declarações dos profissionais, bem assim os recibos por eles emitidos, têm natureza de documentos particulares e, como tais, não comprovam por si sós o fato declarado, cabendo ao(à) interessado(a) na sua veracidade o ônus de prová- lo (CPC, art. 368). Nesse mesmo sentido, tem-se que as declarações presumem-se verdadeiras apenas em relação ao signatário (Código Civil, art. 219); quando enunciam o recebimento de um crédito fazem prova apenas contra quem os escreveu (CPC, art. 376); e valem somente entre as partes nele consignadas, não em relação a terceiros, estranhos ao ato (Código Civil, art. 221), no caso a RFB. Cabe aqui ressaltar uma noção básica da teoria da prova no âmbito administrativo. Na busca da verdade material, o julgador forma seu convencimento, por vezes, não a partir de uma prova única, concludente por si só, mas de um conjunto de elementos que, se isoladamente nada atestam, agrupados têm o condão de estabelecer a evidência de uma dada situação de fato. Fl. 77DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.385 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13011.000951/2010-81 9 O julgador administrativo não está adstrito a uma preestabelecida hierarquização dos meios de prova, podendo firmar sua convicção a partir do cotejo de elementos de variada ordem desde que estejam esses, por óbvio, devidamente juntados ao processo. Assim é no processo administrativo fiscal, porque, nesta seara, a comprovação fática do ilícito raramente é passível de ser produzida por uma prova única. No âmbito tributário, dificilmente, um documento, de forma isolada, atestará, inequivocamente, a prática de um ilícito; a prova única, aliás, só seria possível, praticamente, a partir de uma confissão expressa do infrator, circunstância que dificilmente se terá, por mais evidentes que sejam os fatos, como na situação ora analisada. Na relação processual tributária compete ao sujeito passivo oferecer os elementos que possam elidir a imputação da irregularidade e, se a comprovação é possível e esse não a faz - porque não pode ou porque não quer - é lícito concluir que as operações questionadas não ocorreram de fato, tendo sido registradas unicamente com o fito de reduzir indevidamente a base de cálculo tributável. Dadas as quantias envolvidas, é pouco provável que tais pagamentos, acaso ocorridos, tenham sido realizados em moeda corrente. E se o foram, em remota possibilidade, poderia o(a) autuado(a) ter apresentado os extratos bancários nos quais ficassem demonstrados os saques coincidentes em datas e valores, ou pelo menos próximos, com os dados constantes dos recibos. Em face dos valores questionados, estes só poderiam sair de alguma instituição financeira na qual o(a) contribuinte movimentou, por exemplo, os rendimentos que percebeu, no ano- calendário fiscalizado, das duas fontes pagadoras por ele(a) declaradas no citado período. Alegou o(a) peticionário(a) que “passou a ser prática reiterada receber e pagar em espécie, inclusive usando-se os cheques eventualmente recebidos como moeda, ao invés de depositá-los em banco”. Contudo, não foi informado em sua DAA/2007 nenhum rendimento recebido de pessoas físicas, o que era de esperar em face desse argumento. Vale observar, por oportuno, que o uso de dinheiro em espécie em qualquer tipo de operação não se sujeita a nenhum impeditivo legal; entretanto, como as transações efetuadas dessa forma são de difícil comprovação, principalmente perante o Fisco quando este a exige, não pode tal fato ser considerado provado sem um aprofundamento maior na análise do poder probante de simples recibos firmados nesse sentido; logo, a vinculação de saques bancários aos pagamentos ditos como realizados em moeda corrente, reitere-se, com coincidência, ou pelo menos com significativa proximidade entre datas e valores, deve ser incontestável para que tenham validade perante a autoridade tributária. Como visto, a idoneidade, ou não, dos recibos médicos não foi a tônica do trabalho de auditoria e tampouco se cogitou da má fé do(a) contribuinte. Acaso tais situações tivessem sido constatadas pela autoridade fiscal, certamente a Fl. 78DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.385 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13011.000951/2010-81 10 penalidade aplicada seria outra. Haveria, inclusive, a Representação Fiscal Para Fins Penais. E nada disso ocorreu. Por conseguinte, descabidos quaisquer argumentos de discricionariedade, exigências abusivas, arbitrárias, e ilegais, e de que o lançamento tenha se baseado em presunções. Finalmente, a análise das DAAs dos profissionais liberais emitentes dos recibos em foco não socorreria o(a) impugnante, haja vista que não se poderia vincular os montantes mensais recebidos de pessoas físicas, por eles declarados como rendimentos tributáveis, aos valores que lhes foram pagos individualmente por seus pacientes, em virtude da forma com que tais rendimentos são informados na DAA, isto é, por totais mensais. E nem haveria que se perquirir a situação perante os profissionais, os quais nada acrescentariam para deslinde da questão, sobretudo porque a prova que se pede seria plenamente plausível de consecução pelo(a) impugnante, que, repise-se, optou por se manter inerte. Os Acórdãos emitidos pelo Conselho de Contribuintes (hoje, Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF) não se caracterizam como normas complementares a teor do art. 100 do CTN, mas, por certo, traduzem-se em fontes de notáveis ensinamentos; contudo, ao invés dos textos trazidos pelo(a) interessado(a), melhor se amoldam ao tema em debate as seguintes ementas, cujos julgados são mais recentes do que aqueles mencionados na peça de defesa: DEDUÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. COMPROVAÇÃO. A validade da dedução de despesa médica depende da comprovação do efetivo dispêndio do contribuinte e, à luz do artigo 29, do Decreto 70.235, de 1972, na apreciação de provas, a autoridade julgadora tem a prerrogativa de formar livremente sua convicção. Cabível a glosa de valores deduzidos a título de despesas médicas, cujo desembolso não foi comprovado. (CARF 2a. Seção / 1a. Turma da 2a. Câmara / ACÓRDÃO 2201-000.925 em 02/12/2010 - Publicado no DOU em 30.10.2011) DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE. Não logrando comprovar a efetividade da despesa médica através de documentos consistentes, a glosa deve ser mantida dada a ausência de segurança para admitir sua dedutibilidade. (CARF 2a. Seção / 1a. Turma da 2a. Câmara / ACÓRDÃO 2201- 000.909 em 01/12/2010 - Publicado no DOU em 11.08.2011) DESPESAS MÉDICAS. DEDUTIBILIDADE. COMPROVAÇÃO. A dedução de despesas médicas na declaração de ajuste anual está condicionada à comprovação hábil e idônea dos gastos efetuados, podendo ser exigida a demonstração do efetivo pagamento e prestação do serviço. (CARF 2a. Seção / 1a. Turma Especial / ACÓRDÃO 2801-000.389 em 10/03/2010 - Publicado no DOU em: 23.05.2011) DESPESAS MÉDICAS. APRESENTAÇÃO DE RECIBOS. SOLICITAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA PELO FISCO. POSSIBILIDADE. Todas as deduções estão sujeitas à comprovação ou justificação, podendo a autoridade lançadora solicitar Fl. 79DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.385 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13011.000951/2010-81 11 elementos de prova da efetividade dos correspondentes pagamentos. Nessa hipótese, se o contribuinte não logra fazê-lo, são mantidas as glosas efetuadas. (CARF 2a. Seção / 1a. Turma Especial / ACÓRDÃO 2801-000.700 em 26/07/2010 - Publicado no DOU em 13.05.2011) DESPESAS MÉDICAS. APRESENTAÇÃO DE RECIBOS. SOLICITAÇÃO DE PROVA DO EFETIVO SERVIÇO E DO RESPECTIVO PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. Todas as despesas médicas estão sujeitas à comprovação ou justificação, podendo a autoridade lançadora solicitar elementos de prova da efetividade do serviço e do seu respectivo pagamento. Nessa hipótese, a apresentação tão-somente de recibos é insuficiente para comprovar o direito à dedução pleiteada. (CARF 2º Seção / 1a. Turma Especial / ACÓRDÃO 2801-000.498 em 12/05/2010 - Publicado no DOU em 16.09.2010) Conclusão Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar- lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto Fl. 80DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10872.720283/2015-99
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 14 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 1402-001.822
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Piza Di Giovanni - Relator (documento assinado digitalmente) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Alessandro Bruno Macedo Pinto, Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritania Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni, Paulo Mateus Ciccone (Presidente)
Nome do relator: RICARDO PIZA DI GIOVANNI
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Ricardo Piza Di Giovanni - Relator (documento assinado digitalmente) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Alessandro Bruno Macedo Pinto, Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritania Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni, Paulo Mateus Ciccone (Presidente) Relatório Trata-se de recurso voluntário e de ofício interpostos em face do acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, referente a Auto de Infração de IRPJ e CSLL, lavrado em 15/12/2015, anos de 2010 a 2013, o qual glosou despesas. A Recorrente tem por objeto social, entre outras atividades, a realização de negócios financeiros e a prestação de serviços de consultoria em geral. Esclareceu a Recorrente que em 25/04/2008, a Telemar Norte Leste S.A. ("Telemar") celebrou acordo para adquirir o controle da Brasil Telecom S.A. ("Brasil Telecom") e se comprometeu a pagar R$ 139.270.000,00 às Partes Opportunity para solucionar as disputas que afetavam a gestão e controle da Brasil Telecom. Aduz a Recorrente que diversos ataques foram perpetrados contra as Partes Opportunity com objetivo de assumir o controle da Brasil Telecom e obter imunidade em relação aos crimes cometidos, provocando danos significativos às Partes Opportunity e que o montante RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 72 .7 20 28 3/ 20 15 -9 9 Fl. 1670DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 1402-001.822 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720283/2015-99 pago pela Telemar se mostrava insuficiente para indenizar a integralidade desses danos, exigindo ações complementares. Com isso, as partes, então, acordaram que a Telemar deveria efetuar o pagamento em favor de um terceiro que, após uma arbitragem, repartiria o montante entre os beneficiários (fls. 292). O terceiro escolhido foi a Prime, ora Recorrente, que firmou contrato oneroso no qual intitula de prestação de serviço (“Agency Agreement” ou “Contrato”) com as Partes Opportunity, no qual se obrigou a custodiar e investir a quantia paga pela Telemar até o fim da arbitragem, que definirá a parte cabível a cada uma das Partes Opportunity. O Contrato teria vigência de 5 anos, renovável por igual período, e a Prime receberia USD 250 mil, sem direito à remuneração adicional. Nesse cenário, alega a Recorrente que figurou como agente depositária no contrato de Agency Agreement firmado entre 22 (vinte e duas) partes principais (Partes Opportunity), de um lado, e a Telemar Norte Leste S.A., do outro. Por meio desse contrato foi acordado que a Telemar pagaria o montante de R$ 139.270.000,00 (cento e trinta e nove milhões, duzentos e setenta mil reais) às Partes Opportunity e essas, em troca, se comprometeriam a “induzir a liberação de certos processos judiciais”. Relata a Recorrente que nesse contexto, foram atribuídos dois deveres distintos à Recorrente: primeiro, o dever de manter sob a sua guarda os recursos a serem pagos pela Telemar Norte Leste S.A. às Partes Opportunity, enquanto não fixado, em arbitragem, os valores a serem efetivamente pagos a cada uma das 22 (vinte e duas) partes principais; e, segundo, o dever de distribuir, após decisão arbitral, o montante cabível a cada beneficiário, correspondente à soma do valor integral custodiado e seus respectivos rendimentos. Como forma de remunerar a Recorrente pela prestação desses serviços, foi previsto no Agency Agreement uma comissão no valor de US$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil dólares), a ser paga no momento de entrega do valor custodiado aos beneficiários. Nesse cenário a autoridade fazendária glosou despesas contabilizadas pela recorrente, em relação a rendimentos financeiros de valores, em seu entendimento, sob sua custódia, e que decorrem de contrato de prestação de serviços. De acordo com a autoridade fiscal, os valores lançados pela Recorrente na conta nº. 4.1.9.0.0.00.099-4 (Outras despesas operacionais) correspondentes aos rendimentos de recursos de terceiros por ela custodiados não seriam despesas necessárias e usuais para o desempenho da sua atividade, mas configurariam verdadeiro acréscimo ao seu patrimônio próprio. A autoridade fazendária entendeu que a recorrente é titular dos rendimentos, que a recorrente não teria comprovado a ocorrência das despesas que contabilizou, e que não poderia contabilizar dedução, uma vez de que havia pedido restituição de valores recolhidos. Portanto, o cerne das autuações fiscais seria a glosa das despesas, por supostamente não atenderem aos requisitos previstos no art. 299, do RIR/99 e corresponderem a receitas passíveis de tributação pelo IRPJ e pela CSLL. Como fundamento para realizar a glosa de despesas com o consequente lançamento, a Autoridade Fiscal sustentou não ter ficado comprovada a realização de tais Fl. 1671DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 1402-001.822 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720283/2015-99 despesas devido ao fato destas supostamente não terem sido incorridas, pagas e enquadradas como essencial para o funcionamento da sociedade (conforme itens 21 a 23 do Termo de Verificação Fiscal). De acordo com relato da DRJ, conforme respectivo Contrato Social, a Recorrente tem por objeto social: (i) a elaboração de estudos, análises e consultoria em geral, (ii) a aquisição de bens e direitos, bem como a realização de negócios financeiros; (iii) a participação em consórcios e em outras sociedades, como consorciada, sócia, quotista ou acionista (fls. 162 e seguintes). A autoridade fiscal relatou que intimou a empresa a apresentar documentação comprobatória dos valores informados nas seguintes linhas das DIPJs dos anos de 2010 a 2013: “Outras Receitas Financeiras”, “Outras Despesas Financeiras” e “Outras Despesas não Relacionadas nas Linhas Anteriores” da Ficha 06 A (Demonstração do Resultado); “Valores Mobiliários” da Ficha 36 A (Ativo – Balanço Patrimonial); e “Outras Contas” da Ficha 37 A (Passivo – Balanço Patrimonial). Em resposta, a Recorrente apresentou os Razões Contábeis das contas Títulos de Renda Fixa, Outras Despesas Operacionais, Outras Contas a Pagar, Certificado de Depósito Bancário, Títulos de Renda Fixa – Bradesco, Fundo de Renda Fixa – Opportunity, Opportunity Top DI, TG Fundo de Investimento em Cotas de Fundo de Investimentos Multimercado, Fundos de Renda Fixa – BNY Mellon e TF Fundo de Investimento em Cotas de Fundo de Investimentos Multimercado. Destacou o Auditor Fiscal que, segundo informou o contribuinte, todos os itens relacionados com a conta “Outras Despesas Operacionais” foram contabilizados conforme “Agency Agreement”, documento de fls. 213-264. Diante disso, emitiu nova intimação solicitando que o contribuinte apresentasse a justificativa pormenorizada do lançamento a título de Outras Despesas Operacionais indicando os pontos do “Agency Agreement” que utilizaram para embasar tais registros contábeis e fiscais. Atendendo a intimação, a empresa respondeu que o “lançamento a título de outras Despesas Operacionais foi embasado na cláusula 1 do “Contrato de Agência”. A fiscalização fez a seguinte análise sobre a documentação: 19. A fiscalizada, após reconhecer as receitas financeiras anuais de R$15.978.933,98 (AC2010), R$21.946.502,38 (AC2011), R$20.001.506,47 (AC2012) e R$22.371.319,05 (AC2013), seja por intermédio do item 23 da Ficha 06A, seja por meio Fl. 1672DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 1402-001.822 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720283/2015-99 das contas contábeis 3.1.2.1.0.00.001-0 (AC2010), 3.1.2.1.0.00.012-0 e 3.1.2.1.0.00.020- 9 (AC2011), 3.1.2.1.0.00.020-9 e 3.1.2.1.0.00.023-0 (AC2012) e 3.1.2.1.0.00.023-0 (AC2013) que ao final dos respectivos exercícios sociais foram encerradas em contrapartida de resultado, conforme razões das citadas contas, utilizou-se de despesas ditas operacionais, registradas na conta contábil 4.1.9.0.0.00.099-4, com o único objetivo de "zerar" o resultado a ser obtido pela mesma. 20. A fiscalizada buscou comprovar a despesa supostamente realizada, apresentando tão somente a indicação da cláusula 01 do contrato realizado entre as partes integrantes do já acima mencionado "Contrato de Agência", reproduzida a seguir: (...) Fica evidente que não restou demonstrada a realização de tais despesas devido ao fato de a mesma sequer ter incorrido e tão pouco paga. E mesmo que houvesse incorrido, pode-se afirmar que não se enquadrariam como essencial para o funcionamento da sociedade, e tampouco caracterizada como "usual, costumeira ou ordinária dentro da acepção de habitualidade na espécie do negócio". Observe ainda que no Diário dos anos de 2010 a 2013 não há registros de despesas operacionais usuais tais como energia elétrica, água, telefonia, informática, sem as quais nenhuma empresa é capaz de operar nem mesmo aquelas relacionadas a serviços contábeis, de administração, informática, contas a receber, contas a pagar, tesouraria, financeiro, contabilidade, fiscal, tributário, recursos humanos ou jurídico o que demonstra a redução quase que integral das receitas auferidas com a dita despesa operacional calcada na cláusula 1 do "Contrato de Agência", excetuando-se algumas irrelevantes despesas relacionadas a Manutenção de C/C e outras relacionadas a Registros em Cartórios. 23. Portanto, não restou outra opção a esta fiscalização senão efetuar a GLOSA DAS DESPESAS embasadas pela fiscalizada na Cláusula 1 do "Contrato de Agência", tomando por base a evidente e total falta de fundamentação legal que sustente tais despesas como operacionais, nem tampouco como dedutíveis na apuração do lucro contábil e fiscal. 24. Isto posto, a fiscalização apurou as despesas objeto de glosa tendo por base os registros contábeis constantes do Razão da Conta 4.1.9.0.0.00.099-4 - Outras Despesas Operacionais individualizados por período de apuração conforme tabela abaixo: (...)” Com isso, a autoridade fiscal procedeu ao lançamento de ofício. A então Impugnante apresentou, em 26/01/2016, informação no sentido de que em 2008 a Telemar iniciou tratativas para a aquisição do controle da Brasil Telecom S.A. (“Brasil Telecom”), o qual vinha sendo objeto de acirradas disputas judiciais e que a Telemar pretendia, por diversos motivos, que fossem encerradas todas as disputas judiciais existentes que pudessem eventualmente prejudicar a aquisição do controle, bem como evitar disputas futuras relacionadas a fatos ocorridos durante a tomada de controle da Brasil Telecom pelos Fundos de Pensão e Citibank. Nesse sentido, em 25/04/2008, firmou contrato com pessoas físicas e jurídicas que eram partes nas disputas existentes, bem como com outras partes que, por segurança, entendia que deveriam fazer parte do acordo (fls. 586 e ss.). Fl. 1673DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 1402-001.822 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720283/2015-99 Por esse Acordo, a Telemar se comprometeu a pagar indenização no valor de R$ 139.270,000,00 em benefício de 22 partes (denominadas “Partes Opportunity”), sendo este montante referente à “indenização” de parcela dos danos sofridos pelas Partes Opportunity em decorrência dos atos lesivos praticados por diversas pessoas físicas e jurídicas durante a tentativa de tomada de controle da Brasil Telecom. Em contrapartida, as “Partes Opportunity” se comprometeram a encerrar, de imediato e de forma definitiva, todas as suas disputas e litígios, no Brasil e no exterior, relacionados direta ou indiretamente a gestão e o controle do Grupo Brasil Telecom. De acordo com a Recorrente, uma vez que não havia tempo nem subsídios suficientes para apuração da extensão dos danos causados a cada uma das partes signatárias, nem mesmo quais destas partes efetivamente fariam jus à “indenização”, foi decidido em comum acordo que o pagamento seria feito em favor de um terceiro, na condição de depositário, o qual custodiaria os recursos e os entregaria posteriormente aos beneficiários. A definição dos beneficiários e o valor a ser pago a cada um seriam definidos por árbitro escolhidos pelas “Partes Opportunity”. Assim, as “Partes Opportunity” nomearam a então impugnante como agente de recebimento e custódia do valor pago pela Telemar, através da celebração de um contrato oneroso (Agency Agreement), pelo qual a defendente faz jus a uma remuneração de U$ 250,000.00 pelos serviços prestados . Conforme consta no Agency Agreement, a remuneração seria paga após a distribuição dos valores aos respectivos beneficiários, dependendo, portanto, da decisão do árbitro para tal fim. A defesa destacou o item 2.3 que estabelece que, entre a data de recebimento do valor pago pela Telemar e a data de entrega destes valores aos beneficiários, o Agente (impugnante) deverá, a seu critério, administrar e investir os recursos sem limitação de qualquer natureza a respeito dos riscos e/ou tipo de investimento a ser realizado, sendo que qualquer valor acumulado deve ser usado para proveito único dos beneficiários e será distribuído a eles de acordo com as proporções determinadas na Decisão do Árbitro. Deste modo, considerando que não fora realizada a arbitragem, os recursos financeiros permaneceram sob a custódia da então Impugnante, e, pelas aplicações financeiras realizadas, geraram rendimentos financeiros. Neste aspecto, explica a contabilização desta operação e apresenta os seguintes argumentos de defesa: 12. Como os rendimentos incidentes sobre os montantes custodiados são integralmente devidos aos respectivos beneficiários, a Defendente os registra contabilmente da seguinte forma (cópias do livro razão anexas – doc. 04): - lança os valores (brutos) dos rendimentos em conta de ativo, que tem por contrapartida o lançamento das respectivas receitas em conta de resultado; e - ato contínuo, registra a sua obrigação contratual de entregar tais recursos a terceiros mediante o lançamento dos exatos valores dos rendimento em conta de passivo. Esse lançamento tem por contrapartida o registro de tais montantes como despesas em conta de resultado (conta contábil 4.1.9.0.0.00.099-4 – outras despesas operacionais). 13. Por certo, os valores dos rendimentos, assim como o montante principal coletado, representam obrigações da Defendente com terceiros e, portanto, não devem impactar o seu resultado. Fl. 1674DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 1402-001.822 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720283/2015-99 14. Não obstante, a fiscalização glosou as despesas lançadas na conta contábil 4.1.9.0.0.00.099-4 – outras despesas operacionais – sob o argumento de não ter sido comprovado tratar-se de despesas incorridas, necessárias e usuais. 15. E assim, ao glosar as despesas correspondentes à obrigação de entregar os rendimentos dos recursos custodiados a terceiros, a fiscalização acabou por atribuir à Defendente lucros anuais irreais e notoriamente não auferidos, correspondentes, exatamente, à integralidade dos rendimentos dos recursos custodiados. 16. Por não caberem à Defendente, os rendimentos dos recursos custodiados não acrescem seu o patrimônio e, por conseguinte, não integram o resultado dos exercícios autuados a justificar a exigência de IRPJ e CSLL. 17. Como é de se esperar em negócios dessa natureza, a Defendente, na qualidade de mera depositária de recursos de terceiros, não faz jus aos rendimento incidentes sobre os recursos custodiados e deverá distribuí-los, após a determinação em arbitramento do valor atribuível a cada beneficiário, conforme estabelecido na Cláusula 2.3.1 do “Agency Agreement”. 18. Assim, os valores lançados na conta contábil 4.1.9.0.0.00.099-4 – outras despesas operacionais devem ser integralmente deduzidos na apuração do lucro real da Defendente, na medida em que (i) são necessários ao cumprimento de contrato oneroso firmado pela sociedade no desenvolvimento de suas atividades econômicas (e, portanto, necessários à obtenção das suas receitas); (ii) são usuais ao tipo de negócio firmado; e (iii) foram efetivamente incorridos, já que são definitivamente devidos a terceiros. Informou a Impugnante que houve procedimento fiscal que culminou em auto de infração contra Daniel Valente Dantas (um dos signatários do Acordo com a Telemar e um dos Principais no Agency Agreement) no montante de R$ 107.367.902,13, a título de IRPF, como devedor principal, e, todas as demais partes signatárias como devedores solidários. Naquele Auto de Infração, a conclusão da autoridade fiscal foi no sentido de que os valores custodiados pela PRIME CONSULTORIA já pertenciam aos seus beneficiários que fazem parte do Grupo Opportunity desde 25/04/2008, quando o pagamento foi realizado pela TELEMAR na conta corrente da empresa PRIME CONSULTORIA. Argumenta a Recorrente, contudo, que aquele processo administrativo do Auto de Infração reconheceu que a Defendente era mera depositária dos recursos. Acrescenta que na fundamentação que ensejou os lançamentos naquela fiscalização, a autoridade fiscal buscou desconstruir os efeitos da condição suspensiva pactuada, defendendo que os recursos já pertenciam aos beneficiários e deveriam ter sido tributados por esses. No entanto, relata que, em sede de recurso de mencionado Auto de Infração, a 7ª Turma da DRJ/RJ julgou integralmente improcedente o Lançamento Tributário (fls. 653 e seguintes), reconhecendo (i) a inocorrência de fato gerador “enquanto não determinada a proporção que caberá a cada uma das partes que se beneficiará do pagamento efetuado pela Telemar, o que a princípio ocorrerá somente depois de encerrado o processo de arbitragem”, e (ii) a inexistência de solidariedade entre as Partes Opportunity, pois “no caso dos autos (...) resta claro que nesse momento não se cogita comunhão de interesses”. Ademais, o referido Colegiado reconheceu a obrigação da Defendente em entregar os recursos aos beneficiários ao destacar que o grupo de beneficiários dos recursos (Principais) tem a disponibilidade jurídica sobre os recursos custodiados. Contudo, em relação a cada um dos componentes deste grupo, há apenas um direito a crédito que, pela ausência de definição do montante que cabe a cada um, falta-lhes a Fl. 1675DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 1402-001.822 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720283/2015-99 certeza e liquidez. Informa que a 1ª Turma da 2ª Câmara do CARF manteve a decisão de 1ª instância, negando provimento ao recurso de ofício (fls. 682 e seguintes). Portanto, a Recorrente aponta o julgamento de mencionado auto de infração como importante paradigma para o presente caso. Argumentou ainda a então Impugnante que despesas incorridas são aquelas de competência do período de apuração, tenham sido pagas ou não, e, segundo o PN CST nº 58/1977, a obrigação de pagar determinada despesa nasce quando, em face da relação jurídica que lhe deu causa, já se verificaram todos os pressupostos materiais que a tornaram incondicional, independentemente do momento ajustado para pagá-las. Adicionalmente, cita o PN CST nº 07/76 que define despesas incorridas como aquelas relacionadas a uma contraprestação de serviços ou obrigação contratual que, embora caracterizadas e quantificadas no período-base, nele não tenham sido pagas, por isso figura o valor respectivo no passível exigível da empresa. Argumentou que as despesas glosadas foram necessárias ao cumprimento do contrato oneroso firmada pelo interessado no desempenho de suas atividades econômicas, no caso, pela prestação de serviços como agente de recebimento e custódia de recursos financeiros e que a contraprestação pelos serviços prestados se refere à comissão, não tendo, portanto, nenhuma relação com os rendimentos financeiros decorrentes da aplicação do valor custodiado, os quais não pertencem à interessada. Afirmou que considerar estes valores como renda por ela auferida seria contrariar o conteúdo econômico do negócio jurídico contratado no “Agency Agreement”. Logo, assevera que tais rendimentos, por não gerarem nenhum acréscimo patrimonial à interessada, não podem amparar a exigência de IRPJ e CSLL. Deste modo, seja pela efetiva dedutibilidade das despesas correspondentes aos rendimentos incidentes sobre os recursos custodiados, seja pela exclusão dos próprios rendimentos dos recursos de terceiros de sua receita bruta, fundamentou que tais valores não poderiam ser tributados pelo IRPJ e pela CSLL, seja a que título for. Argumentou ainda que o auto de infração incorreu em vício material insanável ao desconsiderar os valores de IRRF retidos e recolhidos pelas instituições financeiras sobre os rendimentos dos recursos custodiados; deduzindo montantes menores. Ato contínuo, em 27 de março de 2017, a DRJ emitiu o primeiro Acórdão, número 12-086.249, dando provimento parcial à impugnação. Em suma, manteve a glosa de despesas efetuada pela autoridade fiscal, porém, reconheceu que deveriam ser deduzidas dos valores lançados as retenções de imposto de renda sobre rendimentos financeiros dos anos de 2012 e 2013. Considerando que o valor exonerado pela decisão foi superior a R$ 2.500.000,00, o presidente daquele Colegiado recorreu de ofício ao CARF. Cientificado do referido acórdão em 10/04/2017, o interessado apresentou, em 08/05/2017, recurso voluntário, conforme fls. 897-936. Em 14 de agosto de 2018, a 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara do CARF proferiu o Acórdão de nº 1402-003.344, dando provimento parcial ao recurso voluntário para declarar a nulidade de referido Acórdão de número 12-086.249 da DRJ, conforme ementa a seguir: Fl. 1676DF CARF MF Original Fl. 8 da Resolução n.º 1402-001.822 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720283/2015-99 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano calendário: 2010, 2011, 2012, 2013 INOVAÇÃO QUANTO AO FUNDAMENTO DA AUTUAÇÃO. PRETERIÇÃO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE DA DECISÃO. A decisão administrativa deve-se referir necessariamente quanto às razões de defesa declinadas pelo Impugnante. A decisão a quo incorreu em nulidade por omitir-se quanto aos argumentos da defesa, em clara inovação quanto ao fundamento da autuação e prejuízo ao direito de defesa da Recorrente, razão pela qual deve ser decretada nula. Em síntese, concluiu a 2ª Turma do CARF que: Portando, entende-se que assiste razão à Recorrente quanto à alegação que o acórdão da 15ª Turma da DRJ/RJO incorreu em nulidade por omitir-se quanto aos argumentos da defesa, limitando-se ao argumento que o contribuinte não é mero depositário de recursos de terceiros, em clara inovação quanto ao fundamento da autuação e prejuízo ao direito de defesa do contribuinte. Com isso, o presente processo retornou para a DRJ para que fosse prolatada nova decisão. Em 21 de novembro de 2018, o então Impugnante apresentou petição reiterando as razões de sua impugnação (fls. 1.048 e seguintes.). Ato contínuo, a DRJ prolatou nova decisão, por meio do Acórdão nº 12- 104.155 e julgou a Impugnação Procedente em Parte, conforme a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano- calendário: 2010, 2011, 2012, 2013 GLOSA DE DESPESAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. Correta a glosa de despesas quando não comprovadas pelo contribuinte. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. APROVEITAMENTO DO SALDO NEGATIVO DE IRPJ. O Saldo Negativo de IRPJ que não houver sido objeto de Pedido de Restituição ou Declaração de Compensação poderá ser deduzido do imposto de renda devido, em eventual lançamento de ofício. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano- calendário: 2010, 2011, 2012, 2013 CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. As normas fiscais que disciplinam a exigência de IRPJ aplicam-se à CSLL reflexa, no que cabíveis. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013 JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. A multa de ofício é considerada débito para com a União decorrente de tributos e contribuições administrados pela SRF, para fins de aplicação do art. 61, § 3º, da Lei nº 9.430/1996. Sendo assim, configura-se regular a incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício a partir de seu vencimento." Portanto, em 11/12/2018, a DRJ DEU PROVIMENTO PARCIAL à impugnação da Recorrente, para JULGAR PROCEDENTE EM PARTE o lançamento contra ela efetuado, mantendo parcialmente a autuação de IRPJ, mas desta vez excluiu apenas os valores de IRRF de 2013 (o julgamento anterior considerava também 2012) e manteve a autuação de CSLL. A decisão manteve a validade da glosa de despesas. Em relação à CSLL, a decisão confirmou a Fl. 1677DF CARF MF Original Fl. 9 da Resolução n.º 1402-001.822 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720283/2015-99 aplicação reflexa das normas fiscais de IRPJ. A DRJ aplicou, além da multa de ofício de 75%, juros de mora. A decisão da DRJ deferiu a possibilidade de dedução do saldo negativo de IRPJ. O Presidente da Turma da Instância a quo RECORREU DE OFÍCIO da decisão, em obediência ao disposto no art. 34, inciso I, do Decreto nº 70.235/1972 (com redação dada pela Lei nº 9.532/1997), tendo em vista que crédito tributário exonerado excedia o limite de R$ 2.500.000,00 definido na Portaria MF nº 63, de 09/02/2017. A Recorrente apresentou recurso voluntário mantendo os meus argumentos da Impugnação e juntou pareceres jurídicos o qual sintetiza a divergência de entendimento entre a autoridade fiscal lançadora e a recorrente quanto ao preenchimento, ou não, de condições para que sejam exigidos os tributos sobre a renda e proventos, especialmente no que tange ao efetivo acréscimo patrimonial, entendendo que o contrato firmado entre os “Principais” e a Recorrente, (denominado no contrato como Agente), atribui a este a obrigação de custodiar recursos daquele, assim como restituir os recursos com todos os seus frutos e acréscimos. Com isso, interpretou a Recorrente, com base no pareceres juntados aos autos que os recursos estavam na condição de custodiados pela recorrente e que não acresceram seu patrimônio e não eram de sua titularidade. Sendo assim, os rendimentos advindos das operações realizadas com os recursos custodiados não seriam da recorrente, mas de terceiros, logo não acresceriam seu patrimônio, portanto a recorrente não poderia ser enquadrada como contribuinte dos tributos decorrentes das operações realizadas. Nesse cenário, por meio da Resolução 1402-001.692 essa 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento decidiu, em 18 de novembro de 2022, converter o julgamento do recurso em diligência. Em resposta à referida diligência, às fls. 1338 a 1355 consta Relatório de Diligência Fiscal, tendo sido apresentado pela Recorrente manifestação com considerações acerca de referida de Diligência Fiscal. Em referida manifestação a Recorrente apresentado o status da situação de processos judiciais dos fatos objeto dos fatos relacionados ao presente processo, ressaltando que: Ainda há medidas indenizatórias em curso e a serem ajuizadas por razões alheias à vontade das Partes Opportunity - que incluem o tempo para desfecho dos processos judiciais e arbitragens e a demora ou inércia das autoridades de persecução em investigar criminalmente os fatos em que se fundam as medidas indenizatórias. Isso faz com que ainda não se tenha o valor total de indenização das Partes Opportunity e não seja possível realizar arbitragem. Diante disso, o Agency Agreement foi prorrogado e a remuneração da Prime majorada para USD 350 mil, tendo sido ratificado todas as cláusulas que definiram que os recursos administrados e seus rendimentos não pertencem e nunca pertenceram à Prime, mas sim às Partes Opportunity, na forma definida por arbitragem ainda pendente Em referida manifestação a Recorrente alega vez mais que a natureza das despesas operacionais está alinhada com os termos do "Agency Agreement" e com as práticas contábeis e que a glosa das despesas pela fiscalização resultou na tributação de rendimentos que, Fl. 1678DF CARF MF Original Fl. 10 da Resolução n.º 1402-001.822 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720283/2015-99 por natureza contratual, são destinados à terceiros, e, portanto, não devem seriam considerados como parte do lucro tributável da empresa. Argumenta a Recorrente que a Resolução n. 1402-001.692 determinou dilação probatória para a autoridade fiscal, oportunizando a complementação dos fundamentos jurídicos da autuação, em violação direta aos artigos 142 e 149 do CTN e que o único fundamento para a realização da diligência seria “esclarecer as dúvidas sobre o contrato de agência”, mas no entanto, em seu entendimento, o Contrato de Agência sequer é objeto de questionamento específicos, não sendo possível, em seu entendimento, inferir quais eram as dúvidas do i. Relator em relação ao Contrato de Agência. A Recorrente alegou que os quesitos formulados para a diligência não foram respondidos, utilizando os seguintes termos: “69. O primeiro quesito informa que o auditor deve se pronunciar: “sobre a origem e titularidade das referidas receitas, sobre a ocorrência (ou não) do fato gerador do imposto de renda, e a comprovação das despesas”. Delimitou, assim, uma variedade de questões, inclusive a procedência das alegações, documentos, contrato de agência, entre outros que deverão ser analisados. Contudo, quesitos específicos relativos a cada tema a ser investigado não estão formulados, nem há indicação clara sobre os procedimentos específicos para a realização dos exames solicitados. 70. Ademais, devolve para a delegacia se manifestar sobre o elemento basilar do auto de infração, qual seja, a existência de fato gerador. Se a autoridade que autuou não entendesse que houve fato gerador, não teria promovido a autuação. Qual a razão de requerer que outra autoridade com competência para lançamento confirme a primeira? 71. Os itens subsequentes do requerimento (2 a 5) referem-se a procedimentos e etapas do processo de diligência, de forma que não contribuem para a delimitação do escopo da diligência ou para a sua fundamentação. 72. A ausência de quesitos específicos e justificativas detalhadas no item 1 compromete a diligência que deixou de esclarecer os pontos específicos que necessitam de investigados. A diligência se tornou vaga e ampla, em afronta aos requisitos legais. (...) 74. Em síntese, a ausência de requisitos legais na condução de uma diligência viola o direito de defesa da Prime pois impede sua participação efetiva e informada e desequilibra o processo administrativo fiscal. 75. A observância dos requisitos legais da diligência é essencial para a manutenção da justiça, equidade e integridade do processo administrativo tributário, razão pela qual o acórdão que determinou a diligência e a Resolução nº 1402-001.692 devem ser considerados nulos e se deve determinar novos termos para realização de nova diligência. Portanto, a manifestação da Recorrente solicitou o reconhecimento da nulidade da Resolução que determinou a diligência por ausência de validade jurídica dos requisitos elaborados por essa turma. Fl. 1679DF CARF MF Original Fl. 11 da Resolução n.º 1402-001.822 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720283/2015-99 Alega também a Recorrente que não foi devidamente intimada no procedimento de diligência, nos seguintes termos: 76. O item 2 da Resolução n. 1402-001.692 estabeleceu que a Prime deveria ser intimada para “apresentar esclarecimentos, a escrituração e demais documentos que entender necessários para a análise da comprovação das despesas e do ‘Contrato de Agência’”. 77. Contudo, em 14/12/2023, após 300 dias transcorridos, a Prime foi surpreendida com o Relatório de Diligência Fiscal finalizado sem prévia intimação. Nesse cenário, a Recorrente alega que havia contratado profissional especializado para auxiliar na fase da diligência a esclarecer os pontos discutidos durante à sessão, mas a diligência foi concluída sem a intimação da Recorrente e em violação à legislação e ao item 2 da Resolução n. 1402- 001.692, alegando que a ausência de intimação da Recorrente para apresentar documentos e esclarecimentos seria falha processual grave e violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Não fora apresentada contrarrazões pela PGFN. É o relatório. VOTO Conselheiro Ricardo Piza Di Giovanni, Relator. Trata-se de Recurso Voluntário e de Ofício interpostos em face do acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, referente a Auto de Infração de IRPJ e CSLL, lavrado em 15/12/2015, anos de 2010 a 2013, o qual glosou despesas. Os Autos retornaram de diligência determinada por meio de Resolução n. 1402- 001.692 dessa turma. Contudo, entendo que seria o caso de realização de nova Diligência, por não ter sido cumprido principalmente o item 2 de referida Resolução 1402-001.692: 2. Intimar a recorrente a apresentar esclarecimentos, a escrituração e demais documentos que entender necessários para a análise da comprovação das despesas e do “Contrato de Agência”. De fato, a Recorrente não foi intimada a apresentar esclarecimentos, a escrituração e demais documentos que entender necessários para a análise da comprovação das despesas e do “Contrato de Agência”. Ademais, outros fundamentos justificam a realização de nova diligência, conforme abaixo exposto. A Recorrente tem por objeto social, entre outras atividades, a realização de negócios financeiros e a prestação de serviços de consultoria em geral. Fl. 1680DF CARF MF Original Fl. 12 da Resolução n.º 1402-001.822 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720283/2015-99 Nesse cenário, figurou como agente depositária no contrato de Agency Agreement firmado entre 22 (vinte e duas) partes principais (Partes Opportunity), de um lado, e a Telemar Norte Leste S.A., do outro. Por meio desse contrato foi acordado que a Telemar pagaria o montante de R$ 139.270.000,00 (cento e trinta e nove milhões, duzentos e setenta mil reais) às Partes Opportunity e essas, em troca, se comprometeriam a “induzir a liberação de certos processos judiciais”. Relata a Recorrente que nesse contexto, foram atribuídos dois deveres distintos à Recorrente: primeiro, o dever de manter sob a sua guarda os recursos a serem pagos pela Telemar Norte Leste S.A. às Partes Opportunity, enquanto não fixado, em arbitragem, os valores a serem efetivamente pagos a cada uma das 22 (vinte e duas) partes principais; e, segundo, o dever de distribuir, após decisão arbitral, o montante cabível a cada beneficiário, correspondente à soma do valor integral custodiado e seus respectivos rendimentos. Como forma de remunerar a Recorrente pela prestação desses serviços, teria sido previsto no Agency Agreement uma comissão no valor de US$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil dólares), a ser paga no momento de entrega do valor custodiado aos beneficiários. Nesse sentido, a Recorrente afirma que é mera custodiante de recursos financeiros de terceiros, que sobre tais recursos não possui titularidade, bem como que em cumprimento a obrigações contratuais realiza investimentos financeiros obtendo rendimentos que, não sendo de sua titularidade não acrescem seu patrimônio, portanto não se configura o fato gerador do IRPJ. Argumenta, ainda, que os rendimentos financeiros obtidos devem ser integralmente entregues aos terceiros, portanto, para evidenciar a obrigação contratual assumida, realiza registro contábil da receita financeira gerada em contrapartida de disponibilidade no ativo, ato contínuo registra contabilmente despesa no valor total da receita financeira recebida em contrapartida de conta de obrigação com terceiros no passivo. O cerne das autuações fiscais, portanto, é a glosa das despesas, por supostamente não atenderem aos requisitos previstos no art. 299, do RIR/99 e corresponderem a receitas passíveis de tributação pelo IRPJ e pela CSLL, conforme entendimento da Autoridade Fiscal. Como fundamento para realizar a glosa de despesas, com o consequente lançamento, a Autoridade Fiscal sustentou não ter ficado comprovada a realização de tais despesas devido ao fato destas supostamente não terem sido incorridas, pagas e enquadradas como essencial para o funcionamento da sociedade (conforme itens 21 a 23 do Termo de Verificação Fiscal). De acordo com a autoridade fiscal, os valores lançados pela Recorrente na conta nº. 4.1.9.0.0.00.099-4 (Outras despesas operacionais) correspondentes aos rendimentos de recursos de terceiros por ela custodiados não seriam despesas necessárias e usuais para o desempenho da sua atividade, mas configurariam verdadeiro acréscimo ao seu patrimônio próprio. Conforme o Termo de Verificação Fiscal, “(...) não restou demonstrada a realização de tais despesas devido ao fato de a mesma sequer ter incorrido e tão pouco paga. E mesmo que houvesse incorrido, pode-se afirmar que não se enquadrariam como essencial para Fl. 1681DF CARF MF Original Fl. 13 da Resolução n.º 1402-001.822 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720283/2015-99 o funcionamento da sociedade, e tampouco caracterizada como ‘usual, costumeira ou ordinária dentro da acepção de habitualidade na espécie do negócio’.” (fls. 7 do TVF). Em face dessa posição da autoridade fiscalizadora, em 26.01.2016, a Recorrente apresentou Impugnação ao referido auto de infração. Entre outros pontos, a Recorrente argumentou que as despesas registradas na conta nº. 4.1.9.0.0.00.099-4 diziam respeito a ingressos financeiros relativos aos rendimentos do valor da indenização a ser restituída às Partes Opportunity nos termos da decisão arbitral a ser proferida. Argumentou a Recorrente que a contabilização em forma de despesa teria sido a maneira encontrada para atribuir neutralidade fiscal a tais ingressos, tendo em vista que estes, não configuravam acréscimos definitivos no patrimônio da própria Recorrente e sobre os quais ela poderia livremente dispor sem qualquer ônus. Dessa forma, argumenta a Recorrente que justamente porque no presente caso os rendimentos dos recursos custodiados não ingressaram no seu patrimônio acrescendo-o de forma definitiva, não haveria renda ou lucro da Recorrente que autorizasse a glosa dessas despesas. Nesse sentido, a Recorrente alegou que se trata de despesas incorridas, usuais e necessárias, que devem ser integralmente deduzidas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, afirmando que as despesas contabilizadas correspondem aos rendimentos de valores dos quais seria mera depositária e que, por expressa disposição contratual, são devidos a terceiros. Argumenta que os rendimentos associados a essas despesas não são receitas próprias, explica que este valor foi lançado contabilmente como ativo, porquanto fora recebido em custódia, tendo por contrapartida direta o lançamento em conta de passivo, já que deve a Recorrente restituí-lo àqueles que farão jus à indenização. Ao examinar a Impugnação apresentada, contudo, a DRJ concluiu que a Recorrente não seria “mera depositária” de recursos de terceiros, pois teria havido “a transferência de titularidade destes recursos, a qual, inclusive, permitiu que adotasse o procedimento de oferecer à tributação na apuração de resultado e aproveitar as respectivas retenções na formação dos saldos negativos”. Isso quer dizer que, nos termos do acórdão da DRJ, a Recorrente não seria uma administradora de bens de terceiros. Contra essa decisão, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, no qual apontou a existência de inovação nos fundamentos jurídicos adotados para a autuação e, consequentemente, violação ao seu direito de defesa. Ao analisar o caso, o Relator Conselheiro Evandro Correa Dias declarou que “embora na decisão de 1ª Instância relate-se que o auto de infração trata de glosa de despesas pois não restou demonstrada a realização de tais despesas devido ao fato de a mesma sequer ter incorrido e tão pouco paga, percebe se que não é desenvolvida uma argumentação sobre este fundamento na manutenção dos lançamentos” (fls. 33-34 do acórdão). Assim, em 14.08.2018, essa Segunda Turma da Quarta Câmara da Primeira Seção de Julgamento, por unanimidade, deu provimento parcial ao Recurso Voluntário, para cancelar o acórdão da primeira instância e determinar a remessa dos autos para que fosse proferida nova Fl. 1682DF CARF MF Original Fl. 14 da Resolução n.º 1402-001.822 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720283/2015-99 decisão levando-se em consideração os argumentos suscitados pela defesa da Recorrente. Assim a ementa do acórdão: INOVAÇÃO QUANTO AO FUNDAMENTO DA AUTUAÇÃO. PRETERIÇÃO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE DA DECISÃO. A decisão administrativa deve-se referir necessariamente quanto às razões de defesa declinadas pelo Impugnante. A decisão a quo incorreu em nulidade por omitir-se quanto aos argumentos da defesa, em clara inovação quanto ao fundamento da autuação e prejuízo ao direito de defesa da Recorrente, razão pela qual deve ser decretada nula. (CARF, Processo nº. 10872.720283/2015-99, Segunda Turma da Quarta Câmara do CARF, Relator Conselheiro Evandro Correa Dias, julgado em 14.08.2018) Ao reexaminar o caso, a 15ª Turma da DRJ entendeu ser procedente em parte a Impugnação da ora Recorrente, para reconhecer o seu direito a deduzir o saldo negativo de IRPJ que não tivesse sido objeto de pedido de restituição ou declaração de compensação do imposto de renda devido. Com relação a esse tema foi apresentado Recurso de Ofício. Já com relação ao fundamento da autuação, a DRJ entendeu que “diferentemente do que alega, o interessado não figura apenas como um administrador de bens de terceiros, como em um fundo de investimentos, no qual o administrador investe os recursos financeiros dos cotistas; pois, tem em sua posse e administra os valores que estão sob sua própria titularidade” (fls. 19 do acórdão). Com isso, a exigência de IRPJ e de CSLL foi mantida. Destarte, no Acórdão da DRJ, o colegiado entendeu que os argumentos e documentos apresentados não comprovam as despesas, sob o fundamento de que a partir do exame do Contrato de Agência (Agency Agreement) o contribuinte não figura como um fundo de investimentos, no qual o administrador investe os recursos financeiros dos cotistas; pois, tem em sua posse o dinheiro e administra os valores que estão sob sua própria titularidade. Pois bem. Em sessão realizada em 18 de novembro de 2022, essa Turma decidiu pela realização de diligência nos termos da Resolução 1402-001.692. No voto de referida Resolução 1402-001.692 dessa 2ª Turma consta a premissa fixada no sentido de que “no Recurso Voluntário, apesar de trazer farta argumentação, verifica- se que a comprovação da dedutibilidade das despesas é sustentada pela contribuinte exclusivamente pelo Contrato de Agência (Agency Agreement)”. Continua referido voto da Resolução 1402-001.692 dessa 2ª Turma: Verifica-se que embora a recorrente sustente o lançamento das despesas com base no contrato de agência, adota procedimentos contraditórios, pois contabiliza rendimentos de valores que alega estarem em custódia em seu próprio resultado, além disto solicitou a restituição dos saldos negativos dos anos de 2010, 2011 e 2012. Outro fato que chama a atenção é que não há a comprovação, até a presente data, de que os referidos valores foram entregues a outras pessoas. Destaca-se que, em 09/11/2002, a recorrente juntou aos autos parecer jurídico e parecer contábil sobre os fatos em discussão no presente litígio. Fl. 1683DF CARF MF Original Fl. 15 da Resolução n.º 1402-001.822 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720283/2015-99 No caso concreto, diante das alegações da recorrente e dos documentos apresentados, apresenta-se a necessidade de diligência para esclarecer as dúvidas sobre o contrato de agência frente aos procedimentos adotados pelo contribuinte. Após a realização da diligência, prestados os esclarecimentos, poderá ser definitivamente formada a convicção necessária ao julgamento meritório deste feito. Conclusão Diante do exposto, voto no sentido de converter o julgamento do recurso em diligência, remetendo-se os autos do presente feito à Unidade Local, para: 1. Pronunciar-se, de forma conclusiva, sobre a procedência das alegações, documentos, Contrato de Agência, laudo e parecer apresentados pela recorrente, sobre a origem e titularidade das referidas receitas, sobre a ocorrência (ou não) do fato gerador do imposto de renda, e a comprovação das despesas. 2. Intimar a recorrente a apresentar esclarecimentos, a escrituração e demais documentos que entender necessários para a análise da comprovação das despesas e do “Contrato de Agência”. 3. Elaborar relatório, trazendo a fundamentação das constatações alcançadas, com justificativas e explicações claras. 4. Após a formulação e juntada do Relatório de Diligência, deverá ser dado vista à recorrente, para que se manifeste, dentro do prazo legal vigente, garantindo o contraditório e a ampla defesa. 5. Posterior retorno à 2ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção do CARF para continuidade do julgamento. Portanto, em fase de julgamento de recurso voluntário, essa 2ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, por intermédio da Resolução nº 1402-001.692 (fls. 1320/1335), converteu o julgamento em diligência para fornecimento de esclarecimento sobre argumentações apresentadas pela recorrente referente a alegações, documentos, Contrato de Agência, laudo e parecer apresentados, sobre a origem e titularidade das receitas, sobre a ocorrência (ou não) do fato gerador do Imposto de Renda, e a comprovação das despesas. A Diligência foi aparentemente realizada e os autos retornaram para julgamento. Ocorre que a diligência, no meu entendimento, não ocorreu a contento porque, na verdade, manifestou mais opinião conceitual do que resposta aos quesitos. A Diligência descumpriu a finalidade do procedimento, veiculou ordem genérica desprovida de motivação, bem como foi realizada sem a participação da Recorrente. Vejamos. A Diligência manifestou-se sobre referido contrato de agency agreement concluindo que foi elaborado sob as leis do Estado de Nova York, Estados Unidos da América, e fora traduzido realizada para o idioma português, verificando a afirmação da Recorrente (fls. 1.233/1.234) no sentido de que o contrato firmado tem semelhança com as figuras do mandato, da comissão, da corretagem, representação comercial autônoma, conforme disposto no art. 710 do Código Civil. Fl. 1684DF CARF MF Original Fl. 16 da Resolução n.º 1402-001.822 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720283/2015-99 Verificou a diligência, com relação às obrigações da recorrente advindos do contrato firmado, que seriam essencialmente: (i) coletar os recursos financeiros junto à Telemar Norte Leste S.A. (TELEMAR); (ii) distribuir o valor definido em arbitragem para cada um das partes denominadas “PRINCIPAIS”; (iii) a seu critério, administrar e investir os processos que surjam da coleta do valor, sem limitação de qualquer natureza pelas partes a respeito dos riscos e/ou tipo de investimento a ser realizado; (iv) usar valores obtidos dos investimentos realizados em benefício único dos PRINCIPAIS e distribuí-los aos PRINCIPAIS de acordo com as proporções estabelecidas na decisão do Árbitro. Nesse sentido, a diligência confirmou que a coleta dos recursos financeiros foi realizada, tendo sido os recursos depositados em conta do Banco Bradesco S.A., conforme documento juntado às fls. 612/613 do processo, cumprindo assim parte das obrigações assumidas. De acordo com a diligência, ao ser analisada a obrigação contratual de administrar e investir, a seu critério, os recursos coletados, sem limitação de qualquer natureza pelas partes a respeito dos riscos e/ou tipo de investimento, fez ponderações no sentido de que, apesar de se tratar de uma obrigação, apresenta em seu conteúdo o amplo direito de decidir forma, momento, conveniência, oportunidade, riscos, montante, a respeito dos investimentos a serem realizados. Tem o direito de decidir sem que qualquer das partes contratantes possa apresentar limitação, impedimento ou restrição. De fato, a compreensão sobre a obrigação contratual é que a contratada, ora Recorrente, tem o dever de administrar e investir os recursos, e que possui total liberdade para decidir como, quando e em que seriam utilizados os recursos financeiros. Com relação à obrigação de distribuir o valor definido em arbitragem para cada uma das partes (“Principais”), concluiu a diligência que um montante único de recursos financeiros foi recebido e que deverá ser entregue, em momento futuro, a diversas pessoas físicas e jurídicas separadamente, mediante definição por um árbitro do quanto caberá a cada um. Com relação à disponibilidade econômica, a Diligência constatou que “a Recorrente dispunha dos recursos depositados em conta corrente de sua titularidade, reconhecia tais valores em sua contabilidade registrando-os em conta de disponibilidade no ativo, possuía total liberdade para definir como, quando e em que deveriam ser utilizados. Tais recursos estavam disponíveis para sua utilização, uma vez no seu ativo já compõe seu patrimônio, sem que houvesse qualquer impedimento para a utilização”. Concluiu ainda a Diligência: 34. A existência de uma obrigação para, futuramente, entregar recursos a terceiros não criava um ônus ou obstáculo impeditivo para seu uso, pois podia dispor e utilizar conforme a conveniência que entendesse adequada. Os recursos são a coisa, existente no Fl. 1685DF CARF MF Original Fl. 17 da Resolução n.º 1402-001.822 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720283/2015-99 mundo real, neste caso coisa fungível, que foi entregue à recorrente para realizar a prestação dos serviços aos PRINCIPAIS, sem qualquer restrição. A obrigação é um instituto jurídico, instituto que exprime um dever de cumprir um acordo realizado entre as partes, a obrigação de dar, ou neste caso, restituir a coisa fungível. (...) 38. Pelo exposto, conclui-se que o contrato de prestação de serviço firmado possui características peculiares em sua espécie, mas possui características comuns ao gênero contratos, criando direitos e obrigações às partes, que por livre vontade os aceitaram. As obrigações contratuais criadas para a recorrente não podem ser analisadas de forma extensiva, a ponto de se inferir que os recursos depositados em sua conta corrente, e consequentemente os rendimentos obtidos da utilização dos recursos, são de terceiros, que tais recursos não são de sua titularidade nem propriedade, posto que estão à disposição em seu ativo, integram seu patrimônio durante a vigência do contrato, podem ser utilizados sem restrição ou impedimento e, por este motivo, no caso de gerarem rendimentos, estes também integrarão seu patrimônio e devem ser objeto de apuração dos tributos devidos para sua geração, conforme previsto na legislação tributária. 39. A obrigação de, em momento futuro, entregar os recursos e os rendimentos aos PRINCIPAIS, conforme determinação em decisão de arbitragem, não pode ser compreendida de outra forma senão como o instituto jurídico da obrigação de dar, que por si só não é obstáculo à utilização dos recursos e não determina que os recursos já sejam de terceiros, como quer que seja entendido a recorrente. A obrigação existirá, ainda que todo o montante seja reduzido a zero, sendo assim, a obrigação não cria qualquer impedimento para que os recursos sejam utilizados. 40. Por fim, a obrigação de usar os rendimentos unicamente em favor dos PRINCIPAIS, não deve ser compreendida como quer que prevaleça a recorrente, sem deduzir todas as despesas que a prestadora de serviços teve para gerá-los, inclusive as despesas tributárias, sendo acrescidos ao montante inicial, os rendimentos líquidos de todas as despesas. Desta forma, quando da entrega da respectiva parte a cada um dos PRINCIPAIS, estes terão suportado tais despesas, sem ferir qualquer obrigação contratual, tampouco sobrecarregar o patrimônio do AGENTE. (...) 62. Pelo exposto, conclui-se que, apesar do parecer analisado adotar entendimento de que os recursos não integram o patrimônio da recorrente, não se pode concordar com tal entendimento, uma vez que, como já asseverado, para prestação dos serviços pela recorrente, na forma como foi firmado em contrato, os recursos deveriam integrar o patrimônio da prestadora de serviços durante a vigência do contrato, a fim de que, sem restrição ou impedimento pelos PRINCIPAIS, fossem investidos conforme conveniência, entendimento, oportunidade da recorrente, e os resultados obtidos destas operações, deduzidas as despesas geradas, fossem, no futuro, juntamente com o valor principal recebido, entregues aos beneficiários após decisão do árbitro. (...) 78. CONCLUSÃO 79. Como demonstrado neste relatório, é necessário que a compreensão sobre o contrato firmado não confunda a obrigação contratual de entregar a terceiros os recursos recebidos para prestação dos serviços, acrescidos dos seus rendimentos líquidos, com a ausência de titularidade sobre eles. Fl. 1686DF CARF MF Original Fl. 18 da Resolução n.º 1402-001.822 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720283/2015-99 80. O entendimento das obrigações contratuais assumidas não pode extrapolar o conteúdo existente no contrato a fim de se inferir que os recursos, durante a vigência do contrato não são de titularidade da recorrente, pois que esta possui total liberdade para agir, demonstrando possuir disponibilidade econômica e jurídica sobre os recursos. 81. Também deve ser compreendido que, a despeito das características da escrituração contábil societária, no que tange a fidedignidade, relevância e utilidade, é possível se adotar formas de escrituração que venham a considerar os preceitos legais e normativos para a escrituração fiscal, levando a adequada percepção dos fatos geradores dos tributos, sem prejudicar a convivência harmoniosa entre as escriturações. 82. A busca pela representação ideal dos fatos econômicos sobre a obrigação contratual assumida para a prestação dos serviços pela recorrente não pode ser argumento para a desconsideração dos preceitos definidos no ordenamento jurídico tributário nacional. Os acordos definidos entre partes devem levar em consideração a amplitude do seu alcance, atendendo aos interesses das partes sem deixar de cumprir as obrigações decorrentes dos serviços prestados, dentre elas as obrigações tributárias. 83. Por fim, seria perfeitamente possível realizar a apuração dos tributos devidos sobre as receitas financeiras, atendendo a legislação tributária, com a devida repercussão na escrituração contábil societária, sem que o patrimônio da recorrente, a essência dos fatos econômicos e das obrigações contratuais para a prestação dos serviços fossem alteradas. Lançamento de ajuste na conta de obrigações contratuais com ressalva em notas explicativas, prática amplamente adotada, permitiria a compreensão sobre a situação patrimonial da entidade sem infringir a legislação tributária. Com isso, verifica-se que a diligência limitou-se a fazer uma contra argumentação ao parecer jurídico juntado aos autos e aparentemente chegou a conclusão, data venia, contraditória, de que o capital é da Recorrente, apesar de no futuro ele ter de repassar para terceiros. Ou seja, em resumo, aparentemente a diligência manifestou que a Recorrente é sim proprietária do capital. Todavia, não se manifestou e não verificou as questões factuais e documentais apontadas na Resolução que determinou a diligência. A diligência não examinou documentos sobre a origem da titularidade das Receitas, sobre a comprovação das despesas, não examinou a escrituração da Recorrente. O item 2 da Resolução determinou expressamente: 2. Intimar a recorrente a apresentar esclarecimentos, a escrituração e demais documentos que entender necessários para a análise da comprovação das despesas e do “Contrato de Agência”. Ademais, resta evidente que não houve intimação da Recorrente antes ou durante o procedimento de diligência. Consequentemente, não ocorreu a análise de documentos visto que, dentro outros motivos, a Recorrente não foi intimada para apresentar novos documentos. Nesse sentido, a Recorrente discordou do modus operandis da diligência, utilizando os seguintes termos. A Recorrente iniciou seus argumentos em face do Relatório de mencionada Diligência relembrando que em 2011 a Receita Federal promoveu fiscalização que resultou em Fl. 1687DF CARF MF Original Fl. 19 da Resolução n.º 1402-001.822 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720283/2015-99 auto de infração contra um dos 22 signatários do Acordo e que esta fiscalização teria sido invalidada pela DRJ e pelo CARF, ressaltando que o foco era a cobrança de Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF), sob alegação de que os recursos sob custódia da Prime pertenciam às Partes Opportunity desde 25/04/2008. Aduz que o auto de infração reconheceu a natureza dos recursos como sendo mero depósito de indenização pela Telemar e que a Prime tinha obrigação de devolver recursos às Partes Opportunity (fls. 219), mas ressalta que em 13/05/2014, a 2ª Câmara da 1ª Turma do CARF negou provimento ao recurso de ofício e manteve a decisão administrativa de anular o auto de infração, reconhecendo que a ocorrência do fato gerador do imposto de renda estava condicionada ao resultado da arbitragem que determinaria a parcela devida a cada signatário e que até a resolução da arbitragem, nenhum beneficiário poderia ser considerado titular de uma quantia indeterminada da indenização: A Recorrente relata em referida manifestação da diligência que gravou o primeiro julgamento do Recurso Voluntário dessa turma iniciado na sessão de 21/09/2023, tendo anexado ao presente processo ata notarial na qual transcreve os debates e as falas dos respectivos conselheiros que a compunham a presente turma na época daquele julgamento. Na sequência, a Recorrente relata que os conselheiros estavam em dúvida sobre os lançamentos contáveis realizados pela Recorrente e que por esse motivo determinaram a diligência. Nesse cenário, relata que: O Conselheiro Presidente Paulo Mateus Ciccone entendeu que a causa não estaria madura para julgamento imediato. Relata que o nobre conselheiro manifestou interesse em pedir vista aos autos, mas o Conselheiro Marco Rogerio Borges pediu vistas do processo antes que os demais continuassem votando. Em 18/11/2022 o processo retornou a julgamento e o Conselheiro Relator sugeriu que o feito retornasse à instância originária para que fossem procedidas diligências a fim de apurar fatos acerca da contabilidade praticada pela Recorrente. Assim, relata que essa turma entendeu necessário verificar se a contabilidade foi conduzida conforme afirmado pela Recorrente, tendo o conselheiro Iágaro Jung Martins especificado os parâmetros das diligências a serem realizadas: Ato contínuo, em referida manifestação, a Recorrente apresentou o status da situação dos processos judiciais referentes aos fatos relacionados ao presente processo, ressaltando que o Agency Agreement foi prorrogado e a remuneração da Prime majorada para USD 350 mil, tendo sido ratificado todas as cláusulas que definiram que os recursos administrados e seus rendimentos não pertencem e nunca pertenceram à Prime, mas sim às Partes Opportunity, na forma definida por arbitragem ainda pendente. Em referida manifestação a Recorrente alega também que a natureza das despesas operacionais está alinhada com os termos do "Agency Agreement" e com as práticas contábeis e que a glosa das despesas pela fiscalização resultou na tributação de rendimentos que, por natureza contratual, são destinados à terceiros, e, portanto, não devem seriam considerados como parte do lucro tributável da empresa. Fl. 1688DF CARF MF Original Fl. 20 da Resolução n.º 1402-001.822 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720283/2015-99 Argumenta a Recorrente que a Resolução n. 1402-001.692 determinou dilação probatória para a autoridade fiscal, oportunizando a complementação dos fundamentos jurídicos da autuação, em violação direta aos artigos 142 e 149 do CTN e que o único fundamento para a realização da diligência seria “esclarecer as dúvidas sobre o contrato de agência”, mas no entanto, em seu entendimento, o Contrato de Agência sequer é objeto de questionamento específicos, não sendo possível, em seu entendimento, inferir quais eram as dúvidas do i. Relator em relação ao Contrato de Agência. Assim, a Recorrente alegou que os quesitos formulados para a diligência estavam incorretos, solicitando o reconhecimento da nulidade da Resolução que determinou a diligência por ausência de validade jurídica dos requisitos elaborados por essa turma. Alega também a Recorrente que não foi devidamente intimada no procedimento de diligência e que havia contratado profissional especializado para auxiliar na fase da diligência a esclarecer os pontos discutidos durante à sessão, mas a diligência foi concluída sem a intimação da Recorrente e em violação à legislação e ao item 2 da Resolução n. 1402- 001.692, alegando que a ausência de intimação da Prime para apresentar documentos e esclarecimentos seria falha processual grave e violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. De fato, dentre as diversas alegações da Recorrente podemos destacar que a Diligência não analisou provas corretamente. Entendo que a Diligência não atendeu à determinação da Resolução n. 1402- 001.692, limitando-se a proferir entendimento conceitual sobre a característica do contrato. De fato, a Diligência deveria ter verificado se a contabilização foi realizada como defendido pela Recorrente, de maneira a esclarecer se a Recorrente contabilizou de forma a reconhecer que os rendimentos financeiros não são seus e não resultam em lucro ou impacto no patrimônio, bem como poderia ter verificado sobre a conformidade ou não da contabilização das despesas com as normas contábeis vigentes à época, dentre os demais quesitos constantes na Resolução n. 1402-001.692. Entendo que a Diligência não foi conclusiva e deve ser refeita vez que não esclareceu dúvidas factuais e nem reuniu informações adicionais que possam ser necessárias para o processo decisório Ora, a Resolução determinou que a diligência deveria se pronunciar sobre a (i) procedência das alegações, documentos, Contrato de Agência, laudo e parecer, (ii) origem e titularidade das receitas, (iii) ocorrência (ou não) do fato gerador do imposto de renda; e (iv) comprovação das despesas. No entanto, a diligência limitou-se a conferiu interpretação aos termos do Contrato de Agência e não se manifestou se houve preenchimento das condições necessárias para ocorrência de fato gerador de imposto, ou seja, não constatou se a Recorrente teve ou não aumento patrimonial, sendo que a ocorrência (ou não) do fato gerador foi um dos temas que a Resolução determinou de forma expressa que fosse analisado. Mas, a diligência não analisou e apenas se baseou em interpretação do Contrato de Agência. A diligência também ignorou a determinação da Resolução para análise da comprovação das despesas (item 1). Fl. 1689DF CARF MF Original Fl. 21 da Resolução n.º 1402-001.822 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720283/2015-99 Ora, o princípio da verdade material clama pela verificação da realidade dos atos e negócios jurídicos praticados pelo contribuinte e pela respectiva verificação da autoridade fiscal, todos em consonância com a norma jurídica tributária. A Diligência é uma ferramenta à disposição desse princípio, estando vinculada à lei dos atos administrativos. Nesse sentido, fora concedido à Autoridade Julgadora, nos termos dos artigos 18 e 29 do Decreto 70.235 de 1972 concederam poderes para determinar a realização de diligências quando entender necessária. Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias. Portanto, o Julgador Administrativo pode e deve agir para suprir lacunas relativas à material factual, no caso, determinando a realização de diligências a qual pode considerar, por ser uma fase instrutória, além de provas já juntadas aos autos, outros provas que permitam confirmar ou infirmar as alegações suscitadas pelas partes. Ademais, é necessário observar ao Parecer Cosit nº 02/2018, cuja razão de existir seria a parametrização de procedimentos. Em situação similar, esta Turma, com outra composição, já teve oportunidade de analisar este contexto quando da prolação da decisão relativa ao Processo nº 10166.728246/2011-71 – Acórdão nº 1402-001.969, de 08/12/2015, relatoria do Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, hoje presidente da 1ª Seção de Julgamento, cujo voto bem retrata o cenário enfrentado à época e que deve ser evitado, como preconiza o Parecer Cosit nº 02/2018, que nem existia naquela oportunidade (os destaques são do original) : Em sede de recurso voluntário, conforme já esclarecido na resolução 1402000.307, foram anexados aos autos 41 volumes de documentos que, a bem da verdade, buscam rebater os argumentos contidos na decisão de primeira instância a respeito da parcela dos depósitos não considerados como comprovados, ou seja, o montante mantido como receita omitida. Compulsando os elementos complementares de prova concluiu-se serem verossímeis as alegações da recorrente, e, com base em tal juízo de valor, determinou-se à unidade de origem que analisasse a documentação, cotejando-a com os demais elementos constantes dos autos. Contudo, a autoridade fiscal responsável pelo cumprimento da diligência, negou-se a realizá-la, fazendo considerações peculiares, a saber: - impossibilidade de decidir questão de direito em procedimento de diligência; - princípio da verdade material não seria aplicável neste processo por não ter sido definitivamente julgado e inexistir acórdão decidindo questão de direito, bem como a matéria poder ainda ser analisada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, Fl. 1690DF CARF MF Original Fl. 22 da Resolução n.º 1402-001.822 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720283/2015-99 concluindo que em razão disso, a autoridade tributária não estaria vinculada a esse princípio; - os documentos apresentados em desacordo com os prazos processuais não devem ser considerados, tendo em vista o entendimento da RFB de que não seria possível flexibilizar a preclusão contida no art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235/72 (entendimento que não poderia ser suplantado por resolução, que se trata de decisão interlocutória sem efeito vinculante nos termos do Regimento Interno do CARF); - que o julgamento pelo CARF baseado em documentação apresentada após a impugnação, sem que essa tenha sido analisada pela Delegacia de julgamento, implicaria a supressão de instância. Ocorre que, segundo o art. 29 do Decreto nº 70.235/72, a autoridade julgadora, na apreciação da prova, formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias. Longe de se discutir questões de ordem hierárquica, fica evidente que o legislador deixou suficientemente claro que uma vez decidido pelos órgãos julgadores a necessidade de diligência, deveria a autoridade fiscal incumbida de sua realização proceder conforme a decisão. Veja-se que a própria Receita Federal do Brasil também comunga de tal entendimento. Por exemplo, em recente Portaria editada pelo Subsecretário de Fiscalização a respeito do planejamento, diretrizes e metas para as atividades da Fiscalização para o ano de 2016 (Portaria RFB/Sufis nº 1.567, de 13 de novembro de 2015), assim dispõe o § 4º de seu art. 2º: § 4º Os procedimentos de diligências requeridos pelos órgãos de julgamento, PGFN e o Poder Judiciário na fase de contencioso, administrativo ou judicial deverão ser executados por Auditor-Fiscal da unidade de jurisdição atual do sujeito passivo ou pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil responsável pelo lançamento. [grifos nossos] Como não poderia deixar de ser, tal Portaria é taxativa: os procedimentos de diligência requeridos pelos órgãos de julgamento deverão ser executados pela unidade de origem. Por fim, corroborando o até aqui exposto, destaco a redação do § 3º do art. 35 do Decreto nº 7574, de 29 de setembro de 2011, que regulamenta o processo de determinação e exigência de créditos tributários da União: § 3º Determinada, de ofício ou a pedido do impugnante, diligência ou perícia, é vedado à autoridade incumbida de sua realização escusar-se de cumpri-las.[grifos nossos] Ainda a respeito dos argumentos expedidos pela autoridade fiscal que negou-se a realizar a diligência, outros aspectos merecem ainda ser analisados. Esclarece-se que não se solicitou qualquer decisão em matéria de direito, mas simplesmente a análise dos elementos de fato trazidos aos autos pela recorrente a fim de rebater os argumentos que embasam a decisão de primeira instância. A respeito da não vinculação da autoridade tributária ao princípio da verdade material, não compete à autoridade encarregada da realização de diligência discutir se a decisão Fl. 1691DF CARF MF Original Fl. 23 da Resolução n.º 1402-001.822 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720283/2015-99 está ou não correta. Esperava-se, isso sim, que se procedesse conforme determinado pela turma julgadora, determinação essa que emana de poder advindo de lei (art. 29 do Decreto nº 70.235/72). Disse ainda o nobre Conselheiro para concluir seu voto: A resolução emanada pelas turmas julgadoras possui, por si só, e, conforme dito, em decorrência de lei, efeitos cogentes em relação à unidade preparadora, mas o responsável por cumpri-la, interpretando a decisão e o Regimento Interno do CARF de maneira absolutamente equivocada, entendeu por bem descumprir o que fora requerido por este Colegiado. De fato, a Diligência anterior descumpriu a finalidade do procedimento, manifestou opinião de ordem genérica, desprovida de motivação e, principalmente, foi realizada sem ter intimado o contribuinte, mesmo tendo sido expressamente apontado na Resolução que a originou. A diligência em apreço não obedeceu ao princípio do contraditória e da ampla defesa, sendo caracterizado a nulidade do Relatório de Diligência Fiscal, nos termos do que determina o inciso II do artigo 59, do Decreto 70.235 de 1972, conforme abaixo transcrito: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Ora, no presente caso a diligência foi determinada também para que alguma prova necessária ao julgamento fosse produzida a fim de elucidar questões fático-probatórias, especialmente com relação à contabilidade da Recorrente, mediante a consolidação contábil dos lançamentos, analisando receitas e despesas. No entanto, conforme exaustivamente exposto não ocorreu a intimação da Recorrente antes ou durante o procedimento de diligência, intimação essa que além de ter sido determinada pela Resolução, é de supra importância para a eventual apresentação de novos documentos que podem elucidar os fatos. Logo, entendo que a Diligência deve ser refeita. Com esse entendimento, os demais argumentos de nulidade da Resolução perdem o objeto. CONCLUSÃO Fl. 1692DF CARF MF Original Fl. 24 da Resolução n.º 1402-001.822 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10872.720283/2015-99 Assim, por tudo o que foi exposto, VOTO por converter NOVAMENTE o julgamento em diligência para que a Autoridade Tributária de jurisdição da recorrente ou quem lhe faça as vezes, dentro da nova estrutura da Receita Federal, realize o procedimento conforme assentado na Resolução 1402-001.692, desta Turma Ordinária, remetendo-se os autos do presente feito à Unidade Local, para: 1. Pronunciar-se, de forma conclusiva, sobre a procedência das alegações, documentos, Contrato de Agência, laudo e parecer apresentados pela recorrente, sobre a origem e titularidade das referidas receitas, sobre a ocorrência (ou não) do fato gerador do imposto de renda, e a comprovação das despesas. 2. Intimar a recorrente a apresentar esclarecimentos, a escrituração e demais documentos que entender necessários para a análise da comprovação das despesas e do “Contrato de Agência”. 3. Elaborar relatório, trazendo a fundamentação das constatações alcançadas, com justificativas e explicações claras. 4. Após a formulação e juntada do Relatório de Diligência, deverá ser dado vista à recorrente, para que se manifeste, dentro do prazo legal vigente, garantindo o contraditório e a ampla defesa. 5. Posterior retorno à 2ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção do CARF para continuidade do julgamento. 6. Apresentar relatório com base na análise de Documentos a serem apresentados pela Recorrente. Findo tal prazo, com ou sem o atendimento por parte da interessada, os autos devem voltar ao CARF para prosseguimento. É como voto. (assinado digitalmente) Ricardo Piza Di Giovanni Fl. 1693DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10820.000954/2002-92
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2005
Ementa: COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÕES. A exclusão da base de cálculo da COFINS referente à receita de venda de veículos novos, praticada pelos comerciantes varejistas não inscritos no SIMPLES, alcança apenas os veículos adquiridos com substituição tributária das empresas fabricantes a partir de 11 de junho de 2000. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-00.676
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento tio recurso.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: JULIO CESAR ALVES RAMOS
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Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÕES. A exclusão da MIN. DA FaZEN I3 a - 2° CC base de cálculo da COFINS referente à receita de venda de CONFERE, O RIGINAL veículos novos, praticada pelos comerciantes varejistas não • inscritos no SIMPLES, alcança apenas os veículos adquiridos com substituição tributária das empresas fabricantes a partir de ViSTO 11 de junho de 2000. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MUNICH AUTOMÓVIES E PEÇAS LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento tio recurso. Sala das Sessões, em 20 de outubro de 2005. tque Pinheiro Torreces3-.1 """ Presidente to- / J io César Alve amos lator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Flávio de Sá Munhoz„ Nayra Bastos Manatta, Rodrigo Bemardes de Carvalho, Sandra Barbon Lewis e Adriene Maria de Miranda. 1 • 21 CC-MF Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes 4. r261k2fiNCACI Fl. i• BRASILIAC-1—— '— Processo n9 : 10820.00095412002-92 Recurso n2 : 127.970 viStO Acórdão n* : 204-00.676 Recorrente : MUNIU! AUTOMÓVIES E PEÇAS LTDA. RELATÓRIO Por bem descrever os fatos de que trata o processo, adoto o voto da decisão recorrida que passo a transcrever. I. $m decorrência de ação fiscal, foi lavrado contra a interessada auto de infração, conforme demonstrativos, descrição dos fatos e enquadramento legal, tudo às fls. 04 a 07, importando na exigência do recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), relativa ao período de apuração de 01/01/2000 a 30/09/2000. 2.Foram lançados os valores de R$ 212.754,36 da Cofins, R$ 68.096,66 de juros de mora, R$ 159.565,74 de multa proporcional, totalizando o crédito tributário de R$440.416,76. • 3. Conforme o Termo de Constatação Fiscal às fls. lira 14, a autuação se deu em virtude do contribuinte ter erroneamente excluído das bases de cálculo da contribuição, receitas provenientes da venda de carros novos, supostamente pela aplicação do sistema de Substituição Tributária, que a fiscalização constatou não terem sido recolhidos o respectivo tributo, por tal sistema. 4. Regularmente notificada em 21/06/2002, vide fl. 04, tf interessada, apresentou a impugnação de fls. 106 e 107, solicitando o cancelamento da autuação, alegando o seguinte: 4.1. A acusação é improcedente, pois a requerente não cometeu as irregularidades apontadas; 4.2. O fisco federal não deve ter juntado ao feito, qualquer documento que justifique as irregularidades apontadas no presente Auto de Infração; 4.3 A acusação fiscal, a que a lei confere liquidez e certeza, não pode basear-se em presunções ou conjecturas, que não constituem, nem podem constituir-se em meio probatório idóneo e hábil, a ponto de legitimar a ação fiscal. Poderão constituir-se quando muito, em circunstâncias isoladas, destituídas de qualquer outra significação ou sentido, e de todo e qualquer valor probante; 4.4 Cabe a fiscalização federal a prova de que a requerente cometeu as irregularidades apontadas no presente Auto de Infração, e esta prova não pode ser invertida; 4.5 No Direito Tributário Brasileiro, o lançamento é o procedimento tendente a verificar a ocorrência do fato gerador. Por sua vez, com este surge a obrigação tributária; 4.6 Desta forma, o fato gerador corresponde ao fato constitutivo de direito do fisco lançar o imposto. Cabe, pois a ele, a prova do fato constitutivo de seu direito, restando à requerente o ônus da prova de fato modificativo ou extintivo desse direito e 4.7 Cabia, portanto ao fisco Federal provar a ocorrência dos fatos geradores dos presentes lançamentos. O que não o fez, até porque eles realmente não existiram. 5. Não juntou qualquer documento para instrução processual /1 Pç/ \ 2 2* CC-MF CCMinistério da Fazenda MIN r c- • Fl. '-trAx Segundo Conselho de Contribuintes 3:Gtriísi cors€ R:: CO :0 Odi • "art-I ' t 91120 BR -- Processo n2 : 10820.00095412002-92 e Recurso re : 127.970 vls TC Acórdão : 204-00.676 A DRJ em Ribeirão Preto - SP, apreciando em 23 de julho de 2004 a impugnação apresentada houve por bem considerar procedente o lançamento efetuado, nos termos do voto do relator. A decisão foi assim ementada: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cotins Período.de apuração: 01/01/2000 a 30/09/2000 Eménta: FALTA DE RECOLHIMENTO. A falta ou insuficiência de recolhimento do tributo, apurada em procedimento fiscal, enseja o lançamento de oficio com os devidos acréscimos legais. IMPUGNAÇÃO DESTITUÍDA DE PROVAS. A impugnação deverá ser instruída com os documentos que fundamentem as alegações do interessado. Lançamento Procedente • Inconformada com essa decisão, recorreu a empresafrà este Conselho repisando o argumento apresentados em sua impugnação relativo à ausência de provas das alegações fiscais e acrescendo: 1. que a decisão de primeira instância deixou de ,apreciar os argumentos de defesa; é., 2. que a empresa não está obrigada ao recolhimento da Cofins sobre os veículos novos já que esta responsabilidade é da montadora, contribuinte substituta; 3. inconstitucionalidade e ilegalidade da utilização da taxa Selic para o cálculo dos juros É o relatório. • cpy./\ 3 CC-MF MIN. DA FA7F,PDA 29 CC Ministério da Fazenda b Fl.'4:- . P 4 Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM O OARIGINi „. 8R ASiLlatjhát 0.0 i Processo n2 : 10820.000954/2002-92 Recurso n2 : 127.970 Acórdão n : 204-00.676 — VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS Sendo tempestivo e estando instruído com a informação da existência do necessário arrolamento de bens, tomo conhecimento do recurso. Consoante apontado no muito bem elaborado Termo de Constatação Fiscal de fls. 10 a 14, a autuação teve por base informações prestadas pela própria autuada quanto à formação da base de cálculo da contribuição, informações essas que foram confrontadas com os seus assentamentos contábeis e fiscais Dessa confrontação restou apurado pela fiscalização que a empresa promoveu a indevida exclusão de receitas de vendas de veículos novos, ao arrepio da legislação autorizativa que só o permitia para as vendas referentes aos veículos adquiridos a partir de 11 de junho de 2000. Essa exclusão decorre da substituição tributária introduzida pelo art. 44 da Medida Provisória n° 1991-14, publicada em 11 de março .cle 2000, motivo pelo que, em respeito ao principio da anterioridade nonagesimal, passou a ser exigida dos fabricantes a partir de 11 de junho de 2000. Por esse motivo, a SRF fixou o entendimento, expresso na IN n° 54/2000, de que a exclusão da receita da venda dos respectivos veitulos alcançaria os veículos adquiridos a partir daquela data, e não todas as vendas ocorridas a partir dela. Nenhuma objeção se pode opor a este entendimento já que o motivo da exclusão permitida é a incidência "antecipada" da contribuição, a qual não ocorreu antes daquela data. Além disso, é de se enfatizar que o mecanismo adotado já beneficià,êtn muito as revendas pois garante a não incidência da contribuição sobre a diferença entre o preço de compra (preço de venda do fabricante, base da substituição, segundo o parágrafo único do artigo 44 da MP 199 1- 14) e o de venda do revendedor, isto é, deixa de fora a margem de comercialização destas PJ. Bem ao contrário do que afirmara a empresa em sua simplória impugnação, argumento agora repetido como um dos itens de seu recurso, todas as acusações fiscais estão amplamente documentadas por meio de demonstrativos, planilhas e cópias de notas fiscais. Não foi de modo algum baseada em presunções, mas em fatos, amplamente documentados no processo. Ela, ao contrário, não apresentou um só documento que apoiasse a sua afirmação, esta sim gratuita, de que "não cometeu nenhuma das irregularidades apontadas". Igualmente não se omitiu a r. decisão de primeira instância sobre a matéria, aliás único argumento da paupérrima impugnação. Ali se lê: Inicialmente, cumpre dizer que do exame do presente auto de infração, verifica-se que ele contempla todos os requisitos obrigatórios e lavrado por Auditor Fiscal da Receita Federal - servidor competente para exercer fiscalizações externas de pessoas jurídicas e se, constatadas faltas na apuração do cumprimento de obrigações tributárias por parte da fiscalizada, tem competência legal para lavratura do respectivo auto -com o objetivo de constituir o crédito tributário por meio do lançamento de ofício. Ressalte-se que as bases de cálculo consideradas pela fiscalização no lançamento estão demonstradas mês a mês nas planilhas de fls. 15 a 18, cujos substratos foram informações prestadas pelo próprio contribuinte durante a fiscalização, ou seja, planilhas de receitas auferidas (fls. 29 a 31), DIPJ (fls. 32 a 36), DCTF (fls. 37 a 45), Notas Fiscais (fls. 46 a 82) e listagem de veículos novos vendidos com substituição tributária (lls. 83 a 91). q_,\ 4 • . e ir o ("CC-MF Ministério da Fazenda OA F A 7V-Pn6 :1-- 4 • *.:Segundo Conselho de Contribuintes • coto f,RE O CIRG11 Fl. • Processo n2 : 10820.000954/2002-92 BR siu vp4) ' Recurso n2 : 127.970 Acórdão n2 : 204-00.676 Nada criou, presumiu ou conjecturou a autoridade lançadora mas apenas aplicou aos fatos apresentados pela própria autuada, as regras estabelecidas na legislação vigente à época de tais fatos, procedendo conforme minuciosamente descrito no Termo de Constatação Fiscal de fls. 10 a 14. Portanto, assim como no auto, mácula não há na decisão. Nesse sentido, vê-se que a empresa forneceu, sob intimação, relação das vendas que excluíra sob a alegação de se tratar de veículos objeto de substituição tributária. Viu-se de logo haver vendas anteriores a 11 de junho de 2000. Quanto a esta parte não se faz necessário alongar-se: não havia substituição, não poderia haver exclusão. Com o cuidado que deve sempre ter, verificou em seguida a diligente fiscalização que vendas posteriores a 11 de junho de 2000, mas referentes a veículos adquiridos ainda sem a substituição, também haviam sido excluídas. Aqui parece residir, fundamentalmente, o equívoco da fiscalizada. Entendeu ela que deveria excluir as vendas de veículos novos praticadas a partir de 11 de junho de 2000. Não! apenas poderia excluir as vendas (lis veículos adquiridos com substituição tributária. Assim, recompôs a fiscalização a base de cálculo dos meses de junho em diante, para reincluir tais vendas indevidamente excluídas, o que se encontra sobejamente demonstrado nas planilhas de fls. 15 a 17, elaboradas com base nas informações, prestadas pela empresa e juntadas às fls. 82 a 91. Nestas, consigna-se inclusive a nota fiscal de .‘Tenda dos veículos, o que derruba inteiramente o argumento da empresa de que não praticou o fato gerador da contribuição em tela. Nenhuma crítica merece o trabalho fiscal que demonstrou, à exaustão, a infração apontada. Com respeito à insurgência do contribuinte no que pertine à incidência da taxa de juros calculada com base na Selic, tenho-a por preclusa por não ter sido matéria versada na impugnação. De qualquer sorte, pacífico o entendimento desta Casa quanto ao seu cabimento. Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, 20 de outubro de 2005. .1) • 10 CÉSAR A 4VES • s OS fl 5 Page 1 _0045700.PDF Page 1 _0045800.PDF Page 1 _0045900.PDF Page 1 _0046000.PDF Page 1

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Numero do processo: 13808.000424/2002-09
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Fri Jun 07 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jun 21 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1996 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO PARCIAL. POSSIBILIDADE DE OCORRÊNCIA DE POSTERGAÇÃO EM COMPENSAÇÃO DE BASES NEGATIVAS ACIMA DO LIMITE LEGAL. Se o acórdão recorrido nega a possibilidade de ocorrência de postergação, a divergência jurisprudencial se limita a este aspecto, não sendo permitido à instância especial, ao admiti-la, adentrar às consequências desta ocorrência sem a prévia apreciação pela instância ordinária dos argumentos e provas veiculados em recurso voluntário. MULTA DE MORA APLICADA EM LANÇAMENTO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA E SEM ACRÉSCIMO DE MULTA DE OFÍCIO. CONTEXTOS FÁTICOS E JURÍDICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência evidencia decisão em contexto fático e legislativo que, embora semelhante ao presente, não foi assim apreciado no acórdão recorrido, mormente se os embargos de declaração opostos, ainda que rejeitados, nada adicionaram ao julgado e, no ponto de semelhança com o paradigma, não mais subsiste interesse recursal ao sujeito passivo. GLOSA DE BASES NEGATIVAS ACIMA DO LIMITE LEGAL. POSTERGAÇÃO. POSSIBILIDADE. É possível a ocorrência de postergação do pagamento da CSLL na hipótese de inobservância do limite legal de trinta por cento para compensação de bases negativas da CSLL, quando comprovado pelo sujeito passivo que o tributo não pago em razão dessas compensações o foi em período posterior, na forma da Súmula CARF nº 36. Reformada a premissa do acórdão recorrido, os autos retornam ao Colegiado a quo para apreciação das provas e demais argumentos deduzidos, acerca do tema, em recurso voluntário.
Numero da decisão: 9101-007.038
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial para apreciação, apenas, da possibilidade de ocorrência de postergação, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para admitir a possibilidade de ocorrência de postergação e determinar o retorno ao colegiado a quo para apreciação das provas e demais argumentos deduzidos sobre o tema em recurso voluntário. Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa - Relatora Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Nome do relator: EDELI PEREIRA BESSA
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CONHECIMENTO PARCIAL. POSSIBILIDADE DE OCORRÊNCIA DE POSTERGAÇÃO EM COMPENSAÇÃO DE BASES NEGATIVAS ACIMA DO LIMITE LEGAL. Se o acórdão recorrido nega a possibilidade de ocorrência de postergação, a divergência jurisprudencial se limita a este aspecto, não sendo permitido à instância especial, ao admiti-la, adentrar às consequências desta ocorrência sem a prévia apreciação pela instância ordinária dos argumentos e provas veiculados em recurso voluntário. MULTA DE MORA APLICADA EM LANÇAMENTO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA E SEM ACRÉSCIMO DE MULTA DE OFÍCIO. CONTEXTOS FÁTICOS E JURÍDICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência evidencia decisão em contexto fático e legislativo que, embora semelhante ao presente, não foi assim apreciado no acórdão recorrido, mormente se os embargos de declaração opostos, ainda que rejeitados, nada adicionaram ao julgado e, no ponto de semelhança com o paradigma, não mais subsiste interesse recursal ao sujeito passivo. GLOSA DE BASES NEGATIVAS ACIMA DO LIMITE LEGAL. POSTERGAÇÃO. POSSIBILIDADE. É possível a ocorrência de postergação do pagamento da CSLL na hipótese de inobservância do limite legal de trinta por cento para compensação de bases negativas da CSLL, quando comprovado pelo sujeito passivo que o tributo não pago em razão dessas compensações o foi em período posterior, na forma da Súmula CARF nº 36. Reformada a premissa do acórdão recorrido, os autos retornam ao Colegiado a quo para apreciação das provas e demais argumentos deduzidos, acerca do tema, em recurso voluntário. Fl. 961DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.038 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13808.000424/2002-09 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial para apreciação, apenas, da possibilidade de ocorrência de postergação, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para admitir a possibilidade de ocorrência de postergação e determinar o retorno ao colegiado a quo para apreciação das provas e demais argumentos deduzidos sobre o tema em recurso voluntário. Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa - Relatora Assinado Digitalmente Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por ANGLO AMERICAN NIQUEL BRASIL LTDA ("Contribuinte") em face da decisão proferida no Acórdão nº 1201-005.560, na sessão de 10 de dezembro de 2021, no qual foi negado provimento ao recurso voluntário, na parte conhecida. A decisão recorrida está assim ementada: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006 LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. O auto de infração é o meio adequado para constituir o crédito tributário evidenciado em procedimento de revisão de ofício da apuração espontânea do tributo realizada pelo contribuinte. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PROCESSO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. DESISTÊNCIA DA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. SÚMULA CARF Nº 1. Fl. 962DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.038 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13808.000424/2002-09 3 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. DISPOSITIVO LEGAL. INCONSTITUCIONALIDADE. ALEGAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2006 COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. EXCESSO. POSTERGAÇÃO. A compensação de prejuízos fiscais acima do limite legal não configura postergação do pagamento de tributos. JUROS DE MORA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. DECISÃO JUDICIAL. Incidem juros de mora sobre o crédito tributário constituído por meio de auto de infração, ainda que a sua exigência esteja suspensa em razão de determinação judicial. MULTA DE MORA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. DECISÃO JUDICIAL. Incide multa de mora sobre o crédito tributário constituído por meio de auto de infração lavrado para prevenir a decadência, quando a multa de ofício não é devida e a exigência está suspensa em razão da existência de processo judicial. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. SÚMULA CARF Nº 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. O litígio decorreu de lançamento para evitar a decadência de CSLL não recolhida no ano-calendário 1996, em razão da compensação de bases negativas de períodos anteriores sem a observância do limite de 30%, promovida sob o amparo de decisão judicial. Inicialmente foi reconhecida a decadência do lançamento formalizado em 11/03/2002, mas esta decisão foi reformada em sede de recurso especial da PGFN, restando esta Conselheira, relatora do Acórdão nº 9101-004.265, vencida em seu entendimento contrário à aplicação da regra decadencial do art. 173, I do CTN. Em face de embargos de declaração da Contribuinte, no Acórdão nº 9101-004.869 afirmou-se a necessidade de retorno dos autos ao colegiado de origem para apreciação dos argumentos subsidiários deduzidos pela Contribuinte em recurso voluntário. No acórdão recorrido: i) afastou-se a inadequação do meio utilizado para lançamento; ii) afirmou-se a renúncia ao contencioso administrativo em face da discussão judicial Fl. 963DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.038 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13808.000424/2002-09 4 acerca do limite legal para compensação de base negativas de períodos anteriores, mormente tendo em conta o entendimento contrário, consolidado na Súmula CARF nº 3; iii) negou a ocorrência de postergação de pagamento, arguida em face de recolhimentos promovidos em 2000 e 2001, porque a redução indevida da base de cálculo da CSLL no ano-calendário 1996 não se deu por qualquer causa prevista nesse dispositivo, quais sejam, inexatidão quanto ao período-base de escrituração de receita, rendimento, custo ou dedução, ou do reconhecimento de lucro; iv) negou apreciação a arguições de inconstitucionalidade de normas; v) afirmou o cabimento de juros de mora em lançamento formalizado com suspensão da exigibilidade; vi) admitiu a aplicação de multa de mora em eventual cobrança do crédito tributário lançado; vii) declarou a legalidade da aplicação da taxa SELIC para cálculo dos juros de mora. Cientificada em 26/01/2022 (e-fls. 730), a Contribuinte opôs embargos de declaração em 28/01/2022 (e-fls. 731/743), rejeitados em exame de admissibilidade (e-fls. 767/773) do qual se destaca: [...] Em primeiro lugar, defende a Embargante que o acórdão seria omisso, por supostamente não ter analisado que todas as bases negativas foram geradas até o ano de 1994, ou seja, em período anterior à vigência da Lei n. 8.981/95. Pois bem. A questão é cristalina e não carece de maiores digressões, visto que o voto condutor expressamente se manifestou sobre o argumento ora suscitado pela Embargante, como se pode facilmente depreender dos seguintes excertos (destacaremos): [...] A segunda omissão decorreria da não apreciação da tese de postergação do pagamento que, na visão da Embargante, excluiria a exigência do tributo, mantendo apenas eventuais juros pelo atraso no recolhimento. Novamente, sem grande dificuldade, constata-se que o argumento é descabido, posto que o voto condutor dedicou à matéria tópico específico, reproduzido a seguir (destacaremos): [...] Por fim, aduz a Embargante que o acórdão teria incorrido em contradição, por ter fundamentado a exigência da multa de mora no artigo 84 da Lei n. 8.981/99. Defende a interessada que o acórdão teria inovado o fundamento legal da exação. Contudo, sabe-se que a contradição que desafia embargos deve ocorrer entre a decisão e seus fundamentos, e não entre o que restou decidido e a interpretação jurídica almejada pelas partes, como quer a interessada no presente caso. [...] Fl. 964DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.038 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13808.000424/2002-09 5 Em síntese e conclusão, e com fulcro no art. 65, § 3º, do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), REJEITO os embargos de declaração interpostos, mantendo-se inalterado o v. Acórdão embargado, ante a não demonstração, pela interessada, de qualquer vício passível de integração Ciente da rejeição dos embargos em 08/04/2022, a Contribuinte interpôs recurso especial em 20/04/2022 (e-fls. 781/795) no qual arguiu divergências parcialmente admitidas no despacho de exame de admissibilidade de e-fls. 856/865, do qual se extrai: O recurso especial questionou o entendimento adotado pelo acórdão recorrido e defendeu a existência de divergência jurisprudencial, no âmbito do CARF, a respeito de matérias assim identificadas: a) Postergação do pagamento; b) Inexigibilidade da multa de mora. Em relação à primeira matéria, a recorrente aduz o seguinte (todos os destaques constam do original): [...] A contribuinte relata que defendeu, em seu recurso voluntário, que “a utilização integral do seu saldo de base negativa da CSLL, acumulado até 31/12/1994, em 1996, e o devido pagamento da CSLL apurada nos anos de 2000 e 2001 caracterizaria típico exemplo de postergação do pagamento, razão pela qual não seria devida a cobrança da obrigação principal, mas apenas de eventuais juros pelo atraso no pagamento do tributo”. Segundo a contribuinte, o acórdão recorrido refutou tal tese argumentando que a lavratura do auto de infração teria como fundamento principal a inexatidão na apuração da base de cálculo da CSLL em razão da redução indevida de valores maiores do que aqueles permitidos pela aplicação do limite de 30% do lucro líquido ajustado, e não quaisquer das causas previstas no art. 6º, § 5º, do Decreto- Lei nº 1.598/1977 (“único dispositivo legal que autorizaria o atendimento do pleito do contribuinte”), quais sejam, inexatidão quanto ao período-base de escrituração de receita, rendimento, custo ou dedução ou do reconhecimento de lucro. Ao decidir dessa forma, o acórdão recorrido teria entrado em divergência com os Acórdãos nº 1801-001.619 (proferido pela 1ª Turma Especial da 1ª Seção de Julgamento do CARF) e nº 1401-001.397 (prolatado pela 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da mesma Seção de Julgamento), que, apreciando a mesma questão, concluíram pelo cancelamento dos lançamentos fiscais em decorrência da obrigatória aplicação da Súmula CARF nº 36: A inobservância do limite legal de trinta por cento para compensação de prejuízos fiscais ou bases negativas da CSLL, quando comprovado pelo sujeito passivo que o tributo que deixou de ser pago em razão dessas compensações o foi em período posterior, caracteriza postergação do pagamento do IRPJ ou da CSLL, o que implica em excluir da exigência a parcela paga posteriormente. Exposto o teor da primeira matéria abordada pela recorrente, passa-se à análise de sua admissibilidade. Fl. 965DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.038 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13808.000424/2002-09 6 Inicialmente, destaca-se que o inteiro teor dos Acórdãos paradigmas nº 1801- 001.619 e nº 1401-001.397 encontra-se devidamente publicado no sítio do CARF na internet (www.carf.economia.gov.br). No mesmo sítio, é possível constatar que as decisões não foram reformadas até a data da interposição do recurso especial pela contribuinte, restando atendido o pressuposto de admissibilidade previsto no § 15 do art. 67 do Anexo II do RICARF/2015. Além disso, a recorrente reproduziu integralmente as ementas dos acórdãos e instruiu a peça recursal com cópias das decisões, observando também os requisitos fixados nos §§ 9º a 11 do mesmo art. 67. Passando à análise da divergência jurisprudencial arguida, concluo que esta foi devidamente demonstrada pela recorrente. O Acórdão nº 1201-005.560, ora recorrido, expôs o entendimento de que o desrespeito à trava de 30% na compensação de bases de cálculo negativas de CSLL não permite a posterior caracterização de “postergação do pagamento” do tributo porque trata-se de erro na apuração da base de cálculo da contribuição (por sua redução em valor superior ao permitido), e não de uma das hipóteses requeridas pelo art. 6º, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/1977 (erro na determinação do período base de qualquer elemento que compõe o lucro ou erro no reconhecimento do lucro) para fins de configuração da referida postergação de pagamento. Em sentido contrário se posicionam efetivamente as decisões indicadas como paradigmas. O Acórdão nº 1801-001.619, primeira decisão manejada pela recorrente, entende que se for apurado e recolhido pelo contribuinte, em período posterior, o “tributo que deixou de ser pago por compensação pretérita que extrapolou o limite legal de trinta por cento, resta caracterizada a postergação do pagamento de tal exação, devendo ser excluída do lançamento”, nos termos da Súmula CARF nº 36. Já a segunda decisão paradigma, o Acórdão nº 1401-001.397, declara ser “razoável o entendimento de se aplicar os efeitos da postergação nos lançamentos referentes à compensação de prejuízo fiscal ou base negativa da CSLL na apuração do lucro líquido ajustado superior a 30%, quando o contribuinte demonstra que nos anos-calendários seguintes houve lucro e foi tributado, cuja compensação, respeitado o limite para utilização, observaria o prejuízo/base negativa a maior utilizados antecipadamente”, pontuando ser este o entendimento assentado na Súmula CARF nº 36. Assim, constata-se que os acórdãos recorrido e paradigmas efetivamente têm entendimentos divergentes a respeito da possibilidade de caracterização de postergação de pagamento de IRPJ/CSLL, com seus efeitos próprios, associada aos casos de desrespeito ao limite de 30% na compensação de resultados negativos anteriores. Registre-se que a análise realizada restringe-se à verificação da existência de divergência jurisprudencial quanto à possibilidade de caracterização da referida postergação do pagamento. Não se pretende aqui adentrar na avaliação do caso concreto do presente contencioso em relação à existência ou não de prova de pagamento dos tributos em período posterior ou à forma adequada de aproveitamento de tais pagamentos em relação aos valores lançados neste processo. Entende-se que tais matérias enquadram-se no mérito a ser julgado Fl. 966DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.038 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13808.000424/2002-09 7 pela 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) caso confirme-se o conhecimento da matéria recorrida. Passando à segunda matéria contestada, relativa à inexigibilidade da multa de mora, o recurso especial traz as seguintes considerações (destaques no original): [...] A contribuinte afirma que o acórdão recorrido manteve a exigência da multa de mora com amparo em verdadeira inovação de fundamento legal, uma vez que a referida multa “deveria constar no lançamento fiscal efetuado por meio do auto de infração”. Defende ainda a recorrente que “a multa de mora não é objeto do presente processo pois sua exigência na guia DARF, bem como no extrato com o valor correspondente a 30% do débito exigido, para fins de arrolamento de bens, configura inequívoca cobrança, decorrente única e exclusivamente do auto de infração objeto do presente processo administrativo”. Na sequência, a recorrente menciona que o Acórdão nº 202-16.794, proferido pelo extinto 2º Conselho de Contribuintes, teria decidido pela exclusão da multa de mora no cálculo para arrolamento de bens. Por fim, argumenta a contribuinte que “o ‘lançamento’ da multa de mora que se verifica no cálculo da Receita Federal é totalmente ilegal e inoportuno”, devendo ser afastado pela CSRF. Expostas as considerações feitas pela contribuinte no segundo tópico de seu recurso especial, passa-se à sua análise. No sítio do CARF na internet (www.carf.economia.gov.br), é possível constatar que o Acórdão paradigma nº 202-16.794 teve seu inteiro teor devidamente publicado e que a decisão não foi reformada até a data da interposição do recurso especial sob exame, tendo sido cumprido o requisito de admissibilidade fixado no art. 67, § 15, do Anexo II do RICARF/2015. Também foram respeitados os requisitos trazidos pelos §§ 9º a 11 do mesmo art. 67, uma vez que o recurso especial foi instruído com cópia integral da decisão. Contudo, da leitura do acórdão paradigma, verifica-se que ele não analisa a matéria questionada pela recorrente, relativa à (im)possibilidade de cobrança de multa de mora sobre crédito tributário constituído para fins de prevenção da decadência. A decisão se limita a declarar, em sua parte dispositiva, reproduzida pela recorrente, que ao recurso voluntário foi dado provimento “tão-somente para excluir a multa de mora no cálculo do arrolamento”. Sendo inexistente no acórdão paradigma a fundamentação para o afastamento da cobrança da multa de mora, não é possível o cotejo entre aquela decisão e o acórdão recorrido para fins de verificação da existência de divergência jurisprudencial. Aliás, a recorrente não apresenta qual seria propriamente o dissenso jurisprudencial arguido para fins de conhecimento do recurso especial, fato que já configura, por si só, óbice ao seguimento da matéria, em razão do descumprimento do requisito recursal fixado pelo § 8º do art. 67 do Anexo II do RICARF/2015: Fl. 967DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.038 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13808.000424/2002-09 8 Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. (...) § 8º A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. (...) Não restou demonstrada, portanto, a existência da divergência jurisprudencial arguida entre os acórdãos recorrido e paradigma quanto à questão identificada como “inexigibilidade da multa de mora”, razão pela qual a matéria não deve ter seguimento, nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF/2015. Diante de todo o exposto, com fundamento no art. 67 do Anexo II do RICARF/2015, proponho que seja DADO SEGUIMENTO PARCIAL ao recurso especial interposto pela contribuinte ANGLO AMERICAN NÍQUEL BRASIL LTDA, para que seja rediscutida a matéria “postergação do pagamento”. (destaques do original) Contudo, em agravo foi dado seguimento também à segunda matéria arguida no recurso especial, nos seguintes termos do despacho de e-fls. 945/950: Ainda que o Recurso Especial da ora Agravante não prime pela clareza e precisão na exposição do dissídio jurisprudencial suscitado, seus termos, a seguir integralmente reproduzidos, são suficientes para se compreender que o dissídio suscitado se assenta sobre o fato de que enquanto no caso presente a cobrança de multa de mora pela Unidade da RFB foi referendada pela Turma recorrida mesmo sem ter sido objeto do lançamento fiscal, no caso paradigmático a Turma julgadora decidiu pela “exclusão da multa de mora no cálculo para arrolamento de bens” ao mesmo tempo que negava provimento ao recurso quanto à matéria submetida ao Judiciário: [...] Não se pode dizer, portanto, que a recorrente não apresenta qual seria propriamente o dissenso jurisprudencial arguido para fins de conhecimento do recurso especial, como refere o Despacho agravado. Dito isso, tem-se que os termos do acórdão paradigma (também pouco claros e imprecisos, vale dizer), permitem que dali se extraia que, como defende a Agravante, ali se decide por afastar multa de mora cobrada pela Unidade da RFB em decorrência de lançamento fiscal cujo mérito fora submetido à apreciação no Poder Judiciário de forma que a exigibilidade do crédito correspondente se encontrava suspensa. Deveras, ante alegação da Recorrente de que “por estar discutindo a exação na justiça, o não-recolhimento não foi motivado por culpa do contribuinte, mas por ordem judicial. Sendo assim, não seria aplicável a multa de mora”, a Turma paradigmática, inegavelmente, decidiu “dar provimento ao recurso tão-somente para excluir a multa de mora no cálculo do arrolamento”, ainda que tal decisão careça de maior fundamentação. Confira-se: Fl. 968DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.038 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13808.000424/2002-09 9 Acórdão Paradigma (sublinhou-se) ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: I) por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao recurso quanto à matéria submetida ao Judiciário; e b) em dar provimento ao recurso tão-somente para excluir a multa de mora no cálculo do arrolamento; e II) por maioria de votos, em negar provimento ao recurso quanto aos juros de mora. Vencido o Conselheiro Raimar da Silva Aguiar (Relator). Designada a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa para redigir o voto vencedor. Fez sustentação oral o Dr. Diogo de Andrade Figueiredo, advogado da recorrente. (...) Por bem descrever a matéria de que nata este processo, adoto e transcrevo, a seguir, o relatório que compõe o Acórdão recorrido de f1s. 57/68: (...) 03 - Cientificado do lançamento em 31/05/2000, o sujeito passivo apresentou impugnação em 28/06/2000, fls. 34/44, alegando, em síntese, que: a) ingressou com Ação Declaratória questionando a constitucionalidade da Lei n° 9.718, de 1998, tendo obtido antecipação de tutela que a isenta de recolher 12 contribuição ao PIS nos termos daquela lei; (...) j) por estar discutindo a exação na justiça, o não-recolhimento não foi motivado por culpa do contribuinte, mas por ordem judicial. Sendo assim, não seria aplicável a multa de mora; (...) Inconformada com a decido da DRJ em Campinas - SP, a recorrente apresentou, em 05 de agosto de 2004, fls. 751100, recurso voluntário a este Egrégio Conselho de Contribuintes no qual repisa os argumentos expendidos na impugnação pugna pela reforma da decido recorrida e o conseqüente cancelamento do Auto de Infração. (...) Quanto às matérias objeto do Auto de Infração A autoridade singular, quando do julgamento, afastou a imposição da multa de oficio, em virtude da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do inciso IV do art. 151 do CTN, tendo mantido o crédito tributário pelo valor da contribuição e juros de mora atualizados até a data de seu pagamento. A contribuinte, a fl. 95, informou que "em diligencia à Delegacia da Receita Federal, a recorrente obteve Darf para pagamento e cálculo do débito para fins recursais, atualizados até o mês de julho/2004, nos quais constam multa correspondente a 20% do débito lançado(..)" Como a questão dos juros de mora não se encontra submetida ao crivo do Poder Judiciário, dela tomo conhecimento e passo à sua apreciação. Forçoso, assim, reconhecer o dissídio jurisprudencial suscitado. Fl. 969DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.038 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13808.000424/2002-09 10 Por todo o exposto, embora presentes os pressupostos de conhecimento do agravo, propõe-se que ele seja ACOLHIDO para DAR seguimento ao recurso especial também em relação à presente matéria. (destaques do original) Em seu recurso especial, a Contribuinte aponta as matérias e os paradigmas de divergência, indica as referências de prequestionamento, e demonstra a divergência quanto à postergação de pagamento nos seguintes termos: Como pode-se observar de seu Recurso Voluntário, a Recorrente informou que a utilização integral do seu saldo de base negativa da CSLL, acumulado até 31/12/1994, em 1996, e o devido pagamento da CSLL apurada nos anos de 2000 e 2001 caracterizaria típico exemplo de postergação do pagamento, razão pela qual não seria devida a cobrança da obrigação principal, mas apenas de eventuais juros pelo atraso no pagamento do tributo. Assim, quando da lavratura do auto de infração ora combatido, em 11/03/2002, deveria ter sido observado pelo Sr. Agente Fiscal que, tendo havido base de cálculo positiva da CSLL em períodos posteriores a 1996, a utilização integral, naquele ano, de bases negativas acumuladas, configurou mera postergação do pagamento para os anos subsequentes (2000 e 2001), uma vez que não foi considerado pela Recorrente nenhum saldo de base negativa, do qual ainda disporia (se não tivesse compensado integralmente). No entanto, conforme exposto no acórdão recorrido, a lavratura do auto de infração teria como fundamento principal a inexatidão na apuração da base de cálculo do tributo em razão da redução indevida de valores maiores do que o limite de 30%, e não propriamente o erro na determinação do período base. Veja- se: “Embora o procedimento adotado pelo contribuinte tenha resultado em uma redução indevida da base de cálculo da CSLL no ano 1996, essa redução não se deu por qualquer causa prevista nesse dispositivo, quais sejam, inexatidão quanto ao período-base de escrituração de receita, rendimento, custo ou dedução, ou do reconhecimento de lucro. A inexatidão provocada pelo contribuinte está no valor deduzido do lucro ajustado, a título de bases negativas de anos anteriores, ou seja, após a apuração do lucro líquido e após os ajustes devidos. Em outras palavras, a acusação fiscal não tem como fundamento o erro na determinação do período base de qualquer elemento que compõe o lucro, ou mesmo erro no reconhecimento do lucro, mas sim na apuração da base de cálculo do tributo, em razão do erro na redução dessa base de cálculo para fins de cálculo do tributo. Portanto, ainda que o procedimento do contribuinte tenha causado o efeito econômico apontado, este procedimento não pode ser caracterizado como a postergação prevista no §5º do artigo 6º do Decreto-Lei nº 1.598/1977, único dispositivo legal que autorizaria o atendimento do pleito do recorrente.” (fl. 9 do acórdão recorrido –g.n.) Ora, conforme pode-se extrair do trecho acima transcrito, a própria Turma Julgadora a quo reconheceu a existência da postergação do pagamento no caso em questão, o que pode ser depreendido do trecho “ainda que o procedimento do contribuinte tenha causado o efeito econômico apontado”. Fl. 970DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.038 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13808.000424/2002-09 11 Além do mais, destaca-se que em momento algum a Recorrente alegou que a fundamentação da autuação fiscal fosse erro na determinação do período base de elemento que compõe o lucro ou erro no reconhecimento do lucro, como o acórdão induz, mas sim que a Autoridade Fiscal deveria ter considerado que ocorrido base de cálculo positiva da CSLL em períodos posteriores a 1996, a utilização integral, naquele ano, de bases negativas acumuladas, configurou a mera postergação do pagamento para os anos subsequentes (2000 e 2001). Sendo assim, ainda que por uma suposta inexatidão da Recorrente ao apurar a base de cálculo do tributo em discussão, o que se cogita apenas por amor ao debate, e pelo princípio da verdade material, caberia à Autoridade Fiscal a verificação dos pagamentos atrasados dos valores postergados, e não simplesmente ter realizado a lavratura dos autos de infração em questão, sob pena de a Recorrente incorrer em pagamento em duplicidade. Dessa forma, merece destaque o entendimento do professor José Eduardo Soares de Melo sobre a necessidade de certeza no que tange à determinação da base de cálculo do tributo: “Em razão da análise sistemática dos preceitos do CTN, não restou dúvida de que a declaração da obrigação, e a constituição do respectivo crédito, só podem ser promovidos pela Autoridade Pública. Compete-lhe investigar a ocorrência do fato gerador, em todos os seus aspectos (determinação da matéria tributável, cálculo do tributo e identificação do sujeito passivo), colimando a descoberta da verdade material.” (g.n.). Neste sentido, é fato, conforme inclusive foi reconhecido pelo acórdão recorrido, que o excesso de prejuízo fiscal glosado no presente processo deixou de ser compensado em exercícios futuros, o que acarretou pagamento a maior de IRPJ em tais períodos e na postergação do pagamento de imposto, independentemente do resultado do julgamento proferido nestes autos, fato que deve ser acatado por essa E. CSRF. Em linha com o acima exposto, não se pode perder de vista que a questão quanto ao reconhecimento da postergação do pagamento do IRPJ nos casos em que, como o presente, o contribuinte demonstra que o imposto que deixou de ser pago naquele ano em virtude da alegada compensação de prejuízo fiscal acima do limite legal o foi em anos posteriores encontra-se, de fato, pacificada neste E. Conselho, ensejando, inclusive, a formalização da Súmula CARF nº 36, que assim dispõe: Súmula CARF Nº 36 “A inobservância do limite legal de trinta por cento para compensação de prejuízos fiscais ou bases negativas da CSLL, quando comprovado pelo sujeito passivo que o tributo que deixou de ser pago em razão dessas compensações o foi em período posterior, caracteriza postergação do pagamento do IRPJ ou da CSLL, o que implica em excluir da exigência a parcela paga posteriormente.” (g.n.) Confira-se, neste sentido, o disposto no acórdão paradigma nº 1801-001.619 (Doc. 03), em que o voto condutor, analisando questão semelhante a ora em debate, entende pela observância obrigatória da Súmula CARF nº 36 para, assim, reconhecer a postergação do pagamento do IRPJ: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 1998 Fl. 971DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.038 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13808.000424/2002-09 12 IRPJ. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. POSTERGAÇÃO. Nos termos da Súmula nº 36 do CARF, havendo apuração e recolhimento, em período posterior, do tributo que deixou de ser pago por compensação pretérita que extrapolou o limite legal de trinta por cento, resta caracterizada a postergação do pagamento de tal exação, devendo ser excluída do lançamento.” (Acórdão paradigma nº 1801-001.619 – PA nº 19515.004807/2003-09 - g.n.) Por oportuno, cite-se breve trecho do referido paradigma que denota a similitude fática com a questão ora em análise, bem como a flagrante divergência de interpretação face o acórdão recorrido: “Assim, a matéria submetida ao Conselho é a da postergação do pagamento do tributo não recolhido com relação ao ano-base 1998, em função da inobservância do limite de trinta por cento para compensação de prejuízos. Os apontamentos quanto ao ‘conceito de renda e lucro como acréscimo patrimonial’ integram a argumentação quanto à caracterização da postergação, não revelando razão adicional, diversa do ponto identificado neste parágrafo como a controvérsia a ser resolvida. O tema em questão foi objeto de jurisprudência sedimentada neste Conselho, sendo que em dezembro de 2009, a Primeira Turma da CSRF editou a Súmula CARF nº 36, que enuncia: Súmula CARF nº 36: A inobservância do limite legal de trinta por cento para compensação de prejuízos fiscais ou bases negativas da CSLL, quando comprovado pelo sujeito passivo que o tributo que deixou de ser pago em razão dessas compensações o foi em período posterior, caracteriza postergação do pagamento do IRPJ ou da CSLL, o que implica em excluir da exigência a parcela paga posteriormente. Nos termos do artigo 72 do Regimento Interno do CARF, é obrigatória a observância das súmulas por parte dos julgadores desta E. Instância administrativa. De modo que o debate de mérito sobre a questão jurídica da possibilidade da caracterização como postergação de pagamento, tem solução estabelecida.” (fls. 03 do acórdão paradigma nº 1801-001.619 - g.n.) Em linha com o entendimento exarado no acórdão paradigma acima reproduzido, convém citar, ainda, o acórdão paradigma nº 1401-001.397 (Doc. 04), o qual igualmente diverge da interpretação adotada no acórdão recorrido, conforme se verifica de sua ementa e trechos de destaque, abaixo colacionados: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL Ano-calendário: 1996 POSTERGAÇÃO. COMPENSAÇÃO DE 30% A inobservância do limite legal de trinta por cento para compensação de prejuízos fiscais ou bases negativas da CSLL, quando comprovado pelo sujeito passivo que o tributo que deixou de ser pago em razão dessas compensações o foi em período posterior, caracteriza postergação do pagamento do IRPJ ou da CSLL, o que implica em excluir da exigência a Fl. 972DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.038 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13808.000424/2002-09 13 parcela paga posteriormente (Súmula CARF nº 36).” (Acórdão paradigma nº 1401-001.397 – PA nº 13808.000299/2002-29 - g.n.) “Assim, se torna razoável o entendimento de se aplicar os efeitos da postergação nos lançamentos referentes à compensação de prejuízo fiscal ou base negativa da CSLL na apuração do lucro líquido ajustado superior a 30%, quando o contribuinte demonstra que nos anos-calendários seguintes houve lucro e foi tributado, cuja compensação, respeitado o limite para utilização, observaria o prejuízo/base negativa a maior utilizados antecipadamente. Nesse diapasão, cabe salientar que existe súmula do CARF com esse mesmo entendimento. Trata-se da Súmula CARF nº 36: (...) (fls. 13 e 14 do acórdão paradigma nº 1401-001.397 – g.n.) Como se vê, diversamente do que concluiu o acórdão recorrido, as decisões paradigmas acima mencionadas são claras no sentido de que a matéria objeto de súmula, a qual, em ambos os casos, é a mesma tratada nos presentes autos, não pode deixar de ser observada por esse E. Conselho, a teor do artigo 72 do próprio RICARF. Destarte, demonstrada a divergência de interpretação entre o acórdão recorrido e o entendimento pacífico adotado nesse E. Conselho no tocante à observância obrigatória de matéria objeto de súmula, a exemplo dos acórdãos paradigma nº 1801-001.619 e 1401-001.397, mister se faz a reforma da decisão objeto do presente recurso especial, para o fim de que seja aplicado o posicionamento emanado da Súmula CARF nº 36, reconhecendo-se a ocorrência de postergação do pagamento de CSLL no caso em foco, com o consequente cancelamento integral do lançamento fiscal. Na sequência, ad argumentandum, a Contribuinte se opõe ao acórdão recorrido no ponto em que mantida a exigência de multa de mora, e aduz: Conforme devidamente demonstrado durante o processo administrativo em questão, a multa de mora não é objeto do presente processo, pois sua exigência na guia DARF, bem como no extrato com o valor correspondente a 30% do débito exigido, para fins de arrolamento de bens, configura inequívoca cobrança, decorrente única e exclusivamente do auto de infração objeto do presente processo administrativo. Quanto à exclusão da multa de mora no cálculo para arrolamento de bens, já decidiu o Segundo Conselho de Contribuintes de acordo com o acórdão paradigma nº 202-16794 (Doc. 05): “I) Por unanimidade de votos: a) negou-se provimento ao recurso quanto à matéria submetida ao Judiciário; e b) deu-se provimento ao recurso tão- somente para excluir a multa de mora no cálculo do arrolamento; e II) por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso quanto aos juros de mora.” (Acórdão nº 202-16794 – g.n.) Além do mais, conforme já suscitado em sede de Embargos de Declaração, cumpre destacar que a multa moratória, caso fosse aplicável, deveria constar no lançamento fiscal efetuado por meio do auto de infração, de forma que o acórdão Fl. 973DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.038 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13808.000424/2002-09 14 embargado cometeu verdadeira inovação no fundamento legal para exigência da multa: “Todavia, o lançamento tributário em tela tem como fundamento legal o artigo 63 da Lei nº 9.430/1996, o qual se reproduz novamente por questão de clareza: (...) Saliente-se que tal dispositivo exclui o lançamento apenas da multa de ofício, ou seja, sobre o tributo objeto do lançamento de ofício continua incidindo o artigo 84 da Lei nº 8.981/1995, o qual determina a aplicação de multa de mora sobre os débitos para com a União, não havendo exceção para o caso de eventual suspensão da sua exigibilidade, verbis: (...) Com isso, entendo que a presente reclamação do recorrente não possui suporte jurídico.” (fl. 10 do acórdão recorrido) Portanto, o “lançamento” da multa de mora que se verifica no cálculo da Receita Federal é totalmente ilegal e inoportuno, devendo ser afastado, de forma expressa, por esta E. CSRF. Pede, assim, o conhecimento e o provimento do presente Recurso Especial, para que seja determinada a reforma integral do acórdão recorrido, nos termos dos acórdãos paradigmas citados, cujas íntegras seguem acostadas nos documentos anexos, e, consequentemente, que sejam cancelados integralmente os autos de infração originários do presente processo administrativo. Os autos foram remetidos à PGFN em 20/06/2023 (e-fls. 951), e retornaram em 22/06/2023 com contrarrazões (e-fls. 952/959) nas quais a PGFN expõe apenas razões de mérito para manutenção do acórdão recorrido. Com respeito à postergação de pagamento, refere o art. 273 do RIR/99, o art. 6º do Decreto-lei nº 1.598/77 e o Parecer Normativo COSIT nº 2/96 para defender que: Portanto, pelos diplomas acima citados, evidencia-se que a postergação de pagamento ocorre quando o contribuinte, simultaneamente, (i) realiza uma escrituração contábil que reduz a sua carga tributária em período de apuração inexato e (ii) no período de apuração correto paga espontaneamente a parcela do tributo que deixou de pagar em face do seu erro. Por fim, o Parecer Normativo ressalta que a redução indevida sem ser acompanhada do pagamento espontâneo no período de apuração correto não pode ser considerada postergação. Na hipótese presente, não há como se reconhecer a postergação pleiteada uma vez que a redução indevida da base de cálculo da CSLL no ano 1996, não se deu por qualquer causa prevista nesse dispositivo, quais sejam, inexatidão quanto ao período-base de escrituração de receita, rendimento, custo ou dedução, ou do reconhecimento de lucro. Como muito bem consignado no voto condutor do acórdão ora recorrido, a “inexatidão provocada pelo contribuinte está no valor deduzido do lucro Fl. 974DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.038 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13808.000424/2002-09 15 ajustado, a título de bases negativas de anos anteriores, ou seja, após a apuração do lucro líquido e após os ajustes devidos. Em outras palavras, a acusação fiscal não tem como fundamento o erro na determinação do período base de qualquer elemento que compõe o lucro, ou mesmo erro no reconhecimento do lucro, mas sim na apuração da base de cálculo do tributo, em razão do erro na redução dessa base de cálculo para fins de cálculo do tributo.” Assim, ainda que o procedimento do contribuinte tenha causado o efeito econômico apontado, este procedimento não pode ser caracterizado como a postergação prevista na legislação de regência, não sendo aplicável ao caso a Súmula CARF nº 36. No âmbito da aplicação da multa de mora, argumenta que a discussão judicial da exigência não a exclui, vez que o art. 63 da Lei nº 9.430/96 exclui do lançamento apenas a multa de ofício, mormente tendo em conta que o art. 84 da Lei nº 8.981/95 não trazer qualquer exceção, quanto à aplicação da multa de mora, para o caso de eventual suspensão da sua exigibilidade. Requer, dessa forma, que seja negado provimento ao recurso especial da Contribuinte e mantido o acórdão recorrido nos pontos questionados. VOTO Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Relatora. Recurso especial da Contribuinte - Admissibilidade Com respeito à primeira matéria arguida pela Contribuinte, importa inicialmente bem delimitar os contornos da divergência jurisprudencial demonstrada. O caso presente contempla peculiaridades, vez que o recurso voluntário interposto em 29/12/2006 somente foi apreciado, em seu mérito, em 10/12/2021, dado o primeiro percurso do contencioso administrativo tributário ter se limitado, neste Conselho, à definição da regra decadencial em face do lançamento formalizado em 11/03/2002. É neste contexto que a defesa deixa de invocar a Súmula CARF nº 36, aprovada apenas em 08/12/2009, apesar de referir circunstância fática no sentido de que o tributo que deixou de ser pago em razão dessas compensações o foi em período posterior, ao assim alegar: Com efeito, conforme mencionado, a Recorrente utilizou em 1996 seu saldo de base negativa da CSLL, acumulado até 31/12/1994, sem respeitar o limite legal de 30% do lucro apurado. Já nos anos de 1997, 1998 e 1999, a Recorrente não esteve sujeita à incidência do tributo, uma vez que não apresentou base de cálculo tributável. Nos anos de 2000 e 2001, por sua vez, a Recorrente apurou CSLL a pagar e efetuou os recolhimentos, como se pode observar pela análise das anexas DIPJ (doc. 05) Fl. 975DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.038 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13808.000424/2002-09 16 Para se opor à pretensão daí deduzida, no sentido de que o lançamento fosse cancelado, vez que seriam devidos apenas os juros de mora e a exigência fiscal careceria de liquidez e certeza, o voto condutor do acórdão recorrido confronta a premissa desta conclusão: este procedimento não pode ser caracterizado como a postergação prevista no §5º do artigo 6º do Decreto-Lei nº 1.598/1977, único dispositivo legal que autorizaria o atendimento do pleito do recorrente. Em consequência, o Colegiado a quo não se manifestou acerca das consequências vislumbradas pela Contribuinte em face da postergação que entendeu ocorrida. O paradigma nº 1801-001.619, por sua vez, se opõe ao recorrido na decisão daquela premissa, invocando a Súmula CARF nº 36 e afirmando que o debate de mérito sobre a questão jurídica da possibilidade da caracterização como postergação de pagamento, tem solução estabelecida. Na sequência, o outro Colegiado do CARF passa a definir em que medida os pagamentos posteriores ao ano-calendário 1998, revelam postergação imputável ao lançamento dos presentes autos, analisando a prova dos autos e atribuindo-lhe consequências, qual seja, a apropriação de tal postergação (com cálculo proporcional de eventuais juros e multa de mora) para reduzir o crédito exigido no lançamento de IRPJ examinado nestes autos. Como nesta segunda parte não há decisão no acórdão recorrido, a divergência jurisprudencial demonstrada somente alcança a premissa quanto à possibilidade da caracterização como postergação de pagamento. O paradigma nº 1401-001.397, apesar de ressalvar que o caso que se cuida não trata de forma estrita de “inobservância de regime de competência na escrituração de receitas, custos ou despesas”, reconhece razoável aplicar os efeitos da postergação nos lançamentos referentes à compensação de prejuízo fiscal ou base negativa da CSLL na apuração do lucro líquido ajustado superior a 30%, quando o contribuinte demonstra que nos anos-calendários seguintes houve lucro e foi tributado, cuja compensação, respeitado o limite para utilização, observaria o prejuízo/base negativa a maior utilizados antecipadamente, na forma consolidada na Súmula CARF nº 36. Em linha com o paradigma anterior, o outro Colegiado do CARF também aprecia a prova e conclui que deve ser ajustado o quantum devido ao valor que deve ser cobrado considerando os efeitos apenas da postergação no pagamento do imposto, nos termos do Parecer COSIT nº 2/96. Veja-se que ambos os paradigmas divergem da pretensão da Contribuinte, expressa em recurso voluntário, no sentido de que o lançamento seja cancelado porque somente seriam devidos apenas os juros de mora e caberia à autoridade lançadora determinar esta exigência com liquidez e certeza. Contudo, ausente decisão no recorrido acerca destas alegações, não é possível afirmar que elas foram implicitamente rejeitadas e que os paradigmas apresentados se prestariam a submeter, a este Colegiado, a definição, também, acerca da validade do lançamento aqui formalizado diante da possibilidade da caracterização como postergação de pagamento. Note-se, inclusive, que a Contribuinte pede, neste primeiro ponto, que seja aplicado o posicionamento emanado da Súmula CARF nº 36, reconhecendo-se a ocorrência de postergação do pagamento de CSLL no caso em foco, com o consequente cancelamento integral do lançamento Fl. 976DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.038 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13808.000424/2002-09 17 fiscal, e nesta segunda parte, além de inexistir decisão no acórdão recorrido, os paradigmas apresentados também não endossam a pretensão recursal. Por tais razões, importa CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial para apreciação, apenas, da possibilidade de ocorrência de postergação no presente caso. Na segunda matéria, a Contribuinte indica seu prequestionamento nos seguintes termos: Por fim, ante o exposto, é importante mencionar que, não obstante a multa de ofício ou mora não tenha sido lançada, a Autoridade Fiscal e a C. Turma Julgadora mantiveram a exigência de multa de mora. Conforme devidamente demonstrado durante o processo administrativo em questão, a multa de mora não é objeto do presente processo, pois sua exigência na guia DARF, bem como no extrato com o valor correspondente a 30% do débito exigido, para fins de arrolamento de bens, configura inequívoca cobrança, decorrente única e exclusivamente do auto de infração objeto do presente processo administrativo. Mas, depois de referir a ementa do paradigma nº 202-16.794, a Contribuinte deduz argumentação sob outro viés, afirmando que a multa moratória, caso fosse aplicável, deveria constar no lançamento fiscal efetuado por meio do auto de infração, classificando de inovadora a resposta do Colegiado a quo, no sentido de que o lançamento na forma do art. 63 da Lei nº 9.430/96 somente traz previsão de exclusão da multa de ofício, e que o art. 84 da Lei nº 8.981/95 não cogita de exclusão de multa de mora na hipótese presente. De toda a sorte, ao final da demonstração da divergência jurisprudencial, a Contribuinte conclui que: Portanto, o “lançamento” da multa de mora que se verifica no cálculo da Receita Federal é totalmente ilegal e inoportuno, devendo ser afastado, de forma expressa, por esta E. CSRF. A mesma conclusão constou do recurso voluntário, a partir da constatação de que a Secretaria da Receita Federal manteve a exigência de multa de mora. De fato, em diligência à Delegacia da Receita Federal, a Recorrente obteve extrato referente ao cálculo do débito para fins recursais, atualizados até dezembro de 2006, no qual consta multa correspondente a 20% do principal lançado (doc. 02). Diante de tais circunstâncias, a Contribuinte deduzira sua defesa em duas linhas: i) descabe penalidade se não há infração, dada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado e o disposto especificamente no art. 63, §2º da Lei nº 9.430/96; ii) a multa de mora foi inequivocamente incluída para cálculo do arrolamento recursal, a evidenciar que o “lançamento” promovido deve ser afastado porque ilegal e inoportuno, como expresso no paradigma agora invocado. Fl. 977DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.038 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13808.000424/2002-09 18 O Colegiado a quo, porém, decidiu a alegação sob a cogitação de eventual cobrança do presente crédito tributário, pautando-se na regra geral de cabimento da multa moratória (art. 84 da Lei nº 8.981/95), sem enfrentar o disposto no art. 63, §2º da Lei nº 9.430/96. Nada foi dito com respeito, especificamente, ao “lançamento” da multa de mora que se verifica no cálculo da Receita Federal para fins de garantia recursal. Em embargos de declaração, a Contribuinte não suscitou o contexto fático específico arguido em recurso voluntário, com respeito ao cálculo da exigência para fins de garantia recursal, limitando-se a reiterar que seria ilegal e inoportuna a cobrança após o acórdão da DRJ, mas isto para enfatizar a necessidade de lançamento para cobrança daquele encargo. Concluiu, assim, pela existência de contradição porque: Além de corroborar para a manutenção da referida multa, o acórdão embargado cometeu verdadeira contradição ao inovar no fundamento legal para exigência da multa. O trecho destacado evidencia a incoerência do acórdão na análise da multa de mora, razão pela qual também merece ser corrigido. A rejeição dos embargos em exame de admissibilidade se deu, neste ponto, porque: Por fim, aduz a Embargante que o acórdão teria incorrido em contradição, por ter fundamentado a exigência da multa de mora no artigo 84 da Lei n. 8.981/99. Defende a interessada que o acórdão teria inovado o fundamento legal da exação. Contudo, sabe-se que a contradição que desafia embargos deve ocorrer entre a decisão e seus fundamentos, e não entre o que restou decidido e a interpretação jurídica almejada pelas partes, como quer a interessada no presente caso. Reitera-se que os embargos não são meio hábil para o reexame de matérias já apreciadas e decididas, conforme entendimento recorrente dos tribunais superiores (destacaremos): [...] No que tange à multa de mora, verifica-se que o racional apresentado pelo voto condutor é claro e consistente com as premissas adotadas, de sorte que inexiste qualquer contradição na decisão, como se pode observar dos excertos a seguir transcritos (destacaremos): [...] Não há, portanto, como acolher a pretensão deduzida pela Embargante. A rejeição dos embargos, portanto, nada adicionou aos fundamentos do acórdão recorrido. Diante da arguição deduzida em recurso voluntário e a pretensão final expressa em recurso especial, no sentido de que o “lançamento” da multa de mora que se verifica no cálculo da Receita Federal é totalmente ilegal e inoportuno, devendo ser afastado, e tendo em conta a imprecisão dos embargos opostos, impõe-se compreender que a divergência jurisprudencial aqui suscitada não diz respeito à aplicação de multa de mora em eventual cobrança do presente crédito Fl. 978DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.038 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13808.000424/2002-09 19 tributário, como decidido no acórdão recorrido, mas apenas à sua inclusão no cálculo promovido para fins de garantia recursal. Ocorre que, sob esta ótica, não há decisão a ser confrontada no acórdão recorrido, como demonstrado. O exame de admissibilidade negou seguimento à matéria vislumbrando dificuldade semelhante neste ponto, mas sob a ótica do paradigma, que decidiu tão-somente para excluir a multa de mora no cálculo do arrolamento. Esclareça-se que o paradigma nº 202-16.794 não trouxe as razões para a decisão, invocada pela Contribuinte, de dar provimento ao recurso tão-somente para excluir a multa de mora no cálculo do arrolamento, mas houve embargos e no Acórdão nº 202-18.934 complementou-se que: Assiste razão à embargante. Efetivamente a matéria foi ventilada no recurso voluntário, citada nos fundamentos do acórdão, porém não foi analisada. A matéria não constou originariamente da impugnação, mesmo porque até então não havia sido inserida nos autos. A exigência da multa de mora sobre o crédito tributário lançado somente surgiu no momento em que intimada a recorrente para conhecer a decisão proferida na primeira instância julgadora. Pelas regras do direito processual brasileiro, são permitidas as novas questões de fato sempre que a parte demonstre que lhe foi impossível suscitá-las na primeira instância, seja porque o fato ocorrera depois de encerrada a instrução probatória, quando o processo se encontrava concluso para sentença, seja porque, tendo o fato se verificado antes, a parte ignorava sua ocorrência. Suprindo a referida omissão, aprecio a matéria. O § 2º do art. 63 da Lei nº 9.430/96 dispõe: § 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição." Estando a matéria da lide aventada no recurso voluntário, em razão da inclusão da penalidade moratória no Darf anexo à intimação para recolhimento da contribuição (fl. 74), impõe-se a apreciação dos argumentos de resistência. Interessante observar que no Demonstrativo de Débito (fl. 73), que também acompanhou a referida intimação, a coluna relativa à descriminação do Saldo da Multa não apresenta qualquer valor, estando reduzida a zero. Portanto é de se atribuir a inclusão da exigência a um equívoco da autoridade administrativa, uma vez que o Darf emitido está em total desarmonia com a regra legal do § 2º do art. 63 da Lei nº 9.430/96. Fl. 979DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.038 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13808.000424/2002-09 20 Em conclusão, inclui-se no acórdão embargado a presente fundamentação para afastar a exigência de multa de mora sobre o tributo lançado nos autos, uma vez que o mesmo encontra-se protegido por medida judicial. Como é consabido, a tutela antecipada constitui medida liminar protetiva expedida pelo Poder Judiciário, tal qual a liminar em mandado de segurança. Consoante dispõe o dispositivo legal acima citado, a multa de mora somente será cabível se o tributo, sendo considerado devido, for recolhido após transcorrido o prazo de 30 dias da decisão judicial que assim dispuser. Por todo o exposto, voto por acolher os embargos de declaração para suprir a omissão quanto à exigência de multa de mora sobre o crédito tributário lançado de oficio, mantendo-se o resultado do julgamento. Como a Contribuinte não apontou essa complementação em seu recurso especial, o exame de admissibilidade não vislumbrou esta fundamentação no paradigma e concluiu não ser possível o cotejo entre aquela decisão e o acórdão recorrido para fins de verificação da existência de divergência jurisprudencial. Em sede de agravo admitiu-se que, mesmo carente de fundamentação, o paradigma nº 202-16.794 evidenciaria decisão no sentido de exclusão da multa de mora no cálculo para arrolamento de bens. Contudo, em face daquela decisão em embargos contra o paradigma, confirma-se que o recorrido não debate a questão suscitada em recurso voluntário e renovada em recurso especial, mas sim afirma o cabimento da multa moratória genericamente. Importante notar que possivelmente o fato de o recurso voluntário interposto em 29/12/2006 somente ter sido apreciado, em seu mérito, em 10/12/2021, novamente afetou, no acórdão recorrido, o alcance do inconformismo da Contribuinte no ponto ora renovado, vez que a garantia recursal não mais é exigida e, inclusive, nestes autos, o depósito recursal já havia sido levantado em face da arguição de que no dia 10/04/2007 foi publicado o resultado do julgamento da ADIN nº 1976, por meio do qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu com efeito “erga omnes” a inconstitucionalidade do artigo 33, §2º, do Decreto n ֻ º 70.235/72, com a redação dada pela Lei nº 10.522/2002, afastando a obrigatoriedade de realização não só de arrolamento de bens, mas também de depósito extrajudicial de realização não só de arrolamento de bens, mas também de depósito extrajudicial no montante de 30% (trinta por cento) da dívida mantida, conforme e-fls. 492/506. De todo o exposto, conclui-se que: i) o acórdão recorrido não adentrou à questão específica de que o “lançamento” da multa de mora que se verifica no cálculo da Receita Federal é totalmente ilegal e inoportuno, devendo ser afastado e os embargos contra ele opostos não suscitaram qualquer complementação neste sentido; ii) o paradigma não examinou genericamente a aplicação de multa de mora em eventual cobrança de crédito tributário constituído com suspensão da exigibilidade, somente se manifestando quanto à sua inclusão no cálculo promovido para fins de arrolamento recursal; e iii) no ponto em que poderia haver alguma aproximação entre os acórdãos comparados, a Contribuinte não tem mais interesse processual, Fl. 980DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.038 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13808.000424/2002-09 21 vez que a garantia recursal em questão deixou de ser exigida e, inclusive, já foi levantado o depósito correspondente. Por tais razões, deve ser NEGADO CONHECIMENTO ao recurso especial da Contribuinte na segunda matéria. Recurso especial da Contribuinte - Mérito No mérito da primeira matéria, tem-se que a Súmula CARF nº 36 expressamente afirma a possibilidade de ocorrência de postergação no presente caso: A inobservância do limite legal de trinta por cento para compensação de prejuízos fiscais ou bases negativas da CSLL, quando comprovado pelo sujeito passivo que o tributo que deixou de ser pago em razão dessas compensações o foi em período posterior, caracteriza postergação do pagamento do IRPJ ou da CSLL, o que implica em excluir da exigência a parcela paga posteriormente. Esta Conselheira já se manifestou no voto condutor do Acórdão nº 9101-004.2121 acerca da repercussão diferenciada da postergação, na forma da Súmula CARF nº 36: A matéria em questão é objeto da Súmula CARF nº 36: Súmula CARF nº 36 A inobservância do limite legal de trinta por cento para compensação de prejuízos fiscais ou bases negativas da CSLL, quando comprovado pelo sujeito passivo que o tributo que deixou de ser pago em razão dessas compensações o foi em período posterior, caracteriza postergação do pagamento do IRPJ ou da CSLL, o que implica em excluir da exigência a parcela paga posteriormente. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010). Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 103-22679, de 19/10/2006 Acórdão nº 105-16138, de 08/11/2006 Acórdão nº 105-17260, de 15/10/2008 Acórdão nº 107-09299, de 05/03/2008 Acórdão nº 108-09603, de 17/04/2008 Nestes termos, é válido interpretar que referido enunciado, ao condicionar a exclusão da parcela paga posteriormente à comprovação pelo sujeito passivo que o tributo que deixou de ser pago em razão dessas compensações o foi em período posterior, afasta a possibilidade de se imputar ao Fisco o dever de aferir eventuais 1 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Luis Fabiano Alves Penteado, Lívia De Carli Germano e Adriana Gomes Rêgo (Presidente), e divergiram quanto a exclusão de eventuais parcelas postergadas os conselheiros André Mendes de Moura, Viviane Vidal Wagner e Adriana Gomes Rêgo, bem como os conselheiros Luis Fabiano Alves Penteado (relator) e Cristiane Silva Costa que mantinham o cancelamento integral da exigência. Fl. 981DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.038 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13808.000424/2002-09 22 compensações futuras dos prejuízos ou das bases negativas disponibilizados com a glosa, cabendo ao sujeito passivo prová-las ao longo do processo administrativo. De fato, veja-se o que expressam os paradigmas da referida súmula:  Acórdão nº 103-22.679: No que se refere à questão da postergação do pagamento da CSLL, a princípio assistiria razão ao demandante. Realmente, qualquer fato que tenha impacto na apuração do tributo em diversos períodos, deve ser analisado com a abrangência requerida por tal circunstância. Inclui-se nessa categoria a limitação à compensação de prejuízos ou base de cálculo negativa da CSLL em 30%. A limitação implica no direito à utilização em períodos futuros dos valores não compensados pela trava imposta. Se o sujeito passivo, ainda que indevidamente, compensou o saldo negativo da CSLL sem respeitar as limitações impostas pela norma, ele também deixou de exercer esse direito. Com isso, o descumprimento da legislação resulta, no presente caso, na postergação do pagamento da contribuição para período de apuração posterior ao que seria devida. Caberia a consideração de eventuais valores da CSLL apurados a maior pelo sujeito passivo em períodos subseqüentes, em decorrência da diminuição ou esgotamento da base de cálculo negativa a compensar nesses períodos, em função de seu comportamento anterior. [...] Por outro lado, não se pode olvidar que só é possível falar em diferença de tributo (no caso, CSLL) se o sujeito passivo apurar contribuição devida em períodos posteriores. Na hipótese contrária, não haveria direito de compensação a ser exercido em períodos futuros o que implicaria na exigência da contribuição postergada em sua totalidade. Apesar da recorrente argüir esse direito na peça recursal, não trouxe aos autos qualquer documento que permita atestar o resultado auferido em períodos posteriores e de que forma afetariam a presente exigência. Com isso, não foi comprovada a existência de resultados compensáveis em exercícios posteriores, restando improcedentes as alegações suscitadas.  Acórdão nº 105-16.138: Porém, no recurso voluntário traz o mesmo pleito, agora sob o manto da postergação, que tem como principal característica a ocorrência do recolhimento do tributo em período posterior àquele em que deveria ter sido recolhido, mas antes do encerramento da ação fiscal. Isso com apoio no art. 6°, § 3°, do Decreto-lei n° 1.598/771, como invocado (fls. 211). O dispositivo está interpretado no âmbito administrativo pelo PN Cosit n° 02/1996 que assume a importância de norma impositiva com relação aos procedimentos fiscalizatórios. Fl. 982DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.038 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13808.000424/2002-09 23 A análise dos efeitos fiscais do procedimento da fiscalizada indica claramente que ao proceder à dedução integral dos prejuízos em 1995, deixou de fazê-lo em períodos posteriores, já que estava zerado o valor a compensar, ou ao menos estava baixado do saldo a compensar o montante compensado. Tendo ocorrido a fiscalização em 1999, a fiscalização obediente ao comando do PN 2/96 deveria ter recomposto os valores relativos aos anos de 1995 a 1998 procedendo à verificação do valor dos tributos recolhidos a título de IRPJ e CSLL para constatar se houvera efetiva postergação ou insuficiência de recolhimento. Não o fez, maculando o lançamento, sendo de se examinar se ocorreram os efeitos da postergação, matéria não oferecida ao judiciário. A recorrente trouxe, na impugnação, a declaração de rendimentos do ano de 1996 (fls. 120 a 137), na qual baseou seu pedido inicial, e mais a DIPJ 2000 do ano de 1999, no curso do qual ocorreu a fiscalização. Na declaração do ano de 1996 se observa que a empresa apresentou um lucro real de R$ 2.167.406,28 sem ter procedido à compensação de prejuízos (fls. 126). Se saldo de prejuízos acumulados tivesse, poderia ter deduzido 30% desse montante, ou R$ 650.221,88. Ainda, a fls. 130, consta o valor de R$ 2.432.828,06 de base tributável da CSLL, da qual apenas 30%, ou R$ 729.848,42 poderiam ser aproveitados sob a rubrica de compensação de bases negativas anteriormente formadas. Nesse ano pouco importa o montante do IRPJ e CSLL recolhidos, uma vez que os recolhimentos corresponderam a mera antecipação e o tributo devido ao final do período decorreu da tributação do lucro real ou da base da CSLL apurados, sendo os excessos restituídos ou compensados com débitos futuros. Não comprovou a recorrente ter havido a possibilidade concreta de compensações nos anos de 1997 e 1998, períodos encerrados anteriormente à ação fiscal. O resultado fiscal de 1999 também não pode ser aproveitado, uma vez que o mecanismo de postergação se considera a posição fiscal no momento da fiscalização, sob pena de caracterização da insuficiência de recolhimento, situação diferente da postergação. [...] Não se deu a postergação com relação ao valor total da glosa, porém parte da glosa foi efetivamente tributada e consequentemente os tributos foram recolhidos posteriormente e antes da ação fiscal, sobre os valores acima apontados. Fl. 983DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.038 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13808.000424/2002-09 24 A jurisprudência acerca da matéria inicialmente entendeu que a simples não recomposição dos resultados era suficiente para o cancelamento da exigência, porém evoluiu no sentido de que a postergação somente seria aceita com resultado efetivo nos casos em que a empresa comprovasse objetivamente sua ocorrência, trazendo ao processo os demonstrativos que comprovassem o recolhimento posterior ao diferimento inicial e anterior à ação fiscal. No presente caso os elementos constantes do processo somente permitem aferir que parcela da glosa poderia provocar redução de tributo em momento posterior, o que permite apenas acolher parcialmente a tese. Assim, é de se prover parcialmente o recurso com relação a este item.  Acórdão nº 105-17.260: Na medida em que, ao constituir os créditos tributários, a autoridade fiscal promoveu a compensação dos prejuízos fiscais e das bases negativas ao limite de trinta por cento, a Recorrente protesta pela aplicação do tratamento previsto no Parecer Normativo n° 02/96. É certo que a inobservância do limite de trinta por cento na compensação de prejuízos fiscais e bases negativas pode revelar, tão-somente, postergação do pagamento do imposto, vez que, como alegado pela Recorrente, a antecipação da redução da base de cálculo decorrente de tal procedimento guarda semelhança com o registro antecipado de uma despesa. Porém, tanto em uma situação como na outra, cabe ao contribuinte demonstrar, por meio de documentação hábil e idônea, que o imposto que deixou de ser pago em um período foi, em período subseqüente, devidamente quitado em razão da superveniência de resultados fiscais positivos. Assim, para que o argumento da Recorrente pudesse ser recepcionado, seria necessário que ela trouxesse aos autos comprovação inequívoca de que o imposto que deixou de ser pago relativamente ao ano-calendário foi, em período subseqüente e antes do lançamento de oficio, devidamente quitado, fato esse que não se constata nos presentes autos.  Acórdão nº 107-09.299: Argumenta que ocorreu a postergação do pagamento de parte do imposto exigido nos anos-calendário de 1997 e 1998 e discute a exigência dos juros de mora calculados pela Taxa Selic. Pede o cancelamento da exigência fiscal, ou sua redução calculando-se os efeitos da postergação, ou ainda a realização de diligência para confirmação do critério utilizado no cálculo da postergação. O doc. de fls. 422 apresentado com a impugnação demonstra o cálculo da postergação e indica que foi postergado o valor de R$ 355.443,85. Também foram juntadas cópias das DIPJ dos anos-calendário de 1997 e 1998. Fl. 984DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.038 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13808.000424/2002-09 25 Da jurisprudência, cito o acórdão n° 108-08862, de 25.05.2006, da mesma empresa, relativo à exigência da CSLL do mesmo exercício, que excluiu da exigência os valores postergados. Dessa forma deve ser excluído do lançamento o valor de R$ 355.443,85 indicado às folhas 422.  Acórdão nº 108-09.603: Por fim, resta resolver a questão quanto à postergação do imposto devido. A própria diligência conclui que houve postergação do IRPJ em 1996 (fls. 341), visto que, conforme relata a diligência, nos períodos seguintes à lavratura do auto de infração, a empresa não se utilizou do saldo remanescente de prejuízo fiscal, tendo efetuado os pagamentos do IRPJ apurados nas respectivas DIPJ's, tanto nas estimativas mensais como nos ajustes anuais. Também como resultado da mesma diligência (fls. 340/341), já no ano- calendário de 1997, a empresa apresentou lucro real que permitiria a compensação de saldo remanescente de prejuízo fiscal, que não pôde ser compensado no ano-calendário de 1996. Logo, o imposto não recolhido em 1996, foi pago (principal) no ano-calendário de 1997. Ora, partindo do relato da própria diligência, concluo que o prejuízo causado ao erário público é apenas quanto ao efeito da postergação. Demonstrado no presente caso, que existe hipótese de postergação, sendo certo que existe pagamento no ano seguinte, entendo que o lançamento deve ser restrito à postergação. Todavia, não é possível alterar o lançamento após o prazo decadencial, razão pela qual o lançamento ao qual se aplicaria os efeitos da postergação deve ser totalmente cancelado. Tais excertos, ao validarem a exigência quando o sujeito passivo não faz prova da postergação, e reduzi-la quando há evidências neste sentido, demonstram que não só incumbe ao sujeito passivo provar a postergação, mas também deixam patente que neles não há um alinhamento quanto à forma a ser observada na demonstração de tais ocorrências. Basta ver que no precedente nº 108-09.603 a apuração foi feita em sede de diligência, constando em seu relatório a determinação de que fossem juntadas aos autos as DIPJ´s dos anos-calendário imediatamente posteriores a 1996 e até 2000, com os comprovantes de recolhimento do imposto, a indicar que o sujeito passivo não havia apresentado tais documentos em sua defesa. Já o precedente nº 105-17.260 demanda comprovação inequívoca de que o imposto que deixou de ser pago relativamente ao ano-calendário foi, em período subseqüente e antes do lançamento de oficio, devidamente quitado, mas não especifica quais elementos se prestariam a tanto. [...] Além disso, ao colaborar com artigo intitulado “O benefício fiscal da depreciação acelerada e a análise da postergação do imposto: aspectos técnicos-probatórios”, integrado à obra Fl. 985DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.038 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13808.000424/2002-09 26 “Eficiência Probatória e Atual Jurisprudência do CARF” 2 , esta Conselheira assim expôs o regramento legal que incide nas circunstâncias presentes, ao analisar a repercussão da postergação no âmbito de ajustes ao lucro líquido: Relevante ter em conta que, ao disciplinar os ajustes ao lucro líquido, o Decreto- Lei nº 1.598, de 1977, no mesmo art. 6º, veicula de forma diferenciada os direitos e deveres atribuídos aos sujeitos passivos: Art 6º - Lucro real é o lucro líquido do exercício ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas pela legislação tributária. § 1º - O lucro líquido do exercício é a soma algébrica de lucro operacional (art. 11), dos resultados não operacionais, do saldo da conta de correção monetária (art. 51) e das participações, e deverá ser determinado com observância dos preceitos da lei comercial. § 2º - Na determinação do lucro real serão adicionados ao lucro líquido do exercício: a) os custos, despesas, encargos, perdas, provisões, participações e quaisquer outros valores deduzidos na apuração do lucro líquido que, de acordo com a legislação tributária, não sejam dedutíveis na determinação do lucro real; b) os resultados, rendimentos, receitas e quaisquer outros valores não incluídos na apuração do lucro líquido que, de acordo com a legislação tributária, devam ser computados na determinação do lucro real. § 3º - Na determinação do lucro real poderão ser excluídos do lucro líquido do exercício: a) os valores cuja dedução seja autorizada pela legislação tributária e que não tenham sido computados na apuração do lucro líquido do exercício; b) os resultados, rendimentos, receitas e quaisquer outros valores incluídos na apuração do lucro líquido que, de acordo com a legislação tributária, não sejam computados no lucro real; c) os prejuízos de exercícios anteriores, observado o disposto no artigo 64. § 4º - Os valores que, por competirem a outro período-base, forem, para efeito de determinação do lucro real, adicionados ao lucro líquido do exercício, ou dele excluídos, serão, na determinação do lucro real do período competente, excluídos do lucro líquido ou a ele adicionados, respectivamente. [...] 2 BOSSA, Gisele Barra (Coord). São Paulo: Editora Almedina, 2020. p. 317 e seguintes. Fl. 986DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.038 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13808.000424/2002-09 27 Nestes termos, enquanto as adições “devem” ser promovidas, as exclusões e compensações “podem” ser realizadas. Ou seja, o sujeito passivo pode optar por não promover uma exclusão, e manter integrada ao lucro tributável a receita contabilizada, bem como deixar de aproveitar prejuízo fiscal para reduzir o lucro tributável do período. Apenas que o exercício destas faculdades não deve se prestar como meio para vantagens indevidas, como vislumbrado, por exemplo, quando a compensação de prejuízos fiscais se sujeitava a limite temporal e a realização apenas formal da reserva de reavaliação poderia antecipar a formação de lucro e evitar a prescrição dos prejuízos acumulados, hipótese que motivou o regramento assim consolidado no Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto nº 1.041, de 1994 - RIR/94: Art. 503. A pessoa jurídica poderá compensar o prejuízo apurado em um período-base, encerrado até 31 de dezembro de 1991, com o lucro real determinado nos quatro anos-calendário subseqüentes (Decreto-Lei n° 1.598/77, art. 64). Art. 504. O prejuízo fiscal apurado em um mês do ano de 1992 poderá ser compensado com o lucro real de períodos-base subseqüentes (Lei n° 8.383/91, art. 38, § 7°). Art. 505. Os prejuízos fiscais apurados a partir de 1° de janeiro de 1993 poderão ser compensados com o lucro real apurado em até quatro anos-calendário, subseqüentes ao ano da apuração (Lei n° 8.541/92, art. 12). [...] Art. 512. A contrapartida da reavaliação de bens somente poderá ser utilizada para compensar prejuízos fiscais, quando ocorrer a efetiva realização do bem que tiver sido objeto da reavaliação (Lei n° 7.799/89, art 40). Sob a mesma inspiração está a orientação contida na Instrução Normativa SRF nº 51, de 19953: Art. 26. Para efeito de determinação do lucro real, as exclusões do lucro líquido, em anos-calendário subseqüentes ao em que deveria ter sido procedido o ajuste, não poderão produzir efeito diverso daquele que seria obtido, se realizadas na data prevista. 3 No mesmo sentido, a Instrução Normativa SRF nº 11, de 1996: Art. 34. Para efeito de determinação do lucro real, as exclusões do lucro líquido, em período-base subseqüente àquele em que deveria ter sido procedido o ajuste, não poderão produzir efeito diverso daquele que seria obtido, se realizadas na data prevista. Parágrafo único. O disposto neste artigo alcança, inclusive: a) a parcela dedutível em cada ano-calendário, correspondente à diferença da correção monetária complementar IPC/BTNF relativa aos prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1989 (art. 426, § 1º, do RIR/94 e art. 40, § 2º, do Decreto nº 332, de 4 de novembro de 1991); b) a parcela dedutível em cada ano-calendário, correspondente ao saldo devedor da diferença de correção monetária complementar IPC/BTNF (art. 424 do RIR/94). Fl. 987DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.038 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13808.000424/2002-09 28 § 1º As exclusões que deixarem de ser procedidas, em ano-calendário em que a pessoa jurídica tenha apurado prejuízo fiscal, terão o mesmo tratamento deste. § 2º O disposto neste artigo alcança, inclusive: a) a parcela dedutível em cada ano-calendário (art. 426, § 1º, do RIR/94), correspondente à diferença da correção monetária complementar IPC/BTNF relativa aos prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1989 (art. 40, § 2º, do Decreto nº 332, de 4 de novembro de 1991); b) a parcela dedutível em cada ano-calendário (art. 424 do RIR/94), correspondente ao saldo devedor da diferença de correção monetária complementar IPC/BTNF. No cenário assim delineado constata-se que, se a infração identificada resulta na possibilidade de uma exclusão ou compensação em período futuro, ou mesmo na reversão de uma adição, a autoridade lançadora não opera sozinha no reconhecimento de eventual postergação, porque o sujeito passivo deve manifestar seu interesse em promover o ajuste futuro e, inclusive, fazer a prova necessária para tanto. Assim evoluiu, por exemplo, a interpretação acerca da repercussão das glosas de compensações de prejuízos fiscais por inobservância do limite legal de 30%4, das quais decorre o restabelecimento de prejuízos passíveis de aproveitamento futuro, consolidada administrativamente nos seguintes termos5: Súmula CARF nº 36 A inobservância do limite legal de trinta por cento para compensação de prejuízos fiscais ou bases negativas da CSLL, quando comprovado pelo sujeito passivo que o tributo que deixou de ser pago em razão dessas compensações o foi em período posterior, caracteriza postergação do pagamento do IRPJ ou da CSLL, o que implica em excluir da 4 Limitação veiculada originalmente nos artigos 42 e 58 da Medida Provisória nº 812, de 1994, convertida na Lei nº 8.981, de 1995, e atualmente prevista na Lei nº 9.065, de 1995: Art. 15. O prejuízo fiscal apurado a partir do encerramento do ano-calendário de 1995, poderá ser compensado, cumulativamente com os prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação do imposto de renda, observado o limite máximo, para a compensação, de trinta por cento do referido lucro líquido ajustado. Parágrafo único. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios do montante do prejuízo fiscal utilizado para a compensação. Art. 16. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, quando negativa, apurada a partir do encerramento do ano-calendário de 1995, poderá ser compensada, cumulativamente com a base de cálculo negativa apurada até 31 de dezembro de 1994, com o resultado do período de apuração ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação da referida contribuição social, determinado em anos-calendário subseqüentes, observado o limite máximo de redução de trinta por cento, previsto no art. 58 da Lei nº 8.981, de 1995. Parágrafo único. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos, exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios da base de cálculo negativa utilizada para a compensação. 5 Neste sentido, o voto vencedor do Acórdão nº 9101-004.212, disponível em www. https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudenciaCarf.jsf Fl. 988DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.038 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13808.000424/2002-09 29 exigência a parcela paga posteriormente. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010). Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 103-22679, de 19/10/2006 Acórdão nº 105-16138, de 08/11/2006 Acórdão nº 105-17260, de 15/10/2008 Acórdão nº 107-09299, de 05/03/2008 Acórdão nº 108-09603, de 17/04/2008 Significa dizer que, na hipótese de o sujeito passivo desrespeitar o regime de competência contábil para fins de reconhecimento de receitas ou apropriação de despesas, a autoridade fiscal tem o dever de perquirir as repercussões futuras destas ocorrências, não podendo se limitar a adicionar a receita no período de competência cabível, ou glosar a despesa equivocadamente apropriada. Este dever, porém, não existe se a exclusão ou compensação foi promovida indevidamente, ou a adição foi omitida. De toda a sorte, demonstrada a vinculação das ocorrências, devem ser reconhecidos os efeitos da postergação na apuração do tributo devido, até porque esta prova revela pagamento futuro do tributo lançado em virtude da infração autuada. Assim, embora não se tenha, aqui, inobservância do regime de competência contábil, a jurisprudência administrativa está consolidada no sentido de que a inobservância do limite legal de trinta por cento para compensação de prejuízos fiscais ou bases negativas da CSLL pode ensejar postergação do pagamento do IRPJ ou da CSLL, se comprovado pelo sujeito passivo que o tributo que deixou de ser pago em razão dessas compensações o foi em período posterior. O acórdão recorrido, portanto, não merece reparos quando afirma não caracterizado o instituto previsto no §5º do artigo 6º do Decreto-Lei nº 1.598/1977, e bem expressa que a redução indevida da base de cálculo da CSLL no ano 1996, apontada nestes autos, não se deu por qualquer causa prevista nesse dispositivo, quais sejam, inexatidão quanto ao período-base de escrituração de receita, rendimento, custo ou dedução, ou do reconhecimento de lucro. Contudo, como também lá reconhecido, é possível que o procedimento do contribuinte tenha causado o efeito econômico apontado e, neste contexto, em observância à Súmula CARF nº 36, impõe-se avaliar a prova apresentada para confirmá-lo e, em caso positivo, decidir acerca dos efeitos arguidos em recurso voluntário. Por tais razões, e dentro dos limites fixados no conhecimento parcial da matéria, o presente voto é no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso especial para admitir a possibilidade de ocorrência de postergação no presente caso e determinar o retorno ao Colegiado a quo para apreciação das provas e demais argumentos deduzidos, acerca do tema, em recurso voluntário. Assinado Digitalmente Edeli Pereira Bessa Fl. 989DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9101-007.038 – CSRF/1ª TURMA PROCESSO 13808.000424/2002-09 30 Fl. 990DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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