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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4813783 #
Numero do processo: 10711.002671/90-72
Data da publicação: Tue Dec 29 00:00:00 UTC 2009
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' 1 :-." MINISÚRIO DA ECONOMIA, FAZENDA E PLANEJAMENTO PROCESSO N9 10711/002.671/90-72 mfma Sessão de22 de -março de 19 3 ACORDÃON2 CSRF/03-02,088 Recurso n2: : RP/301,.-a. 371 Recorrente: FAZENDA NAC TONAL Recorrida :PRIMEIRA CMARA DO TERCETRO CONSELHO DE. CONTRIBUINTES SUJEITO PASSIVO; PECTEN DO BRASIL SERVIÇOS DE PETROLE0 LTDA. REDUÇÃO DO IPI VINCULADO A IMPORTAÇÃO- 1, Com a edição do Decreto-lei n9 2 t 434/88 perdeu a validade e eficâctao art, .19 § 29 do DeCre-tolei n9 1953182. 2. O art. la do Decreto-lei n9 2434/88 'á claramente incompativel com o art. 19 do Derreto-lei n9 1953/82, revogan- do a isenção automâtica do TPI ali pre vista. 3. Recurso provido. Vistos', relatados e discutidos os presentes au tos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL ACORDAM os Membros. da Câmara Superior de Recur- sos' Fiscais, pelo voto de qualidade, DAR provimento ao recurso,nce termos do relatório e voto que passan-a integrar o presente julga do. Vencidos os'_Conselheiros FAUSTO DE FREITAS E CASTRO NETO,SÉR GID CASTRO NEVES, UBALDO CAMPELO NETO e SEBASTTAP RODRIGUES CA- BRAL, que negavam provimento ao recurso, _ -;..la d,s Sess-Ses„ em 22 de março de 1993 '4•Ç' / ,~:_.,--. ,, illi r ,,, • r PRESIDENTE / ___l_ajoli g- I.TAMAR VIEIRA D: 4STA l RELATOR •I LUI2 11("FERNA ,0 IV-E RA DE '. •,,.ROCURADOR DA FA MORAES ZENDA NACIONAL _ \. v.v. ,1 DAMEFP/DF-SECO8 Ne 064/90 JIM. . , ., Parti_ci:Dax413 f Al=a1dA, do presente lulgamento, os seguintes Conse - lhetros; JOÃO HOLANDA COSTA e HUMBERTO ESMERALDA BARRETO FILHO. Defendeu o sujéi,to paaSi,vo, seu advogado, Dr. GABRIEL A. LACER- DA-OAB/RJ n9 12.156, Defendeu a Fazenda Nacional, seu Procura - fdí dorg—Representante„ Dr.LUIZ FERNANDO OLIVEIRA DE MORAES. 1,.„5 i - L ''•• • . . , . . .• ...' ... '' :. PROCESSO N. 10711.002671/90-72 RECURSO N. RP/301 -0.171 - ACORDAO CSRF/03 -02.088 RECORRENTE:: FAZENDA NACIONAL RECORRIDA N ia. CAMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SUJEITO PASSIVO:: PEciEN DO BRASIL SERVIÇOS DE PETRóLE0 LTDA. RELATORTO Recorre a Fazenda Nacional da decisab con - substanciada no acórdo n. 301-26.456 que, ao prover o re- curso voluntârio interposto pelo sujeito passivo, manteve o beneficio da isenção do IPI, tendo-a por aprazada e condi- cionada e, portanto, imodificável e irrevogâvel, conforme dispffe o artigo 170 do CTN. Defendida, pois, pela Câmara prolatora do referido acOrdão, a mesma tese esposada pelo Contribuinte, de que encontrava-se em vigor, à época das im- portaç3es de que trata a ação fiscal, a legislação que ga- rantia, em razão da outorga de benefício fiscal relativamen- te ao II, igual beneficio relativamente ao IPI. Expffe a recorrente que a discusso restringe - se amotéria de direito, relacionada com a validade e efícâ - dia, no tempo, do disposto no artigo 1.':',§ 2 , do Decreto - lei n. 1953/82, ante a edição da Decreto-lei n. 2434/00 que, em seu artigo 10, revoga as isençes do II e do TPI inciden- tes sabre as opera0.:5es de importação, excetuadas aquelas concedidas até a data de sua publicaçab e aquelas, cuias im- portaç3es tenham tido suas respectivas guias emitidas até essa mesma data. Esclarece que o artigo it.',§ 2 , do Decreto - lei n. 1953/82, autorizava que OS benefícios concedidos pela CPA, relativamente ao II, deveriam ser automaticamente eS - tendidos ao IPI. Argumenta, neste passo, que, n:o tendo o De- creto-lei n. 1953/02 sido expressamente revogado pelo Decre- to n. 2434/88 que, por sua vez, ratifica a competÊncia da CPA para alterar as aliquotas do II, entenderam, o contri- buinte e a Câmara prolatora do acárdão recorrido, que se en- contrava em vigor o Decreto-lei n. 1953, artigo 1- ?. ,9 2 . Ou seja:: que a reduçao do II resultaria em igual favor para o IPI. Reportando-se ao artigo 10 do Decreto-lei n. 2434/00, a recorrente afirma terem sido revogadas as isen- çCes do II e do IPI até então concedidas por lei anterior, incompativel com as novas disposiç5es legais. Acrescenta que o fato de ter sido ratificada, pelo novo Decreto-lei, a competOncia para alterar as aliquo - tas do II, nab significa que tenha sido mantida a vigÊncia CIO disposto no artigo l e ,g 2 , do Decreto-lei n. 1953/02. Assim, espera a Fazenda Nacional a reforma da . decisão recorrida, para manter a exigOncia fiscal...imposta. Em suas contra -razffes, o sujeito passivo lem- bra que as importaç3es realizadas estavam beneficiadas com a redu0o de 00% do II, outorgada em Resolução da CPA, insis- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .......i :. . Proceap n9 10711'/002.671/90-72 e ' ' ACUdR4P n? CSRV/03.0_2,0.88 2 tindo na tese de qui, n m,Peto-lei n. 2434/80, nos termos de seu artigo 10, ressalva da revoga0o as isenOes comprovada- mente concedidas até a data de sua publicaçãO, e que o bene- titio em causa estaria compreendido nessa ressalva. Acrescenta que o artigo 3e do Decretolei 2434/88 estabelece que a isen0o ou redu0b do IPI será con- cedida, desde que satisfeitos os requisitos para a concessab do beneficio relativo ao II, cuja outorga é da competOncia . da CPA. Assim, afirma que o benefício pretendido foi expressamente ressalvado . pela apl1ca0o conjugada dos pre- ceitos citados, ou seja, a competOncia da CPA para concesso da redu0o do II foi confirmada pelo Decreto-lei n. 2434/88, decorrendo, também, deste ato legal a extenso dese favor fiscal ao IPI, o que foi reafirmado pela Medida ProvisOria n. 158 (Lei n. 8.302/90). Face a tais argumentos, espera a confirmaço do acór~ recorrido. -o relatór. h„E io ,.4 .../ .i.. • '- e .; PROCESSO N. 10711/002671/90-72 3. ACORDAO CSRF/0.3-{12,a88 VOTO Conselheiro ITAMAR VIEIRA DA COSTA, Relator: Trata este processo de recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional inconformada com a decisão de la. Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes consubs- tanciada no Acórdão n. 301-26.456, cuja ementa tem o seguin- te teor (fls. 80): "REDUÇAO. 1. A isenção aprovada e condicionada é imo- dificável e irrevogável, ex-vi da ressal- va inserida no art. 178 do CTN. 2. Recurso provido." Na ocasião do julgamento fui voto vencido. Compulsando o processo verifiquei algumas opiniões que entendo importantes serem transcritas porque refletem o meu pensamento a respeito da matéria: "A informação fiscal tem o seguinte teor (fls. 52/53): "Trata-se de auto de infração lavrado no Se- tor de Isenção e Redução, por ocasião do estudo do pedido de redução dos tributos incidentes sobre a mercadoria submetida a despacho através de Declaração de Importação n. 4068/90, por entender o autuante que a redução pleiteada de 50% do Imposto sobre Produtos Industrializados não pode ser reco- nhecida "em vista do disposto no parágrafo único do artigo 8 c/c o caput do artigo 10 do Decreto-lei n. 2434/88 (D.O. de 20.05.88). Intimada, tempestivamente, em defesa de seus direitos, a autuada, em suma, apresentou as seguintes alega- ções. A impugnante submeteu a mercadoria a despacho considerando estar a sua importação beneficiada por isenção parcial do IPI, na forma do 2 do artigo 1 do Decreto-lei n. 1953/82, que declara: A isenção ou redução do Imposto de Importação que for concedida pela Comissão de Política Adua- neira acarretará a fuição de idêntico benefício com relação do Imposto sobre Produtos Industrializados. No caso, os bens importados gozavam da redução de 80% do I.I. nos termos da Resolução n. 00-1669, da OPA. A isenção parcial pretendida não é uma isen- ção geral ou especial do IPI é uma isenção derivada. A isen- ção é do I.I. que, por força de lei, acarreta, como conse- . quência, uma redução análoga do IPI. Conceituando como lógi- tr4, co esse benefício cumulativo, até então existente, do I.I. e 141 do I.P.I., conclue que o mesmo foi confirmado pelo Decreto- lei n. 2434/88, no seu parágrafo único do artigo 8, que de- $ d''7clara: "A competência da Comissão de Política Ad 4in eira pre- , Processo n? 10711/002.671/90-72 4. AciewdÃQ n9 cSRP/a3—a2,a88 vista no Decreto-lei n. 1953/82, fica limitada a redução de até oitenta por cento do Imposto de Importação". Assim, até então, a CPA podia reduzir ou até isentar bens do I.I. Pelo Decreto-lei 2434, essa competência ficou limitada a reduzir até 80% a incidência do I.I., nada indicando que tivesse modificado ou revogado o dispositivo do Decreto-lei 1953, que determinava que um beneficio quanto ao I.I. acarretava idêntico benefício do I.P.I. Ao invés de revogado pelo Decreto-lei 2434, seria um dos benefícios não modificados. A Lei n. 8032/90, de 12.04.90, que trata da mesma matéria, revoga expressamente e por inteiro o Decreto- lei 1953, confirmando que, até então, o mesmo continuava em vigor. E, finalmente, considerando a legislação mal redigida e complexa e que por isso propicia equívocos, a im- pugnante solicita o cancelamento do auto de infração. Em apreciação aos argumentos esposados pela impugnante, expomos o que se segue. O Decreto-lei n. 2434/88 tem como escopo a supressão de favores fiscais, objetivando o aumento da arre- cadação tributária. Consoante esse objetivo, o disposto no artigo 10 revogou todas as isenções e reduções do I.I. e do I.P.I. nas importações, ressalvando: I - as comprovadamente concedidas, nos termos da legislação respectiva, até a data da publica ção deste Decreto-lei; II - as importações beneficiadas com isenção ou redução, na forma da legislação anterior, cujas guias de importação tenham sido emiti- das até a data da publicação deste Decreto- lei. No seu artigo 82-, parágrafo único, limitou a competência da C.P.A. em até 80% de redução do Imposto de Importação. Assim, a revogação foi expressa do I.I. e do I.P.I., sendo que as ressalvas não contemplam o caso em questão. De outro lado, o limite de competência atri- buido à CPA diz respeito apenas ao I.I., o que não restaura o alcance original do Decreto-lei 1953, como quer a impug- nante." A Decisão de la. Instância fundamentou-se nos argumentos de que (fls. 61/62): "0 art. 10 do Decreto-lei 2434/88 revogou as isenções e reduções de caráter geral ou especial do I.I. e do I.P.I. incidentes sobre bens de procedência estrangeira, ressalvando as previstas no mesmo diploma legal, bem assim: I) as comprovadamente concedidas nos termos da legislação respectiva, até a data da publicação deste Decreto-lei; II) as beneficiadas com isenção ou redução na/C forma da legislação anterior, cujas G.I. 1;0 tenham sido emitidas até a data da publi- cação deste Decreto-lei. Todas as isenções são concedidas por leis es- pecíficas ou genéricas e se todas estivessem abran • as pela i0 5. Y Procea$0. n? 10711/002,671/9°;-72 Acõrdã9• n? CaRF/03-02.088 ressalva do inc. I, do art. 10, do referido Decreto-lei, não haveria razão para a edição do próprio caput do artigo e de seu inciso II. Assim, não está a importação em causa, abran- gida pelas exceções do aludido art. 10, por não ter sido ex- pressamente mencionada em quaisquer de seus artigos, nem se enquadrar nas exclusões referidas nos itens I e II. O limite de competência da CPA em conceder redução de até 80% do I.I. estabelecido no parágrafo 2 2 , do artigo 8 2 , do Decreto-lei 2434/88, diz respeito apenas ao I.I. e não restaura o alcance anterior do Decreto-lei n. 1953/82. O telex 1359/90 da CST, apresentado pela au- tuada (fls. 57) teve por objetivo esclarecer a continuidade da vigência da Res. CPA 1669/90, porém em nada alterou o al- cance da redução concedida, que se refere apenas ao I.I." Finalmente, o recurso do Senhor Procurador da Fazenda Nacional enfocou corretamente o assunto quando enfa- tizou o seguinte (fls. 85/86): "A matéria em discussão é eminentemente de Direito, e diz respeito à validade e eficácia do disposto no artigo 12 , § 2 , do Decreto-lei 1953/82, ante a edição do Decreto-lei 2434/88, o qual em seu artigo 10 normatiza as- sim: art. 10 - Ressalvado o disposto neste Decre- to-lei, ficam revogadas as isenções e redu- ções, de caráter geral ou especial, do Impos- to de Importação e do Imposto Sobre Produtos Industrializados, incidentes sobre bens de procedência estrangeira, exceto: I - as comprovadamente concedidas, nos termos da legislação respectiva, até a data da pu- blicação deste Decreto-lei; e II - as importações beneficiadas com isenção ou redução, na forma da legislação anterior, cujas Guias de Importação tenham sido emiti- das até a data da publicação deste Decreto- lei. Parágrafo único - O disposto neste artigo in- clui as importações efetuadas por entidades da administração pública indireta, federal, estadual ou municipal. O referido artigo 1 2 do Decreto-lei 1953/82, estipulava que a isenção ou redução do Imposto de Importação que fosse concedida pela Comissão de Política Aduaneira, acarretaria automática e igual be- nefício em relação ao IPI. Como no Decreto-lei 2434/88 não revogou ex- pressamente o Decreto-lei 1953/82, e tendo em vista que o artigo 8 daquele, mantém a competência da CPA prevista no DL 1953/82, para alterar alíquotas do II, entende o contribuin- te, e entendeu a decisão recorrida que por via de consequên- cia, também permanecia em vigor o disposto no artigo 1 , 2 do DL 1953/82. Ou seja, que a isenção automática do IPI, desse que existente igual favor ao II, permaneceria, apesar•, da edição do DL 2434/82. \1;4' .0à 4 r- ., Proceaao n? 10711/002.671190-72 6. Act5x. dÃo n? 0SRF/03-,W,088 A isenção do DL 1953/82, é de natureza deri- vada, e condicionada à isenção do II. O Decreto-lei 2434/88, no artigo 10, de forma expressa, revogou todas as isenções de II e de IPI até então concedidas. Ora, sabendo-se que a isenção apenas pode ser concedida através de lei (art. 176, CTN), se todas as isen- ções foram revogadas, as leis que as concederam também o fo- ram. Aplica-se no caso, como norma de interpreta- ção, por força do artigo 109 do CTN, o que dispõe o artigo 2 , 1 da Lei de Introdução ao Código Civil: "a lei poste- rior revoga a anterior quando expressamente o declare, quan- do seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior". O artigo 10 do DL 2434/88, é claramente in- compatível com o artigo 1 2 do DL 1953/82, logo revogou a isenção automática do IPI ali prevista. O fato de que o DL 2434/88, de forma expressa mantenha a competência da CPA prevista no DL 1953/82, apenas reforça a tese da FAZENDA: se não tivesse ocorrido a revoga- ção, não haveria necessidade de ter sido ratificada a compe- tência. Mas tal ratificação é exclusiva para a redu- ção ao II, não se reportando o DL 2434/88 de forma direta ou indireta ã isenção referida no artigo 1 2 ,§ 2 do DL 1953/82. As leis que tratam de isenções tributárias são entendidas de forma literal (artigo 111, II, CTN), e portanto não é possível usar da analogia, tal como fez o acórdão recorrido, para repristinar o '2 2- do artigo 1" do DL 1953/82. Pela análise ora efetuada, conclui-se de for- ma inequívoca, que a pretenção do contribuinte, erroneamente esposada pela decisão recorrida, não tem amparo legal." Nesse passo, vejo que a matéria foi bem equa- cionada e, por isto, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Procuradoria da Fazenda Nacional para restabele- cer a decisão de la. Instância. 1 Sala das Sessões, 22 de março de 19_,R3 ,n411 , No I" 4 ----- . , ITAMAR VIE RA IA COSTA Relator ,,À1 /... , 1 J Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-08T02:02:09Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-08T02:02:08Z; Last-Modified: 2009-07-08T02:02:09Z; dcterms:modified: 2009-07-08T02:02:09Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-08T02:02:09Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-08T02:02:09Z; meta:save-date: 2009-07-08T02:02:09Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-08T02:02:09Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-08T02:02:08Z; created: 2009-07-08T02:02:08Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 10; Creation-Date: 2009-07-08T02:02:08Z; pdf:charsPerPage: 1418; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-08T02:02:08Z | Conteúdo => , , - rINAJLn0OU 1NY llUOU/UU1.10U/04-JD I li, 1 IVAA 4, , , a g• ,:AIV NA " r* . -4.n• ' I MINISTÉRIO DA FAZENDA MSTL. , Sessão do 1i...de...abril de 19 86 ACORDÂO N131 .2.SEFID.1.,11_63 3 Recurso n.° RP/105-0.019 1 Recorrente FAZENDA NACIONAL li Recorrid 5,.- CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES i 1 SUJEITO PASSIVO: EXPRESSO SÃO PEDRO LTDA. . Il IRF - DECORRÊNCIA - VIGÊNCIA, INCIDÊNCIA E APLICAÇÃO DO ART. 89 DO DECRETO-LEI No 2.065/83. O art. 89 do Decreto-lei n9..... 1 2.065/83 não criou nova hipótese de inói- 1, delicia do imposto de renda, antes simplifi cou e uniformizou procedimentos de tributa I' ção pré-existente. Correta sua incidência* 1 e aplicação aos fatos geradores ocorridos ' a partir de sua entrada em vigor (28.10.83). Vistos, relatados e'discutidos os presentes autos I I de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL . . ACORDAM os Membros da Câmara Superior de Recursos Piscais por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Espe cial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. //7 1 Brasília-' elp 11 de abril de 1986 AMADOR O F ' 4' O- ERNANDEZ PRESIDENTE I , ,.. (7 , /, , URGEL PEREIR . S:)" , S RELATOR , ti LUIZ FERNANDO • ÀÃrz RA DE MORAES PROCURADOR DA FA- ZENDA NACIONAL , Participaram, ainda, do prese e julgamento, os seguintes Conselhei- ros: RAUL PIMENTEL, WALDEVAN ALVES DE OLIVEIRA, LUIZ MIRANDA, ANTONIO DA SILVA CABRAL, MARINHO MENDES DOMENICI, CARLOS AGOSTINHO ALÉSSIO , — I ____, OLIVETO, LOURIERDES FIUZA DOS SANTOS e SEBASTIÃO RODRIGUES 1, CABRAL. Ausentes por motivo justificado os Conselheiros JA c ; CINTO DE MEDEIROS CALMON e JOSÉ AUGUSTO SALLES DE CARVALHO. C SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 110601001.180/84-95 RECURSO N9 RP/105-0.019 ACÓRDÃO N9 CSRF/01-0.633 RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL RECORRIDA: 5a. CÂMARA DO 19 C.C. SUJEITO PASSIVO: EXPRESSO SÃO PEDRO LTDA. RELATÕRIO A Fazenda Nacional, por seu Procurador junto ã 5a. Câmara, recorre para esta Câmara Superior pleiteando a reforma do Acórdão n9 105-1.492, de 01.10.85, prolatado no julgamento do recurso voluntârio n9 45.677, interposto pelo EXPRESSO SÃO PEDRO LTDA. 2. Numa outra ação fiscal contra a mesma pessoa jurí- dica, foi apurada omissão de receita no valor de Cr$ 9.683.700, no exercício de 1984, ano-base de 1983, caracterizada por dife- rença entre o saldo da conta "Caixa", registrado no balanço, e o apurado em "Fluxo de Caixa" levantado_na escrituração Contâbil. Essa tributação foi confirmada no Acórdão n9 105-1.491, também de 01.10.85. 3. O período-base da contribuinte foi de 01.01.83 a 31.12.83 (fls. 7)_. 4. Nestes autos tributa-se na fonte a tal receita omi tida, com base no art. 89 do Decreto-lei n9 2.065/83. 5. A contribuinte impugnou Cr$ 4.700.000, concordando com o restante. 6. O Acórdão questionado tem a ementa seguinte: "VIGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA - Apli 22;2;ãodaLeigerador - Os disposi tivos de Lei, que instituem ou _ majorará- impostos ou que definem novas hipóteses de incidência, só entram em vigor no pri Meiro dia do exercício seguinte aquele em que ocorra a sua publicação. Por isso que, na constituição do credito tributa- „rio, o 1ançamento deve reportar-se â da- ta da ocorrencia do fato gerador da obr' (4-) SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 11060/001.180/84-95 2. AcOrdão n9 CSRF/01-0.633 gação, e reger-se pela lei então vigente (C.T.N. arts, 104 e 144)." 7. No seu recurso especial o douto Procurador subli- nha; (a) que, tendo ocorrido o fato gerador em 31.12.83, não ha dúvida de que o Decreto-lei n9 2.065183 tem plena Aplicação no exercício financeiro de 1984; CID) que, embora não se trate de tmposto por declaração, ro,a,s de imposto exclusivamente na fon te, O principio da aplicação ê o mesmo que constitui o enuncia- do da Súmula 584 do S,T.F., (c). que o art. 104 do CTN não é Obice â tributação pelo art. 89 do Decreto-lei n9 2.065/83, por ser anterior ao § 29 do art, 153 da C.F; (d) o que a Constitui- ção veda é a cobrança de imposto no mesmo exercício financeiro em que a lei entra em vigor. O art. 104 do CTN esta parcialmen- te derrogado, em face do § 29 do art. 153 da C.F; (e) que em se tratando de Decreto-lei, o § 19 do art. 55 da C.F. declara que sua vigência g imediata; Cfi que o argumento do Ac6rdão recorri do no sentido de que a tributação devesse ser feita com base no art. 34, 1, do RIR/80, inviavel; tratando-se de omissão de re ceita apurada eM balanço de 31,12.83, ocorre que, com a entrada em vigor do decreto-lei n9 2.065/83, os dispositivos que embasa var4 a tributação na pessoa física ficaram revogados. Consideran do-se que tal revogação ocorreu antes que se consumasse o fato gerador, não haveria como aplicar esses dispositivos ao caso concreto, o que s6 confirma a aplicação, ã espécie, do citado Decreto-lei. 8, Pelo despacho de fls. 69, o Sr. Presidente da 5a. CalRara deu seguimento ao recurso especial. 9, Intimada a contribuinte não ofereceu contra-ra- ,rzaes no prazo legal É o rei t6rio, . SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo N9 11060/001.180/84-95 Acórdão n9 CSRF/01-0.633 VOTO Conselheiro URGEL PEREIRA LOPES, Relator: O recurso reúne os pressupostos legais de admis- sibilidade, merecendo ser conhecido. A contribuinte foi autuada por haver sido apura- do, a partir de sua escrituração, saldo credor de caixa, median te confronto do valor contábil da conta "Caixa", e o lançamento na mesma rubrica na Declaração de Rendimentos do exercício de 1984, ano-base de 1983. A empresa encerrara seu exercício social em 31.12.83. Os autos correspondentes (Proc. n9 11060/001.179/ /84-14) foram julgados pela Colenda 5 Câmara, dando azo ao Acór dão n9 105.1.491, de 01.10.85, onde se negou provimento ao recur so voluntário, à unanimidade de votos. Por decorrência, foi lavrado outro Auto de Infra . ção contra .a mesma pessoajurídica, do qual se originou o presen te processo (n9 11060/001.180/84-95). Aqui se cuida, simplesmen- te, da tributação exclusiva na fonte, sobre as receitas julgadas omitidas no outro feito, tudo com base no art. 89 do Decreto-lei n9 2.065 , de 26.10.83 , considerado'. ocorrido' O ato gerador eM . 31.12.83, d.a. ta :em.quaa.;Contabilidadé.cla „empresa permitiu a vinda à tona da omis- são de receita denunciada pelo saldo credor de caixa. Invoca-se, no acórdão recorrido, o princípio da anterioridade da lei, concluindo-se pela inaplicabilidade do Decreto-lei n9 2.065/83 à hipótese dos autos, uma vez que o refe rido diploma legal somente seria aplicável a partir de 01.01.84. .A rigor, não há a propalada nova hipótese de in cidência. Com efeito, até o advento do Decreto-lei no 2.065/83 a tributação das omissões de receitas segundo as hipóte /7, 4. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 11060/001.180/84-95 Acórdão n9 CSRF/01-0.633 ses previstas no seu art. 89, era feita nas pessoas dos sócios, quando esses rendimentos eram vistos como distribuídos pela pes- soa jurídica ou como auferidos pelos sócios, que são os dois en foques possíveis do mesmo fenômeno. Quanto à sua realização, antes como agora, a tri butação dá-se na própria pessoa jurídica. Essa modalidade de tributação, por •,decorrência, oferecia algumas dificuldades quando se tratasse de , sociedades anônimas que, mesmo não sendo de capital aberto, possuissem ex- pressivo número de acionistas, na medida em que não fosse possí- vel identificá-los ou em que a mor parte deles não tivesse qual quer participação gerencial. Nesses casos, e noutros semelhantes, optava-se pela tributação indireta dos acionistas, cobrando-se o impostona fonte, da própria pessoa jurídica, como dividendos, bonificações em dinheiro, lucros e outros interesses distribuídos a pessoas físicas pelas demais pessoas jurídicas (RIR/80, art. 544, II), cuja alíquota também era de 25%, tal como aquela fixada no art. 89 do Decreto-lei n9 2.065/83. A tributação na fonte, na forma do art. 544, II, do RIR/80, ou do art. 89 do Decreto-lei 2.065/83, é forma indire ta de tributação dos sócios. Nesse (sentido, dentre outros, o Acórdão da amara Superior n9 CSRF/01-0.074/80, onde se lê: "Os lucros das pessoas jurídicas, qualquer que seja a modalidade de sua apuração, sofrem dupla incidência do tributo: como ônus da pessoa jurí- dica que os produziu e como ônus do beneficiário, seja diretamente nas suas declarações,seja indi- retamente nas fontes que os distribuiram (quer com obediência ás normas contábeis e fiscais, quer sem aqueles requisitos, através de desvios de receitas)". (Grifei). De modo que o art. 89 do Decreto-lei n9 2.065/83, menos do que instituir uma nova hipótese de incidência tributária, veio simplificar e uniformizar procedimentos de tributação que . ///-7, SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 11060/001.180/84-95 Acórdão n9 CSRF/01-0.633 antes se apresentavam díspares e algo controvertidos. Atente-se para o fato que nem se trata de tribu- tar rendimentos que antes não fossem tributados. Muito pelo contrá- rio, os mesmos rendimentos já eram tributados, de maneira _tanto ou mais gravosa do que a atual. Pois, se a tributação era feita com base no art. 544, II, do RIR/80, a incidência era absoluta- mente igual, à mesma alíquota de 25% e também exclusivamente na fonte. Por outro lado, se a tributação era feita nas pessoas dos sócios, como lucros classificados na cédula F, muito dificilmen- te a pessoa física estaria sujeita a alíquota igual ou inferior a 25%. É inquestionável, ainda, que a tributação exclu siva na fonte não retira a esta a qualidade de mero sujeito pas- sivo responsável para a revestir da condição de sujeito passivo contribuinte, O que são tributados, na fonte, são os rendimentos auferidos pelos sócios, não rendimentos da pessoa jurídica. O *ónus econômico do tributo acaba sendo suportado pelos sócios. Em bora a tributação ocorra, no ato da distribuição dos rendimentos, o imposto é, no fim de contas, causado pela percepção dos rendi- mentos. O imposto de renda incide sobre renda,auferida, não so bre o fato da sua distribuição, divorciado do verdadeiro fato ge rador, que é o da percepção. A distribuição é meio para se che- gar ao fim contemplado pela lei, que vem a ser a aquisição da disponibilidade jurídica ou econômica de renda. Em suma: está por ser demonstrado (o que o V. Acórdão recorrido, com a devida vênia, não logrou fazer), que o art. 89 do Decreto-lei n9 2.065/83 tenha, efetivamente, criado ou majorado imposto de renda ou criado nova hipótese de incidên- cia. As vantagens da nova modalidade de tributação são notórias. Basta imaginar-se uma sociedade por quotas (nem é pre- ciso mencionar as anônimas onde os problemas eram mais contunden tes) onde os sócios gerentes tivessem omitido receitas desviando -as em benefício próprio e em que um determinado sócio, totalmen te afastado das lides gerenciais, tivesse se retirado da socieda /2. b. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 11060/001.180/84.,95 Acórdão n9 CSRF/01-0.633 de dois ou três anos antes do início da ação fiscal que detectou desvios de receitas ao tempo em que esse hipotético sócio ints- grava a sociedade. A superveniente ação fiscal, alcançando o quinqüênio decadencial, ia atingir, por reflexo, o pobre do só- cio já retirado, que nem ao menos sabia direito do que defender- -se. Sabem os afeitos a estas lides que, uma vez procedente o feito principal, as possibilidades de defesa exitosa, no proces- so decorrente, são praticamente nulas. Remanejada, como foi, essa modalidade de tributa ção através do Decreto-lei n9 2.065/83, minimizadas ficaram al- gumas situações potencialmente injustas. Por outro lado, a questão do princípio da ante- rioridade da lei, a que alude o ,§ 29 do art. 153 da C.F., e o art. 99, II, do CTN, sofre significativos temperamentos em maté- ria de imposto de renda na fonte. Uma ligeira pesquisa na legislação brasileira so bre a tributação na fonte é o quanto basta para se verificar que dezenas de textos legais atingiram os fatos geradores futu- rosocorridos no mesmo ano em que tais diplomas foram editados e entraram em vigor. É que o imposto de renda na fonte, de fato gera dor instantâneo, como regra, sejam os beneficiários dos rendimen tos residentes no Brasil ou no exterior, nada tem a ver com ano- -base e exercício financeiro de cobrança a que aludem os textos legais citados sobre a anterioridade da lei. O que a prática e a jurisprudência administrati- va e judicial têm observado, ao longo de muitos anos, é a ques- tão de resguardar o fato gerador ocorrido antes da lei nova. Não mais que isso. Osberve-se, acuradamente, o que se tem entendido e praticado, nomeadamente nas incidências sobre ganhos de capi tal e nas remessas para o exterior. //1? • • SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 11060/001.180/84-95 Acórdão n9 CSRF/01-0.633 É torrencial a jurisprudência do T.F.R. (de uns tempos a esta parte), inclusive já sumulada, e do STR, por exem . . plo, a propósito da incidência do imposto de renda na fonte so bre remessas em pagamento de serviços técnicos, não importa on- de prestados, após o advento do Decreto-lei n9 1418,de 03.0,9.75. Nenhum decisório judicial, que eu conheça, deslocou a incidên- cia desse Decreto-lei para o primeiro dia do ano de 1976. A coleta e a demonstração de exemplos análogos demandam o espaço de um livro, não de um voto. Depois, como bem lembrou o douto Procurador que formulou o recurso especial ora apreciado, a decisão da Colenda Câmara não atentou para o fato de que o Decreto-lei no 2.065, de 26.10.83, revogou expressamente toda a legislação em contrário, vale dizer, a modalidade de tributação, por decorrên cia, que se vinha praticando nos casos de omissões de receitas detectadas na pessoa jurídica. Ora, como lembrado, se o Decreto-lei no 2.065/83, no pertinente ao seu art. 89, só pudesse ser aplicado aos fatos geradores ocorridos a partir de 01.01.84, todos os fatos geradores ocorridos entre 28.10.83 e 31.12.83 não eram fatos geradores, nem podiam ser tributados.- Creio, ainda, que não se faz a adequada distin- ção entre existência, vigência, incidência e aplicação das nor mas jurídicas. O Decreto-lei n9 2.065/83 entrou em vigor na data de sua publicação, segundo dispôs seu art. 45, o que . se coaduna com o CTN e com a Lei de Introdução ao Código Civil. O que o Acórdão recorrido quis dizer é que o - Decreto-lei n9 2.065/83, embora existente, vigente e incidente, só seria aplicável a partir de 01.01.84. Todavia, como não fez ç as necessárias distinções, acabou incorrendo em algumas perple- xidades. Veja-se, por exemplo, que, no voto seguido pela maio ria, sustenta-se ter ocorrido o fato gerador na data do encerra /2) SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL Processo n9 11060/001.180/84-95 Acórdão n9 CSRF/01-0.633 ( mento do balanço, isto é, em 31.12.83, para, em seguida, com ba se no art. 144 do C.T.N., afirmar-se que o lançamento deve re- portar-se à data do fato gerador e reger-se pela lei então vi_ gente (subentendido que o Decreto-lei n9 2.065/83 só vigeu a partir de 01.01.84). Não se prestou atenção a alguns pontos importan tes: a) a lei vigente em 31.12.83 não era mais aque- la anterior ao Decreto-lei n9 2.065/83, porque fora revogada por este; b) a lei vigente à data do fato gerador era,jus tamente, o Decreto-lei n9 2.065/83, ex vi do seu art. 45. ( c) o problema não é, portanto, de vigência, mas de incidência e aplicação. A lei pode viger e incidir mas não ser aplicável, como pode viger e não incidir nem ser aplicável, ou, ainda, viger, incidir e ser aplicável. Em conclusão: o art. 89 do Decreto-lei no 1 2.065/83 está em vigor desde a data de sua publicação (28.10.83), a partir de quando passou a incidir a a ser aplicável aos fatos , geradores do imposto de renda na fonte nele previstos. Dou provimento ao recurso especial. 2 , , Brasilia-DF., 11 de abril de 1986 - i / URGE-' 'EIr á LO'ES - RELATOR k Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1

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Sessão de27 de setenbro de 19 91 ACORDÃO N2 WRF/03-01 929 Recurso n2 : RP/3 03-1.043 Recorrente, FAZENDA NACIONAL Recorrida : TERCEIRA CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SUJEITO PASSIVO: GRADIENTE INDUSTRIAL S/A. 1 - infração administrativa ao controle das importações. II - Emissão da GI após chegada da mercado ria ao país, más antes do registro clã respectiva declaração de importação, momento do fato gerador do imposto . (art. 23 do Decreto-lei n9 37/66). III- Caracterizado embarque da mercadoria no exterior antes de emitida a Gi e não importação sem GIoudocumentoequi valente. Infração punida na forma do inciso VI do art. 526 do Regulamento Aduaneiro. IV -, Negado provimento ao Recurso da Pro- curadora da Fazenda Nacional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar opresente julgado. Sala... Se s;es (DF), em 27 de setembro de 1991. ar _,-- MAR 4," . 1,. '1 I 4119"K - PRESIDENTE L • , i ,-(----z - - 4_ ii___,__. , .'éÉ ALVEA FONSECA - RELATOR í ,,, IRAN DE LIMA - PROCURADOR DA FAZENDA NA- CIONAL .1 , DAMEFP/DF- SECOS N q 064/90 V.V. Participaram, ainda, do presente julgamento os seguintes Conselheiros: ITAMAR VIEIRA DA COSTA, FAUSTO FREITAS DE CASTRO NETO, UBALDO CAMPELO NETO, JOÃO HOLANDA COSTA, PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR e SE- BASTIÃO RODRIGUES CABRAL. Presente ao julgamento o advogado da interes sada, Dr. Jorge de Souza Ramalho - OAB/SP n9 76.418 - A/84 rRROCE -SSO 10á83/003600/90-20 RECURSO N2 pp/ 303-1.043 ACÓRDÃO CSRF/ 03-01.929 RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL RECORRIDA : 3 2 CÂMARA DO 3 2 CONSELHO DE CONTRIBUINTES SUJEITO PASSIVO: GRADIENTE INDUSTRIAL S/A RELATÓRI O Por ocasião do julgamento do recurso voluntário interpos. to pela empresa em refere. ncia, acordaram os membros da Câmara julga- dora em prover parcialmente o apelo para, reconhecendo a ocorrncia da infração acusada nos autos, substituir a penalidade imposta quando da autuação pela prevista no inciso VI do artigo 526 do RA. Tendo assim decidido, manifesta a recorrida o entendimen to de que a emissão de Guia de Importação posterior ao embarque da mercadoria no exterior, e no caso, ap6s o ingresso da mercadoria im- portada no território nacional, não tipifica a hipótese infracioná- ria descrita no inciso II do já mencionado art. 526. Com vistas à reformulação desta decisão, a 'Procuradoria da Fazenda Nacional vem nos autos deste processo da mesma recorrer, para ver restabelecida a penalização na forma em que foi proposta no auto de infração. Afirma, preliminarmente, a recorrente que o acórdão re- corrido contraria a legislação vigente, uma vez que a autuada impor- tou mercadoria estrangeira cujo ingresso no território nacional efe- tivou-se antes da emissão da Guia de Importação ou documento equiva- lente, ocasião em que, dá-se por ocorrido o fato gerador do Imposto de Importação, conforme o disposto no art. 19 do CTN, c/c o art. 86 do PA. Reportando-se às raz -óes expostas pelo contribuinte no recurso voluntário, lembra que este alegou mudança de orientação ado tada pela repartição aduaneira, e pediu que, alternativamente à re- forma total da decisão sin g ular, fosse, pelo menos como era de cos- tume, aplicada a penalidade do art. 526, § 2 2 , inciso I e II. Contesta a recorrente que tal proposição não pode ser aceita, posto que a ninguém ei dado desconhecer a lei. Argumenta que as datas da entrada da mercadoria e da emissão da GI são do inteiro Conhecimento do importador, que a Guia v de Importação documento cuja essencialidade, no caso da Zona Fran- N )fi Acórdão n9-CSRF/03-01.929 3. E rtf-r?Ar ca de Manaus, verifica-se no art. 35 do D.L. 1455/76, regulamentado pela Portaria Interministerial n 2 192/76 que determina a sujeição à emissão de G.I., anteriormente ao embarque no exterior, para a impor tação de produtos destinados àquela Zona Franca. Complementando, a Portaria 89/85 estabelece que a emissão tardia da GI, conquanto não exclua os benefícios fiscais previstos no DL n 2 288/67, tampouco dis pensa a aplicação das penalidades cabíveis. Prossegue para afirmar que a apalicação da multa não corresponde a um tratamento diferenciado, como quer a defendente, mas sim de fato material sabido e comprovado - importação de mercado ria sem cobertura de Guia de Importação ou documento equivalente - que constitui a infração tipificada no inciso II do art. 526 do RA. Defende a recorrente que a penalidade descrita no inciso VI desse mesmo dispositivo tem por alvo a infração consistente na emissão da GI após o embarque da mercadoria no exterior porém, ante- riormente ao seu ingresso no território nacional, momento da ocorrân cia do fato gerador do II, nos termos do parágrafo único do art. 12 do D.L. 37/66. A emissão da G.I. após a entrada da mercadoria no país atende apenas à formalização do despacho aduaneiro, mas não elide a infração já caracterizada. Em suas contra-alegações, o sujeito passivo traz, ini- cialmente, em sua defesa o entendimento manifestado no voto vencedor do acórdão recorrido, transcrevendo-o parcialmente. Assim, interpreta que o referido voto conclui que a pena lidade prescrita nos termos do inciso II do artigo 526 é aplicável apenas nos casos de importação sem guia de importação, e que, uma vez emitida a guia, pelo órgão competente, mesmo após o embarque da mercadoria, a penalidade cabível encontra-se descrita no inciso VI desse mesmo dispositivo legal. Relativamente à tese defendida pelos votos vencidos, que entendem ser o referido inciso VI aplicável apenas aos casos de emis, são da Guia após o embarque porém antes do ingresso das mercadorias no território nacional, argumenta o contribuinte questionando a res- peito de quando considera-se ocorrido o embarque dos produtos. Se na data da expedição do conhecimento de embarque, pergunta: em que momento deverá ser emitida a G.I., considerados, no transporte aéreo, as diferenças de fuso horário e uma possível coincidância com o fi- nal de semana, quando as repartições brasileiras estariam fechadas Acórdão n9-CSRF/03-01.929 4.gr num r m o e não poderiam emitir tal documento? Nesse caso, com a G.I. expedida somente na segunda-feira, o importador está sujeito as pena lidades do inciso II do artigo 526? Prossegue para salientar que se tivesse o legislador a intenção de agir com tal rigidez etária, não teria criado a norma contida no .§ 2 2 , inciso II, do mesmo artigo 526, que gradua e limita a sanção aplicável. Afirma que o recurso especial nada trouxe que pudesse aba lar os fundamentos da decisão recorrida, e menciona a seu favor o acórdão n 2 303-26.207, cujo voto integrante transcreve integralmen- te. É o relatório. 4 \ sffinonBucoFEDERAL Processo n9 10283/003.600790-2G 5. Acórdão n9-CSRF/03-01.929 VOTO_ Conselheiro JOSÉ ALVES DA FONSECA, Relator: Embora como participante dos julgados da 3a. cama ra do 39 Conselho de Contribuintes . , eu sempre tenho acatado a tese da Procuradora da Fazenda Nacional, tomo rumo oposto no presente caso, em virtude do entendimento estabelecido pelo De creto 205, de 05 de setembro de 1991. DispOs aquele regulamento no inciso 1 do artigo 19 que o marco para a apresentação de guia de importação na zo na Franca de Manaus ê o desembaraço aduaneiro, a pattir de 1992. Mesmo que o litígio não tenha sido atingido por este decreto, entendo que os seus efeitos devem retroagir para beneficiar o contribuinte nos termos do artigo 106, inciso II, letra c do CTN. Face ao exposto, nego provimento ao recurso. Brasilia(DF), em 27 de setembro de 1991. JOSÉ ALVES DA FONSECA RELATO' 11' Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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Numero do processo: 13605.000054/89-68
Data da sessão: Wed Nov 11 00:00:00 UTC 1992
Data da publicação: Wed Nov 11 00:00:00 UTC 1992
Ementa: PROCESSO FISCAL - NULIDADE - É nula a decisão de 1º grau fundamentada em outra na qual se caracteriza o cerceamento do direito de defesa. Processo que se anula, a partir da Decisão Recorrida, inclusive.
Numero da decisão: 202-05405
Nome do relator: Hélvio Escovedo Barcellos
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(42.3. Zta MINISTÉRIO DA ECONOMIA, FAZENDA E PLANEJAMENT c e --- a-/- -0 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES C _ Rubith Processo no. 13605-000.054/S9-6B Sessão de :: 11 de novembro de 1.992 ACORDA.° No 202-05.405 Recurso no:: 86.001 Recorrente:: BICALHO E SILVA LTDA. Recorrida 2 DRF EM BELO HORIZONTE - MG PROCESSO FISCAL - NULIDADE - E nula a decisWo de 19 grau fundamentada em outra na qual se caracteriza o cerceamento do direito de defesa. Processo que se anula, a partir da Decisão Recorrida, inclusive. . Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BICALH0 E SILVA LTDA. ACORDAM os Membros dá Segunda Cá'mara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em anular o processo a partir da Decisão Recorrida, inclusive. Ausente o Conselheiro OSCAR LUIS DE MORAIS. / Sala das Se-.s''., em 11 /novembro de 1992. 1/ HELVIO E.SC,... /.CS. - :Ye;idente e Relator , ,.. / --,9 -. ---- ffir Ir jOSE 14.111 , ALMEID• _Emes - Prc.~-ador-Repre- sentánte da Fa- zenda Nacional v Iam E:11 SE:SSM DE g 4 DE11992 ParLiLiparam, ainda !, do presente julgamento, os Conselheiros ELIO ROTHE, jOSE CABRAL GAROFANO„ ANTONIO CARLOS BUENO RIBEIRO, TERESA cvasniqn oomym_vE:s PAITIcon (.: ORLANDO AL...A:9 eEk.tRuDE:s.. cf/mas/cf/j a/a e . 1. 15 , MINISTÉRIO DA ECONOMIA, FAZENDA E PLANEJAMENTO triP N,...ti SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo no 13605-000.054/89-60 Recurso no: 86.001 Acór~ no 202-05.405 Recorrente: BICALHO E SILVA LTDA. RELATORIO , Contra a Empresa acima identificada foi lavrado o Auto de Infração de fls. 02, onde se exige o pagamento da contribuiçgo ao FINSOCIAL, no valor de 423,11 BTNF acrescido de multa e juros de mora, em decorrencia de omiss go de receita operm:ional.„ nos ano% de 1984, 1905, 1986 e 1987, caracterizada pela existOncia de passivo fictício, apurada em fiscalização do IRPj. Impugnando o feito a fls. 17, a Autuada apresentou cópia da impugnação pertencente ao processo relativo ao IRPU (fls. 10/29) cujas razdes de defesa leio em Sessgo. Na Informaçgo de fls. 34, o autuante reporta-se aos argumentos constantes da informaç go fiscal pertencente ao processo dito matriz (fls. 32/33). Em Decisão de fls. 48/49, a Autoridade julgadora de Primeira Instância , com base na decis go proferida no processo dito matriz, julgou procedente a aç go fiscal. inconformada, a Empresa ir' terpés o recurso de fls. 51, no qual solicita SejaM consideradas no preserite. feito as razdes de defesa expendidas no recurso pertencente ao processo relativo ao IRPJ (fis . 52/75). O presente. processo foi apreciado por esta Câmara, em Sessgo de 19 de setembro de 1991, ocasião em que, por unanimidade de votos, foi o julgamento do recurso convertido em diligencia à repartição de origem, para que fosse anexado aos autos cópia do acórdão do Primeiro Conselho de Contribuintes referente ao processb de IRPj (fls. 70/79). Em atendimento ao solicitado :foi juntada, a fls. 03/90, a cópia do Acórd go no 106-4.263, de 24/02/92, da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, queg como se ve, por maioria de votos, rejeitou a preliminar de nulidade da decisão por falta de determinação da matéria tributável e acolheu a preliminar de nulidade da decisão por cerceamento do direito de defesa. E o relatório 2 46 pre;• MINISTÉRIO DA ECONOMIA. FAZENDA E PLANEJAMENTO :e5g SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo non 13605-000.054/89-68 Acórdão no n 202-05.405 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR HELVIO ESCOVEDO BARCELLOS Conforme originariamente relatado, o Lançamerd..0 foi feito com base em receita omitida, fato verificado em fiscalizaao do IRP3 da qual resultou o Auto de Infra0b relativo ã esse imposto,. Ainda com base na receita omitida foi instaurado o Auto de Infração que dá origem ao presente recurso. No procedimento relativo ao IRP3, entendeu o respectivo acórdão que a Autoridade Singular não esclareceu os motivos pelas. quais declarou inidOnea parte dos documentos apresentados pela Autuada em sua impugnação, além de não os ter identificado. Com iSS(.4 reconheceu-se, naturalmente, ocorr@ncia de cerceamento de defesa. Assim sendo, para melhor orientar o procedimento deste Colegiado, voto no mesmo sentido daquele . acórdão, pela nulidade da Decisão de. Primeira Grau porque alicerçada na viciada deciflo de primeiro grau relativa RO IRW. Sala cas de5s4es, em ilde novembro de 1992. 407 1-EL 10 ,SCOdEDO 3

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Árf.:. ---0*- . .-,•..;•,4%.:á..0 MINISTÉRIO DA FAZENDA, CDR-- Sessão de ..27..da.novembrode 19 ...9.Q. ACORDÃO No CSRF/01-01.105 , Recurso n° RD/106-0.029 Recorrente HELGA KLUG DA SILVA Recorrido SEXTA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .. . INTERESSADA.: FAZENDA NACIONAL IRPF - FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE RECO- LHIMENTO DE IMPOSTO DE RENDA - MULTA. A falta de antecipação de imposto de renda na fonte, relativa ao 39 trimes- tre de 1983, com prazo para recolhimen to até 31.10.90, -fez incidir a multade. 50%, prevista no §, 19, do art. 79, do Decreto-lei n9 2.065/83. • i Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por HELGA KLUG DA SILVA. ACORDAM os Membros da Câmara Su perior de Recursos , Ficais, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que Passam a integrar o presente julgado. , 1 Sala das Sessões (DF), em 27 de novembro de 1990. 'i 1 k , , ..- URGEL t PEREI"/ OP . - PRESIDENTE , \ \ \ WALDEVAN A ftl • p OLIVEIRA - RELATOR _.,....tuemeeffienlia • N2,L.. CeitAila -, / 1 • a .. CESAR GO L S CORREA - PROCURADOR DA FAZEN ..'"""..- DA NACIONAL - v. V' . Participaram , ainda, do presente julgamentos os seguintes Conselhei ros: JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN, JOÃO BATISTA GRUGINSKI, MARCI-05 MACHADO CALDEIRA, BENEDICTO ONOFRE EVANGELISTA, AQUILES RODRIGUES DE OLIVEIRA, LOURIERDES FIUZA DOS SANTOS, CARLOS WALBERTO CHAVES ROSAS, MARIAM SEIF e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. Ausente justificadamente o Cons. LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA. , • 2 SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO 13814-000.207/85-14 RECURSO N9: RD/106-0.029 ACORDAON9: CSRF/01-01.105 RECORRENTE HELGA KLUG DA SILVA RELATÓRIO Inconformada com o decidido no Acórdão n9 106-0.893, de 18.06.86, a contribuinte HELGA KLUG DA SILVA apela para a Câmara Su perior de Recursos Fiscais. 2. A controvérsia refere-se ao exercício de 1984, ano-base de 1983. 3. Em 02.04.84 a contribuinte apresentou sua declaração de ren — dimentos relativa ao exercício de 1984, acusando o imposto a pagarde Cr$ 104.400,00, em .6 quotas de Cr$ 21.224,00 cada uma, uma vez apli- cado o coeficiente de 0,2033. 4. Do total de Cr$ 5.350.000,00 de rendimentos classificados na cédula "C", Cr$ 500.000,00 haviam sido recebidos de pessoa jurídica, com desconto do imposto na fonte no valor de Cr$ 40.000,00. Os res- tantes Cr$ 4.850.000,00, tidos como recebidos de "Diversos", não so freram tributação na fonte. 5. Em 28.12.84 foi emitida a "Notificação de Multa e Juros",re lacionando a antecipação devida e não efetuada de Cr$ 727.500,00, a qual, corrigida, atingiu Cr$ 1.941.333,00. 6. Calculou-se a multa de 50%, com base nos arts. 726-e 728,11, e § 29 do RIR/80 c/c o art. 79, § 19 do Decreto-lei n9 2.065/83, no /17, SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13814-000.207/85-14 Acórdão n9-CSRF/01-01.105 montante de Cr$ 970.666,00 (= 1.941.333,00 x 50%), mais os juros de Cr$ 232.959,00, totalizando Cr$ 1.203.625,00. Para o vencimento em 31.01.85, foi fixado o valor de Cr$ 718.292,00, correspondendo àmul ta reduzida em 50% mais os juros (970.666 12= 485.333+ 232.959). 7. Em 01.02.85 a contribuinte ofereceu a impugnação de fls. 01/04. Alegou que, de acordo com a comprovação anexa (fls.05), so- mente no 39 trimestre de 1983 foi ultrapassado o piso de incidên cia para o recolhimento antecipado, que era de Cr$ 330.000. Assim, a "antecipação devida" seria de Cr$ 581.700 e não de Cr$ 727.500 . Questionou, também, os juros calculados até janeiro de 1985 sobre imposto já regularizado em março de 1984. Expôs o mesmo raciocínio em relação à correção monetária. Sobre a multa diz que a notifica ção invocou o art. 728, II, do RIR/80. Entende que não cabia a mui ta de ofício, porque não ocorreu falta de declaração nem declara ção inexata, além de que a exigência era feita exclusivamente com base em "simples conferência dos elementos que integram a decla- ração", em "simples revisão interna", casos em que não cabia a multa de ofício, conforme jurisprudência administrativa citada. 8. A decisão de primeiro grau (f is. 18/19) reconheceu que a antecipação devida e não efetuada era de, apenas, Cr$ 581.700,00, a qual, corrigida, deu Cr$ 1.552.266,00, proporcionando a multa de Cr$ 776.133,00. Reduziu os juros a 2% sobre a antecipação não efetuada e aplicou juros de 1% a m. sobre a multa, a partir de fe- vereiro/85, além de correção monetária da multa. 9. No seu recurso voluntário a contribuinte argumentou na li nha de sua defesa inicial. Aduziu mais que a invocação do artigo 79 do Decreto-lei n9 2.065/83 -- não capitulado nas notas impugna- das -- não procede, porque o diploma é de 26.10.83 e não pode ser aplicável para agravar sanções referentes a fatos pretéritos, me nos ainda em seu art. 79 que tem aplicação prevista a partir de 19 de janeiro de 1984. Ademais, seu § 19 fixa a multa de mora em 20% e o caso, como demonstrado, não é de lançamento de ofício. 10. O acórdão questionado excluiu a exigência dos juros de mo //,j7 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13814-000.207/85-14 4 Acórdão n9-CSRF/01-01.105 ra calculados sobre o valor da antecipação não efetuada e mante- ve o restante. 11. Ciente do acórdão em 06.09.86 a contribuinte, em 23 de setembro de 1986, interpôs o recurso especial suscitando dissídio jurisprudencial, juntando cópias de vários acórdãos tidos por di vergentes. 12. Pelo despacho de fls. 96/103, o então Presidente da Colen — da 6Q- Câmara admitiu o recurso ao reconhecer a divergência, ape- nas, em relação ao Acórdão n9 105-1.003, assim ementado: "MULTA - Falta de antecipação do imposto - A pessoa física que deixa de efetuar a antecipação do imposto sobre rendimentos auferidos de outra pessoa física, em valor igual ou superior ao fixado em lei, sujei ta-se ã multa equivalente a 20% do valor que deixou de recolher antecipadamente. Reduz-se, para 10% (dez por cento), o percentual da multa aplicada se o contribuinte apresentou de claração de rendimentos com direito a restituição do imposto." 13. Dentro do prazo a Fazenda Nacional ofereceu as contra-ra zões de fls. 104/105, por seu Procurador junto ã 6 Câmara, propug nando pela manutenção da multa de 50%. É o relatório. \\\ sok. , , SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13814-000.207/85-14 5• ÀcOrdão n9-CsRF/01-01.105 , VOTO Conselheiro WALDEVAN:ALVES DE I OLIVEIRA, Relator: . A obrigação imposta às pessoas físicas de efetuarem ar tecipações trimestrais do imposto de renda sobre rendimentos percebi- dos de outras físicas vem do Decreto-lei n9 1.705, de 23.10.79, consc_ lidado, no particular, no . art. 634 do RIR/80. Esse mesmo Decreto-lei, no seu art. 39, estabeleceu qu a falta ou insuficiência de recolhimento da antecipação sujeitava contribuinte ã multa de 30% (trinta por cento) sobre o montante não r colhido no prazo devido. Evidentemente, essa multa de 30% não era compensatóri. ou monetária, mas sancionatãria de comportamento omissivo, tendente . induzir os contribuintes a promoverem as antecipações nas condições e nos prazos da lei. Por conseguinte, se o Fisco verificasse o descumprimen_. to do preceito legal s6 poderia exigir a multa em lançamento de of.-1 cio, na medida em que não se tratava de imposto devido com base na declaração de rendimentos, em função dos rendimentos anuais, mas de f to gerador passível de ocorrer a cada três meses, no :.ptóprio ano-base No máximo, o imposto antecipado ensejava compensação com o devido na declaração de rendimentos. Veja-se que, no caso presente, o Fisco pa rece ter-se guiado pela declaração de rendimentos e acabou errando no montante da antecipação devida e não efetuada, visto que a declaração não fornecia elementos para se determinar a antecipação devida ou não devida em cada trimestre. Não foi por outra razão que a citada multa foi ine1uár-1. da no Capitulo das . Multas de Lançamento de Oficio do RIR/80, mais pre cisamente no § 79 do seu art. 728. Posteriormente, adveio o Decreto-lei n9 1967, de 23 de novembro de 1982, cujo, art. 16 dispôs: \\, --- "7 , submomemonum PROCESSO N9 13814-000.207/85-14 6. Acórdão n9-CSRF/01-01.105 "Art. 16 - A falta du insuficiencia de recolhimento do imposto, anteci pação, duodécimo ou quota, nos '.-. prazos fixados neste Decreto-lei, apresentada ou não a declaração de rendimentos, sujeitará o contribuin te à multa de mora de vinte por cento ou à multa de" lançamento ex-officio, acrescida, em qualquer dos ca_ sos juros de mora. Parágrafo único - A multa de mora de vinte por ceh to será reduzida a dez por cento se o contribuinte' efetuar o pagamento do imposto dentro do exercício' financeiro em que for devido." Porém, este Decreto-lei só cuidou das antecipações, duodécimos ou quotas devidos pelas pessoas jurídicas, nada tendo a ver com a hipótese do art. 19 do Decreto-lei n9 1.705/79. Na mesma data, isto é, em 23.11.82, foi editado o De creto-lei n9 1.968, com o art. 79 do teor seguinte: • "A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto' ou de quota deste, nos prazos fixados neste Decreto- lei, apresentada ou não a declaração de rendimentos, sujeitará o contribuinte ã multa de mora de vinte por cento ou à multa de lançamento ex-officio, acrescida em qualquer dos casos, dejuros de mora. Parágrafo Cnico - A multa de mora de vinte por cento será reduzida a dez por cento se o contribuinte efe tuar o pagamento do imposto dentro do exercício em T que for devido". Contudo, também este Decreto-lei não cuidou especifi - camente das antecipações criadas pelo art. 19 do Decreto-lei número 1.705/79. Finalmente, o Decreto-lei n9 2.065, de 26.10.83,trou_ xe o art. 79 com a seguinte redação: "Art. 79 - As allquotas previstas no artigo 79 do De creto-lei n9 1.642, de 7 de dezembro de 1978, e n5 § 29 do artigo 19 do Decreto-lei n9 1.705, de 23 de outubro de 1979, ficam alteradas para vinte por cen to, aplicando-se aos rendimentos percebidos a partir de 19 de janeiro de 1984. § 19 - A falta ou insuficiência de recolhimento de imposto de renda na fonte e da antecipação referida' no art. 19 do Decreto-lei n9 1.705, de 23 de outubro * \\\ de 1979, sujeitará o infrator à multa de mora de vin.._ lik b (,,---) _ • SERVIÇO PÚBLICO PROCESSO N9 13814-000.207/85-14 7. Acórdão n9-CSRF/01-01.105 te por cento ou "à multa de lançamento ex-officio,acres cida, em qualquer dos casos, de juros de mora. - § 29 - A multa de mora será reduzida a dez por cento se o pagamento do imposto for efetuado dentro do exercí- cio em que for devido." Este o texto legal aplicável â. hipótese dos autos. Observe-se que a Notificação de fls.06 indicou como a plicáveis as penalidades: a) do art. 726 do RIR/80: juros de mora; b) do art. 728, II, do RIR/80: multa de 50%, sobre a totalidade ou diferença do imposto devido, nos casos de falta da de claração e nos de declaração inexata... c) Art. 79, § 19 do Decreto-lei n9 2.065/83: ver trans crição acima. Obviamente há imperfeição tecnica nessa capitulação le ,gal, que se poderá compreender pelo fato de ter sido utilizado formu lário impresso adaptável a situações como a dos presentes autos e outras de feição aproximada. Nem os juros de mora são penalidade, na exata acepção' do termo, nem o art. 728, II, do RIR/80 ó aplicável ã es pácie, por não ser cumulativo com o art. 79 do Decreto-lei n9 2.065/83. Antes são eles mutuamente excludentes. No caso do art. 728, II, há de haver diferença de im posto a cobrar. Não assim na hipótese do art. 79 do Decreto-lei n9 2.065/83. Se há diferença de imposto a lançar, com base nos pres supostos legais do art. 728, II, efetua--se lançamento de oficio,com a multa de 50% calculada sobre o imposto. Se não há diferença de imposto a lançar mas houve insuficiência da /°°111 (1--) , SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13814-000.207/85-14 8. Acórdão n9-CSRF/01-01.105 antecipação referida no art. 19 do Decreto-lei n9 1.705/79, cobra-se multa do lançamento de ofício (ou de mora, conforme veremos adiante)1 No Caso do art. 728, II, os pressupostos de fato do lar çamento e da respectiva multa, eleitos pelo legislador, são a falta' de declaração e adeclaração inexata. No caso do art. 79 do Decreto.- lei n9 2.065/83, os pressupostos são a falta ou insuficiência de re colhimento de imposto de renda na fonte ou da antecipação referida. Pode dar-se o caso de um contribuinte ter 100 a anteci par e haver antecipado apenas 50, não incluindo a diferença na prci pria declaração de rendimentos. Em relação aos 50 não antecipados nem incluídos na declaração, incide o art. 728, II, do RIR/80. Se tinha 100 a antecipar, antecipou 50 e incluiu os 100 na declaração, incide o art. 79 do Decreto-lei n9 2.065/83 sobre os 50 não antecipados. Sei tinha 100 a antecipar, nada antecipou e incluiu apenas 50 na declarai ção, sobre os 50 não antecipados e não incluídos na declaração inci- de o art. 728, II, do RIR/80 e sobre os 50 não antecipados mas . cluídos na declaração incide o art. 79 do Decreto-lei n9 2.065/83. 1 A multa de lançamento de oficio do art. 79 do Decreto- lei n9 2.065/83 é da mesma natureza da multa prevista no art. 39 do Decreto-lei n9 1.705/79, atrás examinada. O pressuposto de fato, no pertinente às antecipações, é basicamente igual. Só que no art. 39 do Decreto-lei n9 1.705/79 era no percentual fixo de 30%, enquanto que no art. 79 do Decreto-lei n9 2.065/83 não se fixou expressamente 1 percentual. Todavia, como a multa deve ser calculada sobre o imposto não antecipado, somente resta a de 50% do art. 728, II, do RIR/80, ressalvadas as hipóteses de agravamento do inciso III e §§ 19 e 29 doji mesmo art. 728. Em suma, o que houve foi criação de nova hipótese de cidência das multas de. lançamento de ofício, a par das jã existentes na lei. Além da nova hipótese de incidência das multas de lan- çamento de oficio (embora sem lançamento de imposto), o art. 79 do Decreto-lei n9 2.065/83 também criou novas hipóteses de incidência da (i)t5?,, SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13814-000.207/85-14 9. Acórdão n9-CSRP/01-01.105 multa de mora. Evidentemente, a multa de lançamento de oficio e a mui ta de mora do art. 79 do Decreto-lei n9 2.065/83 não podem ser apli- cadas concomitantemente. Ou uma ou outra. O fato de a multa de mora de 20% poder ser reduzida a 10% se o pagamento do imposto for efetuado dentro do exercício em que for devida a antecipação, ou o recolhimento na fonte, afasta cogita ções em torno da aplicação dessa multa especifica nos casos de atra- so no pagamento da multa de lançamento de ofício se tiver sido esta'l a aplicada. A meu ver, as multas de lançamento de ofício ou de mo7_!.1 ra do referido art. 79 só podem . conviver se entendidas da forma se I guinte: a) Se o contribuinte não efetuar a antecipação nO, , pra zo, mas realizá-la no exercício em que é devida, espontaneamente, a multa é a de mora de 10%. b) Se o contribuinte não efetuar a antecipação no pral zo, nem no exercício em que é devida, mas realizã-1a antes da apre; 1 sentação da declaração de rendimentos do exercício financeiro corres' — pondente ao ano-base em que a antecipação era devida, de forma es- pontãnea, a multa é a de mora de 20%. c) Se o contribuinte não efetuar a antecipação e in- cluir os. rendimentos na declaração do. exercício correspondente, co- meteu, de forma irremediável, a infração consistente na falta de an- tecipação. AI a multa é a do lançamento de ofício. Assim, as multas de mora, de 10% ou de 20%, pressupõem que houve antecipação, embora com atraso. Jã a inclusão dos rendi- mentos cujo imposto deveria ter sido antecipado, na declaração, ca- racterizam, definitivamente, a falta de antecipação. Os rendimen- tos, incluidos na declaração de rendimentos, por iniciativa do con 1tribuinte, permitem concluir que foram tributados, mas não antecipa- .777 SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13814-000.207/85-14 Acórdão n9-CSRF/01-01.105 damente. Consoante se demonstrou acima, a inclusão, na decla ração, dos rendimentos cujo imposto deveria ter sido antecipado, a fasta a hipótese do lançamento de oficio com a multa de 50% do ar- tigo 728, II, do RIR/80, mas 'ião elide a exigência, da multa do. lançamento de oficio do art. 79 do Decreto-lei n9 2.065/83, eis que a respectiva hipótese de incidência ficou caracterizada de mo do irretorquivel. Cumpre agora, examinar a hipótese de o contribuinte' não promover a antecipação do imposto e sofrer ação fiscal antes da época própria para apresentar sua declaração de rendimentos, na qual viria ou Ião a incluir os rendimentos. Nesse caso não cabe, a meu juízo, cogitar da inciden cia do art. 79 do Decreto-lei n9 2.065/83. Como se cuidará de co brar imposto cujo prazo para antecipação está vencido, a solução é o lançamento de oficio, do imposto com a multa de 50% do arti- go 728, II, do RIR/80, se ;não houver circunstâncias agravantes.To davia, se for entendido preferível aplicar o art. 79 em questão, também se exigirá o imposto e a multa de ofício. Fora de questão cobrar-se, apenas, a multa de 50%, deixando-se de lado o imposto. Pois, não pode haver dúvidas de que, na espécie, ca be a ação fiscal, contra ela não prevalecendo pretensão do contri buinte de pagar espontaneamente, com atraso, acrescentando a mul- ta de mora de 10% ou de 20%. A infração estará caracterizada e a espontaneidade eliminada. Por outro lado, estando em causa tributação no exer- cício de 1984, ano-base de 1983, é induvidosa a aplicabilidade do Decreto-lei n9 2.065, em vigor desde a data de sua publicação em 28.10.83. Na espécie dos autos não está em questão o principio SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13814-000.207/85-14 11. Acórdão n9-CSRF/01-01.105 da anualidade ou da anterioridade, emergentes do art. 153, § 29 da Constituição Federal vigente ã ênoca. Não se trata de instituir ou majorar tributo. Tão-so mente se cuida de antecipar tributo com pensável na posterior decla ração de rendimentos. Por outro lado, a instituição de multas fiscais não tem a ver com o principio da anualidade, que é reservado aos tri- butos eleitos pelo legislador. A Contribuinte, no caso vertente, deixou de fazer a an tecipação devida no 39 trimestre de 1983, prazo de recolhimento eneer- radoerri3L10.83,quando jê estava em vigor oDecreto-lei n92.065/83. O acórdão paradigma que serviu de base para admissão do recurso especial, de n9 105-1.003, versou antecipação de impos- to idêntica ã discutida nestes autos, mas relativa ao exercício de 1983, ano-base de 1982. Claramente não lhe seriam aplicáveis as multas do art. 79 do Decreto-lei n9 2.065/83, a não ser por força do princi- pio da retroatividade benigna (CTN, art. 106, "c"). A multa, aplicada foi a de 30%, do art. 728, II, do RIR/80. Verificou-se no entanto, que o contribuinte sofrera' retenções na fonte que ultrapassaram o im posto devido, ensejando, inclusive, direito ã restituição de imposto. Por esse motivo invocou-se o art. 79 e §§ 19 e 29 do Decreto-lei n9 2.065/83, entendenb-seque ali se autorizava a redução da multa de mora a 10% se o pagamento do imposto fosse efe tuado dentro do exercício em que era devido, hipótese a que se ade quava o caso em exame. 1//v), SERVIÇO PÚBLICO FEDERAk PROCESSO N9 13814-000.207V85-14 12. Acórdão n9-CSRF/01-01.105 Com a devida vênia, cometeram-se graves equívocos,va lendo ressaltar os dois mais notórios: Primeiro: a circunstância de ter havido retenções' na fonte que ensejaram imposto a restituir resultou de hipótese de incidência e de fato imponível que lião se confundem com a hipóte. • se de incidência e o fato imponível relativos ã antecipação trimes trai de que se cuida. Nenhum dispositivo legal autoriza a compensa ção do imposto antecipado pela retenção na fonte com o imposto antecipado pela incidência trimestral. Segundo: multa de lançamento de ofício não se confun de com multa de mora. Reduzir multa de ofício para o percentual mi norado da multa de mora é subtrair bananas de abacaxis. Tecnicamen te o que se fez foi excluir a multa de ofício para aplicar a de mora, sendo que a aplicação de multas é vedada ao Conselho. Por tudo o ex.osto, nego provimento ao recurso) . • :1\ WALDEVAN AL 1 , 0E OLIVEIRA - RELATOR Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1

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A microempresa, "ex vi" do disposto no artigo 13 da Lei n t2 7.256, de 1984, está dispensada do . cumprimentor4a. obrigação acessória que consiste na apresentação da Declaração de Rendimentos da Pessoa Jurídica. Incabível, portanto, a aplicação de penalidade pelo . desatendimento a intimação do Fisco para que fosse feita a entrega da citada declaração.' Recurso Especial a que se dá provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de re- curso interposto por LUIZ FRANCISCO DA SILVA. ' 1 ACORDAM os Membros da Câmara Superior de Recursos Fis- cais, por maioria de votos, dar provimento ao recur'ào, nos termos do relatOrio e voto que passam a integrar o presente julgado. Ven- , cidos os Cons. Evandro Pedro Pinto, Carlos Walberto Chaves Rosas e 1 Mário Albertíno Nunes (suplente), que negavam-lhe provimento. 1 , ala 'as Sessões (IDF), em 28 de agosto de 1992. ,.-%51 ,40110,1r/'-,-,-... .n MArirEl. //' - PRESIDENTE / /( SEBASTIrr —0 !.'1,0 CABRAL — RELATOR ‘41 -.1.0/1F} , AFd í - 0ELSO RREI'• • CAMPOS - , PROCURADOR DA FAZENDA aNACIONAL (substituto) v.v. 1 ... Participaram, ainda, do presente julgamento os seguintes Conselheiros: IRINEU SIMIANER, WALDEVAN AS,VES DE OLIVEIRA, CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER, 1 I D1CLER DE ASSUNÇÃO, JUAREZ DE MORAIS, AFONSO CELSO MATTOS LOURENÇO e I WILFRIDO AUGUSTO MARQUES (substituto). Ausentes o Cons. AQUILES RODRI- GUES DE OLIVEIRA(substituído por WILFRIDO AUGUSTO MARQUES) e o Pro- curador, Dr. IRAN DE LIMA (substituído por AFONSO CELSO FERREIRA DECAM POS). 'p'ti 4i 1 6 .. ,,, , ., ,, ,, P n sa::.- a • • à tr.: i j:;1/4 \ C ,>, ,M "r).' :n,ZA›, e SERVIÇO PUBLICO FEDERAL 1 PROCESSO N° 13673/000.141/90-81 RECURSO N9: RD/104-0.482 ACORDO N2: CSRF/01-01.370 RECORRENTE: LUIZ FRANCISCO DA SILVA 1 RECORRIDA: QUARTA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES INTERESSADA: FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO , O sujeito passivo na presente relação jurídico tributária, já ,qualificado nos presentes autos, inconformado com a decisão prolatada pela Colenda Quarta Câmara do Colendo Primeiro Conselho de Contribuintes, consubstanciada no Acórdão n2 104-8.472 de 14 de mato de 1991 ,recorre a esta Câmara Superior na pretensão de reforma do mencionado Aresto, o qual tem esta ementa: 1 1 I - "OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA - ENTREGA DE DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS - IRPJ - A falta de entrega da declaração de rendimentos da pessoa jurídica, ou sua apresentação fora do prazo legal, caracteriza infração ao disposto no artigo 592 do regulamento do imposto (RIR/80), sujeita à aplicação da multa prevista no artigo 723, do mesmo ato legal. Recurso provido em parte." , Cientificada dessa decisão em 25 de setembró de 1991 , o contribuinte ingressou com Recurso Especial para esta Superior ,Instância Administrativa, sustentando em resumo: I a) além de Microempresa, necessitada de recursos financeiros, pouco importaram os 'direitos de sua isenção até mesmo pelo que prescreve o Código Civil: "onde não há devedor não há credor", apesar de na persistente obstinação de tão somente punir com a imposição da multa desconhecem de forma injusta que pelo menos o -seu dever de entregar a declaração de rendimentos foi cumprida de forma espontânea, o que afasta qualquer alegação em contrário, pois se existente tal obrigação acessória, a mesma foi cumprida sem omissão; . t lellÁ k i-- SERVICO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13673/000.141/90-81 3. Acórdão n9-CSRF/01-01.370 b) em razão da obsessiva persistência na imposição da penalidade, injustificando-se os inúteis esforços da empresa e de seu contador, caso continuem a desmerecer as afirmações coerentes contidas no documento que anexa por cópias, a qual vem complementar outros anteriormente juntados, como a decisão unânime de Câmara do Primeir;o Conselho de Contribuintes, e tantas outras razões de defesa simplesmente desprezadas, cometendo assim uma injustiça para com a firma; c) se a razão de direito e justiça possui obrigatoriedade -de igualdade para todos, também não é justo que apenas a região caipira seja vitima de incoerentes respostas quanto a aplicação discriminada da multa, pois se trata de lei ou obrigação de caráter geral, nacional, referente à Declaração de Rendimentos da Pessoa Jurídica; d) para reforçar ainda mais as incabíveis normas empregadas del uma aparente e normal discriminação, estranha principalmente a persistência pela ocorrência de pequena anormalidade diante das circunstâncias que apresenta: as contradições de atitudes quanto a impunidade para tantas empresas que se omitiram e não entregaram suasi declarações, o que se constitui em mais uma injusta medida, já que' sequer vem sendo molestadas, punidas, multadas ou simplesmentey notificadas. É o relatório. SERVICO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N Q 13673/000.141/90-81 4. Acórdão nQ CSRF/01-01.370 VOTO Conselheiro SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL - Relator: O recurso atende aos pressupostos para sua admissibilidade. Devendo, pois, ser conhecido. Como visto do relato, o ponto central da controvérsia reside ami definir se a pessoa jurídica enquadrada como MICROEMPRESA está ou não, sujeita a apresentar, à Fiscalização, Declaração do Imposto de Renda, por ser mencionado ato classificado como uma OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA e,í como tal, expressamente dispensado através do artigo 13 da Lei n21 7.256, de 1984. 1 Mencionado diploma legal declara isenta a Microempresa do pagamento do Imposto de Renda, desde que observados os requisitos porí ela fixados, dispondo textualmente os seus artigos 13 a 16: "Art. 13 - A isenção referida no art. 11 abrange a dispensa do cumprimento de obrigações tributáriast acessórias, salvo as expressamente previstas nos arts. 14, 15 e 16 desta Lei. Art. 14 - O cadastramento fiscal da microempresa será feito de oficio, mediante intercomunicação entre oí órgão de registro e os órgãos cadastrais competentes. I Art. 15 - A microempresa está dispensada de[ escrituração, ficando obrigada a manter arquivada a documentação relativa aos atos negociais que praticar! ou em que intervir. Art. 16 - Os documentos fiscais emitidos pelas microempresas obedecerão a modelo simplificado, aprovado em regulamento, que servirá para todos os fins previstos na legislação tributária." Vi) 5. SERVICO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13673/000.141/90-81 Aceirdão n9-CSRF/01-01.370 O mestre Aliomar Baleeiro, "in" DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO,' 10 a ed., Forense, R.J., p. 450, nos ensina: "II. OBRIGAÇÃO DE DAR E FAZER ETC. - Como adverte Pugliese (Der. Financ., México, 1939,1 p. 57), a lei tributária geralmente encerra preceitos' de fazer, não fazer ( ou abster-se), tolerar. Isso se, reflete na obrigação tributária que é precisamente a det dar quantum do tributo, fazer (declaração, informarl etc.), não fazer (importações proibidas, transportar/ mercadorias desacompanhadas de guia, concorrência ai monopólio fiscal etc.), tolerar (exames de livros e arquivos, apuração de stocks, inspeção de mercadorias' nos envoltórios etc.)." 1 Comentando o artigo 115 do C.T.N., o renomado autor, à página 457 da obra citada, preleciona: "Separadamente, refere-se o Código ao fato gerador! da obrigação principal e ao da acessória. O desta é a 1 situação prevista em lei, que obriga alguém a praticar ou abster-se de certos atos diversos do pagamento do 1 tributo ou de pena pecuniária. Exemplos: informar o Fisco sobre terceiros, remeter certos documentos, não transportar mercadoria desacompanhada de guia, prestar-se à inspeção de livros mercantis e arquivos, balanço ou verificação do stock etc. (ver arts. 113, 121 e 122). O CTN estatui que fato gerador da obrigação acessória "é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou abstenção do ato...". Mas - acreditamos -, da definição desse fato . gerador há de constar expressa e especificamente quais delas. Isso não poderá ficar ao arbítrio da autoridade 1 fiscal (C.F., art. 153, S 22)." No caso do Imposto Sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza, a legislação impõe às pessoas físicas e jurídicas, contribuintes ou não, inúmeras obrigações relacionadas, na sua grande 1 maioria, com a prestação de informações, esclarecimentos, manutenção 1 de registros ou assentamentos, emissão de documentos etc.. ,; 1 61r SERVICO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13673/000.141/90-81 6. Acórdão n9-CSRF/01-01.370 Da leitura dos artigos retro transcritos fica evidente que a Lei dispensou a microempresa de cumprir qualquer obrigação tributária de natureza acessória, exceto: a) o cadastramento, efetivado "ex officio"; b) a manutenção da documentação que tenha dado causa ou seja decorrente de todos os atos negociais por ela praticados ou nos quais venha a intervir; e c) na emissão de documentos seja obedecida a forma denominada de "modelo simplificado", conforme dispuser o Regulámento. Dispõe o artigo 113 da Lei nQ 5.172 de 1966 (C.T.N.): "Art. 113 - A obrigação tributária é principal ou acessória. S 1Q - A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. S 2 2 - A obrigação acessória decorre da legislação tributária, tem por objeto as prestações positivas ou negativas nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. S 3 Q - A obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária." A obrigação tributária decorre sempre de Lei e se traduz como uma relação jurídica que se estabelece entre duas pessoas: a) de um lado, a pessoa jurídica de direito público, o sujeito ativo ou titular da competência para exigir o cumprimento da obrigação; e b) do outro lado, no polo passivo da relação jurídica, está a pessoa, física ou jurídica, obrigada a satisfazer tal obrigação, e que geralmente tem por objeto o pagamento de tributo ou de penalidade pecuniária (obrigação principal). O objeto da obrigação tributária acessória, como se depreende do texto legal transcrito, são prestações (positivas ou negativas) de fazer ou de não fazer alguma coisa, sempre impostas pela Lei, e visam primordialmente, a arrecadação ou a fiscalização dos tributos. A. 1,4) 6:1 , 1 SERMO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 13673/000.141/90-81 7. 1AcOrdão n9-CSRF/01-01.370 , O Regulamento aprovado com o Decreto n a 85.450, de 1980, nol "LIVRO IV, TÍTULO I, CAPITULO I, SEÇÃO I a III" (arts. 587 a 618), 1 elenca várias normas que devem ser observadas pelas pessoas físicas e jurídicas quanto à apresentação da declaração de rendimentos, inclusive indicando modelos aprovados pelo órgão competente e exigindo a assinatura do contribuinte ou seu representante legal. 1 1 A declaração de rendimentos apresentada pelo contribuinte, como se sabe, tem por objeto colocar à disposição da pessoa jurídica de direito público, titular da competência para lançar e exigir o I cumprimento da correspondente obrigação (sujeito ativo), os elementos 1 1considerados necessários à formalização da exigência tributária. I li DE PLÁCIDO E SILVA, em sua obra NOÇÕES DE FINANÇAS E DIREITO s FISCAL", 2 a ed., Guaira, p.1 279, analisando alguns aspectos da legislação do Imposto de Renda, editadas através do Decreto-lei na 5.844, de 23.9.43, registra: "116. LANÇAMENTO E NOTIFICAÇÃO DO IMPOSTO - . O imposto sobre a renda é de ordem dos lançados. A I declaração serve de índice para esse lançamento, que é i promovido, após o exame e verificação dos I esclarecimentos nela constantes, pela autoridade encarregada desse serviço. Antes que se processe o lançamento, pelo qual se procura cumprir a incidência legal do imposto, a repartição competente, pelo funcionário encarregado da revisão, fará um exame da declaração, solicitando esclarecimentos do contribuinte ou determinando diligências, que julgue necessárias. Julgado exatas tõdas as informações prestadas pelo i contribuinte, dará o lançamento por efetivo. E dele notificará o contribuinte, pessoalmente ou por carta registrada." 1 1 Vê-se, pois, que sempre foi a declaração de rendimentos 1 considerada uma peça cujas informações ali contidas possibilitam (mas não integram) o lançamento tributário, cuja competência, apesar da evolução tecnológica, dos meios de comunicação etc., continua sendo privativa da autoridade administrativa e, de tal ato, decorre a constituição do crédito tributário. t" (,) , , , PROCESSO N9 13673/000.141/90-81 8. SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Acórdão n9-CSRF/01-01.370 É inegável que a apresentação da declaração de rendimentos se traduz numa obrigação acessória que, uma vez descumprida, enseja aplicação de penalidade pecuniária e, nesse caso, se converte em obrigação principal (CTN, art. 113, S 3m). Tendo a Lei n g2 7.256, de 1984, dispensado a MICROEMPRESA de apresentar declaração de rendimentos, e sendo certo que se trata de obrigação acessória, , não pode haver aplicação de penalidade pecuniária. No caso, não há falar em descumprimento do objeto da prestação positiva ( de fazer), pois o sujeito passivo, no caso a Microempresa, está expressamente afastada do rol daquelas pessoas obrigadas a entregar o formulário declarando seus rendimentos. Se inocorre a obrigação acessória, como admitir sua conversão em obrigação principal para o fim de exigir o pagamento de penalidade pecuniária. A decisão recorrida, no caso, merece reforma. Dou provimento ao Recurso s.ecial interposto. Brasília - D.F. 0 em 28 oe Co le, o de 1992. 119, SEBASTIÃO '4:lag's S CABRAL - RELATOR. - . • Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1

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Sessao de27 de setembro de 19_J _ ACORDÃO N2 ,C8RF/03-01 .830, Recurso n e: RP/303-01.020 Recorrente: FAZENDA NACIONAL Recorrida : TERCEIRA CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SUJEITO PASSIVO: SEMP TOSHIBA AMAZONAS S/A 1 - Infração administrativa ao controle das importaç6es. II - Emissão da GI apOs chegada da mercado ria ao pais, mas antes do registro da respectiva declaração de importação, momento do fato gerador do imposto (art. 23 do Decreto-lei n9 37/66). III- Caracterizado embarque da mercadoria no exterior antes de emitida a GI e não importação sem GI oudocumentoequi valente. Infração punida na forma do inciso VI do art. 526 do Regulamento Aduaneiro. IV - Negado provimento ao Recurso da Pro- curadora da Fazenda Nacional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos - de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Cãmara Superior de Recursos - Fiscais, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relat6rio e voto que passam a integrar °presente julgado. - ala 'as Sesi- 6es (DF), em 27 de setembro de 1991. _ ',2„í . MA''' ..fzEr - PRESIDENTE I is7ls..A:(1 COSTA - RELATOR , '---- IRAN DE LIMA - PROCURADOR DA FAZENDA NACIO NAL OAMEFP/OF- SECOS N g 084/90 J.N. v.v. , Participaram; ainda, do presente julgamento os seguintes Conselheiros:, ITAMAR VIEIRA DA COSTA, FAUSTO FREITAS DE CASTRO NETO, JOSt ALVES DA FONSECA, UBALDO CAMPELO NETO, PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JONIOR e GSEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL $144 111 e;r p viço rum t r 0 rEnFnAt. PROCESSO N g 10283/003678/90-17 RECURSO N g RP/303-1.020 ACÓRDÃO CSRF/ 03-01.830 RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL RECORRIDA : 3 g CÂMARA DO 3 g CONSELHO DE CONTRIBUINTES SUJEITO PASSIVO: SEMP TOSHIBA AMAZONAS S/A RELATÓRI O A Procuradoria da Fazenda Nacional, irresignada com a de cisão proferida pelo Conselho de Contribuintes nos autos do processo em referencia, interpôs o presente recurso especial para ver restabe lecida a aplicação da penalidade prevista no inciso II do art. 526, do RA, posto ter a recorrida, mesmo acolhendo a infração descrita nos autos, desclassificado tal sanção para a prevista no inciso VI do mesmo dispositivo legal. Afirma a recorrente que o acórdão recorrido contraria as disposições constantes do inciso II do jã mencionado art. 526, uma vez que a empresa autuada importou insumos diversos antes de emitida a respectiva Guia de Importação. Lembra a peticionária que a autuada contestara a autua- ção alegando que a G.I., emitida pela CACEX, não é documento consti- tutivo de seu direito de importar, o qual é garantido pela aprovação de projeto pela SUFRAMA. Quanto a isso, defende a recorrente não ser a G.I. um do cumento meramente declaratório do direito de importar, caracterizan do-se num documento essencial ao despacho de importação e, no caso da Zona Franca de Manaus, sua essencialidade é verificada no art. 35 do DL n 2 1455/76, regulamentado pela Portaria Interministerial n2 192/76 que estipula em seu item I: "as importações efetuadas através da Zona Franca de Manaus ficam sujeitas à obtenção de Guia de Impor- tação, previamente ao embarque das mercadorias no exterior." Faz menção à IN-SRF n 2 89/83 que, normatizando o assun- to, interpreta que a emissão da Guia de Importação após o embarque das mercadorias não exclui os benefícios fiscais previstos no D.L. n 2 288/67 o que, porém, não prejudica a aplicação das penalidades previstas. A emissão da G.I. após o ingresso das mercadorias no p is, prática esta normatizada pela Port. n 2 222/81, visa dar coberh 1 n , ,. PROCESSO N9 10283/003.678/90-17 3'r-'N il(7. ,:.) r l i n LICC) rrur: n. r, L. tura à formalização do despacho aduaneiro, mas nem por isso tem o condão de elidir a infração já configurada. Sendo assim, à semelhança do que decidiram os acórdãos 303-25.264 e 303-25.182, não há como eximir a empresa do pagamento da multa exigida no auto de infração, uma vez que importou mercado- rias ingressadas no país anteriormente à emissão da G.I. O contribuinte, paralelamente à apresentação de suas contra-alegações, dirigiu a esta Câmara Superior, recurso especial, o qual não foi objeto do despacho do Presidente da Câmara recorrida, previsto no art. 5 2 da Portaria n 2 434/79. Contraditando as razSes da recorrente, expõe o sujeito passivo que, se realmente a infração tivesse sido cometida, consis tina esta na emissão tardia da G.I., à qual corresponde a penalida- de descrita no inciso VI do art. 526, e não na importação sem guia a que se reporta o inciso II desse mesmo artigo. Assim, prossegue, o entendimento não pode ser outro se- não o de que o processo administrativo de importação já estava con- cluído, restando apenas a emissão da guia para bem formalizar o ato, p aticado em razão de projeto aprovado pela SUFRAMA. . ----Y"' É o relatório. n11„:41 Y , 4. , Proc. n g 10283-003678/90-17 sFrivir.:0 runt.,co FrDERAL Ac. CSRF/03-01.830 VOTO A mercadoria foi embarcada, no exterior e descarre- qada em territOrio nacional, antes que tivesse sido emitida a cor- respondente guia de importação. A autoridade julgadora local, cm primeira instância, entendeu que com a entrada da mercadoria se co racterizara uma importação sem GI ou documento equivalente, razão pela qual exigiu da empresa o pagamento da multa de que trata o inciso II do art. 526 do Regulamento Aduaneiro. O Recurso Especial ,interposto contra a decisão não . — unanime da douta 3a. Cara do 3 Q Conselho de Contribuintes / mani - festa o mesmo entendimento da digna autoridade administrativa local. Peço vênia para discordar da douta Procuradora da Fazenda Nacional. Com efeito, o simples fato de haver descarregado a mercadoria não configura ainda em sua plenitude o conceito de im ..., - portaçao para os efeitos da legislaçao específica. Deve-se salientar, como consta dos autos, que a im- portadora no se descuidara da obtençao do documento mas estavam em curso suas gestEes junto 'às autoridades governamentais competen tes (SUFRAMA e CACEX), com razoável antecedência, de modo que fi- cara ela a depender de autorizaçoes cujo desfecho dependia to S6 de decisoes unilaterais desses Org gos sem que ela pudesse exercer qualquer interferência. Ademais, nesse ínterim, a transação comer- cial com o exportador estrangeiro estava em curso e foi concluída, sendo a mercadoria sob encomenda afinal posta para embarque nos por - tos estrangeiros, submissa s des p esas normais de armazenagem e capatazia, etc. A demora na expediçao do documento admita-se como normal, não vindo a justificar para a importadora tenha determina do o embarque no exterior, por sua conta e risco, ciente de que co metia uma infraçao, já que no obtivera ainda a CI. O que acima se relata, como está nos autos, serva ... .. ... para demonstrar que "importaçao" no se resume no mero ato de fazer ingressar a mercadoria no territOrio nacional, mas percorre toda uma tramitação, fase por fase, sob pena de se tornar um descaminho. Acrescente-se ainda que essa tramitação, alem do pedido de licencia I Â---mento, prosseaue com outros procedimentos da iniciativa do impor, Pi11 1''q 1 1 ,,,, 5. . Proc. n g 10283-003678/90-17 Ac. CSRF/03-01.830 'F"H IÇO rUri t TITDE-fli'd tador, junto às autoridades portuárias no porto de descarga e peran te a administração aduaneira. Nesses procedimentos, o contribuinte vai manifestar a sua intenção e seu interesse de dar continuidade à sua importação atá obter o desembaraço aduaneiro, condição para afi nal receber sua carga. - , No e demais IembPar ainda que o contribuinte .teM que cumprir prazos para promover o despacho das mercadorias ou dar- -lhe continuidade, sob risco de vir a cometer a infração de aban - dono cuja pena será a declaraçao especifica a que se seg ye o cracas so para aplicaçao da pena de perdimento, em favor da Fazenda Nacio- nal. No caso desta importação, está comprovado que, final mente, a CACEX expediu a GI (ou GIs) em data anterior à do registro da declaração de importação, momento esse que se deve ter como aque le em que, formalmente, ocorreu o fato gerador do imposto de impor- tação (art. 23 do Decreto-lei n g 37/66). Como bem admite a Fazenda Nacional, no seu Recurso, a GI atende à formalização do despacho a- duaneiro, o que induz à convicção de que, na espácie, completado o despacho aduaneiro com a existencia da GI, a infração que restou a descoberto foi a do embarque antes da emissão da GI ou documento e- quivalente, conforme previsto no inciso VI do art. 526 do RA. A penalidade do inciso II do mesmo art. 526 está re- servada à infraçao descrita como: "importar mercadoria do exterior sem guia de im portaçao ou documento equivalente...." A previsão e para os casos em que não tenha sido emi tida a GI atá o momento do registro da DI. O caso mais comum á o da divergencia de mercadoria, isto e, entre a licenciada na GI e aquela que se verifique em conferencia física, divergencia usualmen te atestada através de laudos laboratoriais. No caso em foco, existe (m) a(s) guia (s) de impor- tação, emitida (s) especificamente para a(s) mercadoria(s) constan- te (s) do despacho de importação. Por entender que a decisão da 3a. Câmara do 3 g. Canse lho da Contribuintes foi exarada cdm os melhores fundamentos de di reito, voto para negar provimento ao Recurso Especial. . Sala das Sztoes, em 27 de setembro de 1991 .. / Jo Holanda Costa07297 X Â P4 Relator 4 \_. . ' , Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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Numero do processo: 11020.000781/2003-71
Data da sessão: Tue May 21 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/10/2002 a 31/03/2003 COMPENSAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. A apresentação da manifestação de inconformidade inaugura o processo administrativo fiscal, na forma do art. 74 da Lei nº 9.430/96 e do Decreto nº 70.235/72, o qual consiste na discussão a respeito da existência ou não do crédito apresentado na Declaração de Restituição ou de Compensação. Negada homologação à compensação, com fundamento na ausência de saldo remanescente de crédito, por ter o contribuinte utilizado a totalidade de seu crédito em compensações anteriores, cumpria ao contribuinte impugnar tal demonstração, indicando o erro que considerava existir na apuração do saldo de crédito. COMPENSAÇÃO. PEDIDO DE HABILITAÇÃO DE DIREITO DE CRÉDITO DECORRENTE DE AÇÃO JUDICIAL. IN SRF 517/2005. EFEITOS. O pedido de habilitação previsto na Instrução Normativa nº 517/2005 é condição formal para a apresentação, em pedido de compensação, de crédito fundado em decisão judicial transitada em julgado. A decisão que defere a habilitação não envolve a apreciação de valores, não se destinando à liquidação do direito de crédito, nem substituindo a necessidade do exercício do direito de crédito, por meio da transmissão do Pedido de Ressarcimento ou da Declaração de Compensação. Tal deferimento, pela mesma razão, não implica homologação da compensação ou deferimento do pedido de restituição, pois a determinação do valor do direito, repise-se, é matéria de apreciação e discussão no processo que formaliza a restituição/compensação. Negado provimento ao recurso.
Numero da decisão: 3403-002.208
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Antonio Carlos Atulim – Presidente Ivan Allegretti – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim, Alexandre Kern, Domingos de Sa Filho, Rosaldo Trevisan, Ivan Allegretti e Raquel Motta Brandão Minatel.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: IVAN ALLEGRETTI
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materia_s : PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario

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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/10/2002 a 31/03/2003 COMPENSAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. A apresentação da manifestação de inconformidade inaugura o processo administrativo fiscal, na forma do art. 74 da Lei nº 9.430/96 e do Decreto nº 70.235/72, o qual consiste na discussão a respeito da existência ou não do crédito apresentado na Declaração de Restituição ou de Compensação. Negada homologação à compensação, com fundamento na ausência de saldo remanescente de crédito, por ter o contribuinte utilizado a totalidade de seu crédito em compensações anteriores, cumpria ao contribuinte impugnar tal demonstração, indicando o erro que considerava existir na apuração do saldo de crédito. COMPENSAÇÃO. PEDIDO DE HABILITAÇÃO DE DIREITO DE CRÉDITO DECORRENTE DE AÇÃO JUDICIAL. IN SRF 517/2005. EFEITOS. O pedido de habilitação previsto na Instrução Normativa nº 517/2005 é condição formal para a apresentação, em pedido de compensação, de crédito fundado em decisão judicial transitada em julgado. A decisão que defere a habilitação não envolve a apreciação de valores, não se destinando à liquidação do direito de crédito, nem substituindo a necessidade do exercício do direito de crédito, por meio da transmissão do Pedido de Ressarcimento ou da Declaração de Compensação. Tal deferimento, pela mesma razão, não implica homologação da compensação ou deferimento do pedido de restituição, pois a determinação do valor do direito, repise-se, é matéria de apreciação e discussão no processo que formaliza a restituição/compensação. Negado provimento ao recurso.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Antonio Carlos Atulim – Presidente Ivan Allegretti – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim, Alexandre Kern, Domingos de Sa Filho, Rosaldo Trevisan, Ivan Allegretti e Raquel Motta Brandão Minatel.

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PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM     2   Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.  Antonio Carlos Atulim – Presidente   Ivan Allegretti – Relator   Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Antonio  Carlos  Atulim, Alexandre Kern, Domingos de Sa Filho, Rosaldo Trevisan,  Ivan Allegretti  e Raquel  Motta Brandão Minatel.  Relatório  Trata­se  de  pedido  de  compensação  que  apresenta  como  crédito  valores  decorrentes de ação judicial (Mandado de Segurança nº 8.15.06542­4) que teria transitado em  julgado  em  25/01/1999,  com  os  quais  a  contribuinte  pretende  extinguir  débitos  de  PIS­ faturamento referentes aos períodos de apuração de outubro de 2002 a março de 2003.  A Delegacia da Receita Federal de Caxias do Sul/RS (DRF) não homologou  a  compensação  (fls.108/109)  com  base  na  Informação  Fiscal  extraída  do  processo  n°11020.000.325/99­11 (fls. 105/107), onde verificou­se que “o valor do crédito apurado na  ação judicial supracitada, demonstrado na planilha de fl.104, já foi totalmente utilizado pelo  contribuinte em diversas compensações de débitos de PIS sem processo (informadas na DCTF  às fls. 66 a 98), não sendo suficiente para quitá­los. Deste modo, não existe saldo de crédito  passível de utilização em Declarações de Compensação” (fl. 108).  A  contribuinte  apresentou  manifestação  de  inconformidade  (fls.  117/126)  alegando a inconstitucionalidade dos Decretos­Leis nº 2.445 e 2.449/88, de maneira que o PIS  deveria ter sido recolhido conforme a Lei Complementar n° 7/70.   Alega ainda, a nulidade da exigência por meio de carta de cobrança pelo fato  de que teria de haver o lançamento, em razão de que as declarações de compensação, na época,  não constituíam confissão de dívida:  Englobando  a  presente  cobrança  fatos  geradores  anteriores  à  vigência da lei 10.833 de 29/12/2003,  tem­se que inaplicável os  dispositivos desta, no que se refere ao lançamento. Como se vê,  há  época  do  fato  gerador  (PA  04/2003  —  12/2003),  seja  por  interpretação  sistemática  de  lei,  seja  por  entendimento  jurisprudencial,  seja  pelo  posicionamento  da  doutrina,  a  Declaração de Compensação não possui atributo de confissão, e  sim  mera  informação.  Ademais,  havia  a  necessidade  de  lançamento fiscal para a constituição do crédito. Portanto, não  houve a constituição definitiva do crédito.  Entretanto,  agora,  através  de  guia  DARF,  a  Contribuinte  ê  compelida a  recolher um valor que,  em parte,  sequer  é  crédito  tributário, na medida em que pendente de regular lançamento no  prazo  estabelecido.  Sem  que  tenha  havido  o  lançamento  tributário,  não  chegou  a  ser  constituído  o  crédito  respectivo,  nem  poderá  ser  o  mesmo  ora  cobrado.  Via  de  conseqüência,  Fl. 246DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 11020.000781/2003­71  Acórdão n.º 3403­002.208  S3­C4T3  Fl. 235          3 qualquer inscrição em CADIN, procedimento de execução fiscal,  negativa no fornecimento de CND será indevido e antijurídico.  A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre/RS  (DRJ),  por meio  do Acórdão  nº  10­12.677  de  17  de  julho  de  2007  (fls.  205/206  v.),  negou  provimento à manifestação de inconformidade, de acordo com o entendimento assim resumido  em sua ementa:  Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep  Período de apuração: 01/08/1993 a 31/10/1995  Ementa:  AÇÃO  JUDICIAL  —  Impossibilidade  de  efetivar  a  compensação antes do  trânsito em julgado da ação  judicial  em  que a interessada discute a existência e quantificação do crédito,  conforme  disposto  no  artigo  170­A  do  Código  Tributário  Nacional.  INEXISTÊNCIA DE CRÉDITOS —Inexistência de créditos após  terem sido utilizados para compensações de períodos anteriores,  conforme  constavam  de  DCTFs  entregues  pela  interessada,  verificado em outro processo administrativo.  DÉBITOS — COBRANÇA — Os instrumentos utilizados para a  cobrança dos débitos não extintos ante a não homologação das  compensações,  foram  as  respectivas  DCTFs  nas  quais  foram  declarados.  Rest/Ress. Indeferido ­ Comp. não homologada  O voto condutor do acórdão da DRJ detalha o seguinte:   Alega a contribuinte que nos cálculos dos créditos deveriam ser  incluídos  valores  que  as  filiais  teriam  pago  a  maior  sob  a  alegação de que a sentença judicial, que vetou tal procedimento,  teria  sido  contrária  à  lei.  Tal  alegação  não  pode  ser  considerada,  em  primeiro  lugar  porque  o  presente  não  está  quantificando os créditos, os quais foram verificados através do  processo 11020.000325/99­11,  cabendo ali,  se  fosse o  caso,  tal  discussão.  E  em  segundo  lugar,  mas  de  forma  definitiva,  o  motivo  que  impediria  a  discussão  em  qualquer  processo  administrativo, é porque a questão foi levada ao Judiciário, cuja  decisão  é  lei  entre  as  partes,  cabendo  a  elas  obediência  ao  decidido naquela ação judicial. Se a interessada não concordou  com  algum  quesito  do  decidido  na  esfera  judicial,  somente  naquela ação caberia expressar sua inconformidade. Assim, não  é de levar­se em conta tal argumento adotado pela contribuinte  para  insurgir­se contra os cálculos dos créditos efetivados pela  DRF em Caxias do Sul.  De  qualquer  forma,  além  da  inexistência  de  créditos,  outro  obstáculo se levanta para as compensações declaradas: quando  da  entrega  das DCOMP's  não  havia  ocorrido  ainda  o  trânsito  em  julgado  da  ação  judicial  impetraria  pela  contribuinte  para  questionar os créditos. Ou seja, não existia liquidez e certeza na  sua  quantificação,  condição  essencial  para  ser  efetivada  a  Fl. 247DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM     4 compensação,  nos  termos  do  artigo  170  do  Código  Tributário  Nacional. Esta condição ficou expressa através do artigo 170­A  do mesmo Código,  introduzido  pela  Lei  Complementar  n°  104,  de  10  de  janeiro  de  2001.  Ou  seja,  a  partir  de  então  ficou  expressamente  vedada a  compensação envolvendo créditos  sem  decisão definitiva no judiciário.  Embora  a  contribuinte  tenha  colocado  nas  Declarações  de  Compensação apresentadas que os créditos decorreriam de ação  judicial e que a data do trânsito em julgado naquela ação teria  ocorrido em 25 de janeiro de 1999, verifica­se que, efetivamente,  tal  trânsito  ocorreu  somente  em  25  de  maio  de  2004,  data  posterior  à  entrega  das  DCOMP's.  Deste  modo,  não  haveria  como  homologar  as  compensações,  mesmo  se  existissem  créditos.  Ante  o  exposto,  VOTO  para  que  não  sejam  homologadas  as  compensações cujos pedidos foram efetivados em desobediência  ao  disposto  no  artigo  170­A  do  Código  Tributário  Nacional,  para  que  os  débitos  objeto  das  compensações  tenham  exigibilidade suspensa por  força do  inciso III do artigo 151 do  Código Tributário Nacional, até decisão administrativa final.  A  contribuinte  interpôs  recurso  voluntário  (fls.  211/217)  alegando  que  “O  art.  170­A,  que  impede  a  compensação  do  indébito  antes  do  trânsito  em  julgado  não  tem  aplicação ao caso, pois a decisão que garantiu o direito ao crédito e a compensação não fez  qualquer ressalva em relação ao momento em que deveria se dar a compensação. Além disto,  o disposto no art. 170­A do CTN só tem aplicação em relação ao indébito recolhido após a sua  vigência,  o  que  não  é o  caso. O art.  170­A do CTN  foi  incluído  pela Lei Complementar  n°  104/2001, que entrou em vigor em janeiro de 2001, e os valores recolhidos indevidamente, que  constituíram  o  crédito  utilizado  para  compensar  com  débitos,  são  de  períodos  anteriores  a  esta data.”  (fl. 213), as DCOMPs referem­se ao período entre 1988 a 1995. Além disso, cita  precedentes  do  TRF  no  sentido  de  que  não  era  preciso  aguardar  o  transito  em  julgado  da  medida judicial que buscava a declaração do direito a compensação antes da entrada em vigor  do  art.  170­A do CTN,  e que  a  sentença  final que  garante o direito  a  compensação valida  a  compensação feita anteriormente.  Novamente  alega  a  inconstitucionalidade  dos  Decretos­Lei  nº  2.445  e  2.449/88 e afirma que se os recolhimentos indevidos de PIS efetuados pelas filiais não estariam  albergados pela decisão proferida na medida judicial n° 98.1506542­4, ainda assim devem ser  considerados em vista da Resolução n° 49/95 do Senado Federal, que tem efeitos a todos.  Em 10/12/2010 este Conselho, por meio da Resolução nº 3403­00.156  (fls.  229/230), converteu o julgamento em diligência para que fossem juntados aos autos cópia dos  processos administrativos nº 11020.001077/2005 ­06 e 11020.000325/99­ 11.  Promovida a juntada das cópias pela Delegacia de origem, os autos voltaram  para julgamento.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Ivan Allegretti, Relator  Fl. 248DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 11020.000781/2003­71  Acórdão n.º 3403­002.208  S3­C4T3  Fl. 236          5 O recurso foi interposto em 09/10/2007 (fl. 211), dentro do prazo de 30 dias  contados da notificação do acórdão da DRJ, ocorrida em 12/09/2007 (fl. 210).  Tem razão o recorrente na parte em que alega que o art. 170­A do CTN não  se aplica ao seu caso concreto.  Isto em razão do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em  recurso repetitivo com a seguinte ementa:  TRIBUTÁRIO  E  PROCESSUAL  CIVIL.  COMPENSAÇÃO  TRIBUTÁRIA.  LEI  APLICÁVEL.  VEDAÇÃO  DO  ART.  170­A  DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC  104/2001.  1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data  do  encontro  de  contas  entre  os  recíprocos  débito  e  crédito  da  Fazenda e do contribuinte. Precedentes.  2.  Em  se  tratando  de  compensação  de  crédito  objeto  de  controvérsia  judicial,  é  vedada  a  sua  realização  "antes  do  trânsito  em  julgado  da  respectiva  decisão  judicial",  conforme  prevê o art. 170­A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica  a  ações  judiciais  propostas  em  data  anterior  à  vigência  desse  dispositivo, introduzido pela LC 104/2001. Precedentes.  3. Recurso  especial  provido. Acórdão  sujeito ao  regime do art.  543­C do CPC e da Resolução STJ 08/08.  (REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,  PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010)  O mesmo entendimento deve ser aplicado por este Conselho por força do art.  62­A do Regimento Interno.  Ocorre,  no  entanto,  que  superar  este  fundamento  não  trará  o  resultado  do  reconhecimento  do  direito  ao  Recorrente,  o  qual  permanecerá  negado  em  razão  da  demonstração da falta de saldo de crédito que pudesse ser utilizado pelo contribuinte.  Este  foi  o  motivo  original  da  recusa  das  compensações  e  que  não  foi  impugnado de maneira adequada pelo contribuinte.  Com  efeito,  a  compensação  em discussão  neste  processo  administrativo  foi  recusada com  fundamento na demonstração, pela Autoridade Fiscal, de que a  contribuinte  já  teria  utilizado  a  integralidade  do  seu  direito  de  crédito,  apresentando  os  cálculos  que  demonstravam que não lhe remanescia saldo de crédito, extraídos do PA nº 11020.000325/99­  11.  Tais cálculos promovem a quantificação do valor do direito do contribuinte e  demonstrou  como  tal  saldo  de  crédito  foi  integralmente  absorvido  por  compensações  anteriores.  O  contribuinte,  por  sua  vez,  limitou­se  a  reeditar  os  argumentos  de mérito  quanto  á  inconstitucionalidade  dos  Decretos­Leis,  sem  impugnar  os  cálculos  da  Autoridade  Fiscal.   Fl. 249DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM     6 Deveria  o  contribuinte  ter  demonstrado  qual  entendia  ter  sido  o  erro  na  apuração  do  valor,  tal  como  procedida  pela  Administração,  e  que  serviu  de  fundamento  de  decidir para o presente caso concreto.   O  contribuinte,  no  entanto,  apenas  alegou  que  a  Administração  teria  homologado  a  planilha  de  cálculos  que  ele  apresentou  em  outro  processo,  o  PA  11020.001077/2005  –06,  que  trata  de  Pedido  de  Habilitação  de  Crédito  Reconhecido  por  Decisão Judicial Transitada em Julgado.  Ocorre que, conforme fica claro da decisão deste tipo de pedido e da própria  Instrução Normativa nº 517, de 25 de fevereiro de 2005, a habilitação é ato meramente formal,  que  não  substitui  o  pedido  de  ressarcimento  e  compensação,  nem promove a  liquidação  dos  valores, mas se limita a certificar a presença dos elementos formais que indica.  É isto o que dispõe o art. 3º, § 2º, da referida IN:  §  2 º O  pedido  de  habilitação  do  crédito  será  deferido  pelo  titular da DRF, Derat ou Deinf, mediante a confirmação de que:  I ­ o sujeito passivo figura no pólo ativo da ação;  II ­ a ação tem por objeto o reconhecimento de crédito relativo a  tributo ou contribuição administrados pela SRF;  III  ­  houve  reconhecimento  do  crédito  por  decisão  judicial  transitada em julgado; e  IV ­ houve a homologação pela Justiça Federal da desistência da  execução do título judicial ou da renúncia à sua execução, bem  assim a  assunção de  todas  as  custas  do  processo  de  execução,  inclusive  os  honorários  advocatícios,  no  caso  de  ação  de  repetição de indébito.  Como se percebe, a habilitação prevista na Instrução Normativa nº 517/2005  é condição formal para a utilização, em pedido de ressarcimento ou compensação, de direito de  crédito fundado em decisão judicial transitada em julgado.   A  existência  de  uma  planilha  de  valores  entre  os  documentos  apresentados  pelo  contribuinte  no  processo  de  habilitação,  não  significa  que  a  Administração  Tributária  tenha apreciado, muito menos reconhecido, a correção de tais cálculos.  O  processo  de  habilitação  não  envolve  a  apreciação  de  valores,  não  se  destinando à liquidação do direito de crédito, nem substituindo a necessidade do exercício do  direito de crédito, por meio da transmissão do Pedido de Ressarcimento ou da Declaração de  Compensação.   Ou seja, a decisão do pedido de habilitação de crédito  judicial não é ato de  liquidação de valores, nem a decisão  concreta proferida em relação ao Recorrente promoveu  qualquer reconhecimento de valor de crédito.  O deferimento da habilitação, pela mesma  razão, não  implica homologação  da  compensação  ou  deferimento  do  pedido  de  restituição,  pois  a  determinação  do  valor  do  direito,  repise­se,  é  matéria  de  apreciação  e  discussão  no  processo  que  formaliza  a  restituição/compensação.  Fl. 250DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM Processo nº 11020.000781/2003­71  Acórdão n.º 3403­002.208  S3­C4T3  Fl. 237          7 Isto  é  expressamente  previsto  no  art.  3º,  §  6º,  da  IN,  ao  dispor  que  “O  deferimento do pedido de habilitação do crédito não implica homologação da compensação ou  o deferimento do pedido de restituição ou de ressarcimento”.  Voto por negar provimento ao recurso.  Ivan Allegretti                                Fl. 251DF CARF MF Impresso em 04/06/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/05/2013 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 29/05/2013 por IVAN ALLEGRETTI, Assinado digitalmente em 30/05/2013 por ANTONIO CARLOS ATULIM

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Numero do processo: 13710.001652/2001-96
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/1995 a 28/02/1996 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.602
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/10/1995 a 28/02/1996 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 29/03/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 1 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda • DF CSRF/CARF MF Fl. 2 Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recursos n° 227.494, julgados na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo 11 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso n° 227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CIN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional —para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 2 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 3 Processo n° 13710.001652/2001-96 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.602 Fl. 185 apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n°118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, sÇ 4°, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs: Art. 30 Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 3 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 4 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3°. Se pmspectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4°. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CT -N tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos • pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo ST.I. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4° dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n°118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 4 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 5 Processo n° 13710.001652/2001-96 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.602 Fl. 186 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 30 E 4°. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONALTRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE Assinado digitalmente em 19105/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 5Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 6 INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATWA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3°. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4°, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1 a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3° da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3°, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5°, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 6 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 7 Processo n° 13710.001652/2001-96 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.602 Fl. 187 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados," Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4° da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1° e 4°, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 7Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 8 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 30 e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 8 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 9 Processo n° 13710.001652/2001-96 CSRF-T3 Acórdão n•° 9303-00.602 Fl. 188 julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 30 e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4 0 da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3 0 da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 9Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 10 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3 0 da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer i Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da A' ustria de 1° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8°e 9°). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2' ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 10 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 11 Processo n° 13710.001652/2001-96 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.602 Fl. 189 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte - raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 11 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF F 1 . 12 - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, IH, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1°, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2° da Lei n°9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2°. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Assinado digitalmente em 19105/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 12 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 13 Processo n° 13710.001652/2001-96 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.602 Fl. 190 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt.' a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a 96. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/0412010 por CLEUZA TAKAFUJI 13 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 14 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 14 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF F 1. 15 Processo n° 13710.001652/2001-96 O CSFtF-T3 Acórdão n.° 9303-00.602 Fl. 191 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso4: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 30 edição, pp 170 e 171. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 15 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 16 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatizaç'ã o da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n°118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 16 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 17 Processo n° 13710.001652/2001-96 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.602 Fl. 192 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatizaçã o da repetição de indébito é toda dada pelo C7W, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3 0 da Lei Complementar n°118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4° da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional - C77V: Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "h" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n° 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: 1- da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 17 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 18 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 168 6 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos I e lido art. 165 do C7W; e a segunda — data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CT1V, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAF<AFUJI 18 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF F I . 19 Processo n° 13710.001652/2001-96 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.602 Fl. 193 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro 7 : Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 8, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5 2, 11 da CF de 1988°, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho l°, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: "O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebraçâo democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vincula ção jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã", pontifica: 7 • julgamento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 "II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" 10 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7' Edição, p. 256 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 19 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda • DF CSRF/CARF MF Fl. 20 "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado 'princípio da proporcionalidade'..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalhol2, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização" 13 , assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para ia distinción entre regias y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y regias opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen determinaciones en el ámbito de lo láctica y juridicamente posible. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www. sacha. adv.br/adminiarq_publica/bc7f621451b4 f5 df308 a8e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3' edição, p.72 13 Teoria de ks Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 20 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda • DF CSRF/CARF MF Fl. 21 Processo n° 13710.001652/2001-96 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.602 Fl. 194 Como esclarece José Afonso da Silva i'', apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero l5 que as regras: "constituem concreçÕes relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3'. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 21 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 22 harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos 17 e Jorge Miranda18. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo Único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Adminis fração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurua. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 22 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 23 Processo n° 13710.001652/2001-96 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.602 Fl. 195 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho 19 , não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 30461SP20: "III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação n2 1.417-721: "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo _ para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente 190p. cit., p. 1265/1266 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 23 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 24 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica.- (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5°, caput, inciso =Cl e §1 022 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo lega123, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3 0 deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1°, da Lei n° 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 22 DOU - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tome inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1° - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicaç'áo imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como início da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 24 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 25 Processo n° 13710.001652/2001-96 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.602 Fl. 196 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declarató rios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento, deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como .o C7N, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do C7N, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou aposição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 25 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 26 N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ25: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão MM. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 26 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda • DF CSRF/CARF MF Fl. 27 Processo n° 13710.001652/2001-96 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.602 Fl. 197 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CIN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrariv , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 22 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5" ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 27 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 28 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki39, em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional * [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade toma sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc']. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 21, sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10a ed., p. 57. 3 ° Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 31 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 28 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 29 Processo n° 13710.001652/2001-96 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.602 Fl. 198 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do . CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG 33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendesm , sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 33 Publicado no DJ de 05/04/2004, 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, Sa edição, pp. 333 e 334. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 29 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 30 Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidõneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (.-.) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho l : Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tomou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5 edição, p. 388. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 30 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 31 Processo n° 13710.001652/2001-96 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.602 Fl. 199 Resp n° 686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESONDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. • 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga anules, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3°, I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. Assinado digitalmente em 19105/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 31 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 32 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.056'7: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (..-) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 32 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 33 Processo n° 13710.001652/2001-96 CSFtF-T3 Acórdão n.° 9303-00.602 Fl. 200 Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com apalavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "o inicio do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, LPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF188, a regra do Art. 168 do CTN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I — nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei no 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 33Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 34 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c". A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n° 2.288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DJ: 24/04/1995) Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 34 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 35 Processo n° 13710.001652/2001-96 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.602 Fl. 201 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação". • Ocorre que o Art. 150 § 1° refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART", analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 49 O conceito de direito, p. 155-6 Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 35Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 36 Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial") com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART 41 : "O resultado é o que o marcador diz que é' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de críquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é críquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n°4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 36 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF F I. 37 Processo n° 13710.001652/2001-96 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.602 Fl. 202 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ónus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. -Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43 , que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia" deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 44Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 37 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF F 1. 38 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 30 do seu art. 18 46 . Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial n.9- 747.091'7 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de ofício em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 34525). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n°40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.5222002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3 0 expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. 46 § 3° O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 38 Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 39 Processo n° 13710.001652/2001-96 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.602 Fl. 203 Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Alberto Freitas Barreto Assinado digitalmente em 19/05/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 39Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 21/05/2010 pelo Ministério da Fazenda

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IMPOSTO DE RENDA - PESSOA JURÍDICA NE- GÓCIOS DEI MÚTUO - Art. 21 - Decreto Lei n9 2.065/83 - ORTN No reconhecimento da correção monetâ- ria nos negócios de mútuo contratados entre coligadas, interligadas, contro- ladoras e controladas, devem ser consi derados os valores mutuados diariamen- te, podendo ser adotado dentre outros metodos de apuração o valor da ORTN diâria, conforme as regras do art. 59, § Único, do Decreto-lei n9 2.072/83. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Câmara Superior de RecursosFis cais, pelo voto de qualidade, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado (venci dos os Cons. Jose Eduardo Rangel de Alckmin (Relator), Waldevan Al- ves de Oliveira, Luiz Alberto Cava Maceira, Carlos Walberto Chaves Rosas, Aquiles Rodrigues de Oliveira e Sebastião Rodrigues Cabral, que negavam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Cons. Mârcio Machado Caldeira. . a •as Sessões (DF)_, em 06 de dezembro de 1991 ~Md -/ " - MAR' A S, - PRESIDENTE V.V JH DAMEFP/DF- SECOB N q 064/90 , . __ CIO MACHADO CALDEI ,/' - - RELATOR RSSIGNA- 5/ LUIZ FERNANDO (ttires).7Ú1 mrsi . : , /mws/, RAES- PROCURADOR. , DA ,, FAZENDA NACIONAL / Participaram, ainda, do presente julgamento os seguintes Conselheiros: JUAREZ DE MORAIS, MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS e BENEDICTO ONOFRE EVANGE- LISTA. -, .. i"‘',-•; .,, ,*. WW"pgr ZERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N° 10768/025.991/88-21 RECURSO N9 : RP/105-0.166 ACORDÃONQ: CSRF/01-01.256 RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL RECORRIDA: QUINTA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SUJEITO PASSIVO: CAFÉS FINOS LOJAS FRANCAS LTDA RELATÓRIO Recorre a Fazenda Nacional contra o Acórdão númeró 105-3.753, que, por maioria de votos, deu provimento ao apelo da contribuinte, conforme entendimento sintetizado naseguinte ementa: "VARIAÇÃO MONETÃRIA,ATIVA - Contrato de Mútuo en- tre Coligadas ,-- D.L.20651-8-3,. art. 21 - O procedi- Mentó preconizado Pelo artigb'21 do Decreto-lei n9 2065/83 s6 se aplica aos casos em que inexistam con tratos de mútuo estipulando condiçOes de correção monetãria pelo menos idêntica à nele prevista." Esclarece a recorrente que trata-se de mataria refe rente à apropriação de correção monetária apropriada em virtude de mútuo contratado por pessoas jurídicas interligadas, havendo diver gência quanto a forma de calcular o valor a ser apropriado. Neste ponto, esclarece que o sujeito passivo cele- brou contrato de mútuo com empresas coligadas, estipulando encargo de correção monetária a favor da mutuante em desacordo com a siste mática legal de apropriação das referidas despesas, conforme cláu- - sula a seguir descrita: loi '44 ' 11) ---1 \,.. .../ . DANIEFP/DF- SECOS N 2 065/90 J.H. SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10768/025.991/88-21 3. Acórdão n9-CSRF/01-01.256 "3) O saldo devedor da conta corrente vencerá em fa vor da contratante credora correção monetária pela -ã- ORTN's, encargo que será calculado e pago na data de liquidação do saldo final do empréstimo. 4) O prazo deste contrato é de 24 (vinte e quatro) meses, vencendo-se em (...)" Salienta a suplicante que as normas reguladoras dama_ teria (art. 21 do DL. 2.065/83 e art. 254 do RIR/80) determinam a apropriação da correção monetária, no cálculo da apuração do lucro operacional (que integra o lucro tributável ou o lucro real) se fa- ça segundo a variação realmente verificada no período em que os va- lores mutuados realmente permaneceram em poder da mutuária. Em ou- tras palavras, sintetiza a recorrente, a correção deve corresponder ao valor exato da remuneração do capital mutuado correpondente ao efetivo prazo em que este permaneceu â disposição da mutuária, com observância do regime de competência. Observa, ainda, que de acordo com o contrato, o Cál- culo e pagamento da correção monetária se forma ao final do emprés- timo, cujo prazo era de 24 meses, pelo saldo final apurado naquela data. Como se tratava de contrato de mútuo com reciprocidade, lança do em contas correntes, se ao final do prazo as empresas decidissem "zerar" o saldo, nenhuma receita haveria a apropriar, contrariando a sistemática legal. Neste ponto, acentua que afastada a forma de determi nação estabelecida no contrato, prevaleceu, para fins fiscais, a apuração segundo a variação das ORTN's, pelo regime legal de compe- tência, o que a própria autuada reconheceu. Não obstante, informa a recorrente, a autuação foi procedida com base na variação diária da OTN, em detrimento da apu- ração da contribuinte, que lovou-se na variação mensal, baseando-se a autoridade lançadora nos termos do PN/CST n9 10/85. ..11' /-----''/-----" _ _ii SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10768/025.991/88-21 4. Acórdão n9-CSRF/01-01.256 Neste tema o ponto nevrálgico da controvérsia, pois o cálculo pela ORTN diária, como proconizado pelo aludido Parecer,é que encontra repulsa por parte do sujeito passivo. Faz, então, a requerente análise da orientação esta- belecida no ato administrativo mencionado, concluindo tratar-se de mera interpretação da lei, sem que tenha havido criação denova abri gação, pois a obrigatoriedade da apropriação da variação já existia, com a finalidade de evitar manobras de empresas com interesses co- muns, no sentido de reduzir as cargas tributarias. O PN/CST 10/85 apenas teve como escopo atingir os objetivos estabelecidos na lei, não havendo razão para se cogitar do art. 103, I, do CTN. Refuta a suplicante o argumento de que acorreção diá ria da ORTN, criada pelo Decreto-lei n9 2.072/83, art. 59, se res- trinja aos casos que especifica ou que no caso o PN em comento te- nha pretendido criar tributo por analogia, uma vez que a obrigação foi estabelecida pelo art. 21 do Decreto-lei n9 2.065/83, sendo que apenas a forma de cálculo foi orientada pelo dispositivo inicialmen te citado, não sendo procedente a restrição de sua aplicação, como sustenta a decisão recorrida. Afirmando a legalidade do PN/CST 10/85, pede a recor rente o provimento do presente, com o restabelecimento do crédito tributário pertinente. Admitido o recurso, o sujeito passivo manifestou-se em contra-razão de fls. 81/86, reportando-se aos termos do votocon dutor do aresto recorrido, dando destaque ao fato de que o Decreto- -lei n9 2.072/83 abrangeu tão somente rendimentos distribuidos por sociedades de investimentos e fundos de condominio, rendimentos de quotas ou quinhões de capital e a caução das custos de imóveis man- tidos em estoques, sendo custo que o art. 59 de tal diploma estabe- leceu que a atualização ali prevista somente teria aplicação às hi- póteses nele previstas. Dal a inaplicabilidade do mesmo a contratos - de mútuos entre interligadas. SERVICOPUBLICOFEDERAL PROCESSO N. 10768/025.991/88-21 5. AcOrdão n9-CSRF/01-01.256 Invoca, ainda, outra passagem do voto vencedor, que diz que o art. 21 do Decreto-lei n9 2.065/83 e claro ao estabelecer que o tratamento por ele presente somente em aplicação ao caso de contratos de mútuos que não prevejam a correção monetária, além do que, a atualização nele prevista se dá com base na ORTN mensal, e não na diária, que á época sequer era conhecida. Aduz que em momento algum se questionou sobre a efeti va contabilização mensal da correção referente aos contratos de miá- tuós questionados. E termina por pedir o improvimento do apelo. o relatório. SERVIÇO POUCO FEDERAL PROCESSO N9 10768/025.991/88-21 6. Acórdão n9-CSRF/01-01.256 VOTO VENCEDOR Conselheiro MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, Relator: O recurso é tempestivo e atendendo aos demais reauisi_ _ tos de admissibilidade, deve ser conhecido. Em que pese os fundamentos do voto do ilustre 'Conse- lheiro Dr. ;José Eduardo Rangel de Alkmim, não podem os mesmos preva_ lecerem pois traduzem em prejuízo ora para o fisco, ora para o con- tribuinte. Este entendimento é o constante da orientação exarada no Parecer Normativo CST n9 10/85 é analisado no voto vencido , da ilustre Conselheira Dra. Mariam Seif, atual Presidente deste Conse- lho e, em cujos fundamentos, a seguir transcritos, peço vênia para fundamentar este voto. "Como se depreende dos autos, cinge-se a contro vérsia em torno do valor a ser reconhecido pela recor rente, para efeito de determinar o lucro real, do va- lor da correcão monetária calculada segundo a varia- ção do valor da OTN, nos negócios de mútuo que reali- zou com suas interligadas. A presente exigência decorreu do ,reconhedimento a menor pela mutuante do res pectivo valor, cuja dife- rença foi apurada pelo autor do feito mediante o con- fronto entre o valor da correção monetária contabili- zado como receita da empresa e o valor da correção mo, _ netãria obtido pela variação diária da OTN. A contribuinte insurge-se contra os cálculos le- vados a efeito pelo autuante, o qual, pautando-se na orientação exarada no Parecer Normativo CST n9 10/85, quantificou o valor a ser reconhecido procedendo a so ma algébrica dos débitos e créditos lançados nas con- tas correntes manttdas entre a recorrente e suas in- terligadas. Com vistas á obtenção do valor exato da remuneração do capital mutuado corres pondente ao efe- tivo prazo em aue este permanenceu â disposição da mu tu5ria, o Auditor-Fiscal autuante converteu os valor res movimentados, dia a dia, pela OTN diária. &-/'-';-- (t , , SERVIÇO PUBLICO FEDERAL Processo n9 10768/025.991/88-21 7. Acórdão n9-CSRF/01,,-01.256 Tal procedimento foi considerado nela contribuinte como ilegal, pois, segundo alega, além de contrariar a forma de cálculo da correção monetária das derrionstra- ções financeiras, esse ti po de negócio (mútuo) não se enauadra nas hipóteses previstas no artigo 59 do Decre to-lei n9 2.072/83, instituidor da OTN diária. Diz ainda aue não se pode cobrar im posto por analo gia, nos termos: sugeridos pelo PN CST n9 10/85 e aue7 mesmo aue legitima e legal fosse a pretensão do ato normativo, não seria ap licável ao neriodo Lbase da au- tuação, uma vez que os atos normativos aue inovam a in terpretação fiscal s6 entram em vigor na data de publicação, a aual só ocorreu no exercício seguinte. Entendo aue são totalmente infundadas as alegações da contribuinte, pelas razões a seguir elencadas. A exigencia tributaria não se deu pelo emprego da analogia, pois a hipótese de incidéncia encontra-se ex pressamente definida no artigo 21 do Decreto-lei 11:9 2.065/83, que dispõe: "Art. 21. Nos negócios de mútuo contratados en tre pessoas jurídicas coligadas, interligadas, controladoras e controladas, a mutuante deverá reconhecer, para efeito de determinar o lucro real, pelo menos o valor correspondente á cor- reçao monetária calculada segundo a variação do valor da ORTN." Infere-se do dispositivo supratranscrito que a re- fer&ncia feita à variação do valor da OTN não está vin culadá á sua apuração mensal ou diária. Demonstra, is- to sim, aue a pretensão da norma foi o reconhecimento nela mutuante, pelo Menos, do valor correspondente_ variação da OTN ocorrida no periodo efetivo em que os recursos permaneceram á disposição da mutuária, É óbVio Que quando as cláusulas contratuais prevé- em valor certo por neriodo completo .de ano ou mês, não ocorrerá qualquer diferença nela aplicação da OTN men- sal ou diária. Entretanto, o mesmo não ocorre Guando o contrato não estabelece com precisão essas duas variá- veis. No presente caso, não obstante a existéncia de con trato formal firmado entre as partes, com previsão, clusive, de correção monetária pelas ORTN's em favor: de contratante credora, a sistemática adotadanãO obser vou, fielmente: os predeitos legais, uma vez que objer tivou, tão-somente atender ás conveniâncias das ' par- tes, conforme textualmente consignado nos trechos dos contratos a seguir reproduzidos: /d.' SERVIÇO PUBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10763/025.991/88-21 8. Acórdão n9-CSRF/01-01.256 "Considerando - que eventualmente ocorre a circuns- tância de que uma das PARTES apresenta disponibi- lidade de recursos financeiros e a outra pode, tem porariamente, estar em dificuldades quanto a exis --Egrieia de capital de giro; Considerando que, sendo interligadas, lhes é con- veniente que uma conceda empréstimo à outra, de modo que, alternadamente ambas poderão ser mutuan te e mutuária, conforme as circunst -â-ricias de mo- mento; .... . .......... .............. ................. Considerando, finalmente, os demais interesses re reciprocos,resolvem celebrar "Contrato de Promes- sa de Mútuo", que se regerá pelas seguintes cláu- sulas e condições: ly A PRIMEIRA CONTRATANTE e a SEGUNDA CONTRATANTE comprometem-se a colocar á disposição, sob uma so licitação prévia de 48 ( quarenta e oíto)horas,diJ ponibilidade financeira, se houver, até o limite de .... em moeda corrente, para atender á solici- tação de qualquer das PARTES. 2) As importâncias entregues, nos termos deste= trato, serão lançadas pela MUTÃRIA em contacor= rente de seus livros, a crédito da MUTUANTE. 3) O Saldo devedor da conta corrente vencerá em favor da contratante credora correção r)monetária pelas ORTNs, encargo que será calculado e pago na data da liquidaçao do saldo final do empréstimo. 4) O prazo deste contrato é de 24 (vintee quatro)) meses, vencendo-se, portanto em ..." (grifos nos- sos)I. A simples leitura das cláusulas e condições supra transcritas demonstram que, a prevalecer a quantifica- ção da correção monetária nos termos contratados, ou seja na data da liquidação do saldo final do em présti- mo, o mandamento legal seria tornado inócuo com Simr, ples procedimento de anulação de eventuais saldos dos empréstimos nas vésperas de completar-se o período es- tipulado, conforme bem salientou o Parecer Normativo 10/85, em seu subitem 4.2 verbis: "4.2 - Entretanto, a aplicação do mandamento le- gal torna-se mais difícil quando o prazo do mútuo não corresponder a meses completos. Seria o caso, por exemplo, de determinada empresa que emprestas se certo capital a uma empresa ligada nos último -à- dias do mês, capital esse pacto, em liquidação do mútuo, nos primeiros dias do mês seguinte: a apli cação rígida do preceito legal conduziria a fla- grante injustiça contra a mutuante, obrigando-a a reconhecer a correcao monetária correspondente a um mas.' inteiro. SERVIÇOPUBLICOFEDERAL PROCESSO N9 10768/025.991/88-21 9. Ac6rdão n9-CSPF/01-01.256 Por outro lado, também não estaria de conformida de com os orop6sitos legais aue, para efeito de reconhecimento da variação mínima fosse conside- rada a movimentação de recursos mutuados durante o período completo de um mas, visto que, por mo- tivos -óbvios, o mandamento legal seria tornado in6cuo com simples procedimentos de anulaçao de eventuais saldos dos em-DM-timos nasvésperas de completar-se esse neriSao." Como se vã, a orientação exarada no ato normati- vo, objetivou, nrecinuamente, um critério justo de a- .. pura9ão do valor a ser reconhecido, cuidando não se) de nao onerar injustamente a mutuante na hip6tese aue menciona, como também, impedir o não reconhecimento da remuneração mínima prevista em lei, através de ar- tifícios tendentes a anular os saldos dos empréstimos antes da ocorrancia da variacão mensal da OTN. Assim, citado ato, Partindo do objetivo básico do dispositivo legal em questão, que é de inteiro co- nhecimento da recorrente, concluiu que a "única inter pretação ajustada ao espírito da lei e aue atende aos objetivos econOmicos é aquela em aue se deve conside- rar os valores mutuados diarimente", sugerindo, den- tre outros métodos de a puração, por analogia, o valor diârío da ORTN a ser determinado de acordo com as re- gras do artigo 59, parágrafo único, do Decreto-lei n9 2.072/83, Tal sistemática alcança, inclusive, os neOcios amparados por contrato escrito, situação em que admi- tir-se-A seu reconhecimento na escrituração de cada contratante, ou seja, o valor correspondente aos en- cargos estabelecidos constituirá receita da mutuante e despesa da mutuária, observados os limites usuaisou normais no mercado financeiro, conforme esclarece o item 5 do Parecer Normativo em causa. Observa, entretanto, o seu subitem 5.1, aue se a movimentação do empréstimo contratado se efetua em con tas correntes, a auantificação do valor a ser efetua- da pela soma algébrica, compensando-se, unilateralmen te, Posições negativas e Positivas, dia a dia, em to= do período contratado". Os contratos e demais elementos apensos aos au- tos, demonstram que os mútuos objeto do litígio engua dram-se literalmente na hip6tese esclarecida nos i- tens 5 e 5.1 da norma complementar, daí o autor do fei, to ter acatato a orientação normativa, procedendo soma algébrica dos diversos valores lançados a débito e crédito das res pectivas contas, de forma a compesar - as posições negativas e positivas, dia a dia, em tod o período contratado. - t SERVIÇO PUBLICO FEDERAI. PROCESSO N9 10768/025.991/88-21 10. AcOrdão n9CSRF/01-01.256 Logicamente,-bom vistas a obter a exata variação do valor da OTN, seja dos valores debitados seja dos creditados, tal operação exigiu a conversão dos lança- mentos para o padrão eleito como medida de valor, que nos termos da lei é a OTN. E, assim procedeu o autuan- te, conforme esPelhado nas c6pias das fichas contábeis anexas as fls. 08/17. Portanto, o procedimento fiscal não merece qual- quer censura ou re paro, vez que observou criteriosamen te o comando le gal, atendendo ao seu objetivo e, prin- cipalmente, aos nrinclpios lOgicos e de justiça fiscal que nortearam a tributação prevista no artigo 21 do De creto-lei n9 2.065/83. Também não procede o argumento da recorrente de que o Parecer Normativo CST n9 10/85 inovou a interpreta- ção fiscal do referido dis positivo, pois, conforme res tou cabalmente demonstrado, aludido ato simplesmente esclareceu a sua aplicação, elucidando seu ObjetiVo, oSnegOcios por ele alcançados, sugerindo, finalmente, métodos de cálculo para obtenção do valor exato da re- muneração a ser reconhecida. Limitou-se, portanto, a sua função interpretativa, de forma que seus efeitos retroagem ao tempo da lei interpretada. Assim, carece de amparo legal a pretensão da empre sa de fazer valer seus: efeitos somente a partir da sua edição. É de igual forma desprovida de respaldo legal, a tentativa da recorrente de estender ao dispositivo em questão a sistemática de correrão monetária do balanço estabelecida na lei comercial para as demonstrações Li nanceixas. Ora, a norma contida no artigo 21 do peCretolei n9 2,065/83 é de natureza essencialmente fiscal, tanto que os ajustes- decorrentes de sua aplicação são efetua dos no Livro de Apuração do Lucro Real. Sendo assim, não há qualquer ilegalidade ou incompatibilidade no fa to de sua aplicação não observar a sistemática de cor- reção . monetria aplicável as demonstrações financeiras de que trata o artigo 347 e seguintes do RIR/80, eis que esta última, conforme já. ressaltado, tem sua ori- gem na le gislaçao comercial - Lei n9 6.404/76. Finalmente, vale observar que a exigéncia teve co- mo fundamento legal básico o artigo 254 do RIR/80 e al teraç8es introduzidas pelo artigo 21 do Decreto-lei n'Z:)- 2,065/83. A anlicaçÃo do artigo 59 do Decreto-lei. n9 2.072/83 se deu apenas de forma subsidiária, para os efeitos da metodologia de cálculo utilizada. Nestascír cunstâncias não merece acolhida a alegação da recorreE te de que a operação em causa não se ençruadra nas hipCS teses previstas no citado artigo 59 do Decreto-le` 2.072/83." , SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL PROCESSO N9 10768/025.991/88-21 11. Acórdão n9-CSRF/01-01.256 .71 vista do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Sala das Sessões-DF, em 06 de dezembro de 1991. ..,..ye,,,,, MÁRCI MACHADO CALDEIRA - RELATOR DESIGNADO t2 L : : SERVIÇO PÚBLICO FEDERAI PROCESSO N9 10768/025.991/88-21 12. AcOrdão n9-CSRF/0101,256 VOTO VENCIDO Conselheiro JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN, relator: O recurso foi interposto dentro do prazo legal e na forma estabelecida pela lei,. contra decisão não unânime, com o que dele tomo conhecimento. Funda-se o recurso no argumento de que a contribuin- te deveria ter apropriada a correção monetária do mútuo feito a em- presa interligada - apropriação esta a que estava obrigada nos ter- mos do art. 21 do Decreto-lei n9 2.065/83 - pela variação diária da ORTN, que foi estabelecida no art. 59 do Decreto-lei n9 2.072/83. Importante salientar que, no caso, as empresas inter ligadas concediam-se mútuos entre si, controlando os saldos através de conta corrente- Como os valores mutuados eram quitados antes de variar a ORTN, nesses casos não se computava qualquer correção. Daí o procedimento fiscal, pretendendo o cálculo com base na oscilação diária da ORTN. O voto vencido, proferido pela eminente Conselheira MARrAM SEIF, a par de rejeitar a alegação de que se estaria cobran- do tributo por analogia, com o argumento de que a exigéncia in casu seria decorrente do art. 21 do Decreto-lei n9 2.065/83, que não se refere à variacão mensal ou diária da ORTN, mas aue revela o intui-, to de que o mutuante, pelo menos, reconheça o valor correspondente à variação da ORTN ocorrida no período efetivo em que os recursos permaneceram à disposição da mutuária. Cita, a Propôsito, trecho do PN/10/85, em aue se ano ta: S ERMOPUBLICOFEDERAL PROCESSO N9 10768/025.991/88-21 13. Acórdão n9-CSRF/01-01.256 "4.2. - Entretanto, a aplicação do mandamento legal torna-se mais difícil quando o nrazo do mútuo não cor resnonder a meses comnletos. Seria o caso, por exem:: nlo, de determinada empresa Que emprestasse certo ca- pital a uma empresa ligada nos últimos dias do mês, capital esse pago, em liauidacão do mútuo, nos primei ros dias do mes seguinte: a a p licação rígida do Pre- ceito legal conduziria a flaarante injustiça contra a a mutuante, ,.obrigando-a a reconhecer a correçao mo- netãria corres pondente •a um Fin- inteiro. Por outro lado, também não estaria de conformidade com os Propósitos legais que, para efeito de reconhe- cimento da variação mínima fosse considerada a movi- mentação de recursos mutuados durante o período com- pleto de um mes. visto aue, por motivos óbvios o mandamento legal seria tornado in6cuo com simples pro cedimentos de anulacão de eventuais saldos dos empre-s- timos nas vêsperas de completar-se esse peF133o." Isto posto, o r. voto vencido destaca aue partindo do objetivo do dispositivo legal em questão, a única interpretação ajus . tada ao espirito da lei e aue atende aos objetivos económicos é aque la em que deve considerar os valores mutuados diariamente. / Br.$)ilia - ODFY, em 06 de dezembro de 1991. J CP__4n-s--S<1 O EDUAR O . - -L-Dg ALCKMIN - RELATOR VENCIDO (1_ , 11:4 - _ Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1

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