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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4637837 #
Numero do processo: 19515.001928/2002-18
Data da sessão: Tue Oct 16 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue Oct 16 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IOF — EMPRÉSTIMO — VEÍCULOS - As operações de crédito correspondentes a financiamento de veículos efetivadas entre pessoas jurídicas não financeiras e outra pessoa jurídica ou física não se sujeitam à incidência do IOF até a vigência da Lei n°9.779, de 1999.
Numero da decisão: CSRF/02-02.845
Decisão: Acordam os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de inadmissibilidade do recurso, suscitada pela interessada e, no mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Relator), Antonio Bezerra Neto e Antônio José Praga de Souza. Designado para redigir o voto vencedor a Conselheira Josefa Maria Coelho Marques.
Matéria: IOF - ação fiscal- (insuf. na puração e recolhimento)
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso interposto por CONSÓRCIO NACIONAL GM LTDA. Acordam os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos - Fiscais, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de inadmissibilidade do recurso, suscitada pela interessada e, no mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres (Relator), Antonio Bezerra Neto e Antônio José Praga de Souza. Designado para redigir o voto vencedor a Conselheira Josefa Maria Coelho Marques. (4,7 ONI PROZ/GA PRESIDENTE Wiketki-a-- , MO 0-21.- 0.,,V-1,3-. • SE A MARIA COELHOMARQUES REDATORA DESIGNADA /V Processo n° 19515.001928/2002-18 Acórdão : CSRF/02-02.845 FORMALIZADO EM: [11 MA I 2009 Participara do julgamento os Conselheiros: GILENO CURA° BARRETO, ANTONIO CARLOS ATULIM, MARIA TERESA MARTNEZ LOPEZ, DALTON CÉSAR CORDEIRO DE MIRANDA, LEONARDO SIADE MANZAN, JÚLIO CÉSAR VIEIRA GOMES, MISAEL LIMA BARRETO, ELIAS SAMPAIO FREIRE, RYCARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. K 2 Processo n° :19s15001928/200248 Acórdão : CSRF/02-02.845 Recurso n° :201-125829 Matéria : COFINS Recorrente : FAZENDA NACIONAL. Interessada : CONSÓRCIO NACIONAL GM LTDA RELATÓRIO Por bem descrever os fatos adoto o relatório do acórdão recorrido. CONSÓRCIO NACIONAL GM LTDA., devidamente qualificada nos autos, recorre a este Colegiado, através do recurso de fls. 300/332, contra o Acórdão n 2 3.789, de 12/8/2003, prolatado pela e Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP, fls. 287/296, que julgou procedente o lançamento consubstanciado no auto de infração de 10F, fls. 146/150, relativo aos fatos geradores ocorridos de janeiro a maio de 1998. Do Termo de Verificação Fiscal, fls. 114/116, consta que o lançamento decorreu do fato de a contribuinte, nas operações denominadas "Consórcio Antecipado Chevrolet", ter praticado operação de financiamento, privativa de instituição financeira, e em razão disto, ser considerada responsável pelo recolhimento do 10F. De acordo com a Fiscalização: "O contribuinte Consórcio Nacional GM Ltda., nos meses acima, efetuou operações participando como Administradora do consórcio e também como consorciado pessoa jurídica, por meio de contratos intitulados 'Consórcio Antecipado Thevroler, com 100 cotas cada grupo, sendo a metade subscrita pela administradora, que pagou antecipadamente parcelas de suas cotas, para permitir a contemplação antecipada, no ato da adesão, de todos os consorciados pessoa física, mediante lance de 4, 6 ou 10 prestações, no prazo total de 50 meses, restando 46, 44 ou 40 prestações mensais respectivamente. Nesta modalidade há ausência das características de solidariedade e autofinanciamento, inerentes aos sistemas de consórcio, nas quais destacamos as principais: Contemplação não condicionada à existência de recursos suficientes no grupo para a aquisição do bem; valor das prestações fixas, sem qualquer reajuste, independente de eventual aumento do preço do veículo; supressão do direito do consorciado de utilizar o crédito nos moldes da legislação vigente; supressão da faculdade do consorciado adquirir o bem em fornecedor que melhor lhe convier; pagamento obrigatório de 4, 6 ou 10 prestações estabelecido no contrato de adesão; pagamento em atraso corrigidos pelo IGPM, ou na falta, pelo IGP da Fundação Getúlio Vargas; sem findo de reserva; e outros. Na I" assembléia do grupo as 10 prestações eram consideradas 'lances' e todos os consorciados eram contemplados para os seus diversos modelos de carro. Após a contemplação com entrega do bem, o consorciado pessoa física pagava mensalmente as 40 prestações fixas restantes, sem qualquer reajuste, independentemente de eventual aumento ou redução de preço do veículo contemplado (característica alheia ás operações normais de consórcio). Sobre esta modalidade de 'Consórcio Antecipado' não incidia taxa de adesão, nem fundo de reserva. As prestações eram fixas, com taxa de administração variando de 43,89% a 3 Processo n° :19515001928/200248 Acórdão : CSRF/02-02.845 72,13% e atualizado pelo IGPM ou 1GP em caso de parcelas pagas em atraso pelos consorciados. A engenharia financeira para que todos os consorciados pessoas fisicas pudessem ser contemplados para retirar o seu modelo de carro, era possível devido ao fato que para cada consorciado pessoa física em seu modelo de carro, e como se fosse um doublé ou espelho a Administradora do consórcio participava do Consórcio Nacional Chevrolet também como consorciado pessoa jurídica, mediante pagamento antecipado total das 50 (cincoenta) prestações, Sem Retirar o seu carro. Praticamente a Administradora (e consorciado pessoa jurídica) pagava o mesmo modelo de carro para possibilitar a contemplação de todos os consorciados pessoa física. Para equilíbrio financeiro e para viabilizar a operação Consórcio Nacional Chevrolet, em face da vultosa quantia de recursos financeiros que este tipo de operação demandava para os pagamentos antecipados das parcelas de suas cotas, a administradora/contribuinte contraiu empréstimos junto ao mercado financeiro (Banco Safra S/A., Banco BBA Creditanstalt S/A., e Unibanco NA.), com intuito de captação de recursos financeiros e intermediação dos recursos como repasses a terceiros, no caso para o consorciado pessoa física. Assim, a modalidade contratual em questão apresentava todas as características de Contrato de Compra e Venda com financiamento, representando, na prática, a compra de um bem com 20% a 14% de entrada, financiamento do restante em 40 meses com prestações fixas e juros de 2,89% ao mês, acarretando um acréscimo de 67% ao preço original, enquanto a taxa de administração praticada no mercado girava em torno de 10% a 15%"(grifos do original) Tempestivamente a contribuinte insurge-se contra a exigência fiscal, conforme impugnação às fls. 154/183, sintetizada pela decisão recorrida nos seguintes termos: "4.1 consórcio não seria atividade privativa das instituições financeiras, pois não se enquadra nos termos do artigo 17, da Lei n° 4.595/1964, que estabeleceria como requisito, para caracterização das empresas financeiras, a presença do trinómio 'coleta, • aplicação e intermediação '; 4.2 a fiscalização teria utilizado a interpretação econômica para autuar e esta não teria lugar no Direito Tributário brasileiro, especialmente para os atos praticados até a edição da Lei Complementar n° 104/2001, pelo que não poderiam ser desconsiderados atos e formas jurídicas para efeito de equiparar o consórcio antecipado às atividades privativas das instituições financeiras; 4.3 o Requerente não praticaria atividades financeiras, o que afastaria por completo a incidência do IOF no período; 4.4 o Requerente não seria instituição financeira; 4.5 inexistiria vedação legal à subscrição de cotas pelo administrador do grupo de consórcio; 4.6 as operações de consórcio antecipado não apresentariam as características de 'Compra e Venda com financiamentos; 4.7 a taxa de administração cobrada pelo Requerente nas operações de consórcio antecipado não se equipararia aos juros cobrados por instituições financeiras nas operações de financiamento; 4 Processo n° :19515001928/200248 Acórdão : CSRF/02-02.845 4.8 não haveria limitação para a cobrança de taxa de administração pelos administradores de consórcio; 4.9 não teria ocorrido o fato gerador do 10F, pois não estariam presentes, no caso • concreto, os elementos previstos na legislação federal; 4.10 haveria precedentes do Conselho de Contribuintes, em caso análogos ao presente, favoráveis ao contribuinte; 4.11 os juros e a multa deveriam ser cancelados, ainda que o principal fosse exigível." A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP manteve o lançamento, conforme o Acórdão citado, cuja ementa apresenta o seguinte teor: "Assunto: Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - 10F Período de apuração: 05/01/1998 a 21/05/1998 Ementa: 10F - OPERAÇÕES DE CRÉDITO. INCIDÊNCIA. As operações de crédito, correspondentes a financiamento de veículos, efetivadas entre pessoa jurídica não- financeira e outra pessoa jurídica ou pessoa física, sujeitam-se à incidência do IOF segundo as mesmas normas aplicáveis às operações de financiamento e empréstimo praticadas pelas Instituições Financeiras. MULTA DE OFICIO. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A aplicação da multa de ofício decorre de lei, sobre cuja aplicação não cabe aos órgãos do Poder Executivo discutir. Incidem juros de mora equivalentes à Selic, em relação aos débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional. Lançamento Procedente". Ciente da decisão de primeira instância em 2/9/2003, fl. 297 (verso), a contribuinte interpôs recurso voluntário em 1/10/2003, onde, em síntese, repisa os mesmos argumentos aduzidos na impugnação para pedir pelo provimento do presente recurso, com a reforma parcial da decisão recorrida, de forma a cancelar a exigência tributária, com o conseqüente arquivamento do processo administrativo ora discutido. Às fls. 360/366 consta arrolamento de bens com vistas a garantir o seguimento do recurso a este Colegiado, conforme despacho à fi. 387. A Câmara a quo deu provimento ao recurso. O acórdão foi assim ementado. 10F. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU RELATIVAS A VALORES MOBILIÁRIOS. Não incide o 10F sobre operações realizadas por instituições não financeiras que se dedicam à operação de factoring, antes do advento da Lei n 2 9.532/97. As operações de crédito correspondentes a financiamento de veículos efetivadas entre pessoas jurídicas não financeiras e outra pessoa jurídica ou ftsica não se sujeitam à incidência do 10F. Recurso provido. A Procuradora da Fazenda Nacional dissentindo da decisão que lhe foi desfavorável apresentou recurso especial, P. 358 a 361, onde postula a reforma do acórdão vergastado, no sentido de que prevaleça a decisão de primeira instância. 5 Processo n° 19515.001928/2002-18 Acórdão : CSRF/02-02.845 Por meio do despacho de fls. 363 e 364, o recurso foi admitido pela Presidenta da 1 Câmara do 2° CC, quanto à incidência ou não do IOF sobre as operações realizadas por consórcios. Contra-razões às fls. 373/438. É o relatório. fi7 6 Processo n° 19515.001928/200248 Acórdão : CSRF/02-02.845 VOTO VENCIDO Conselheiro HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Relator Primeiramente, deve ser esclarecido que o requisito de admissibilidade pertinente à contrariedade à lei do acórdão recorrido é meramente formal, pois, no julgamento do recurso pelo Colegiado é que se afigurará ou não essa contrariedade. Não há necessidade de o representante da Fazenda Nacional detalhar, minudentemente, à contrariedade à lei, basta que seja alegada e corroborada, ainda que implicitamente, nas razões apresentada no Especial. O que é o caso em questão. •No tocante ao pré-questionarnento, o voto vencedor, aborda ainda que superficialmente, a questão de a hipótese tratada nos autos não constituir operação de financiamento disfarçada de consórcio, o que seria privativo de instituição financeira, a qual enquadrar-se-ia no conceito previsto pelo artigo 17 da Lei n° 4.595/64, na modalidade "crédito", sujeita ao 10F. Esta matéria é, basicamente, o ceme do litígio. Desta feita, entendo pré-questionada a matéria. De outro lado, verifica-se a tempestividade do recurso. Assim, o recurso da Sia. Procuradora da Fazenda Nacional merece ser conhecido, por atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como atestado pelo despacho de fls. 363/4, da lavra da 5? Presidenta da 1* Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, que admitiu o apelo fazendário. A controvérsia posta em debate gira em tomo de saber-se se a operação de "consórcio antecipado" tem natureza própria de consórcio ou de financiamento - atividade típica de instituição financeira, e, por conseguinte, sujeita ao 10F. Segunda afirmou a Fiscalização, as operações realizadas pela autuada não eram compatíveis com a natureza de consórcio, pois ausentes varias de suas características essenciais como o autofinanciamento, a solidariedade, o ajuste das prestações, a contemplação não condicionada à existência de recursos suficientes no grupo para a aquisição do bem; ausência de contemplação por sorteio; ausência de fluido de reserva. Sem contar a taxa de administração, variando en" tre 43,89 a 72,13%, incompatível com o máximo legal permitido, que, nos termos do iv 7 Processo n° 19515.001928/200248 Acórdão : CSRF/02-02.845 art. 42 do Decreto n°70.951/72, que regulamento a Lei 5.678/71, é 6%. Na realidade, as operações denominadas pela autuada de "consórcio antecipado" • consistem em dissimulação de financiamento de veículos, a atividade típica de instituições financeiras. As operações simuladas consistiam do seguinte: A administradora, por meio de contrato denominado de "Consórcio Antecipado Chevrolet", com 100 cotas cada grupo, sendo à metade subscrita pela administradora, que pagou antecipadamente parcelas de suas cotas, para permitir a contemplação antecipada, no ato da adesão, de todos os consorciados pessoas físicas, mediante lance de 4, 6 ou 10 prestações, no prazo total de 50 meses, restando, 46, 44 ou 40 prestações mensais respectivamente. O consorciado, pagava a entrada, denominada de lance, que correspondia a 4, 6 ou 10 prestações, recebia o bem e o restante pagava em 46, 44 ou 40 parcelas fixas. Não havia taxa de adesão, mas a de administração variava em módicos percentuais, de 43,89% a 72,13%. A engenharia financeira para que todos os consorciados fossem contemplados de imediato, consistia do seguinte: a administradora do consórcio participava do grupo como consorciado pessoa jurídica, mediante o pagamento antecipado total das 50 prestações. O grupo era de 100 cotas, a administradora adquiria 50 e as pagava à vista, com isso, havia recurso disponível no grupo para contemplar 50 consorciados na primeira assembléia, justamente os consorciados pessoas fisicas detentores das outras 50 cotas. Para viabilizar essa operação, a administradora contraia empréstimos junto ao mercado financeiro, e os repassava aos consorciados, pessoas físicas, recebendo em parcelas fixas mensais com juros de 2,89% ao mês. Acarretando um acréscimo de 67% ao preço original do bem financiado. Para dissimular a cobrança dos juros, denominou-se esse acréscimo de taxa de administração. Das provas trazidas aos autos, a meu sentir, não resta dúvida de que a autuada simulou operações de consórcio — não oneradas pelo IOF - para dissimular operações de financiamento de veículos, sujeitas ao imposto. Neste caso, entendo perfeitamente cabível a exigência fiscal, pois não é a roupagem dada ao negócio jurídico que vai determinar a incidência ou não do tributo, mas sua essência, sua natureza jurídica. In casu, deram roupagem de consórcio ao financiamento de veículos. Desta feita, agiu corretamente à Fiscalização em afastar a fantasia e tributar a réalidadff,e 8 Processo n° :19515001928/200248 Acórdão : CSRF/02-02.845 Em outras palavras, é lícito afastar a máscara, a simulação do negócio, e tributar o real, o dissimulado. Não fosse assim, ninguém pagava mais imposto neste país, bastava simular um tipo de operação que não sofresse a incidência do tributo para dissimular a efetivamente praticada sujeita à tributação. Note-se que a situação acima descrita não trata de interpretação econômica do direito, não se está desconsiderando qualquer negócio jurídico realizado pela autuada, está-se, apenas, retirando a fantasia e mostrando a realidade do negócio efetuado. Não se está desconsiderando o ato praticado por que não tinha razão econômica e servia, apenas, para fraudar a lei. Não, não se trata disso. Aqui, o que se desconsiderou foi a maquiagem do ato em si, para que viesse a aparentar outro. Não se trata aqui da hipótese prevista no parágrafo único do art. 116 do CTN, acrescido pela Lei Complementar 104/2001. Trago ainda como fundamentos deste voto os argumentos da então Conselheira Adriana Gomes Rego Gaivão, expostos no voto vencido, fls. 346 a 353, que transcrevo e leio em plenário. A tributação recaiu sobre a falta de recolhimento do IOF em virtude de a recorrente não se considerar responsável por tal obrigação tributária. Para concluir tratar-se de operação sujeita à incidência deste imposto, entendeu a Fiscalização não que o consórcio era prática privativa de instituição financeira, como teria interpretado a recorrente, mas que a operação de "Consórcio Antecipado" tem a natureza de um financiamento, esta sim, considerada típica daquelas instituições. Tal conclusão levou a recorrente a tecer exaustivos comentários em torno da impossibilidade de se fazer uma interpretação econômica. Entretanto, ao contrário do que argumenta e de toda a doutrina que colaciona, entendo que não há óbice algum na legislação pátria a que se interprete os fatos em razão do que eles efetivamente representam. Aliás, consoante o disposto no art. 118 do CTN, verbis: "Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: 1 - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; ". - Assim, não concebo que a forma possa prevalecer sobre o conteúdo, motivo pelo qual considero imprescindível para o deslinde da questão que se analise como a operação foi realizada e não o rótulo que lhe foi atribuído. Neste sentido, destaco as palavras da recorrente ao definir os fatos, em sede de recurso/ 9 Processo n° 19515.001928/2002-18 Acórdão : CSRF/02-02.845 "4. - As operações de consórcio antecipado praticadas pela Recorrente diferiam das operações de consórcio convencional porque na realização da primeira assembléia do consórcio antecipado todos os consorciados eram simultaneamente contemplados, mediante pagamento de lance, podendo retirar os seus respectivos veículos de imediato. Como todos os Consorciados eram simultaneamente contemplados, não havia razão para variação do valor das prestações que no consórcio convencional podem sofrer reajuste em feição da aquisição paulatina dos veículos ao longo da duração do consórcio, à medida que os consorciados são contemplados. 5. - Portanto, enquanto no consórcio convencional as prestações são reajustadas mensalmente conforme o preço vigente do veículo no momento da contemplação, no consórcio antecipado, as prestações eram fixadas de antemão porque já se conhecia o preço do veículo contemplado simultaneamente a todos consorciados. Eventual aumento do preço do veículo durante a vigência do consórcio antecipado não afetava o valor da prestação mensal porque todos os consorciados já haviam sido contemplados. De qualquer forma, importa salientar que o fato de as prestações mensais serem fixas nas operações de consórcio antecipado não descaracteriza o instituto de consórcio, porquanto a variação da prestação mensal paga pelo consorciado não constitui pressuposto legal da operação. 6. - Para que a contemplação imediata dos consorciados fosse possível, a composição dos respectivos grupos do consórcio antecipado apresentava uma particularidade. Os grupos, que são sociedades de fato constituídas com a finalidade de proporcionar a cada consorciado um crédito para aquisição do veículo, tinham 50% das suas cotas subscritas pela própria administradora do grupo, ou seja, pela Recorrente. 7. - Assim, no 'Consórcio Antecipado Chevrolet' eram formados diversos grupos de 100 consorciados, correspondendo uma cota à cada consorciado. No entanto, 50 cotas eram subscritas por diferentes consorciados e as demais subscritas por um único consorciado que era o próprio Consórcio Nacional GM Ltda., ora Recorrente. 8. - Com o pagamento antecipado das prestações por parte da Recorrente, que subscrevia 50% das cotas, acrescido dos lances apresentados pelos demais consorciados, tomava-se possível a aquisição imediata dos veículos, bem como a fixação das prestações a serem pagas ao longo dos meses restantes. Depreende-se, pois, que o 'Consórcio Antecipado Chevroler trouxe ao mercado de consórcios mais uma opção a ser oferecida ao consumidor, ao lado dos consórcios convencionais, mas que não se confunde, sob nenhuma circunstancia, com 'Compra e Venda com financiamento'. 9. - Posteriormente, atendendo às solicitações dos próprios consorciados e terceiros interessados, quanto à possibilidade de estabelecer um lance inicial englobando um número menor de prestações, ainda em dezembro de 1997 foi lançado um outro tipo de grupo. Neste, o lance para contemplação passaria de 10 para 6 prestações, havendo um conseqüente aumento no número de prestações restantes. 10. - Dessa forma, simultaneamente, foram estabelecidos dentro do mesmo plano de consórcio antecipado, duas diferentes formas de prazos e lances. O primeiro com o lance equivalente a 10 prestações e mais 40 prestações mensais fixas, e o segundo com o lance equivalente a 6 prestações e mais 44 prestações mensais fixas. Já que se tratavam de diferentes prazos e lances, foram estabelecidos outras taxas e condições." Verifica-se, por conseguinte, que os fatos são incontroversos, de forma que as características deste contrato, apontadas na autuação, foram confirmadas pela to Processo n° :19515001928/200248 Acórdão : CSRF/02-02.845 recorrente, evidenciando-se, também pela análise da documentação acostada aos autos às fls. 8/10, 31 e 33/37: a) a ausência do autofinanciamento; b) a contemplação não condicionada à existência de recursos suficientes no grupo para a aquisição do bem; c) a ausência de contemplações por sorteio; d) o pagamento por meio de prestações fixas, independente de eventual aumento no preço do veículo; e) a impossibilidade da faculdade do consorciado adquirir o veículo no fornecedor que lhe convier; I) a ausência de fundo de reserva; g) o pagamento obrigatório de 4, 6 ou 10 prestações, conforme estabelecido no contrato de adesão; h) a ausência de taxa de adesão; 1) a taxa de administração variando de 43,89% a 72,13%; e j) a atualização das parcelas pagas em atraso pelo IGPM ou IGP. Agora, analisando o que dispõe a legislação a respeito dos consórcios, temos: 1) é inerente ao consórcio a aquisição por meio de autofinanciamento, conforme art. 40 do Decreto n2 70.951/72, que regulamentou a Lei n 2 5.678/71, verbis: "Art 40. A Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda poderá autorizar, na forma deste Regulamento e dos atos que o complementarem, a constituição e o funcionamento de consórcios, fundos mútuos ou formas associativas assemelhadas, que objetivem a coleta de poupanças destinadas a propiciar a aquisição de bens móveis duráveis, por meio de auto-financiamento." (negritei); 2) a taxa de administração não pode ser superior a 6% do valor do bem, nos termos do art. 42 do referido decreto, verbis: "An 42. As despesas de administração cobradas pela sociedade de fins exclusivamente civis não poderão ser superiores a doze por cento (12%) do valor do bem, quando este for de preço até cinqüenta (50) vezes o salário-mínimo local, e a dez por cento (10%) quando de preço superior a esse limite. ,f 1° As associações civis de fins não lucrativos e as sociedades mercantis, que organizarem consórcio para aquisição de bens de seu comércio ou fabrico, somente poderão cobrar as despesas de administração efetiva e comprovadamente realizadas com a gestão do consórcio, no máximo até à metade das taxas estabelecidas neste artigo." (negrite0; 3) é da característica dos consórcios a contemplação por sorteio, de acordo com o art. 43 deste decreto: "Ars 43. Constarão do Regulamento do consórcio as seguintes condições básicas: (4 I 11 • Processo n° 19515.001928/20024 8 Acórdão : CSRF/02-02.845 II - Aplicação obrigatória de, no mínimo, cinqüenta por cento (50%) das contribuições mensais na aquisição de bens destinados a consorciado contemplado por preferência mediante sorteio, independentemente do oferecimento de lance;" (negrita). E, ainda, nos termos do art. 32, inciso VI, do Regulamento Anexo à Resolução Bacen n22.766/97: "Art. 3° O contrato de adesão é o instrumento que, firmado pelo consorciado e pela administradora de consórcio, cria vínculo jurídico obrigacional entre as partes e pelo qual o consorciado formaliza seu ingresso em grupo de consórcio, estando nele apressas as condições da operação de consórcio, bem como os direitos e deveres das partes contratantes, sendo obrigatório dele constar: (-) VI- as condições para concorrer à contemplação por sorteio e sua forma, bem como as regras da contemplação por lance;" (negrita). O sorteio somente é dispensado se houver ausência de recursos, conforme determina o art. 72 deste Regulamento: "Art. 7° A contemplação é a atribuição ao consorciado do direito de utilizar o crédito, observadas as disposições contratuais. Parágrafo único. A contemplação é feita exclusivamente por meio de sorteios e lances, podendo a contemplação por lance ocorrer somente após a contemplação por sorteio ou se esta não for realizada por insuficiência de recursos. 4) consoante o parágrafo único do art.43 acima transcrito, a Administradora do Consórcio pode ser consorciada, desde que não participe do sistema de distribuição ou receba seus bens após os demais consorciados, de forma que, nesta hipótese, ela também recebe os bens, senão vejamos: "Parágrafo único. A pessoa jurídica autorizada poderá participar de consórcio por ela administrado, desde que: a) não participe do sistema de distribuição; b) os bens correspondentes à sua participação somente lhe sejam entregues após contemplados todos os demais consorciados."; 5) possibilidade de o consorciado receber o valor do bem contemplado em dinheiro e a sua faculdade de adquirir o veículo em fornecedor que lhe convier, de acordo com o art. 32 do Regulamento anexo à Resolução do Bacen retromencionada: "Art. 3° O contrato de adesão é o instrumento que, firmado pelo consorciado e pela administradora de consórcio, cria vinculo jurídico obrigacional entre as panes e pelo qual o consorciado formaliza seu ingresso em grupo de consórcio, estando nele apressas as condições .da operação de consórcio, bem como os direitos e deveres das panes contratantes, sendo obrigatório dele constar: VIII - o direito de o consorciado contemplado dispor, para aquisição do bem, conjunto de bens ou serviço turístico, do valor do crédito distribuído na assembléia da respectiva contemplação, acrescido dos rendimentos líquidos financeiros proporcionais ao IX a 12 Processo n° 19515.001928/2002-18 Acórdão : CSRF/02-02.845 faculdade de o consorciado contemplado, observado o disposto no art. 9°, desde que apresentadas garantias compatíveis com o respectivo saldo devedor: a) adquirir, em fornecedor ou vendedor que melhor lhe convier: I. veículo automotor, aeronave, embarcação, máquinas e equipamentos agrícolas e equipamentos rodoviários, novos ou usados, (J."; 6) é inerente aos consórcios a existência de recursos do grupo e de um fundo comum, conforme rezam os artigos 42 e 12 do referido Regulamento, respectivamente: "Art. 4° Os recursos dos grupos de consórcio, coletados pelas administradoras, serão obrigatoriamente depositados em banco múltiplo com carteira comercial, banco comercial ou caixa econômica e aplicados, desde a sua disponibilidade, nos termos da regulamentação vigente. Parágrafo I° A administradora • de consórcio efetuará o controle diário da movimentação das contas componentes das disponibilidades dos grupos de consórcio, inclusive os depósitos bancários, com vistas à conciliação dos recebimentos globais, para a identificação analítica por grupo de consórcio e por consorciado contemplado cujos recursos relativos ao crédito estejam aplicados financeiramente. Parágrafo 20 Os montantes recebidos dos consorciados, enquanto não utilizados nas finalidades a que se destinam, conforme previsão contratual, devem permanecer aplicados financeiramente junto aos recursos do fundo comum do grupo, revertendo para esse fundo o rendimento financeiro liquido dessas aplicações." "Art. 12. Os consorciados obrigam-se a pagar prestação cujo valor será a soma das importâncias referentes ao fundo comum e à tara de administração, observado que esses valores devem ser identificados também em percentual do preço do bem, conjunto de bens ou serviço turístico referenciado no contrato de adesão, e demais obrigações financeiras previstas naquele contrato, na forma estabelecido no mesmo. Parágrafo 1° É facultada a previsão contratual de pagamento obrigatório de importância destinada ao fundo de reserva, com identificação da finalidade desses recursos." Parágrafo 2° Os recursos do fundo comum serão utilizados para pagamento dos bens, conjuntos de bens ou serviços turísticos adquiridos pelos consorciados contemplados e, observadas as disposições contratuais, pagamento do crédito em espécie, devoluções e restituições de recursos aos consorciados e excluídos dos respectivos grupos." (negritei); 7) os juros de mora estão limitados a I% a.m., conforme se pode depreender da leitura do art. 13 deste Regulamento, verbis: "Art. 13. Os valores recebidos relativos a juros moratórios, limitados a 1% (um por cento) ao mês, e multas, limitadas a 2% (dois por cento) do valor da prestação em atraso, se previstos contratualmente, serão destinados, em igualdade, ao grupo e administradora."; e 8) havendo alteração no valor de bem objeto de um consórcio, e na ausência de fundo de reserva, há um rateio entre os consorciados para cobrirem a diferença, de forma que há uma alteração nas prestações em função do preço, ao teor do art. 17 do Regulamento: "Art. 17. Sempre que o preço do bem, conjunto de bens ou serviço turístico referenciado no contrato for alterado, o montante do saldo do fundo comum que passar de urna srle/ 13 Processo n° :19515001928/200248 Acórdão : CSRF/02-02.845 assembléia para outra deverá ser alterado na mesma proporção, e o valor correspondente convertido em percentual do preço do bem, devendo ainda ser observado - o seguinte: . . 1 - ocorrendo aumento do preço, a eventual deficiência do saldo do fundo comum será coberta por recursos provenientes do fundo de reserva do grupo ou, se inexistente ou insuficiente, do rateio entre os participantes do grupo; II - ocorrendo redução do preço, o excesso do saldo do fundo comum ficará acumulado para a assembléia seguinte e compensado na prestação subseqüente mediante rateio." Logo, é de se concluir que a operação levada a efeito pela recorrente não tem as características de um consórcio propriamente dito, muito mais se aproximando de um financiamento, vez que teve por objetivo financiar a compra de carros, mediante recursos tomados das instituições financeiras, conforme comprovam os contratos de empréstimo para financiamento de capital de giro às fls. 43/50, como também os outros que formam o anexo a este processo. Ao financiar a compra dos carros, ela participou como intermediária nesta operação, pois propiciava o crédito necessário para que os consorciados adquirissem os veículos junto às concessionárias. Assim a compra e venda financiada a que se referiu a Fiscalização resta caracterizada, apesar de a recorrente não assumir o lugar da vendedora, porque figura como financiador, razão porque a alienação fiduciária era a favor do CNC, como se verifica à fl. 24 dos autos. E desta forma procedendo, praticou a recorrente operação típica de instituição financeira, definida pelo art. 17 da Lei n 2 4.595, de 1964, verbis: "Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo. de forma permanente ou eventual." (grifei) Desta conceituação evidencia-se, de forma flagrante, que as pessoas jurídicas e, inclusive, as pessoas fisicas caracterizam-se como instituição financeira em razão da atividade que exerçam e não em decorrência de algum ato ou registro formal. Assim, basta coletar, intermediar ou aplicar recursos financeiros, ainda que como atividade acessória ou com recursos próprios, como também custodiar valores de terceiros, para que a pessoa _física ou jurídica seja caracterizada como uma instituição financeira. E não se diga que para tal consideração é necessário que haja a coleta, a intermediação e a aplicação de recursos, porque a letra da lei não utiliza o conector "e" e sim "ou". Ademais, de acordo com o g 72 do art. 44 deste diploma legal: 14 Processo n° 19515.001928/200248 Acórdão : CSRF/02-02.845 "§ 7° Quaisquer pessoas físicas ou jurídicas que atuem como instituição financeira, sem estar devidamente autorizadas pelo Banco Central da Republica do Brasil, ficam sujeitas à multa referida neste artigo e detenção de 1 a 2 anos, ficando a esta sujeitos, quando pessoa jurídica, seus diretores e administradores." (negritei) Com efeito, a falta de atendimento às formalidades exigidas pelo Banco Central do Brasil implica conseqüências no ámbito daquela autarquia, entretanto, para fins tributários, a prática de atos típicos de instituições financeiras, ainda que desvestidos de sua forma usual, é suficiente para a caracterização do ente que os pratica como taL Urge esclarecer ainda, que não se está analisando se a operação em si era lícita ou vedada segundo as normas do Banco Central do Brasil, mas tão-somente se sujeita à incidência do imposto objeto da exigência ora discutida. E neste sentido deve-se concluir que, se resta caracterizada uma operação de financiamento, se as instituições financeiras são assim consideradas em razão das atividades exercidas, se o financiamento da compra de um bem móvel é atividade típica de uma instituição financeira, tem-se configurado o fato gerador do 10F, nos termos da Lei n2 5.143, de 20 de outubro de 1966, que, em seu art. 1 2, inciso I, define: "Art I° O Impôsto sare Operações Financeiras incide nas operações de crédito e seguro, realizadas por instituições financeiras e seguradoras, e tem como fato gerador: I - no caso de operações de crédito, a entrega do respectivo valor ou sua colocação à disposição do interessado; ". Bem assim, com a publicação da Lei n 2 5.172/66, Código Tributário Nacional, nos termos do seu art. 63, verbis: "Art. 63. O imposto, de competência da União, sobre operações de crédito, câmbio e seguro, e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários tem como fato gerador: I - quanto às operações de crédito, a sua efetivação pela entrega total ou parcial do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado; ". Que, por sua vez, foi regulamentado pelo art. 32 do Decreto n2 2.297/97 (Regulamento do 10F), consoante abaixo transcrito: "Art. 3 0 O fato gerador do IOF é a entrega do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado (Lei n°5.172/66, art. 63, inciso I). § 1° Entende-se ocorrido o fato gerador e devido o IOF sobre operação de crédito: a) na data da efetiva entrega, total ou parcial, do valor que constitua o objeto da obrigação ou sua colocação à disposição do interessado; b) no momento da liberação de cada uma das parcelas, nas hipóteses de crédito sujeito, • contratualmente, a liberação parcelada; c) na data do adiantjynento a depositante, assim considerado o saldo a descoberto em conta de depósito; 15 • Processo n° 19515.001928/200248 Acórdão : CSRF/02-02.845 d) na data do registro efetuado em conta devedora por crédito liquidado no exterior; e) na data em que se verificar excesso de limite, assim entendido o saldo a descoberto ocorrido em operação de empréstimo ou financiamento, inclusive sob a forma de abertura de crédito; I) na data da novação, composição, consolidação, confissão de divida e dos negócios assemelhados, observado o disposto nos §§ 5°e 8° do art. 7°; g) na data do lançamento contábil, em relação às operações e às transferências internas que não tenham classificação especifica, mas que, pela sua natureza, se enquadrem como operações de crédito." Quanto à multa de oficio, ao teor do art. 44, inciso I, da Lein'2 9.430/96, sempre que, em procedimento de oficio, por apurada falta ou insuficiência de recolhimento de imposto ou contribuição, sobre a diferença exigida no auto de infração deve ser cobrada tal multa, em observância ao disposto no art. 142 do C7'N, ressalvados os casos em que a exigibilidade está suspensa e a lei expressamente dispõe que a multa de oficio não é devida, o que não corresponde ao presente caso. Da mesma forma, juros de mora cobrados com base na taxa Selic também estão de acordo com a legislação vigente, pois o art. 161, § 1 2, do CT1V, é claro ao ressalvar: "Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês". (gr(ei) Como a Lei n2 9.430/96 estabeleceu, em seu art. 61, § 32, de modo diverso, prevalecerá o que ela dispôs, ou seja: "Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3° do art. 5°, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento." Onde o art. 52, § 32, desta lei, dispõe: "As quotas do imposto serão acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do segundo mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento." Portanto, não obstante a jurisprudência trazida aos autos, os juros de mora também são devidos. Com essas considerações, dou provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Sala das Sessões — DF, em 16 de outubro de 2007 ENitlQUE PINHE11(041'4n 16 Processo n° 19515.001928/2002-18 Acórdão : CSRF/02-02.845 VOTO VENCEDOR Conselheira JOSEFA MARIA COELHO MARQUES — Redatora designada Divirjo do voto do eminente relator. No julgamento na Câmara recorrida já havia acompanhado o entendimento que preponderou no sentido de não ser devido o IOF no presente caso. O voto vencedor na 1 Câmara se Miou à corrente de que não há óbice à contratação do consórcio antecipado e de que não incide o IOF nas operações assim realizadas em razão de a pessoa jurídica que "estaria fazendo o empréstimo" não ser financeira e sim uma empresa comercial comum. Esse é também o meu entendimento. Antes da alteração introduzida pelo art. 13 da Lei 9.779, de 1999, não é possível exigir o IOF de empresas que não se sejam instituições financeiras, salvo nas operação de factoring, a partir da vigência Lei n°9.532, de 1997. Assim, voto no sentido de negar provimento ao recurso da Procuradoria da Fazenda Nacional. Sala das Sessões — DF, 16 de outubro de 2007 SEF MARMIA COELHO MARQUES INW3 17 Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004400.PDF Page 1 _0004500.PDF Page 1 _0004600.PDF Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004800.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1 _0005000.PDF Page 1

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Numero do processo: 13804.004332/99-54
Data da sessão: Tue Feb 13 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue Feb 13 00:00:00 UTC 2007
Ementa: FINSOCIAL — Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - dias a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.288
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto que deu provimento ao recurso.
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS ";"-Ifklí> TERCEIRA TURMA Processo n.2 :13804.004332/99-54 Recurso n.2 :301-126805 Matéria : FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO Recorrente : FAZENDA NACIONAL Recorrida :12 CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Interessada : VILA VERDE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA Sessão de :13 de fevereiro de 2007 Acórdão n2 : CSRF/03-05.288 FINSOCIAL — Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - dias a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto que deu provimento ao recurso. ai- MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE L7BARTOL7 egt.ATOR FORMALIZADO EM: 2 0 JUN 2007 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, CORINTHO OLIVEIRA MACHADO (Substituto Convocado), LUÍS ANTONIO FLORA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. • Processo n.2 :13804.004332/99-54 Acórdão n2 : CSRF/03-05.288 Recurso n.2 :301-126805 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : VILA VERDE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra decisão proferida pela 1' Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, lavrada no Acórdão n2 301-31.447 (f Is. 152/156), consubstanciado na seguinte ementa: "FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. O termo a quo para o contribuinte requerer a compensação dos valores recolhidos é da data da publicação da Medida Provisória n 2 1.110/95, 31/08/1995, findando-se 05 (cinco) anos após. Precedentes do Segundo e Terceiro Conselho de Contribuintes. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO." Do acórdão proferido por unanimidade de votos, a Procuradoria da • Fazenda Nacional recorre, tempestivamente, com base no art. 5 0, inciso II, do Regimento Interno da CSRF, sob o argumento de que a decisão recorrida diverge do entendimento manifestado pela 22 Câmara do Eg. Conselho de Contribuintes, que, em acórdão paradigma (302-35-782), assentou posicionamento de "o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário (art.168, inciso I, do Código Tributário Nacional), ocorrido com o pagamento do tributo". Em defesa ao acolhimento das razões expostas no acórdão paradigma, alega, em suma, que: (I) pelo exame dos artigos 165, inciso I e 168, inciso I, ambos do CTN, constata-se que o direito de o sujeito passivo pleitear a restituição total ou parcial de tributo pago indevidamente ou maior que o devido, em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido, extingue-se com o 2 . Processo n.2 :13804.004332/99-54 Acórdão n2 : CSRF/03-05.288 decurso do prazo de 5 anos, contados da data da extinção do crédito tributário; (II) as decisões administrativas devem respeitar o disposto no AD SRF n296/99, segundo o qual o prazo para pleitear restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 anos, contado da data da extinção do crédito tributário; (III) o AD SRF n2 96/99 tem caráter vinculante para administração tributária, a partir de sua publicação, nos termos dos artigos 100, I e 103, I, do CTN, sob pena de responsabilidade funcional e, no que tange ao questionamento, suscitado eventualmente pelo contribuinte, sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade dessa norma, trata-se de competência exclusiva do Poder Judiciário, não cabendo discussão administrativa acerca da matéria; (IV)aplicando-se o dispositivo do AD SRF n2 96/99, e tendo em vista que o CTN, em seu artigo 156, inciso I, específica que o pagamento é modalidade de extinção do crédito tributário, bem como considerando a data em que o pedido de restituição do Finsocial foi protocolizado, tem- se que não havia como ser deferido tal pleito, levando-se em conta o decurso de mais de 5 anos desde o recolhimento efetivado; (V) não há nada que justifique ser considerada a data da publicação da Medida Provisória n2 1.621-36/98, o termo inicial da contagem do prazo para se pleitear a restituição do Finsocial, haja vista que, no momento em que foi recolhido indevidamente o tributo, no outro dia, o contribuinte já poderia ter buscado a guarida do Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo nem que aguardar decisão da Colenda Suprema Corte para tal fim; (VI) tal assertiva é indiscutível, eis que no ordenamento jurídico brasileiro, é admitido o controle constitucional difuso ou aberto (também conhecido como controle por via de exceção ou defesa), que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal; e, por fim (VII) não há lei qualquer autorização para se considerar um outro termo inicial da contagem do prazo para restituição do indébito mais favorável para o contribuinte, em detrimento do erário público, merecendo, assim, reprimenda o v. acórdão ora guerreado. 3 J . Processo n. 2 :13804.004332/99-54 Acórdão n2 : CSRF/03-05.288 Por todo o exposto, a União requer seja cassado o v. acórdão recorrido, restaurando-se o inteiro teor dar, decisão de 1 2. Instância. O acórdão trazido como paradigma n 2 302-35.782, proferido pela 22 Câmara do Terceiro de Contribuintes, encontra-se às fls. 168/193. Segundo a Informação Técnica n2 301-498.05/05 de fls. 195/196, aprovada por Despacho de mesmo número de fls. 197, de lavra da d. Presidência da Eg. 1 2. Câmara do 32 Conselho de Contribuintes, o Recurso Especial em apreço atendeu os requisitos de admissibilidade e merece seguimento. O contribuinte tomou ciência do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, consoante AR de fls. 204, manifestando-se, tempestivamente, em contra-razões às fls. 207/218, onde ratifica todas as razões expostas na Impugnação e no Recurso Voluntário, bem como, ressalta ainda, que resta uniformizado o entendimento do Egrégio STJ, no sentido de que o prazo prescricional, dos tributos cujo lançamento sejam por homologação, é de "cinco mais cinco", como no caso presente. Nestes termos, requer seja mantido o v.Acórdão recorrido. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando 2 volumes, com numeração até as fls. 223, última. É o relatório. 92 4 4 Processo n.2 :13804.004332/99-54 Acórdão ri2 : CSRF/03-05.288 VOTO Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator. O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Para o cabimento do Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no inciso II, do art. 5° do Regimento Interno da CSRF, necessário demonstrar, fundamentadamente, a divergência argüida, indicando a decisão divergente e comprovando-a mediante a apresentação física do acórdão paradigma. No que se refere ao Acórdão Paradigma de divergência n° 302- 35.782, apontado e juntado aos autos pela Procuradoria da Fazenda Nacional, verifica-se que o mesmo prestou-se a comprovar a divergência alagada, na medida em que, enquanto no Acórdão recorrido entende-se que o prazo para pleitear restituição é de 5 anos contados da data de publicação da Medida Provisória n° 1.621-36/98, no acórdão paradigma defende-se a tese de que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, porém, contados da data de extinção do crédito tributário, conforme art. 168, I, do CTN, assim entendida a efetivação do pagamento. Logo, não tem razão a Recorrida, quanto à preliminar apontada. Igualmente atendida a exigência do §3 2 do artigo 72 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, posto que o Acórdão Paradigma n2 302-35.782 não sofreu reforma por esta Câmara.' I Informação extraída de: www.conselhoslazenda.govk 5 *C) • Processo n.2 :13804.004332/99-54 Acórdão n2 : CSRF/03-05.288 Ultrapassados os requisitos de admissibilidade, passo ao exame da controvérsia. Em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional, entendo que não lhe assiste razão, nem tampouco concordo com os fundamentos apresentados no v. acórdão paradigma, já que compartilho do entendimento manifestado pela r. decisão recorrida, o qual, inclusive, já foi reiteradamente demonstrado pela Eg. Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. Por diversas oportunidades, manifestei meu entendimento quanto ao prazo decadencial para os pedidos de restituição do Finsocial, como é o caso, alinhavando em meu voto, os fundamentos que me fizeram concluir pelo início da contagem do prazo, com a publicação da Medida Provisória n2 1.110, de 31/08/95. Nestes termos, a fim de reiterar o entendimento esposado na decisão recorrida, apresento meu entendimento quanto à questão, qual seja: O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito do Conselho de Contribuintes, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N 2 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a títul 6 , Processo n.2 :13804.004332/99-54 Acórdão n2 : CSRF/03-05.288 do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela- se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional lá transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: «Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N 2 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões ludicials favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em Julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n2 2.176-79/2002, convertida na Lei n 2 10.522, de 19 de julho 6de 2002, somente alcançam a situação de c ditos 7 Processo n.2 :13804.004332/99-54 Acórdão ri2 : CSRF/03-05.288 tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer.'2 (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."3 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: °IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações iurídicas concretas decorrentes de decisões ludicials transitadas em Ljtio, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos 2 00U de 2 de janeiro de 2003, Seção!. p. 5. 3 Idem, p. 5. 8 6) • , Processo n. 9 : 13804.004332/99-54 Acórdão n 9 : CSRF/03-05.288 subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (.••)" (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"5 Ocorre que a alínea 'c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações Jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em Julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional?. 4 Idem, p. 5/6. Q1 3 3 Idem. 9 Cif , Processo n. 9 :13804.004332/99-54 Acórdão n2 : CSRF/03-05.288 Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n 2 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n 2 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n2 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF ri 2 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2 9, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I - cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; io 6-1?' Processo n. 2 :13804.004332/99-54 Acórdão n2 : CSRF/03-05.288 II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21.0 sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (...) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de ofício ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito creditório. § 12 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. 11 Processo n.2 :13804.004332/99-54 Acórdão n2 : CSRF/03-05.288 § 32 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de ofício de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria ME n 2 55, prevê em seu artigo 92 que: Art. 92 Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I. apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. r da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N2 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito 12 o Processo n.2 :13804.004332/99-54 Acórdão n2 : CSRF/03-05.288 pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria tiF n2 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vício de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n 2 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n 2 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). . Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos (5que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos f ) ram 13 Processo n.2 :13804.004332/99-54 Acórdão n2 : CSRF/03-05.288 introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao inicio do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dias a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) 14 Processo n.2 :13804.004332/99-54 Acórdão n2 : CSRF/03-05.288 Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pirnenta6 "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa' 7, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributch que não devia ou além do que devia. A Restituiçâo dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do Si'),in Revista 15 , Processo n.° :13804.004332199-54 Acórdão n° : CSRF/03-05.288 No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes, (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 7 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Boolcseller, 2000, p. 503. Agi 16 r 1 Processo n.2 :13804.004332/99-54 Acórdão n2 : CSRF/03-05.288 O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses I' e "ir acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaracão de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR 17 éli Processo n.2 :13804.004332/99-54 Acórdão n2 : CSRF/03-05.288 DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que Instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricionaVdecadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-22 Turma, AGRESP n2 414.130-MG, rel. MM. Franciulli Netto, j. 3.92002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) 18 6" 3 Processo n.2 :13804.004332/99-54 Acórdão n2 : CSRF/03-05.288 Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá- se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria.'8 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão', pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: 19 Processo n. 2 :13804.004332/99-54 Acórdão n : CSRF/03-05.288 quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle Incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: V exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio natal."9 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido' (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3 Edição, 2001, p. 345. 9 Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 20 Processo n.9 :13804.004332/99-54 Acórdão n° : CSRF/03-05.288 contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento 21 Processo n.2 :13804.004332/99-54 Acórdão nQ : CSRF/03-05.288 concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."° Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. I° Ob. Cit., p. 50. 22 . Processo n.2 :13804.004332/99-54 Acórdão ri2 : CSRF/03-05.288 Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex oficio, devolvesse o que recebeu i indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." 23 gi'l Processo n. 2 :13804.004332/99-54 Acórdão n9 : CSRF/03-05.288 A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n 2 439951RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. 24 çfd Processo n. 2 :13804.004332/99-54 Acórdão n2 : CSRF/03-05.288 Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n 2 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." 25 éjj1 3 . Processo n. 2 :13804.004332/99-54 Acórdão n2 : CSRF/03-05.288 Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. 26 () Processo n.2 :13804.004332/99-54 Acórdão n2 : CSRF/03-05.288 A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n 2 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9 2 da Lei 7.689/88, artigo r da Lei 7.787/89, artigo 1 2 da Lei 7.894/89, e artigo 1 2 da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a' e III 'a', '12' e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. 27 4 Processo n.Q :13804.004332/99-54 Acórdão riQ : CSRF/03-05.288 Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N Q 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lel; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer 'profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. 28 d Processo n.2 :13804.004332/99-54 Acórdão n2 : CSRF/03-05.288 Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade „A> de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposiçãg há 29 Processo n.2 :13804.004332/99-54 Acórdão n2 : CSRF/03-05.288 de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para Inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições 30 da4 Processo n.° :13804.004332/99-54 Acórdão ri° : CSRF/03-05.288 do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do Instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidadell No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Divida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE ra 2 150.764PE. " Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 31 GP Processo n.2 :13804.004332/99-54 Acórdão n2 : CSRF/03-05.288 E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 82 da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n2 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n2 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n 2 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli12: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle 12 Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS. in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71. Editora Dialética. 2001, p. 73. 32 Processo n.2 :13804.004332/99-54 Acórdão n2 : CSRF/03-05.288 concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres 13:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: ;4 restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (..); 02) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jur(dico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (..). Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do 33 . Processo n.2 :13804.004332/99-54 Acórdão n2 : CSRF/03-05.288 STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo, de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados". No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA 13 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 1671170. 34 Gf" Processo n.9 :13804.004332/99-54 Acórdão n9 : CSRF/03-05.288 Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDEJMS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Buena Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPO — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida Incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema 35 d Processo n.2 :13804.004332/99-54 Acórdão n2 : CSRF/03-05.288 norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter Indevido de exação tributária. (CSRF-1° Turma, Acórdão n 2 CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF- 1 2 Turma, Acórdão n2 CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilf rido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.102001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG 6) 4' 36 ., Processo O :13804.004332/99-54 Acórdão n2 : CSRF/03-05.288 Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.032001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2Y Câmara do 1. 2 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a Indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n2 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem 37 g .• Processo n.2 :13804.004332/99-54 Acórdão n2 : CSRF/03-05.288 ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇAO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de ofício, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N 2 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. 38 641 $)ç-> ' Processo n.2 : 13804.004332/99-54 Acórdão n2 : CSRF/03-05.288 Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para • alguns) se iniciado na data da publicação da MP n 2 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, pelos argumentos expostos e em prestígio ao principio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional e a ele nego provimento, para manter a decisão recorrida, no sentido de que seja afastada a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. Sala das Sessões – DF, em 13 de fevereiro de 2007 721L—TONpr"IZ BARTCp 39 6CP Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013700.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015100.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1

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Numero do processo: 13433.000631/2002-51
Data da sessão: Fri Aug 14 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Aug 14 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/04/2002 a 30/06/2002 CRÉDITO PRESUMIDO. PRODUTOS NT. A exportação de produtos não tributados pelo IPI não gera direito a crédito presumido de PIS/Cofins. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2002 a 30/06/2002 RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. Inexiste amparo legal para a incidência de atualização monetária calculada pela variação da taxa Selic sobre ressarcimento de créditos de IPI. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3302-00103
Decisão: ACORDAM os membros 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: José Antonio Francisco
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Recorrida DRJ Salvador / BA ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/04/2002 a 30/06/2002 CRÉDITO PRESUMIDO. PRODUTOS NT. A exportação de produtos não tributados pelo IPI não gera direito a crédito presumido de PIS/Cofins. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/2002 a 30/06/2002 RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. Inexiste amparo legal para a incidência de atualização monetária calculada pela variação da taxa Selic sobre ressarcimento de créditos de IPI. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros 3' Câmara / 2° Turma Ordinária da Terceira Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (2,te)eet-C, SEF MARIA COELHO MARQUES - Presideee JOS *NI° F ISCO - Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Walber José da Silva, Fabiola Cassiano Keramidas, Alexandre Gomes e Gileno Guijão Barreto. Relatório Trata-se de recurso voluntário (fls. 118 a 135) apresentado em 7 de julho de 2008 contra o Acórdão n° 15-14.541, de 11 de dezembro de 2008, da DRJ Salvador! BA (fls. 104 a 111), do qual tomou ciência a Interessada em 6 de junho de 2008 e que, relativamente a pedido de ressarcimento de IPI dos períodos de 2° trimestre de 2002, indeferiu a solicitação da interessada, nos termos de sua ementa, a seguir reproduzida: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Ano-calendário: 2002 CRÉDITO PRESUMIDO NA EXPORTAÇÃO. PRODUTO NÃO- TRIBUTA' VEL. A exportação de produto classificado como não-tributável pela legislação do IPI não dá direito a crédito presumido do imposto. RESSARCIMENTO. UTILIZAÇÃO DA TAXA SELIC. Inexiste previsão legal que autorize a incidência da taxa SELIC sobre créditos de ressarcimento de IPI a titulo de correção monetária. Rest/Ress. Indeferido - Comp. não homologada O pedido, apresentado em 27 de agosto de 2002, foi inicialmente indeferido pelo despacho de fl. 45 de 18 de abril de 2007, com base na informação de fls. 36 a 44, segundo a qual os produtos não tributados (NT) não gerariam direito de crédito. Na manifestação de inconformidade, a Interessada alegou que não exportaria produtos NT, uma vez que "suas castanhas de caju, em embalagem de apresentação, têm classificação fiscal do tipo `ex-', com alíquota zero", conforme Parecer Normativo n. 408, de 1971. Mencionou o Acórdão n. 201-75.484, que reconheceu o direito ao crédito no caso de exportação de produtos NT e a atualização pelos juros Selic, decisão que foi mantida pelo Acórdão CSRF/02-02.276 da r Turma da CSRF. Transcreveu outras ementas de acórdãos do 2° Conselho de Contribuintes e da CSRF que trataram de tais matérias. A seguir, tratou do entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre aquisições de insumos de pessoas fisicas, concluindo que seria unânime e observando que, no seu caso, o insumo seria castanhas de caju. Em relação à Selic, alegou que seria cabível, nos termos do entendimento do 2° Conselho de Contribuintes e da 2 Turma da CSRF. Na seqüência, tratou da impossibilidade de classificação "sob o formato `ex-' na NCM_e na Naladi, porque a NCM e a Naladi" não disporiam de tal formato. Dessa forma, seus produtos, classificados na Tipi em "ex" de alíquota zero (embalagem de apresentação) não • • poderiam sofrer tal discriminação para efeito do Siscomex. ,7 g 1\,_ ‘48.‘ 7/7 2 Processo n° 13433.000631/2002-51 S3-C3T2 Acórdão n.°3302-00.103 Fl. 146 Destacou que a embalagem anteriormente de recepiente metálico teria sido substituída por "saco multi-laminado, mais resistente ao tratamento a vácuo", e que ambos seriam "devidamente rotulados em embalagem de apresentação". Destacou, ainda, que a marca "Dunorte" seria registrada no INPI. A seguir, tratou do Parecer Normativo n. 408, de 1971, e reproduziu texto da Tipi da época do parecer, afirmando que a Adminstração, à vista do princípio da moralidade, não poderia agora afastar a aplicação do parecer que, anteriormente, ter-lhe-ia servido para cobrar o IPI dos mesmos produtos. Reproduziu a íntegra do parecer, que tratou das "castanhas de caju industrializadas". Analisou, ainda, a força normativa do parecer diante do dis osto no art. 100 do CTN. Asseverou a prevalência de sentença judicial que reconheceria a classificação dos produtos como de aliquota zero (processo 99.0005449-29, REsp n. 586.392-RN). Ademais, não a classificação dos produtos, para efeito do Siscomex, não poderia ser efetuada na notação "ex-Ol", relativa aos produtos embalados de aliquota zero. Por fim, analisou a questão da industrialização do álcool. A Primeira Instância, entretanto, observou que a ação judicial referiu-se apenas aos insumos adquiridos de produtores rurais, pessoas fisicas, cooperativas e pequenos agricultores, relativamente às restrições da Instrução Normativa SRF n. 23, de 1997, não tendo havido preclusão em relação à notação NT. Em relação ao Parecer Normativo n. 408, de 1971, observou que a notação NT aplicar-se-ia, segundo o parecer, aos casos de acondicionamento para tranporte e que apenas o acondicionamento de apresentação representaria industrialização. Nesse contexto, de acordo com o apurado no processo 13433.000957/99-30, "a mercadoria exportada correspondia a castanha de caju crua, acondicionada em sacos de 50 libras cada (cerca de 23 kg), concluindo, afinal, que a embalagem em questão não se caracteriza como de apresentação [...]". Em relação à Selic, afirmou que seria cabível, citando entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais. • No recurso, a Interessada repetiu as alegações da manifestação de inconformidade. É o Relatório. ,i_jo(À._ Voto 3 Conselheiro JOSÉ ANTONIO FRANCISCO, Relator O recurso é tempestivo e satisfaz os demais requisitos de admissibilidade, dele devendo-se tomar conhecimento. No REsp n. 586.392 - RN (fls. 77 a 86), decidiu-se apenas a questão das aquisições de pessoas fisicas. A sentença (fls. 102 e 103) apenas tratou das restrições da IN SRF n. 23, de 1997. Nesse contexto, não se vislumbra, como bem colocado pela Primeira Instância, que a questão da classificação fiscal de seus produtos exportados tenha predizido na ação judicial intesposta pela Interessada. Tal questão poderia ser pressuposta como legitimadora da ação, mas a não contestação pelo réu da ação não implica reconhecimento tácito de que todos os produtos exportados seriam tributados.nesse contexto, tal matéria não integra a coisa julgada. Deve-se esclarecer, ademais, que não se trata propriamente de questão de classificação fiscal de mercadorias. No caso, trata-se de saber, apenas, se o produto é ou não tributado pelo IPI, em razão das características da embalagem. Tanto assim que a Interessada alegou que as características da embalagem seriam próprias das de apresentação e não das destinadas apenas ao transporte, o que a incluiria no "EX" da tabela como produto de aliquota zero. Ademais, a Interessada não apresentou prova alguma de suas alegações, uma vez que, na manifestação de inconformidade e no recurso, faz referências a embalagens utilizadas anteriormente, não havendo como, pela documentação constante dos autos, efetuar- se a classificação do produto "saco laminado aluminizado", que substituiu a embalagem anterior. A Fiscalização, por sua vez, manifestou-se no processo administrativo n. 13433.000957/99-30, asseverando que as embalagens seriam sacos com capacidade para 23 quilogramas, o que as descaracterizaria como de apresentação, o que não foi especificamente contestado pela Interessada no recurso. A respeito da matéria, reproduz-se abaixo a fundamentação do acórdão de primeira instância, que a Interessada não conseguiu contestar eficazmente no recurso: Á questão agora é saber se o produto em comento é exportado em embalagem de apresentação ou embalagem de transporte. Pois bem, a contribuinte citou o PN 408/1971 alegando que as vendas de castanha de caju, em latas de 25 libras-peso, com rótulo promocional, implicavam em classificação de alíquota zero, • e que desde então nada mudou, pois apenas a lata do tipo querosene vem sendo substituída pelo saco laminado, aluminizado e mais resistente ao tratamento a vácuo. Mas a verdade é que consta do Relatório de Diligência (cópia às fls. 53/54), lavrado em 04/12/2006, por força do processo n i? 13433.000957/99-30, que o Fiscal da RFB constatou, com base na documentação apresentada 4 Processo n° 13433.000631/2002-51 S3-C3T2 Acórdão n.° 3302-00.103 Fl. 147 pela própria contribuinte, que a mercadoria exportada correspondia a castanha de caju crua, acondicionada em sacos de 50 libras cada (cerca de 23 kg), concluindo, afinal, que a embalagem em questão não se caracteriza como de apresentação, sendo classificada, inclusive, como de acondicionamento temporário. Portanto, a despeito da opinião contrária da parte, a diligência fiscal realizada no estabelecimento da contribuinte constatou que o produto é classificado como não-tributável (NT), que não dá direito ao creditamento de IPI, por não estar incluído no campo de incidência desse imposto. Para verificar se um produto está ou não incluído no campo de incidência do IPI deve-se pesquisar na TIPI a exata classificação do produto, conforme estabelece o art. 2 2 do Regulamento do IPI (RIPO, abaixo transcrito: . . "Art. 2° . O • imposto incide sobre produtos industrializados, nacionais e estrangeiros, obedecidas as especificações constantes da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI (Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, art. 1°, e Decreto-lei n° 34, de 18 de novembro de 1966, art. 1°). "Parágrafo único. O campo de incidência do imposto abrange todos os produtos com alíquota, ainda que zero, relacionados na TIPI, observadas as disposições contidas nas respectivas notas complementares, excluídos aqueles a que corresponde a notação '7‘17" (não-tributado') (Lei n° 10.451, de 10 de maio de 2002, art. 6°). Com base no dispositivo retro, não cabe alegação de impossibilidade, perante o Siscomex, de classificar produtos em "ex-01", já que tal sistema não aceitaria a classificação "ex-01" (interna) do IP'. Para efeitos fiscais vale a classificação do produto na TIPI. Em relação ao caso em apreço consta no capítulo 8 da TIPI que castanha de caju faz parte do campo de incidência do IPI, à alíquota zero, quando acondicionada em embalagem de apresentação. Mas, como já dito, a diligência fiscal efetuada no estabelecimento da interessada demonstrou que a embalagem do produto não era de apresentação, confirmando a sua condição de NT. Conclui-se, destarte, que é improcedente a contestação contra o despacho decisório que indeferiu o pedido de ressarcimento/compensação discutidos nestes autos. Quanto ao mérito da matéria em si, a exportação de produtos NT não gera direito de crédito presumido, conforme, dentre outros, o Acórdão n. 202-16.137 da antiga 2' Câmara do 2° Conselho de Contribuintes. Isso ocorre porque os produtos NT não são considerados industrializados pela legislação do IPI e a Lei n. 9.363, de 1996, art. 3°, parágrafo único, determina a aplicação do • Regulamento do IPI para a definição do conceito de produção. Em relação à Selic, não há previsão legal que permita a incidência de juros, no caso de ressarcimento de TI. Esclareça-se que não se está falando de correção monetária, mas de juros compensatórios. A previsão legal para a incidência de juros Selic, por sua vez, somente se refere aos casos de restituição. Ao mencionar a compensação (art. 39, § 4°), é claro que o dispositivo refere-se aos valores que poderiam ser restituídos, não permitindo interpretação extensiva. O texto da Lei n. 9.250, de 1995, é claro, não havendo como aplicar por analogia aquele dispositivo ao caso do ressarcimento. A data prevista para o início da incidência dos juros é a do pagamento indevido ou a maior do que o devido, data que somente pode ser identificada se se tratar de pedido de restituição. A incidência dos juros Selic a partir da data de protocolo do processo de pedido de ressarcimento é critério que não consta da legislação, o que reforça a tese de que os juros não podem incidir nesse caso. Como a incidência de juros depende de expressa previsão legal, não cabe a sua incidência no presente caso. Por fim, é preciso ater-se ao texto da IN SRF n° 23, de 1997, art. 9°, que fala em "utilização do crédito presumido" e não em "reconhecimento" do direito ao crédito, o que não tem absolutamente nada a ver com a incidência de juros À vista do exposto, voto por negar provimento ao recurso. JOSNIO FRANCISCO /90Á- 6

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Numero do processo: 10675.002122/2002-21
Data da sessão: Mon Sep 01 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Sep 01 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/04/2002 a 30/06/2002 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. AQUISIÇÕES DE PESSOAS FÍSICAS OU COOPERATIVAS. TAXA SELIC. Integra a base de cálculo do crédito presumido de IPI o valor referente ao crédito relativo aos insumos adquiridos de cooperativas e pessoas fisicas. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. PRODUTOS NT. AUSÊNCIA DE PARADIGMA DE DIVERGÊNCIA. Não se conhece de matéria do recurso que não preencha pressuposto de admissibilidade. RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. Incabível a atualização do ressarcimento pela taxa Selic, por se tratar de hipótese distinta da repetição de indébito. Recurso especiais da Fazenda Nacional e do Contribuinte providos.
Numero da decisão: CSRF/02-03.413
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, pelo voto de qualidade, DAR provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Vencidos os Conselheiros Dalton César Cordeiro de Miranda, Maria Teresa Martinez López, Gileno Gurjão Barreto, Leonardo Siade Manzan, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Manoel Coelho Arruda Júnior (Substituto convocado) e Antonio Carlos Guidoni Filho que negaram provimento ao recurso e, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso especial do Contribuinte, quanto à matéria "aquisições de pessoas físicas". Vencidos os Conselheiros Antonio Carlos Atulim (Relator), Josefa Maria Coelho Marques, Henrique Pinheiro Torres, Elias Sampaio Freire e Gilson Macedo Rosenburg Filho que negaram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Júlio César Vieira Gomes.
Matéria: IPI- processos NT- créd.presumido ressarc PIS e COFINS
Nome do relator: Antonio Carlos Atulim
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SEGUNDA TURMA Processo n° 10675.002122/2002-21 Recurso n° 203-133.203 Especial do Procurador e do Contribuinte Matéria Ressarcimento de IPI Acórdão n° 02 -03.413 Sessão de 10 de setembro de 2008 Recorrentes FAZENDA NACIONAL e ABC INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A - ABC INCO Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/04/2002 a 30/06/2002 CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. AQUISIÇÕES DE PESSOAS FÍSICAS OU COOPERATIVAS. TAXA SELIC. Integra a base de cálculo do crédito presumido de IPI o valor referente ao crédito relativo aos insumos adquiridos de cooperativas e pessoas fisicas. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. PRODUTOS NT. AUSÊNCIA DE PARADIGMA DE DIVERGÊNCIA. Não se conhece de matéria do recurso que não preencha pressuposto de admissibilidade. RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. Incabível a atualização do ressarcimento pela taxa Selic, por se tratar de hipótese distinta da repetição de indébito. Recurso especiais da Fazenda Nacional e do Contribuinte providos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, pelo voto de qualidade, DAR provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Vencidos os Conselheiros Dalton César Cordeiro de Miranda, Maria Teresa Martinez López, Gileno Gurjão Barreto, Leonardo Siade Manzan, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Manoel Coelho Arruda Júnior (Substituto convocado) e Antonio Carlos Guidoni Filho que negaram provimento ao recurso e, por maioria de votos, DAR provimento Processo n.° 10675.002122/2002-21 CS RF/T02 Acórdão n.° 02-03.413 Fls. 2 ao recurso especial do Contribuinte, quanto à matéria "aquisições de pessoas físicas". Vencidos os Conselheiros Antonio Carlos Atulim (Relator), Josefa Maria Coelho Marques, Henrique Pinheiro Torres, Elias Sampaio Freire e Gilson Macedo Rosenburg Filho que negaram provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Júlio César Vieira Gomes. , ANTO I PRAGA Presiden k , 11 ill W i .ã4 JULIO k n S • I. VIEIRA GOMESt; Relator- o . si _ ado FORMALIZADO EM: Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Antonio Praga (Presidente), Josefa Maria Coelho Marques, Gileno Gurjão Barreto, Antonio Carlos Atulim, Maria Teresa Martínez López, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Dalton César Cordeiro de Miranda, Henrique Pinheiro Torres, Leonardo Siade Manzan, Julio Cesar Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Júnior (substituto convocado), Elias Sampaio Freire, Rycardo Henrique Magaihks de Oliveira e Antonio Carlos Guidoni Filho (Substituto convocado). Processo n.° 10675.002122/2002-21 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.413 Fls. 3 Relatório Trata-se de recursos especiais da Procuradoria da Fazenda Nacional e do Contribuinte em face do Acórdão n2 203-11.365 (fls. 556/576), no qual: I) Por unanimidade de votos, deu-se provimento para computar as aquisições a cooperativas efetuadas a partir de 01/11/1999 e negou-se provimento quanto às matérias não inseridas na decisão; II) Por maioria de votos: a) Negou-se provimento quanto às aquisições a pessoas fisicas; b) Deu-se provimento quanto à incidência da taxa selic, admitindo-a a partir da data de protocolização do pedido. O recurso da Procuradoria da Fazenda Nacional foi interposto com base em contrariedade à lei (art. 5°, inciso I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, Port. MF n° 55/98) e refere-se ao item II-b acima, ou seja, à atualização monetária do ressarcimento pela taxa Selic. Alegou a recorrente ter havido desrespeito à legislação tributária em face da indevida equiparação da restituição ao ressarcimento. Aduz que a restituição pressupõe pagamento indevido, com o que não se confunde o ressarcimento, o qual traduz incentivo à exportação pelo afastamento da incidência cumulativa da contribuição ao PIS e da Cofins. Destaca que as normas tributárias diferenciam os institutos da restituição e do ressarcimento de tributos. Que a taxa selic consiste em taxa de juros, que é matéria de direito estrito, não permitindo a aplicação por analogia. Ressalta a desobediência do art. 39, § 4° da Lei n° 9.250/95 pela ampliação de seu alcance. Argumenta que não há como exigir da autoridade fiscal que imediatamente procedesse às verificações determinadas pela legislação tributária, recordando que em muitos casos é o contribuinte que instrui mal o seu pedido, dando ensejo à demora. Requereu o acolhimento de suas razões para o fim de que seja reformado o acórdão recorrido para (a) reconhecer que a taxa selic não incide sobre os valores recebidos a título de ressarcimento de crédito presumido de IPI, ou (b) se determinar a incidência da selic em momento posterior à protocolização do pedido de ressarcimento. O recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional foi admitido por meio do despacho n2 203-070 (fl. 587). Regularmente notificado do Acórdão n 2 203-11.365, do recurso especial da PFN e do despacho que lhe deu seguimento, o contribuinte apresentou em tempo hábil contra- razões ao recurso da PFN (fls. 591/599) e recurso especial de divergência (fls. 603/616). Nas contra-razões o contribuinte alegou e defendeu (1) que o acolhimento do recurso especial da Fazenda desnatura por completo o instituto do ressarcimento. Reporta-se a precedentes do Segundo Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais — CSRF como fundamento de sua discordância da pretensão da Fazenda; (2) a aplicabilidade dos princípios da equidade e da moralidade administrativa pois o Fisco aplica a taxa selic para atualização dos créditos tributários e nega para os valores que deve restituir, locupletando-se às Processo n.° 10675.002122/2002-21 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.413 Fls. 4 custas do contribuinte; (2) que à data do pedido detinha direito ao valor em pecúnia, sendo que a demora no pagamento deve contemplar a sua atualização. Requer a manutenção do acórdão recorrido, julgando improcedente o recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional. No recurso especial de divergência o contribuinte alegou (1) haver divergência entre a decisão proferida no acórdão recorrido, o Acórdão n° 202-09.865 e a jurisprudência pacificada no âmbito da CSRF, nos quais constam que a base de cálculo do crédito presumido deve ser determinada com observância do item 3 da Exposição de Motivos que instrui a Medida Provisória n° 948/95, bem como sobre o valor total das aquisições, de vez que a Lei n° 9.363/96 não prevê qualquer exclusão. Reporta-se aos argumentos expendidos na impugnação e no recurso voluntário; (2) a decisão recorrida determinou a exclusão da receita de exportação de produtos NT tanto da receita de exportação quanto da receita operacional bruta. Reporta-se a divergência da CSRF para requerer a inclusão da referida receita no cálculo do crédito presumido. Requereu o acolhimento de suas razões para o fim de que seja reformado o acórdão recorrido e incluídos no cálculo o valor das glosas efetuadas. Por meio do despacho n2 203-144 de fl. 678 foi dado seguimento ao recurso especial do contribuinte. Regularmente notificada da admissão do recurso de divergência do contribuinte, a PFN apresentou em tempo hábil as contra-razões de fls. 680/690, no qual transcreve o Parecer PGFN/CAT n° 3.092/2002, o qual conclui que o crédito presumido somente pode ser concedido para os insumos de fornecedores que efetivamente pagarem as contribuições em foco. Quanto à inclusão das receitas de exportação dos produtos NT no cálculo do crédito presumido, alegou que "não podem ser incluídos na base de cálculo do crédito presumido os valores relativos aos produtos exportados não tributados". Requereu seja negado provimento ao recurso ‘ especial interposto pelo contribuinte. É o Relatório. Processo n.° 10675.002122/2002-21 CS RF/T02 Acórdão n.° 02-03.413 Fls. 5 Voto Vencido Conselheiro ANTONIO CARLOS ATULIM, Relator Recurso Especial da Procuradoria da Fazenda Nacional Versa o recurso da Procuradoria da Fazenda Nacional sobre a não aplicação da taxa selic sobre os valores a serem ressarcidos em face da ausência de previsão legal. Da atualização do ressarcimento pela taxa Selic. O art. 66 da Lei tf 8.383/91, assim dispõe: Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo • quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a • compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subseqüentes. ssç I° A compensação só poderá ser efetuada entre tributos e contribuições da mesma espécie. § 2 0 Éfacultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. § 3 0 A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do imposto ou contribuição corrigido monetariamente com base na variação da Ufir. § 40 O Departamento da Receita Federal e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo. Este dispositivo teve sua redação alterada pelo art. 58 da Lei tf 9.069, de 29/06/95, verbis: Art. 58. O inciso III do art. 10 e o art. 66 da Lei n°8.383, de 30 de dezembro de 1991, passam a vigorar com a seguinte redação: "Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. § 1" A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. Processo n.° 10675.002122/2002-21 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.413 Fls. 6 § 2' É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. § 3" A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariamente com base na variação da UFIR. § 4° As Secretarias da Receita Federal e do Patrimônio da União e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo." Já o art. 39 da Lei ri 9.250/95, estabelece que: Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei n°8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei e 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destina0 o constitucional, apurado em períodos subseqüentes. § 1" (VETADO) §2° (VETADO) § 3° (VETADO) ssç 4° A partir de 1' de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de I% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. Conforme se pode verificar, todos os dispositivos legais acima se referem à compensação ou restituição, que são espécies do gênero repetição de indébito. Portanto, é lógico inferir que a restituição e a compensação pressupõem a existência de um pagamento anterior efetuado pelo sujeito passivo, pagamento este indevido ou efetuado em montante maior do que o que seria devido. Ora, no caso dos autos o crédito que seria ressarcido ao contribuinte não se originou de nenhum indébito tributário, uma vez que seria resultante da aplicação da Lei n2 9.363/96. • Tratando-se de incentivo fiscal, consubstancia-se em mera liberalidade do sujeito ativo do tributo, que ao renunciar à receita sobre a qual teria direito, decidiu fazê-lo sem a aplicação de correção monetária ou de juros, dado o silêncio das normas específicas de cada incentivo e da referência efetuada tão-somente em relação à repetição de indébito, nas normas acima transcritas. Inaplicável, portanto, o Parecer AGU no° 01/96, visto que só se referiu à repetição de indébito. Processo n.° 10675.002122/2002-21 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.413 Fls. 7 Na verdade, o argumento em sentido contrário invoca a aplicação analógica da lei, o que significa admitir a existência de uma lacuna que deveria ser colmatada por aquela técnica de integração. O art. 108 do CTN estabelece que são formas de integração das lacunas na legislação tributária, a analogia, os princípios gerais de direito tributário, os princípios gerais de direito público e a eqüidade, os quais devem ser aplicados sucessivamente e na ordem indicada na lex kgm. Leciona Maria Helena Diniz que: A analogia é, portanto, uni método quase-lógico que descobre a norma implícita existente na ordem jurídica. É tão-somente um processo revelador de normas implícitas. Requer a aplicação analógica que: o o caso sub judice não esteja previsto em norma jurídica; 2) o caso não contemplado tenha com o previsto, pelo menos, uma relação de semelhança; 3) o elemento de identidade entre eles não seja qualquer um, mas sim essencial, ou seja, deve haver verdadeira semelhança e a mesma razão entre ambos.(in: Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 10" ed., 1994, pp.54/55) Ora, no caso dos autos o terceiro requisito para aplicação analógica da lei não restou caracterizado porque os fundamentos, os motivos, ou seja, as razões que fundamentam os institutos do ressarcimento e da repetição do indébito são totalmente distintas. No caso da repetição de indébito, a devolução das importâncias assenta-se na preexistência de um pagamento indevido, cuja devolução é reclamada com base no princípio geral de direito que veda o locupletamento sem causa. Já no caso de ressarcimento de créditos incentivados, o pagamento efetuado pelo sujeito passivo era devido, mas a devolução das quantias assenta-se única e exclusivamente na renúncia unilateral de valores que foram licitamente recebidos pelo sujeito ativo. Como se vê, em ambos os casos ocorre a devolução de uma quantia ao sujeito passivo, mas esta devolução ocorre por razões distintas. A finalidade do ressarcimento é produzir uma situação de vantagem para determinados contribuintes que atendam a certos requisitos fixados em lei, para incrementar as respectivas atividades; enquanto que a finalidade da repetição do indébito é prestigiar o princípio que veda o enriquecimento sem causa. Nesse passo, não há como conceder o ressarcimento de créditos originados de incentivo fiscal com fundamento nos princípios da isonomia, da finalidade e da repulsa ao enriquecimento sem causa, porque os dois institutos não apresentam a mesma ratio. Do mesmo modo, não há como fundamentar tal concessão com base na demora da apreciação dos processos pela Receita Federal. É certo que a teor do art. 49 da Lei ri 9.784, de 29/01/1999, a Administração tem até 60 dias para decidir o processo, a partir do Processo n.° 10675.002122/2002-21 CSRUT02 Acórdão n.° 02-03.413 Fls. 8 encerramento da instrução (e não da data de seu protocolo). Entretanto, se a Administração não se desincumbe de seu dever legal, o remédio adequado para sanar a omissão não é a aplicação de correção monetária ou de juros demora, mas sim a ação judicial que o contribuinte entender cabível para constranger a Administração a se manifestar. Acrescente-se a tudo isso que o art. 3 2, II, da Lei n' 8.748/93, estabeleceu expressamente distinção entre repetição de indébito e ressarcimento de créditos de IPI. Em face do exposto, assiste razão à Procuradoria. Recurso Especial de Divergência do Contribuinte O recurso especial do contribuinte versa sobre a exclusão das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem feitas de pessoas físicas e sobre a inclusão da receita de exportação de produtos NT no cálculo do crédito presumido. Quanto à segunda matéria, antecede a sua apreciação a revisão dos pressupostos de admissibilidade em relação à apresentação pelo contribuinte de acórdão paradigma referente à questão da inclusão da receita de exportação de produtos NT no cálculo do crédito presumido. De fato. O acórdão trazido em anexo ao recurso especial de divergência decide matéria diversa da pretendida pela recorrente. Enquanto a matéria tratada no acórdão recorrido se refere à inclusão da receita de exportação de produtos NT no cálculo do coeficiente de exportação para apuração da base de cálculo, o acórdão trazido como paradigma se refere à inexistência de direito ao crédito presumido para os produtos exportados classificados na TIPI como não tributados, sendo que a recorrente naquele acórdão defende que a mercadoria que exporta é beneficiada, portanto, industrializada. A esse argumento, o acórdão paradigma decidiu que a Lei n° 9.363/96 não exige que sejam produtos industrializados e sim que sejam mercadorias nacionais, negando provimento ao recurso especial da Fazenda que pretendia a exclusão da concessão do crédito presumido para empresas que exportam produtos NT. Portanto, constatado o não atendimento de pressuposto de admissibilidade não pode ser admitido o recurso quanto a essa matéria, devendo ser mantida a decisão contida no acórdão recorrido que determinou a exclusão das receitas de exportação de produtos não tributados também da receita operacional bruta, para fins de apuração do coeficiente de exportação. Aquisições efetuadas de pessoas físicas Em relação à possibilidade de incluir-se ou não, na base de cálculo do crédito presumido, os valores correspondentes às aquisições de insumos efetuadas perante pessoas que não são contribuintes do Pis/Pasep/Cofins, assim dispõe a Lei n 2 9.363/96: Art. 1° A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, corno ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares nos 7, de 7 de setembro de 1970, 8, de 3 de dezembro de 1970, e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisicões, Processo n.° 10675.002122/2002-21 CS RF/T02 Acórdão n.° 02-03.413 Fls. 9 no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo. Art. 2o A base de cálculo do crédito presumido será determinada mediante a aplicação, sobre o valor total das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem referidos no artigo anterior, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador. Art. 3o Para os efeitos desta Lei, a apuração do montante da receita operacional bruta, da receita de exportação e do valor das matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem será efetuada nos termos das normas que regem a incidência das contribuicões referidas no art. I o, tendo em vista o valor constante da respectiva nota fiscal de venda emitida pelo fornecedor ao produtor exportador. (grifei) Ao utilizar-se no art. 1 2 da expressão "..incidentes sobre as respectivas aquisições "..., o legislador estabeleceu que o cálculo do beneficio só poderia levar em conta insumos que sofreram a incidência das contribuições ao PIS e à Cofins na etapa anterior. Isto é confirmado pela expressão "...referidos no artigo anterior...", presente no art. 22. Ou seja, somente integram a base de cálculo do crédito presumido os insumos aplicados em produtos exportados que, ao ingressarem no estabelecimento produtor, sofreram a incidência das contribuições na operação que deu origem à entrada. Colocando a pá de cal sobre qualquer dúvida a respeito, a parte final do art. 32 da lei estabelece, com todas as letras, que para os efeitos de cálculo do crédito presumido (—para os efeitos desta Lei...), a apuração será feita considerando as normas que regem as contribuições que estão sendo ressarcidas, "...tendo em vista o valor constante da respectiva nota fiscal de venda emitida pelo fornecedor...". Dessa forma, para que haja o ressarcimento é necessário que os insumos tenham sofrido a incidência das contribuições em etapas anteriores da cadeia produtiva. Para que isso ocorra é necessário que os fornecedores dos insumos empregados na industrialização dos produtos exportados sejam contribuintes do PIS e da Cofins. O argumento de que a lei estabeleceu uma alíquota média presumida correspondente a duas operações não tem o menor fundamento jurídico. O que se presume não é a incidência das contribuições em operações anteriores e nem que tal incidência ocorreu num número "x" de operações, uma vez que a alíquota está fixada na lei e os três artigos citados deixaram claro que o ressarcimento se refere às duas operações imediatamente anteriores. O que se presume não é a incidência anterior do PIS/Pasep/Cofins, mas sim que o valor final do incentivo é um crédito de IPI. Ressalte-se que esta interpretação está implícita no item 4.6 do Parecer MF/SRF/COSIT/DITIP n2 139, de 22 de abril de 1996, que assim se expressa: "O valor das matérias-primas adquiridas diretamente de pessoas físicas que não são contribuintes da COFINS e PIS/PASEP não compõe a base de cálculo do crédito presumido, com relação aos Processo n.° 10675.002122/2002-21 csRF/T02 Acórdão n.°0203.413 Fls. 10 insumos utilizados na fabricação de produtos exportados, pois nesse caso não há o que ressarcir". Além disso, a Instrução Normativa SRF n2 23 de 13/03/1997, que regulamentou o Cálculo e a Utilização do Crédito Presumido instituído pela Lei n 2 9.363/1996, no seu art. 22 § 2, dispõe que: "Art. 2° Fará jus ao crédito presumido a que se refere o artigo anterior a empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais. § 2 - O crédito presumido relativo a produtos oriundos da atividade rural, conforme definida no art. 2° da Lei n°8.023, de 12 de abril de 1990, utilizados como matéria-prima, produto intermediário ou embalagem, na produção de bens exportados, será calculado, exclusivamente, em relação às aquisições, efetuadas de pessoas jurídicas, sujeitas às contribuições PIS/PASEP e COFINS".(grifei) Releva notar que esses atos administrativos apenas explicitaram o que já se continha na lei, tendo em vista que as contribuições sociais - PIS/Pasep/Cofms incidem quando da venda ou faturamento dos produtos, ou seja, se o ato legal em comento se reporta às contribuições incidentes sobre as respectivas aquisições, obviamente se aplica aos insumos que, adquiridos de terceiros, a elas estivessem sujeitos. Em face do exposto, voto no sentido de: a) dar provimento ao Recurso Especial da Procuradoria da Fazenda Nacional para afastar a aplicação da taxa selic. b) não conhecer do Recurso de Divergência da contribuinte quanto à questão dos produtos N/T, mantendo, por conseguinte, o acórdão recorrido nesta parte; c) negar provimento ao Recurso Especial de Divergência do Contribuinte quanto à questão das aqu' *ções de pessoas físicas. Sala das Ses ões, em 10 des embro de 2008. ‘46ANTO O CARLOS ATU IM Processo n.° 10675.002122/2002-21 CS RF/T02• Acórdão n.° 02-03.413 Fls. LI Voto Vencedor Conselheiro JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Designado INTRODUÇÃO: A controvérsia restringe-se à limitação da incidência do art. 1° da Lei n° 9.363, de 16/12/96, imposta pela Instrução Normativa SRF n° 23, de 13/03/1997, que reconhece o direito apenas para aquisições de pessoas jurídicas, e pela Instrução Normativa SRF n° 103, de 30/12/1997, que excluem as cooperativas de produção. Em ambos os casos, o fundamento é o mesmo: o beneficio do crédito presumido do IPI, para ressarcimento de PIS/PASEP e COFINS, somente será cabível quando nas aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem pelo produtor-exportador houver incidência dessas contribuições sociais. Seguem transcrições: IN SRF n° 23/97: Art. 2°(..) § 2' O crédito presumido relativo a produtos oriundos da atividade rural, conforme definida no art. 2° da Lei n°8.023, de 12 de abril de 1990, utilizados como matéria-prima, produto intermediário ou embalagem, na produção bens exportados, será calculado, exclusivamente, em relaçao s aquisiçé;es, efetuadas de pessoas jurídicas, sujeitas às contribuições PIS/PASEP e COFINS. IN SRF n° 103/97: Art. 2° as matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem adquiridos de cooperativas de produtores não geram direito ao crédito presumido. ii\J REGRA-MATRIZ: O primeiro dos dispositivos da lei trata de instituir o beneficio fiscal, motivá- lo e delimitar seus contornos. No entanto, sua leitura não é suficiente para que se extraia a norma aplicável ao caso sob exame, isto é, somente com o emprego da interpretação gramatical o intérprete não encontra respostas quanto à inclusão ou não na base de cálculo do crédito presumido de IPI dos valores correspondentes às aquisições de pessoas fisicas e cooperativas de produção. A expressão "incidentes sobre as respectivas aquisições" comporta ao menos duas interpretações: a) Somente as aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem diretamente pelo produtor-exportador e sobre as quais incidam PIS/PASEP e COFINS integram a base de cálculo do crédito presumido de IPI; ou b) Havendo incidência de PIS/PASEP e COFINS sobre as aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, em quaisquer das etapas Processo n.° 10675.002122/2002-21 CsRF/T02 Acórdão n.° 02-03.413 Fls. 12 da cadeia produtiva, os valores correspondentes integram a base de cálculo do crédito presumido de IPI. De fato, não há um único conteúdo semântico a ser extraído da interpretação gramatical. Especialmente porque a expressão "incidentes" se refere às aquisições de matérias- primas, produtos intermediários e material de embalagem sem, contudo, identificar o responsável por essas aquisições. Sendo este o ponto controvertido para o deslinde da questão sob exame, faz-se necessário o emprego dos demais métodos de interpretação, conforme já sinalizamos na parte introdutória. Seguem transcrições: Lei n° 9.363/96: Art. PA empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares nos de 7 de setembro de 1970, 8, de 3 de dezembro de 1970, e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo. ANTECEDENTES — INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA: A Medida Provisória n° 674, de 25/10/1994 manteve em suas sucessivas reedições regra diferente para o beneficio fiscal. O artigo 1° delimitava o crédito, sempre ressarcido em pecúnia, às aquisições realizadas pelo exportador. De fato, as operações anteriores eram irrelevantes para a sistemática da época. Após a obtenção da parcela de insumos utilizados nos produtos destinados à exportação, conforme rega estabelecida no artigo 2°, incidia o percentual de 2,65%, resultando do cálculo as contribuições sociais que oneraram o produtor-exportador (2,00% de COFINS e 0,65% de PIS). Também reforça essa conclusão a regra do artigo 5° da MP. Para receber o ressarcimento deveria o produtor-exportador comprovar o recolhimento pelo seu fornecedor imediato das contribuições sociais, verbis: MP n° 674/94: Art. 1° Fica instituído a favor do produtor exportador de mercadorias nacionais, crédito fiscal, mediante ressarcimento em moeda corrente, destinado a compensar o custo representado pelas contribuições sociais de que tratam as Leis '5\1\14Complementares n°5 7, de 7 de setembro de 1970; 8, de 3 de dezembro de 1970; e 70, de 30 de dezembro de 1991, que incidirem sobre o valor das matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos no mercado interno pelo exportador para utilização no processo produtivo. Art. 3" O crédito fiscal será o resultado da aplicação do percentual de 2,65% sobre a base de cálculo definida no art. 2 0. Art. 500 beneficio ora instituído é condicionado à apresentação, pelo exportador, das guias correspondentes ao recolhimento, pelo seu fornecedor imediato, das contribuições devidas nos termos das Leis Complementares n's 7 e 8, de 1970, e 70, de 1991. Processo n.° 10675.002122/2002-21 csRF/T02 Acórdão n.° 02-03.413 Fls. 13 Portanto, da comparação com a regra anterior (interpretação histórica) resulta, ainda que se atendo ao primeiro dos dispositivos da lei vigente, a seguinte conclusão: • houve uma evolução do beneficio fiscal; entre outras alterações, não mais se limitou a lei às aquisições pelo próprio produtor-exportador. BASE DE CÁLCULO: Prosseguindo a análise do texto, constata-se no artigo 2° o método de aferição da parcela de insumos (matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem) empregada nos produtos exportados: Lei n° 9.363/96: Art. 1"(...) incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo. Art.2QA base de cálculo do crédito presumido será determinada mediante a aplicação, sobre o valor total das aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem referidos no artigo anterior, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do produtor exportador. MP n° 674/94: Art. 20 A base de cálculo do crédito fiscal será determinada mediante a aplicação sobre o valor total das aquisições de matérias-primas produtos intermediários e material de embalagem referidos no art. 1°, do percentual correspondente à relação entre a receita de exportação e a receita operacional bruta do exportador. Nisso, não houve alteração da regra anterior revogada. Ambas se referem às • matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem especificados em seus respectivos artigos primeiros. Sobre a expressão "referidos", que vem sendo objeto de divergências, somente identifico uma possibilidade de análise semântica. É regra gramatical de concordância nominal que após uma seqüência de substantivos, uns no masculino e outros no feminino, o verbo seja flexionado no masculino plural. Dai, certamente, não poderia a expressão se referir às aquisições, mas aos insumos. Caso se referisse às aquisições, a expressão correta seria "referidas". Segue transcrição de trecho da gramática DICMAXI Michaelis Intranet - Dicionário Eletrônico Português: 2. Adjetivo posposto Com o adjetivo posposto há dois tipos de concordância: a) o adjetivo concorda com o substantivo mais próximo: Ele comprou unia camisa e um blazer branco. Ele comprou um blazer e unia camisa branca. Fernanda é unia mulher de porte e beleza extraordinária. Fernanda é uma mulher de beleza e porte Processo n.° 10675.002122/2002-21 CS RF/T02 Acórdão n.° 02-03.413 Fls. 14 extraordinário. b) o adjetivo vai para o plural, prevalecendo o masculino se os gêneros forem diferentes: Ele comprou uma camisa e um blazer brancos. Ele comprou um blazer e uma camisa brancos. Fernanda é uma mulher de porte e beleza extraordinários, Fernanda é uma mulher de beleza e porte extraordinários. Apesar de firmar posição, não vejo relevância nesse ponto da discussão. Cada um dos dispositivos legais, artigos 1° e 2°, possuem objetos e finalidades distintas. O artigo 1° apresenta o beneficio e descreve sua rega-matriz para gozo; enquanto o artigo 2° se limita a determinar como ele deve ser calculado. Nada impede que as aquisições em etapas anteriores da cadeia produtiva tenham relevância para o reconhecimento do direito; porém, no cálculo do beneficio sejam consideradas apenas as aquisições pelo produtor-exportador, portanto restringindo-se à última etapa. Como se constata, seguiu-se a mesma técnica de instituição de tributos. Primeiro a descrição da hipótese de incidência (regra-matriz) e após a expressão quantitativa ou material (base de cálculo). No caso, não cabe interpretação sistemática para se extrair da conjugação dos dispositivos a regra aplicável sobre a questão analisada. E há uma explicação para que não sejam trazidos para a base de cálculo do beneficio os valores correspondentes às aquisições anteriores, o que se mantém inalterado desde a MP n° 674, em 25/10/1994. O produtor-exportador, que é o beneficiário, somente possui em seu poder as notas fiscais de aquisição dos insumos quando é o adquirente. Na produção dos insumos adquiridos, seu fornecedor pode os ter processado desde a matéria- prima em estado natural de sua propriedade, como apenas ter agregado algum beneficiamento antes da venda ao produtor-exportador. Para o produtor-exportador, posicionado na última etapa, não se poderia atribuir qualquer obrigação quanto às etapas anteriores, mesmo porque delas não participou. Caso o legislador atribuísse ao produtor-exportador o ônus da prova sobre as operações anteriores, provavelmente, a lei perecia de efetividade. Ele não obteria dos demais fornecedores da cadeia produtiva os documentos necessários e o beneficio não lhe seria conferido, não se alcançado a finalidade da lei — estímulo às empresas industriais que destinem seus produtos à exportação, melhorando nossa balança comercial. Assim, não consigo vislumbrar outra base que não a última operação, mesmo que a lei tenha reconhecido que o crédito tem por finalidade desonerar o produto exportado das contribuições sociais que incidiram em toda a cadeia produtiva. Concluo, que a opção legislativa se deu por impossibilidade fática. Daí a parte final do artigo 3°: Art..rPara os efeitos desta Lei, a apuração do montante da receita operacional bruta, da receita de exportação e do valor das matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem será efetuada nos termos das normas que regem a incidência das contribuições referidas no art. 1, tendo em vista o valor constante da respectiva nota fiscal de venda emitida pelo fornecedor ao produtor exportador. Por tudo, portanto, entendo que o fato de se empregar como base de cálculo os insumos adquiridos na última etapa é insuficiente para se concluir que essa escolha do legislador implica afirmar que somente quando incidirem PIS/PASEP e COFINS na última Processo n.° 10675.002122/2002-21 CS RF/T02 Acórdão n.° 02-03.413 Fls. 15 etapa se reconhecerá o direito do produtor-exportador, como impuseram os atos normativos guerreados. Reafirmo nessa oportunidade que o direito não se confunde com a sua expressão material. PERCENTUAL DE INCIDÊNCIA - RECONHECIMENTO DAS ETAPAS ANTERIORES: Antes da análise dos demais artigos da lei, ainda há o parágrafo 1°, pertinente à nossa análise. Também houve alteração quanto ao percentual incidente para apuração do crédito. Na exposição de motivos está claro que na nova sistemática instituída através da MP n° 948, de 23/03/95 não só a última operação é relevante. Acontece que diante da inviabilidade prática de se identificarem todos os valores de PIS/PASEP e COFINS que oneraram o produto exportado, chegou-se, com apelo à razoabilidade, às duas últimas etapas; dai o percentual de 5,37% (2,65 + 2,65 + 2,65*2,65). Nada obstaria que fossem consideradas três etapas ou mais; porém, o problema para o legislador era que, sendo qual fosse a escolha, não se chegaria ao valor preciso do crédito, pois que ele é presumido e, portanto, seu cálculo aferido. Procurou então, como bem indicou na exposição de motivos, uma opção que conferisse objetividade., independentemente da realidade fática, e fosse razoável. Assim, recaiu sobre as duas últimas etapas o cálculo do beneficio. O texto é claro quanto ao reconhecimento de todas as etapas anteriores e que a escolha das duas últimas para aferição do percentual se deu apenas por apelo ao Princípio da Razoabilidade, verbis: "Sendo as contribuições da COFINS e PIS/PASEP incidentes em cascata, sobre todas as etapas do processo produtivo, parece mais razoável que a desoneração corresponda não apenas à última etapa do processo produtivo, mas sim às duas etapas antecedentes, o que revela que a aliquota a ser aplicada deve ser elevada para 5,37%...". Lei n° 9.363/96: Art. 2° (..) ,f1 Q0 crédito fiscal será o resultado da aplicação do percentual de 5,37% sobre a base de cálculo definida neste artigo. gtI MP n° 674/94: Art. 3 0 O crédito fiscal será o resultado da aplicação do percentual de 2,65% sobre a base de cálculo definida no art. 2°. Importante destacar a segurança jurídica que confere a louvável escolha feita pelo legislador. Não exercesse ele mesmo a discricionariedade para cálculo do crédito presumido, preferindo confiá-la ao administrador no caso concreto, o valor do beneficio seria aferido com subjetividades e desproporcionalidades, algumas vezes excessivas outras mitigadas, mas sempre oscilantes ao sabor dos ventos. Ao limitar o cálculo do crédito (enfatiza-se mais uma vez que nessa parte da abordagem se está analisando apenas a quantificação do crédito e não o reconhecimento do direito) às duas últimas etapas, de fato se criou uma presunção absoluta, juris et de jure. Isto porque, da mesma forma que se procurou facilitar o cálculo do crédito presumido, também ficou vedado ao beneficiário buscar demonstrar que suportou maior ônus. O percentual foi Processo n.° 10675.002122/2002-21 csRF/T02 Acórdão n.° 02-03.413 Fls. 16 fixado em 5,37%, correspondente a duas etapas, independentemente da dimensão real da cadeia produtiva. RESTITUIÇÕES E COMPENSAÇÕES DE PIS/PASEP ou COFINS: PREVALÊNCIA SOBRE O CRÉDITO PRESUMIDO No último dos dispositivos da lei obriga-se o produtor-exportador a estornar seus créditos correspondentes aos valores já restituídos ao fornecedor ou por ele compensados. Segue transcrição: Art.5QA eventual restituição, ao fornecedor, das importâncias recolhidas em pagamento das contribuições referidas no art. lg, bem assim a compensação mediante crédito, implica imediato estorno, pelo produtor exportador, do valor correspondente. É importante aqui se identificar qual seria a origem desse eventual crédito do fornecedor apontado no dispositivo. Entendo que possa decorrer de qualquer outro direito relativo a PIS/PASEP ou COFINS já existente ou que venha a ser criado, exceto do crédito presumido instituído pela lei sob comento. Isto porque o artigo 1° o atribuiu exclusivamente ao produtor-exportador: "A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados". Como se sabe, qualquer espécie de renúncia fiscal somente pode ser concedida ao beneficiário através de lei, nos termos do artigo 150, §6° da Constituição Federal: "Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2°, XII, g.". E, decisivamente, não foi a Lei n° 9.363/96 que reconheceu algum direito ao fornecedor. Também não se diga que o direito do fornecedor decorra de liberalidade do produtor-exportador, como vem sendo justificado por alguns. Não há autorização legislativa nesse sentido e qualquer convenção entre as partes desvirtuaria a finalidade do beneficio, além de dificultar ao fisco a verificação do cumprimento das condições necessárias para seu gozo. Como, por exemplo, as previstas no artigo 11 da Instrução Normativa SRF n° 23, de 13/03/1997: a apresentação pelo produtor-exportador de demonstrativo com várias informações necessárias para que o fisco examine a correção dos cálculos realizados na apuração do crédito presumido, principalmente sobre as exportações. Acontece que o fornecedor somente dispõe de dk informação sobre as vendas efetuadas, nada conhecendo sobre as exportações por parte do 10 adquirente. Portanto, esse eventual direito do fornecedor apenas poderia ser comprovado através de outro processo, com as informações de que dispõe. Acrescenta-se, ainda, que o artigo 4° deixa claro que somente na impossibilidade de utilização do crédito através de compensação é que cabe a restituição: Em caso de comprovada impossibilidade de utilização do crédito presumido em compensação do Imposto sobre Produtos Industrializados devido, pelo produtor exportador, nas operações de venda no mercado interno, far-se-á o ressarcimento em moeda corrente. Ora, se para o produtor-exportador a restituição somente é cabível excepcionalmente, não seria ao fornecedor que essa modalidade de utilização do crédito poderia, ordinariamente, ser conferida. O que se pode concluir do artigo 5° é que o crédito presumido a que tem direito o produtor-exportador é preterido por qualquer outro que também se refira a Processo n.° 10675.002122/2002-21 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.413 Fls. 17 PIS/PASEP ou COFINS. Um crédito relativo a essas contribuições sociais a que tenha direito o fornecedor prevalece sobre o crédito presumido do produtor-exportador. Dessa preterição do crédito presumido, conforme o artigo 5°, implica o estorno pelo produtor-exportador do valor corresponde ao direito do fornecedor. Não vejo também como dispositivo incompatível com a atual regra-matriz do crédito presumido. O fornecedor é o contribuinte de PIS/PASEP e COFINS incidentes sobre sua receita bruta decorrente das aquisições pelo produtor-exportador. É possível que, em razão de algum beneficio fiscal, as contribuições sociais recolhidas sejam restituídas ao fornecedor. Neste caso, já tendo sido repassados os tributos ao produtor-exportador, compôs a base de cálculo do crédito presumido. O reconhecimento do direito à restituição ao fornecedor simultaneamente com o ressarcimento ao produtor-exportador implicaria dupla renúncia fiscal sobre às mesmas contribuições sociais, daí a preterição do último em favor do primeiro. A solução encontrada pelo legislador foi através do estorno dos valores restituídos ou compensados, reduzindo o crédito presumido calculado, conforme a parte final: "A eventual restituição, ao fornecedor, das importâncias recolhidas em pagamento das contribuições referidas no art. 1°, bem assim a compensação mediante crédito, implica imediato estorno, pelo produtor exportador, do valor correspondente". Na sistemática instituída pela MP n° 674/94, há expressões em seu artigo 5°, §2° que corroboram com essa conclusão: "A eventual restituição das importâncias recolhidas em pagamento das contribuições que serviram à comprovação prevista neste artigo implica a imediata devolução, por parte do exportador beneficiário do crédito, do valor correspondente à restituição ou compensação". Como se sabe, o produtor-exportador era obrigado a comprovar o recolhimento das contribuições pelo fornecedor. As duas expressões destacadas no texto, sutilmente, trazem uma idéia de distância entre a origem do direito do fornecedor e o crédito presumido do produtor-exportador. DA INCIDÊNCIA EM ETAPAS ANTERIORES Uma vez reconhecido que resulta de toda a cadeia produtiva, o crédito presumido persiste mesmo quando não incidam PIS/PASEP e COFINS na última etapa; mas, desde que tenham incidido em etapas anteriores. Este é o último dos requisitos para se reconhecer o direito do interessado. Refletindo sobre essa possibilidade, inclino-me a afirmar que somente o mais primitivo dos homens acreditaria que o alimento por ele consumido é produto tão somente: da terra, da chuva, da semente e do lavor. Não é essa a realidade. De fato, mesmo ao produtor rural pessoa física, que mais próximo está do estado natural das coisas, é repassado o ônus fiscal relativo às contribuições sociais incidentes sobre a receita bruta na venda de equipamentos, ferramentas, fertilizantes, vestuário etc. Com rara percepção, no mesmo sentido se manifestou a Eminente Ministra Eliana Calmon: "mesmo quando o produtor-exportador adquire matéria-prima ou insumo agrícola diretamente do produtor rural pessoa fisica, paga, embutido no preço dessas mercadorias o tributo (PIS/COFINS) indiretamente em outros insumos ou produtos, tais como ferramentas, maquinários, adubos, etc., adquiridos no mercado e empregados no respectivo processo produtivo..." (RE n° 529.758 - SC). Sem as ferramentas do arado e a fertilização da terra não seria possível a produção no campo. Processo n.° 10675.002122/2002-21 CSRF/T02 Acórdão n.° 02-03.413 Fls. 18 Ressalta-se que mesmo o inexpressivo pagamento de PIS/PASEP e COFINS em etapas anteriores não obstaria o direito ao crédito. Isto porque a lei, ao estabelecer a base de cálculo e o percentual, criou uma presunção absoluta, juris et de jure. A dimensão real da cadeia produtiva é irrelevante para o cálculo do beneficio. Melhor explicando, mesmo que somente tenha havido incidência sobre o chapéu de palha que protege o homem do campo do Sol ou dos calçados que o protegem do solo árido, ainda assim, ao produtor-exportador será reconhecido o direito ao crédito presumido de IPI. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Por fim, noticia-se que a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, consolidada em suas duas turmas de direito público, reconhece o direito do interessado. RECURSO ESPECIAL N" 529.758 - SC (2003/0072619-9) RELATORA : MINISTRA ELIAArA CALMON RECORRENTE: CHAPECÓ COMPANHIA INDUSTRIAL DE ALIMENTOS ADVOGADO : RCIBIO EDUARDO GEISSMANN E OUTROS RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : ARTUR ALVES DA MOTA E OUTROS Depois de todas essas avaliações, concluí da seguinte maneira: 1") o produtor-exportador adquire como insumo, por exemplo, tecidos, linhas, agulhas, botões, etc, e em todas essas aquisições é ele contribuinte de fato da PIS/COFINS, paga pelo vendedor que, no preço, já embutiu a PIS/COFINS paga pelos seus insumos. Na hipótese, a lei permite o ressarcimento sobre o preço final da aquisição, o que leva a também deduzir as antecedentes incidências da PIS/COFINS; 2") mesmo quando o produtor-exportador adquire matéria-prima ou insumo agrícola diretamente do produtor rural pessoa _física, para, embutido no preço dessas mercadorias o tributo (PIS/COFINS) indiretamente em outros insumos ou produtos, tais como ferramentas, maquinários, adubos, etc., adquiridos no mercado e empregados no respectivo processo produtivo. Parece-me, portanto, que razão assiste aos que entendem ter a instrução normativa aqui questionada extrapolado o conteúdo da lei. •• • Assim, verifica-se que a Instrução Normativa 23/97 pretendeu resgatar da MP 674/94 aquilo que não mais veio a ser desejado politicamente pelo legislador. Por todas essas razões, dou parcial provimento ao recurso especial. É o voto. Seguem ementas de votos dos demais Eminentes Ministros: RECURSO ESPECIAL N" 719.433 - CE (2005/0012921-9) Processo n.° 10675.002122/2002-21 CS RF/T02 Acórdão n.°02-03.413 Fls. 19 RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : RAQUEL TERESA MARTINS PERUCH BORGES EOUTRO(S) RECORRIDO : J REGA MONDE E COMPANHIA LTDA ADVOGADO : MANUELA SANTANA E OUTRO(S) EMENTA TRIBUTÁRIO — CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI — RESSARCIMENTO DE PIS/COFINS — INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO A QUO - ART. I° DA LEI N. 9.363/96 — RESTRIÇÃO PELA IN 23/97 DA SECRETARA DA RECEITA FEDERAL — ILEGALIDADE. 1.A controvérsia restringe-se à limitação da incidência do art. 1 0 da Lei n. 9.363/96, imposta pelo art. 2°, § 2" da IN 23/97, da Secretaria da Receita Federal, que determina que o benefício do crédito presumido do IPI, para ressarcimento de PIS/PASEP e COFINS, somente será cabível em relação às aquisições de pessoa jurídicas. 2. Inexistente a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do julgado a quo. 3. Ora, uma norma subalterna, qual seja, instrução normativa. não tem a faculdade de limitar o alcance de um texto de lei. A jurisprudência do STJ posiciona-se no sentido da ilegalidade do art. 2°, §2" da IN 23/97. Recurso especial improvido. RECURSO ESPECIAL N°921.397 - CE (2007/0020577-0) RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : MARCOS ALEXANDRE TAVARES MARQUES MENDES E OUTRO(S) RECORRIDO : CVC CERA VEGETAL DO CEARÁ ADVOGADO : MANUELA SANTANA E OUTRO(S) EMENTA TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IPI. LEI IV' 9.363/96. CRÉDITO PRESUMIDO. INDUSTRIAL- EXPORTADOR. RESSARCIMENTO DE PIS E COFINS EMBUTIDOS NO PREÇO DOS INSUMOS. POSSIBILIDADE. DESCABIMENTO DE DISTINÇÃO ENTRE FORNECEDOR DE INSUMOS PESSOA JURÍDICA OU PESSOA FISICA. ILEGALIDADE DE IN —SRF 23/97. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E NÃO-PROVIDO. 1. O apelo especial da Fazenda Nacional prende-se à alegativa de que a utilização do incentivo fiscal do art. 1" da Lei 9.363/96 deve observar as limitações impostas pela IN - SRF 23/97, tese rechaçada pelo acórdão recorrido, que negou provimento à apelação movida pelo órgão fazendário. 2. Contudo, o inconformismo não merece acolhida, na medida em que o entendimento aplicado pelo julgado atacado está em Processo n.° 10675.002122/2002-21 CS RF/T02 Acórdão n.° 02-03.413 Fls. 20 sintonia com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, não havendo a Lei 9.363/96 feito distinção entre fornecedores de insumos pessoas fisicas (não contribuintes do PIS/PASEP) e fornecedores pessoas jurídicas, não poderia tê-lo feito a IN - SRF 23/97, que é de todo ilegal e descaracteriza o favor fiscal em tela. Nesse sentido o julgado: De acordo com o disposto no art. 1° da Lei 9.363/96, o beneficio fiscal de ressarcimento de crédito presumido do IPI, corno ressarcimento do PIS e da COFINS, é relativo ao crédito decorrente da aquisição de mercadorias que são integradas no processo de produção de produto final destinado à exportação. Portanto, inexiste óbice legal a concessão de tal crédito pelo fato de o produtor/exportador ter encomendado a outra empresa o beneficiamento de insumos, mormente em tal operação ter havido a incidência do PIS/COFINS, o que possibilitará a sua desoneração posterior, independente de essa operação ter sido ou não tributada pelo IPI " (REsp n° 576857/RS, ReL Min. Francisco Falcão, DJ de 19/12/2005). 3. O crédito presumido previsto na Lei n" 9.363/96 não representa receita nova. E uma importância para corrigir o custo. O motivo da existência do crédito são os insumos utilizados no processo de produção, em cujo preço foram acrescidos os valores do PIS e COFINS, cumulativamente, os quais devem ser devolvidos ao industrial-exportador. 4. Precedentes: Resp 627.941/CE, DJ 07/03/2007, Rel. Min. João Otávio de Noronha; Resp 644.789/CE, DJ 04/12/2006, Rel. Min. Denise Arruda; Resp 617.733/CE, DJ 24/08/2006, Rel. Min. Teori Albino Zavascki; REsp n" 576857/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 19/12/2005; Resp 813.280,/SC, DJ 02/05/2006, de minha relatoria; Resp 529.758/SC, DJ 20/02/2006, Rel. Min. Eliana Calmon; Resp 586.392/RN, DJ 06/12/2004, Rel. Min. Eliana Calmon. 5.Recurso especial não-provido. Atendidos a todos os requisitos previstos em lei, não vejo como se negar o direito do produtor-exportador ao crédito presumido de IPI, ainda que na última etapa não tenha incidido PIS/PASEP e COFIN . Sala das Se.s • : , - 1° de setembro de 2008. I N rn t'‘\, \mt ''''1 'JULIO CES . . 1 . ' GOMES I

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Numero do processo: 13832.000130/99-79
Data da sessão: Tue Jul 01 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Jul 01 00:00:00 UTC 2008
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 31/12/1999 a 31/12/1999 PIS. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO. A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição é de 5 (cinco) anos, tendo corno termo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado Federal que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional
Numero da decisão: CSRF/02-03.359
Decisão: Acordam os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso especial do sujeito passivo, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Antônio José Praga de Souza
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CSRF/T02 • Fls. I 0/"..44 MINISTÉRIO DA FAZENDA <1 CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS > SEGUNDA TURMA Processo n° 13832.000130/99-79 Recurso e 203-130.551 Especial do Procurador Matéria PIS Acórdíto n• 02-03.359 Sesstio de 01 de julho de 2008 Recorrente PIRAJUENSE COMERCIAL DE MÓVEIS E ELETRODOMÉSTICOS LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 31/12/1999 a 31/12/1999 PIS. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO.A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição é de 5 (cinco) anos, tendo como termo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado Federal que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional. Recurso Especial do Sujeito Passivo Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao Recurso Especial do Sujeito Passivo nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Maria Teresa Martinez Lopez, que dava provimento. Aft411 ANTONIO PRAGA-Presidente e Relator FORMALIZADO EM: 25/07/2008 Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Antonio Praga Josefa Maria Coelho Marques, Antonio Carlos Atulim, Henrique Pinheiro Torres, Elias Sampaio Freire, Julio César Vieira Gomes, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Dalton César Cordeiro de Miranda, Maria Teresa Martinez Lopez, Gileno Gurjão Barreto, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Rodrigo Bemardes Raimundo de Carvalho e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Processo n° 13832.000130/99-79 CSRFTE02 ~st n.° 02-03.359 Els 2 • Relatório Trata-se de recurso(s) especial(ais), interposto(s) pela(s) PIRAJUENSE COMERCIAL DE MÓVEIS E ELETRODOMÉSTICOS LTDA , com fulcro no art. 7°, inciso II do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 47 de 2008, que foi admitido em relação à(s) seguinte(s) matéria(s): INDÉBITO DO PIS/PASEP — INCONSTITUCIONALIDADE DOS DECRETOS-LEIS N° 2.445 e N° 2.449, ambos de 1988 - RESOLUÇÃO DO SENADO N°49 Na sessão plenária de 08/12/05, a TERCEIRA CÂMARA DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES julgou o Recurso Voluntário n° 203-130551, interposto por PIRAJUENSE COMERCIAL DE MÓVEIS E ELETRODOMÉSTICOS LTDA e decidiu: "Pelo voto de qualidade, negou-se provimento, face à decadência. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martínez López, Cesar Piantavigna, Valdemar Ludvig e Mauro Wasilewski (Suplente) que consideravam como possível a restituição/compensação dos eventuais valores recolhidos a maior a título de PIS após 30-08-89 (tese dos cinco anos mais cinco). Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Sílvia de Brito Oliveira e Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva.". A decisão foi formalizada no Acórdão n°203-10639, da relatoria do Conselheiro Emanuel Carlos Dantas de Assis, cuja ementa abaixo se transcreve: PIS/PASEP. DECRETOS-LEIS N'S 2.445/88 E 2.449/88. PAGAMENTOS INDEVIDOS OU A MAIOR DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO PRAZO PARA O PEDIDO E PERÍODO A REPETIR O direito de pleitear a repetição do indébito tributário oriundo de pagamentos indevidos ou a maior realizados com base nos Decretos- Leis n's 2.445/88 e 2.449/88 extingue-se em cinco anos, a contar da Resolução do Senado n° 49, publicada em 10/10/1995, podendo ser repetidos os pagamentos efetuados nos cinco anos anteriores à data do pedido, caso este seja formulado em tempo hábil. Contra-razões fls. 236/242. É sucinto o relatório. 2 • Processo n° 13832.000130/99-79 CSRF/T02 Acórdão a° 02-03.359 Fls. 3 Voto Conselheiro ANTONIO PRAGA Recurso preenche condições de admissibilidade, dele tomo conhecimento. A argumentação expendida no Especial é procedente. INDÉBITO DO PIS/PASEP — INCONSTITUCIONALIDADE DOS DECRETOS- LEIS N° 2.445 e N°2.449, ambos de 1988 - RESOLUÇÃO DO SENADO N° 49 Conforme se verifica nos autos o motivo alegado para a existência do indébito foi a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-leis n°2.445 e n°2.449, ambos de 1988, cujas eficácias foram suspensas pela Resolução do Senado n°49, publicada em 10/10/1995. No tocante ao prazo de decadência para pedir restituição de tributos declarados inconstitucionais, filio-me a jurisprudência atual desta Turma, no sentido de entender que o dies a quo da contagem do prazo decadencial é a data da declaração de inconstitucionalidade, pois é somente a partir dela que o pagamento, antes legalmente válido, torna-se indevido. Para tanto, adoto os fundamentos da Conselheira Josefa Maria Coelho Marques, relatora do voto condutor no Acórdão n° CSRF/02-03.042, de 05 de maio de 2008, que bem respaldam minhas razões de decidir: "No caso concreto, uma vez tratar-se de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis res 2.445 e 2.449, ambos de 1988, foi editada a Resolução do Senado Federal de dl 49, de 09 de setembro de 1995, retirando a eficácia das aludidas normas legais que foram acoimadas de inconstitucionalidade pelo STF em controle d(uso. Assim, havendo manifestação senatorial, nos termos do art. 52, X da Constituição Federal, é a partir da publicação da aludida Resolução que o entendimento da Egrégia Corte produz efeitos erga omnes. Assim, o direito subjetivo da contribuinte de postular a repetição de indébito pago com arrimo em norma declarada inconstitucional nasceu a partir da publicação da Resolução ri' 49, o que ocorreu em 10/10/1995. Não discrepa tal entendimento do disposto no item 27 do Parecer Cosit 58, de 27 de outubro de 1998. E conforme já é do conhecimento desta Câmara, o prazo para tal flui ao longo de cinco anos. Destarte, tendo a contribuinte ingressado com seu pedido em 23 de agosto de 1999 (fl. 1), não identifico óbice a que seu pedido de compensação/restituição seja atendido. No tocante às disposições da Lei Complementar na 118, de 2000, não se aplicam ao presente caso, uma vez que não se trata das hipóteses dos incisos do art. 165 do CTN. 3 • Processo O' 13832.000130/99-79 CSRF/rO2 Acórdlio ri, 0203.359 Fls 4 O referido dispositivo, ao qual faz referência o art. 168, trata-se apenas dos casos de recolhimento indevido ou a maior do que o devido efetuados em confronto com a legislação em vigor, o que não abrange a legislação inconstitucional, que permanece em vigor até a sua retirada do mundo jurídico por ato do Senado Federal ou do Supremo Tribunal Federa" Por todo o exposto, voto no sentido de DAR provimento ao Recurso Especial do Sujeito Passivo. É assim como voto. Sala das Sessões, em 01 de julho de 2008. ,1147/ ANTONIO PRAGA 4 Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1

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4639043 #
Numero do processo: 10909.003921/2006-58
Data da sessão: Wed May 13 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed May 13 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2001 BASES DE CÁLCULO NEGATIVAS DA CSLL. A vedação à compensação das bases de cálculo negativas da CSLL só ocorreu por conta da MP n.° 1.858-6/1999. CONCORDATA. A dedução da perda será admitida a partir da data da concessão da concordata, desde que a credora tenha adotado os procedimentos judiciais necessários para o recebimento do crédito. Os valores serão aqueles considerados perdidos, pois não estariam habilitados, ou seja, aqueles em que a empresa concordatária não se comprometera em pagar. DESISTÊNCIA DO RECURSO. A desistência do recurso, nos termos do art. 501 do CPC, independe da concordância do recorrido ou dos litisconsortes. Assim, há extinção do processo com julgamento do mérito, prevalecendo a decisão imediatamente anterior. Recurso de Oficio Negado. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 1202-000.033
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de oficio, e, quanto ao recurso voluntário, também por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para excluir da tributação o item do auto de infração intitulado deduções indevidas de tributos com exigibilidade suspensa, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Nome do relator: Mário Sérgio Fernandes Barroso
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2001 BASES DE CÁLCULO NEGATIVAS DA CSLL. A vedação à compensação das bases de cálculo negativas da CSLL só ocorreu por conta da MP n.° 1.858-6/1999. CONCORDATA. A dedução da perda será admitida a partir da data da concessão da concordata, desde que a credora tenha adotado os procedimentos judiciais necessários para o recebimento do crédito. Os valores serão aqueles considerados perdidos, pois não estariam habilitados, ou seja, aqueles em que a empresa concordatária não se comprometera em pagar. DESISTÊNCIA DO RECURSO. A desistência do recurso, nos termos do art. 501 do CPC, independe da concordância do recorrido ou dos litisconsortes. Assim, há extinção do processo com julgamento do mérito, prevalecendo a decisão imediatamente anterior. Recurso de Oficio Negado. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de oficio, e, quanto ao recurso voluntário, também por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para excluir da tributação o item do auto de infração intitulado deduções indevidas de tributos com exigibilidade suspensa, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. D.( NELSON L/S--Sy6--10 - Presidente. MARI e SÉRGIO FERNANDES BARROSO — Relator. EDITADO EM: 30 SET 2009 Participaram da sessão de. julgamento os conselheiros: Nelson Loss° Filho (presidente da turma), Cândido Rodrigues Neuber, Orlando José Gonçalves Bueno, Irineu Bianchi, Mário Sérgio Fernandes Barroso e Karem Jureidini Dias. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros José Carlos Teixeira da Fonseca e Valéria Cabral Géo Verçoza. Relatório Trata-se de recurso voluntário a respeito da decisão da DRJ que manteve parcialmente o auto de infração de fl. 128/147. Do Termo de fiscalização se extrai as seguintes infrações: Provisão para devedores duvidosos: A empresa excluiu do lucro líquido em 2001, indevidamente o valor de R$ 3.609.234,50 de realização de provisões para devedores duvidosos; Aproveitamento da base de cálculo negativa da CSLL: Com a cisão da CEVAL ALIMENTOS S/A em 22/12/1998 foi vertido para a SEARA parte do patrimônio, posteriormente, em 31/12/2001, a SEARA compensou base de cálculo negativa de CSLL, referentes a períodos anteriores, oriundos da CEVAL no valor de R$ 7.940.299,93; Exclusão indevida do lucro líquido e da base de cálculo da CSLL, dedução de tributos com exigibilidade suspensa. A recorrente excluiu em dezembro de 2001 valores com exigibilidade suspensa (depositados na conta vinculada à justiça federal) só teria transitado em julgado a ação em 14/02/2002. A Quarta turma da DRJ de Florianópolis julgou procedente em parte os autos para cancelar a parte referente a compensação de bases de cálculo negativas da CSLL, pois, aquela turma entendera que antes da MP 1.858-6/1999 (sucedida pela MP 2.158), não havia vedação à compensação das bases de cálculo negativas da CSLL. - A Recorrente por meio de recurso voluntário dispõe em apertada síntese: Da Correta exclusão do valor de R$ 3.609.234,50 (Concessão de concordata da empresa Argentina Rafaela Alimentos S/A). Alega que o parágrafo 4° art. 9 cia Lei n 9.430/96, afirma • ue desde sue • - • .• - . • - e • I • ciais necessartos ao rece • mento dos créditos, e desde que C)( (Vidi 2 Processo no 10909.003921/2006-58 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.033 Fl. 2 concedida a concordata, poderá o contribuinte deduzir a parcela da perda para a determinação do lucro real. Assim, teria de acordo também com o art. 340 do regimento do Imposto de Renda, duas únicas condições para que o contribuinte possa deduzir a perda referente aos créditos não recebidos: a concessão da concordata e a adoção dos procedimentos judiciais necessários ao seu recebimento. Informa que o Doc 3 informa a respeito (fl.301) o juiz da província de Santa Fé declara aberto o concurso preventivo de Rafaela Alimentos S.A, ou seja, concede a concordata em 20/03/01. Também constitui um comitê provisório de credores formado pela SEARA ALIMENTOS e outros. Alega, ainda a Solução de consulta n 21, de 01 de fevereiro de 2005 que traz o mesmo entendimento. Colaciona jurisprudência administrativa. Da correta exclusão do valor de depósito judicial de R$ 14.450.044,91 — trânsito em julgado de decisão desfavorável A recorrente alega que procedeu a desistência do recurso Extraordinário em 22/10/2001, por meio da petição protocolada sob o n.° 128634/2001 perante o Supremo Tribunal Federal. A homologação da desistência se deu em 14/12/2001 onde consta: "Ante o exposto no Regimento Interno desta Corte e não havendo ocorrido a distribuição do recurso, homologo o pedido para que produza os efeitos legais." O efeito legal da desistência de recursos é o imediato trânsito em julgado da decisão de mérito proferida na lide. Em anexo opiniões doutrinárias entre elas a de José Barbosa Moreira em "o Novo processo Civil Brasileiro", 18.' edição: "...a desistência não torna inadmissível o recurso: torna-o inexistente, faz com isso, transitar em julgado a decisão recorrida, caso o único obstáculo ao trânsito em julgado fosse o recurso do desistente." Assim, se os efeitos da desistência produz efeitos imediatos, óbvio que não se vincula a qualquer certidão de trânsito em julgado para produzir efeitos, muito menos relativa a despacho de mero expediente como no caso. Anexa jurisprudência dos Conselhos dos contribuintes. Anexa jurisprudência do STJ como por exemplo: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO. DESISTÊNCIA, DESNECESSIDADE DE HOMOLOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RETRATAÇÃO FRENTE AOS IMEDIATOS EFEITOS DA DESISTÊNCIA. EXTINÇÃO DO 7"if 3 PROCEDIMENTO RECURSAL. INAPLICAÇÃO DE NORMA REGIMENTAL DE HOMOLOGAÇÃO (ART. 34, IX, RI/STJ). ARTS. 3., 158 E 501, CPC. 1. A DESISTÊNCIA REGULARMENTE MANIFESTADORA, NÃO COMPORTANDO CONDIÇÃO OU TERMO, INDEPENDENTE DO RECORRIDO, SALVO PARA FRANQUEAR RECURSO DIVERSO (PRINCIPIO DA FUNGIBILIDADE), OPERA EFEITOS PROCESSUAIS IMEDIATOS, INEXISTENTE RECURSO PENDENTE, PROPICIANDO A COISA JULGADA, OBICE A EVENTUAL REtRATAÇÃO (ARTS. 158 E 501, CPC). A respeito do assunto, a contribuinte transcreve o Parecer CST 247, de 30 de marco de 1989: "A dedutibilidade de tributos, prevista em lei, cuja a exigibilidade esteja suspensa por medida judicial, somente ocorrerá no período base em que houver decisão final da justiça, na hipótese de a mesma ser desfavorável a empresa, cabendo a dedução do valor do tributo e dos acréscimos morató rios devidos à Fazenda Pública." E conclui que, como a questão principal era a constitucionalidade da cobrança da Cofins nos termos da Lei n.° 9.718/98 , esta declarada constitucional, desde lá, se poderia deduzir a exação. É o relatório 4 Processo n° 10909.003921/2006-58 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.033 Fl. 3 Voto Conselheiro Mário Sérgio Fernandes Barroso, Relator O recurso de oficio se refere o cancelamento pela DRJ da parte do auto de infração relativa ao aproveitamento das bases de cálculo negativas da CSLL adquiridas pela recorrente devido a cisão parcial da Ceval Alimentos. Informara, a recorrente que teria adquirido o direito às bases negativas da CSLL em função da cisão (22/12/1998) e as absorveu em 31/12/2001, quando apurou lucro Passível de compensação com aqueles resultados negativos. De fato, conforme termo de verificação fiscal fi.144, em 22/12/1998 ocorreu a cisão da CEVAL ALIMENTOS e a SEARA sucedeu os prejuízos referidos. A vedação à compensação das bases de cálculo negativas da CSLL só ocorreu por conta da MP n.° 1.858-6/1999. No caso, as base de cálculo negativas são de 22/12/1998, assim, a referida MP não atingiu tais bases. Portanto, a decisão da DRJ foi correta a cancelar tal exação. Assim, nego provimento ao recurso de oficio. Quanto ao recurso voluntário a primeira infração foi:relativa a perdas com devedores duvidosos. A empresa excluiu do lucro liquido em 2001, o valor de R$ 3.609.234,50 de realização de provisões para devedores duvidoso. O RIR199 no art. 340 tem a seguinte redação: "Art. 340.As perdas no recebimento de créditos decorrentes das atividades da pessoa jurídica poderão' ser deduzidas como despesas, para determinação do lucro real, observando o disposto neste artigo (lei n.°9.430, de 1996, art. 9.°). §1. 0 poderão ser registrados como perda os créditos (lei n.° 9.430, de 1996, art. 9.° § 1.°); (.) IV — contra devedor declarado falido ou pessoa jurídica declarada concordatária, relativamente à parcela que exceder o valor que esta tenha se comprometido a pagar, observando o disposto no § 5; (-) § 4.° No caso de crédito com empresa em processo falimentar ou de concordata, a dedução da perda será admitida a partir da data da decretação da falência ou da concessão da concordata, desde que a credora tenha adotado os procedimentos judiciais °I s *77 necessários para o recebimento do crédito (lei n.° 9.430, de 1996, art. 9.° § 4.°). § 5.° A parcela do crédito, cujo compromisso de pagar não houver sido honrado pela empresa concordatária, poderá, também, ser deduzida como perda, observadas as condições previstas neste artigo (lei n.° 9.430, de 1996, art. 9.° ,sç' 5.°)." Assim, resta claro que a credor só pode utilizar imediatamente (com a decretação da concordata) os créditos em que a empresa concordatária não se dispuser a pagar (os créditos não habilitados). Contudo, aqueles créditos em que a empresa concordatária se dispuser a pagar, não sendo pago, pode também ser utilizado como perda ao fim do prazo. No caso em questão a recorrente habilitou em 2001 todo o crédito que tinha a haver com a empresa Rafaela Alimentos S/A (conforme impugnação) no processo de concordata aberto em 20/03/2001 (f1.42). Assim, não poderia ter usado como perda absolutamente nada, pois, o fim do processo não foi em 2001. Portanto, correta foi a decisão da DRJ ao manter estes valores. Da correta exclusão do valor de depósito judicial de R$ 14.450.044,91 — trânsito em julgado de decisão desfavorável "Questão seria de quando a recorrente poderia deduzir a Cotins com exigibilidade suspensa devidos ao depósitos judiciais. O Parecer CST 247, em princípio, não tratou do caso em que havia recurso ainda pendente de julgamento, assim, não entendo como o momento da dedutibilidade o momento da decisão final da justiça desfavorável ao contribuinte, no caso de ainda ter recurso pendente. O art. 501 do CPC dispõe: "Art. 501. O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso." A respeito da desistência do recurso o STJ se pronunciou: da seguinte maneira "PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL PEDIDO DE DESISTÊNCIA DO RECURSO -POSTERIOR RETRATAÇÃO - IRRELEVÂNCL4 - EXTINÇÃO DO PROCEDIMENTO RECURSAL. - A desistência do recurso interposto produz efeitos desde logo e prescinde de homologação, bastando, para tanto, um pronunciamento judicial declaratório desses efeitos que provêm de ato unilateral da parte recorrente. Se pode inferir, assim, que, em face dos efeitos que exsurgem da desistência do recurso, não há espaço para posterior retratação. Ensinamento doutrinário e precedente da 1 a Turma. - A barreira intransponível à retratação é a coisa julgada, matéria de ordem pública. - Em vista do pedido de desistência do recurso especial, declaro extinto o procedimento recursal. Ministro FRANCIULLI NETTO, 20/0.5/-2004,—ST-37-72 SEGUNDA TURMA-,--RE577-24617627 SP" c73 (-1\ef 6 Processo n° 10909.003921/2006-58 S1-C21'2 Acórdão n.° 1202-00.033 Fl. 4 A jurisprudência predominante afirma que não seria preciso a homologação para se operar os efeitos da desistência. Contudo, no caso, em questão ter sido homologado ou não, não é relevante, pois, a homologação foi realizada antes da dedução realizada pela recorrente. A mesma decisão afirma, que não haveria possibilidade de retratação, pois, já haveria coisa julgada. A respeito da coisa julgada, sem embargos concluímos então que o mérito da ação teria já no momento da desistência o status de coisa julgada. Neste sentido, qualquer outro pronunciamento da justiça teria o sentido meramente declaratório, pois, a desistência do recurso traria o efeito da coisa julgada para a ação. Em suma, a desistência do recurso, nos termos do art. 501 do CPC, independe da concordância do recorrido ou dos litisconsortes. Assim, há extinção do processo com julgamento do mérito, prevalecendo a decisão imediatamente anterior. Desse modo não pode prevalecer a glosa efetuada pela fiscalização relativa aos valores de deduzidos a título de depósitos judiciais. Assim, voto por negar provimento ao recurso de oficio, e, quanto ao recurso voluntário, voto por dar parcial provimento para excluir os valores glosados a título de deduções indevidas de tributos com exigibilidade suspensa. Mário Sé io Fernandes Barroso - Relator 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS Processo : 10909.003921/2006-58 Recurso : 162.667 Acórdão : 1202-00.033 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3° do artigo 81 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Portaria MF no 259/2009), intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Primeira Seção do CARF, a tomar ciência do inteiro ter do Acórdão n° 1202-00.033. Brasília - DF, em 30 de setembro de 2009 osé Roberto Fra;(—a--------n.„ Secretá • da r Câmara da Primeira Seção CARF Ciente, com a observação abaixo: [ ] Apenas com Ciência [ ] Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração Data da ciência: Procurador(a) da Fazenda Nacional 1

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Numero do processo: 10835.000330/00-55
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/03/1990 a 31/10/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qilinqãênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.572
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martinez Lopez e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/03/1990 a 31/10/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qilinqãênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martinez LOpez e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 19/02/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pdssas, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Assinado CgdaEnente em 23/03/2010 por CARLOS ALBERTO FRETAS BARRETO AL E-Cisado digitalmente em 11'03;2019 per C:LEUZE SECARLE Emindo em 30/04i2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRFICARF IVIF E. 2 Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recursos n° 227.494, julgados na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n°256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2°, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso n°227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de inicio da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. ê do CTN. De imediato, passemos á controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n°133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto a natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional — para o deslinde da matéria em apreço, esse questionarnento não Assinado digitalmente em 23/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11/0372010 por CLE1JZA TAKAFUJI 2 Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRFICAILF MF Fl. 3 Processo iR 10835.000330/00-55 CSAF-T3 Acórdão n.° 9303-00.572 TM 390 apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n°118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § C do Código Tributário . Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n° 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso Ido art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3°, assim dispôs: Art. 30 Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1 0 do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso Pais a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comandojuridico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ~jurídico perfeito. Assinado digitalmente em 23/03;2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 3Atiterdicsido agitalmenté em 11/0312010 cor CLEUZA TAKAFUJI Entitéo em 30104/2010 pelo Ministério da Fazenda •. DE CSRF/CARI MF 11.4 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida cru seu art. 33 Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4° da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 40 . Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 106, inciso 1, da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional. Á seu turno, esse dispositivo do C7W tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: 1 - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluida a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; C.a De outro lado, os criticas da Lei Complementar n° 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada corno lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3° da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas criticas, é comum a citação do julgamento da ADLV 605 MC, da relataria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. Mb ámbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 40 dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1° Seção, que a Lei Complementar n°118/2005, no tocante ao art. 3°, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4° dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. Assinado digitalmente em 23/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS (JARRETO Autenticado digitalmente em 11/03/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 4 Emitido em 30/04/2010 pelo Uniste/10 da Fazenda DF CSRE/CARF MF Fl, 5 Processo n° 10835.000330/00-55 CSRF-T3 Acórdão n." 9303-00.572 Fl. 391 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS, 3° E 4°. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - (LEI 5 172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionaliclade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-Ia sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DI de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, 18 de junho de 2008. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à arguida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 40 , segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do P/eno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconslitucionalidade nos Embargos. de Divergência no Recurso Especial 644336 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE Assinado digitaImente em 23)03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 5 Autei ¡Rode digitBimeme em 11/03/2010 per CLEUZA TAXA:TU.1i Emitido em 30/04/2019 pele Minsteda da Fazenda DF CSRUCARF MF Fl. 6 INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO, LC 118/2005: NATUREZA 19IODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3'. LNCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4 0, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (la Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das nomias que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 30 da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possiveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3° da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 40 , segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3 0, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o principio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2°) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 50, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos ars. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966- Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito Assinado digitalmente em 23/03(2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitaftente em 11/03/2010 por CLEU2A TAKAFUJI 6 Ermticio em 30/04;2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF IMF - Fl. 7 Processo r? 10835.000330/00-55 CSRF-T3 Acórdão n." 9303-00.572 E. 392 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § I° do art. 150 da referida Lei. Art. 4° Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3° da LC 118/2005, como determinam o art. 4° da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar então, a questão de fundo. Os arts. 3° e 4" da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente intelpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3° da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3° e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da Le 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1° e 4°, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3° da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade inte •retativa •ara a contanem do erazo de arescricão de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homolonacão. (Destaquei). Assinado digItalmente em 23/03/2010 per CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 7 Autenficado doitalisents em 11/03,2010 por CLEUZA TAKAROI Emitido em 30/0412010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF IMF Fl. 8 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3° e 4° da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao principio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. E que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá urna nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 O 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao ° plagiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo higida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime parque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 11812005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do Assinado digilaimente em 23/03/2010 par CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO aAutenticado digitalmente em 11103/2010 por OLEIRA TAKAFUJI Emitido em 3010412010 pelo Ministério da Fazenda DF CSREICARF ME Ti. 9 Processo rE 10835.000330100-55 CSRE-13 Acórdão n.°9303-00.572 Fl. 393 julgamento do RE 240.096 (rei. mm . Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do mi, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. mm . Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DI de 08.06.2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinouo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 30 e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com nandamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art. 97 da Lei Fundamental." É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidacle da parte final do art. 4' da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3' da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Assinado digitalmáte em 23/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 9 Autenticado digitalmente em 11/03/2E10 por CLELIZA TAKAFWE Emitido em 307E412010 pelo Ministério da Fazenda • DF CSRF/CARF NIF Fl. 10 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art 3° da Lei Complementar n° 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4°, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3°, padece de vicio de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiada isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer I Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento juridico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbuty versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria dei° de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constaticionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8° e 90. Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2juritlico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2° ed, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p67 ss. z O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a ma g istratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. Assinada digita/mente em 23/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11/03/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 10 Emitido em 30/0412010 pelo Ministério da Fazenda _ DF CSRF/CÁRF MF Fl. 11 Processo o 10335.000330/00-55 CSRF-13 Acórdão riS 9303-00.572 Fl. 394 A Constituição de 1934 trouxe urna figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição FederaL Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um Úmido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional n° 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucioncdidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o dfliso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença fbi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juizes negarem aplicação às leis contrárias á constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, e como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juizes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem clelineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juizes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; Assinado digitalmente em 23/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO I I AO:enliçado digilalmente em 11/03/2010 ocp CLEUZA TARA:BUS Emitido em 30104/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRFOCARF NIF Fl. 12 - a regra básica de intenpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, a1 o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1 da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitueionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2' da Lei n ü 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2°. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso Ido art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, nojzilgamento de casos concretos. Assinado digitalmente em 23/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11103/2010 per OLEIRA TAKAFUJI 12 Emitido em 30104/2010 pelo Ministério do Fazenda DY CSE_FICARE MF Ei. 13 Processo rf 10835.000330;00-55 CSRF-T3 Acórdão tr.° 9303-00.572 Fl. 395 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível coma constituição? A resposta á primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Manha!, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidock é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (n° 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efruarem o controle repressivo de constitucional/dada das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt s a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionctliclade: É principio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2° edição, págs.91 a 96. Assinado digitelmente em 23/03(2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado dialtalmente em 11/03/2010 por CLEUZA TAXA:FUJI Emitido em 30iO412010 pelo Mlnislêrlo da Fazenda DF CS12F/CARE MF Fl. 14 em vigor, já o problema de sua confomndade com o Estatuto Político foi objeto de exame c apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros pocfères tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração publica, qual seja, o principio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusães de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompata el com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e integra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o principio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Assinado digitairiente em 23/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11/0312010 por CLEUZA TAKAFUJI 14 Emitido em 301042010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRWCARF 151F Fl. 15 Processo n° 10835.000330/00-55 CSRF-T3 Acórdão n. © 9303-00.572 Fl. 396 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sio) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luis Roberto Barroso4: A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O principio desempenha uma fintção pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas juridicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstituciona/idade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa as sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constilucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionaliciade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucional idade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionaliclade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção 1 do Capitulo III - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionaliclade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos ju. clicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3" edição, pp 170e 171. Assinado dignalmente em 23/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmenIe 11/03/2010 por CLEUZA TPACORAll 15 Emitido cri 3010412010 pelo Ministério Mn Fazenda • DF CSR117CA.RE ME Fl. 16 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 20 e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTS, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3° da Lei complementar n°118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiada afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei n° 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1°, 2° e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade. Assinado digitalmente em 23/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 1110312010 por CLEUZA TAKAPUE 16 Emifido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DE CSRF/CARF ME EL 17 Processo n° 10835.000330/00-55 CSRF-T3 Acórdão nd 9303-00.572 Fl. 397 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normalização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3 0 da Lei Complementar n°118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4° da Lei Complementar n° 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir . o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 1655do Código Tributário Nacional - CD! Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "b" do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - LEI - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n°5172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: 1- da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: 1 - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevida ou maior que o devido em face da leaislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Assinado digitMmente em 23/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Auten2c0dcs dgitalrnente em 11/03/2010 por CLELIZAS TAKAFU0 17 Emitido em 70/04;2010 pela Ministério da Fazenda DF CSRFICARF 118IF 11. 18 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da ai/quota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses; a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos 1 e ir do art. 165 do CM; e a segunda— data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, as hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de inicio da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extinção do crédito tributário afie se pretende repetir, e da data em que se tornar de initiva a decisão administrativa ou ' assar em "ul- acto a decisão judicial que tenha retomado anulado revogado ou rescindido a decisão condenató ria — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de inicio alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1- nas hipóteses dos incisos lei! do artigo 165, da data da extinçào do crédito tributário. Assinado digitatmente em 2310312210 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado dtoitalrnente em 11103/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 18 Emitido em 3010412010 pele Ministério da Fazenda DF CSRE'CARF MF Fl. 19 Processo ri 10835.000330100-55 CSRF-T3 Acórdão n." 9303-00.572 EL 398 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro': Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei era sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o principio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 8 , na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito principio assume feições diversas da prevista no art. 52, Uda CF de 1988 9 , denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste ultimo, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de IJ Gomes Canotilho l°, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do principio em discussão: "O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o principio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang cies Gesetzes) e o principio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do principio democrático (dai a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vincula ção jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra, fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o principio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, imadia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinaria contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã", pontifica: julgamento do recurso voluntário n° 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." 9 "II - ninguém será obrigada a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" Canotilho, Joaquim José Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7. Edição, P. 256 " STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon. Reflexões Sobre o Artigo 3" da Lei Complementar 118, Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Assinado digitalmente am 23/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 1110312010 por =UCA TAKAFUJI 19 Emitido em 3010402010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRDCAPS Mb Fl. 20 "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o individuo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é .freqüentemente denominado 'principio da proporcionalidade'..." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do principio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras juridicas, passiveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os toma aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho 0, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização" 0, assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para Ia distinción entre regias y principios es que los principias son normas que ordenais que algo sea realizado en Ia mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reates existentes. Por lo tanto, Ias principias son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que ia medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades redes sino también de las jurídicas. El âmbito de Ias posibilidades jurídicas es determinado por los principies y regias opuestos. En cambio, las regias son normas que saro pueden ser cumpridas o no, Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regras contienen cleterminaciones en el ambito de lo fáctica y juridicamente postale. Esto significa que la diferencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em hopilAmcw.sachaddsebr/admintarq_publicarbe7f621451b4f5df108a8e098112185d.pdf Curso de direito tributário. 3° edição, p.72 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. Assinado digitalmente em 23/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11/0312010 por CLEUZA TAKAFIMI 20 Emitido em 30/04/2010 pele Ministério da Fazenda D1 2 CSIEF/CARF MF FE 21 Processo n° 10835.000330/00-55 CSRF-T3 Acórdão n.' 9303-00.572 Fl. 399 Como esclarece José Afonso da Silva' 4 , apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade juridica". Dai porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da coneretude, esclarecem Manuel Atienza e • Juan Ruiz Manero l5 que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justaicação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um principio constitucional que não reune os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra juridica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tomaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides' 4 , defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de 14,4plicabi1idade das Normas Constitucionais. 3. ed., Sâo Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apua' Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios. in Temos de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixow. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 Assinado digitalmente em 23103/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 21 Autenticado digitalmente em 11/03/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério do Fazendo DE CSRF/CARF ME FI. 22 harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiada, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constituciona/idade, sentido igualmente atribuido por Celso Ribeiro Bastos” e Jorge Mirandats. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei 1109.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratoria de Inconstitucionalidade ou da Ação Dedaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF na 54: 38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade juridica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este •Colegiada para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani, A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Consteueionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Jurua. pp. 581 a 599. I ' Manual de direito constitucional, tomo 1, P- 267. A linerivet°00 Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionolidada Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiana Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Amuá, pp. 581 a 599. Assinado digitalmente em 23;03/2010 per CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11;03;2010 por CLEIJZA TAKAFUJI 22 Emitido em 30/0412010 pelo Ministerio da Fazenda DF CSREXARE ME Fl. 93 Processo n° 10835.000330/00-55 CSRF-T3 Acórdão nT 9303-00.572 Fl. 400 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho ï9, admite alteração do texto noimativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explicita no texto".(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: "III Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucional idade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticos de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação IP I.417-72': "O principio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegzing) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse principio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidacie de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como leoislador aslitL.to para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretarão conforme à Constituirão que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. - No caso, não se pode aplicar a inier iStá conforme a Constituirão por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente 190p. cit., p. 1265/1266 211 Relator Min, Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), D1 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. Assinado digitalmente em 23103/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 23 Autenticado digitalmente em 11103;2010 por CLEUZA TAKABLIdi Emitido em 301002010 pelo Ministério da Fazenda DF CERF/CARE IMF H, 24 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica" (os grifas constam do original) Nessa linha, importa relembrar que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5°, caput, inciso VXXI e §1 2 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurispnidência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses •criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo legal23, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por ai vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar n° 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3° deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso 1, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1°, da Lei n° 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto nota-!. 106, 1, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o Si! Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamcntadora tome inviável o exercicio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § I" - As normas definidoras dos direitos e garantias ftmdamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Assinado digitalmente em 23/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11103/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 24 Emitido em 30/0412010 pelo Ministério de Fazenda DE CSRE/CARF ME fl. 25 Processo M 10835.000330/00-55 CSRF-T3 Acórdão ti,' 9303-00.572 S. 401 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n° 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4°, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante urna interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de inicio, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a • homologação tem efeitos declaratorios, e, portanto, seus efeitos retroagem á data do pagctmento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma afixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de inicio, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gire-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou aposição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO, EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, LEI 24 Relatar (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/0612007; Assinado digitalmente em 23103/2010 por CARLOS ALBERTO FIRMAS BARRETO 25 Autenticado dban!menle em 1110312010 per CLEUZA TAKARIU Emitido em 3010412010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARE ME Fl. 26 N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Esta uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançado pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. • AgRg no REsp 852086 / RJ 25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COEINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. • O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 25 Relator: Ministro Castro Moira, julgado em 17/05/2007, publicado no Dl de 29.05.2007. 2-6 Relator: Ministro Castro Meira julgado em 17/05/2007, publicado no Di de 29.05.2007. Assinado digitalmente era 23103/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11/0312010 por CERRA TAKAFUJI 26 Emitido em 30104/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARF MF Fl. 27 Processo n 10835.000330/00-55 CSITS-13 Acórdão n.° 9303-00.572 Fl. 402 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de inicio ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrarin, apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo n, leciona que a Resolução Senatorial que da efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declarató rio. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua irmandade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 27 Efeitos da Declaração de Inconstituitionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5" ed., p. 205. 75 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstinicionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ed. Assinado digitalmente em 23/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 77Autenfi66/0 digitalmente em 11/03/2010 por CHEUTA TAKAFUJI Emitido em 30/041201C pelo Mini4téria da Fazenda DE CSRUCARF MF El. 28 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva29, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Thernistooles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto é, fulmina a relação juridica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex nune. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki", em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tine, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que h suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade toma sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisório'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nuncl. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça", sobre o tema firmou-se no seguinte sentido: REsp n° 547.744/M092 : - Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os 19 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10° ed., p. 57. Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 31 jurisprudéncia trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n° 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no W de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. Assinada digitalmente em 23/0312010 par CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11/03;2010 por CLEUZA TAKAFUR 28 Emitido em 30104/2010 pelo Ministério da Fazenda DF =FICARE MF Fl. 29 Processo C 10835.000330/00-55 CSRF-T3 Acórdão n.° 9303-00.572 Fl. 403 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos • tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos - subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionaliclade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstimcionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do principio da actio nata. Trata-se de petição de principio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIA não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que constndmos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zervascici, em declaração de voto - proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitncionalidade, notadamente quando formulada em controle difimo, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações juridicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34, sobre os efeitos clesconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 33 Publicado no D1 de 0510412004. 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5° edição, pp. 333 c 334. Assinado digitalmente em 23/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Amtentimado digiteMiente em 111012010 per °LEDE,: TAKAFUJI 29 Emitido em 30E042010 pelo Minis:Orle do Fazenda DF CSRF/CARF ME EL 30 Não se está a negar caráter de principio constitucional ao principio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal principio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inideneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o principio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucianaL Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao principio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de prec/usão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina dali Canutilhos': Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela . norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tomou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Campino, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5° edição, p. 388. Assinado digitalmente em 23/03/2010 per CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 1110312010 por CLEU2A TAKAFUJI 30 Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRF/CARE ME EL 31 Processo n° 10835.000330/00-55 CSRF-T3 Acórdão nM 9303-00.572 Fl. 404 Resp n° 686.058 36 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULAI4TE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionafidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga ornnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sie stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. IN I, da Lei 7.787,89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável. (grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacifico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais 36 Relator designado: Ministro Teori A/bino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DS de 16/11/2006. Assinado digitalmente em 23/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado dIgitelinente em 11/0312010 por CLEUZA TAKAFUS 31 Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRfiCARF NIF Fl. 32 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.0567: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescrieionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n` 423.99451638: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STS, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o principio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempof grifei) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também atrelar o inicio do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o teimo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 3' ID1 01/07/1977. 33 Julgado em 08/ 10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. Assinado digitalmente em 23/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticada digitalmente em 11/03/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 32 Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRFICARF MF Fl. 33 Processo II° 10835.000330/00-55 CSIZE-T3 Acôrdão it° 9303-00.572 Fl. 405 Era palestra proferida no XX - CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista - RDT da Milheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santb com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com apalavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, "o inicio do caos": a origem da tese dos 10 anos • IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homolo gação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do principio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...3 1— nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o '- devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no T/T, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n° 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CIN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutivet: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustiveia Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, Assinado dioitolmente em 25/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 33 Autenticado dioltalizente em 11103/231e por CLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30/0412013 pelo Minlstério da Fazenda DF CSRF/CARill MF Fl. 34 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, RI, "c-. A partir dai, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança juridica sua única razão de existir - •servindo como técnicas de limitação do próprio principio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituiçoes de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade cru nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme e seguinte acórdão do ST1: Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43.995-53RS Relator: MM Casar Asfor Rocha EMENTA: Tributário - Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis - Decreto-Lei n° 2.288/86 - Restituição - Decadência - Prescrição - Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstimcionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DJ: 24/04/1995) Assinado digitalmente eu, 23/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 34Autenticado digitalmente em 11103/2010 por OLEOSA TAKAFIJS Emitido em 30/04/2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSILF/CARF N1F EL 35 Processo n°10835.000330/00-55 CSRF-13 Acórdão n.° 9303-09.572 Fl. 406 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do principio da legalidade exige o respeito a sua triplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o principio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, • sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo [68 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se • interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada corno se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação. Ocorre que o Art. 150 § 1° refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a titulo de tributo, que haverá de fimcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. • 6. Concluindo, legalidade e as decisões judiciais IIERBERT HART40, analisando a defmitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologaç Cio como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutária, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, corno condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 4° O conceito de direito, p. 155-6 Assinado digitalmente em 23/0312010 per CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 35 Autenticado digitalmente em 11/03,2010 por CLEU2A tAKAFUJI Emitido em 30/0412010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRIVCARE NIF Fl. 36 Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial") com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART4I : "'O resultado é o que o marcador diz que é' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da rega de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de criquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem frequentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é criquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, ha luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relaçães jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei n° 4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federaL A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. Assinado diortaimente em 23/03/2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11/0312010 por CLEUZA TAKAFUJI 36 Emitido em 30/E4/2010 peia Ministério da Fazenda DF CSRF/CARE ME Fl. $7 Processo n" 10835.000330/00-55 CSRF-T3 Acórdão m° 9303-00.572 Fl. 407 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma • geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicia/ dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda PUblica. Mais uma vez peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de IVErandat , que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia 44 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, 43 Tratado de direito privado, apvciEurico Marcos Diniz de Senti. Decadência e Prescriçâo do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, ia Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juraá, 2005, pp 149 a 178. 44An_ 114. Os negócios juédicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Assinado digitalmente em 23/0312010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 37 Airrenticado digitalmente em 11/03/2010 por ÚLEUZA TAKAFUJI Emitido em 30/0E2010 peio Ministério de Fazenda DF CSREICARF ME Fl. 38 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dadà a ressalva expressa contida no § 3' do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcreve trecho do voto vencedor do Recurso Especial ns 747.09144 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, e 'incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade • das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Infommtivo Jurídico Consulex, Volume 14, zi° 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.5222002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3° expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, e de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. 46 30 0 disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Tcori Albino Zavascki, publicado no Dl de 06702/2006 Assinada digitalmente em 23/03/2010 par CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Autenticado digitalmente em 11/03/2010 por CLEU2A TAKAFUJI 38 Emitido em 30/04'2010 pelo Ministério da Fazenda DF CSRI/CARF ME EL 39 Processo n 10835.000330/00-55 CSRF-T3 Acárno n? 9303-00.572 Fl, 408 Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Alberto Freitas Barreto Assinado digita mente em 23/03;2010 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO 39Autenticado dirataIrnente em 11103;2010 per CLELIZA TAKAFUJI Emitido em 30104;2010 pelo Ministério da Fazenda

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4632854 #
Numero do processo: 10830.008648/00-05
Data da sessão: Mon Nov 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Nov 03 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1996 PRELIMINAR - NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. Inexiste fundamento que autorize a declaração de nulidade de acórdão proferido pelo Conselho de Contribuintes, o qual afastou a decadência e, com o objetivo de evitar supressão de instância, determinou a devolução dos autos à repartição de origem, para enfrentamento das demais razões de mérito do pedido de restituição do contribuinte. IRPF - VERBAS INDENIZATORIAS - PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA - PDV - RESTITUIÇÃO - DECADÊNCIA. O marco inicial do prazo decadencial para os pedidos de restituição de imposto de renda indevidamente retido na fonte, decorrente do recebimento de verbas indenizatórias referentes à participação em PDV, se dá em 06.01.1999, data de publicação da Instrução Normativa SRF n° 165, a qual reconheceu que não incide imposto de renda na fonte sobre tais verbas. Recurso negado.
Numero da decisão: CSRF/04-01.151
Decisão: ACORDAM os membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do acordão recorrido e, no mérito NEGAR provimento ao recurso especial, determinando o retomo dos autos à DRF de origem para análise das demais questões, contando-se o prazo para pleitear o recurso nos termos do art. 168 do CTN.
Matéria: IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)
Nome do relator: Gonçalo Bonet Allage
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-22T14:04:11Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-22T14:04:11Z; Last-Modified: 2009-07-22T14:04:11Z; dcterms:modified: 2009-07-22T14:04:11Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-22T14:04:11Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-22T14:04:11Z; meta:save-date: 2009-07-22T14:04:11Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-22T14:04:11Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-22T14:04:11Z; created: 2009-07-22T14:04:11Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; Creation-Date: 2009-07-22T14:04:11Z; pdf:charsPerPage: 1614; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-22T14:04:11Z | Conteúdo => C—SRF/T04 Fls. 88 MINISTÉRIO DA FAZENDAxil CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS - .2% QUARTA TURMA e Processo e 10830.008648/00-05 Recurso e 104-141.185 Especial do Procurador Matéria IRPF Acórdão n° 04-01.151 Sessão de 3 de novembro de 2008 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado ALEXANDRE RODRIGUES RAMALHO ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1996 PRELIMINAR - NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. Inexiste fundamento que autorize a declaração de nulidade de acórdão proferido pelo Conselho de Contribuintes, o qual afastou a decadência e, com o objetivo de evitar supressão de instância, determinou a devolução dos autos à repartição de origem, para enfrentamento das demais razões de mérito do pedido de restituição do contribuinte. IRPF - VERBAS INDENIZATORIAS - PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA - PDV - RESTITUIÇÃO - DECADÊNCIA. O marco inicial do prazo decadencial para os pedidos de restituição de imposto de renda indevidamente retido na fonte, decorrente do recebimento de verbas indenizatórias referentes à participação em PDV, se dá em 06.01.1999, data de publicação da Instrução Normativa SRF n° 165, a qual reconheceu que não incide imposto de renda na fonte sobre tais verbas. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do acordão recorrido e, no mérito NEGAR provimento ao recurso especial, determinando o retomo dos autos à DRF de origem para análise das d *s questões, contando-se o prazo para pleitear o recurso nos termos do art. 168 do CTN. e__ k.PK •, Processo n°10830.008648/00-05 CSPF/T01 Acórdão n.° 01-01.151 Fls. 89 ANTONIO PRAGA Presidente :-ilin • , GONÇAL • ; II T ALLAGE Relator FROMALIZADO EM: 2 5 mAi 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Maria Helena Cotta Cardozo, Gustavo Lian Haddad, Ana Maria Ribeiro dos Reis e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Relatório A Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, ao apreciar o recurso - voluntário n° 141.185, interposto pelo contribuinte Alexandre Rodrigues Ramalho, proferiu o acórdão n° 104-20.940, que se encontra às fls. 59-65, cuja ementa é a seguinte: IRRF - RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - Conta-se a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n°165, de 31 de dezembro de 1998, o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos planos de desligamento voluntário. . Recurso provido. A decisão recorrida, por maioria de votos, vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa, Maria Beatriz Andrade de Carvalho e Maria Helena Cotta Cardozo, afastou a decadência do direito do contribuinte de pedir a restituição do imposto de renda incidente sobre valores recebidos em razão da alegada participação em Programa de Demissão Voluntária instituído pela empresa Mercedes-Benz do Brasil S.A., CNPJ 59.104.273/0001-29, tendo determinado o retomo dos autos à Repartição de Origem para apreciação das demais razões de mérito. Intimada do acórdão em 24/10/2005 (fls. 66), a Fazenda Nacional interpôs, com fundamento no artigo 5 0, inciso I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais e no artigo 32, inciso I, do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes, recurso especial às fls. 68-75, cujas razões podem ser assim sintetizadas: a) A Quarta Câmara se absteve de julgar o mérito sem fundamentar o motivo dessa inclinação. A devolução dos autos para a Delegacia de Julgamento só se • •justificaria em havendo supressão de instância; b) Ocorre que inexiste tal supressão pelo simples fato da DRJ ter se limitado a ,julgar apenas a decadência. Quando há interposição de recurso voluntário toda 2 Processo n• 10830.008648100-05 CSRF/T04 Acórdão o& 0401.151 Fls. 90 matéria que foi suscitada na impugnação deve ser apreciada pelo Colegiado, ainda que não decidida pela DRJ; c) Nem se alegue que o Colegiado não estava em condições de julgar em face do processo não estar devidamente instruído, pois em pedido de restituição tal função cabe ao contribuinte; d) A decisão recorrida é nula, uma vez que se abstém da prática do ato administrativo que a lei lhe impõe, postergando-o, sem fundamento legal. e) Deve ser anulada a decisão recorrida, para que a Quarta Câmara julgue o processo no estado em que se encontra; 1) Além disso, a decisão recorrida negou vigência aos artigos 168, inciso I e 165, inciso 1, ambos do CTN, determinando a contagem do prazo decadencial a partir da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n° 165, de 31/12/1998, publicada no DOU em 06/01/1999; g) As verbas rescisórias referentes aos programas de demissão voluntária foram reconhecidas como indenizatórias, primeiro pelo Poder Judiciário e na seqüência pela Secretaria da Receita Federal, através do Ato Declaratório AD SRF n° 003/99; h) Em situação semelhante, a Secretaria da Receita Federal editou o Ato Declaratório SRF n° 096/1999, concluindo que era de cinco anos contados da extinção do crédito tributário, de acordo com os artigos 165, inciso I e 168, inciso I, ambos do CTN, o prazo para o contribuinte pleitear a restituição de tributo declarado inconstitucional pelo STF; i) Agir diferentemente ofenderia a segurança jurídica; j) A jurisprudência do STJ vem afastando qualquer outro termo inicial para a contagem dos prazos prescricionais e decadenciais previstos no CTN, ainda que haja declaração de inconstitucionalidade pelo STF em controle concentrado ou Resoluções do Senado Federal no controle difuso; k) O artigo 3° da Lei Complementar n° 118/2005 reforça a tese defendida e deve ser aplicado retroativamente, por força do artigo 106, inciso I, do CTN. Admitido o recurso por meio do Despacho n° 104-007/2006 (fls. 77-79), o contribuinte foi intimado e deixou de se manifestar, conforme informação da repartição de origem juntada às fls. 85. É o Relatório. g Voto 3 Processo n° I 0830.008648/00-05 CSRF/T04 Acta° n.° 04-01.151 Fls. 91 Conselheiro GONÇALO BONET ALLAGE, Relator O Recurso Especial da Fazenda Nacional cumpre os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecido. Reitero que o acórdão proferido pela Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, afastou a decadência do direito do contribuinte de pedir a restituição do imposto de renda incidente sobre valores recebidos em razão da alegada participação em PDV instituído pela empresa Mercedes-Benz do Brasil S.A., tendo determinado o retomo dos autos à repartição de origem para apreciação das demais razões de mérito. Preliminarmente, a Fazenda Nacional defende a nulidade da decisão recorrida, sob o fundamento de que deveria ter sido enfrentado o mérito da questão, alegando que só se justificaria a devolução dos autos para a DRJ no caso de supressão de instância. Quanto ao mérito, argumentou que o pleito do contribuinte já estaria decaído. Segundo penso, tais insurgências não merecem prosperar. De inicio, cumpre destacar que a justificativa adotada pelo acórdão recorrido para devolver os autos à repartição de origem repousa exatamente no fato de que o mérito da pretensão do contribuinte não foi apreciado, nem pela DRF e tampouco pela DRJ, cuja análise ficou restrita à questão da decadência. Portanto, para evitar suprimir uma instância decidiu-se devolver o processo para a repartição de origem enfrentar o mérito. E segundo argumentou a própria recorrente, às fls. 69, a supressão de instância autoriza o procedimento adotado pela Quarta Câmara. Além disso, a pretensão da Fazenda Nacional é improcedente, na medida em que não se enquadra nas disposições do artigo 59, inciso II, do Decreto n° 70.235/72, segundo o qual: "Art. 59. São nulos: (..) 11 — os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa." Dessa forma e por entender que inexiste fundamento apto a justificar a providência requerida pela recorrente, rejeito a nulidade suscitada. Ultrapassado esse ponto, a questão que reclama solução reside em saber se o contribuinte decaiu ou não do direito de requerer a restituição do imposto de renda retido na fonte no ano-calendário 1995, considerando que tal pleito foi efetuado em 14/11/2000. Pois bem, o imposto de renda pessoa fisica é tributo sujeito ao regime do lançamento por homologação, na medida em que cabe ao contribuinte verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, identificar o sujeito passivo, calcular e recolher o tributo devido, independentemente de qualquer iniciativa da autoridade administrativa, que apenas homologará, expressa ou tacitamente, a atividade exercida pelo obrigado. e 4 Processo n° 10830.008648/00-05 CSRF/104 Acórdão n.° 04-01.151 Fls. 92 No caso, a retenção na fonte se deu como mera antecipação do imposto a ser apurado na declaração de ajuste anual, sendo que o fato gerador do tributo ocorreu em 31 de dezembro do ano-calendário. A regra geral relativa ao prazo decadencial para pedido de restituição de tributos sujeitos ao lançamento por homologação resulta da interpretação dos artigos 150, § 4°, 165, inciso I e 168, inciso I, todos do Código Tributário Nacional — CTN, os quais estão assim dispostos: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (.) § 4°. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o-crédito, salvo se - comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no ,¢ 4° do art. 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstáncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário. Da conjugação desses dispositivos legais conclui-se que, como regra, para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o contribuinte tem 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador, para requerer a restituição de exação indevidamente recolhida. Ocorre, que para algumas hipóteses excepcionais, a jurisprudência, inclusive advinda desta Câmara Superior de Recursos Fiscais, tem admitido um novo inicio de prazo decadencial, que não se confunde com o fato gerador da obrigação tributária. Tal posicionamento tem fundamento, principalmente, nos princípios constitucionais da legalidade, da moralidade e da proibição do enriquecimento sem causa. Dentre as exceções consignadas pela jurisprudência, relevante destacar a declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal — STF, a expedição de Resolução do Senado Federal, prevista no artigo 52, inciso X, da Carta Fundamental ou, ainda, o reconhecimento, por parte do poder tributante, de que uma exigência tributária é indevida. 5 Processo e iono.00sswoo-os csurras Acbrdão n? 04-01.151 Fls. 93 Pelo entendimento prevalente no âmbito do Conselho de Contribuintes, a data em que ocorrer alguma dessas situações configura o dies a quo do prazo para que o contribuinte peça a restituição de tributo indevidamente recolhido. A titulo ilustrativo, trago à colação as ementas dos seguintes julgados proferidos pela Câmara Superior de Recursos Fiscais: IRPF — DECADÊNCIA - O inicio da contagem do prazo de decadência do direito de pleitear a restituição dos valores pagos, a titulo de imposto de renda sobre os montantes pagos como incentivo pela adesão a programas de desligamento voluntário - PD V, deve fluir a partir da data em que o contribuinte viu reconhecido, pela administração tributária, o seu direito ao beneficio fiscal. Recurso especial negado. (Cámara Superior de Recursos Fiscais, Quarta Turma, Acórdão CSRF/04-00.227, Relator Conselheiro Romeu Bueno de Camargo, julgado em 14/03/2006) (Grifei) DECADÊNCIA — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — TERMO INICIAL — Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece a inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Recurso conhecido e improvido. (Camara Superior de Recursos Fiscais, Primeira Turma, Acórdão . CSRF/01-04.950, Relator Conselheiro Wilfildo Augusto Marques) (Gr(ei) No caso dos autos, a Secretaria da Receita Federal, por intermédio da Instrução Normativa SRF n° 165, de 31/12/98 (DOU de 06/01/99), acabou por reconhecer a não incidência de imposto de renda na fonte sobre verbas indenizatórias referentes a programas de demissão voluntária. Perfilhando o posicionamento dominante no âmbito deste Colegiado, entendo que o dia 06/01/99 — data de publicação da IN SRF n° 165 — marca o inicio do prazo decadencial para os contribuintes pleitearem a restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de imposto de renda na fonte, incidente sobre verbas indenizatórias recebidas em razão f.da participação em programas de demissão voluntária. 6 Processo n° 10830.008648/00-05 CSRF/T04 Acórdão e.° 04-01.151 Fls. 94 Portanto, como o pedido de restituição do interessado foi protocolado em 14/11/2000, penso que restou respeitado o prazo de cinco anos contados de 06/01/1999, não havendo que se cogitar em decadência do seu direito. Dessa forma, o acórdão recorrido deve ser mantido. Destaco, por fim, que o artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, não justifica a aplicação retroativa do artigo 3° da Lei Complementar n° 118/2005, pois tal norma, evidentemente, não tem caráter interpretativo. Tenho como aplicável ao caso o principio constitucional da irretroatividade das leis, previsto no artigo 150, inciso III, alínea "a", da Carta da República. O artigo 3° da Lei Complementar n° 118/2005 só pode ser aplicado para fatos ocorridos a partir de 09/06/2005, o que não é o caso dos autos. O próprio STJ, quando apreciou a questão, concluiu que "(...) 4. A Seção de Direito Público, no julgamento dos EREsp n. 327.043/DF, em 27.4.2005, afastou a aplicação do art. 3° da LC n. 118/2005 às ações ajuizadas até o término da vacatio legis de 120 dias." (Primeira Seção, EREsp n° 489.703/MG, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJU de - - 10/10/2005, p. 211). Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Sala das Sessões, em 3 de novembro de 2008 • a , . p( GONÇALO BON2 's LLAGE 7 Processo rr 10830.008648/00-05 CSRF/T04 Acórdão n.• 04-01.151 Fls. 95 INTIMAÇÃO Intime-se o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais, da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2° do artigo 37 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25 de junho de 2007. BrasIlla-DF, em ANTON PRAGA Presidente da CSRF Ciente em Procurador da Fazenda Nacional Page 1 _0071800.PDF Page 1 _0072000.PDF Page 1 _0072200.PDF Page 1 _0072400.PDF Page 1 _0072600.PDF Page 1 _0072800.PDF Page 1 _0073000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10920.001580/2004-66
Data da sessão: Tue Mar 04 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Mar 04 00:00:00 UTC 2008
Numero da decisão: 105-01.369
Decisão: RESOLVEM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: José Carlos Passuello
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RESOLVEM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, CONVERTER o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. JOS JARLQS PASSUELLO Rei -for Formalizado em: 19 SET 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: WILSON FERNANDES GUIMARÃES, IRINEU BIANCHI, WALDIR VEIGA ROCHA, LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA, MARCOS RODRIGUES DE MELLO e ALEXANDRE ANTONIO ALKMIM TEIXEIRA. Processo n. 0920.0015SO 2004-6'0 Resolução n.'' 105-01.369 (-Col C(15 Fls. I V SG RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto por WHIRLPOOL S/A, sucessora de Empresa Brasileira de Compressores s/a — EMBRACO., em 19.09.2006 (Fls. 87 a 99), contra a decisão prolatada pela 4a Turma da DRJ em Florianópolis, SC, da qual foi cientificada em 21.08.2006 (fls. 86), que lhe foi contrária e consubstanciada no Acórdão n° 8.296/2006, assim ementado: "Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2004 a 31/07/2005 Ementa: COMPENSAÇÃO NÃO-DECLARADA. IMPOSSIBILIDADE DE RECURSO AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL - Nos casos de compensa cão tida por não-declarada, não cabe recurso do contribuinte junto ao contencioso administrativo fiscal (Delegacias de Julgamento e Conselhos de Contribuintes). DELEGACIAS DE JULGAMENTO. VINCULACA -0 DOS JULGADORES AOS ATOS ADMINISTRATIVOS DA SRF - Os julgadores que compõem as Turmas de Julgamento das Delegacias da Receita Federal de Julgamento devem observar, ern seus julgados, o entendimento da Secretaria da Receita Federal expresso em atos normativos. Rest/Ress. Indeferido — Comp. não declarada" A decisão recorrida relatou com precisão os eventos processuais (fls. 83): "Trata o presente processo de duas declarações de compensação (DCOMP), apresentadas pela contribuinte com o fim de compensar saldo negativo de Contribuição Social sobre o Lucro Liqüido (CSLL), exercício 1998, com débitos relativos ao Imposto sobre a Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) referentes aos períodos de apuração de setembro e outubro de 2004 (valores, respectivamente, de R$ 5.279.164,17 e de R$ 2.448.663,07). Em análise das compensações, a Delegacia da Receita Federal em Joinville/SC entendeu de considerá-las 'ião-declaradas" (despacho as folhas 18 a 20), fazendo-o com base no inciso X do parágrafo 3.° do artigo 26 e no parágrafo 1.0 do artigo 31 da Instrução Normativa SRF n.° 460/2004 (dispositivos vigentes it época da apresentação das DCOMP), que expressamente vedavam a utilização, na compensação, de "valor objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento já indeferido pela autoridade competente da SRF, ainda que o pedido se 2 Processo n." 10920.001580 2004-60 Resolução n." 105-01.369 CCO I C05 Fls. 3 e., encontre pendente de decisão definitiva na esfera administrativa" e que atribuíam as compensações efetuadas em desrespeito a esta regra, o caráter de não-declaradas. Assim, coino o crédito utilizado pela contribuinte nas DCOMP jó havia sido objeto de pedido anterior de restituiolio, constante do processo n.° 10920.003927/2003-24. que já havia sido indeferido pela própria DRF/Joinville/SC (cópia do Despacho Decisório ás folhas 09 a 12), acabou caracterizada a compensação não-declarada de que aqui se trata. Inconformada corn a caracterização da compensação corno não- declarada, apresentou a contribuinte manifestação de inconformidade folhas 22 a 33), argumentando que não havia, à época das compensações, "qualquer dispositivo com força de lei ordinária que pudesse dar base legal para o art. 26, § 3•0, X da Instrução Normativa SRF n.° 460/2004". Entendia ela que a vedação ali contida somente havia sido inserida no art. 74 da Lei n.° 9.430/1996, com a redação dada pela Lei n.° 11.051, de 30/12/2004. Assim, como suas DCOMP foram transmitidas em 29/10/2004 e 30/11/2004, seria ináplicável aquela vedação constante da Instrução Normativa SRF n.° 460/2004 e, portanto, não haveria fundamento para considerar-se como não- declaradas suas compensações. Em razão da manifestação de inconformidade apresentada, a DRF/Joinville/SC lavrou o despacho ás folhas 71 a 74, na qual declara o não cabimento da manifestação de inconformidade em face do parágrafo 13 do artigo 74 da Lei n.° 9.430/1996 (com a redação dada pela Lei n. ° 11.051, de 30/12/2004), que expressamente veda a interposição de recursos administrativos no caso de compensação não- declarada. Em face desta decisão, foi negado seguimento a manifestação de inconformidade. Inconformada com o não-seguimento de seu recurso administrativo, impetrou a contribuinte mandado de segurança junto Zr 1.° Vara Federal da Subseção Judiciária de Joinville, no âmbito do qual lhe foi deferido em parte o pedido liminar, com a determinação expressa de que a autoridade impetrada (Delegado da Delegacia da Receita Federal em Joinville/SC) recebesse e encaminhasse ci Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis/SC a manifestageio de inconformidade apresentada no presente processo, para o fim especifico de que este órgão apreciasse a questão da admissibilidade do recurso administrativo (cópia da decisão judicial as folhas 76 a 81). De se notar que o decisum judicial não obriga a DRJ/Florianópolis a julgar a manifestaglio de inconformidade, mas apenas decidir quanto a sua admissibilidade, como se infere do seguinte trecho da fundamentação da decisão: 7. Quanto ao pedido da impetrante de não ver aplicado ao recebimento da manifestação de inconformidade o disposto no 13, do art. 74, da Lei n. 9.430/96, entendo que, em análise perfunctória, não cabe a este Juizo a apreciação do pedido. Ora, se a admissibilidade da manifestação de inconformidade clever-6 ser apreciada pelo DRJ/Fpolis, a ela caberá a análise da aplicabilidade, ou não do referido dispositivo e não mais ao Delegado da Receita Federal em Joinville. Ai sim, havendo 3 Processo n." 1 01 20.0015802004 -66 Resolução n." 1 05 -01.369 CCOI Co5 Fls. 4 5 discordância da Impetrante, deverá esta buscar socorro junto ao juizo competente da sede da autoridade impetrada (DRJ/Fpolis). Em face, assim, da decisão judicial, foram os autos encaminhados para esta DR.I." (destaquei) Diante da indicação que destaquei, pesquisei no Comprot o andamento do processo n° 10920.003927/2003-24 e constatei que o mesmo se encontra (em 13.02.2008) ativo e em São Paulo, SP, no setor EQ REST COMPENS RESSARCIM DERAT-SPO-SP, desde 22.06.2007, como se confere com a lâmina abaixo importada: Dados do Processo Número : 10920.003927/2003-24 Data de Protocolo : 31/12/2003 Documento de Origem : JP! Procedência : Assunto : RESTITUICAO - CSLL Nome do Interessado : EMPRESA BRAS DE COMPRESS S/A - EMBRACO CNPJ : 84.720.630/0001-20 Localização Atual • Orgão Origem : DIV CONTROLE ACOMP TRIBUTARIO-DERAT-SPO Orgão Destino : EQ RESTIT COMPENS RESSARCIM-DERAT-SPO-SP Movimentado em : 22/06/2007 Sequencia : 0013 RM : 11073 Situação : EM ANDAMENTO UF : SP Como se pode ver o processo n° 10920.003927/2003-24, formalizado antes do presente, que é de 2005, estabelecendo-se uma rela Processor)." 10920.001560.'200-1-66 ResoluçEo n.° 105-01.369 CCO 1 'C05 Fls. cronológica que pode produzir efeitos que alcancem o presente processo, dependendo da solução administrativa final que ele receba. Ainda mais, a declaração do caráter de "não declarada" decorre do fato de já estar o outro processo julgado, independentemente de estar pendente de definição na esfera administrativa. o Revendo os registros desse Conselho, verifiquei em o processo n° 10920.003927/2003-24, precursor do presente processo, já tramitou por esta 5' Câmara, quando o recurso voluntário n° 154103 foi julgado na sessão de 26 de abril de 2007, conforme Acórdão n° 105-16.439, que foi assim ementado: "IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ - EXERCÍCIO: 1998 RESTITUIÇÃO - COMPENSAÇÃO - DECADÊNCIA - 0 direito de pleitear a restituição compensação extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário, assim entendido como o pagamento antecipado, nos casos de lançamento por homologação. Recurso Voluntário Negado." Esses são os fatos que entendo serem oportunos relatar e suficientes o para o encaminhamento do meu voto. E o relatório. 5 SO Process° n.° I 0920.00 I 580 ,1 004-66 Resolução n." 105-01.369 VOTO Conselheiro JOSÉ CARLOS PASSUELLO, Relator 0 recurso é tempestivo e deve ser conhecido. 0 sentido do voto condutor da decisão recorrida fica bem presente no parágrafo que transcrevo (fls. 84): "Em análise da questão posta, há que se dizer que a nzanifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte não pode mesmo ser conhecida. É que muito embora discorde a contribuinte do uso do inciso X do parágrafo 3.° do artigo 26 e do parágrafo I.° do artigo 31 da Instrução Normativa SRF n.° 460/2004 como fundamentos para a caracterização de suas compensações como não-declaradas, certo é que, em sede administrativa, não há como qualquer agente público deixar de dar-lhes validade. É que independentemente de qualquer juizo que se tenha acerca da validade daquelas disposições em face de outros atos legais, verdade é que as autoridades fiscais administrativas devem estrita subordinação aos atos administrativos expedidos pela Secretaria da Receita Federal." Não discordo que a equipe de técnicos que integra as DRJs esteja submetida à vinculação normativa do Sr. Secretário da Receita Federal, porém, no presente caso tal obediência deve ser ponderada diante da quebra da lógica processual. Alias, concordo com a determinação do Sr. Secretário, apenas procuro entendê-la com a justeza necessária, qual seja interpretar o seu teor no sentido de que não esteja aberta a possibilidade de inverter a ordem cronológica, mas sim de que não se deva esperar o encerramento da discussão administrativa do primeiro processo para dar o andamento processual do segundo. Quero dizer que, uma vez cumprida qualquer fase processual correspondente ao primeiro processo, possa-se cumprir a mesma fase processual relativa ao segundo, assegurando-se o isso a lógica processual e também a celeridade tão almejada no p administrativo fiscal. 6 processo ti . 0 10920.001580/2004-66 Resolução ii." 105-01.369 Melhor seria se ambos os processos tivessem andamento simultâneo ou conjunto, mas isso depende da burocracia que não está na alçada deste Colegiado avaliar. É que, sempre que um crédito tributário tenha dependência e correlação de subordinação a outro fato processual, se ambos constituírem processos separados, não há como se julgar aquele que foi formalizado depois e por decorrência do primeiro, sob pena de permitir que se condene ou absolva no segundo processo a parte que foi absolvida ou condenada no primeiro, o que corresponde a decisões opostas e impossíveis de serem liquidadas. 0 mesmo principio orienta a simultaneidade e preferência pelo julgamento do processo principal e depois, aplicando-se o principio da decorrência processual, os processos dependentes ou decorrentes. Mesmo que julgados num mesmo momento, prevalece a decisão do principal. Porém, independentemente de tramitarem em separado, o processo n° 10920.00392712003-24, que se encontra atualmente em São Paulo, SP, já tramitou por esta 5a Câmara, quando foi julgado o recurso voluntário n° 154103 na sessão de 26 de abril de 2007, na forma do Acórdão n° 105-16.439, que foi assim ementado, conforme relatório: "IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ - EXERCICIO: 1998 RESTITUIÇÃO - COMPENSAÇÃO - DECADÊNCIA - 0 direito de pleitear a restituição compensação extingue-se com o decurso do pralo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributárz assim entendido como o pagamento antecipado, nos casos lançamento por homologação. o o Recurso Voluntário Negado." 7 mantida até o final da discussão na esfera administrativa. I Assim, como o crédito utilizado pela contribuinte nas DCOMP jiz havia sido objeto de pedido ante -1 restituiciio, constante do processo n. ° 10920.003927/2003-24. que já havia sido indeferido pela própt DRF/Joinville/SC - de Process n." 10920.001580'2004.-60 Resoluçao n.' 105-01.369 Assim, sendo verdadeira a afirmativa contida no relatório da autoridade julgadora recorrida', é de se decidir antes o processo n° 10920.003927/2003-24, que se encontra atualmente em São Paulo, SP. Isso é absolutamente necessário diante do risco de ser negado provimento ao presente recurso e, depois constatar-se que aquela compensação era válida, o que corresponderia a uma decisão contraria nesse processo. Isso prejudicaria definitivamente o contribuinte. Mas o inverso também é possível, ou seja, que se acolha e dê o provimento ao presente recurso e depois se conclua que no outro processo, em julgamento posterior, que o direito pleiteado pelo contribuinte não é bom e legitimo. prejuízo irreparável seria do Fisco. Dessa forma, entendo que a lógica processual somente pode ser preservada se o julgamento daquele processo, no âmbito desse Colegiado, aconteça na mesma relação cronológica já constatada na constituição dos dois processos, por interdependentes que são. Observo que a quebra da lógica processual somente se comprova neste estágio do processo, tanto que o Despacho Decisório exarado no processo n° 10920.003927/2003-24 se deu em 07.01.2004 (fls. 09 a 12 — cópia juntada) e o despacho decisório no presente processo só se deu em 04.04.2005 (fls. 18 a 20). Não consegui avaliar a data da decisão prolatada no âmbito da DRJ para o processo n° 10920.003927/2003-24, mas é provável que ainda não tenha ocorrido, já que está em São Paulo, provavelmente para decisão diante do remanejamento de competência das unidades da RFB. Como se observa, na primeira fase de ambos os processos essa lógica de preferência para o processo mais antigo foi respeitada e, entend devb ser 8 o re Sala das S sões - D , em 04 de março de 2008. ( JOSÉ ARLOXPASSUELLO Processo I 0920.0015SO 2004-0C;. Resoluçi:o r..`' 105-01.369 CCU 1 !CO 5 Fls. 9 Ne Entendo igualmente ser lógico que ambos sejam julgados numa mesma ocasião, mas aquele antes desse. Assim, proponho a conversão do processo em diligência para que passe a acompanhar aquele e retorne a esse Colegiado somente após estar encerrado o julgamento pela DRJ de jurisdição, inclusive e se for o caso com o recurso voluntário que o contribuinte poderá interpor ou não (a seu critério). E somente então, mediante o processamento do julgamento daquele processo se dê continuidade ao presente julgamento. 9

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Numero do processo: 10680.013842/2005-96
Data da sessão: Wed Nov 04 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Nov 04 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO - CSLL Ano calendário: 2000, 2001 Ementa:MULTA ISOLADA. ESTIMATIVAS. A aplicação da multa preceituada no artigo 44, inciso I, c/c o §1°, inciso IV, da Lei n° 9.436/96, decorre do inadimplemento da obrigação do contribuinte em recolher os valores dos tributos estimados, uma vez ser sua a opção por proceder dessa forma e não apurar o IRPJ e tributos reflexos na forma regular, trimestralmente. A penalidade está prevista em norma tributária vigente, artigo 2° da Lei n° 9.430/96, e independe de haver ou não saldo de tributo devido ao final do período, não cabendo à autoridade administrativa de julgamento retirar a eficácia de norma tributária. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 1801-000.131
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Marcos Vinícius Barros Ottoni que prove o recurso pela concomitância entre a multa isolada devida pela ausência de estimativas e a multa por ausência de recolhimento da CSLL apurada anualmente, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro Marcos Antônio Pires (Suplente Convocado) por haver participado do julgamento de primeira instância. Ausente, momentaneamente, o Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e justificadamente, a Conselheira Cheryl Bemo.
Nome do relator: Ana de Barros Fernandes
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CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10680.013842/2005-96 Recurso n° 169.937 Voluntário Acórdão n° 1801-00.131 — 1" Turma Especial Sessão de 04 de novembro de 2009 Matéria CSLL - Multa Isolada Recorrente SOCIEDADE CONSTRUTORA ESPERANÇA LTDA Recorrida SEGUNDA TURMA DE JULGAMENTO DA DRJ EM BELO • HORIZONTE/MG ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO - CSLL Ano-calendário: 2000, 2001 Ementa:MULTA ISOLADA. ESTIMATIVAS. A aplicação da multa preceituada no artigo 44, inciso I, c/c o §1°, inciso IV, da Lei n° 9.436/96, decorre do inadimplemento da obrigação do contribuinte em recolher os valores dos tributos estimados, uma vez ser sua a opção por proceder dessa forma e não apurar o IRPJ e tributos reflexos na forma regular, trimestralmente. A penalidade está prevista em norma tributária vigente, artigo 2° da Lei n° 9.430/96, e independe de haver ou não saldo de tributo devido ao final do período, não cabendo à autoridade administrativa de julgamento retirar a eficácia de norma tributária. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Marcos Vinícius Barros Ottoni que prove o recurso pela concomitância entre a multa isolada devida pela ausência de estimativas e a multa por ausência de recolhimento da CSLL apurada anualmente, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro Marcos Antônio Pires (Suplente Convocado) por haver participado do julgamento de primeira instância. Ausente, momentaneamente, o Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e justificadamente, a Conselheira Cheryl Bemo. ,?- n) i-F, i 1`) ANA DE -BARROS FERNANDES - Presidente e Relatora EDITADO EM: f's-' 8 IA " 2C' O Participaram da sessão de julgamento, os Conselheiros: Marcelo Cuba Netto, Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira, Marcos Antônio Pires, Rogério Garcia Peres, Marcos Vinícius Barros Ottoni e Ana de Barros Fernandes. Relatório Em auditoria para verificar o cumprimento das obrigações tributárias, no que se relaciona aos tributos federais, constatou-se que a empresa não recolhera as CSLL devidas nos anos de 2000, 2001, primeiros, segundos, terceiros e quartos trimestres de 2002 e 2003. A autoridade fiscal esclareceu que a empresa não procedeu aos recolhimentos devidos tendo em vista a obtenção de sentença favorável transitada em julgado, em Mandado de Segurança, pela qual o Primeiro Tribunal Regional Federal declarou inconstitucional a exigência de CSLL com fulcro na Lei n° 7.689/88. Todavia, procedeu ao lançamento por estar devidamente legitimada a exigência de CSLL pelas disposições inseridas na Lei n° 8.212/91. Discorre sobre o tratamento das coisas julgadas em sede de direito tributário e exações fiscais cujos fatos geradores ocorrem sucessivamente, citando o Recurso Especial n° 233662/GO, o Ac 1°CC n° 108-05.225 e o Parecer PFN n° 003/95. Desta forma, levantou as bases de cálculos das CSLL mediante os valores registrados na contabilidade da contribuinte, para os anos de 2000 e 2001, considerando que a empresa era optante pelo regime de apuração do Lucro Real, anual, conforme demonstrativo analítico de fls. 11 e 12. Constatado que a empresa não recolhera as CSLL devidas nos períodos auditados lavrou-se dois Autos de Infração. Um formalizado neste processo, fls. 04 a 12, exigindo-se as multas isoladas pelo não recolhimento das estimativas mensais de CSLL durante os anos de 2000 e 2001, e outro, formalizado no processo n° 10680.013843/2005-31, exigindo-se as CSLL devidas no período auditado. A empresa impugnou o lançamento tributário às fls. 72 a 100, juntando cópia da impugnação ao lançamento objeto do processo acima referido, argüindo estar acobertada pela sentença judicial transitada em julgado que, ao seu entendimento, faz coisa julgada para exonerá-la das contribuições sociais em questão, não havendo, pois, substrato para a exigência das multas isoladas pelas estimativas que não foram recolhidas por não serem devidas. Argumenta que a Lei n° 8.212/91 foi editada nos mesmos moldes da Lei n° - 7.689/88, declarada inconstitucional, em beneficio da empresa, e que esse novo diploma legal não saneou os vícios de inconstitucionalidade que a anterior veiculava. 2 Processo n° 10680.013842/2005-96 Si-TE01 Acórdão n.° 1801-00.131 Fl. 2 Contestou, especificamente, a cominação da penalidade por estar em desacordo com o artigo 113 do Código Tributário Nacional — CTN, por ter natureza confiscatória, por incindir bis in idem sobre a mesma base da multa moratória prevista no inciso I do art. 44 da lei n° 9.430/96, discorrendo sobre estes tópicos. Cita vários acórdãos admini strativO s. A Segunda Turma de Julgamento da DRJ em Belo Horizonte/MG exarou o Acórdão n° 02-13.356/07, fls. 102 a 111, afastando as alegações da interessada por entender legítima a exigência com fulcro na Lei n° 8.212/91, e o não alcance da coisa julgada para os - fatos geradores supervenientes à vigência da Lei n° 7.689/88, esclarecendo que inconstitucionalidade argüida em relação a essa norma limitou-se ao artigo 8° que determinava a cobrança da contribuição no período-base encerrado dentro do ano de sua edição (1988). Rechaçou também a argumentação de ser incabível a concomitância da multa de oficio lançada pela ausência de pagamento da CSLL anual e pelas ausências das estimativas mensais, justificando que o dispositivo legal não excepciona o caso e a sua aplicação é incondicional à apuração ou não de CSLL a pagar no final do ano-calendário. Procedeu, todavia, à redução da penalidade imposta, para 50%, em vista do princípio da retroatividade benigna da nonna tributária. Tempestivamente, a empresa apresentou o Recurso Voluntário de fls. 128 a 158 requerendo a reforma do acórdão que manteve, em parte, o lançamento tributário, pelas mesmas razões argüidas na impugnação. No anexo ao recurso voluntário, traz as mesmas razões do recurso oferecido no processo que cuida da exigência das CSLL no período auditado, salientando que "... a Lei n° 8.212/91 não é apta a ensejar a cobrança da CSLL em relação à Recorrente, vez que prevê tal cobrança nos moldes da lei n° 7.689/88, a qual não é aplicável àquela devido à existência de coisa julgada em seu beneficio...". Passa a tecer, exaustivamente, considerações a respeito das coisas julgadas, e, por fim, contesta a cominação da multa de oficio e juros, por serem juridicamente impossíveis, visto não existir a hipótese de incidência para exigir o tributo e pela sua natureza confiscatória. É o relatório. Passo a analisar as razões recursais. Voto Conselheira ANA DE BARROS FERNANDES Conheço do recurso, por tempestivo. O cerne do litígio ora instaurado se centraliza em duas questões. A primeira respeita ao efeito e limite da coisa julgada decorrente de ação satisfativa pela qual a contribuinte foi beneficiada para não ser exigida da CSLL, devido a inconstitucionalidade da Lei n° 7.689/88, declarada pelo Tribunal Regional Federal da Primeira Região — TRF 1a R, segundo alega a recorrente, matéria objeto do processo n° 10680.013843/2005-31, julgado nesta mesma sessão. 3 Se fosse incabível a exação fiscal para a cobrança da CSLL, incabível, por decorrência, as multas isoladas aplicadas pelos não recolhimentos mensais devidos a título da referida contribuição. • .. • Todavia, esse órgão colegiado negou provimento ao recurso voluntário, por unanimidade, aproveitando-se o exposto naquele voto-condutor, de minha própria lavra, para afastar a questão de não ser contribuinte da CSLL a empresa autuada, por estar acobertada por- sentença judicial transitada em julgado. In verbis: "Entende que, assim, de forma definitiva e infinitamente nunca será contribuinte sujeita aos recolhimentos da CSLL. Primeiramente, cumpre esclarecer que a respeito do tema — inconstitucionalidade da Lei n° 7.689/88, ao instituir a CSLL — esta declaração ficou restrita ao artigo 8° que impunha aos contribuintes o recolhimento da contribuição dentro do ano- calendário em que foi editada a norma tributária, sendo essa a posição firmada pelo Supremo Tribunal Federal, desde 1992.1 Apesar da exaustiva exposição sobre o tema, que respeito, visto que em direito todos os atos e fatos demandam teses jurídicas diversas, não posso me convencer por nenhum dos argumentos discorridos, nem pelos fundamentos que os corroboram. Sem adentrar na lei processual civil, primeiramente, por lógica e economia processual, seria absurdo que todas as sentenças de primeiro grau (se não houvesse a remessa oficial ou se a Fazenda perdesse o prazo para recorrer) ou de segundo grau, que fosse, tivessem que sofrer ação rescisória por parte da Fazenda para, simplesmente, se adequar ao pronunciamento da Corte Suprema, único Tribunal a quem a Constituição Federal concedeu poder para se pronunciar sobre a incon.stitucionalidade das normas e retirar-lhes a eficácia. É repudiante imaginar tal distinção entre contribuintes de mesma espécie; ainda mais ad eternum. Passando à análise dos diplomas legais, a começar pela Carta Magna: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declarató ria de constitucionalidade I Fonte: STJ - Superior Tribunal de Justiça Por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou ontem (14/06) a inconstitucionalidade dos artigos 8° e 9° da Lei 7.689/88, que instituiu a contribuição social sobre o lucro de empresas para custeio da seguridade social. A decisão foi tornada no julgamento de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 15) ajuizada em 1989 pela Confederação das Associações de Microempresas do Brasil. Em 1992, o Supremo já havia cassado os dois dispositivos em julgamentos de recursos extraordinários, mas os ministros decidiram reafirmar a declaração de inconstitucionalidade por meio de uma ação direta de inconstitucionalidade, tipo de ação que tem como objetivo especifico declarar que uma lei ou parte dela é inconstitucional. http://wv"v. direitonet. com.br/notici as/exibir/10381/CSLL-S TF-confirrna-inconstitucional idade-de-dispositivos- da-lei-7689-88 4 () Processo n° 10680.013842/2005-96 Si-TE01 Acórdão n.° 1801-00.131 Fl. 3 de lei ou ato normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional n°3, de 1993) III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; Ora, como poderia o Poder Constituinte originário dispor de . forma antagônica, dentro do mesmo artigo, ressaltando-se que a coisa julgada não poderá ser atacada por lei? Privilegiar a imutabilidade da coisa julgada no que versa a matéria de discussão de constitucionalidade, consagrado está ser matéria privativa do Supremo Tribunal Federal, é dizer que os Tribunais inferiores se sobrepõe à própria Constituição. -Se aquele a quem foi dado o poder soberano de zelar pela Constituição Federal, pronunciando-se sobre a própria constitucionalidade de uma lei vigente, ou seja, analisando se a norma fere ou não os princípios constitucionais, for de manifesto entendimento contrário às decisões judiciais, deverá, por conseqüência natural, tornar-se sem efeito a coisa julgada (poderia se dizer até 'mal' julgada, no sentido da adoção de tese não acatada pela Suprema Corte). Parece me claro que, no eterno balanceamento entre os princípios constitucionais, é razoável que não exista qualquer segurança jurídica nas sentenças, ou acórdãos, que se manifestam sobre a constitucionalidade de normas. Isto porque, invariavelmente, o Supremo Tribunal Federal, ainda que às vezes demore anos, irá se pronunciar sobre O assunto e dar a palavra final, como é o caso. Opor a imutabilidade da coisa julgada em matéria constitucional, querendo que o princípio da segurança jurídica prevalece sobre todos os demais, igualmente constitucionais, é retirar do Supremo Tribunal a competência exclusiva que a • Carta lhe outorgou. • Existem vários textos de doutrina, facilmente localizados pela internei, sobre o que chamou-se 'teoria da relativização da intangibilidade da coisa julgada', todos uníssonos sobre os efeitos erga omnes (atinge a todos) e ex tune (desde antes - retroativo) da declaração da Superior Corte, os quais destroem a inapropriadamente chamada 'coisa julgada' em matéria que verse sobre a constitucionalidade das leis. Entendo desnecessário reproduzir esses trechos de processualistas e constitucionalistas renomados para contra argumentar a tese esposada pela recorrente, estando justificado o meu entendimento pelas razões ora discorridas. Seria apenas 5 por vaidade processual, estando os textos disponíveis em rede acessível por qualquer usuário. A retro mencionada teoria, que atribui às discussões sobre o tema serem geradas pelo 'tabu' da imutabilidade da coisa julgada, como se de norma jurídica se tratasse (aliás termo utilizado na Constituição Federal), agrada muito mais do que a - - - _-- - argumentação da recorrente em querer igualar os julgados inferiores, ainda que transitados em definitivo, em peso processual, à declaração de constitucionalidade feita pela Suprema Corte. Repriso, por fim, não recepcionar a tese de que as decisões que não emanem do Tribunal Constitucional e que versem sobre constitucionalidade de leis possam fazer 'coisa julgada' entre partes isoladas da sociedade como um todo. Esses julgados sempre estarão subordinados ao futuro pronunciamento- do órgão competente, para consolidarem-se perpetuamente. Desta forma, não acolho a contestação da recorrente quanto à inexigibilidade da CSLL contra si, por resguardo judicial, aduzindo por fim, mas não menos importante, que o lançamento tributário ergueu-se com fulcro em norma legal diversa àquela objeto da ação judicial referida, não tendo a empresa se socorrido ao Poder Judiciário para reconhecer a inconstitucionalidade desta última, Lei n° 8.212/91, e obtido decisão favorável em seu favor." No que concerne ao segundo elemento fundamental da contestação, especificamente quanto à exigência da penalidade imposta à empresa que não procedeu aos recolhimentos mensais das estimativas, entendo que as multas previstas no artigo 44 da Lei n° 9.430/96, no inciso I (multa de oficio por ausência de recolhimento de imposto anual) e no parágrafo 1°, inciso IV (multa isolada pelo não recolhimento das estimativas mensais) não se confundem. A penalidade ora debatida — multa pela ausência dos recolhimentos das estimativas — é imposta porque o contribuinte "não-fez" os adiantamentos de caixa ao Tesouro, conforme se comprometera, para utilizar a mesma terminologia da recorrente. Não entendo as estimativas como meras antecipações de tributo, que caso não se confirmem ao final do período, não há sanção ao contribuinte faltoso. Dispõe o artigo 44, inciso I, c/c o §1°, inciso IV, da Lei n° 9.436/96, vigente e aplicada à época da ocorrência dos fatos: Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: 1- de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; \•• (16 Processo n° 10680.013842/2005-96 S1-TE01 Acórdão n.° 1801-00.131 Fl. 4 1° As multas de que trata este artigo serão exigidas: [-] IV - isoladamente, no caso de pessoa Jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2 0, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano- calendário correspondente; (grifos não pertencem ao original) Posteriormente, a redação desse artigo foi explicitada da seguinte forma, grifando-se o trecho concernente à matéria: Art. 44. Nos casos de lançamento de . ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007) II • - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal.. (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007) L.1 b) na forma do art. 2' desta Lei, que - deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei n° 11.488, de 2007) Indiscutível que o legislador reduziu o percentual de 75% para 50%, mas a infração tributária continua sendo penalizada e, data venha, as teses que vêm sendo tecidas sobre o assunto, não se trata de ocorrência de fato gerador de obrigação tributária principal, mas medida coercitiva para que a norma tributária preceituada o artigo 2° da mesma lei não se torne inócua: Pagamento por Estimativa Art. 2° - A pessoa juridica sujeita a tributacao com base no lucro real podera optar pelo pagamento do imposto, em cada mes, determinado sobre base de calculo estimada, mediante a aplicacao, sobre a receita bruta auferida 'mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei n° 9249, de 1995, observado o disposto nos paragrafos 1°e 2° do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei n°8981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei n°9065, de 20 de junho de 1995. Paragrafo 1 0 - O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo sera determinado mediante a aplicacao, sobre a base de calculo, da alíquota de quinze por cento. (grifos não pertencem ao original) 7 E estabelece o artigo 3°, caput: Art. 3 0 - A adocao da forma de pagamento do imposto prevista no art. 1°, pelas pessoas juridicas sujeitas ao regime do lucro real, ou a opcao pela forma do art. 20 sera irretratavel para todo o ano-calendario. (grifos não pertencem ao original) Pois se os contribuintes optam pelo regime de apuração de IRPJ e CSLL na forma anual, não recolhem as estimativas mensais apuradas e ao final do período, apuram o real IRPJ e CSLL a pagar, ou mesmo prejuízo, e não há qualquer sanção para as estimativas não recolhidas, porque existir a norma que obriga aos recolhimentos dessas? E, parênteses aqui, denomina-se estimativas porque, de antemão, preferem estimar o lucro a levantar balancetes de suspensão ou redução, porque a partir da edição da Lei nO 9.430/96 as pessoas jurídicas deveriam apurar a base de cálculo do IRPJ e CSLL em períodos trimestrais: IMPOSTO DE RENDA - PESSOA JURIDICA Secao I Apuracao da Base de Calculo Periodo de Apuracao Trimestral Art. 1° - A partir do ano-calendario de 1997, o imposto de renda . das pessoas juridicas sera determinado com base no lucro real, presumido ou arbitrado, por periodos de apuracao trimestrais, encerrados nos dias 31 de marco, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendario, observada a legislacao vigente, com as alteracoes desta Lei. A tese desenvolvida in contrario sensu defende que a multa incide apenas sobre a diferença entre o saldo de tributo a pagar e o valor das estimativas, quando o valor do imposto anual for maior do que a soma do valor estimado, mês a mês. Não vislumbro casos em que, pela tese antagônica, aplicar-se-ia a multa preceituada no sentido de coibir os contribuintes a recolherem as estimativas mensais que se propuseram, por livre e espontânea vontade, fazê-lo, o que toma o dispositivo legal totalmente inócuo. Para a aplicação da referida multa isolada não há que se falar em ocorrência de fato gerador, visto que não se está a cobrar tributo, que ao final do ano-calendário, pode ou não ser devido, em face ao ajuste anual. O valor do tributo, estimado, repita-se, serve unicamente como base de cálculo e não interessa, ao legislador, se o tributo, em si, é devido ou não, ao final do período no ajuste anual. E a base de cálculo poderia ser outra, mas o legislador quis colocar um vínculo entre a obrigatoriedade estabelecida em norma tributária — do contribuinte que opta, excepcionalmente, pelo regime anual de apuração do lucro real e assume recolher as estimativas, rejeitando erguer os balancetes mensais de suspensão ou redução como a Processo n° 10680.013842/2005-96 SI-TE01 Acórdão n.° 1801-00.131 Fl. 5 norma ordinariamente estabelece — e a penalidade que sanciona o descumprimento dessa norma. A exigência ora discutida é a penalidade por descwnprimento de norma-legal e, nesse caso, não há que se debater ser razoável ou não, sob pena de as autoridades julgadoras - administrativas discutirem a legalidade das normas. Similarmente, recordo da discussão eterna do cabimento do juros à taxa Selic e da multa moratória. Se é razoável a cobrança de ambos encargos, nunca se discutiu no âmbito administrativo, sendo posicionamento manso e pacífico, retratado em súmula editada pelo 1° Conselho de Contribuintes que administrativamente não se adentra em discussões que envolvam a legalidade ou constitucionalidade das leis. E o princípio da razoabilidade, que fundamenta tese em contrário a qual insta em exonerar os contribuintes da cobrança da multa isolada, é princípio constitucional aplicado às normas legais, que somente o Poder Judiciário, no exercício de suas funções privativas, pode aplicar, data venha máxima. A razoabilidade que se poderia aqui aventar, o legislador tributário já entendeu aplicar quando reduziu o percentual de 75% para percentual mais razoável de 50%. Mas, definitivamente, não vejo nada de razoável em se deixar de aplicar penalidade, preceituada em lei, no caso do descumprimento de outra norma tributária. Analogamente a essas considerações em contrário à aplicação da multa ora debatida, exemplifico com as multas de trânsito. Se os cidadãos, no lugar de contribuintes, passassem o sinal vermelho e fossem autuados, ou dirigissem acima do limite de velocidade previsto, e fossem autuados, pelo mesmo raciocínio, poderiam se eximir da multa aplicada porque não colidiram ou não atropelaram ninguém. Não houve resultado danoso, portanto não há razão (ou não é razoável) ser penalizado. Na analogia, não havendo tributo ao final do ano, não há porque ser penalizado pelo descumprimento da norma que exigia o pagamento mensal. Lembremos que tanto o direito tributário quanto o direito penal têm em comum a tipicidade cerrada e, no presente caso, a norma é clara: a conduta do contribuinte que opta pelos recolhimentos de estimativas, não o fazendo, sujeita-se à penalidade. Conhecendo tese contrária defendida por esse órgão colegiado, adianto-me um pouco mais, afastando, de plano, a que seja invocado o artigo 112 do Código Tributário Nacional — CTN, pois não há qualquer dúvida no texto legal quanto à base para o cálculo para se exigir a penalidade. É o montante que deveria ter sido recolhido e não foi. Simples assim, voltando a destacar que não se está a tratar de exigência de tributo que, ao final do período, o contribuinte demonstra não ser devido, mas sim mera sanção pelo não-ato do contribuinte estipulado em norma, cujo cálculo tem como parâmetro o valor mensal não recolhido. Desta forma, prestigio a norma tributária, que define a sanção pelos não recolhimentos dos valores estimados durante o período, declarados pela contribuinte, mantendo a sua aplicação, por vigente e não declarada ilegal ou inconstitucional, defendendo que não fere qualquer princípio constitucional, sob pena de torná-la, administrativamente, inócua. 9 E não cabe à autoridade julgadora administrativa arguição sobre a inconstitucionalidade, ou ilegalidade, das normas tributárias vigentes, sendo essa matéria de competência exclusiva da Suprema Corte Judicial. Neste sentido preceituou a Medida Provisória n° 449/08, transformada na Lei n° 11.941, de 27 de maio de 2009: Art. 23. O Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, passa a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade." Estando, pelo exposto, o lançamento tributário pautado nas normas tributárias vigentes, há que ser mantido na sua integalidade, sendo meu voto para negar provimento ao recurso voluntário. • I ANA DE BARROS FERNANDES - Relatora • • • - io

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