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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10057884 #
Numero do processo: 18239.001146/2009-91
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 28 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Aug 28 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2005 IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. RECURSO VOLUNTÁRIO. PRELIMINAR DE TEMPESTIVIDADE. AUSÊNCIA DE ARGUIÇÃO. A impugnação intempestiva não instaura a fase litigiosa do procedimento, exceto se a preliminar de tempestividade for suscitada em Recurso Voluntário, situação em que será cabível o julgamento desta matéria. A inexistência de preliminar de tempestividade na peça recursiva obsta o seu conhecimento.
Numero da decisão: 2001-006.092
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente).
Nome do relator: MARCELO ROCHA PAURA
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RECURSO VOLUNTÁRIO. PRELIMINAR DE TEMPESTIVIDADE. AUSÊNCIA DE ARGUIÇÃO. A impugnação intempestiva não instaura a fase litigiosa do procedimento, exceto se a preliminar de tempestividade for suscitada em Recurso Voluntário, situação em que será cabível o julgamento desta matéria. A inexistência de preliminar de tempestividade na peça recursiva obsta o seu conhecimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Relatório Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 23 9. 00 11 46 /2 00 9- 91 Fl. 54DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2001-006.092 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18239.001146/2009-91 Contra o sujeito passivo foi lavrado o lançamento de fls. 3 a 7, sendo que os dispositivos legais infringidos constam na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, conforme folhas de continuação anexas do referido feito fiscal. Irresignado, tendo sido cientificado em 29/01/2009, de acordo com a fl. 18, o sujeito passivo impugnou o feito fiscal em 05/03/2009 (fls. 2), onde expôs as suas razões de discordância, argumentando, em preliminar, a tempestividade da impugnação. A decisão de primeira instância manteve o lançamento do crédito tributário exigido, encontrando-se assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2005 IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. A impugnação apresentada fora do prazo não instaura a fase litigiosa do procedimento administrativo. Cientificado da decisão de primeira instância em 23/12/2013, o sujeito passivo interpôs, em 22/01/2014, Recurso Voluntário, solicitando, em apertada síntese, remissão da dívida. É o relatório. Voto Conselheiro(a) Marcelo Rocha Paura - Relator(a) Da Admissibilidade e Escopo do Julgamento O recurso é tempestivo, sendo interposto contra decisão de primeira instância, que não conheceu da impugnação, por intempestividade, portanto este julgamento limitar-se-ia, tão somente, à arguição de tempestividade da impugnação. Outras alegações formuladas pelo recorrente não podem ser conhecidas por este Conselho, pois, tal fato, importaria em supressão de instância e afrontaria o princípio do duplo grau de jurisdição ao qual está submetido o processo administrativo tributário. Da Arguição de Tempestividade da Impugnação De uma análise dos argumentos expendidos na peça recursiva, denota-se que o objetivo principal do recorrente não é a arguição da tempestividade de sua impugnação, mas sim que seja reconhecida a remissão da dívida com base nos dispositivos legais constantes da Lei nº 11.941/2009. Assim, infere-se que a intenção do recorrente, neste momento, é a discussão mérito mediante a análise dos argumentos expendidos em sua peça recursiva. Ocorre que tal situação não é possível, pois o julgamento anterior não conheceu da impugnação por intempestividade e, consequentemente, não houve a instauração da fase litigiosa do procedimento fiscal. Fl. 55DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2001-006.092 - 2ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 18239.001146/2009-91 Desta forma, entendo que somente caberia a este Conselho o reexame da intempestividade declarada pelo julgamento anterior, que, como visto, não foi o objeto do recurso voluntário. Nestes termos, não conheço do recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcelo Rocha Paura Fl. 56DF CARF MF Original

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4759349 #
Numero do processo: 11080.011821/2007-20
Data da sessão: Thu Oct 09 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Dec 21 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS PERÍODO DE APURAÇÃO: 31/12/1998 a 31/08/2001 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ÓRGÃO PÚBLICO. A norma do artigo 71, §1° da Lei n° 8.666, de 21/06/93 - Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos - que dispõe sobre as responsabilidades, inclusive fiscais, decorrentes dos contratos administrativos prevalece sobre o artigo 30, VI da Lei n° 8.212, de 24/07/91. É a aplicação do Principio da Especialidade, lex specialis derrogat generali. Em face do artigo 71, §2° da Lei n° 8.666, de 21/06/93, a responsabilidade solidária da Administração Pública é restrita à cessão de mão-de-obra prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Entendimento consubstanciado no Parecer AGU n° 055, de 17/11/2006, aprovado pelo Exm'' Senhor Presidente da República. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 205-01.254
Decisão: ACORDAM os membros da quinta câmara do segundo conselho de contribuintes, Por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).
Nome do relator: MARCELO OLIVEIRA
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS PERÍODO DE APURAÇÃO: 31/12/1998 a 31/08/2001 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ÓRGÃO PÚBLICO. A norma do artigo 71, §1° da Lei n° 8.666, de 21/06/93 - Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos - que dispõe sobre as responsabilidades, inclusive fiscais, decorrentes dos contratos administrativos prevalece sobre o artigo 30, VI da Lei n° 8.212, de 24/07/91. É a aplicação do Principio da Especialidade, lex specialis derrogat generali. Em face do artigo 71, §2° da Lei n° 8.666, de 21/06/93, a responsabilidade solidária da Administração Pública é restrita à cessão de mão-de-obra prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Entendimento consubstanciado no Parecer AGU n° 055, de 17/11/2006, aprovado pelo Exm'' Senhor Presidente da República. Recurso Voluntário Provido.

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Órgãos Públicos. Acórdão n° 205-01.254 • Sessão de 09 de outubro de 2008 • Recorrente DEPARTAMENTO AUTÔNOMO DE ESTRADAS E RODAGEM DO RIO GRANDE DO SUL Recorrida DRP PORTO ALEGRE/RS ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS PERÍODO DE APURAÇÃO: 31/12/1998 a 31/08/2001 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ÓRGÃO PÚBLICO. A norma do artigo 71, §1° da Lei n° 8.666, de 21/06/93 - Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos - que dispõe sobre as responsabilidades, inclusive fiscais, decorrentes dos contratos administrativos prevalece sobre o artigo 30, VI da Lei n° 8.212, de 24/07/91. É a aplicação do Principio da Especialidade, lex • specialis derrogat generali. Em face do artigo 71, §2° da Lei n° 8.666, de 21/06/93, a responsabilidade solidária da Administração Pública é restrita à cessão de mão-de-obra prevista no artigo 31 • da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Entendimento consubstanciado no Parecer AGU n° 055, de 17/11/2006, aprovado pelo Exm'' Senhor Presidente da República. Recurso Voluntário Provido. • in11‘ Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. .• • 29 CC/MF-:- CONPEFZE COM O uRIGINAL Brasilia / 05) , Processo n° 11080.011821/2007-20 ; ! CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-01.254 l'is111 a Sousa tu s 2IV:4zura Fls. 511 4 ACORDAM os membros da quinta câmara do segundo conselho de contribuintes, Por unani idade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a). JULIO C AR IRA GOMES Presidente 4fRCELO;OLIVEIRA Relator Participarani, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Marco André Ramos Vieira, Damião Clordeiro de Moraes, Manoel Coelho Arruda Junior, Liege Lacroix • Thomasi e Adriana Sato. • 2 7 2° CC/MF - CONFERE COM Ot...sRIGINAL , • Processo n° 11080.011821/2007-20 ; Brasilia, V i3 / oq , 05 CCO2/CO5 • Acórdão n,° 205-01.254 Fls.512iv;is Sousa Moura Matr. 4795 Relatório • Trata-se de'recurso voluntário apresentado contra Decisão da Delegacia da • Secretaria da Receita PreVidenciária (DRP), Porto Alegre/RS, Decisão-Notificação (DN) 19.401.4/041/2005, fls. 02119 a 0230, que julgou procedente o lançamento, efetuado pela Notificação Fiscal de La4amento de Débito (NFLD), por descumprimento de obrigação tributária legal principal, fl.j 001. Segundo a fi lscalização, de acordo com o Relatório Fiscal (RF), fls. 0152 a 0153, o lançamento refere-se a bontribuições destinadas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição da empresa, dos segurados, dó financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de in4apacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho, as destinadas a outras entidàdes e diferença de acréscimos legais. Ainda segundo o RF, constituem fatos geradores das contribuições lançadas as • remunerações dos seguradOs empregados de empresa prestadora de serviços na execução de obra de construção civil. 1 • Os motivos que ensejaram o lançamento estão descritos no RF e nos demais anexos da NFLD. • Contra a au' tuação, a recorrente apresentou impugnação, fls. 057 a 065, acompanhada de anexos. 1 • A DRP analisou o lançamento e a impugnação, julgando procedente o lançamento. Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso voluntário, fls. • 0245 a 0249, acompanhado de anexos. A DRP emitiu contra-razões, fls. 0481 a 0487, onde, em síntese, mantém a decisão proferida, envianlo o processo ao Conselho de Recursos da Previdência Social • (CRPS). A Quarta Câmara de Julgamento do CRPS analisou o processou e, em síntese, negou provimento ao recurs' o, fls. 0489 a 0492. A DRP elahorou Pedido de Revisão (PR), fls. 0493 a 0495, devido a novo entendimento da LegislaçãO, adotado pela Receita Previdenciária. A presidência da Quinta Câmara, do Segundo Conselho de C • 'buintes, acolheu o PR, fls. 0503 a 0$09. É o RelatóriO. . • •3 2° Cefi-fiF - ;à-7a Processo n°11080.011821/2007-20 CONFERE COM o c.JRSCSINAL CCO2/CO5, Acórdão n.°205-01.254 73 01( t4 j Fls. 513iraiIIa Isis Sousa Moura 1. • Matr. 4295 Voto Conselheiro MARCELO OLIVEIRA, Relator De acordo cm o previsto no art. 60 da Portaria MPS n ° 88/2004, que aprovou o Regimento Interno do CRPS, a admissibilidade de revisão é medida extraordinária. A revisão é admitida nos casos de os Acórdãos do CRPS divergirem de pareceres da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social, aprovados pelo Ministro da pasta, bem como do Adyogado-Geral da União, ou quando violarem literal disposição de lei ou decreto, ou após a decisão houver a obtenção de documento novo de existência ignorada, ou for constatado vício insaná4e1, nestas palavras: Art. 60. As Câmaras de Julgamento e Juntas de Recursos do CRPS poderão revei; enquanto não ocorrida a prescrição administrativa, de • oficio ou a pedi ido, suas decisões quando: 1— violarem literal disposição de lei ou decreto; lI — divergirem de pareceres da Consultoria Jurídica do MPS aprovados pelo Ministro, bem como do Advogado-Geral da União, na forma da Lei Complementar n o 73, de 10 de fevereiro de 1993; III - depois da decisão, a parte obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de assegurar pronunciamento favorável; , • IV — for consiatado vício insanável. § ri Considera-se vício insanável, entre outros: • I — o voto Je conselheiro impedido ou incompetente, bem como • condenado, por sentença judicial transitada em julgado, por crime de • prevaricação, concussão ou corrupção passiva, diretamente relacionado à matéria submetida ao julgamento do colegiado; II — a fundamentação baseada em prova obtida por meios ilícitos ou cuja falsidade tenha sido apurada em processo judicial; III— o julgamento de matéria diversa da contida nos autos; IV — a fundâmentação de voto decisivo ou de acórdão incompatível com sua conclusão. • § 2" Na hipótese de revisão de oficio, o conselheiro deverá reduzir a termo as razões de seu convencimento e determinar a notificação das partes do ijrocesso, com cópia do termo lavrado, para que se manifestem no prazo comum de 30 (trinta) dias, antes de submeter o seu entendimento à apreciação da instância julgadora. 4 , ~ara .CONÊÉIFtlE COM O c.,R73INAL Brasilia O/ / / (75 , • Processo n° 11080.011821/2007-20 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-01.254 1-tis Susa.--( Moura Matr. 4295 vij Fls. 514 § 3 0 0 pedido de revisão de acórdão será apresentado pelo interessado no INSS, que, após proceder sua regular instrução, no prazo de trinta dias, fará a remessa à Câmara ou Junta, conforme o caso. § 40 Apresentado o pedido de revisão pelo próprio INSS, a parte contrária será notificada pelo Instituto para, no prazo de 30 (trinta) dias, oferecer contra-razões § 5°A revisão terá andamento prioritário nos órgãos do CRPS. § 6' Ao pedido de revisão aplica-se o disposto nos arts. 27, § 4", e 28 deste Regimento Interno. § 7" Não será processado o pedido de revisão de decisão do CRPS, • proferida em única ou última instância, visando à recuperação de prazo recursal ou à mera rediscussã o de matéria já apreciada pelo órgão julgador. § 8° Caberá pedido de revisão apenas quando a matéria não comportar • recurso à instancia superior. . § 90 0 não cànhecimento do pedido de revisão de acórdão não impede os órgãos julgadores do CRPS de rever de oficio o ato ilegal, desde que não decorrido o prazo prescricional. 10 É defesoiàs partes renovar pedido de revisão de acórdão com base nos mesmos fundamentos de pedido anteriormente formulado. § 11 Nos processos de beneficio, o pedido de revisão feito pelo INSS só poderá ser encaminhado após o cumprimento da decisão de alçada ou de última iátância, ressalvado o disposto no art. 57„,5' 2", deste Regimento. I O acórdão sób revisão foi prolatado em época anterior a Parecer da Advocacia Geral da União, que alteroui entendimento sobre a Legislação a ser aplicada. Desta formai, é procedente o pedido de revisão, e, urna vez reconhecendo o vicio • do acórdão anterior (juizo rescindente), deve ser apreciada toda a questão devolvida a este Colegiado por meio do recurso • interposto pelo notificado (juizo rescisório), incluindo as matérias cujo conhecimento deva ser realizado de oficio. DO MÉRITO • A responsabilidade solidária atribuída à recorrente decorre de obra de construção civil. 2°CCI,;;-: - ,..;ámara CONFERE COM C) f,..bR7r:21NAL ( Processo n° 11080.011821/2007-20 Brasila CCO2/CO5i91 Acórdão n.° 205-01.254 / ,/ Fls. 515 IsiSliaotur. 95s4a2Mourai‘ Lei 8.212/1991: Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras • importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: ••• VI -o proprietário, o incorporador definido na Lei n" 4.591, de 16 de • dezembro dell 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou aCréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteia, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou dontratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, e0 qualquer hipótese, o beneficio de ordem; Ocorre que o artigo 71, §1° da Lei n° 8.666, de 21/06/93 — Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos - contém norma especial sobre as responsabilidades fiscais decorrentes dos contratos administrativos, devendo prevalecer sobre o artigo 30, VI da Lei n° 8.212, de 24/07/91, 'acima transcrito, que estabelece norma geral sobre responsabilidade • solidária de contribuições pi revidenciárias nas obras de construção civil, independente de que seja o contratante. É a aplicação do Principio da Especialidade, lex specialis derrogat generali. Lei 8.666/1993: Art.71.0 coni tratado é responsável pelos encargos trabalhistas, • 1 previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. • §1° A inadirifiplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, !fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Em relação à cessão de mão de obra, mesmo na construção civil, o Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos, no §2° do mesmo artigo, admitiu a responsabilidade solidária prevista no artigo, 31 da Lei n° 8.212, de 24/07/91 para as entidades públicas; porém, sem, contudo, estendê-la às obras de construção civil em que o contratado assu a responsabilidade integral p ior sua realização — empreitada total, verbis: §2° A Adniinistraçã o Pública responde solidariamente com • contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991. 6 , • Processo n° 11080.011821/2007-20 o i 4Golt4AL CCO2/CO5 -. arnara CONFER'Er C •-•Ft Acórdão n.° 205-01.254 GrastIta, / Fls. 516 is Scusa Moura 1, Matr. 4295 • Lei n° 8.212;91: Art.31.A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de ntã o-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de 4.erviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da emP, -esa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5° do art. 33. Nesse sentido é o Parecer Advocacia Geral da União (AGU) n° 055, de 17/11/2006, aprovado pelo Exm° Senhor Presidente da República. Instada a se Pronunciar sobre o conflito aparente das normas acima, a Advocacia Geral da União reconhedeu que a responsabilidade da Administração Pública sobre as • contribuições previdenciárias decorrentes dos contratos administrativos é restrita aos casos de cessão de mão de obra. Esclarecemos que por força do artigo 40 da Lei Complementar n° 73, de 10/02/93 todos os órgãos da Administração são obrigados ao seu cumprimento. Seguem transcrições: Art. 40. Os Pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos àaprovação do Presidente da República. § 1" O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial i i,incula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades • ficam obrigaâos a lhe dar fiel cumprimento. § 2 0 O parecer aprovado, mas não publicado, obriga apenas as repartições interessadas, a partir do momento em que dele tenham • ciência. ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCESSOS' N"S 00552.001601/2004-25 00405.001152/99-90 00404.004214/2006-14 Interessados;' Ministério da Previdência Social — MPS Centro Federal de Educaçãev, Tecnológica de Santa Catarina - CEFET/SC Ministério da Defesa - tomando do Exército Ministério da Fazenda - MF Assunto: Contribuições previdenciárias. Contrato administrativo. Definição c-Ict responsabilidade tributária da contrata (Administração Pública) e do contratado (empregador) pelas contribuições previdenciárias relativas aos empregados deste. Lei n" 8.666/93, art. 71. Obras públicas. Contratação da construção, reforma ou ;acréscimo (Lei n" 8.212/91, art. 30, VI) ou serviço executado mediante cessão de mão-de-obra (Lei n" 8.212/91, art 31). Distinção. Lei n°9.711/98. Retenção. 7 CC#0 - Câmara-- CONFERE COM o ‘,ARIGINAL • Processo n° 11080.011821/2007-20 1 1Dt CCO2/CO5 / 0 5 Acórdão n.° 205-01.254 1- 0' Fls. 517 Ijs Sousa Moura Matr, 4205 - 1 *( C) Parecer n'AC- 055 Adoto, nos ¡ermos do Despacho do Consultor-Geral da União n" 996/2006, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER N" AGU/MS- 08/2006, da lavra • do Consultor' da União, Dr. MARCELO DE SIQUEIRA FREITAS, e submeto-o ao EXCELENT1SSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPUBLICA, 1 para os efeitos do art. 40, § 1', da referida Lei Complementar. Brasília, 17 de novembro de 2006. ALVARO AUG il USTO RIBEIRO COSTA • Advogado-Geral da União (*) A respeito deste , Parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho: "Aprovo. Em, 20-XI-2006". • 2. O Parecer AGU/MS 08/2006 analisa cada uma das espécies e a legislação pertinente - esta inclusive pelo perfil histórico - concluindo, • à vista do art. 71 e §§ da Lei "8.666/93 e arts. 30, VI e 31 da Lei n" 8.212/91 (com as diferentes redações, bem assim a legislação previdenciária e de licitação anterior), no sentido de que na hipótese de contratação de serviços para execução de obra mediante cessão de mão de obra art. 31' Lei 8.212/91-a responsabilidade do contratante público é lã? só pela retenção (portanto obrigado tributário, não devedor solidário) sendo que nos contratos de obra não tem a • administração qualquer responsabilidade pelas contribuições previdenciárias. V - Atualmente, a Administração Pública não responde, nem solidariamenie, pelas obrigações para com a Seguridade Social • devidas pelà, construtor ou subempreiteira contratados para a realização de obras de construção, reforma ou acréscimo, qualquer • que seja a forma de contratação, desde que não envolvam a cessão de mão-de-obra, ou seja, desde que a empresa construtora assuma a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente (Lei n" 8.212/91, art. 30, VI e Decreto n" 3.048/99, art. 220, § 1' c/c Lei n°8.666/93, art. 71). Do referido Parecer infere-se que: entre a vigência do Decreto-Lei n° 2.300/86, até a Lei n° 9.032/1995, a, Administração Pública não responde solidariamente, em ne • ma • hipótese, pelas contribuições previdenciárias. Os artigos 30, VI, e 31 da Lei de Custeio são inaplicávp . ante a norma. especifica referente a licitações e contratos públicos (Decreto-Lei n° 2.310/86 e Lei n° • 8.666/93). Com a entrada em vigor da Lei n° 9.032, de 28 de abril de 1995, que conferiu nova redação ao parágrafo 2° do art.71 da Lei n° 8.666/93; há remissão expressa somente ao 8 kr:;à7eiara Processo n° I 1080.0 1 1821 /2007-20 C.:0EVI C.) x...,F4SGINAL CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-01.254 Fls.518 1-, is Sousa Moura g • Mau-. 4205 ,•,•-•. • , art. 31 da Lei de Custeio, porém, sem alteração do caput e do parágrafo 1°. Desse modo, a • responsabilidade solidária prevista no art. 30, VI, da Lei de Custeio continuaria inaplicável à Administração Pública. Sendo o presente lançamento baseado na solidariedade do art. 30, inciso VI da Lei de Custeio e diante da Éprça vinculante do Parecer da AGU, não há como sustentá-lo. CONCLUSO Em razão do; exposto, Voto pelo provimento do recurso. Sala das Sessões, em 09 de outubro de 2008 ARCELO OLIVEIRA Relator • 1 9

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Numero do processo: 10840.720791/2013-82
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 19 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Nov 11 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2011 PENSÃO ALIMENTÍCIA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OBRIGAÇÃO ALIMENTAR LEGITIMAMENTE INSTITUÍDA. COABITAÇÃO DE ALIMENTANTE E ALIMENTANDO. POSSIBILIDADE. São dedutíveis da base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Física – IRPF as importâncias pagas a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial, inclusive a prestação de alimentos provisionais, de acordo homologado judicialmente, ou de escritura pública a que se refere o art. 1.124-A da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. A lei não condiciona a dedução à hipótese de não haver coabitação entre alimentante e alimentando. Em matéria de isenção, a interpretação da legislação é necessariamente literal.
Numero da decisão: 2002-008.887
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, para cancelar a glosa da dedução de pensão alimentícia no valor de R$ 40.665,24. Vencidos os conselheiros Marcelo de Sousa Sateles e Ricardo Chiavegatto de Lima, que votaram por negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sateles - Presidente (documento assinado digitalmente) Joao Mauricio Vital - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andre Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral, Henrique Perlatto Moura, Joao Mauricio Vital, Ricardo Chiavegatto de Lima, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente).
Nome do relator: JOAO MAURICIO VITAL
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DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OBRIGAÇÃO ALIMENTAR LEGITIMAMENTE INSTITUÍDA. COABITAÇÃO DE ALIMENTANTE E ALIMENTANDO. POSSIBILIDADE. São dedutíveis da base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Física – IRPF as importâncias pagas a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial, inclusive a prestação de alimentos provisionais, de acordo homologado judicialmente, ou de escritura pública a que se refere o art. 1.124-A da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. A lei não condiciona a dedução à hipótese de não haver coabitação entre alimentante e alimentando. Em matéria de isenção, a interpretação da legislação é necessariamente literal. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário, para cancelar a glosa da dedução de pensão alimentícia no valor de R$ 40.665,24. Vencidos os conselheiros Marcelo de Sousa Sateles e Ricardo Chiavegatto de Lima, que votaram por negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Marcelo de Sousa Sateles - Presidente Fl. 58DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.887 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10840.720791/2013-82 2 (documento assinado digitalmente) Joao Mauricio Vital - Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andre Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral, Henrique Perlatto Moura, Joao Mauricio Vital, Ricardo Chiavegatto de Lima, Marcelo de Sousa Sateles (Presidente). RELATÓRIO Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: O contribuinte acima identificado insurge-se, mediante apresentação da impugnação de fls. 02/11, acompanhada dos documentos de fls. 14/18 contra a Notificação de Lançamento de fls. 24/29, referente ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (IRPF), exercício 2011, ano-calendário 2010. A impugnação foi considerada tempestiva (fls. 01, 02, 20 e 31). O lançamento apurou: a) Dedução indevida de despesas médicas; b) Dedução indevida de pensão alimentícia judicial. O contribuinte impugna apenas a glosa da pensão alimentícia, não se manifestando a respeito da glosa de despesas médicas, alegando que: ( a pensão alimentícia glosa seguiu as normas do direito de família, em decorrência de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente ou escritura pública; ( os pagamentos da pensão alimentícia foram pagos regularmente no ano- calendário 2010; ( o acordo que deu origem ao pagamento da pensão alimentícia teve como motivações a saída iminente do lar por parte do interessado, bem como suas obrigações decorrentes do cargo de capitão de polícia, instrutor e de pertencer ao efetivo da Força Nacional de Segurança. Pede a anulação das glosas da dedução a título de pensão alimentícia judicial e que o crédito tributário apurado em decorrência dessa glosa seja extinto. Cientificado da decisão de primeira instância em 24/05/2019, o sujeito passivo interpôs, em 18/06/2019, Recurso Voluntário (fls. 44 a 52) em que alegou que a o acordo homologado judicialmente para o pagamento de pensão alimentícia é suficiente para autorizar a dedução, a despeito da coabitação entre alimentante e alimentados. É o relatório. Fl. 59DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.887 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10840.720791/2013-82 3 VOTO Conselheiro(a) Joao Mauricio Vital - Relator(a) O Recurso Voluntário é tempestivo e dele conheço. O litígio recai sobre a possibilidade de dedução, da base de cálculo do Imposto de Renda, de pagamento efetuados a título de pensão alimentícia a cônjuge e filhos que coabitam com o alimentante. Não descuro das decisões do Carf que aplicam o entendimento manifesto no acórdão recorrido, inclusive da Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF (e.g.: Acórdão nº 9202- 009.954. Entretanto, ouso manifestar um posicionamento diverso. O inc. II do art. 4º da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, é cristalino ao garantir o direito à dedução dos valores pagos a título de pensão alimentícia concedida na forma do Direito de Família: II – as importâncias pagas a título de pensão alimentícia em face das normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial, inclusive a prestação de alimentos provisionais, de acordo homologado judicialmente, ou de escritura pública a que se refere o art. 1.124-A da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil; O regulamento do dispositivo, Decreto nº 9.580, de 22 de novembro de 2018, não estabelece condição alguma diversa da lei: Art. 72. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto sobre a renda, poderá ser deduzida a importância paga a título de pensão alimentícia observadas as normas do Direito de Família, quando em cumprimento de decisão judicial, inclusive a prestação de alimentos provisionais, de acordo homologado judicialmente, ou de escritura pública a que se refere o art. 733 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 - Código de Processo Civil ( Lei nº 9.250, de 1995, art. 4º, caput , inciso II ). § 1º A partir do mês em que for efetuado o pagamento, é vedada a dedução relativa ao mesmo beneficiário do valor correspondente ao dependente. § 2º O valor da pensão alimentícia não utilizado como dedução, no próprio mês de seu pagamento, poderá ser deduzido no mês subsequente. § 3º Caberá ao prestador da pensão fornecer o comprovante do pagamento à fonte pagadora, quando esta não for responsável pelo desconto. § 4º Não se caracterizam como pensão alimentícia nem são dedutíveis da base de cálculo mensal as importâncias pagas a título de despesas médicas e de educação Fl. 60DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.887 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10840.720791/2013-82 4 dos alimentandos, ainda que realizadas pelo alimentante em decorrência de cumprimento de decisão judicial ou de acordo homologado judicialmente, ou de escritura pública a que se refere o art. 733 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil (Lei nº 9.250, de 1995, art. 4º e art. 8º, § 3º). § 5º As despesas a que se refere o § 4º poderão ser deduzidas pelo alimentante na determinação da base de cálculo do imposto sobre a renda na declaração de ajuste anual, a título de despesa médica ou de despesa com educação, de acordo com o disposto nos art. 73 e art. 74 , desde que realizadas pelo alimentante em decorrência de cumprimento de decisão judicial ou de acordo homologado judicialmente, ou de escritura pública a que se refere o art. 733 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil ( Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, § 3º). Destaco que nenhum dos dispositivos que fundamentaram a Solução de Consulta Interna nº 3 – Cosit, de 8 de fevereiro de 2012, que foi o supedâneo da decisão recorrida, autoriza a interpretação de que a pensão alimentícia dedutível é aquela decorrente apenas da dissolução da sociedade conjugal. Na verdade, aquela Solução de Consulta inova ao estabelecer conceito inexistente na legislação tributária e não previsto como limitador no exercício do direito de dedução da verba. Ademais, as decisões judiciais citadas na Solução de Consulta se referem, todas elas, a hipótese de não homologação de acordo ou concessão judicial da pensão alimentícia por entenderem, os juízes, naqueles casos, que o propósito seria apenas o de se obter benefício tributário, já que alimentantes e alimentados permaneciam coabitando. Ora, o caso presente é distinto, há um acordo homologado judicialmente que atendeu às normas do Direito de Família. Se a Fazenda Pública pretendia evitar uma possível fraude tributária, deveria ter atuado judicialmente, no processo de homologação judicial do acordo, para defender seu direito na condição de terceiro interessado. Não percebo válida a interpretação extensiva e criativa da legislação tributária para socorrer um interesse que não foi pleiteado na origem. O fato é que os pagamentos das pensões alimentícias atenderam às normas do Direito de Família, ou, pelo menos, é o que se presume da decisão que homologou o acordo que instituiu as obrigações. Repiso que não há dúvidas de que o alimentante está compelido, por decisão judicial, ao pagamento das pensões. Por fim, invoco o Código Tributário Nacional – CTN, que estabelece, no inc, II do seu art. 111, que em matéria de isenção, a legislação tributária deve ser interpretada literalmente. Isso significa que nem o contribuinte, nem a Administração Tributária podem estender a interpretação da lei para além do seu texto, seja para ampliar hipóteses de isenção, seja para restringi-las. No caso em tela, a lei não deixa margem a dúvidas: a pensão paga em decorrência de acordo homologado judicialmente é dedutível, sendo defeso ao Fisco estabelecer limitação não autorizada por lei, em razão da inevitável interpretação literal do dispositivo. Fl. 61DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.887 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10840.720791/2013-82 5 Conclusão Voto por dar provimento ao recurso para cancelar a glosa da dedução de pensão alimentícia no valor de R$ 40.665,24. (documento assinado digitalmente) Joao Mauricio Vital Fl. 62DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 18470.730525/2019-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Nov 13 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2014 INTEGRALIZAÇÃO DE COTAS EM FUNDOS DE INVESTIMENTO POR MEIO DA ENTREGA DE ATIVOS FINANCEIROS. GANHO DE CAPITAL. A integralização de cotas em fundos de investimento por meio da entrega de ativos financeiros, uma vez que implica na transferência de um bem ou direito para o domínio de outrem, nos termos do disposto no parágrafo 3º do art. 3º da Lei 7.713/88, sujeita-se a tributação do imposto de renda sobre o ganho de capital auferido na data da transferência dos ativos financeiros ao fundo. NÃO APRECIAÇÃO DE TODOS OS ARGUMENTOS DA RECORRENTE. NULIDADE. NÃO HÁ NECESSIDADE DE ANÁLISE DE TODOS OS ARGUMENTOS, QUANDO OS FUNDAMENTOS SÃO SUFICIENTES PARA DECISÃO. A decisão combatida não precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça de defesa, principalmente quando os fundamentos expressamente adotados são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento adotado. INTEGRALIZAÇÃO. CDB. VALOR DE MERCADO. ATENDIMENTO DA INSTRUÇÃO CVM nº 438/2006 A integralização de quotas de fundo de investimento deve ser realizada por seu valor de mercado, devendo obedecer a Instrução Normativa CVM nº 438/2006 quanto aos critérios de apuração de valor de mercado na ausência de mercado de negociação para um determinado ativo, com a adoção de técnicas de precificação previstas para o tipo em questão.
Numero da decisão: 2402-012.809
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por (i) maioria de votos, rejeitar a preliminar de nulidade suscitada no recurso voluntário interposto. Vencidos os Conselheiros João Ricardo Fahrion Nüske (Relator) e Gregório Rechmann Junior, que a acataram; e (ii) no mérito, por voto de qualidade, negar-lhe provimento. Vencidos os Conselheiros João Ricardo Fahrion Nüske (Relator), Gregório Rechmann Junior e Matheus Soares Leite, que deram-lhe provimento. Designado redator do voto vencedor o Conselheiro Marcus Gaudenzi de Faria. Manifestou interesse em apresentar declaração de voto o Conselheiro Matheus Soares Leite. A Conselheira Luciana Vilardi Vieira de Souza Mifano declarou-se impedida de participar do referido julgamento, sendo substituída pelo Conselheiro Matheus Soares Leite. Sala de Sessões, em 8 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente João Ricardo Fahrion Nüske – Relator Assinado Digitalmente Marcus Gaudenzi de Faria – Redator designado Assinado Digitalmente Francisco Ibiapino Luz – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Rodrigo Duarte Firmino, Gregório Rechmann Junior, Marcus Gaudenzi de Faria, Joao Ricardo Fahrion Nuske, Matheus Soares Leite (suplente convocado(a)), Francisco Ibiapino Luz (Presidente).
Nome do relator: JOAO RICARDO FAHRION NUSKE
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GANHO DE CAPITAL. A integralização de cotas em fundos de investimento por meio da entrega de ativos financeiros, uma vez que implica na transferência de um bem ou direito para o domínio de outrem, nos termos do disposto no parágrafo 3º do art. 3º da Lei 7.713/88, sujeita-se a tributação do imposto de renda sobre o ganho de capital auferido na data da transferência dos ativos financeiros ao fundo. NÃO APRECIAÇÃO DE TODOS OS ARGUMENTOS DA RECORRENTE. NULIDADE. NÃO HÁ NECESSIDADE DE ANÁLISE DE TODOS OS ARGUMENTOS, QUANDO OS FUNDAMENTOS SÃO SUFICIENTES PARA DECISÃO. A decisão combatida não precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça de defesa, principalmente quando os fundamentos expressamente adotados são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento adotado. INTEGRALIZAÇÃO. CDB. VALOR DE MERCADO. ATENDIMENTO DA INSTRUÇÃO CVM nº 438/2006 A integralização de quotas de fundo de investimento deve ser realizada por seu valor de mercado, devendo obedecer a Instrução Normativa CVM nº 438/2006 quanto aos critérios de apuração de valor de mercado na ausência de mercado de negociação para um determinado ativo, com a adoção de técnicas de precificação previstas para o tipo em questão. Fl. 2605DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por (i) maioria de votos, rejeitar a preliminar de nulidade suscitada no recurso voluntário interposto. Vencidos os Conselheiros João Ricardo Fahrion Nüske (Relator) e Gregório Rechmann Junior, que a acataram; e (ii) no mérito, por voto de qualidade, negar-lhe provimento. Vencidos os Conselheiros João Ricardo Fahrion Nüske (Relator), Gregório Rechmann Junior e Matheus Soares Leite, que deram-lhe provimento. Designado redator do voto vencedor o Conselheiro Marcus Gaudenzi de Faria. Manifestou interesse em apresentar declaração de voto o Conselheiro Matheus Soares Leite. A Conselheira Luciana Vilardi Vieira de Souza Mifano declarou-se impedida de participar do referido julgamento, sendo substituída pelo Conselheiro Matheus Soares Leite. Sala de Sessões, em 8 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente João Ricardo Fahrion Nüske – Relator Assinado Digitalmente Marcus Gaudenzi de Faria – Redator designado Assinado Digitalmente Francisco Ibiapino Luz – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Rodrigo Duarte Firmino, Gregório Rechmann Junior, Marcus Gaudenzi de Faria, Joao Ricardo Fahrion Nuske, Matheus Soares Leite (suplente convocado(a)), Francisco Ibiapino Luz (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto nos autos do processo nº 18470.730525/2019-11, em face do acórdão nº 16-96.825, julgado pela 11ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJSPO), em sessão realizada em 29 de junho de 2020, na qual os membros daquele colegiado entenderam por julgar improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido. Fl. 2606DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 3 Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ de origem que assim os relatou: Contra o contribuinte, acima identificado, foi lavrado Auto de Infração de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF, fls. 772/780, relativo ao ano-calendário 2014, para formalização de exigência e cobrança de crédito tributário no valor total de R$ 49.979.407,26, conforme abaixo: Imposto R$ 22.648.936,09 Juros de Mora (calculados até 09/2019) R$ 10.343.769,11 Multa Proporcional R$ 16.986.702,06 A infração apurada pela Fiscalização, relatada na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, foi: Omissão de Ganhos de Capital na Alienação/Integralização de Ativos (CDB) em Fundo de Investimento Fato Gerador Valor Apurado (R$) Multa (%) 29/12/2014 150.992.907,28 75,00 Conforme o Termo de Verificação Fiscal, o Autuado deixou de recolher o IRPF incidente sobre o ganho de capital auferido quando do aporte de Certificados de Depósitos Bancários (CDB) emitidos pelo Banco Pan S.A., na integralização de cotas no Positivo Fundo de Investimento Multimercado Longo Prazo Crédito Privado - Positivo FIM. DA IMPUGNAÇÃO Devidamente intimado do auto de infração, o contribuinte apresentou impugnação por meio do instrumento de fls. 847/916, alegando, em síntese, que: I - DOS FATOS II - PRELIMINAR II.1 - Nulidade do Lançamento - Erro na Fundamentação Legal, Identificação da Sistemática de Tributação, da Alíquota Aplicável e do Sujeito Passivo da Obrigação Tributária A Autoridade Fiscal considerou a situação retratada nos autos como sendo uma alienação de bens ou direitos e, assim, aplicou a legislação tributária concernente ao ganho de capital em tais operações, exigindo o recolhimento de IRPF pelo Impugnante. Ocorre que, diversamente da conclusão fiscal, a operação em foco - alienação de título de renda fixa - não está sujeita às disposições legais gerais atinentes à alienação de bens e direitos, mas, sim, aos dispositivos que tratam especificamente da hipótese de tributação de eventual alienação de aplicação financeira de renda fixa, consoante artigo 65 da Lei nº 8.981/95. Fl. 2607DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 4 A Autoridade Fiscal não só se equivocou quanto à fundamentação legal aplicável à exação fiscal, mas também errou a sistemática de tributação, a alíquota e o sujeito passivo da obrigação. Consoante previsto no citado artigo 65 da Lei nº 8.981/95, o rendimento produzido por aplicação financeira de renda fixa "sujeita-se à incidência do Imposto de Renda na fonte". Embora se pudesse alegar que se estaria diante da mesma materialidade, é evidente que o Imposto de Renda na Fonte corresponde à modalidade diversa de tributação, a qual não se confunde com a tributação direta pelo IRPF. O Impugnante sequer poderia ser indicado como sujeito passivo do lançamento em questão, por absoluta ausência de previsão legal nesse sentido. Corroborando tal conclusão, o artigo 76 também da Lei nº 8.981/95 estabelece que o IR/Fonte sobre os rendimentos de aplicação de renda fixa será definitivo nos casos em que percebidos por pessoa física, tal qual o caso. Corroborando-se o exposto, há decisão do E. CARF, que confirma que os rendimentos na alienação de aplicações financeiras de renda fixa não se sujeitam à hipótese de alienação de bens e direitos, sujeitando-se, assim, à situação específica de tributação na fonte. Logo, é patente a nulidade do lançamento fiscal, uma vez que há, sem dúvida, a presença de vícios insanáveis em sua constituição, seja o erro na fundamentação legal adotada; sejam os erros na identificação do tributo, da alíquota aplicável e, principalmente, do sujeito passivo da obrigação tributária. O equívoco perpetrado com relação à fundamentação e constituição do lançamento fiscal em foco não pode, certamente, ser retificado durante o curso deste processo administrativo fiscal, sendo vício substancial do ato administrativo e, portanto, insanável. Ante o exposto, diante da manifesta incongruência entre os fatos descritos na autuação e a fundamentação adotada, além do equívoco na eleição da sistemática de tributação, alíquota aplicável e sujeito passivo da obrigação, é evidente que o lançamento fiscal não pode subsistir, de forma que o Impugnante aguarda que esta C. Turma Julgadora determine o cancelamento integral da autuação fiscal, por evidente nulidade. III - DIREITO III.1 - Da Improcedência das Acusações Fiscais - Regularidade do Aporte dos CDB na Integralização de Cotas do Fundo de Investimento Os ativos em questão não possuíam um valor de mercado, tendo em vista a disputa judicial iniciada pelo próprio emissor para questionar a legitimidade destes títulos, de forma que a integralização se deu pelo único valor mensurável naquele momento, qual seja, o valor de aquisição. Fl. 2608DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 5 A Autoridade Fiscal discorre extensamente sobre a operação de marcação a mercado realizada no dia seguinte à integralização, pela administradora do Positivo FIM, a ICLA Trust DTVM S.A., bem como sobre os regramentos específicos de tal método, com o intuito de justificar que este seria, então, o valor a ser considerado para fins de cálculo de eventual ganho de capital no momento do aporte no Positivo FIM. III. 1.1- Contexto da Autuação e a Legislação Utilizada como Fundamento no TVF Segundo disposição contida no regulamento do próprio fundo de investimento, o aporte dos CDB na integralização das cotas do Positivo FIM deveria ser realizado com base em seu valor de mercado, fato reconhecido no TVF. Além da ausência de mercado secundário com base no qual se poderia avaliar estes títulos, o próprio banco emissor dos CDB havia ajuizado ação judicial a fim de se questionar a taxa de remuneração fixada, visando o reconhecimento da nulidade integral dos títulos. Por tais motivos, no momento da integralização, o único valor atribuível aos CDB, conservadoramente, correspondia ao montante pelo qual estavam registrados pelo Impugnante, haja vista (i) a ausência de comparação em parâmetros de mercado; e, principalmente, (ii) o questionamento judicial das taxas de remuneração aplicáveis. III.1.2. - Critérios Adotados para Marcação a mercado - Divergência quanto à Valoração a Mercado para Fins de Cálculo do Suposto Ganho de Capital A Autoridade Fiscal se equivoca ao buscar aplicar o resultado da marcação como se representasse o valor de mercado dos CDB, embora reconheça, em diversas passagens do TVF, que a marcação a mercado decorreu, no caso, de mera adoção de critérios matemáticos. Não se está aqui questionando a obrigatoriedade da realização da marcação a mercado, mas unicamente buscando atribuir-lhe a correta dimensão e significação, especialmente no contexto da presente exação fiscal, que se pauta exclusivamente na referida marcação para sustentar o ganho de capital evidentemente inexistente (e desatrelado de qualquer materialidade que ensejasse a incidência do imposto de renda. É imprescindível que se entenda que a marcação a mercado dos referidos títulos, realizada pela administradora do fundo posteriormente à integralização, não se confunde com o valor de mercado (i.e. o valor que seria obtido em livre negociação com terceiros) indicado na legislação tributária para fins de apuração de eventual ganho de capital na operação. Trata-se, na verdade, de mero instrumento financeiro para equalização dos valores das cotas e seus rendimentos, conforme exigência da CVM. A própria nota técnica aponta, de início, que a marcação a mercado consiste no registro do ativo pelo preço transacionado no mercado "ou, quando este não é observável, pela melhor estimativa de preço". Em outras palavras, a marcação a Fl. 2609DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 6 mercado não retrata necessariamente o valor de mercado do ativo, mas, sim, sua estimativa em eventual negociação. A similaridade no prazo de vencimento destes títulos obviamente não é suficiente para se aferir o valor de mercado dos CDB em questão, mormente porque a nota técnica desconsidera um critério essencial à marcação a mercado, conforme orientação da própria CVM: o risco. Esse contexto, reitere-se, é reconhecido pela própria administradora do Positivo FIM, que atesta, na nota técnica, não ter considerado a disputa judicial existente em relação à taxa de remuneração dos CDB, para fins da marcação a mercado. Portanto, além da impossibilidade de um simples cálculo matemático ser suficiente à aferição do valor de mercado de um ativo (estimado, inclusive), é evidente que ao deixar de considerar todas as características específicas dos títulos em questão (como o impacto da contestação judicial dos CDB pelo próprio emissor), a marcação a mercado in casu não ponderou adequadamente o fator risco na equação realizada, sendo imprestável os valores apurados pela administradora do Fundo para fins tributários. Ainda que seja possível realizar a marcação a mercado de um ativo que, como os CDB em questão, não possua mercado secundário com liquidez imediata, é evidente que a precificação marcada não significa, por si só, o valor de mercado que seria obtido em eventual negociação do ativo com terceiros em condições comutativas. Em outras palavras, não há certeza que a marcação a mercado corresponda ao valor de mercado, principalmente na situação em que o cálculo desconsidera fator crítico à análise (o risco). III.1.3 - Contexto Fático - Disputa Judicial com Banco PAN - Inexistência de Valor de Mercado à Época da Integralização Por mais que a decisão em comento tenha autorizado a negociação dos CDB, manteve o dever de controle e cientificação aos eventuais adquirentes sobre o embate judicial sobre aqueles títulos. Assim, qualquer pessoa que adquirisse os CDB não só seria cientificado da existência da ação judicial, mas, principalmente, passaria a estar sujeito às eventuais implicações de uma decisão judicial sobre o tema, como, por exemplo, decretando a nulidade dos títulos. Nestes termos, não obstante a ausência de um óbice formal à negociação dos CDB, havia (e ainda há) um óbice prático, pois a simples existência da discussão judicial e o "gravame" sobre os títulos trazidos pela decisão em vigor afastam qualquer interesse de terceiros na sua aquisição, tornando-os praticamente ilíquidos. Dentro deste contexto litigioso narrado e da incerteza sobre a liquidez dos títulos, foram realizadas, antes do aporte dos títulos no Positivo FIM algumas negociações com os detentores dos títulos discutidos na ação judicial, que culminaram em acordos firmados em valores significativamente inferiores ao da curva do papel. Fl. 2610DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 7 Corroborando-se o exposto, em dezembro de 2013, o próprio Impugnante firmou acordo com o Banco Pan para recompra de alguns dos CDB emitidos, entretanto, por um valor substancialmente inferior à curva do papel naquele momento. Ora, enquanto o título originariamente previa, na data de seu vencimento, um retorno de R$ 420 milhões, ou, no momento da negociação, uma marcação na curva de mais de R$ 136 milhões (valor na curva), a recompra foi negociada por apenas R$ 50 milhões, ou seja, muito abaixo do esperado. Ou seja, um deságio de aproximadamente 63%. Resta demonstrado que os valores atribuídos aos CDB, quando da integralização no Positivo FIM (dezembro/2014), não poderiam ser precificados na forma como indicada pela Autoridade Fiscal, pois, aplicando-se as mesmas condições comutativas praticadas nas negociações com terceiros, que seguiam a tendência de vertiginosa desvalorização dos títulos diante da discussão judicial que os envolve, tornavam-se praticamente ilíquidos. Em verdade, para a correta avaliação dos CDB detidos pelo Impugnante, era necessário que a análise fosse feita com base no contexto fático existente à época da integralização no fundo de investimento, o qual, como demonstrado, afastava qualquer hipótese de liquidez dos títulos e, portanto, tornava o custo contábil (histórico) o único valor atribuível naquele momento. III.1.4 - Conclusão - Inexistência de Ganho de Capital na Integralização das Cotas do Positivo FIM com os CDB detidos pelo Impugnante Pelo exposto, sendo insubsistente a premissa da Autoridade Fiscal para apuração do alegado ganho de capital, é evidente que a própria acusação fiscal não merece prosperar. Assim, deve esta C. Turma Julgadora reconhecer a improcedência do lançamento fiscal, cancelando-se integralmente a exação objeto dos presentes autos. III.2 -Ad Argumentandum - Da Integralização das Cotas com CDB Realizada em 2017 - Deterioração do Valor de Mercado dos Ativos Enquanto a Autoridade Fiscal, pautada na marcação a mercado, estima um valor de mercado cerca de 70% maior que a marcação na curva, a recompra pelo Banco Pan e a análise da auditoria acima explicitada refletem, respectivamente, valores 63% e 74% menor que a curva do papel (tratando de CDB similares aqueles ora em análise), motivo pelo qual, evidente que não se pode admitir o entendimento e a precificação realizados pelo Sr. Agente Fiscal. III.3 -Ad Argumentandum - Consideração do Valor da Curva para Fins de Cálculo de Ganho de Capital Nestes termos, ad argumentandum, caso não sejam aceitas as razões de defesa anteriormente aduzida, é evidente que o único valor pelo qual a Autoridade Fiscal poderia sustentar o presente lançamento fiscal seria com base no valor da curva Fl. 2611DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 8 do papel, que correspondia ao retorno obtido caso os ativos fossem liquidados naquela oportunidade. III.4 - Ad Argumentandum - Demais Argumentos que Sustentam a Insubsistência da Exação Fiscal Diante do que foi exposto nos tópicos anteriores, é possível concluir que os fundamentos adotados pela Autoridade Fiscal na formalização dos autos de infração - desconsideração do valor indicado pelo Impugnante no aporte dos CDB no Positivo FIM e utilização da marcação a mercado como método para suportar o suposto ganho de capital - são totalmente improcedentes. III.4.1 - Inexistência de Obrigação Legal de Realizar o Aporte dos Ativos a Valor de Mercado Caso a integralização das cotas do Positivo FIM tivesse descumprido o regulamento do Positivo FIM, cumpriria exclusivamente à CVM aplicar as eventuais sanções cabíveis, mas sob nenhuma hipótese caberia ao Fisco alterar a realidade dos fatos para tributar alegado ganho de capital. Nem se alegue, por oportuno, que o Ato Declaratório Interpretativo RFB n0 07/2007 poderia, de alguma forma, sustentar a situação esdrúxula narrada acima. Isso porque o referido ato também carece de embasamento legal. Conforme o mencionado jurista, a legislação fiscal não trazia qualquer restrição quanto à possibilidade de ativos financeiros serem contribuídos a fundos de investimento pelo seu valor contábil, de forma que a restrição imposta pelo ato declaratório extrapola os ditames da lei e, portanto, não há como ser aceita. Deve-se destacar, por oportuno, que em diversas oportunidades o E. CARF já decidiu que atos infra legais emitidos pela Receita Federal do Brasil não podem restringir direitos ou impor obrigações que não previstas em lei e que acarretem em um recolhimento maior de tributos. De todo o exposto, conclui-se que o aporte dos CDB no Positivo FIM, ainda que tivesse sido realizado propositadamente pelo "valor contábil', evidentemente não poderia ser questionada pela Autoridade Fiscal, haja vista a inexistência, à época, de obrigação legal nesse sentido. III.4.2 - Inexistência de Disponibilidade que Suporte a Incidência de IRPF no Momento do Aporte Enquanto não houver o resgate da participação que o Impugnante detém no fundo de investimento, de certo que eventual ganho não possui a necessária disponibilidade jurídica que pressupõe a sua tributação. Enquanto o ganho de capital se mantiver dentro do fundo de investimento, este não passa de um rendimento potencial, que não representa acréscimo ao patrimônio do cotista e, portanto, não está sujeito ao recolhimento do Imposto de Renda. III.4.3 - Da Não Tributação das Operações de Permuta Fl. 2612DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 9 Diante da ausência de disponibilidade econômica de renda no momento da integralização das cotas, conforme exposto no item acima, e tendo em vista que a posição patrimonial do cotista permaneceu inalterada, pode-se dizer que o aporte dos CDB levado a efeito assemelha-se a uma permuta, entre tais ativos e as cotas do Positivo FIM, ou seja, inexiste realização de qualquer ganho passível de tributação. IV - DO PEDIDO Requer, diante do exposto, o conhecimento e provimento da impugnação apresentada e o cancelamento integral do auto de infração e, caso não seja determinado o cancelamento integral dos lançamentos tributários, requer, subsidiariamente, que, caso o julgamento não se dê por unanimidade de votos, haja a aplicação do artigo 112 do CTN, afastando-se a multa de ofício aplicada. Em julgamento a DRJ firmou a seguinte posição: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2014 Ementa: INTEGRALIZAÇÃO DE COTAS EM FUNDOS DE INVESTIMENTO POR MEIO DA ENTREGA DE ATIVOS FINANCEIROS. GANHO DE CAPITAL. A integralização de cotas em fundos de investimento por meio da entrega de ativos financeiros, uma vez que implica na transferência de um bem ou direito para o domínio de outrem, nos termos do disposto no parágrafo 3º do art. 3º da Lei 7.713/88, sujeita-se a tributação do imposto de renda sobre o ganho de capital auferido na data da transferência dos ativos financeiros ao fundo. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformada, o contribuinte apresentou recurso voluntário, sob alegação de, em síntese: 1) Preliminar de Cerceamento do Direito de Defesa do Recorrente 2) reafirma os pedidos já formulados na impugnação. Foi apresentado, posteriormente à interposição do recurso, a Solução de Consulta nº 127 – COSIT, de 08.05.2024. É o relatório VOTO VENCIDO Conselheiro João Ricardo Fahrion Nüske, Relator Fl. 2613DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 10 Sendo tempestivo e preenchidos os demais requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. I. PRELIMINAR I.I. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA DO RECORRENTE Sustenta o recorrente a ocorrência de nulidade do julgamento da DRJ por cerceamento de defesa por supostamente deixar de manifestar-se sobre pontos relevantes veiculados pelo ora recorrente em sua impugnação, os quais seria, sob a ótica do recorrente, suficientes para o cancelamento da exigência fiscal. Em que pese a alegação da recorrente, entendo não haver nulidade na decisão recorrida. Isto porque a mesma se mostra devidamente fundamentada, em sentido contrário buscado pelo contribuinte, mas ainda assim, sem vícios. Sobre a necessidade, sob pena de nulidade, da decisão analisar todos os argumentos trazidos pelo contribuinte em sede de impugnação este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais já se manifestou: Número do processo: 15956.720005/2017-97 Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção Câmara: Quarta Câmara Seção: Segunda Seção de Julgamento Data da publicação: Wed Feb 19 00:00:00 UTC 2020 Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2014 PRELIMINAR DE NULIDADE. DECISÃO DA DRJ. Não há que se falar em nulidade por ausência de fundamentação quando foram examinadas todas as questões necessárias para a resolução da controvérsia, sendo manifesta a pretensão de rediscutir a matéria quando a decisão da DRJ está fundamentada de forma clara e objetiva, mas em sentido contrário aos interesses do recorrente. ATIVIDADE RURAL. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. Caracterizam-se como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97 a Lei 9.430/96 no seu art. 42 autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular não comprove a origem dos recursos utilizados nessas operações. Fl. 2614DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 11 INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. POSSIBILIDADE. SÚMULA CARF Nº 108. A Súmula CARF nº 108 determina que incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Número da decisão: 2402-008.081 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Ana Claudia Borges de Oliveira - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de Oliveira (Relatora), Denny Medeiros da Silveira (Presidente), Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Luís Henrique Dias Lima, Márcio Augusto Sekeff Sallem, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Renata Toratti Cassini. Nome do relator: ANA CLAUDIA BORGES DE OLIVEIRA Número do processo: 10813.000503/2010-54 Turma: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção Seção: Primeira Seção de Julgamento Data da publicação: Jul 27 00:00:00 UTC 2020 Ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2008 ACÓRDÃO. NÃO APRECIAÇÃO DE TODOS OS ARGUMENTOS DA RECORRENTE. NULIDADE. NÃO HÁ NECESSIDADE DE ANÁLISE DE TODOS OS ARGUMENTOS, QUANDO OS FUNDAMENTOS SÃO SUFICIENTES PARA DECISÃO. A decisão combatida não precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça de defesa, principalmente quando os fundamentos expressamente adotados são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento adotado. SIMPLES. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIA ORIUNDA DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO . EXCLUSÃO. Há que se manter a exclusão de contribuinte do SIMPLES Nacional que não logra afastar acusação fiscal de comercialização de mercadoria oriunda de contrabando ou descaminho. Número da decisão: 1003-001.742 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a nulidade arguida e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva - Presidente (documento assinado digitalmente) Wilson Kazumi Nakayama - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Wilson Kazumi Nakayama e Carmen Ferreira Saraiva( Presidente) Nome do relator: WILSON KAZUMI NAKAYAMA Número do processo: 11634.000123/2008-76 Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Fl. 2615DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 12 Segunda Seção Câmara: Segunda Câmara Seção: Segunda Seção de Julgamento Data da publicação: Fri Oct 23 00:00:00 UTC 2020 Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 29/10/2007 NULIDADE DO ACÓRDÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO APRECIAÇÃO DE TODOS OS ARGUMENTOS DA IMPUGNAÇÃO A análise sucinta dos argumentos apresentados na impugnação não significa que os mesmos não foram analisados pela autoridade julgadora, não ensejando cerceamento de defesa. NULIDADE. FALTA DE CLAREZA NA DESCRIÇÃO DA SUPOSTA INFRAÇÃO Não há falta de clareza na descrição da infração quando o contribuinte extrai do lançamento os motivos que levaram à autuação, seus fundamentos legais e mesmo as eventuais formas pelas quais poderia corrigir a falta apurada para fins de relevação da penalidade aplicada. NULIDADE. INTIMAÇÃO PRÉVIA PARA CORREÇÃO DA FALTA O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.(Súmula CARF nº 46) ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 29/10/2007 OMISSÃO DE FATOS GERADORES EM GFIP/GRFP. Determina a lavratura de auto-de-infração a omissão de fatos geradores previdenciários na declaração prestada pela empresa em GFIP/GRFP, conforme art.32, inciso IV, § 5 0, da Lei nº 8.212/91. MULTA CONFISCATÓRIA. PENALIDADE APLICADA CONFORME PRESCRIÇÃO LEGAL Não é confiscatória a penalidade aplicada em perfeita consonância com a prescrição legal, não competindo à esfera administrativa apreciar alegações de inconstitucionalidade da exigência legalmente determinada. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna o cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo. Número da decisão: 2202-007.383 Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Caio Eduardo Zerbeto Rocha - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mario Hermes Soares Campos, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Caio Eduardo Zerbeto Rocha, Leonam Rocha de Medeiros, Juliano Fernandes Ayres e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Nome do relator: JULIANA RODRIGUES DOS SANTOS Fl. 2616DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 13 Por fim, quanto a alegação de que o lançamento foi mantido com base no art. 1º da Lei nº 13.043/14 entendo que também não há nulidade. De fato, o referido dispositivo legal não é aplicável ao caso em concreto, por ter sua vigência iniciada somente em 01 de janeiro de 2015. Todavia, assim como ocorrido no Termo de Verificação Fiscal, somente foi feita a referência a mudança legislativa ocorrida, sem que isso fundamentasse o lançamento e a decisão recorrida. Assim, em que pese a decisão recorrida ter sido em sentido contrário ao buscado pela recorrente, não se vislumbra cerceamento de defesa. I.II. DA NULIDADE DO AUTO DE LANÇAMENTO Sustenta o recorrente a ocorrência de nulidade do auto de lançamento por manifesto erro na fundamentação legal, o que por via de consequência teria gerado erro na sistemática da tributação, da alíquota e do sujeito passivo da obrigação tributária. Entende o contribuinte que, no caso em tela, a legislação aplicável é o art. 65 da Lei nº 8.981/95, de forma contrária ao aplicado pela fiscalização (art. 21 da Lei nº 8.981/95). A previsão do art. 21 da Lei nº 8.981/95 O ganho de capital percebido por pessoa física em decorrência da alienação de bens e direitos de qualquer natureza se sujeita à incidência do Imposto de Renda, à alíquota de quinze por cento. Por sua vez, o art. 65 da Lei nº 8.981/95 dispõe; Art. 65. O rendimento produzido por aplicação financeira de renda fixa, auferido por qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta, a partir de 1º de janeiro de 1995, sujeita-se à incidência do Imposto de Renda na fonte à alíquota de dez por cento. Saliento que, conforme bem mencionado pelo recorrente, a aplicação de um, ou de outro dispositivo legal não possui tão somente como diferença a alíquota aplicada, mas também a sistemática de tributação pelo IRPF ou pelo IRRF e pela identificação do sujeito passivo, se o recorrente, ou a fonte pagadora. Em análise do auto de lançamento, os dispositivos legais sob os quais se fundamentam o mesmo foram: •Art. 153, III e §2°, I, da Constituição Federal c/c art. 43, II e §1°, do Código Tributário Nacional •Artigos 117, 118, 120 a 125, 128, 129, 131, 132, 133, 134, 136, 138 a 142, todos do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99); Revogados pelos Artigos 128, 129, 131 a 142, 148, 153 todos do Fl. 2617DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 14 Decreto nº 9.580, de 22 de Novembro de 2018 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR/18); ◦ •Art. 21 da Lei nº 8.981/95; •Arts. 1º, 2º, 3º e §§, 16, 19, 20 da Lei nº 7.713/1988; •Arts. 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 8º, 19, 27 e 30 da IN SRF 84/2001; •Art. 17 da Lei n° 9.249, de 26/12/1995; •ADI RFB nº 07 de 24/05/2007 Entendo que merece razão o recorrente quanto a alegação de erro na fundamentação legal do lançamento. A Lei nº 8.981/1995 possui duas previsões legais distintas, sendo a primeira, prevista no art. 21, referente a todo e qualquer ganho de capital auferido por pessoas físicas decorrentes da alienação de bens e direitos de qualquer natureza, constante da Seção IV “Tributação dos Ganhos de Capital das Pessoas Físicas”. Por outro lado, insere a previsão específica da tributação de operações financeiras no Capítulo VI e, em especial, do Mercado de Renda Fixa, na Seção I, através do disposto no art. 65. Em que pese o caput do referido artigo seja específico com relação ao rendimento produzido por aplicação financeira, os seus parágrafos 2º e 1º versam de forma específica da incidência de Imposto de Renda na fonte nos casos de alienação, esta sendo considerada como qualquer forma de transmissão da propriedade, bem como a liquidação, resgate, cessão ou repactuação do título ou aplicação. Art. 65. O rendimento produzido por aplicação financeira de renda fixa, auferido por qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta, a partir de 1º de janeiro de 1995, sujeita-se à incidência do Imposto de Renda na fonte à alíquota de dez por cento. § 1º A base de cálculo do imposto é constituída pela diferença positiva entre o valor da alienação, líquido do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, e sobre operações relativas a títulos ou valores mobiliários (IOF), de que trata a Lei nº 8.894, de 21 de junho de 1994, e o valor da aplicação financeira. § 2º Para fins de incidência do Imposto de Renda na fonte, a alienação compreende qualquer forma de transmissão da propriedade, bem como a liquidação, resgate, cessão ou repactuação do título ou aplicação. § 3º Os rendimentos periódicos produzidos por título ou aplicação, bem como qualquer remuneração adicional aos rendimentos prefixados, serão submetidos à incidência do Imposto de Renda na fonte por ocasião de sua percepção. Salienta-se, aqui, se tratar o presente caso da utilização de CDBs na integralização de cotas de Fundo de Investimentos, caracterizando-se como a transmissão da propriedade dos Fl. 2618DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 15 referidos certificados e, ainda, em uma aplicação financeira onde, através da integralização de cotas do Fundo com CDBs objetiva-se um retorno financeiro futuro. As disposições legais acima foram complementadas pelas previsões da Instrução Normativa nº 1022/2010 e posteriormente pela Instrução Normativa nº 1585/2015. Consta de seus preâmbulos que: O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do art. 261 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 125, de 4 de março de 2009, e tendo em vista o disposto no art. 16 da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, no art. 13 da Lei nº 7.766, de 11 de maio de 1989, no art. 55 da Lei nº 7.799, de 10 de julho de 1989, no § 14 do art. 20 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, no art. 29 da Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992, nos arts. 10 e 16 a 19 da Lei nº 8.668, de 25 de junho de 1993, nos arts. 65 a 82 da Lei nº 8.981 RESOLVE: Art. 1º Esta Instrução Normativa disciplina a cobrança e o recolhimento do imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos e ganhos auferidos nos mercados financeiros e de capitais, por investidores residentes ou domiciliados no País e no exterior, em 3 (três) Capítulos assim dispostos: I - o CAPITULO I dispõe sobre a tributação das aplicações em fundos de investimento de residentes ou domiciliados no País; II - o CAPITULO II dispõe sobre a tributação das aplicações em títulos e valores mobiliários de renda fixa ou de renda variável de residentes ou domiciliados no País; III - o CAPITULO III dispõe sobre a tributação das aplicações em fundos de investimento e em títulos e valores mobiliários de renda fixa ou de renda variável de residentes ou domiciliados no exterior. Posteriormente, e de forma mais cristalina quanto a incidência do art. 65 no presente caso, adveio a Instrução Normativa nº 1585/2015 prevendo que: Art. 42. Na integralização de cotas de fundos ou clubes de investimento por meio da entrega de ativos financeiros, fica o administrador que receber os ativos a serem integralizados responsável pela cobrança do imposto sobre a renda devido sobre o ganho de capital para cada ativo utilizado na integralização e pelo recolhimento até o 3º (terceiro) dia útil subsequente ao decêndio de ocorrência dos fatos geradores, utilizando-se o código de receita 5029. § 1º Em relação aos ativos financeiros sujeitos a retenção do imposto sobre a renda na fonte, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto será da instituição ou entidade que fizer o pagamento ao beneficiário final, ainda que não seja a fonte pagadora inicial. Fl. 2619DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 16 § 2º Cabe ao investidor que integralizar cotas de fundos e clubes de investimento com ativos financeiros a responsabilidade de comprovar o custo de aquisição dos ativos, bem como o valor de mercado pelo qual será realizada a integralização. 5029 Ganho de Capital – Integralização de Cotas com Ativos Financeiros Ganho de capital decorrente da integralização de cotas de fundos ou clubes de investimento por meio da entrega de ativos financeiros. As disposições Comuns às Operações de Renda Fixa e de Renda Variável da IN nº 1.022/2010 assim determinam Art. 57. Está dispensada a retenção do imposto sobre a renda na fonte sobre rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável, quando o beneficiário do rendimento declarar à fonte pagadora, por escrito, sua condição de entidade imune. § 1º Para fins do disposto neste artigo, a entidade deverá apresentar à instituição responsável pela retenção do imposto declaração, na forma do Anexo Único, em 2 (duas) vias, assinada pelo seu representante legal. § 2º A instituição responsável pela retenção do imposto arquivará a 1ª (primeira) via da declaração, em ordem alfabética, que ficará à disposição da Secretaria da Receita Federal do Brasil, devendo a 2ª (segunda) via ser devolvida ao interessado, como recibo. Ainda, consta da IN nº 1.022/2010 - CAPITULO I - DA TRIBUTAÇÃO DAS APLICAÇÕES EM FUNDOS DE INVESTIMENTO DE RESIDENTES OU DOMICILIADO NO PAÍS. Seção I Da Tributação dos Rendimentos Auferidos na Aplicação em Fundos de Investimento Regidos por Norma Geral Art. 17. É responsável pela retenção e o recolhimento do imposto: I - o administrador do fundo de investimento; ou II - a instituição que intermediar recursos, junto a clientes, para aplicações em fundos de investimento administrados por outra instituição, na forma prevista em normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional. § 1º Para efeito do disposto no inciso II, a instituição intermediadora de recursos deverá: I - ser, também, responsável pela retenção e recolhimento dos demais impostos e contribuições incidentes sobre as aplicações que intermediar; II - manter sistema de registro e controle, em meio magnético, que permita a identificação de cada cliente e dos elementos necessários à apuração dos impostos e contribuições por Fl. 2620DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 17 ele devidos; III - fornecer à instituição administradora do fundo de investimento, individualizado por código de cliente, o valor das aplicações e resgates, bem como o valor dos impostos e contribuições retidos; IV - prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações decorrentes da responsabilidade prevista neste artigo. § 2º O recolhimento do imposto sobre a renda retido na fonte deverá ser efetuado até o 3º (terceiro) dia útil subsequente ao decêndio de ocorrência dos fatos geradores. Neste sentido, considerando a previsão legal específica do art. 65 e seus parágrafos da Lei 8.981/95 sobre a tributação de alienações e rendimentos das operações financeiras, entendo que a base legal aplicada pela fiscalização (art. 21 da Lei nº 8.981/95) mostra-se incorreta. Mormente quando há no ordenamento jurídico previsão legal específica, complementada por uma Instrução Normativa (1022/2010) corroborando a determinação de uma tributação pelo Imposto de Renda Retido na Fonte. Não há como corroborar o auto de lançamento que busca realizar a cobrança de Imposto de Renda sobre o ganho de capital quando, em verdade, se trata de uma operação sujeita ao Imposto de Renda Retido na Fonte com normas próprias. Desta forma, acolho a preliminar no sentido de anular o auto de lançamento. II. MÉRITO O mérito do presente recurso possui diversos aspectos principais, com diversos argumentos cada, quais sejam: II.I. DA NÃO TRIBUTAÇÃO DAS OPERAÇÕES DE PERMUTA No caso concreto, houve integralização de quotas de fundo de investimento (Positivo Fundo de Investimento Multimercado Longo Prazo Crédito Privado – Positivo FIM) com Certificados de Depósitos Bancários (CDB) do Banco Pan S.A. Essa situação atrai o conceito de alienação veiculado no §3° do art. 3° da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, in verbis: Lei n° 7.713, de 1988. Art. 3° (...) §3º Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, Fl. 2621DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 18 permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. A fiscalização fundamenta esse procedimento também nas disposições do Ato Declaratório Interpretativo RFB n° 7, de 24/05/2007, publicado no DOU de 25/05/2007, abaixo transcrito: O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL SUBSTITUTO, no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do art.224 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 95,de 30 de abril de 2007, e tendo em vista o disposto nos arts. 3º, 16, 19 e 20 da Lei nº 7.713,de 22 de dezembro de 1988, e no art. 23 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e o que consta do processo nº10168.001281/2007 43, declara: Artigo único. O imposto de renda devido sobre o ganho de capital apurado na integralização de cotas de fundos ou clubes de investimentos por meio da entrega de títulos ou valores mobiliários deve ser pago até o último dia útil do mês subsequente à data da integralização à alíquota de 15% (quinze por cento). §1º Na hipótese de que trata o caput, considera-se ganho de capital a diferença positiva entre o valor de mercado dos títulos ou valores mobiliários alienados, na data da integralização das cotas, e o respectivo custo de aquisição. § 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil, mediante processo regular, arbitrará o valor ou preço informado pelo contribuinte, sempre que não mereça fé, por notoriamente diferente do de mercado. Como se pode observar, esse ato normativo trata de situação idêntica à que ora se analisa, qual seja, a apuração do ganho de capital na integralização de cotas de fundos ou clubes de investimentos por meio da entrega de títulos ou valores mobiliários. Observe-se que, ao contrário do que defende o impugnante, esse ato expressamente considera como uma forma de alienação a entrega de títulos ou valores mobiliários para a integralização de cotas de fundos ou clubes de investimentos. Registre-se ainda que não se faz ali nenhuma distinção quanto ao fato de a integralização ser feita por pessoa física ou jurídica. Nem poderia ser diferente, uma vez que não faria sentido a operação ser considerada como alienação quando se tratar de pessoa jurídica, mas ser considerada de maneira diversa quando se tratar de pessoa física. Neste mesmo sentido trago os seguintes precedentes: Processo nº 10469.722498/2010 00 Recurso nº Voluntário Acórdão nº 2401 006.230– 4ªCâmara/1ªTurma Ordinária Sessão de 7 de maio de 2019 Matéria IRPF – GANHO DE CAPITAL – ALIENAÇÃO DE AÇÕES/DEPÓSITO BANCÁRIO Recorrente FRANKLIN DE SÁ BEZERRA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano - calendário: 2006 GANHO DE CAPITAL. OPERAÇÕES COM AÇÕES. INTEGRALIZAÇÃO DE QUOTAS DE Fl. 2622DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 19 FUNDO DE INVESTIMENTO. ALIENAÇÃO. Para fins de apuração do ganho de capital é considerada alienação a operação de integralização de ações com o recebimento de quotas de fundo de investimento. Considera-se ganho de capital a diferença positiva entre o valor de mercado dos valores mobiliários alienados, na data da integralização das quotas, e o respectivo custo de aquisição. GANHO DE CAPITAL. VALORES MOBILIÁRIOS. CUSTO DE AQUISIÇÃO ZERO. O custo de aquisição dos valores mobiliários alienados pela pessoa física será arbitrado em valor zero quando não possa ser determinado em razão da falta de comprovação do preço ou valor pago pelo contribuinte, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, ou pela inexistência de dados suficientes para estabelecer, na ausência daquele, o valor corrente das ações na data de sua aquisição. GANHO DE CAPITAL. MULTA DE OFÍCIO. EXCLUSÃO. INAPLICABILIDADE. Inaplicável a exclusão da multa de ofício no lançamento de omissão de ganho de capital na integralização de quotas de fundo de investimento quando a falta de recolhimento do imposto, no caso concreto, é decorrente da própria inobservância pelo contribuinte da legislação tributária vigente à época do fato gerador. Processo nº 10980.724012/2018-28 Recurso Voluntário Acórdão nº 2401- 011.490 – 2ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 07 de novembro de 2023 Recorrente JOSE CARLOS GRUBISICH FILHO Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Data do fato gerador: 30/09/2013 SUSTENTAÇÃO ORAL. A sustentação oral por causídico é realizada nos termos dos arts. 58 e 59 do Anexo II do RICARF, observado o disposto no art. 55 desse regimento. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos requisitos do art. 10 do Decreto nº 70.235/1972 e a observância do contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de nulidade do lançamento. IRPF. GANHO DE CAPITAL. FUNDO DE INVESTIMENTO. A integralização de quotas de fundo de investimento pela entrega de quotas de fundo de investimento configura alienação de bens ou direitos, sujeitando-se à apuração do ganho de capital, não sendo aplicável a regra do art. 23 da Lei nº 9.249, de 1995, por não se tratar de integralização de capital de pessoa jurídica. Fl. 2623DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 20 MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA. Não é de ser aplicada a multa de ofício agravada se o sujeito passivo atendeu as intimações da fiscalização, ainda que de forma considerada incompleta. Desta forma, mantido o lançamento quanto a cobrança de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física nas operações de permuta. Com relação à Solução de Consulta nº 127, de 08.05.2024, entendo que as conclusões nela constantes se identificam com as aqui apresentadas, qual seja, a incidência do art. 21 da Lei 8.981/95 no presente caso: Solução de Consulta nº 127 Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF. GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE BENS E DIREITOS. GANHO LÍQUIDO. MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS. ALÍQUOTAS DISTINTAS. A incidência do ganho de capital decorre da alienação de bens e direitos de qualquer natureza, e diferencia-se dos ganhos líquidos auferidos em alienações ocorridas nos mercados à vista, em operações liquidadas nos mercados de opções e a termo e em ajustes diários apurados nos mercados futuros. No primeiro caso, sujeitam-se ao imposto sobre a renda às alíquotas previstas no art. 21 da Lei nº 8.981, de 1995. No segundo caso, à alíquota de 15% (quinze por cento), nos termos do inciso II do caput do art. 2º da Lei nº 11.033, de 2004. II.II. DA INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO LEGAL DE REALIZAR O APORTE DOS ATIVOS A VALOR DE MERCADO E DA INEXISTÊNCIA DE VALOR DE MERCADO À ÉPOCA DA INTEGRALIZAÇÃO Com relação específica a obrigação legal de realizar o aporte dos ativos a Valor de Mercado a discussão cinge-se a alegação de inexistência de valor de mercado dos ativos, uma vez que inexistiria mercado à época. Entende o recorrente, com isto, que os ativos deveriam ser avaliados pelo seu valor de custo, enquanto entende a Fiscalização que os mesmos devem ser mensurados por Marcação à Mercado. O próprio relatório fiscal afirma a necessidade de se realizar a integralização com base no valor de mercado. Oportuno destacar que, conforme § 2º do Art. 1º do regulamento (replicado abaixo), desde sua constituição até os últimos regulamentos emitidos, o fundo é destinado a receber recursos de investidores qualificados, conforme definido pela Instrução nº 409/2004, da CVM e, por isso, admite utilização de títulos e/ou valores mobiliários na integralização de cotas. No caso em comento, os Certificados de Depósito Bancários – CDB, desde que o valor integralizado seja apurado com base no valor de mercado. Não é, portanto, uma opção! Está descrito, literalmente, no regulamento replicado abaixo: (títulos de renda fixa). (Art. 1º §3º, b / Art. 16º § 4º, II). Fl. 2624DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 21 Referida exigência consta expressamente do Regulamento do Fundo de Investimento em seu art. 16º, 4º, II II. A integralização das cotas do FUNDO poderá ser realizada, desde que o valor a ser integralizado seja apurado com base no preço de mercado dos títulos e valores mobiliários utilizados na integralização. Conforme afirma o recorrente em sua peça recursal, de fato a integralização foi realizada pelo valor de custo, tendo sido corrigido posteriormente o valor de mercado utilizando- se da marcação à mercado: “Assim, na presente situação, os títulos (CDBs) do Sr. ADALBERTO foram incorretamente entregues, para integralização de cotas no fundo, em 29/12/2014, pelo valor de custo, conforme boletins de subscrição (Doc075). Tal erro foi corrigido no dia seguinte ao da integralização, 30/12/2014, quando os CDBs foram corretamente avaliados a valor de mercado, pelo administrador, conforme nota técnica apresentada (Doc076/099/107) e conforme veremos no tópico 5 ‘Valor de Mercado’.” (fl. 25 do TVF – g.n.) Com relação a tal fato, o Fundo de investimento em Doc. de fls 76, ao utilizar a Marcação à Mercado é clara ao afirmar que não levou em consideração qualquer disputa judicial referente ao ativo em relação a taxa de remuneração praticada, pois não há parâmetro, norma ou precedente existente para um banco líquido deixar de pagar uma obrigação por acreditar que a taxa de juros estava elevada. Tal fato mostra-se relevante uma vez que restou desconsiderado pela fiscalização quando afirmou no Termo de Verificação Fiscal que: Como à época não havia um mercado balizador para os CDBs integralizados, o administrador do fundo, utilizando critérios matemáticos conforme determina a CVM e conforme esclarecido na nota técnica avaliou os CDBs por R$ 185.685.543,67, com base no spread de crédito esperado para CDBs de mesmo prazo e na interpolação da curva de juros futuro. Ou seja, se houvesse um mercado ativo para os CDBs ele estaria pagando algo em torno de R$ 185.685.543,67 pelos títulos (que na data valiam, pela curva, R$ 108.617.782,86) para receber em seus vencimentos a totalidade de R$ 414.510.650,82 (Doc076/107). Restringe-se, assim, a discussão sobre os cálculos se utilizarem do valor de custo, do valor decorrente de Marcação à Mercado, ou se do valor de mercado do título. Entendo, neste caso, não ser cabível a utilização do valor de custo, considerando a previsão expressa do Fundo no sentido de que a integralização somente poderia ocorrer com base no preço de mercado dos títulos. Com isso, resta analisar a possibilidade de se utilizar os critérios matemáticos de marcação a mercado, ou o valor de mercado do título. Fl. 2625DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 22 Quanto a marcação à mercado, o próprio fundo de investimento afirma de forma expressa que desconsiderou qualquer disputa judicial referente ao ativo o que, a meu ver, mostra- se manifestamente equivocado, especialmente em se tratando de uma disputa judicial que impacta diretamente na liquidez e valor de negociação do título. Isto porque, o próprio banco emissor (Banco PAN) ajuizou ação cautelar e ação ordinária para questionar a validade e eficácia dos CDBs, tendo sido inclusive vedada a negociação ou transferência dos títulos, tendo sido autorizado somente em sede de Agravo de Instrumento que obrigou a informação sobre discussão judicial sobre o título: Isso faz com que se possa permitir o resgate dos 4 (quatro) CDBs bloqueados, bem como a negociação dos CDBs ainda não vencidos, mantendo-se apenas o controle das eventuais negociações pelo CETIP (acrônimo para Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos, CETIP S.A.), que cientificará os envolvidos em cada negociação, evitando-se futura alegação de ignorância da pendência existente sobre tais títulos por terceiros.” (fl. 24 da decisão) Tal fato, de forma inconteste, impacta no valor de mercado do título uma vez que há um gravame judicial sobre os títulos negociados. Os valores apurados pela fiscalização partiram, conforme TVF, dos mesmos parâmetros adotados pelo Fundo, ou seja, desconsiderando a judicialização das CDBs; Considerando-se que o administrador apurou o valor de mercado dos CDBs em 30/12/2014, foi necessário refazer os cálculos, com as mesmas premissas usadas. Por meio de procedimento de diligência aberto junto a ICLA, administradora do fundo desde sua constituição até 12/04/2017, obtivemos a planilha utilizada para os cálculos, que se encontra no anexo “MTM_CDB_PAN_Original” (Doc099 e 107). Para correta interpretação da planilha importante analisar o Doc095. Com base nela criamos a planilha “MTM_CDB_PAN_Ref_291214” (Doc107), com data focal de 29/12/2014, com as mesmas premissas consideradas na planilha original. Obtivemos, assim, todos os valores de referência (tais como CURVA do PAPEL, VALOR MTM – Mercado etc.) para apuração correta do fato gerador do imposto devido sobre o ganho de capital. Para chegar aos valores de mercado em 29/12/2014, basicamente alteramos a data base da planilha “MTM”. Na planilha “Curva atual” mudamos a data atual para 29/12/2014. Alteramos a data de referência dos ajustes de cada contrato de DI futuro, de 30/12/2014 para 29/12/2014, utilizando a série histórica obtida na BM&F. Com isso a planilha interpolou os contratos de DI futuro (chegando a novas taxas de DI futuro ou Curva Futura de Juros e foram aplicados os mesmos spread de crédito. Os ajuste de DI utilizados nos dias 30/12/14 e 29/12/14 e que serviram de base para a interpolação da curva de juros e consequentemente das taxas efetivas Fl. 2626DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 23 MTM podem ser confirmados no site da BMF no seguinte link selecionando a data de referência e a mercadoria “DI DE 1 dia” : Desta forma, a adoção de critérios matemáticos para apuração do valor do título, que não considerem o principal aspecto do mesmo, qual seja, a existência de discussão judicial capaz de restringir sua circulação e liquidez, não serve como forma de apuração do valor de mercado. Da mesma forma que a fiscalização realizou os ajustes que entendeu necessário para apuração do tributo devido, discordando do cálculo realizado pelo Fundo de Investimento, deveria também ter considerado o aspecto de disputa judicial das CDB, que de forma direta impacta em seu valor de mercado. Tanto é assim que restou consignado expressamente pelo Fundo que o mesmo deixou de considerar tal aspecto. O valor de mercado, exigido no Regulamento do Fundo de Investimento em seu art. 16º, 4º, II deverá ser apurado e observado. O fato de o título em específico não ser negociado em mercado, não impede sua valoração de mercado. O Banco Central do Brasil em Circular nº 3086 (art. 2º, §1º, I) estabelece critérios para registro e avaliação contábil de títulos e valores mobiliários, prevendo hipótese de apuração de valor de mercado: Art. 2º Os títulos e valores mobiliários classificados nas categorias referidas no artigo anterior, incisos I e II, devem ser ajustados pelo valor de mercado, no mínimo por ocasião dos balancetes e balanços, computando-se a valorização ou a desvalorização em contrapartida: Parágrafo 1º Para fins do ajuste previsto no caput, a metodologia de apuração do valor de mercado é de responsabilidade da instituição e deve ser estabelecida com base em critérios consistentes e passíveis de verificação, que levem em consideração a independência na coleta de dados em relação às taxas praticadas em suas mesas de operação, podendo ser utilizado como parâmetro: I - o preço médio de negociação no dia da apuração ou, quando não disponível, o preço médio de negociação no dia útil anterior; II - o valor líquido provável de realização obtido mediante adoção de técnica ou modelo de precificação; III - o preço de instrumento financeiro semelhante, levando em consideração, no mínimo, os prazos de pagamento e vencimento, o risco de crédito e a moeda ou indexador. Ainda, a Instrução CVM nº 438/2006 que aprova o Plano Contábil dos Fundos de Investimentos assegura a avaliação à valor de mercado e determina critérios para avaliação nas hipóteses ausência de mercado de negociação do ativo: Disposições Gerais 1 – Os ativos integrantes das carteiras dos fundos de investimento devem ser registrados pelo valor efetivamente contratado ou pago, Fl. 2627DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 24 e ajustados, diariamente, ao valor de mercado, reconhecendo-se contabilmente a valorização ou a desvalorização em contrapartida à adequada conta de receita ou despesa, no resultado do período. 2 – Considera-se preço de mercado o valor que se pode obter com a negociação do título ou valor mobiliário em um mercado ativo, em que comprador e vendedor sejam independentes, sem que corresponda a uma transação compulsória ou decorrente de um processo de liquidação. Por sua vez, define-se mercado como aquele em que o ativo é negociado de maneira habitual e frequente, devendo ser selecionado, dentre os eventuais mercados disponíveis, aquele em que ocorrer o maior volume de negociações do ativo. 3 – Na ausência de mercado de negociação para um determinado ativo, sua contabilização deve ser feita utilizando-se um dos critérios abaixo: a) pelo valor que pode se obter com a negociação de outro ativo de, no mínimo, natureza, prazo, risco e indexadores similares; b) pelo valor presente dos fluxos de caixa futuros a serem obtidos, ajustados com base na taxa de juros vigente no mercado, na data da demonstração contábil; ou c) pelo valor líquido de realização obtido por técnica ou modelo matemático- estatístico de precificação. Desta forma, a apuração de eventual montante devido à título de IRPF deverá levar em consideração o valor de mercado do título podendo, eventualmente, o mesmo ser igual a zero, a depender do risco de crédito existente e a aceitação do mesmo em mercado. Na hipótese de ausência de mercado ativo, como sustenta o recorrente, deve ser observado os critérios previstos pela CVM para determinação do valor de mercado, conforme hipóteses a, b e c acima elencados. Salienta-se que a Marcação à Mercado não consta das hipóteses de critério para determinação de valor de mercado, inviabilizando a apuração dos valores realizados no presente processo administrativo. Ainda que se cogite pela utilização de Marcação à Mercado para apuração dos valores das CDBs, registro a real necessidade de incluir a judicialização das CDBs no critério de risco inerente ao cálculo. Assim, entendo ser necessária a valoração das CDBs à valor de mercado, como previsto expressamente no regulamento do Fundo de Investimento em seu art. 16º, 4º, II, levando em consideração os requisitos previstos no Ofício Circular nº 3.086 do Banco Central do Brasil e em observância ao disposto na Instrução CVM nº 438/2006. Conclusão. Fl. 2628DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 25 Ante o exposto, acolho a preliminar de nulidade do lançamento por erro na fundamentação legal e, no mérito, dou provimento ao recurso para anular o lançamento por erro nos critérios de apuração. Assinado Digitalmente João Ricardo Fahrion Nüske VOTO VENCEDOR Conselheiro Marcus Gaudenzi de Faria, redator designado Preliminares de Cerceamento de Defesa Tais preliminares foram devidamente afastadas pelo Conselheiro Relator, sem qualquer reparo ou complementação necessária Preliminares de Nulidade Em que pese as, como de praxe, muito bem lançadas razões apresentadas pelo eminente relator, ouso discordar da tese apresentada pela recorrente, que sustenta a ocorrência de nulidade do auto de lançamento por manifesto erro na fundamentação legal, o que por via de consequência teria gerado erro na sistemática da tributação, da alíquota e do sujeito passivo da obrigação tributária. Repiso que a questão central reside na aplicação dos artigos a seguir mencionados Entende o contribuinte que, no caso em tela, a legislação aplicável é o art. 65 da Lei nº 8.981/95, de forma contrária ao aplicado pela fiscalização (art. 21 da Lei nº 8.981/95). A previsão do art. 21 da Lei nº 8.981/95 O ganho de capital percebido por pessoa física em decorrência da alienação de bens e direitos de qualquer natureza se sujeita à incidência do Imposto de Renda, à alíquota de quinze por cento. Por sua vez, o art. 65 da Lei nº 8.981/95 dispõe; Art. 65. O rendimento produzido por aplicação financeira de renda fixa, auferido por qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta, a partir de 1º de janeiro de 1995, sujeita-se à incidência do Imposto de Renda na fonte à alíquota de dez por cento. Neste ponto, conforme mencionado pelo recorrente, a aplicação de um, ou de outro dispositivo legal não possui tão somente como diferença a alíquota aplicada, mas também a sistemática de tributação pelo IRPF ou pelo IRRF e pela identificação do sujeito passivo, se o recorrente, ou a fonte pagadora. Em análise do auto de lançamento, os dispositivos legais sob os quais se fundamentam o mesmo foram: Fl. 2629DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 26  Art. 153, III e §2°, I, da Constituição Federal c/c art. 43, II e §1°, do Código Tributário Nacional  Artigos 117, 118, 120 a 125, 128, 129, 131, 132, 133, 134, 136, 138 a 142, todos do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99); Revogados pelos Artigos 128, 129, 131 a 142, 148, 153 todos do Decreto nº 9.580, de 22 de Novembro de 2018 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR/18); ◦  Art. 21 da Lei nº 8.981/95; (grifei )  Arts. 1º, 2º, 3º e §§, 16, 19, 20 da Lei nº 7.713/1988;  Arts. 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 8º, 19, 27 e 30 da IN SRF 84/2001;  Art. 17 da Lei n° 9.249, de 26/12/1995;  ADI RFB nº 07 de 24/05/2007 No caso em discussão, houve a integralização de quotas de fundo de investimento (Positivo Fundo de Investimento Multimercado Longo Prazo Crédito Privado – Positivo FIM) com Certificados de Depósitos Bancários (CDB) do Banco Pan S.A Essa situação atrai o conceito de alienação veiculado no §3° do art. 3° da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988, in verbis: Lei n° 7.713, de 1988. Art. 3° (...) §3º Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. A autoridade lançadora fundamentou tal procedimento também nas disposições do Ato Declaratório Interpretativo RFB n° 7, de 24/05/2007, publicado no DOU de 25/05/2007, a seguir transcrito: O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL SUBSTITUTO, no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do art.224 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 95,de 30 de abril de 2007, e tendo em vista o disposto nos arts. 3º, 16, 19 1 e 20 da Lei nº 7.713,de 22 de dezembro de 1988, e no art. 1 Art. 19. Valor da transmissão é o preço efetivo de operação de venda ou da cessão de direitos, ressalvado o disposto no art. 20 desta Lei. Parágrafo único. Nas operações em que o valor não se expressar em dinheiro, o valor da transmissão será arbitrado segundo o valor de mercado. Art. 20. A autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará o valor ou preço, sempre que não mereça fé, por notoriamente diferente do de mercado, o valor ou preço informado pelo contribuinte, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial Fl. 2630DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 27 23 2 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e o que consta do processo nº10168.001281/200743, declara: Artigo único. O imposto de renda devido sobre o ganho de capital apurado na integralização de cotas de fundos ou clubes de investimentos por meio da entrega de títulos ou valores mobiliários deve ser pago até o último dia útil do mês subsequente à data da integralização à alíquota de 15% (quinze por cento). §1º Na hipótese de que trata o caput, considera-se ganho de capital a diferença positiva entre o valor de mercado dos títulos ou valores mobiliários alienados, na data da integralização das cotas, e o respectivo custo de aquisição. § 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil, mediante processo regular, arbitrará o valor ou preço informado pelo contribuinte, sempre que não mereça fé, por notoriamente diferente do de mercado Como se pode verificar dos pontos acima destacados, esse ato normativo trata de situação análoga à que ora se analisa, qual seja, a apuração do ganho de capital na integralização de cotas de fundos ou clubes de investimentos por meio da entrega de títulos ou valores mobiliários. Observe-se que, ao contrário do que defende o ora recorrente, esse ato expressamente considera como uma forma de alienação a entrega de títulos ou valores mobiliários para a integralização de cotas de fundos ou clubes de investimentos. Registre-se ainda que não se faz ali nenhuma distinção quanto ao fato de a integralização ser feita por pessoa física ou jurídica. Nem poderia ser diferente, uma vez que não faria sentido a operação ser considerada como alienação quando se tratar de pessoa jurídica, mas ser considerada de maneira diversa quando se tratar de pessoa física Para corretamente entendermos a possibilidade de aplicação do Artigo 65 ao caso em tela, seria necessário que o recorrente realizasse, se prevista, a liquidação antecipada (possibilidade existente para determinados tipos de CDB3) do CDB e posteriormente, com o valor recebido, seria feita a integralização no fundo de investimento desejado. Portanto, para o caso analisado, quanto ao art. 65 da Lei nº 8.981/95 considero não aplicável as hipóteses de integralização de quotas de fundo de investimento, como no caso em concreto. Ao integralizar os CDBs no fundo houve a transmissão da propriedade de ativos, sendo comprovada esta transmissão através do Boletim de Subscrição de 23.12.2014, não se tratando de rendimento produzido por aplicação financeira de renda fixa. 2 Vincula-se diretamente a caso de Incorporação, Fusão e Cisão 3 CDBs são títulos emitidos pelos Bancos para a captação de recursos junto aos clientes, proporcionando-lhes rentabilidade durante um prazo previamente combinado, e segundo determinadas condições definidas no ato da aplicação. Se previsto em contrato, podem ser liquidados antecipadamente, situação em que a incidência de Imposto de Renda ocorre somente no resgate ou no vencimento, conforme a Tabela Regressiva. Por se tratar de um título, o CDB pode ser negociado, mediante transferência. Fl. 2631DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 28 Desse modo, tendo ficado claro que o caso em análise corresponde exatamente à situação prevista no Ato Declaratório Interpretativo RFB n° 7, de 24/05/2007, e tendo o ganho de capital e respectivo imposto de renda sido apurado em consonância com suas disposições, não há reparos a fazer no procedimento fiscal a esse respeito. Neste sentido que considero escorreita e válida a aplicação do disposto no art. 21 da Lei nº 8.981/95, que, ainda que genérico, em conjunto com os demais dispositivos legais trazidos no Auto de Lançamento corresponde aos fatos narrados no Termo de Verificação Fiscal Do mérito O mérito do presente recurso possui diversos aspectos principais, com diversos argumentos cada, quais sejam: a) a não tributação das Operações de Permuta, afastada no voto do Conselheiro Relator b) Inexistência de Disponibilidade para incidência de IRPF no momento do aporte; Da Alegação de Inexistência de Disponibilidade que Suporte a Incidência de IRPF no Momento do Aporte Neste item, adoto como razão de decidir o fundamento da decisão recorrida, conforme voto condutor a seguir transcrito, O Impugnante alega que “enquanto não houver o resgate da participação que detém no fundo de investimento, eventual ganho não possui a necessária disponibilidade jurídica que pressupõe a sua tributação”. Ocorre que como já explanado, a apuração do ganho de capital considera as operações que importem em alienação a qualquer título, ou seja, envolve toda e qualquer transmissão de bens ou direitos para outrem e, sendo assim, o conceito de alienação também envolve a integralização de cotas em fundos de investimento, uma vez que ela, na esteira de outros contratos listados no § 3º do art. 3º da Lei nº 7.713, de 1988, também implica a transferência de um bem ou direito para o domínio de outrem.(grifei) Desta forma não pode a autoridade administrativa se abster de apurar e cobrar o imposto incidente sobre o ganho de capital visto que é a Lei que exige que nestas operações, quais sejam, na integralização de cotas de fundos de investimentos por meio da entrega de ativos financeiros, que se apure o imposto sobre o ganho de capital (vide o art. 1º da Lei 13.043, de 13 de Novembro de 2014). O exposto acima também vale para a alegação de que o aporte dos CDB levado a efeito assemelha-se a uma permuta e que, em tal caso, inexistiria realização de qualquer ganho passível de tributação Fl. 2632DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 29 Como bem destacado pelo relator na análise das questões preliminares, a menção à lei 13.043/2014 pelo julgador de piso em nada atinge o cerne da discussão, dada a correta fundamentação da autuação. Inexistência de Obrigação Legal de Realizar o Aporte dos Ativos a Valor de Mercado e da inexistência de valor de mercado à época da Integralização Acerca deste item, para melhor explicitar nossa divergência em relação ao detalhado voto do conselheiro relator, transcrevo o voto condutor do acórdão recorrido: De acordo com o exposto no Termo de Verificação Fiscal, não obstante o Impugnante entenda que a integralização dos ativos na carteira do fundo deveria se dar pelo valor de aquisição, porquanto entende que era o único valor mensurável naquele momento, o regulamento do fundo exige que o valor a ser integralizado seja apurado com base no preço de mercado de títulos e valores mobiliários. Assim, tendo em vista o fato de que os títulos não possuíam mercado secundário com liquidez imediata e de que as taxas pactuadas na data de emissão do ativo estavam sendo questionadas judicialmente, a NSG Capital precificou o ativo de acordo com os critério s e parâmetros expressos no Manual de Marcação a Mercado – Manual de MaM. De fato, os conceitos de valor de mercado e marcação a mercado são conceitos distintos, entretanto, uma vez que não havia mercado secundário com liquidez imediata para a avaliação e que era necessário, como consta do TVF, que se precificasse os ativos, utilizou- se de critérios e parâmetros expressos no Manual de MaM. As considerações a respeito da marcação a mercado feitas pelo Impugnante não alteram a necessidade de se valorar os títulos no momento da integralização ao fundo de investimento e, como bem citado no TVF pela autoridade fiscal, o legislador ao definir o fato gerador do imposto não se reportou à disponibilidade financeira, e sim à disponibilidade econômica ou jurídica (art. 43 do CTN). Como exposto no TVF, na ausência de mercado balizador para os CDBs integralizados, o administrador do fundo, utilizando critérios matemáticos conforme determina a CVM e conforme esclarecido na nota técnica avaliou os CDBs por R$ 185.685.543,67, com base no spread de crédito esperado para CDBs de mesmo prazo e na interpolação da curva de juros futuro. (grifei) Ou seja, se houvesse um mercado ativo para os CDBs ele estaria pagando algo em torno de R$ 185.685.543,67 pelos títulos que na data valiam, pela curva, R$ 108.617.782,86. Portanto, um valor expressivamente maior que o valor na curva. As cotas dos fundos de investimento são marcadas a mercado para que os cotistas recebam a remuneração correta no resgate, sem que haja transferência de lucro ou prejuízo entre eles. Ela garante que as cotas sejam sempre negociadas por seu valor de mercado. Esse é o fundamento maior para justificar a marcação a mercado de ativos integralizados em um fundo. ( Grifei) Fl. 2633DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 30 O cálculo da cota de um fundo leva em conta o preço de mercado de cada ativo que compõe sua carteira. Somam-se os valores diários de todos os ativos da carteira e divide- se o resultado pelo número de cotas. Ressalte-se que a marcação a mercado existe para que os cotistas do fundo obtenham a mesma rentabilidade independentemente do momento em que seja feita a aplicação naquele fundo ou de qualquer alteração nas taxas de juros do mercado. Independentemente de ter um mercado liquido ou não, a marcação a mercado deve existir, pois nesses casos deve-se adotar critérios matemáticos para se ter uma estimativa adequada de preço que o ativo teria em uma eventual negociação feita no mercado. Este foi o procedimento correto adotado pelo administrador do fundo e que deveria ter sido adotado pelo Impugnante na ocasião. Em relação ao argumento de que não aceitando as razões expostas, o único valor pelo qual a Autoridade Fiscal poderia sustentar o presente lançamento fiscal seria com base no valor da curva do papel, consigna-se que se deve levar em consideração o cálculo efetuado pelo administrador do fundo à época, que se utilizou do spread de crédito esperado para CDBs do mesmo prazo e a interpolação da curva de juros futuro. Ressalte-se que o Fisco não está a alterar a realidade dos fatos, inversamente quem o faz é o Impugnante que, ao ver seu pleito não acatado, pretende aplicar ao caso a sistemática que lhe seja mais benéfica. Sobre a alegação de que o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 07/2007 carece de embasamento legal, insta destacar que enquanto vigente deve ser cumprido pela administração por força do ato administrativo vinculado. Importante destacar que, diferente da pretensão da recorrente, a inexistência de um mercado balizador para um título não decorre de qualquer depreciação do mesmo. No caso em tela significa tratar-se de um fundo diferenciado, criado para atender demanda de clientes prestigiosos atendidos pelas instituições financeiras4. Para tanto, conforme explicitado no acórdão recorrido e destacado nos excertos do relatório fiscal (TVF)a seguir, observaremos que tal questão fora devidamente enfrentada ainda na etapa de lançamento: Adotando a equivocada premissa de que os ativos (CDBs) de emissão do Banco Pan, descritos na tabela abaixo e integralizados no fundo em 29/12/2014, seriam diferentes dos demais ativos de crédito registrados no ambiente de negociação da CETIP - já que, além de não possuírem mercado secundário com liquidez imediata, eram pré-fixados com taxas de emissão questionadas na justiça pelo emissor dos CDBs (Ação Cautelar nº 0227667- 85.2011.8.26.011 e Ação Ordinária nº 0105657-05.2012.8.26.0100 em tramite na 19ª Vara Civil de SP) - o contribuinte integralizou-os, repita-se, equivocadamente, pelo custo de aquisição, conforme declarado nos boletins de subscrição em anexo (Doc075). 4 Denominados Investidores Qualificados , conforme INSTRUÇÃO CVM N.º 409, DE 18 DE AGOSTO DE 2004. Conforme extrato do relatório fiscal destacamos : “Dessa maneira o contribuinte, investidor qualificado, conforme determina os incisos VI a IX do Art. 8º e Art. 9º do regulamento do fundo, antes de decidir efetuar as aplicações: tinha ciência de todos os riscos e repercussões tributárias envolvidas nas integralizações ocorridas” Fl. 2634DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 31 Não obstante a declaração do cliente, expressa no referido boletim de subscrição, o administrador do fundo, conforme determina a Instrução CVM nº 438 de 12/07/2006, o próprio regulamento do fundo e o manual de marcação a mercado, precificou, como deveria, os referidos ativos a valor de mercado (Tópico 5.4): (Doc076/099/107). Em virtude disso, o Sr. Adalberto deixou de efetuar o recolhimento do ganho de capital obtido nesta integralização, cuja base de cálculo seria a diferença positiva entre o valor de mercado, em 29/12/2014, dos CDBs integralizados e seus respectivos custos de aquisição. Dando continuidade, em 23/10/2015, já após a integralização dos CDBs, foi elaborado um 6º regulamento, sem repercussões, cujo objeto era mudança do nome da NSG CAPITAL para ICLA TRUST que desde a constituição até 13/04/2017 foi a administradora do fundo. (Doc012) (...) Reforçando ainda mais o exposto, analisaremos o disposto no boletim de subscrição, assinado pelo, INVESTIDOR QUALIFICADO, Sr. Adalberto em 23/12/2014 (Doc075): Ora, ao assinar o boletim de subscrição (Do075), o contribuinte declara, no item (i) do termo de adesão, que os CDBs integralizados estavam LIVRES E DESEMBARAÇADOS DE QUAISQUER ONUS, REINVIDICAÇÕES, OPÇÕES, DIREITOS SOBRE OPÇÕES, ENCARGOS OU GRAVAMES DE QUALQUER NATUREZA. E, então, de maneira totalmente infundada, durante todo procedimento fiscal, justifica o não recolhimento em virtude de suposta iliquidez e consequente valor de mercado “nulo” causada por uma discussão judicial? Fato no mínimo curioso. (grifei) Dadas tais considerações, cabe aqui buscar informação trazida pelo recorrente, de que o banco emissor (Banco PAN) ajuizou ação cautelar e ação ordinária para questionar a validade e eficácia dos CDBs, tendo sido inclusive vedada a negociação ou transferência dos títulos, tendo sido autorizado somente em sede de Agravo de Instrumento que obrigou a informação sobre discussão judicial sobre o título: Isso faz com que se possa permitir o resgate dos 4 (quatro) CDBs bloqueados, bem como a negociação dos CDBs ainda não vencidos, mantendo-se apenas o controle das eventuais negociações pelo CETIP (acrônimo para Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos, CETIP S.A.), que cientificará os envolvidos em cada negociação, evitando-se futura alegação de ignorância da pendência existente sobre tais títulos por terceiros.” (fl. 24 da decisão) Fl. 2635DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 32 Tal fato, de forma inconteste, tal situação impactaria no valor de mercado do título uma vez que há um gravame judicial sobre os títulos negociados. Conforme destaca a própria recorrente, quando da valoração, a avaliação feita pela ICLA Trust DTVM S.A. para fins meramente regulatórios não poderia ser aceita como valor de mercado desses títulos. Ademais, cabe destacar que, na nota técnica da avaliação feita para fins de marcação a mercado, foi devidamente alertado que não se levou em consideração, naquela ocasião, a disputa judicial existente em relação à taxa de remuneração dos CDB Entretanto, é fato incontestável que, sem levar em consideração a disputa judicial, os CDBs foram precificados5 na data de 30/12/2014 pela NSG CAPITAL e o recorrente recebeu as cotas correspondentes a tal precificação. Inclusive destaca a autoridade lançadora no TVF que, no vencimento dos títulos, os debatidos CDBs mencionados (que tiveram a titularidade transferida quando da integralização das cotas do fundo de investimento) foram precificados e aceitos, de acordo com as notas de negociação (item 14 do quadro) juntadas no item 6 do TVF, foram normalmente liquidados. Se, na contabilização para a conversão em cotas do fundo, com base nos normativos, foram precificados na data de 30/12/2014, o auditor fiscal, utilizando-se da mesma técnica (descrita em minúcias no item 5 do TVF), em respeito aos normativos já destacados no processo, realizou a regressão para a data de 29/12/2014, onde obteve um valor a menor da ordem de R$ 99.007,37 (diferença de precificação para um dia). Descabida pois a alegação, com fundamento em argumentos que não foram metrificados quando da precificação dos ativos para a integralização ( e é este o momento determinado para a incidência da tributação) por parte do recorrente, de sorte que os mesmos não podem ser utilizados como fundamento para negar um ganho de capital que de fato ocorreu. Neste contexto, considerando a metodologia utilizada correta e aderente ao ganho de capital tributado, com a devida vênia, entendo pois desnecessário a realização de nova precificação, uma vez que vislumbro plenamente atendidos (vide TVF item 5) os dispositivos das Instruções da CVM citadas, de sorte que nada resta a prover que promova alteração no acórdão recorrido. Adicionalmente, apenas para fins de esclarecimento, em relação à informação trazida pela recorrente acerca de recolhimento de IR Fonte, conforme disposto no artigo 28 da Lei 14.754/2023, destaco tratar-se de tributação sobre os rendimentos de aplicação em fundos, que não se confundem com o tema em análise neste recurso voluntário. Conclusão. 5 VIDE RESOLUÇÃO CGPC Nº 04 , DE 30 DE JANEIRO DE 2002/ Vide Instrução CVM 438/2006 Fl. 2636DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 33 Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso voluntário, afastando as preliminares suscitadas ainda não afastadas pelo relator e, no mérito, negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Marcus Gaudenzi de Faria Redator designado DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro Matheus Soares Leite Aproveito a oportunidade de manifestar minha declaração de voto, com o intuito de agregar elementos ao voto proferido pelo Ilmo. Relator. Pois bem! Em relação ao mérito, entendo que assiste razão ao recorrente. A começar, cabe pontuar que da análise dos documentos constantes nos autos, extrai-se a conclusão de que a operação questionada pela fiscalização, qual seja, a integralização de quotas do Positivo FIM com CDBs (títulos de renda fixa) emitidos pelo Banco Pan, pelo seu valor de custo, não promoveu nenhuma alteração na situação patrimonial do recorrente, tendo havido tão somente uma "troca" de ativos. Na integralização de cotas em um fundo de investimento com a entrega de bens pelo seu custo de aquisição, ocorre um fenômeno semelhante ao das permutas. Os ativos integralizados podem ter um custo inferior ao valor de mercado, mas esse ganho é apenas potencial e não tributável até que haja o resgate das cotas por um valor superior ao custo. Portanto, trata-se de um ganho não realizado. Apenas haverá ganho de capital quando o preço for superior ao custo de transição, de modo que, tendo sido o bem recebido registrado pelo mesmo valor do bem dado em troca, mantendo-se o custo de aquisição, não há ganho de capital e, portanto, não há exigência de Imposto de Renda. Sobre o tema, confira-se a seguir os valiosos ensinamentos de Ricardo Mariz de Oliveira, em livro intitulado Incorporação de ações no direito tributário (São Paulo: Quartier Latin, 2014), e cuja ratio entendo ser inteiramente aplicável ao caso dos autos: [...] Todos estes aspectos em torno de valores nos fazem retornar ao conceito de causa, que nos ajuda a compreender que na permuta, negócio jurídico autônomo e tipificado, as partes não buscam necessariamente este ou aquele valor, pois a causa do mesmo é a troca de coisa por coisa, nele existindo duas obrigações contrárias cujos objetos são sempre coisas, o que confere ao contrato seu caráter sinalagmático. Fl. 2637DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 34 Portanto, nesse contrato, independentemente do valor das coisas trocadas, a causa se manifesta pela troca 'res' por 'res', e não 'res' por 'pretium', e, mesmo quando as partes procuram equalizar valores, tal equalização não representa a fixação de um preço, mas a verificação de valores com vistas à comutatividade das obrigações recíprocas. Na permuta pode ocorrer que a valorização dos bens acabe não sendo expressa no respectivo instrumento contratual, mas nada impede a declaração de valores, assim como pode ocorrer que seja necessário identificá-los para efeito de incidência de tributos sobre a transmissão da propriedade. De todo modo, de permuta se tratará, e ganho não haverá. Já na incorporação de ações, ato jurídico distinto mas em que, por sua substância jurídica, para o acionista o fenômeno (efeito) patrimonial é o mesmo verificado na permuta, a atribuição de valor às ações é requisito do ato, como vimos pelos dispositivos legais que o disciplinam. Porém, a fixação do valor do aumento de capital e da suficiência da quantidade de ações incorporadas não representam a fixação de um preço para estas, mas avaliação para os específicos fins societários, nem mesmo se confundindo com os fundamentos econômicos de ágios e deságios, fixados no art. 20 do Decreto-lei nº 1598 para outras finalidades tributárias, inclusive porque na incorporação de ações os critérios de avaliação são livremente eleitos, requerendo a lei que o protocolo de incorporação apenas indique qual tenha sido o adotado no caso concreto (Lei n. 6404, art. 224, inciso III). Destarte, tal e qual na permuta, a troca de coisa por coisa (ação incorporada por ação emitida no ato) não acarreta para o acionista a realização do valor atribuído à suas ações, na mesma medida em que na permuta não há realização de qualquer ganho pelo simples fato de haver identificação de valores dos bens permutados. Apenas se trata de troca de objetos pelo mesmo custo daquele que foi dado. Nem há como ser diferente. A admitir como procedente a exação consubstanciada no presente lançamento há que se reconhecer como decorrência lógica, ao arrepio da legislação de regência, que juridicamente, poderia haver realização de hipótese de incidência do Imposto de Renda mesmo não tendo ocorrido acréscimo patrimonial, bem como que o aspecto temporal do tributo seria antecipado para o momento da troca. Cabe pontuar, pois, que a Lei n° 7.713, de 1988, em seu art. 2°, determina que o Imposto de Renda da Pessoa Física é devido pelo regime de caixa, à medida que o ganho de capital for percebido. E a partir da Lei n° 7.713/88, é que se extrai a regra matriz do art. 38, parágrafo único, do RIR/99, que dispõe sobre o regime de tributação das pessoas naturais: “Os rendimentos serão tributados no mês em que forem recebidos, considerado como tal o da entrega de recursos pela fonte pagadora, mesmo mediante depósito em instituição financeira em favor do Fl. 2638DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 35 beneficiário.” No mesmo sentido dispõe o parágrafo único do art. 3° da Lei n° 9.250/95: “O imposto de que trata este artigo será calculado sobre os rendimentos efetivamente recebidos em cada mês”. Assim, a legislação em vigor é suficientemente clara ao fixar, quanto ao aspecto temporal, que o IRPF deve ser balizado pelo regime de caixa, de modo que, se não houve nenhum pagamento, na data do fato gerador considerado pela autoridade fiscal lançadora, este não pode ser considerado como percebido pelo Contribuinte, em respeito ao Princípio da Entidade, pois não ingressou em sua disponibilidade jurídica ou econômica, não implicando em fato gerador do Imposto de Renda. A tributação desses rendimentos, quando for o caso, depende da efetiva entrega dos valores ao contribuinte. Significa dizer, pois, que o ganho de capital está diferido para o momento em que o contribuinte efetivamente alienar os seus bens (cotas do fundo de investimento). Somente nesta ocasião é que o tributo passa a ser devido pelo contribuinte em homenagem à regra geral do regime de caixa aplicável às pessoas físicas. Trata-se de harmonizar a regra geral prevista em inúmeros diplomas legais (aplicação do regime de caixa para as pessoas físicas) com a implementação da faculdade outorgada pela IN SRF 84/01 (a pessoa física pode optar pela adoção do valor histórico ou qualquer outro valor distinto para fins de apuração de eventual ganho de capital). O Ato Declaratório Interpretativo nº 07/2007, utilizado pela fiscalização para fundamentar a exigência consubstanciada no presente Auto de Infração, sob o pretexto de apenas interpretar os dispositivos contidos nas Leis n.º 7.713/88 e 9.249/95, findou por incorrer em patente ilegalidade, tendo em vista que desbordou de suas respectivas raias de competência, veiculando, em realidade, novas obrigações tributárias não previstas nos diplomas legais interpretados. É de se ver o seu teor, conforme abaixo transcrito: O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL- SUBSTITUTO, no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do art. 224 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF n° 95, de 30 de abril de 2007, e tendo em vista o disposto nos arts. 3°, 16, 19 e 20 da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, e no art. 23 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e o que consta do processo n° 10168.001281/2007-43, declara: Artigo único. O imposto de renda devido sobre o ganho de capital apurado na integralização de cotas de fundos ou clubes de investimentos por meio da entrega de títulos ou valores mobiliários deve ser pago até o último dia útil do mês subsequente à data da integralização à alíquota de 15% (quinze por cento). § 1° Na hipótese de que trata o caput, considera-se ganho de capital a diferença positiva entre o valor de mercado dos títulos ou valores mobiliários alienados, na data da integralização das cotas, e o respectivo custo de aquisição. Fl. 2639DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 36 § 2° A Secretaria da Receita Federal do Brasil, mediante processo regular, arbitrará o valor ou preço informado pelo contribuinte, sempre que não mereça fé, por notoriamente diferente do de mercado. Cabe pontuar, pois, que o artigo 23 da Lei n. 9.249/95, que autoriza a pessoa física a transferir à pessoa jurídica, bens e direitos, a título de integralização de capital, faculta a opção de realizar a transferência "pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos" "constante da declaração de bens" ou "pelo valor de mercado”. É de se ver: Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado. § 1º Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-Lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983. § 2º Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital. Consoante se apreende da leitura do artigo 23 da Lei n. 9.249/95, vislumbra-se a possibilidade de a pessoa física realizar o aporte dos bens e direitos pelo valor constante de sua declaração de bens, não se apurando qualquer ganho de capital, bem como em importância superior àquela, de modo que a diferença a maior será tributável como ganho de capital. Em outras palavras, a pessoa física que integralizar quotas de capital em pessoa jurídica, por meio da transferência de bens e direitos, poderá fazê-lo pelo valor em que constante de sua declaração de rendimentos, não incorrendo em ganho de capital, como ainda por importância superior, caso em que a diferença a maior será tributável a título de ganho de capital. Infere-se, então, que: (i) as pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, como integralização de capital, bens e direitos de sua propriedade; (ii) ao transferir bens e direitos para integralização de capital da pessoa jurídica, a pessoa física poderá entregar os bens pelo mesmo valor com que constem em sua declaração de rendimentos, hipótese em que não haverá ganho de capital a ser apurado; (iii) ao transferir bens e direitos para a integralização de capital da pessoa jurídica, a pessoa física poderá entregar tais bens por valor superior ao consignado em sua declaração, hipótese em que se apurará ganho de capital com base na diferença a maior encontrada. O artigo 23 da Lei n. 9.249/95 contempla ainda uma faculdade destinada ao contribuinte de efetivar esta transferência de bens e direitos, tanto por seu valor histórico, como em montante além deste. Contudo, o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 07/2007, nada obstante a expressa faculdade legal do art. 23, da Lei nº 9.249/95, no sentido de que o ganho de capital tanto poderá ser apurado no momento da integralização das quotas de capital, como em Fl. 2640DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 37 período de apuração posterior, peremptoriamente obrigou os contribuintes que integralizassem quotas em fundos de investimento a auferir, já naquele exato marco temporal, o respectivo ganho de capital, ante a diferença entre o valor de aquisição e o valor de mercado das ações ou títulos mobiliários transferidos. Tem-se, portanto, que o Ato Declaratório Interpretativo nº 07/2007 inova no ordenamento jurídico, criando obrigações tributárias não previstas na legislação pertinente, restringindo direitos legítimos dos contribuintes, bem como erigindo novel hipótese de incidência para o ganho de capital, eis que a integralização de capital nas pessoas jurídicas (art. 23, da Lei nº 9.249/95) absolutamente não pode se confundir com a integralização de quotas em fundos ou clubes de investimentos (ADI RFB nº 07/2007). A propósito, conforme visto, o Ato Declaratório Interpretativo RFB, sobre o qual se assenta o presente lançamento, foi promulgado em 2007, quando se achava em pleno vigor a Lei nº 9.249, de 1995, que faculta, expressamente, às pessoas físicas, contribuírem bens e direitos pelo valor constante da respectiva DAA, para fins de integralização de capital, exatamente como procedeu o recorrente. Tratando-se de ato interpretativo de diversos diplomas legais, incluindo a Lei n. 9.249, de 1995, não poderia ele, enquanto norma infralegal, revogar ou derrogar a faculdade prevista naquele diploma legal. Não pode, pois, o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 7, de 24 de maio de 2007 impedir o exercício da apontada faculdade, falecendo ao Erário, por mais essa razão, o direito de exigir tributo sobre ganhos não realizados. A esse respeito, cabe pontuar que o Supremo Tribunal Federal, na ADI 536 MC/DF, fixou entendimento no sentido de que “os atos normativos expedidos pelas autoridades fazendárias têm por finalidade interpretar a lei ou o regulamento no âmbito das repartições fiscais.” Como consequência, não há como receber guarida jurídica a disposição infralegal que impõe a obrigação de o contribuinte que integralizar quotas de fundo de investimento apurar ganho de capital no momento da integralização, eis que o art. 23, da Lei nº 9.249/95 atribui ao sujeito passivo o direito de eleger o período de apuração do Imposto de Renda Pessoa Física devido sobre o ganho de capital, o que poderá ocorrer no momento da integralização, como posteriormente. Logo, o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 07/2007, sob a escusa de singelamente interpretar a norma legal encartada no art. 23, da Lei nº 9.249/95, findou por efetivamente desvirtuar a disposição supostamente interpretada, ao escamotear sob a sua égide fatos novos que não guardam qualquer liame de pertinência com a hipótese de incidência do ganho de capital veiculada pelo texto legal em análise. Destaca-se, pois, a ilegalidade do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 07/2007, ao prescrever como hipótese de incidência do IRPF devido sobre o ganho de capital a integralização de quotas de fundos de investimentos, visto que redundou por definir um novo fato gerador da obrigação tributária. Fl. 2641DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 38 Em interpretação conforme a lei, necessário se faz concluir que o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 7, de 24 de maio de 2007 cuida da apuração do ganho de capital de pessoas jurídicas – que diferentemente das pessoas físicas estão fora do regime de caixa – no processo de integralização de cotas de fundos ou clubes de investimentos por meio da entrega de títulos ou valores mobiliários. Não se trata de alterar o alcance de ato administrativo infralegal, mas de adequá-lo à legislação que lhe serve de fundamento. Destaco, ainda, que caso similar ao dos autos foi examinado no âmbito do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, tendo sido exarado o seguinte acórdão, conforme ementa abaixo: TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE POR ATO NORMATIVO DA RECEITA FEDERAL. POSSIBILIDADE DE INTEGRALIZAÇÃO DE FUNDO DE INVESTIMENTO PELO VALOR DECLARADO NO AJUSTE ANUAL E NÃO PELO VALOR DE MERCADO. FACULDADE CONFERIDA AO CONTRIBUINTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, na ADI 536 MC/DF, fixou entendimento no sentido de que "os atos normativos expedidos pelas autoridades fazendárias têm por finalidade interpretar a lei ou o regulamento no âmbito das repartições fiscais." 2. A ADI RFB nº 7/2007 desviou-se de seu propósito interpretativo ao estabelecer hipótese de exação não prevista na Lei n. 9.249/95. Tal ato normativo viola o princípio da legalidade ao negar a possibilidade de que o investidor adquira cotas de fundo de investimento com a utilização de ativos financeiros (ações) com valores fixados em declaração de ajuste anual de imposto de renda, conquanto tal faculdade encontra-se presente no art. 23 da Lei n. 9.249/95, quando dispõe que "as pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado". Contraria, ademais, o espírito da aludida lei, que teve em mira facilitar e ampliar acesso das pessoas físicas ao mercado financeiro e não restringi-lo. 3. À vista do que dispõe o art. 14 do CPC/2015, publicada a sentença/decisão na vigência do CPC/1973, a verba honorária deve ser fixada de acordo com o código revogado. 4. Apelação dos autores provida. (TRF-1 - AC: 00521745420104013400, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, Data de Julgamento: 01/10/2018, OITAVA TURMA, Data de Publicação: 09/11/2018) E ainda que assim não o fosse, conforme defendido pelo recorrente, constato que o procedimento adotado pela fiscalização contrariou o próprio o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 7, de 24 de maio de 2007, eis que levou em consideração o valor de marcação a mercado, oriundo da avaliação feita pela ICLA Trust DTVM S.A, arbitrando, com isso, não o valor das quotas, mas o próprio valor de mercado, utilizando critério destituído de razoabilidade e da proporcionalidade. Nos expressos termos do Ato Declaratório Interpretativo nº 07, de 24 de maio de 2007, sem uma quarta opção, o ganho de capital é apurado, uma de três: com base no valor de mercado do título alienado; com base no valor de alienação do título atribuído pelo contribuinte; Fl. 2642DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 39 ou, ainda, mediante arbitramento pela autoridade fiscal, quando o valor atribuído não merecer fé pela notória diferença entre esse valor e o valor de mercado do título. Inexiste, portanto, previsão atribuindo competência para que a autoridade arbitre o próprio valor de mercado ao adotar o valor de marcação a mercado, tendo sido este, exatamente, o procedimento adotado no presente lançamento. E o pressuposto lógico para o arbitramento é equivocado, eis que a própria fiscalização reconhece a inexistência de valor de mercado no caso dos autos. Os conceitos de valor de mercado e marcação a mercado são distintos e, nas situações nas quais inexiste mercado ativo de negociação, como no caso concreto, a marcação a mercado representa, tão somente, um cálculo matemático. A marcação a mercado se presta a precificar os ativos detidos pelo fundo de investimento conforme estimativa de valor que seria obtido em eventual negociação. Tal instrumento tem por objetivo evitar discrepâncias no custo das cotas e sua remuneração entre cotas subscritas em momentos distintos, não podendo ser confundido com o valor de mercado. O quadro abaixo, trazido pelo sujeito passivo em seu apelo recursal, bem elucida a questão: Marcação a Mercado Valor de Mercado Conceito Registro de ativos de acordo com cálculos matemáticos para estimativa de preço em eventual negociação Valor obtido em operação entre partes independentes, em situação de mercado (condições comutativas) Objetivo Evitar inconsistências entre os investimentos realizados e os resultados auferidos pelos cotistas em momentos distintos É o valor do ativo em efetiva negociação Características Específicas (in casu) Comparação com ativos de natureza, prazo, remuneração semelhantes, mas desconsidera discussão judicial sobre validade dos títulos Considera critérios objetivos e subjetivos e, inclusive, o risco atinente à discussão judicial sobre os títulos Formação Cálculo matemático Livre negociação entre partes independentes Efetividade Estimativa Valor efetivo de negociação Conforme demonstrado pelo recorrente, aceitar a avaliação feita pela ICLA Trust DTVM S.A como valor de mercado desses títulos seria o mesmo que assumir que um terceiro independente, ao negociar a aquisição desses ativos financeiros, não levaria em consideração, na Fl. 2643DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2402-012.809 – 2ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18470.730525/2019-11 40 precificação, a existência de uma ação judicial na qual se discute a própria existência/legitimidade desses CDBs, o que não é razoável. Caso os títulos em questão fossem avaliados levando em consideração a existência das ações judiciais, o seu valor seria muito inferior àquele considerada pela Autoridade Fiscal para fins de apuração do ganho de capital. Ademais, na ocasião em que as quotas foram integralizadas, não havia que se falar em valor de mercado, daí o fato de terem sido informadas na Declaração de Ajuste Anual pelo de custo de aquisição, exercendo a faculdade prevista no artigo 23 da Lei n. 9.249/95, não havendo que se falar em acréscimo patrimonial. Pelos motivos expostos, entendo que a acusação fiscal não merece prosperar. Conclusão Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário para rejeitar a preliminar e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, a fim de reconhecer a improcedência do lançamento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Matheus Soares Leite Fl. 2644DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor Declaração de Voto

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10716501 #
Numero do processo: 10920.720097/2012-94
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Nov 11 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias Exercício: 2008, 2009 RECURSO VOLUNTÁRIO. REPRODUÇÃO DA PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. Cabível a aplicação do artigo 114, §12, inciso I, do RICARF - faculdade do relator de adotar os mesmos fundamentos da decisão recorrida quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa. DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. MULTA POR ENTREGA EM ATRASO. A falta de apresentação da declaração de rendimentos ou a sua apresentação fora do prazo fixado, sujeitará a pessoa física à multa de mora de um por cento ao mês ou fração sobre o Imposto de Renda devido, ainda que integralmente pago.
Numero da decisão: 2001-007.305
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente e Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andressa Pegoraro Tomazela (substituto[a] integral), Marcelo Milton da Silva Risso, Raimundo Cassio Goncalves Lima, Wilderson Botto, Wilsom de Moraes Filho, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Lilian Claudia de Souza.
Nome do relator: HONORIO ALBUQUERQUE DE BRITO
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REPRODUÇÃO DA PEÇA IMPUGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA. Cabível a aplicação do artigo 114, §12, inciso I, do RICARF - faculdade do relator de adotar os mesmos fundamentos da decisão recorrida quando este registrar que as partes não inovaram em suas razões de defesa. DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. MULTA POR ENTREGA EM ATRASO. A falta de apresentação da declaração de rendimentos ou a sua apresentação fora do prazo fixado, sujeitará a pessoa física à multa de mora de um por cento ao mês ou fração sobre o Imposto de Renda devido, ainda que integralmente pago. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente e Relator(a) Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Andressa Pegoraro Tomazela (substituto[a] integral), Marcelo Milton da Silva Risso, Raimundo Cassio Goncalves Lima, Wilderson Botto, Wilsom de Moraes Filho, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Lilian Claudia de Souza. Fl. 158DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.305 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10920.720097/2012-94 2 RELATÓRIO A seguir transcreve-se o relatório do acórdão nº 02-45.260 da 5ª Turma da DRJ em Belo Horizonte/MG (fls. 53 e segs.). Contra o sujeito passivo foi (foram) lavrado(s) lançamento(s) com exigência de crédito tributário a título de multa por atraso na entrega da declaração, sendo que os dispositivos legais infringidos constam em Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, conforme folhas de continuação anexas do(s) referido(s) feito(s) fiscal(is). Irresignado, tendo sido devidamente cientificado, o sujeito passivo impugnou, asseverando sucintamente o seguinte: denúncia espontânea. Por isso requer seja(m) considerado(s) insubsistente(s) o(s) feito(s) fiscal(is). Após análise, a DRJ não acatou os argumentos da contribuinte. Do voto do acórdão recorrido: O art. 7° da Lei 9.250, de 1995, estabelece que a entrega da declaração de rendimentos da pessoa física deve ser feita até o último dia útil do mês de abril do ano-calendário subseqüente ao da percepção dos rendimentos. O não atendimento a essa determinação legal, segundo o art. 88, inc. I, da Lei 8.981, de 1995, sujeita o contribuinte ao pagamento de multa de um por cento ao mês ou fração sobre o imposto de renda devido, ainda que o imposto tenha sido pago integralmente, limitada a vinte por cento do imposto devido (art. 27 da Lei 9.532, de 1997), respeitado o valor mínimo de R$165,74. Pelo exame dos autos, verifica-se que não assiste razão ao sujeito passivo, eis que no período em referência ele se encontrava obrigado a apresentar a respectiva declaração de rendimentos pela legislação de regência, conforme se comprova via documentação anexada aos autos (auferiu rendimentos tributáveis recebidos acima do limite legal, fls. 26 a 42, 50 e 52). Assim, estando obrigado à apresentação da pertinente declaração e tendo cumprido a obrigação com atraso, não há como desobrigá-lo da multa imposta. Necessário enfatizar que ninguém pode se escusar de cumprir a lei, alegando que não a conhece, conforme disposto no art. 3° da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Ocorre que à autoridade tributária falece competência para deixar de aplicar as determinações legais. Ao revés, o Fisco tem por obrigação seguir estritamente os contornos da lei. Cumpre ressaltar, ainda, que a atividade administrativa, sendo plenamente vinculada, não comporta apreciação discricionária no tocante aos atos que integram a legislação tributária, cabendo à Administração apenas fazer cumpri- los, pelo que é defeso aos agentes públicos a aplicação de entendimentos Fl. 159DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.305 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10920.720097/2012-94 3 contrários às orientações estabelecidas na legislação tributária de regência da matéria, sob pena de responsabilidade funcional, consoante disposição do parágrafo único do art. 142 do CTN, mesmo que sumulados por tribunais superiores, a menos que haja súmula vinculante do STF, não sendo esse o caso em tela. A autoridade julgadora também não poderia acolher questões porventura levantadas acerca da possibilidade de se aplicar o instituto da denúncia espontânea para o cancelamento da multa lançada, vez que a matéria encontra- se pacificada no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) por meio da Súmula nº 49, no seguintes termos: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Portaria Carf nº 49, de 1/12/2010, publicada no DOU de 7/12/2010) Observe-se que, alegações não comprovadas por documentação, hábil e idônea, ou que tratem de questões não pertinentes à matéria tributável, não têm força para modificar a matéria em litígio. Nesse sentido, cabe esclarecer que, em virtude dos princípios da igualdade e da legalidade, a autoridade administrativa não pode se esquivar da aplicação da legislação tributária, não sendo admitida qualquer diferenciação em virtude de argumentações pessoais. Alerte-se que a responsabilidade por infração à legislação tributária independe da intenção do agente e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato praticado (art. 136 do CTN), não havendo para o caso em julgamento hipóteses de dispensa ou redução de penalidades (art. 97, inc. VI, do CTN). Eventual argumentação acerca da violação a princípios (moralidade, capacidade contributiva, efeito confiscatório, etc.) ou sobre ter situação financeira precária, ter apresentado a declaração com o programa errado, ser dependente em outra declaração (mas sem que tenham sido informados seus rendimentos e/ou bens e/ou direitos), ser leigo ou que o sistema informatizado da Receita Federal estava com problemas à época da entrega da declaração, entre outras alegações nesse sentido, não podem prosperar: repita-se, plenamente vinculada, a autoridade administrativa não pode furtar-se ao cumprimento das determinações da legislação tributária, sob pena de responsabilidade funcional. Ante o exposto, voto no sentido de manter o crédito tributário lançado. Cientificado da decisão de primeira instância em 26/08/2013, o sujeito passivo interpôs, em 12/09/2013, Recurso Voluntário, fl. 60, sustentando, em apertada síntese, que a aplicação da multa por atraso na entrega da declaração é improcedente, pois já havia originalmente entregue suas declarações em conjunto com seu cônjuge. É o relatório. Fl. 160DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.305 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10920.720097/2012-94 4 VOTO Conselheiro(a) Honorio Albuquerque De Brito - Relator(a) O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. REGIMENTO INTERNO DO CARF – APLICAÇÃO do art. 114, § 12, inciso I Da análise do recurso voluntário impetrado, tem-se que por meio do mesmo o contribuinte não apresenta novas razões de defesa além das já trazidas em sede de impugnação na primeira instância julgadora administrativa. Os argumentos nesse sentido que sobem a este CARF em sede de recurso voluntário já foram objeto de minuciosa apreciação pela turma julgadora da DRJ, cujas análises e conclusões estão discorridas com clareza no voto posto no Acórdão recorrido, conforme transcrito acima na parte “Relatório” do presente acórdão. Do Regimento Interno do CARF, art. 114 : (...) §12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante: I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida; e (...) Desta forma, confirmo e adoto integralmente a decisão da primeira instância julgadora administrativa, pelos seus próprios fundamentos, e acrescento como segue. Esclareço que a inclusão da contribuinte na declaração de seu cônjuge, como sua dependente, o que foi feito inicialmente, não tem o condão de descaracterizar o atraso na entrega, anos depois, da declaração em separado, até mesmo por não se tratar de uma retificação. Pelas mesmas razões já discorridas no voto da DRJ, os argumentos trazidos pelo contribuinte em seu Recurso Voluntário são improcedentes e, portanto, deve ser mantida integralmente a decisão da turma julgadora de primeira instância administrativa. CONCLUSÃO: Por todo o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, conforme acima descrito. (assinado digitalmente) Honório Albuquerque de Brito Fl. 161DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-007.305 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10920.720097/2012-94 5 Fl. 162DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4637895 #
Numero do processo: 19647.010767/2004-10
Turma: Sétima Turma Especial
Câmara: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Mon Oct 20 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Oct 20 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003 Ementa: ÔNUS DA PROVA — EXCLUSÃO DO SIMPLES - Cabe à autoridade fiscal lançadora comprovar que o contribuinte foi validamente citado do Ato Declaratório Executivo que o excluiu do SIMPLES por ter débitos inscritos em divida ativa. NULIDADE - PRINCIPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO — Se a autoridade fiscal não comprova que o contribuinte foi regularmente citado da exclusão do SIMPLES, nulo é o lançamento fiscal baseado na suposta exclusão, não apenas por não obedecer ao devido processo legal, mas também por carecer de pressuposto fático que suporte o enquadramento da exigência fiscal alheia ao regime SIMPLES.
Numero da decisão: 197-00.047
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: LAVINIA MORAES DE ALMEIDA NOGUEIRA JUNQUEIRA
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I `,,4[4:54 MINISTÉRIO DA FAZENDAwitr,*, rtt wfr t,..: 1‘" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ':------ -`;': SÉTIMA TURMA ESPECIAL Processo n° 19647.010767/2004-10 Recurso n" 160.840 Voluntário Matéria PIS/PASEP - Exs.: 2001 a 2004 Acórdão e 197-00047 Sessão de 20 de outubro de 2008 Recorrente BOM TOM ACESSÓRIOS E ARTEFATOS DE COURO LTDA Recorrida 4 TURMA/DRJ-RECIFE/PE Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003 Ementa: ÓNUS DA PROVA — EXCLUSÃO DO SIMPLES — Cabe à autoridade fiscal lançadora comprovar que o contribuinte foi validamente citado do Ato Declaratório Executivo que o excluiu do SIMPLES por ter débitos inscritos em divida ativa. NULIDADE - PRINCIPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO — Se a autoridade fiscal não comprova que o contribuinte foi regularmente citado da exclusão do SIMPLES, nulo é o lançamento fiscal baseado na suposta exclusão, não apenas por não obedecer ao devido processo legal, mas também por carecer de pressuposto fático que suporte o enquadramento da exigência fiscal alheia ao regime SIMPLES. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por, BOM TOM ACESSÓRIOS E ARTEFATOS DE COURO LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de vos , DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar op /- er ulgado. k o" o 6"MARCOS C S NEDER DE LIMAPresidente slisetaille.n dr9r. : .n . • 9 RAES DE ALMEIDA NOGUEIRA JUNQUEIRA o Processo n° 19647.010767/200440 CUIM] Acórdão n.°197-00047 Fls. 2 Formalizado em: 03 MAR 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SELENE FERREIRA DE MORAES, LEONARDO LOBO DE ALMEIDA. Relatório Segundo acusação da autoridade fiscal, a recorrente foi excluída do regime de apuração de tributos federais SIMPLES em 01/11/2000, porque tinha débitos inscritos em dívida ativa da União, conforme Ato Declaratório Executivo (ADE) n 0 262274 (conforme extrato do sistema da Receita Federal, às fls. 111 a 120), sendo que não apresentou manifestação de inconformidade contra referido ato. Excluída do SIMPLES, ficou sujeita à tributação das demais pessoas jurídicas. A interessada apresentou declarações à autoridade fiscal federal como se fosse empresa inativa nos anos-calendários de 2000 a 2003 e não pagou nenhum tributo federal sobre receita ou lucro nesse período. Foi então aberta ação de verificação fiscal (fls. 138 a 146) para apurar a obrigação da contribuinte de pagar IRPJ, CSLL, PIS, COFINS desse período. Intimada e reintimada a apresentar sua documentação fiscal e contábil, a contribuinte informou, no dia 15/10/2004, documento à fl. 13, que não possuía os elementos solicitados pela fiscalização e que estava impossibilitada de providenciar a escrituração dos livros contábeis, face à inexistência de registros e controles das operações realizadas. Em confronto do quanto declarado ao fisco federal com o Livro de Apuração de ICMS fornecido pela empresa à autoridade, constatou-se movimento de receitas não declaradas à autoridade federal, resultando então em autos de infração de IRPJ, CSLL, PIS, COF1NS. A base de cálculo do IRPJ e CSLL foi o lucro arbitrado e a base de cálculo das PIS/COFINS foi o total da receita não declarada ao fisco federal e constante do Livro de Apuração do ICMS (receita omitida). O auto objeto desta discussão trata apenas do PIS. Contra a empresa acima qualificada foi então lavrado o Termo de Verificação Fiscal para cobrar IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e o Auto de Infração, em 29/10/04, às fls. 125 a 128, para exigência de crédito tributário referente aos fatos geradores de PIS de 30/11/2000 a 31/12/2003, adiante especificado: CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM REAL NATUREZA VALOR EM REAL Contribuição para o PIS 10.717,00 Juros de Mora (até 30/09/2004) 3.883,94 Multa Proporcional 8.037,63 TOTAL 22.638,57 2 Processo n° 19647.010767/2004-10 CCOI/T97 Acórdão n.° 197-00047 Fls. 3 Foi efetuada Representação Fiscal para Fins Penais anexada no processo n° 19647.010803/2004-37. Ciente do lançamento, a contribuinte apresentou, tempestivamente, a impugnação (fls. 150 a 163), na qual questiona os autos de infração, alegando em síntese o seguinte: - Primeiramente, a contribuinte alega que foi efetuado um único lançamento com a mesma base para o IRPJ e CSLL. - Passa a reclamar do Ato Declaratório de Exclusão afirmando que o arbitramento do lucro decorre de sua exclusão do SIMPLES sem, contudo ter sido esclarecido o motivo de tal exclusão Alega que tomou conhecimento do Ato através do Termo de Encerramento de Ação Fiscal. Afirma que o Ato não especifica o motivo da exclusão do SIMPLES a partir de 01/11/2000. Cita ementa de acórdão do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda no qual reconheceu a ilegalidade das exclusões efetuadas pelo fisco quando o motivo era os débitos junto ao INSS e PGFN. Ainda sobre o ADE, alega que não foram respeitadas as normas relativas ao processo administrativo fiscal (PAF) (Decreto n° 70.235/1972), cerceando o direito de defesa da empresa. - Alega que não foram informadas as divergências apuradas, pois a autuação foi efetuada de forma sucinta, sem identificar e quantificar as bases de cálculo mensais consideradas na autuação. Assim, afirma a contribuinte, que ficou comprometido seu direito de defesa. Também afirma que não ficaram comprovadas as infrações cometidas pela autuada. - Em seguida refere-se ao arbitramento do lucro e alega que sempre esteve a disposição do fisco para apresentar a escrita fiscal e contábil que só não o fez porque não foi formalmente intimada. - Reclama da aplicação da taxa SELIC como juros de mora em matéria tributária - A contribuinte reconhece que tem débitos junto a receita federal relativos ao código 6106 (simples), porém caberia a cobrança destas diferenças. - Ressalta que a apresentação da manifestação de inconformidade quanto à exclusão do SIMPLES impossibilita a lavratura dos autos decorrentes - Também lembra que a Constituição Federal (art. 179 da CF) determinou tratamento favorecido a microempresa e a empresa de pequeno porte. Em 18/11/2005 a turma recorrida da DRJ proferiu sua decisão mantendo, por unanimidade de votos, o lançamento tributário (fls. 175 a 180). Em resumo, a DRJ entendeu que a contribuinte estava enquadrada em vedação para optar pelo SIMPLES, sendo que tinha, em 2000, débitos em dívida ativa. Por isso, ela não deveria ter optado por essa forma de recolhimento. Assim foi excluída desse regime em 2000, sendo que teve toda a chance de defesa quanto ao Ato Declaratório Executivo de exclusão, mas não apresentou manifestação de inconformidade. Esse Ato de Exclusão foi feito antes da ação fiscal aqui discutida e, portanto, não se discute neste processo referido Ato. O Ato tomou-se definitivo quando a interessada não apresentou manifestação de inconformidade contra ele. Não é mais possível, neste processo, a \ 3 Processo n° 19647.010767/2004-10 CC01/797 Acórdão n.° 197-00047 Fls. 4 autoridade administrativa analisar ou conceder a suspensão da exclusão do SIMPLES. Não cabe à autoridade administrativa também analisar o cumprimento do artigo 179 da Constituição Federal materializado na Lei 9.317/96 para esse fim. O lançamento fiscal deste processo seguiu a forma de tributação em geral das pessoas jurídicas. A contribuinte deixou de pagar tributos federais como toda pessoa jurídica faz, não atendendo, neste caso, à legislação que trata da contribuição ao PIS, razão pela qual mereceu ser autuada. A interessada deixou de declarar suas receitas à autoridade fiscal, sendo que por isso foram adotados os valores de receita constantes do Livro de Apuração de ICMS, prova que consta do processo. Diferentemente do que alegou a interessada, o valor mensal das receitas foi analiticamente discriminado pela autoridade, assim como os procedimentos adotados para cálculo da contribuição ao PIS. Assim, a recorrente não teve seu direito de defesa cerceado em momento nenhum. Quanto à aplicabilidade da taxa de juros SELIC aos créditos tributários a DRJ informou que ela consta em Lei, que a autoridade deve aplicar a Lei, e que não cabe na esfera administrativa a análise de inconstitucionalidade dessa taxa de juros. Ciente da decisão em 07/04/2006, a empresa apresentou seu recurso tempestivamente em 08/05/2006 (fls. 193-203) com as seguintes razões de fato e de direito. 1. Declarou que estava, no início da ação fiscal, sob o regime de apuração SIMPLES, apesar de não ter entregue as DIPJ SIMPLES nos anos de 2001 a 2004 e não ter informado sua receita ao fisco. Informou que a empresa jamais autorizou seu contador a entregar a declaração de empresa INATIVA. 2. Declarou a interessada que não foi notificada do abusivo Ato Declaratório Executivo 262274 em 2000, que a autoridade fiscal não comprovou e nem explicou as razões para exclusão da contribuinte do SIMPLES, motivo pelo qual ela não teve direito de defesa contra esse Ato, não teve o direito ao contraditório e à busca da verdade material dos fatos. Por essas razões, o Ato De,claratório Executivo de exclusão do SIMPLES é nulo de pleno direito e ilegal. Não foi explicado quais eram os débitos que a empresa tinha junto à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e, em casos semelhantes, este Conselho vem decidindo pela nulidade do Ato Declaratório Executivo. 3. Nessa medida, o auto de infração mereceria padecer, porque o Ato Declaratório de exclusão do SIMPLES deve ser anulado e tudo o que a contribuinte deveria pagar, de 2000 a 2003, seria a diferença de tributos não recolhidos pelo SIMPLES, jamais tributos normais da pessoa jurídica. Então, a contribuinte não se reconhece como devedora da contribuição ao PIS na forma como foi autuada, o que está em discussão neste processo. Primeiro teria que haver o trânsito em julgado do processo que discute a exclusão do SIMPLES para que depois a contribuinte pudesse autuada e cobrada por tributos como qualquer outra pessoa jurídica fora do SIMPLES. Por essa razão, o auto é nulo. 4. A empresa tomou conhecimento dessa exclusão do SIMPLES apenas em 2004 com o Termo de Encerramento de Ação Fiscal. Nessa ocasião, junto com a impugnação, a contribuinte apresentou sua manifestação de inconformidade quanto ao referido Ato Declaratório, peça que deixou de ser apreciada pela DRJ, em desrespeito aos princípios da legalidade e moralidade. )I\k * 4 tki Processo n° 19647.010767/2004-10 CCO I/T97 Acórdão n.° 197-00047 Fls. 5 5. A recorrente declarou ainda que contribuiu com a fiscalização, entregando prontamente toda a documentação que tinha. Informou que não foi devidamente intimada para apresentar o Livro Caixa e que não se recusou a apresentar esse documento. A contribuinte protestou pelo uso da mesma base de cálculo para apurar o IRPJ e a CSLL, o lucro arbitrado, principalmente porque entendeu que a autoridade não motivou adequadamente porque era necessário arbitrar o lucro. O lançamento de 1RPJ, CSLL, PIS, COFINS é confiscatório, é medida extrema que gerou uma tributação muito grande para a contribuinte, suficiente para acabar com os negócios da empresa que é de pequeno porte. 6. Quanto ao PIS, alegou a interessada que não foram esclarecidas quais as diferenças apuradas entre o valor escriturado e o declarado, razão pela qual não ficou claro quais são os termos da acusação fiscal e qual foi a irregularidade cometida pela contribuinte. Não foi especificada a base de cálculo mensal do PIS. Por isso, o auto é nulo pois cerceou o direito de defesa. A empresa queixou-se que não teve a chance de participar da ação fiscal e que a autoridade lançou mão do arbitramento do lucro, que é medida extrema, sem dar à contribuinte a chance de apresentar documentação. O arbitramento do lucro é nesse caso portanto injusto e ilegal. Citou a contribuinte jurisprudência judicial contra o uso do Livro de Apuração de ICMS para arbitrar o lucro da pessoa jurídica. 7. No entendimento da contribuinte, o fisco nesse caso economizou etapas de fiscalização sendo sua ação dotada de erros e inconsistências técnicas, o que é um absurdo, culminando em ilegalidade e inconsistência, porque partiu apenas de meros indícios de receita para fazer a presunção, o que não seria possível juridicamente. Por essa razão, o lançamento mereceria ser cancelado. 8. A contribuinte protestou contra a aplicação da taxa SELIC ao crédito tributário, porque ela não é taxa compensatória da mora e sim taxa remuneratória, que não é claramente definida em Lei. O uso dessa taxa para atualizar créditos tributários fere o princípio da legalidade, da anterioridade, da indelegabilidade da competência tributária e fere a segurança jurídica. A taxa SELIC é inconstitucional, disse ela. Por fim, ela voltou a pedir o tratamento especial previsto no artigo 179 da Constituição Federal. 9. Reforçou a contribuinte o seu pedido para que o Segundo Conselho de Contribuintes acolha as questões por ela suscitadas, considerando integralmente nula ou improcedente a exigência fiscal. A DRJ deixou de analisar a manifestação de inconformidade da contribuinte quanto ao Ato Declaratório Executivo, por isso mereceria ser considerada nula também sua decisão. A contribuinte pediu que fosse feita diligência fiscal, para apurar a verdade real, caso as provas no processo já não sejam suficientes para caracterizar a ilegalidade da cobrança de PIS que aqui se faz. É o relatório Voto Conselheira - Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira, Relatora O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. <Ns Processo n• 19647.010767/2004-10 CC01/197 Acórdão n.° 197-00047 Fls. 6 Primeiramente, cabe analisar se este Primeiro Conselho é competente para analisar esta matéria. Nos termos dos artigos 20 e 21 do Regimento do Conselho de Contribuintes (Portaria do Ministro da Fazenda 147/07 com alterações pela Portaria 222/07), entendo que há, neste caso, competência para julgamento deste processo pelo Primeiro Conselho, porque os fatos consignados no Termo de Verificação Fiscal tiveram relação com o alegado descumprimento da legislação de tributação de pessoas jurídicas em geral e o Termo de Verificação Fiscal culminou na exigência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. In verbis: "Art. 20. Compete ao Primeiro Conselho de Contribuintes julgar recursos de oficio e voluntário de decisão de primeira insttincia sobre a aplicação da legislação referente ao imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, adicionais, empréstimos compulsórios a ele vinculados e contribuições, inclusive penalidade isolada, d) exigência da contribuição para o Fundo de Investimento Social (Finsocial), da contribuição para o PIS/Pasep e da contribuição para o financiamento da seguridade social (Co/1ns), quando essas exigências estejam !astreadas, no todo ou em parte, em fatos cuja apuração serviu também para determinar a prática de infração à legislação pertinente à tributação de pessoa jurídica." Grifos meus. Por essa razão, entendo-me competente para este julgamento e sigo analisando os argumentos preliminares de nulidade trazidos pela contribuinte em seu recurso voluntário. A contribuinte protesta que não tinha ciência, quando recebeu o Termo de Encerramento de Ação Fiscal, do Ato Declaratório Executivo (ADE) 262274, de 01/11/2000, e que só tomou ciência desse ato junto com este Auto de Infração em 2004. A autoridade fiscal acusa a contribuinte de ter sido excluída do SIMPLES em 2000 porque na ocasião tinha débitos inscritos na dívida ativa da União. Por outro lado, a autoridade não fez prova, neste processo, do inteiro teor do Ato Declaratório Executivo 262274 e muito menos de que a contribuinte tenha sido devidamente intimada do seu conteúdo nos termos dos artigos 9, 14 e 15 da Lei 9.317/1996 e alterações posteriores (Lei do SIIVIPLES) e do artigo 10 do Decreto 70.235/1972. "Lei 9.317/1996 consolidada com alterações posteriores Art. 90 Não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica: XV - que tenha débito inscrito em Divida Ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa; 4‘0 . . Processo n° 19647.010767/2004-10 CCOI/T97 Acórdão n.° 197-00047 Fls. 7 Art 14. A exclusão dar-se-á de oficio quando a pessoa jurídica incorrer em quaisquer das seguintes hipóteses: Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14 surtirá efeito: VI - a partir do ano-calendário subseqüente ao da ciência do ato declarató rio de exclusão, nos casos dos incisos XV e XVI do caput do art. 9° desta Lei. if 3 0 - A exclusão de oficio dar-se-á mediante ato declaratório da autoridade fiscal da Secretaria da Receita Federal que jurisdicione o contribuinte, assegurado o contraditório e a ampla defesa, observada a legislação relativa ao processo tributário administrativo. Nos termos da legislação aplicável, a contribuinte pode ser excluída do SIMPLES de oficio, por ADE emitido pela autoridade fiscal, porque tinha débitos em dívida ativa, mas nesse caso o ADE de exclusão do SIMPLES só é válido no ano-calendário seguinte ao ano em que a contribuinte dele toma ciência. De fato, quando a Lei do SIMPLES submeteu a exclusão do SIMPLES a um procedimento administrativo formal de citação sujeito às solenidades do Decreto 70.235/1972, visou condicionar a validade do ADE de exclusão do SIMPLES, neste caso especifico, à citação da contribuinte e ao amplo direito de defesa e contraditório administrativos, sendo essa uma segurança jurídica garantida à contribuinte nos termos do artigo 1° da mesma Lei, que referencia o artigo 179 da Constituição Federal. Assim, a prova desse devido processo legal é condição: (i) para a validade do ADE de exclusão do SIMPLES e (ii) para a aplicação do regime geral de tributação à contribuinte excluída do SIMPLES, a partir do ano-calendário seguinte ao ano que tomou ciência dessa exclusão; e (iii) de ordem para a validade de todo e qualquer lançamento fiscal enquadrado nos dispositivos que tratam do Lucro Real, do Lucro Arbitrado, e no regime geral cumulativo ou não cumulativo (dependendo do período e do ramo de atividade) aplicável às contribuições ao PIS e COFINS das empresas sujeitas à tributação pelo lucro real, presumido ou arbitrado. 7 . . , Processo n° 19647.010767/2004-10 CCO 1 /797 Acórdão n.° 197-00047 Fls. 8 É o que se observa, mutatis mutandis, na jurisprudência administrativa desta Corte. "PIS/PASEP - EXS.: 2000 a 2004 CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP - PERÍODO DE APURAÇÃO: 31/01/1999 a 30/06/2003 PRELIMINAR DE NULIDADE - PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO - Tendo sido cientificado regularmente da exclusão do SIMPLES com a possibilidade de apresentar contestação dentro do prazo de trinta dias, não há que se falar em quebra dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. EXCLUSÃO DO SIMPLES DE OFÍCIO - Tendo sido excluída de oficio do sistema integrado, através de ato declaratório executivo, o contribuinte que optar de não apresentar impugnação contestando tal exclusão estará definitivamente - 1° Conselho de Contribuintes / 5a. Câmara / ACÓRDO 105-15.141 em 15.06.2005, na mesma linha, Acórdãos 105-15.115 e 105- 15.114. "IRPJ e OUTROS /SIMPLES - EXS.: 2003 a 2004 CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA - NULIDADE DO PROCESSO - EXCLUSÃO DO SIMPLES - INTIMAÇÃO - INOCORRÊNCIA - Publicado o ato declaratário executivo com ciência pessoal da interessada, não se configura cerceamento ao direito de defesa. 1° Conselho de Contribuintes / 5a. Câmara / ACÓRDÃO 105-15.839 em 26.071006 Significa dizer que, se não há prova de que a contribuinte tenha sido regularmente cientificada da exclusão do SIMPLES e tenha tido a oportunidade de apresentar manifestação de inconformidade dentro do prazo legal, é nulo o lançamento tributário de PIS com base em percentual da receita, como se a contribuinte estivesse sujeita à tributação de IRPJ e CSLL pelo lucro real ou arbitrado. "CSL - EXS.: 2002 e 2003 PAF - NULIDADES - Não provada violação das regras do artigo 142 do C77V nem dos artigos 10 e 59 do Decreto 70.235/1972, não há que se falar em nulidade do lançamento, do procedimento fiscal que lhe deu origem, ou do documento que formalizou a exigência fiscaL" 1° Conselho de Contribuintes / 8a. Câmara / ACÓRDÃO 108-09.036 em 22.09.2006 Significa dizer que, violadas as regras do artigo 142 do Código Tributário Nacional (CTN) e dos artigos 10 e 59 do Decreto 70.235/1972, nulo é o lançamento tributário. 8 . . Processo n• 19647.010767/2004-10 CCOI/T97 Acórdão ti.° 197-00047 Fls. 9 A prova de que essas regras não foram violadas cabe à autoridade fiscal que conduz o procedimento de fiscalização e elabora o lançamento fiscal. Neste caso, a autoridade fiscal alega em seu lançamento que a contribuinte foi excluída do SIMPLES e faz a exigência da contribuição ao PIS ao percentual sobre a receita bruta, calculado como se a empresa estivesse sujeita à metodologia do Lucro Real para o cômputo de IRP! e CSLL. Neste ponto, a prova cabe a quem alega (artigo 333 do Código de Processo Civil e 142 do CTN), ou seja, cabe à autoridade fiscal efetivamente comprovar que a contribuinte foi excluída do SIMPLES por ADE do qual tenha tomado ciência no ano de 2000 (ou ainda antes, em 1999, para poder cobrar PIS a 3,65% da receita bruta já no ano de 2000), ainda que não tenha apresentado nada em sua defesa. Até porque a contribuinte jamais poderia comprovar que não tomou ciência do ADE, pois seria o mesmo que exigir uma prova negativa da contribuinte: como provar que algo não aconteceu? Neste processo, não resta comprovado que de fato a contribuinte foi citada da exclusão do SIMPLES nos termos do artigo 10 do Decreto 70.235/1972 e artigo 15 da Lei 9.317/1996. Não resta comprovado que a contribuinte, nos termos dessa citação, tomou conhecimento, no ano de 2000, do inteiro teor do ADE 26.2274, muito menos que tenha deixado de apresentar sua manifestação de inconformidade no prazo legal contado a partir da citação. Sequer há referência a um número de processo administrativo fiscal que pudesse ter sido aberto para fazer o acompanhamento desse procedimento. Tudo o que a autoridade fiscal trouxe ao processo são extratos do sistema da Receita Federal, obtidos na época do lançamento fiscal. Em um extrato consta o número do ADE e a respectiva data e em outro extrato consta que a contribuinte teria naquela data alguns débitos em aberto junto à autoridade. Esse registro sistêmico não comprova, assim, terem sido atendidas as condições de validade do ADE de exclusão do SIMPLES De fato, a empresa deixou de pagar tributos federais nos anos de 2000 a 2003, tendo apresentado declaração de INATIVA. Por outro lado, a legislação tributária aplicável a eventual lançamento seria a legislação que trata do SIMPLES, até que se prove que efetivamente a contribuinte foi excluída desse regime de apuração com base em ADE submetido ao devido processo legal, cujo conteúdo fora devidamente citado à contribuinte nos termos do artigo 10 do Decreto 70.235/1972. Ainda assim, seria necessário observar que a exclusão do SIMPLES só teria validade para fins de lançamento fiscal a partir do ano- calendário seguinte ao da ciência da contribuinte (se a ciência deu-se em 2000 só teria validade em 2001 e assim por diante). A ausência dessa prova de citação toma nulo e ineficaz o ADE e prejudica a validade do lançamento fiscal com base nas hipóteses de incidência previstas na Lei 9.718/1998 e na Lei 10.637/2002. "CO= - EX.: 2002. lt.10 FORMAL - NULIDADE. Se a exigência tributária vem fundada em ato administrativo de exclusão do Simples e tal ato só se aperfeiçoa após a data de lavratura da própria autuação, então o lançamento não pode subsistir." 1° Conselho de Contribuintes / 8a. Câmara / ACÓRDÃO 108-09.185 em 08.12.2006 "9 Processo n° 19647.010767/2004-10 CCOlfr97 Acórdão n.• 197-00047 Fls. I O Nesses termos, acolho a preliminar de nulidade e dou integral provimento ao recurso voluntário para cancelar o lançamento fiscal em comento. Sala das Sessões - DF, em 20 de outubro de 2008. LAVIN ALMEIDA NOGUEIRA JUNQUEIRA jr. • DE 10 Page 1 _0026600.PDF Page 1 _0026700.PDF Page 1 _0026800.PDF Page 1 _0026900.PDF Page 1 _0027000.PDF Page 1 _0027100.PDF Page 1 _0027200.PDF Page 1 _0027300.PDF Page 1 _0027400.PDF Page 1

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Numero do processo: 13656.720083/2010-74
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 26 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Wed Nov 13 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2009 NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA. Quando a decisão de primeira instância, proferida pela autoridade competente, está fundamentada e aborda todas as razões de defesa suscitadas pela impugnante, não há que se falar em nulidade da decisão. REGIME NÃO CUMULATIVO. AGROINDÚSTRIA. INSUMO. SUSPENSÃO. OBRIGATORIEDADE. APURAÇÃO DE CRÉDITO ORDINÁRIO. VEDAÇÃO Cumpridas todas as condições, as vendas de produtos agropecuários para as agroindústrias devem, obrigatoriamente, ser realizadas om a suspensão das contribuições prevista no art. 9º da Lei nº 10.925, de 2004, o que veda o aproveitamento de crédito nos termos dos arts. 3º, § 2º, inciso II das Leis nºs 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003. A falta de indicação dessa suspensão na nota fiscal de venda não faz com que incidam as Contribuições. CRÉDITOS. AQUISIÇÕES DE CAFÉ DE PESSOAS JURÍDICAS INAPTAS, BAIXAS OU SUSPENSAS. FRAUDE. OPERAÇÃO BROCA E TEMPO DE COLHEITA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DOLO E CONLUIO. A fraude e simulação demandam prova inequívoca de dolo e conluio do agente, tendo em vista a necessária manifestação de ambas as partes do negócio jurídico para que seja realizado além do contorno legal ou da realidade operacional. Ausente a prova de dolo ou conluio da pessoa jurídica adquirente, bem como comprovada a operação mediante entrega efetiva da mercadoria, comprovante de pagamento e registro contábil respectivo, ilegítima a glosa do crédito pleiteado, mantida a presunção de boa-fé.
Numero da decisão: 3302-013.679
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos em afastar a preliminar de nulidade suscitada, vencidos os Conselheiros José Renato Pereira de Deus e Mariel Orsi Gameiro (Relatora), que votaram pela nulidade por cerceamento de defesa, entendendo que não ocorreu análise do conjunto probatório presente nos autos; por maioria de votos, negar provimento quanto ao direito de crédito integral sobre aquisições de café cru das cooperativas, por ausência de previsão legal, vencida a Conselheira Mariel Orsi Gameiro (Relatora), que votou por reverter as glosas de créditos relativos à agroindústria; por unanimidade de votos, em dar parcial provimento para reverter as glosas relativas aos créditos oriundos de operações com pessoas jurídicas inaptas, baixadas ou suspensas, reverter as glosas de créditos relativas à industrialização por encomenda e reconhecer o direito à atualização monetária pela taxa Selic do ressarcimento deferido, após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco. Designada a Conselheira Denise Madalena Green para redigir o voto vencedor. (documento assinado digitalmente) Lazaro Antonio Souza Soares - Presidente (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro - Relatora (documento assinado digitalmente) Denise Madalena Green - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose RenatoPereira de Deus, Aniello Miranda Aufiero Junior, Denise Madalena Green, Celso JoseFerreira de Oliveira, Mariel Orsi Gameiro, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente).
Nome do relator: MARIEL ORSI GAMEIRO
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INOCORRÊNCIA. Quando a decisão de primeira instância, proferida pela autoridade competente, está fundamentada e aborda todas as razões de defesa suscitadas pela impugnante, não há que se falar em nulidade da decisão. REGIME NÃO CUMULATIVO. AGROINDÚSTRIA. INSUMO. SUSPENSÃO. OBRIGATORIEDADE. APURAÇÃO DE CRÉDITO ORDINÁRIO. VEDAÇÃO Cumpridas todas as condições, as vendas de produtos agropecuários para as agroindústrias devem, obrigatoriamente, ser realizadas om a suspensão das contribuições prevista no art. 9º da Lei nº 10.925, de 2004, o que veda o aproveitamento de crédito nos termos dos arts. 3º, § 2º, inciso II das Leis nºs 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003. A falta de indicação dessa suspensão na nota fiscal de venda não faz com que incidam as Contribuições. CRÉDITOS. AQUISIÇÕES DE CAFÉ DE PESSOAS JURÍDICAS INAPTAS, BAIXAS OU SUSPENSAS. FRAUDE. OPERAÇÃO BROCA E TEMPO DE COLHEITA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DOLO E CONLUIO. A fraude e simulação demandam prova inequívoca de dolo e conluio do agente, tendo em vista a necessária manifestação de ambas as partes do negócio jurídico para que seja realizado além do contorno legal ou da realidade operacional. Ausente a prova de dolo ou conluio da pessoa jurídica adquirente, bem como comprovada a operação mediante entrega efetiva da mercadoria, comprovante de pagamento e registro contábil respectivo, ilegítima a glosa do crédito pleiteado, mantida a presunção de boa-fé. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos em afastar a preliminar de nulidade suscitada, vencidos os Conselheiros José Renato Pereira de Deus e Mariel Orsi AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 65 6. 72 00 83 /2 01 0- 74 Fl. 764DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 Gameiro (Relatora), que votaram pela nulidade por cerceamento de defesa, entendendo que não ocorreu análise do conjunto probatório presente nos autos; por maioria de votos, negar provimento quanto ao direito de crédito integral sobre aquisições de café cru das cooperativas, por ausência de previsão legal, vencida a Conselheira Mariel Orsi Gameiro (Relatora), que votou por reverter as glosas de créditos relativos à agroindústria; por unanimidade de votos, em dar parcial provimento para reverter as glosas relativas aos créditos oriundos de operações com pessoas jurídicas inaptas, baixadas ou suspensas, reverter as glosas de créditos relativas à industrialização por encomenda e reconhecer o direito à atualização monetária pela taxa Selic do ressarcimento deferido, após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco. Designada a Conselheira Denise Madalena Green para redigir o voto vencedor. (documento assinado digitalmente) Lazaro Antonio Souza Soares - Presidente (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro - Relatora (documento assinado digitalmente) Denise Madalena Green - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Renato Pereira de Deus, Aniello Miranda Aufiero Junior, Denise Madalena Green, Celso Jose Ferreira de Oliveira, Mariel Orsi Gameiro, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente). Relatório Por bem descrever os fatos e direitos discutidos no presente processo administrativo, adoto relatório constante à decisão de primeira instância. O interessado transmitiu o Per e as Dcomps relacionadas na fl. 93, visando compensar os débitos nelas declarados com crédito relativo a Cofins não-cumulativa – exportação do 4º trimestre de 2009; A DRF-Poços de Caldas/MG emitiu Despacho Decisório nº 0633/2011 no qual, com base no Termo de Constatação SAORT, não reconhece parcialmente o direito e não homologa as compensações pleiteadas; A empresa apresenta manifestação de inconformidade na qual alega, em síntese: a) O Princípio da Não-Cumulatividade e a Manutenção do Crédito Ordinário de Insumos Adquiridos por Operações com Cooperativas; a.1) O Recolhimento do PIS/Cofins por Cooperativas; a.2) O Princípio da Não-Cumulatividade; b) A Manutenção do Crédito Presumido da Lei 10.925/2004 Industrialização por Terceiros; c) Da Validade do Crédito de Fornecedores Declarados Inidôneos e da Necessidade de Diligências; c.1) A Irretroatividade da Declaração de Inaptidão de Empresas Fornecedoras de Insumos; c.2) A Impossibilidade de Glosa dos Créditos de Empresas que Foram Objeto de "Circularização"; Fl. 765DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 d) A Formação dos Custos de Aquisição do Café; e) A Incidência de Correção Monetária Sobre os Créditos que Foram Objeto de Glosas; f) A Juntada de Documentos e a Realização de Diligências pela Autoridade Fiscal; g) Da Conexão/Apensamento com Outros Processos; É o breve relatório. A 2ª Turma da DRJ/JFA, em 28 de junho de 2013, mediante Acórdão nº 09- 44836, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos da seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2009 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Incabível anular decisão sem que haja fatos ofensivos ao direito de ampla defesa, ao contraditório ou às normas que definem competência. PIS/PASEP COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. ILEGITIMIDADE. PESSOA JURÍDICA IRREGULAR. A realização de transações com pessoas jurídicas irregulares, com fortes indícios de terem sido inseridas na cadeia produtiva com único propósito de gerar crédito na sistemática da não cumulatividade, compromete a liquidez e certeza do pretenso crédito, o que autoriza a sua glosa, sendo insuficiente para afastála, nesse caso, a prova do pagamento do preço e do recebimento dos bens adquiridos. RESSARCIMENTO PIS/PASEP E COFINS. JUROS. Por expressa determinação da legislação tributária não são aplicados juros compensatórios nos ressarcimentos de PIS/Pasep e Cofins. PIS/PASEP COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. As aquisições efetuadas com fins específicos de exportação não geram créditos das contribuições. CRÉDITO PRESUMIDO AGROINDÚSTRIA Para fazer jus ao crédito presumido agroindústria, a empresa precisa produzir ela própria o café que revende, considerando como tal o exercício cumulativo das atividades previstas na legislação de regência. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido O recorrente apresentou, tempestivamente, Recurso Voluntário, no qual alega em síntese: i) nulidade do acórdão da decisão da DRJ; ii) do direito ao crédito sobre aquisições de cooperativas; iii) indevida presunção de fraude ou simulação; iv) da validade dos créditos dos fornecedores inaptos, baixados e suspensos; v) da manutenção do crédito presumido da Lei 10.925/2004; vi) da inexistência de aquisições para fins específicos de exportação no crédito pleiteado; vii) do direito à atualização monetária do crédito. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Mariel Orsi Gameiro, Relator. Fl. 766DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 O Recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo integral conhecimento. Cinge-se a controvérsia nos seguintes pilares argumentativos: i) nulidade do acórdão da decisão da DRJ; ii) do direito ao crédito sobre aquisições de cooperativas; iii) indevida presunção de fraude ou simulação; iv) da validade dos créditos dos fornecedores inaptos, baixados e suspensos; v) da manutenção do crédito presumido da Lei 10.925/2004; vi) da inexistência de aquisições para fins específicos de exportação no crédito pleiteado; vii) do direito à atualização monetária do crédito. Pois bem, como sempre, tratarei em partes. Da nulidade do acórdão da DRJ Afirma o recorrente que a decisão da DRJ é nula em razão de alteração indevida do critério jurídico da glosa efetivada, nos termos do artigo 146, do Código Tributário Nacional, tendo em vista que o despacho decisório trouxe em sua motivação tão somente à inidoneidade dos fornecedores. De início, destaco que entendo haver nulidade da decisão da DRJ, mas por outras razões, que não a alteração do critério jurídico. Há nos autos, vasta documentação oriunda das intimações fiscais, que somam impressionantes 13 volumes (cada um com duas partes), entre declarações, notas fiscais, registros contábeis, e outros documentos, sejam relativos à empresa objeto da glosa, sejam relativos às empresas fornecedoras de café. Bem como, é possível verificar que a recorrente colaciona aos autos também farto conjunto probatório, para elidir as afirmações relativas a todos os pontos de glosa apresentados pelo Termo SEORT. São quase 600 páginas de documentos, nas quais constam, a título de exemplo, declarações das cooperativas fornecedoras, livro razão analítico correspondente ao período da glosa, inúmeras notas fiscais que demonstram a existência de outros fornecedores também correspondente ao mesmo período; notas fiscais dos fornecedores que foram considerados inaptos pela Receita Federal, comprovantes de pagamentos, consultas realizadas no cartão CNPJ e cadastro estadual (à data das operações) das empresas consideradas inidôneas, dentre outros. A decisão da DRJ não analisou nenhum dos documentos juntados, limitando-se, tão somente, às afirmações iniciais postas pelo despacho decisório e Termo SEORT, sem adentrar também aos documentos constantes no início do processo, relativos às respostas das intimações fiscais. Inclusive, supramencionado Termo dispõe de escassa argumentação, tão quanto no acórdão de manifestação de inconformidade: Fl. 767DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 Certamente que se verifica o prejuízo às provas colacionadas, em momento oportuno, pelo contribuinte, em sede de manifestação de inconformidade, especialmente porque tais provas poderiam ter o condão de demonstrar a boa-fé quanto às operações realizadas com os fornecedores declarados inaptos, considerando a expressa afirmação pela fiscalização da impossibilidade de afirmar a existência de conluio entre as empresas relacionadas no presente processo administrativo. Vê-se que as considerações iniciais da DRJ são generalizadas quanto às operações realizadas com interpostas pessoas (limitam-se a explicar o que significam tais operações): DO MÉRITO Desde a implantação do regime de apuração nãocumulativa do Pis/Pasep e da Cofins, temos notícias de que grandes empresas do ramo cafeeiro vêm realizando operações irregulares com o objetivo de apurar e acumular créditos das citadas contribuições que poderão ser ressarcidos e/ou usados em compensação se o produto for exportado. A estratégia adotada passa pela criação de empresas intermediárias, caracterizadas como agroindústrias. O café adquirido por essas empresas tem origem em produtores rurais (pessoas físicas) ou em cerealistas que ao vender seus produtos conferem ao adquirente o direito de descontar créditos presumidos com percentual de 3,238% do valor das aquisições, ou seja, 35% do crédito ordinário (normal). Fl. 768DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 Posteriormente, empresas exportadoras e/ou grandes atacadistas adquirem o café dessas empresas intermediárias, apurando créditos no montante de 9,25% (1,65% + 7,6%) de PIS/Pasep e Cofins nãocumulativa. Até este momento, pelo menos aparentemente, não existe nenhuma ilegalidade. O grande problema está no fato de que essas “empresas intermediárias”, criadas com a conivência de grandes exportadoras e/ou grandes atacadistas, são, em regra, constituídas por interpostas pessoas, e não pagam os tributos devidos (muitas delas sequer apresentam as declarações a que estão sujeitas). Significa dizer: são empresas de fachada ou empresas laranjas. (...) Resumindo, são empresas criadas unicamente com o objetivo de gerar créditos indevidos sem pagar os tributos correspondentes. A aplicação do regime de apuração nãocumulativa da contribuição para o Pis/Pasep e da Cofins no setor agropecuário é complexa. A maior parte das operações com o café é multifásica. A primeira fase ocorre quando um produtor (pessoa física) vende seus produtos a uma pessoa jurídica (comercial atacadista, comercial varejista, agroindustrial ou cooperativa). Se a pessoa jurídica adquirente dos produtos estiver submetida ao regime de apuração nãocumulativa, deveria ter direito de apurar e deduzir os créditos do PIS/Pasep e da Cofins, que corresponderão, via de regra, às mesmas contribuições pagas na fase anterior. Ocorre que o produtor rural (pessoa física) não é contribuinte, e sendo assim não havia pagamento de contribuições que permitisse apurar crédito a ser descontado na fase posterior. Portanto, as compras de produtos e mercadorias de pessoas físicas não geravam o direito de creditamento. A aplicação do regime da forma acima relatada provocava uma distorção no mercado agropecuário. As pessoas jurídicas desse setor, que estivessem inseridas no regime de apuração nãocumulativa da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, rejeitavam a aquisição de produtos e mercadorias diretamente dos produtores pessoas físicas, porque estas aquisições provocavam um aumento do custo tributário de suas operações. Para tentar corrigir essas distorções, o art. 25 da Lei nº 10.684/2003, inseriu os § 10 e 11 no art. 3º da Lei nº 10.637/2002, instituindo crédito presumido para o setor agropecuário. Ao criar este tipo de crédito, o legislador buscou equilibrar, ou pelo menos reduzir, as pressões mercadológicas produzidas pelo novo regime de apuração. Esse crédito presumido foi aperfeiçoado quando da publicação da Lei nº 10.833/2003, cujo § 5º do art. 3º possibilitava a apuração destes créditos também em relação à Cofins. (...) Em conseqüência, a possibilidade de apuração e desconto dos créditos presumidos foi expandida para as aquisições efetuadas com a suspensão de incidência estabelecida pelo art. 9º. Vale ressaltar o fato de que o crédito presumido, além de ser em valor inferior ao chamado crédito ordinário, não pode ser objeto de ressarcimento e nem de compensação, sendo especificamente destinado à dedução com débitos tributários da mesma espécie contributiva apurados em fases posteriores. Este entendimento foi formalizado por meio do Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 15/2005, cujos arts 1º e 2º não permitem a compensação ou ressarcimento. Uma vez que o crédito presumido, além de ser em valor menor que o normal, não pode ser ressarcido e nem compensado, a exportação dos produtos adquiridos com esse tipo de crédito deixa de oferecer a possibilidade de ressarcimento ou compensação que ocorre em relação aos créditos normais, e, assim, ao final, os grandes prejudicados são o pequeno produtor rural e a pessoa jurídica que vende produtos com suspensão de incidência. Assim sendo, as grandes empresas exportadoras passaram à prática de adquirir produtos e mercadorias de empresas “intermediárias” (que na sua grande maioria, como já se Fl. 769DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 disse, são empresas de fachada) porque essas são (em tese) contribuintes da do PIS/Pasep e da Cofins em relação às receitas de vendas desses produtos e mercadorias. E as contribuições que deveriam ser pagas por essas “intermediárias”, na fase anterior, geram o crédito ordinário de 9,25% ao invés do crédito presumido de 3,238% sobre o valor das aquisições. Os pequenos produtores, para não ficar fora do mercado, são compelidos a vender para estas “intermediárias”, cuja única finalidade é produzir créditos apurados com base no percentual de 9,25%, os quais serão ressarcidos nas exportações. No ramo do café, onde as exportações atingem um grande percentual da produção, este fato produz montantes realmente muito elevados de créditos que podem ser ressarcidos e/ou compensados. Os expedientes até aqui descritos trazem para as empresas que deles se valem duas vantagens cumulativas: além da majoração indevida do crédito gerado, permitem a burla da restrição à compensação e ao ressarcimento imposta aos créditos presumidos. Outra estratégia usada consiste no fato de se adquirir o café de cooperativas e cerealistas como se fossem para revenda. Assim, nos termos da legislação de regência, as vendas devem ser efetuadas sem a suspensão das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins prevista no art. 9º acima, ou seja, o vendedor fica obrigado ao pagamento dessas contribuições. No entanto, a empresa vendedora (muitas vezes uma cooperativa), mesmo informando na nota fiscal que efetuou a venda “sem suspensão”, ao preencher o Dacon respectivo considera a venda como se fosse “com suspensão”, ou seja, como se fosse para industrialização e não para revenda, não pagando a contribuição devida. Quando questionada por uma autoridade fiscal ela simplesmente responde que errou ao emitir a nota fiscal. A questão é que esse fato se repete em praticamente todas as notas fiscais emitidas para um determinado grupo de empresas, todas elas grandes exportadoras, o que induz a se acreditar na existência de acordo escuso entre vendedores e compradores no sentido de se produzir ilegalmente créditos a serem ressarcidos, o que gera enorme prejuízo aos cofres públicos. Tais conclusões ultrapassam a condição de meras conjecturas na medida que as irregularidades apuradas demonstram no caso concreto semelhante modus operandi ao constatado em esquema de vantagens tributárias ilegais entre empresas comerciantes, exportadoras e torrefadoras de café do Espírito Santo (ES) e em Minas Gerais (MG). Esquema desvendado por operações deflagradas pela Receita Federal, Ministério Público Federal e Polícia Federal (Tempo de Colheita e Broca), amplamente divulgado na mídia conforme excerto abaixo, extraído da Revista Cafeicultura, reportagem de 02/06/2010 (...) As empresas exportadoras conseguiam, por meio de criação de empresas laranjas, créditos de Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Essas empresas de exportação e torrefação usavam esses créditos para quitar seus próprios débitos tributários ou até mesmo para pedir ressarcimento junto ao Fisco. As empresas fictícias, no entanto, não recolhiam esses impostos, até porque não tinham lastro econômico para isso, uma vez que eram laranjas, criadas somente gerar os créditos tributários. O creditamento para exportadores e torrefadores, portanto, era indevido, já que eram ressarcidos de valores que jamais entraram nos cofres públicos. As empresas, apesar de registradas como atacadistas, não tinham armazéns e funcionavam em pequenas salas. Para o Ministério Público Federal (MPF), está claro que as empresas exportadoras não só tinham conhecimento da fraude, mas, também ditavam suas regras. Ao todo existem 300 empresas no Espírito Santo registradas no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) como atacadistas de café. Segundo a delegada da Receita Federal, Laura Gadelha, grande parte delas foi criada para o esquema de fraudes. Algumas, inclusive, com vida útil em torno de um ano. ................. Fl. 770DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 Crimes seriam praticados desde 2003 As investigações, realizadas em conjunto pela Delegacia da Receita Federal em Vitória, pelo MPF e pela PF, começaram em outubro de 2007 com a deflagração da Operação Tempo de Colheita, quando auditores fiscais da Receita fiscalizavam o setor de comércio de café, inicialmente em empresas localizadas nas regiões Noroeste e Norte do estado. A prática criminosa, ainda segundo o MPF, vem ocorrendo desde 2003. Há indícios consistentes da existência dos crimes de formação de quadrilha, crime contra a ordem tributária, falsidade ideológica e estelionato. Mais recentemente, foi desencadeada a operação denominada de “Robusta”, que culminou na prisão de sete empresários, tendo em vista que “as investigações do MPES e da Receita Estadual apontam que empresas utilizavam notas fiscais irregulares e simulavam a compra de café de outras 25 empresas de fachadas, localizadas em Minas Gerais e no Rio de Janeiro”. (notícia extraída do Portal G1/RJ de 09/04/2013). Ao constatar o tamanho da evasão de divisas em função desse tipo de esquema fraudulento, e, segundo noticiado pela imprensa nacional, a pedido da Associação Brasileira da Indústria de Café (Abic) e do Conselho dos Exportadores de Café do Brasil (Cecafé), e visando acabar com essas operações de geração de créditos irregulares foi editada a Medida Provisória nº 545/2011, convertida na Lei 12.599/2012 que introduz nova sistemática de apuração de créditos do PIS/Pasep e da Cofins nos casos de exportação de café. Reportagem sobre a citada MP nº 545/2011 publicada no jornal Valor Econômico, edição de 10/02/2012, de autoria de Carine Ferreira, relata que “segundo os defensores do novo regime, como a Associação Brasileira da Indústria de Café (Abic) e o Conselho dos Exportadores de Café do Brasil (Cecafé), a tributação anterior gerava fraudes, irregularidades e favoreciam algumas poucas empresas”. (...) Na nossa atividade de julgador lotado na Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil em Juiz de Fora/MG, temos nos deparado com diversos pedidos de ressarcimento e/ou compensação nos quais os créditos requeridos em muito se assemelham com os fabricados nas operações acima descritas. São empresas da mesma região, notadamente as de jurisdição das Delegacias da Receita Federal do Brasil em Varginha e Poços de Caldas, que adquirem o café também das mesmas empresas laranjas. Ora, mesmo tendo em mente a presunção de boa fé das adquirentes, causa profunda estranheza o fato de que em cidades não muito grandes, essas empresas não saibam que aquelas das quais compram grande parte do café que exportam são empresas de fachada. Afinal, considerando o volume das operações efetuadas, para se concretizar a compra seus dirigentes precisariam ir até a sede da vendedora quando e onde certamente constatariam a precariedade ou inexistência de suas instalações. Da mesma forma teriam que se relacionar com os funcionários dessas “laranjas” e se cientificariam de que na verdade não existem. Também, é de se supor, iriam querer ter contato com os sócios das intermediárias e poderiam certamente ver que, quando encontrados, são pessoas sem as mínimas qualificações necessárias para atuar na direção de uma empresa. Assim, fica uma grande dúvida: mesmo constatando todas essas deficiências acima aludidas, arriscariam a efetuar volumosas compras dessas empresas como as que fazem? Dessa forma, entendo e faço constar do meu voto, que a autoridade administrativa deve encaminhar ao Ministério Público Federal e à Polícia Federal, que têm o poder de inquérito, relação de todas as empresas (vendedoras e compradoras), que aparentemente façam parte de esquemas como os acima descritos, solicitando seja instaurado o devido procedimento investigativo de forma a apurar as responsabilidades quanto à infração Fl. 771DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 tributária cometida, independentemente da repercussão penal dos mesmos atos, tanto sociais quanto pessoais, no tocante à apropriação de créditos indevidos de PIS/Pasep e Cofins. No presente caso, a autoridade fiscal demonstra, por meio do Termo de Constatação Fiscal SAORT anexo, que a manifestante adquiriu o café que exporta de fornecedores que se enquadram perfeitamente na descrição das empresas de fachadas acima além de outras situações que analisaremos a seguir. Quanto a questão das aquisições de cooperativas, analisamos a situação fiscal das que efetuaram vendas à manifestante e constatamos que todas elas declaram que suas receitas são originárias de vendas sem a incidência de PIS/Pasep e Cofins, ou seja, ainda que na nota fiscal conste que a mercadoria saiu sem a suspensão das contribuições, essas aquisições só podem gerar créditos presumidos, visto que, como se disse, foram na verdade adquiridas com a suspensão do PIS/Pasep e da Cofins. Seja em relação aos créditos oriundos das supostas operações fraudulentas, seja em relação aos créditos presumidos, não houve qualquer manifestação da DRJ que demonstre o cotejo dos argumentos de defesa, os argumentos postos no Termo SAORT e as provas colacionadas nos autos, limitando-se a: Quanto às aquisições de café com o compromisso de exportação, a autoridade fiscal destaca que em diversas notas fiscais as empresas vendedoras fazem constar que aquela venda foi feita com fins específicos de exportação, portanto sem incidência de PIS/Pasep e Cofins e com o ICMS diferido. Sendo assim, tais aquisições não geram crédito das contribuições citadas. (...) No tocante ao crédito presumido – agroindústria, a autoridade administrativa informa que a manifestante comprava café e a mercadoria era totalmente entregue na empresa Armazéns Gerais Sul Mineiro Ltda., o que mostra claramente que ela não exercia cumulativamente as atividades que caracterizam a produção de café para fins de utilização do benefício pleiteado. A decisão da DRJ, ainda que tenha tido acesso a suficientes documentos para firmar seu convencimento quanto às presunções levantadas de início, e permeadas em razão de grandes operações de fiscalização relacionadas às aquisições de café (o que traz um viés, de certa maneira), e mesmo assim não o fez. As nulidades são previstas o artigo 59, do Decreto 70.235/1972: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Evidente que não basta que a decisão de primeira instância se baseie nos anexos constantes ao Termo de Constatação SAORT, há de se considerar as provas colacionadas pelo Fl. 772DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 recorrente, para analisá-las de forma efetiva, a embasar a afirmativa jurídica posta como ratio decidendi. Além disso, a inexistência de análise de provas não se limita ao ponto relativo à inidoneidade dos fornecedores, mas também em relação aos créditos oriundos das operações com cooperativas (inúmeras declarações de cooperativas foram juntadas), em relação à inexistência de operações destinadas à revenda para exportação (inúmeras declarações e notas fiscais afirmando a não suspensão, e a efetiva incidência das contribuições), bem como da recomposição do custo realizado pela fiscalização. E, inexistente análise de tais provas – e aqui se verifica, como inicialmente já afirmado, um farto conjunto probatório, resta configurado o cerceamento de defesa do recorrente, posto que, em análise superficial da qualidade das provas, afirma-se que as notas fiscais, documentos contábeis, declarações, e outros documentos afins podem ter o condão de elidir os indícios apontados pela fiscalização. Nesses termos, voto pela nulidade da decisão da DRJ, considerando que o vasto conjunto probatório colacionado aos autos – seja em sede de fase fiscalizatória, seja em sede de manifestação de inconformidade, sequer foi mencionado em sua decisão, configurando-se evidente cerceamento de defesa. Do mérito Cinge-se a controvérsia, no mérito, nos seguintes pilares argumentativos: ii) do direito ao crédito sobre aquisições de cooperativas; iii) indevida presunção de fraude ou simulação; iv) da validade dos créditos dos fornecedores inaptos, baixados e suspensos; v) da manutenção do crédito presumido da Lei 10.925/2004; vi) da inexistência de aquisições para fins específicos de exportação no crédito pleiteado; vii) do direito à atualização monetária do crédito. Do crédito presumido Aquisições de cooperativas agroindustriais Afirma a fiscalização que, em relação ao crédito presumido da agroindústria, a recorrente comprava café e a mercadoria era totalmente entregue na empresa Armazéns Gerais Sul Mineiro Ltda, o que mostra claramente que ela não exercia cumulativamente as atividades que caracterizariam a produção de café para fins de utilização do benefício pleiteado. O citado crédito presumido – agroindústria, é tratado no artigo 8º, da Lei 10.925/2004, que aduz em seu parágrafo 6º, que para fazer jus ao crédito presumido – agroindústria, a empresa precisa produzir ela própria o café que revende, considerando como tal o exercício cumulativo das atividades nele previstas. Pelas informações nos autos, restou comprovado que a empresa não produz o café que revende, nos termos da legislação pertinente, portanto não faz jus ao crédito presumido. Infere-se dos dispositivos, que as receitas de venda de café em grão para as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real pelas pessoas jurídicas que exerciam atividade agropecuária e as cooperativas agropecuárias estavam, obrigatoriamente, submetidas ao regime de suspensão, nos termos do inciso III do referido art.9º, combinado com disposto no art. 4º da Instrução Normativa 660/2006. Não consta na legislação citada, ou qualquer outra, hipótese para que sejam cobradas as contribuições nessas transações e a tomada de crédito normal (ordinário) por parte Fl. 773DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 da adquirente, somente sendo previsto, nesse caso. o crédito presumido agropecuário, conforme o art. 7º, da IN nº660/2006. De outra banda, nos termos do disposto no art. 9º, §1º, II, da Lei 10.925/2004, havia uma exceção para as receitas de venda de café em grão, já submetido ao processo de produção descrito nos §§ 6º e 7º do art. 8º da Lei 10.925/2004, pelas pessoas jurídicas que exerciam a atividade agropecuária e as cooperativas de produção agroindustrial. Para essas operações, as receitas de venda auferidas estavam sujeitas a tributação normal e ao pagamento das referidas contribuições. Em decorrência, as pessoas jurídicas adquirentes dos referidos produtos para revenda, submetidas ao regime não cumulativo, faziam jus ao valor do crédito integral das referidas contribuições, calculado sobre o preço das respectivas operações de aquisição e não do crédito presumido, como citado na situação anterior. Cabe então a verificação, quanto aos elementos constantes nos autos, se as aquisições foram feitas em um ou outro caso, a fim de se decidir sobre a legitimidade da tomada de créditos normais integrais nas operações de aquisições de “café cru não descafeinado em grãos” de cooperativas pela Recorrente. Não basta, para demonstrar que os requisitos são descumpridos, que a entrega da mercadoria seja feita na empresa Armazéns gerais Sul Mineiro Ltda. Para além das notas fiscais, a recorrente colaciona aos autos declarações das cooperativas, afirmando a tributação de alíquota cheia para as contribuições PIS e Cofins: Fl. 774DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 Fl. 775DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 Bem como, na fase fiscalizatória, é possível verificar que as notas foram emitidas sem qualquer suspensão, e, além disso, o Termo SEORT, que dispõe sobre a glosa, traz no bojo de suas razões apenas a inexistência de previsão legal para tanto: Em sentido contrário já decide esse tribunal: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007 NOTAS FISCAIS Fl. 776DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 INIDÔNEAS. GLOSA. Nos termos do art. 82, parágrafo único, da Lei nº 9.430/96, para que notas fiscais consideradas inidôneas possam produzir efeitos tributários em favor de terceiros interessados, o adquirente dos bens, direitos e mercadorias deve comprovar a efetivação do pagamento do preço respectivo e o recebimento destes. VENDAS DE COOPERATIVAS. BENEFICIAMENTO DE CAFÉ. CRÉDITO INTEGRAL. À época dos fatos geradores a que se referem o pedido de ressarcimento, as vendas efetuadas pelas cooperativas que exercem cumulativamente as atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial, relativamente aos produtos classificados no código 09.01 da NCM para outras pessoas jurídicas estão sujeitas ao pagamento do PIS e da COFINS, vez que essas vendas não estavam sujeitas à suspensão das contribuições (art. 9º, §1º, II c/c art. 8º, §§ 6º e 7º da Lei n.º 10.925/2004, antes da alteração dada pela Medida Provisória nº 545/2011). Verificando-se que a sociedade cooperativa vende café beneficiado por ela, se enquadra na exceção ao regime de suspensão das contribuições sociais previsto no art. 9º da Lei nº 10.925/2004. Desse modo, a saída deverá ser tributada normalmente, fazendo jus a adquirente ao crédito integral. A não incidência do PIS e da COFINS nas remessas de mercadorias realizadas dos cooperados para a cooperativa (ato cooperativo, na forma do art. 79 da Lei n. 5.764/1976) não significa que não há incidência das contribuições nas saídas realizadas pela cooperativa (leia-se, entre a cooperativa e a pessoa jurídica adquirente). (Processo nº 10845.721005/2011-52, Acórdão nº 3402-009.046, publicado em 05 de novembro de 2021, rel. Lázaro Antonio Souza Soares) No mencionado acórdão, o voto vencedor, da ilustre Conselheira Maysa de Sá Pittondo Delignem, afirma que a restrição trazida pela fiscalização não encontra respaldo na legislação, e concordando com tal argumento, me utilizo tais razões de decidir como minhas: Contudo, a restrição trazida pela fiscalização não encontra respaldo na legislação, veiculando uma injustificada discriminação entre as cooperativas que adquirem produtos de seus cooperados em relação às cooperativas que adquirem seus produtos de terceiros. Ora, as cooperativas são sociedades de pessoas que buscam a inclusão de seus cooperados em um determinado ambiente econômico de acordo com seu objeto social, com o propósito de angariar negócios e oportunidades para o grupo de pessoas. Seu objetivo não é gerar lucro ou resultado para a própria sociedade, mas sim para o cooperado, onde a riqueza é efetivamente tributada. Nesse sentido, as cooperativas se apresentam como um meio de passagem para o cooperado, intermediando seus negócios. Ao contrário do que busca desenvolver a fiscalização, uma cooperativa que realiza atividades com seus cooperados (seja de forma exclusiva – do item 1.2 – seja de forma parcial – do item 1.3) não pode ser injustificadamente discriminada em relação à outras cooperativas que realizem atividades apenas com terceiros. De fato, a não incidência do PIS e da COFINS nas remessas de mercadorias realizadas dos cooperados para a cooperativa (ato cooperativo, na forma do art. 79 da Lei n. 5.764/1976 e dos precedentes judiciais trazidos pelo relator) não significa que não há incidência das contribuições nas saídas realizadas pela cooperativa (leia-se, entre a cooperativa e a pessoa jurídica adquirente). Nesse sentido é a manifestação da Câmara Superior de Recursos Fiscais: (...) Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/10/2006 a 31/12/2006 SISTEMA NÃO CUMULATIVO DE APURAÇÃO. PRODUTO ADQUIRIDO DE COOPERATIVA. AQUISIÇÃO DE PRODUTOS E SERVIÇOS NÃO SUJEITOS AO PAGAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES. VEDAÇÃO DE CRÉDITO. INAPLICABILIDADE. A pessoa Fl. 777DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 jurídica que adquire produtos de cooperativas tem direito a apropriar-se do crédito correspondente, desde que observadas as demais condições e requisitos legais. As reduções da base de cálculo sobre a qual incidem as Contribuições devidas pelas cooperativas não atrai a vedação de apropriação de créditos prevista para os casos em que são adquiridos produtos não sujeitos ao pagamento dessas Contribuições. Parecer Cosit nº 65/2014. Recurso Especial do Contribuinte Provido em Parte. (Numero do processo: 15987.000676/2009-61. Acórdão 9303-006.701Relator Rodrigo da Costa Pôssas Data da sessão: 15/05/2018 - grifei) Pelo contrário, em especial nos fatos geradores objeto do presente processo (2006), as vendas efetuadas pelas cooperativas que exercem cumulativamente as atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial, relativamente aos produtos classificados no código 09.01 da NCM para outras pessoas jurídicas estão sujeitas ao pagamento do PIS e da COFINS na venda, vez que essas vendas não estavam sujeitas à suspensão das contribuições. É o que se depreende do art. 9º, §1º, II c/c art. 8º, §§ 6º e 7º da Lei n.º 10.925/2004, antes da alteração dada pela Medida Provisória nº 545/2011: Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: I - de produtos de que trata o inciso I do § 1º do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoas jurídicas referidas no mencionado inciso; (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (...) Portanto, reverto as glosas relativas às aquisições de cooperativas agroindustriais, para reconhecimento do crédito ordinário em sua integralidade. Da industrialização por encomenda Afirma a fiscalização que, “no tocante ao crédito presumido – agroindústria, a autoridade administrativa informa que a manifestante comprava café e a mercadoria era totalmente entregue na empresa Armazéns Gerais Sul Mineiro Ltda., o que mostra claramente que ela não exercia cumulativamente as atividades que caracterizam a produção de café para fins de utilização do benefício pleiteado.” Já o recorrente, aduz que: (i) – a interpretação a ser dada a este dispositivo deve ser finalística e, por conseguinte, visando concretizar a não cumulatividade estabelecida no texto constitucional; (ii) – em uma industrialização por encomenda, se há efetiva operação industrial em uma das modalidades do artigo 4º, do RIPI, o produto de origem animal ou vegetal destinado à alimentação humana foi elaborado (produzido); (iii) – nesta operação a pessoa jurídica encomendante é a industrial e titular do produto elaborado, ao passo que o terceiro é um mero prestador de serviço, razão pela qual não há nesta contratação incidência de IPI, mas, eventualmente, ISSQN; (iv) – não estamos aplicando analogia para se conceder o crédito, pois, a base para tal direito está no próprio “caput” do artigo 8º, da Lei 10.925/2004; (v) – o legislador concedeu o crédito para a pessoa jurídica que possa produzir referido produto, não dispondo se própria ou por meio de terceiros, de tal sorte que não cabe ao interprete distinguir o que o legislador não fez; (v) – não há qualquer vedação ao crédito presumido por meio de referida operação; (vi) – na hipótese de industrialização por encomenda, a legislação fiscal em geral não trata a comercialização do produto pelo encomendante como mera revenda; (vii) – tais insumos não permitem o crédito no regime não cumulativo da pessoa jurídica terceira, executora da encomenda, razão pela qual somente caberia à encomendante; (viii) – se a industrialização por encomenda se der para que a encomendante utilize no seu processo produtivo, daí será mais evidente o seu direito. Fl. 778DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 A Câmara Superior tem entendimentos paradoxais sobre o tema, que, adianto, m alinho à tese vencedora, utilizando o voto da Conselheira Tatiana Midori Migyiama como razões de decidir: Quanto ao mérito, sem delongas, considerando que essa Conselheira já apreciou essa discussão, entendo que não assiste razão ao recorrente – o que concordo com os termos do voto do ilustre conselheiro Leonardo Ogassawara de Araujo Branco: “[…] DO CRÉDITO PRESUMIDO Extrai-se do despacho decisório que a razão do indeferimento foi: Pelo fato da Agrotora não ter executado diretamente a atividade de produção agroindustrial nos meses de jun/2010 a jun/2011, o café por ela adquirido não corresponde a insumo (matéria-prima), mas a bem para revenda (sem previsão legal para ser base de cálculo de crédito presumido), assim, não lhe foi aplicável a possibilidade de utilização do crédito presumido (calculado sobre insumo). Desse modo, glosou-se os créditos presumidos (PIS/COFINS) indevidamente aproveitados pela contribuinte, que, no caso, foram os calculados sobre as notas fiscais de aquisição de café de pessoas físicas. Em outras palavras, a fiscalização indeferiu o pedido sob o argumento de que a ora recorrente não atende aos requisitos do art. 8º e § 6ª da Lei nº 10.925, de 2004, para a apuração de crédito presumido da COFINS, uma vez que não é ela quem produz o café, mas sim terceiros (industrialização por encomenda). Segundo o escólio de Fábio Calcini (O crédito presumido de PIS/Cofins e a industrialização por encomenda. Disponível em https://www.conjur.com.br/2018-jan-12/direito- agronegocio-creditopresumido-piscofins-industrializacao-encomenda), existem diversas razões para se reconhecer o direito ao crédito presumido de PIS e Cofins no regime não cumulativo, conforme Lei 10.925/2004. Isto porque: (i) – a interpretação a ser dada a este dispositivo deve ser finalística e, por conseguinte, visando concretizar a não cumulatividade estabelecida no texto constitucional; (ii) – em uma industrialização por encomenda, se há efetiva operação industrial em uma das modalidades do artigo 4º, do RIPI, o produto de origem animal ou vegetal destinado à alimentação humana foi elaborado (produzido); (iii) – nesta operação a pessoa jurídica encomendante é a industrial e titular do produto elaborado, ao passo que o terceiro é um mero prestador de serviço, razão pela qual não há nesta contratação incidência de IPI, mas, eventualmente, ISSQN; (iv) – não estamos aplicando analogia para se conceder o crédito, pois, a base para tal direito esta no próprio “caput” do artigo 8º, da Lei 10.925/2004; (v) – o legislador concedeu o crédito para a pessoa jurídica que possa produzir referido produto, não dispondo se própria ou por meio de terceiros, de tal sorte que não cabe ao interprete distinguir o que o legislador não fez; (v) – não há qualquer vedação ao crédito presumido por meio de referida operação; (vi) – na hipótese de industrialização por encomenda, a legislação fiscal em geral não trata a comercialização do produto pelo encomendante como mera revenda; (vii) – tais insumos não permitem o crédito no regime não cumulativo da pessoa jurídica terceira, executora da encomenda, razão pela qual somente caberia à encomendante; (viii) – se a industrialização por encomenda se der para que a encomendante utilize no seu processo produtivo, daí será mais evidente o seu direito[6]. A meu ver, portanto, não merece acatamento a distinção entre industrialização própria ou por encomenda. Com efeito, conforme bem pontuado pelo Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho ao proferir seu voto em sessão realizada em 27/04/2021, no processo n. 11030.720576/2015-41, Acórdão nº 3302-010.714, esse entendimento ficou inclusive positivado na Solução de Consulta n. 631/2017: Importante salientar que essa operação tem a mesma natureza daquela realizada por conta própria, desde que, não haja faturamento por ocasião da transferência da MP, do PI e do ME da consulente. Nesse caso deve existir apenas o pagamento pela peticionária (encomendante) relativo à prestação do serviço proveniente da industrialização de terceiros. Vale dizer, necessariamente, que a transferência da MP, do PI e do ME em foco não deve propiciar créditos de Contribuição para o PIS/Pasep e de Cofins ao terceiro industrializador. Esse tão somente deve efetuar um serviço, integrante do custo de produção da interessada. Isso significa que a consulente não pode descontar créditos em relação aos valores das devoluções dessas mercadorias, até porque os créditos já foram apropriados em decorrência da aquisição original. Raciocínio diferente se faz em Fl. 779DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 relação aos valores dos serviços pagos, pois esses podem ser considerados insumos utilizados na fabricação de produtos destinados à venda, gerando, por conseguinte, créditos na sistemática não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins.” Nesse caso, ainda conforme explicitado naquele acórdão: Dos trechos reproduzidos, observa-se que a Solução de Consulta traz o entendimento de que a industrialização por encomenda possui a “mesma natureza daquela realizada por conta própria”, situação que garante, na ótica da Administração, o aproveitamento, por parte do encomendante, dos créditos básicos na aquisição de insumos, e, ainda, ao meu ver, o crédito presumido de PIS/COFINS. Na linha de tal entendimento, o Acórdão nº. 3302-004.649, julgado em 29/08/2017, concluiu, no voto vencedor da Conselheira Maria do Socorro Ferreira Aguiar, como válida a aplicação da suspensão e o aproveitamento de crédito presumido de PIS/COFINS, de que trata o art. 8º da Lei 10.925/2004, na aquisição de café de cooperativas agrícolas por empresa que se valeu de industrialização por encomenda, nos processos de preparo (melhoria de tipo, separação de defeitos, peneiração, etc.)e blend de café por armazéns gerais terceirizados. Importa assinalar que não há qualquer restrição legal à tomada de crédito presumido de PIS/COFINS para os casos em que a produção alimentícia se dê, no todo ou em parte, através de terceirização. Ao meu ver, no caso do PIS/COFINS, deve-se levar em consideração que o serviço prestado por terceiro não é bastante para descaracterizar ou invalidar o fato de que a empresa encomendante é a responsável por levar acabo o processo produtivo ou de industrialização dos insumos, de origem animal ou vegetal, destinados à alimentação humana ou animal, enquanto a empresa encomendada figura como mera prestadora de serviços no dizer da Solução antes transcrita, o terceiro industrializador efetua um serviço, integrante do custo produtivo da encomendante-, não lhe sendo possível creditar-se de PIS/COFINS sobre insumos. Em outras palavras, a mera contratação de terceiros para efetivar parte do projeto de produção em nada altera o fato de que a empresa encomendante é aquela que efetivamente produz as mercadorias de origem animal ou vegetal, enunciadas no art. 8 da Lei nº 10.925/2004, destinadas à alimentação humana ou animal, sendo-lhe, portanto, permitida a apuração de crédito presumido de PIS/COFINS não-cumulativos. Nesse aspecto, por tais razões, entendo deva ser revertida a glosa dos créditos presumidos de PIS e de COFINS. [...]” Frise-se a decisão dada pelo STJ, quando da apreciação dos EDcl nos EDcl no RESp 1.474.353/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, que consignou a seguinte ementa: “EMENTA RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PRESENÇA DE OMISSÃO. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. ARTS. 1º E 2º, DA LEI N. 9.363/96. BASE DE CÁLCULO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES PARA RESTAURAR O ACÓRDÃO DE E-STJ FLS. 404/414. 1. A jurisprudência deste STJ reconheceu que a empresa que realiza a industrialização por encomenda tem sim direito ao crédito presumido de IPI como ressarcimento das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS incidentes “EMENTA RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PRESENÇA DE OMISSÃO. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. ARTS. 1º E 2º, DA LEI N. 9.363/96. BASE DE CÁLCULO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES PARA RESTAURAR O ACÓRDÃO DE E-STJ FLS. 404/414. 1. A jurisprudência deste STJ reconheceu que a empresa que realiza a industrialização por encomenda tem sim direito ao crédito presumido de IPI como ressarcimento das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS incidentes no mercado interno. No compulsar dos precedentes, resta evidente que o direito foi reconhecido às empresas não fazendo distinção da composição da base de cálculo do benefício pretendido, abrangendo todos os custos com a industrialização por encomenda, inclusive a mão-de-obra (serviços). Nesse sentido os mais antigos precedentes desta Casa que deram origem à jurisprudência: REsp. n. 576.857 - RS, Primeira Turma, Rel. Fl. 780DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 Min. Francisco Falcão, julgado em 25 de outubro de 2005; REsp. n. 436.625 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 15 de agosto de 2006; e REsp 840919 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 20 de março de 2007. 2. Sendo assim, deve ser reconhecido o erro de premissa sobre o qual laborou o acórdão embargado. Ressalva de posição pessoal no sentido de que o cômputo dos valores agregados pelo terceiro na industrialização do bem destinado à exportação somente se tornou possível a partir da edição da Medida Provisória 2.202/2001, posteriormente convertida na Lei 10.276/2001. 3. Desta forma, o julgado deve ser retificado para dele fazer constar que a empresa produtora/exportadora tem direito ao creditamento na industrialização por encomenda a) pelos insumos (matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem) que adquire e entrega para terceira empresa realizar a industrialização; e também b) pelo valor da prestação de serviços decorrente de industrialização por encomenda (situação que pode abarca também os insumos adquiridos se o foram diretamente pela terceira empresa, além de demais dispêndios e lucros da terceira empresa embutidos no preço por ela cobrado pelo serviço prestado - valor agregado). 4. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para conhecer parcialmente e, nessa parte, negar provimento ao recurso especial da FAZENDA NACIONAL, restaurando o acórdão de e-STJ fls. 404/414.” Para a jurisprudência pacificada do STJ, há menção também dos precedentes AgRg no REsp 1314891 / RS, Primeira Turma, Rel. Min .Benedito Gonçalves, julgado em 08.05.2014; REsp 752.888 / RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 15.09.2009. É de se mencionar ainda a inteligência dos acórdãos dessa Turma, quais sejam, acórdãos 9303-005.425 e 9303-013.354: ‘CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. BASE DE CÁLCULO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. A industrialização efetuada por terceiros, visando aperfeiçoar para o uso ao qual se destina a matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem utilizados nos produtos finais a serem exportados pelo encomendante, agrega-se ao seu custo de aquisição para efeito de gozo e fruição do crédito presumido do IPI relativo ao PIS e a COFINS previsto nos artigos 1º e 2º, ambos da Lei nº 9.363/96.” Com efeito, nos termos do art. 8º da Lei 10.925/04, não há vedação quanto à constituição do referido crédito para a pessoa jurídica que produz referido produto, por meio de instrumentos próprio ou por terceiros, de tal sorte que não cabe ao intérprete distinguir o que o legislador não fez. O legislador não vedou o direito ao crédito presumido por meio de referida operação. Ademais, como mencionado no acórdão recorrido, é de se destacar a Solução de Consulta Cosit n. 631/2017, que consignou: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP EMENTA: CRÉDITO. INSUMO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. A pessoa jurídica encomendante pode descontar crédito da Contribuição para o PIS/Pasep em relação aos valores pagos a título de serviços de industrialização por encomenda, pois esses são considerados insumos na produção/fabricação de bens ou produtos destinados à venda. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 10.637, de 2002, com alterações, art. 3º, II. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS EMENTA: CRÉDITO. INSUMO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. A pessoa jurídica encomendante pode descontar crédito da Cofins em relação aos valores pagos a título de serviços de industrialização por encomenda, pois esses são considerados insumos na produção/fabricação de bens ou produtos destinados à venda. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 10.833, de 2003, com alterações, art. 3º, II” Pela íntegra da Solução, é possível extrair: “[...] 8. A operação narrada pela Consulente e desempenhada por outra pessoa jurídica consiste, em síntese, numa operação de industrialização por encomenda realizada consoante o art. 4º Decreto nº 7.212, de 15 de junho de 2010 (Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados), em que matérias-primas (MP), produtos intermediários (PI) e material de embalagem (ME), antes de serem utilizados pelo encomendante industrial, são enviados, por sua conta e ordem, para beneficiamento em um estabelecimento industrial nacional. 9. Importante salientar que essa operação tem a mesma natureza daquela realizada por conta própria, desde que, não haja faturamento por ocasião da transferência da MP, do PI e do ME da consulente. Nesse caso deve Fl. 781DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 existir apenas o pagamento pela peticionária (encomendante) relativo à prestação do serviço proveniente da industrialização de terceiros. Vale dizer, necessariamente, que a transferência da MP, do PI e do ME em foco não deve propiciar créditos de Contribuição para o PIS/Pasep e de Cofins ao terceiro industrializador. Esse tão somente deve efetuar um serviço, integrante do custo de produção da interessada.” É de se considerar ainda que a inteligência dessa Solução de Consulta se sobrepõe à outra – Solução de Consulta 330/2017 (anterior) - que determinava um corte temporal ao dispor que até 31.12.2011, as remessas de café in natura para a industrialização por encomenda não dava direito ao crédito presumido, pois não seria a pessoa adquirente do insumo agrícola a produtora da mercadoria destinada a venda. Por isso, a mudança de entendimento de turmas ordinárias do Conselho Administrativo Fiscal. Nesse ponto, é de se transcrever o art. 1º, inciso II, do ADI 4/2022, que estabelece que na hipótese de alteração do entendimento expresso em solução de consulta sobre a interpretação tributária, se favorável, será aplicado também ao período abrangido pela solução de consulta anteriormente proferida. E, nos termos do art. 33, inciso II, da IN 2058/21, as Soluções de Consulta Cosit respaldam o sujeito passivo que as aplicar, ainda que não seja o respectivo consulente, desde que se enquadre na hipótese por elas abrangidas. Nesses termos, considerando que a Solução de Consulta traz o entendimento de que a industrialização por encomenda possui a “mesma natureza daquela realizada por conta própria”, situação que garante, na ótica da Administração, o aproveitamento, por parte do encomendante, inclusive, por coerência, o crédito presumido de PIS/COFINS, é de se manter a posição do acórdão recorrido. Por tais razões, voto por reverter a glosa de créditos relativos à industrialização por encomenda. Da aquisição com fins de exportação Afirma a fiscalização que não tem direito ao crédito a compra com o fim de exportação, conforme se verifica em diversas notas fiscais que as empresas vendedoras fazem constar, sem incidência das contribuições e com ICMS diferido. Ainda, dispõe que, analisando a situação fiscal das empresa que efetuaram as vendas glosadas neste item e constata-se o seguinte: grande parte declara a maioria de suas receitas como oriundas de vendas para exportação (sem incidência de PIS/Pasep e Cofins), outras são omissas, e as poucas que as poucas que declaram algum valor de contribuição a pagar ficam inadimplentes quanto a esses valores que são inscritos em Dívida Ativa da União. O recorrente, neste ponto, se limita a dizer que não há demonstração efetiva de que houve operação com fins específicos de exportação, pois: (i) – as notas fiscais das empresas claramente atestavam a tributação e inexistência de suspensão, sendo requisito fundamental constar que era para tal finalidade; (ii) – a venda com fins específicos de exportação exige diversos requisitos, inclusive, venda para armazém alfandegário e/ou mesmo direto para o porto para tal finalidade. Contudo, não junta aos autos nenhuma prova que tenha o condão de elidir a afirmativa posta – e comprovada, pela fiscalização, quando da verificação do conteúdo das notas dessa operação. Portanto, inexistente a prova de que as aquisições foram realizadas sem qualquer fim de exportação – o que enseja incidência das contribuições e consequente direito ao crédito, nos termos do artigo 373, do Código de Processo Civil, pelo ônus da prova da certeza e liquidez do crédito tributário – artigo 170, do Código Tributário Nacional, voto pela manutenção da glosa. Do crédito dos fornecedores inaptos baixados e suspensos Fl. 782DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 Afirma a fiscalização que a recorrente não tem direito ao crédito pleiteado, porque se enquadra na perspectiva de um esquema fraudulento, e utilização de interposta pessoa (empresas de fachada), com objetivo de emissão de notas e confecção de créditos de PIS/Cofins fictícios, considerando as operações deflagradas pela Receita Federal, Ministério Público Federal e Polícia Federal, denominadas tempo de colheita e broca, nos estados do Espírito Santo e Minas Gerais. Noutro lado, afirma o contribuinte que a presunção de fraude ou simulação é indevida, porque a inaptidão das empresas foi declarada muito tempo após as operações realizadas entre eles, foi comprovado, mediante os documentos nos autos, que as operações verdadeiramente ocorreram, com a entrega dos produtos e a realização dos respectivos pagamentos. De fato, neste ponto, a razão, e as provas, assistem ao contribuinte. Em que pese a existência de diversas empresas, apelidadas de noteiras, nas operações “Tempo de Colheita” e “Broca”, em que há demonstração da inexistência das operações, através de diversos elementos de prova - sem qualquer respaldo documental, seja em relação a comprovantes de pagamentos, seja em relação aos registros contábeis, bem como demonstrado o conluio entre as empresas que fechavam tais negócios, mediante testemunhas, e estruturas evidentemente insuficientes ao sustento de toda operação, há de se considerar que a afirmação e desconsideração dos créditos pleiteados por todos adquirentes não deve ser generalizada. É necessário demonstrar o dolo e a existência de conluio, ainda que estejamos à frente da inversão do ônus da prova quando se trata de pedido de ressarcimento, restituição ou compensação. Além da autoridade fiscal ter ficado aquém de sua obrigação de motivar o ato administrativo de negativa do crédito pleiteado, o recorrente demonstrou de forma inequívoca, através das notas fiscais, escrituração contábil e comprovantes de pagamento a existência da operação – e a título do pleito quanto ao crédito, é suficiente, se inexistente prova de sua invalidade para consequente desconsideração do negócio jurídico. A fiscalização baseia-se, integralmente, em suposições e presunções, lastreadas no comportamento empresarial de empresas que foram descobertas no bojo das operações supramencionadas, além do Termo de Constatação Fiscal SEORT – constante no Volume 13 do presente processo, tecendo longas considerações sobre o panorama geral das fraudes deflagradas no setor cafeeiro, sem indicar em que medida a recorrente e suas operações fariam parte disso: Acórdão da DRJ: Termo SEORT: Fl. 783DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 Não há qualquer LASTRO DOCUMENTAL que comprove que a recorrente tenha relação direta com a fraude constatada das empresas fornecedoras envolvidas no esquema de confecção de créditos de pis/cofins. Contrário do que conduz a decisão da DRJ, geralmente nos processos que temos evidentes operações fraudulentas, não há qualquer resquício contábil concreto e coerente das operações realizadas entre adquirente e fornecedor, de fato, existem diligências que comprovam que as empresas de fachada não carregam qualquer estrutura que sustente o volume das operações, além da demonstração inequívoca de dolo e conluio, feita através de outras formas de prova, como a juntada de depoimentos de envolvidos na operação, e mais diligências realizadas nos pequenos municípios que se situavam as empresas de fachada. A exemplo disso, o acórdão julgado no CARF em 2023 é explícito: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS /PASEP Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008 PESSOAS JURÍDICAS INATIVAS, INAPTAS, BAIXADAS. OPERAÇÕES. SIMULAÇÕES. CRÉDITOS. GLOSA. Mantém-se a glosa dos créditos das contribuições sobre as aquisições de café de pessoas jurídicas cuja inexistência, de fato, ou seja, cuja incapacidade para realizarem as operações de beneficiamento/industrialização, armazenagem, classificação e vendas, foram comprovadas em processo administrativo, mediante diligências e depoimentos dos Fl. 784DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 envolvidos nas operações. INSUMOS (CAFÉ). AQUISIÇÕES. COOPERATIVAS DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA. CRÉDITOS. ALÍQUOTAS CHEIAS (1,65%/7,60%). CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. As aquisições de insumo (café beneficiado) de cooperativas de produção agropecuária, utilizado na produção de mercadorias destinadas à alimentação humana, não dão direito ao desconto de créditos das contribuições, calculados às alíquotas cheias e sim ao desconto de créditos presumidos da agroindústria. SUSPENSÃO. CEREALISTAS/EMPRESAS AGROPECUÁRIAS. VENDAS. CAFÉ CRU BENEFICIADO. APLICABILIDADE. Aplica-se a suspensão das contribuições incidentes nas compras de insumo (café beneficiado) de cerealistas e/ ou de empresas agropecuárias, utilizado na produção de mercadorias destinadas à alimentação humana. (CARF 16366720441201345 3301-012.452, Relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE, Data de Julgamento: 23/03/2023, Data de Publicação: 17/04/2023) Afirma a decisão da DRJ: Pelos documentos acostados aos autos, a título de exemplo, consta que a recorrente, para aquisição de café perante as empresas consideradas inaptas pela Receita Federal, à época da operação (vê-se que a data da consulta foi realizada em 02 de fevereiro de 2009), realizou consultas perante o site da Secretaria da Fazenda do Estado de Minas Gerais, bem como perante o site da Receita Federal, em consulta ao cartão CNPJ: Fl. 785DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 Seguida da documentação que acoberta respectiva operação, como as notas fiscais e o comprovante de pagamento, recebimento da mercadoria no local de armazenagem, além do razão analítico do período: Indaga-se, como pode o recorrente valer-se de outras formas de comprovar a idoneidade de seus fornecedores, senão pela conduta já adotada, de verificação de seus cadastros fiscais estadual e federal, além de resguardar toda documentação relativa às operações realizadas? Fl. 786DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 Não cabe ao adquirente, numa operação comercial, considerando ainda mais as numerosas operações comerciais realizadas pela recorrente, dirigir-se ao estabelecimento para verificar se suas instalações são suficientes ao que supostamente é demandado, tão menos fariam contato com os sócios, para averiguar se o nível cultural e educacional de cada um corresponderia à abertura e manutenção de uma empresa – e mesmo se assim o fizessem, e constatassem que são pessoas que não carregam o nível esperado, certamente não aprofundariam uma investigação, porque não é função precípua de uma exportadora tal atividade. Não só, não há como afirmar que sua defesa está pautada somente nas notas fiscais que foram consideradas inidôneas, conforme demonstrado com o exemplo acima, nos autos estão os documentos que comprovam pró-atividade quando da realização da operação, ao menos em consulta aos cadastros das pessoas jurídicas pretendidas como fornecedoras, além de toda escrituração contábil, e comprovantes de pagamento. A simulação supostamente ocorrida, implica em um dos motivos de invalidade dos negócios jurídicos, considerando a existência de conluio de ambas as partes, com objetivo de desviar-se de obrigações legais e enganar terceiros ao criar uma aparência de negócio que não condiz com a vontade real dos sujeitos, e a realidade operacional. Nesse contexto, as partes formalizam ato não praticado (simulação absoluta) ou ato diferente daquele efetivamente praticado (simulação relativa), atos que não se confundem com fraude à lei, a qual decorre da prática de ato doloso para afastar vedação estipulada pela lei. De todo e qualquer modo, a fraude ou simulação devem ser comprovadas, pois a conduta dependa da existência da intenção clara do agente (dolo) de praticar o ato delituoso, não comportando a modalidade culposa (negligência, imprudência ou imperícia). Na própria decisão da DRJ, para além de outros argumentos genéricos utilizados, é afirmado que não é possível comprovar a existência de conluio, extraindo-se disso a impossibilidade de comprovação do dolo quanto à participação direta e consciente da recorrente no esquema fraudulento para aproveitamento indevido de créditos de pis/cofins: Nesse sentido também entende este Tribunal: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2009 a 30/09/2009 COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. CONTAGEM DO PRAZO. DIES A QUO. A Administração Tributária tem o prazo de cinco anos, a partir da entrega da declaração de compensação - DCOMP (e não do pedido de ressarcimento - PER), para homologar ou não a compensação, sob pena de a compensação ser homologada tacitamente por decurso de prazo. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Não há que se cogitar de nulidade do auto de infração lavrado por autoridade competente e com a observância dos requisitos previstos na legislação que rege o processo administrativo tributário. ATOS ANTERIORES AO LANÇAMENTO. PRINCÍPIO INQUISITÓRIO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. O procedimento fiscal que culmina no ato de lançamento é governado pelo princípio inquisitório. O direito à ampla defesa e ao contraditório somente se instalam e são exercíveis no processo administrativo (governado pelo Decreto 70.235/72 e pela Lei n. 9.784/99), que se inicia com a pretensão resistida (contencioso). PIS. COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. EXPORTAÇÃO. SIMULAÇÃO. FRAUDE À LEI. FALTA DE PROVA. MANUTENÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO E SEUS EFEITOS TRIBUTÁRIOS. Não estando Fl. 787DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 comprovada a simulação ou a fraude à lei das operações praticadas, o crédito não cumulativo das contribuições sociais, relativo às entradas dos produtos posteriormente exportados, não pode ser glosado. NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS. GLOSA DE CRÉDITO. Tratando-se de emissão de notas por empresas inaptas, e não tendo sido comprovado o pagamento e a efetiva movimentação das mercadorias descritas nas notas fiscais, cabível a glosa do crédito básico da Contribuição ao PIS e da COFINS. (CARF 10660902324201397 3402-009.038, Relator: Não informado, Data de Julgamento: 21/09/2021, Data de Publicação: 19/10/2021) Como dito, inicialmente, é necessário demonstrar o dolo e a existência de conluio, ainda que estejamos à frente da inversão do ônus da prova quando se trata de pedido de ressarcimento, restituição ou compensação. A Súmula 509, do Superior Tribunal de Justiça – ainda que não tenha aplicabilidade obrigatória no âmbito deste Conselho Administrativo, aduz que é lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda. Ora, ainda que fale sobre ICMS, extrai-se que a boa-fé é presumida, e que qualquer movimento ou entendimento contrário à operação realizada, deve ser carreada de prova para sua desconsideração. Para além da Súmula 509, há de se considerar o precedente de caráter vinculante a este Conselho Administrativo – REsp 1148444, julgado sob a sistemática de recurso repetitivo – Tema 272, sob a seguinte ementa: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE ICMS. APROVEITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE). NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. 1. O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação (Precedentes das Turmas de Direito Público: EDcl nos EDcl no REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 11.03.2008, DJe 10.04.2008; REsp 737.135/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ 23.08.2007; REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 07.08.2007, DJ 10.09.2007; REsp 246.134/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 06.12.2005, DJ 13.03.2006; REsp 556.850/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.04.2005, DJ 23.05.2005; REsp 176.270/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 27.03.2001, DJ 04.06.2001; REsp 112.313/SP, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 16.11.1999, DJ 17.12.1999; REsp 196.581/MG, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 04.03.1999, DJ 03.05.1999; e REsp 89.706/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em 24.03.1998, DJ 06.04.1998). 2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à espécie, o artigo 136, do CTN, segundo o qual "salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato" (norma aplicável, in casu, ao alienante). Fl. 788DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 3. In casu, o Tribunal de origem consignou que: "(...)os demais atos de declaração de inidoneidade foram publicados após a realização das operações (f. 272/282), sendo que as notas fiscais declaradas inidôneas têm aparência de regularidade, havendo o destaque do ICMS devido, tendo sido escrituradas no livro de registro de entradas (f. 35/162). No que toca à prova do pagamento, há, nos autos, comprovantes de pagamento às empresas cujas notas fiscais foram declaradas inidôneas (f. 163, 182, 183, 191, 204), sendo a matéria incontroversa, como admite o fisco e entende o Conselho de Contribuintes." 4. A boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais declaradas inidôneas após a celebração do negócio jurídico (o qual fora efetivamente realizado), uma vez caracterizada, legitima o aproveitamento dos créditos de ICMS. 5. O óbice da Súmula 7/STJ não incide à espécie, uma vez que a insurgência especial fazendária reside na tese de que o reconhecimento, na seara administrativa, da inidoneidade das notas fiscais opera efeitos ex tunc, o que afastaria a boa-fé do terceiro adquirente, máxime tendo em vista o teor do artigo 136, do CTN. 6. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 1.148.444/MG, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 14/4/2010, DJe de 27/4/2010.) Afirma o acórdão, de forma clara, que a nota considerada inidônea em momento posterior à operação, que restou comprovada pelo adquirente de boa-fé, não tem o condão de embasar a desconsideração do negócio jurídico: Nada obstante, a jurisprudência das Turmas de Direito Público é no sentido de que o comerciante que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) tenha sido, posteriormente declarada inidônea, é considerado terceiro de boa-fé, o que autoriza o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, desde que demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada (em observância ao disposto no artigo 136, do CTN), sendo certo que o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação. A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à espécie, o artigo 136, do CTN, segundo o qual "salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato". Ainda, e importante destacar que tal presunção deve ser elidida mediante provas suficientes e hábeis para tanto, e que a mera inidoneidade das notas fiscais, em momento posterior não é suficiente, se comprovado o pagamento e a efetividade da operação com a entrega da mercadoria, por força do artigo 82, parágrafo único, da Lei 9.430/1996: Art. 82. Além das demais hipóteses de inidoneidade de documentos previstas na legislação, não produzirá efeitos tributários em favor de terceiros interessados o documento emitido por pessoa jurídica cuja inscrição no CNPJ tenha sido considerada ou declarada inapta. (Redação dada pela Lei nº 14.195, de 2021) Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos em que o adquirente de bens, direitos e mercadorias ou o tomador de serviços comprovarem a efetivação do pagamento do preço respectivo e o recebimento dos bens, direitos e mercadorias ou utilização dos serviços. Extrai-se da supramencionada norma que os efeitos tributários serão produzidos e mantidos, ainda que para notas fiscais consideradas inidôneas, quando há efetiva comprovação do pagamento e da realização da operação desconsiderada pela fiscalização. Fl. 789DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 Portanto, nesse sentido, considerando a inexistência de provas suficientes a comprovar o dolo e a ocorrência de conluio entre as empresas consideradas inaptas/baixadas e a recorrente, bem como pelas provas colacionadas aos autos – que cabalmente, em quantidade e qualidade, demonstram a efetividade das operações, seja em relação à comprovação do pagamento, a emissão de notas fiscais, e entrega da mercadoria, não há que se falar em simulação ou fraude, presumindo-se a boa-fé de terceiro adquirente, com a manutenção dos efeitos tributários pertinentes à operação, conforme exposto. Nesse sentido, e enfim, reverto a glosa para reconhecer o direito ao crédito nas operações realizadas com empresas inaptas/baixadas. Conclusão Ante o exposto, em resumo às considerações tecidas em cada um dos tópicos do presente acórdão: i) Voto pela nulidade da decisão da DRJ, considerando evidente cerceamento de defesa, disposto pelo artigo 59, do Decreto 70.235/1972, tendo em vista a inexistência de análise do conjunto probatório presente nos autos pelos auditores; ii) Se vencida na nulidade, voto por: - Reverter as glosas de créditos relativos à agroindústria; - Reverter as glosas de crédito relativas à industrialização por encomenda; - Manter a glosa relativa aos créditos de aquisições com fins de exportação; - Reverter as glosas de créditos relativas à industrialização por encomenda; - Reconhecer o direito à atualização monetária pela taxa Selic do ressarcimento deferido, após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo fisco; - Reverter as glosas relativas aos créditos oriundos de operações com pessoas jurídicas inaptas, baixadas ou suspensas. É como voto. (documento assinado digitalmente) Mariel Orsi Gameiro Voto Vencedor Conselheira Denise Madalena Green, Redatora designada. Com todo respeito, ouso divergir da Ilustre Relatora quanto à nulidade do Acórdão da DRJ arguida pela recorrente, bem como pela possibilidade de creditamento ordinário/integral de PIS/COFINS sobre aquisições de café cru das cooperativa. Da preliminar de nulidade do acórdão recorrido - alteração de critério jurídico: A recorrente suscita a nulidade da decisão recorrida sob a alegação de mudança de critério jurídico, em trazer em sede de julgamento novos argumentos de acusação contra a contribuinte, inovando a lide após a apresentação de defesa. Fl. 790DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 Explica a recorrente que a alteração do critério jurídico decorreu do fato de que, no despacho decisório, o fundamento da decisão parcialmente denegatória havia sido a suposta inidoneidade dos fornecedores, vindo a DRJ a se amparar na ocorrência de interposição fraudulenta de empresas de “fachada”, adotando-se como exemplo operações da Polícia Federal realizadas em outras empresas do setor. Ainda de acordo com o recorrente, a própria DRJ reconheceu que as operações haviam ocorrido, com a efetiva entrega das mercadorias e o correspondente pagamento, sem, contudo, reconhecer o direito creditório. Sem razão a recorrente nesse ponto. Vejamos. As nulidades são tratadas nos arts. 59 e 60 do Decreto no 70.235/72, segundo os quais somente serão declarados nulos os atos na ocorrência de decisões ou despachos lavrados ou proferidos por pessoa incompetente ou dos quais resulte inequívoco cerceamento do direito de defesa à parte. No presente caso, o acórdão foi proferido por autoridade competente e foi ofertado à recorrente tudo que a lei determina para sua defesa, tanto que seu recurso esta sendo julgado. Ressalta-se que a nulidade do ato deve ser vista como impossibilidade do contribuinte se manifestar no processo administrativo fiscal em tempo hábil bem como a impossibilidade de acesso aos motivos pelos quais obteve determinada decisão. Esse não é o caso dos autos, o campo enquadramento legal constou as informações necessárias para elaboração da defesa, e o acórdão ora recorrido foi levado ao conhecimento da recorrente, tanto que a contribuinte se defendeu de forma clara e inequívoca contra os motivos que levaram a autoridade fiscal a não homologar completamente o seu pedido de compensação, bem como a decisão de piso não reformar o Despacho Decisório. Outrossim, o dispositivo legal invocado pela recorrente (art. 146 do CTN 1 ), trata de modificação critério jurídico adotado em relação à prévio ato de lançamento tributário, realizado pela autoridade administrativa (lançamento de ofício), e que a alteração do critério jurídico aplicado anteriormente seja introduzida por meio de ato de autoridade administrativa (ato de ofício) ou de decisão administrativa ou judicial, e que tanto o lançamento quanto o ato de ofício ou decisório refiram-se a um mesmo sujeito passivo. Assim, com base no teor do referido preceito legal, verifica-se que três condições deverão ser atendidas para que haja a configuração da mudança do critério jurídico, no âmbito do ato administrativo de lançamento tributário, a saber: a) haja um prévio ato de lançamento de ofício, em que a autoridade administrativa tenha adotado um determinado critério jurídico; b) a modificação do critério jurídico anteriormente aplicado seja introduzida pela autoridade administrativa (mediante ato de ofício) ou pelo órgão julgador administrativo ou judicial (por meio de decisão administrativa ou judicial); e, c) tanto o ato de lançamento quanto o ato de ofício e as decisões administrativa e judicial refiram-se a um mesmo sujeito passivo. No caso presente não se verificou nenhuma das citadas condições, portanto, inaplicável ao caso em tela o disposto citado comando normativo, de forma que afasto a nulidade arguida. 1 Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução. Fl. 791DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 Do mérito - crédito integral- glosa de créditos - aquisições de café cru das cooperativas: Segundo a fiscalização, a suspensão da incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nos casos previstos no art. 9° da Lei n° 10.925, de 2004, tem caráter obrigatório e aplica-se nas vendas para agroindústria com finalidade de industrialização e portanto, as vendas de produtos agropecuários as pessoas jurídicas relacionadas no caput do art 8°, da Lei n° 10.925/2004, não gera direito a crédito normal (ordinário). No intuito de conferir maior segurança a análise dos créditos a Autoridade Fiscal realizou a circularização dos fornecedores da recorrente apresentado no Anexo II, do Termo de Constatação Fiscal, juntado aos autos do processo nº 13656.720077/2010-17, referente o crédito pleiteado pela empresa ora recorrente, relativo ao 1º trimestre de 2009, de relatoria da Ilustre Conselheira Mariel Orsi Gameiro, analisado conjuntamente com outros processos, inclusive este, julgado nesta mesma sessão, demonstrando que após intimações, tais empresas confiram que realizaram a venda com suspensão/não recolhimento de PIS/COFINS. Sobre esse ponto, destaca o Fisco: - Os seguintes fornecedores circularizados confirmam a venda com suspensão/não recolhimento de PIS/COF1NS: Sociedade Agrícola Primavera (fl. 671), JCM Comércio de Café (fl. 743), Hallfa Comércio de Café (fl. 702), O. F. Neto (fl! 757) A. M. Alves (fl. 687), S. Â. M. Saraiva (fl. 773), Comércio de Café Vargem Grande (fl. 845), Rossilho Agronegócios (fl. 782), Carlos Alberto de Vasconcellos (fl. 769). O contador João Carlos Kleinpfel Vieira, responsável pelas empresas que a seguir, respondeu à intimação (fl. 917, 960 e 961) informando que as empresas Modena Café Ltda, CNPJ 10.244.063/0002-28; L F de Oliveira, CNPJ 10.525.865/0001-25; Arnaldo Roberto, CNPJ 10.295.543/0001-37; D de S Teixeira, CNPJ 08.755.351/0001-14; Novos Grãos Comércio de Café Ltda, CNPJ 6.129.328/0001-99; Teixeiras Com de Café Ltda, CNPJ 07.715.696/0001- 81; R L de Souza, CNPJ 09.493.764/0001-30 e Delta Com de Café Ltda, CNPJ .10.927.551/0001-59, efetuaram vendas à Exportadora de Café Guaxupé como sendo esta empresa preponderantemente exportadora e, por conseguinte, sem incidência de PIS/COFINS. O total das operações em que os fornecedores alegam venda com suspensão de PIS/COFINS remonta a cifra de R$ 27.416.405,02 correspondendo a um crédito de PIS e COFINS no valor de R$ 2.536.017,46, indevidamente pleiteado. Ainda, segundo informação constante do citado TCF, foram acostados nos autos do Processo nº 13656.720077/2010-17, às fls. 2609/2617, as fichas 07A do DACON, das cooperativas agroindustriais, que forneceram café à empresa Exportadora de Café Guaxupé demonstrando que elas excluíram da base de cálculo do PIS/COFINS as vendas de café à referida empresa. Aduz o Fisco que tendo em vista que os repasses aos associados das cooperativas não são tributados e que as aquisições da recorrente são feitas diretamente dos associados (a cooperativa é mera mandatária) há vedação legal para apropriação dos créditos de aquisições não sujeitas aos pagamentos das contribuições, nos termos do artigo 3° § 2° incisos I e II das Leis 10.833/03 e 10.687/02: Art. 3° (...) § 2º Não dará direito a crédito o valor: I - de mão-de-obra paga a pessoa física; e II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo Fl. 792DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. Nesta hipótese, conclui o Auditor Fiscal que o único crédito possível seria o presumido, o qual, no entanto, não pode ser objeto de compensação com outros tributos, devendo ser aproveitado no próprio trimestre de referência, no pagamento das contribuições. Logo abaixo destaco um trecho do Acórdão da DRJ sobre a interpretação adotada. Outra estratégia usada consiste no fato de se adquirir o café de cooperativas e cerealistas como se fossem para revenda. Assim, nos termos da legislação de regência, as vendas devem ser efetuadas sem a suspensão das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins prevista no art. 9º acima, ou seja, o vendedor fica obrigado ao pagamento dessas contribuições. No entanto, a empresa vendedora (muitas vezes uma cooperativa), mesmo informando na nota fiscal que efetuou a venda “sem suspensão”, ao preencher o Dacon respectivo considera a venda como se fosse “com suspensão”, ou seja, como se fosse para industrialização e não para revenda, não pagando a contribuição devida. Quando questionada por uma autoridade fiscal ela simplesmente responde que errou ao emitir a nota fiscal. A questão é que esse fato se repete em praticamente todas as notas fiscais emitidas para um determinado grupo de empresas, todas elas grandes exportadoras, o que induz a se acreditar na existência de acordo escuso entre vendedores e compradores no sentido de se produzir ilegalmente créditos a serem ressarcidos, o que gera enorme prejuízo aos cofres públicos. (...) Quanto a questão das aquisições de cooperativas, analisamos a situação fiscal das que efetuaram vendas à manifestante e constatamos que todas elas declaram que suas receitas são originárias de vendas sem a incidência de PIS/Pasep e Cofins, ou seja, ainda que na nota fiscal conste que a mercadoria saiu sem a suspensão das contribuições, essas aquisições só podem gerar créditos presumidos, visto que, como se disse, foram na verdade adquiridas com a suspensão do PIS/Pasep e da Cofins. Em resposta a recorrente afirma que as aquisições de produtoras de café não estão sujeitas à suspensão de PIS e COFINS, nos termos do artigo 9° § 1° inciso II da Lei 10.925/04 e da IN nº 635/06. Em assim sendo, tendo em vista que em todas as compras da recorrente figuraram como vendedores produtores de café, e que estes últimos destacaram o PIS e a COFINS em nota fiscal (coligidas aos autos), ela faz jus ao crédito básico de PIS COFINS, cuja cópia acompanha o petitório. Assim, a recorrente não tinha qualquer conhecimento de eventual ilicitude perpetrada por seus fornecedores. Ao final, assevera que agiu de boa‐fé e nos escritos moldes da legislação tributária. Sem razão a recorrente. Vejamos. As questões em análise no presente processo não são novas neste Colendo Colegiado e são alvo de uniforme e remansosa jurisprudência, conforme se depreende do Acórdão 3401-007.019, de relatoria do Ilmo. Conselheiro Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, e por concordar com o entendimento nele exposto, passo a reproduzi-lo, apenas na parte que se refere ao tema, e adotá-lo como razão de decidir: 2.2.4. Entre as barreiras para a concessão do crédito básico à recorrente a fiscalização cita que “as sociedades cooperativas têm personalidade jurídica e assim são consideradas pessoas jurídicas mas as operações com seus associados não têm natureza de atos comerciais. A cooperativa agropecuária quando recebe a produção do associado não esta praticando ato de comércio de compra mas esta agindo como mera mandatária. A cooperativa ao fazer a operação de venda do produto para empresa comercial ou industrial não está, também, praticando ato de comércio porque a Fl. 793DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 venda é considerada feita pelo associado e a compra feita pela empresa adquirente. A cooperativa é mera mandatária” (grifos no original). 2.2.4.1. O caput do artigo 79 da Lei 5.764/71 (Lei das Cooperativas) define como limite positivo do conceito de ato cooperativo as transações internas, entre cooperativa, pessoas físicas e demais cooperativas àquela associada; já o Parágrafo Único do mesmo artigo demarca o limite negativa do ato cooperativo: não são atos cooperativos as operações de mercado e os contratos de compra e venda de mercadorias: Art. 79. Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais. Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria. 2.2.4.2. O artigo 86 da Lei das Cooperativas dispõe que esta poderá “fornecer bens e serviços a não associados”. Tais atos, de saída, encontram-se fora do limite positivo do ato cooperativo eis que são entabulados com não associados. Aliás, não por um acaso, o artigo 86 encontra-se em seção distinta do artigo 79 da Lei 5.764/71, nomeada de Operações da Cooperativa (dentro do limite negativo, portanto). Destarte, a Cooperativa em sua atividade (e naquilo que importa a solução do litigio em questão) pode praticar dois tipos de atos: os cooperativos (sempre com seus associados) e os não cooperativos (atos e negócios jurídicos comuns com terceiros não associados). Em idêntico sentido o Ministro Napoleão Nunes Maia ao editar Precedente Vinculante (Tema 363 – REsp 1.141.667/RS) sobre tema correlato: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. NÃO INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS NOS ATOS COOPERATIVOS TÍPICOS. APLICAÇÃO DO RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 8/2008 DO STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os RREE 599.362 e 598.085 trataram da hipótese de incidência do PIS/COFINS sobre os atos (negócios jurídicos) praticados com terceiros tomadores de serviço; portanto, não guardam relação estrita com a matéria discutida nestes autos, que trata dos atos típicos realizados pelas cooperativas. Da mesma forma, os RREE 672.215 e 597.315, com repercussão geral, mas sem mérito julgado, tratam de hipótese diversa da destes autos. 2. O art. 79 da Lei 5.764/71 preceitua que os atos cooperativos são os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais. E, ainda, em seu parág. único, alerta que o ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria. 3. No caso dos autos, colhe-se da decisão em análise que se trata de ato cooperativo típico, promovido por cooperativa que realiza operações entre seus próprios associados (fls. 124), de forma a autorizar a não incidência das contribuições destinadas ao PIS e a COFINS. 4. O Parecer do douto Ministério Público Federal é pelo provimento parcial do Recurso Especial. 5. Recurso Especial parcialmente provido para excluir o PIS e a COFINS sobre os atos cooperativos típicos e permitir a compensação tributária após o trânsito em julgado. 6. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008 do STJ, fixando-se a tese: não incide a contribuição destinada ao PIS/COFINS sobre os atos cooperativos típicos realizados pelas cooperativas. Voto: 1. Inicialmente, cumpre ressaltar que os RREE 599.362 e 598.085 trataram da hipótese de incidência do PIS/COFINS sobre os atos (negócios jurídicos) Fl. 794DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 praticados com terceiros tomadores de serviço; portanto, não guardam relação estrita com a matéria discutida nestes autos, que trata dos atos típicos realizados pelas cooperativas. (...) 3. Evidencia-se que a discussão travada na Corte insere-se no conceito daquilo que não é ato cooperativo quando a cooperativa tem faturamento ao estabelecer relação com terceiros não cooperados. Contudo, resta agora a definição de ato cooperado típico realizado pelas cooperativas, capaz de afastar a incidência das contribuições destinadas ao PIS/COFINS. 2.2.4.3. Por oportuno, no Recurso Extraordinário 599.362 (Repercussão Geral, Tema 323) o Ministro Dias Toffoli deixa claro que “na operação com terceiros – contratação de serviços ou vendas de produtos – [a cooperativa] não surge como mera intermediária de trabalhadores autônomos, mas, sim, como entidade autônoma, com personalidade jurídica própria, distinta da dos trabalhadores associados”: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Artigo 146, III, c, da Constituição Federal. Adequado tratamento tributário. Inexistência de imunidade ou de não incidência com relação ao ato cooperativo. Lei nº 5.764/71. Recepção como lei ordinária. PIS/PASEP. Incidência. MP nº 2.158-35/2001. Afronta ao princípio da isonomia. Inexistência. 1. O adequado tratamento tributário referido no art. 146, III, c , CF é dirigido ao ato cooperativo. A norma constitucional concerne à tributação do ato cooperativo, e não aos tributos dos quais as cooperativas possam vir a ser contribuintes. 2. O art. 146, III, c , CF pressupõe a possibilidade de tributação do ato cooperativo ao dispor que a lei complementar estabelecerá a forma adequada para tanto. O texto constitucional a ele não garante imunidade ou mesmo não incidência de tributos, tampouco decorre diretamente da Constituição direito subjetivo das cooperativas à isenção. 3. A definição do adequado tratamento tributário ao ato cooperativo se insere na órbita da opção política do legislador. Até que sobrevenha a lei complementar que definirá esse adequado tratamento, a legislação ordinária relativa a cada espécie tributária deve, com relação a ele, garantir a neutralidade e a transparência, evitando tratamento gravoso ou prejudicial ao ato cooperativo e respeitando, ademais, as peculiaridades das cooperativas com relação às demais sociedades de pessoas e de capitais. 4. A Lei nº 5.764/71 foi recepcionada pela Constituição de 1988 com natureza de lei ordinária e o seu art. 79 apenas define o que é ato cooperativo, sem nada referir quanto ao regime de tributação. Se essa definição repercutirá ou não na materialidade de cada espécie tributária, só a análise da subsunção do fato na norma de incidência específica, em cada caso concreto, dirá. 5. Na hipótese dos autos, a cooperativa de trabalho, na operação com terceiros – contratação de serviços ou vendas de produtos - não surge como mera intermediária de trabalhadores autônomos, mas, sim, como entidade autônoma, com personalidade jurídica própria, distinta da dos trabalhadores associados. 6. Cooperativa é pessoa jurídica que, nas suas relações com terceiros, tem faturamento, constituindo seus resultados positivos receita tributável. 7. Não se pode inferir, no que tange ao financiamento da seguridade social, que tinha o constituinte a intenção de conferir às cooperativas de trabalho tratamento tributário privilegiado, uma vez que está expressamente consignado na Constituição que a seguridade social “será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei” (art. 195, caput , da CF/88). Fl. 795DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 8. Inexiste ofensa ao postulado da isonomia na sistemática de créditos conferida pelo art. 15 da Medida Provisória 2.158-35/2001. Eventual insuficiência de normas concedendo exclusões e deduções de receitas da base de cálculo da contribuição ao PIS não pode ser tida como violadora do mínimo garantido pelo texto constitucional. 9. É possível, senão necessário, estabelecerem-se diferenciações entre as cooperativas, de acordo com as características de cada segmento do cooperativismo e com a maior ou a menor necessidade de fomento dessa ou daquela atividade econômica. O que não se admite são as diferenciações arbitrárias, o que não ocorreu no caso concreto. 10. Recurso extraordinário ao qual o Supremo Tribunal Federal dá provimento para declarar a incidência da contribuição ao PIS/PASEP sobre os atos (negócios jurídicos) praticados pela impetrante com terceiros tomadores de serviço, objeto da impetração. 2.2.4.4. Em assim sendo, inobstante a eloquência do argumento da fiscalização, restou definido em Precedentes Vinculantes que a) a venda de cooperativa para terceiros (não associados) não é ato cooperado e b) a cooperativa ao vender para terceiros não age como mera mandatária das pessoas físicas que lhe compõe, pratica ato jurídico próprio, no caso em liça de compra e venda de mercadorias. 2.2.5. O segundo obstáculo para a concessão do crédito básico de PIS/COFINS para a Recorrente, segundo a fiscalização, encontra-se no descrito no artigo 8° e 9° da Lei 10.925/04, isto é, a “suspensão da incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins nos casos previstos no art. 9° da Lei n° 10.925, de 2004, tem caráter obrigatório e aplica-se nas vendas para agroindústria com finalidade de industrialização e portanto, as vendas de produtos agropecuários As pessoas jurídicas relacionadas no caput do art 8°, da Lei n° 10.925/2004, não gera direito a crédito normal (ordinário)”. 2.2.5.1. Os artigos 8° e 9° da Lei 10.925/04 estabelecem, respectivamente, hipóteses de concessão de crédito presumido de PIS e COFINS e de suspensão das mesmas contribuições nos seguintes termos: Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) § 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas de: I - cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, 12.01 e 18.01, todos da NCM; (...) III - pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária. (...) § 6º Para os efeitos do caput deste artigo, considera-se produção, em relação aos produtos classificados no código 09.01 da NCM, o exercício cumulativo das atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos Fl. 796DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (Revogado pela Medida Provisória nº 545, de 2011) (Revogado pela Lei nº 12.599, de 2012). § 7º O disposto no § 6º deste artigo aplica-se também às cooperativas que exerçam as atividades nele previstas. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (Revogado pela Medida Provisória nº 545, de 2011) (Revogado pela Lei nº 12.599, de 2012). Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) I - de produtos de que trata o inciso I do § 1º do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoas jurídicas referidas no mencionado inciso; (...) III - de insumos destinados à produção das mercadorias referidas no caput do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoa jurídica ou cooperativa referidas no inciso III do § 1º do mencionado artigo. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) § 1º O disposto neste artigo: (...) II - não se aplica nas vendas efetuadas pelas pessoas jurídicas de que tratam os §§ 6º e 7º do art. 8º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) 2.2.5.2. Reorganizando as normas acima e adequando-as ao caso concreto temos que: 2.2.5.2.1. A pessoa jurídica que padronize, beneficie, prepare e misture tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separe por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial – ou seja, produza - o café (artigo 8° § 6°) poderá deduzir crédito presumido de PIS/COFINS nas aquisições de cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar café (artigo 8° § 1° inciso I) e de cooperativas de produção agropecuária (artigo 8° § 1° inciso III); 2.2.5.2.2. A incidência de PIS/COFINS fica suspensa nas vendas de café feitas por cerealistas (artigo 9° caput inciso I) e nas vendas de pessoas jurídicas e cooperativas (artigo 9° caput inciso II) salvo nas vendas de pessoas jurídicas e cooperativas que produzam café. 2.2.5.3. Somando as duas normas e a hipótese descrita no artigo 3° §§ 2° e 3° das Leis 10.833/03 e 10.687/02: 2.2.5.3.1. A pessoa jurídica que produza o café poderá deduzir crédito presumido de PIS e COFINS das aquisições de cerealistas de café e das aquisições de insumos de pessoa jurídica e cooperativas, ambos agropecuários, - e, em contraponto, estas empresas gozam de suspensão de PIS e COFINS em suas vendas -, salvo das pessoas jurídicas e cooperativas produtoras de café; 2.2.5.3.2. A pessoa jurídica que produza o café poderá deduzir crédito básico de PIS e COFINS de pessoas jurídicas e cooperativas também produtoras de café, que, em contraponto, não gozam de suspensão de PIS e COFINS. 2.2.5.4. Destarte, resta claro que a diferença entre a concessão de crédito básico e o crédito presumido no presente caso é a atividade do vendedor: se produtor de café, há direito ao crédito básico, caso contrário, crédito presumido. Portanto, importa-nos avaliar se a operação anterior, realizada pela cooperativa, estava submetida ao processo de produção descrito nos §§ 6º e 7º do art. 8º da Lei nº 10.925/2004. Caso positivo, seria reconhecido o direito ao creditamento integral nas aquisições de café. Caso negativo, não seria possível o direito ao crédito na forma pretendida pela recorrente, sendo aplicável a suspensão da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins de que trata o art.9º da Lei nº10.925/2004. Fl. 797DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 Voltando ao caso concreto, a recorrente informa que juntou aos autos (Doc 02 da Manifestação de Inconformidade) declarações emitidas por algumas cooperativas informando que as vendas foram tributadas pelas contribuições ao PIS/COFINS. A partir dos nomes e do CNPJ foi criada a lista abaixo (a partir de consulta ao comprovante de inscrição e situação cadastral – EXCETO EMPRESAS BAIXADAS LISTADAS NO TÓPICO “F”) que indica o código de atividade por cooperativa emitente da Nota Fiscal: Nome da empresa CNPJ CNAE Cooperativa Regional de Cafeicultores em Guaxupe LTDA Cooxupe 20.770.566/0005-33 Principal: 46.21-4-00 - Comércio atacadista de café em grão ⇩ Secundária(s): 52.11-7-01 - Armazéns gerais - emissão de warrant Cooperativa de Cafeicultores Japy Ltda. - COCAPY 10.922.118/0001-20 4621-4/00 - Comércio atacadista de café em grão Cooperativa da Cafeicultores e Agropecuaristas - COCAPEC 54.772.017/0001-96 46.21-4-00 - Comércio atacadista de café em grão 46.19-2-00 - Representantes comerciais e agentes do comércio de mercadorias em geral não especializado 10.81-3-01 - BENEFICIAMENTO DE CAFÉ 10.81-3-02 - TORREFAÇÃO E MOAGEM DE CAFÉ 52.11-7-01 - ARMAZÉNS GERAIS - EMISSÃO DE WARRANT Nesse ponto, ressalta-se que o beneficiamento do café é a retirada da casca do café, a transformação do café em coco para café em grãos – nos termos da Comissão Nacional de Classificação de Atividade do IBGE, e a torrefação é a torra do grão e a moagem a trituração do grão torrado para a formação do pó. Embora consistam em atividades complexas, beneficiamento, torra e moagem, singularmente, não preenchem os requisitos legais para serem consideradas produção de café. O § 6° do artigo 8° da Lei 10.925/04 dispõe que a produção de café são, cumulativamente, “as atividades de padronizar, beneficiar, preparar e misturar tipos de café para definição de aroma e sabor (blend) ou separar por densidade dos grãos, com redução dos tipos determinados pela classificação oficial”. O fato também das notas fiscais trazerem em seu bojo o destaque das contribuições sociais integrais, sem a expressão de “Venda efetuada com suspensão da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS", exigida art. 2º , § 2º, da IN SRFB n° 660/06, isso não legitima a tomada de crédito ordinário integral efetuada pela recorrente, pois como já se demonstrou, a recorrente atendia a todos os requisitos estabelecidos para a aplicação da suspensão nas compras de café cru efetuadas com as cooperativas agropecuárias. Portanto, tratando-se de venda de produto (café cru) efetuada por cooperativa de produção agropecuária à pessoa jurídica que atenda os requisitos legais anteriormente citados, aplica-se obrigatoriamente a suspensão do PIS e da Cofins. Por decorrência, há impossibilidade legal de concessão de crédito básico de PIS e COFINS nos termos do já citado artigo 3° § 2° das Leis 10.833/03 e 10.687/02. Nesse sentido, cito os Acórdãos: 9303-008.296, 3301-011.813, 3401-007.464, 3401-007.471, 3201-010.363, 3402-008.928, dos quais destaco algumas ementas a seguir transcritas: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008 REGIME NÃO-CUMULATIVO. CRÉDITO. AQUISIÇÃO DE CAFÉ CRU EM GRÃOS A lei não autoriza o aproveitamento de crédito integral na aquisição de café cru em grãos quando a operação estiver sujeita à suspensão da incidência do Pis e da Cofins. Fl. 798DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 Recurso especial do contribuinte negado. (Acórdão nº 9303-008.296 – 3ª Turma, Processo nº 16349.000431/2009-11, Rel. Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire, Sessão de 20 de março de 2019). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP (...) INSUMOS. AQUISIÇÕES. CEREALISTAS/COOPERATIVAS DE PRODUÇÃO AGROPECUÁRIA. CRÉDITOS INTEGRAIS. O desconto de créditos, às alíquotas cheias de 1,65% e 7,60 %, respectivamente, para o PIS e a Cofins, sobre aquisições de “café cru beneficiado” de empresas cerealistas e de sociedades cooperativas de produção agropecuária, está condicionada à comprovação, mediante documentos idôneos, que tais empresas exerçam cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar aquele produto; caso contrário, o desconto/aproveitamento deve ser feito pelas alíquotas do crédito presumido da agroindústria. (...) (Acórdão nº 3301-011.813 – 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Processo nº 10845.722454/2011-18, Rel. Conselheiro José Adão Vitorino de Morais, Sessão de 28 de setembro de 2022). Ademais, inobstante o debate sobre o tipo de atividade do fornecedor da recorrente preceda a vinda do processo para esta Casa (o tema teve início com o despacho decisório da DRF), a recorrente não trouxe aos autos outro documento que não as notas fiscais e declarações emitidas pelas próprias Cooperativas, para demonstrar que seus fornecedores são produtores de café. Em assim sendo, tal qual coube a recorrente coligir provas da titularidade dos créditos, era de competência desta Casa debruçar-se somente sobre as provas trazidas aos autos, para neles fixar a incidência da norma de regência e ditar a solução legal. Oportuno ressaltar, nesse ponto, como se sabe, nos pedidos de ressarcimento, compensação ou de restituição, como o presente, o ônus de comprovar o crédito postulado permanece a cargo da contribuinte, a quem incumbe a demonstração do preenchimento dos requisitos necessários para a compensação, pois "(...) o ônus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato 2 ", postura consentânea com o art. 36 da Lei nº 9.784/1999 3 , que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. No mesmo sentido é a regra basilar extraída no inciso I do art. 373 do Código de Processo Civil 4 . Portanto, tratando-se de venda de produto (café cru) efetuada por cooperativa de produção agropecuária à pessoa jurídica que atenda os requisitos legais anteriormente citados, aplica-se obrigatoriamente a suspensão do PIS e da Cofins. Por decorrência, há impossibilidade legal de concessão de crédito básico de PIS e COFINS nos termos do já citado artigo 3° § 2° das Leis 10.833/03 e 10.687/02. 2 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros Editores, 26ª edição, 2010, p. 380. 3 Lei nº 9.784/1999 Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias. 4 Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Fl. 799DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 Por fim, há de ressaltar ainda que os créditos apurados nos termos do artigo 8º da Lei nº 10.925/2004, não podem ser objeto de compensação ou ressarcimento, servindo apenas para desconto dos valores devidos das contribuições apuradas, como se depreende da leitura dos artigos 1º e 2º do Ato Declaratório Interpretativo nº 15, de 22 de dezembro de 2005 5 e artigo 8º, §3º, II, da IN SRF nº 660/06 6 . Assim, por absoluta ausência de previsão legal, não há que se autorizar o creditamento na forma pretendida pela recorrente. Do dispositivo: Diante do exposto, afasto a preliminar de nulidade do Acórdão da DRJ arguida, e no mérito nego provimento quanto ao aproveitamento de crédito integral sobre aquisições de café cru das cooperativas. É como voto. (documento assinado digitalmente) Denise Madalena Green 5 Ato Declaratório Interpretativo nº 15, de 22 de dezembro de 2005 Art. 1º O valor do crédito presumido previsto na Lei nº 10.925, de 2004, arts. 8º e 15, somente pode ser utilizado para deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) apuradas no regime de incidência não-cumulativa. Art. 2º O valor do crédito presumido referido no art. 1º não pode ser objeto de compensação ou de ressarcimento, de que trata a Lei nº 10.637, de 2002, art. 5º, § 1º, inciso II, e § 2º, a Lei nº 10.833, de 2003, art. 6º, § 1º, inciso II, e § 2º, e a Lei nº 11.116, de 2005, art. 16. 6 IN SRF nº 660/2006 DO CÁLCULO DO CRÉDITO PRESUMIDO Art. 8º Até que sejam fixados os valores dos insumos de que trata o art. 7º, o crédito presumido da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins será apurado com base no seu custo de aquisição. (...) § 3º O valor dos créditos apurados de acordo com este artigo: (...) II - não poderá ser objeto de compensação com outros tributos ou de pedido de ressarcimento. (grifou-se) Fl. 800DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 3302-013.679 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13656.720083/2010-74 Fl. 801DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13706.008734/2008-05
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Nov 12 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2006 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. APRESENTAÇÃO DOCUMENTAL. MOMENTO OPORTUNO. IMPUGNAÇÃO. EXCEÇÕES TAXATIVAS. PRECLUSÃO. De acordo com o art. 16, inciso III, do Decreto 70.235, de 1972, os atos processuais se concentram no momento da impugnação, cujo teor deverá abranger “os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância, as razões e provas que possuir, considerando-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante (art. 17 do Decreto nº 70.235, de 1972). Não obstante, a legislação de regência permite a apresentação superveniente de documentação, na hipótese desta se destinar a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Cabe a apresentação de acervo documental destinado a contrapor-se à fundamentação específica inaugurada durante o julgamento da impugnação, que não é o caso dos autos.
Numero da decisão: 2202-010.986
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, vencidas as Conselheiras Ana Cláudia Borges de Oliveira e Lilian Cláudia de Souza que lhe davam provimento. Assinado Digitalmente Thiago Buschinelli Sorrentino – Relator Assinado Digitalmente Sonia de Queiroz Accioly – Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ana Claudia Borges de Oliveira, Robison Francisco Pires, Lilian Claudia de Souza, Thiago Buschinelli Sorrentino, Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).
Nome do relator: THIAGO BUSCHINELLI SORRENTINO
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APRESENTAÇÃO DOCUMENTAL. MOMENTO OPORTUNO. IMPUGNAÇÃO. EXCEÇÕES TAXATIVAS. PRECLUSÃO. De acordo com o art. 16, inciso III, do Decreto 70.235, de 1972, os atos processuais se concentram no momento da impugnação, cujo teor deverá abranger “os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância, as razões e provas que possuir", considerando-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante (art. 17 do Decreto nº 70.235, de 1972). Não obstante, a legislação de regência permite a apresentação superveniente de documentação, na hipótese desta se destinar a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Cabe a apresentação de acervo documental destinado a contrapor-se à fundamentação específica inaugurada durante o julgamento da impugnação, que não é o caso dos autos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, vencidas as Conselheiras Ana Cláudia Borges de Oliveira e Lilian Cláudia de Souza que lhe davam provimento. Fl. 55DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-010.986 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13706.008734/2008-05 2 Assinado Digitalmente Thiago Buschinelli Sorrentino – Relator Assinado Digitalmente Sonia de Queiroz Accioly – Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ana Claudia Borges de Oliveira, Robison Francisco Pires, Lilian Claudia de Souza, Thiago Buschinelli Sorrentino, Sonia de Queiroz Accioly (Presidente). RELATÓRIO Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Trata-se de Notificação de Lançamento em nome do sujeito passivo em epígrafe, lavrada em 23/09/2008, decorrente do procedimento de revisão da sua Declaração de Ajuste Anual (DIRPF) do exercício 2006, em que foi efetuada glosa de despesas médicas no valor de R$ 15.772,14, pelos seguintes motivos: - CPF: 537.229.067-68 - Ana Camargo Pinheiro – R$ 10.080,00 – não atende as formalidades legais exigidas; - CNPJ: Golden Cross – R$ 850,00 – R$ 374,00 (valor reembolsado) – sem comprovação; - CNPJ: 29.507.878/0001-08 – CVM – R$ 5.216,14 – sem comprovação. Em decorrência deste lançamento, apurou-se Imposto de Renda Pessoa Física suplementar de R$ 2.552,15, multa de ofício de R$ 1.914,11, além de juros de mora de R$ 732,46 (calculados até 30/09/2008), totalizando um crédito tributário de R$ 5.198,72. Da Impugnação Inconformada com a Notificação de Lançamento, a contribuinte, através do instrumento de fls. 01, documentos às fls. 6/8, impugnou o lançamento em 21/10/2008, alegando que vem através da impugnação apresentar os comprovantes das despesas médicas abaixo relacionadas: - Ana Camargo - R$ 10.080,00 – “valor correto emitido em meu nome”; Fl. 56DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-010.986 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13706.008734/2008-05 3 - Golden Cross – R$ 850,00 – “o valor foi declarado integral (R$ 850,00) quando deveria ser lançado o que não foi reembolsado (R$ 476,00), ficando como valor a ser pago (R$ 374,00).” - CVM – R$ 5.216,14 – “valor correto conforme comprovante.” Cumpre esclarecer que o presente processo foi encaminhado a esta DRJ/RJI para julgamento, tendo em vista o disposto na Portaria SUTRI nº 3077/2011 de 04/07/2011, publicada no Diário Oficial de 05/07/2011. Referido acórdão foi assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA – IRPF Exercício: 2006 DEDUÇÕES. DESPESAS MÉDICAS. Na declaração de rendimentos poderãoser deduzidos os pagamentos efetuados, noano-calendário, a empresas domiciliadas no Pais, destinados A cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza. A comprovação das despesas médicas glosadas deve ser feita mediante apresentação de documentação hábil e idônea, devendo possuir os requisitos exigidos na legislação de regência. Cientificado da decisão de primeira instância em 20/05/2013, o sujeito passivo interpôs, em 14/06/2013, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que as despesas médicas estão comprovadas pelos documentos anexos ao recurso. É o relatório. VOTO Conselheiro Thiago Buschinelli Sorrentino, Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. O objeto recursal recai sobre a seguinte glosa de dedução: Fl. 57DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-010.986 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13706.008734/2008-05 4 Já em relação ao comprovante da CVM, o valor da despesa médica foi glosado por não haver comprovação do mesmo. Entretanto, entende-se que esta despesa médica deve ser comprovada especificadamente, por beneficiário, conforme determina a legislação pertinente, citada acima. Caberia a demonstração de como esta despesa médica foi efetuada, podendo a contribuinte ter trazido não só o seu comprovante de rendimentos, mas também uma declaração do órgão público, discriminando as despesas médicas. Sendo assim, o comprovante apresentado não supre a falta apontada pela fiscalização. Para boa compreensão do quadro fático-jurídico, transcrevo o seguinte trecho do acórdão-recorrido: A impugnação é tempestiva e reúne os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dela conheço. O tema da dedução tributária dos gastos incorridos com despesas médicas é tratado pelo art. 8º da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, in verbis: Art. 8º A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: I - de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não-tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II - das deduções relativas: a) aos pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias; (...) § 2º O disposto na alínea a do inciso II: I - aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II - restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III - limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes - CGC de quem os recebeu, podendo, na falta Fl. 58DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-010.986 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13706.008734/2008-05 5 de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; IV - não se aplica às despesas ressarcidas por entidade de qualquer espécie ou cobertas por contrato de seguro; V - no caso de despesas com aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias, exige-se a comprovação com receituário médico e nota fiscal em nome do beneficiário. A Instrução Normativa SRF nº 15, de 6 de fevereiro de 2001, ao tratar da comprovação de tais dispêndios dispõe: Art. 46. A dedução a título de despesas médicas é condicionada a que os pagamentos sejam especificados e comprovados com documentos originais que indiquem nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, a comprovação ser feita com a indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento.(grifei) Nesse mesmo sentido, o previsto no Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 – RIR/99: Art.80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, inciso II, alínea "a"). §1º O disposto neste artigo (Lei nº 9.250, de 1995, art. 8º, §2º): I - aplica-se, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II - restringe-se aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III-limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas-CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica-CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; (...) Por sua vez, o “caput” do artigo 73, do RIR/1999 estabelece que: Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas à comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 3º). Fl. 59DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-010.986 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13706.008734/2008-05 6 Portanto, a contribuinte está obrigada a comprovar, de forma inequívoca e mediante documentação hábil e idônea, a realização de todas as deduções informadas na declaração de ajuste anual, conforme estatui a legislação pertinente acima citada. No presente caso, em relação ao recibo de Ana Camargo Pinheiro no valor de R$ 10.080,00, fls. 06, verifica-se que o recibo apresentado atende as formalidades legais exigidas, fazendo prova, então, a contribuinte, que faz jus à dedução pleiteada. A contribuinte traz também o comprovante dos valores pagos ao plano de saúde Golden Cross, comprovando que o valor correto a ser deduzido é de R$ 476,00, haja vista ter-lhe sido restituída a quantia de R$ 374,00 pelo plano de saúde. Já em relação ao comprovante da CVM, o valor da despesa médica foi glosado por não haver comprovação do mesmo. Entretanto, entende-se que esta despesa médica deve ser comprovada especificadamente, por beneficiário, conforme determina a legislação pertinente, citada acima. Caberia a demonstração de como esta despesa médica foi efetuada, podendo a contribuinte ter trazido não só o seu comprovante de rendimentos, mas também uma declaração do órgão público, discriminando as despesas médicas. Sendo assim, o comprovante apresentado não supre a falta apontada pela fiscalização. Portanto, procede-se à exclusão da glosa no valor total de R$ 10.556,00, mantendo-se, entretanto, a glosa no valor de R$ 5.216,14, restando o Imposto de Renda Pessoa Física - Suplementar, após o julgamento, calculado da seguinte forma: Descrição Valores em Reais Valores em Reais Notificação de Lançamento Revisão de Ofício 1. Total dos Rendimentos Tributáveis Declarados 35.657,65 35.657,65 2. Omissão dos Rendimentos Apurada - 3. Total das Deduções Declaradas 18.157,60 18.157,60 4. Glosa das Deduções Indevidas 15.772,14 5.216,14 5. Prev. Oficial sobre Rendimento Omitido - - 6. Base de Cálculo Apurada (1+2-3+4-5) 33.272,19 22.716,19 7. Imposto Apurado após as Alterações (Calculado pela tabela 3.565,65 1.312,23 Fl. 60DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-010.986 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13706.008734/2008-05 7 progressiva anual) 8. Dedução de Incentivo Declarada - - 9. Glosa de Dedução de Incentivo - - 10. Total de Imposto Pago Declarado 1.013,50 1.013,50 11. Glosa de Imposto Pago - - 12. IRRF sobre Infração e/ou Carnê-Leão Pago - 13. Imposto a Pagar após Alterações (7-8+9-10+11-12) 2.552,15 298,73 14. Imposto a Pagar Declarado/Calculado - - 15. Imposto já Restituído - - 16. Imposto Suplementar 2.552,15 298,73 CONCLUSÃO Diante do acima exposto, voto no sentido de julgar PROCEDENTE EM PARTE a impugnação, MANTENDO EM PARTE o crédito tributário lançado conforme tabela acima apresentada, acrescido de multa de ofício e juros de mora calculados de acordo com a legislação vigente. Nos termos da Súmula CARF 180, “para fins de comprovação de despesas médicas, a apresentação de recibos não exclui a possibilidade de exigência de elementos comprobatórios adicionais”. Assim, a autoridade fiscal tem legitimidade e permissão para exigir do sujeito passivo a apresentação de provas complementares para acolhimento das alegadas despesas médicas efetuadas, de modo a tornar a singela apresentação de recibos insuficiente, ainda que eles atendam aos requisitos formais previstos na legislação. Sem prejuízo da estrita observância à orientação sedimentada no enunciado da Súmula CARF 180, a permissão para a exigência de comprovação complementar é ato plenamente vinculado, isto é, cuja prática não pode ser discricionária. Como qualquer ato administrativo, a rejeição das alegadas despesas médicas deve ser fundamentada e motivada. A imprescindibilidade da motivação decorre do caráter plenamente vinculado do lançamento (art. 142, par. ún., 145, III e 149 do CTN, associados à Súmula 473/STF) e da circunstância de ele se tratar de ato administrativo (art. 50 da Lei 9.784/1999). Fl. 61DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-010.986 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13706.008734/2008-05 8 Não obstante entendimento em sentido contrário, formado por ocasião do exame de recursos no âmbito da 1ª Turma Extraordinária desta 2ª Seção, observo que esta 2ª Turma Ordinária, da 2ª Câmara, desta 2ª Seção, firmou orientação quanto à impossibilidade de exame de nova documentação apresentada pelo recorrente, se ausente uma das hipóteses legais permissivas, interpretadas apenas com base no texto do Decreto 70.235/1972, sem a influência do CTN. A propósito, transcrevo o seguinte trecho de manifestação apresentada pela Conselheira Sonia de Queiroz Accioly, em assentada anterior: A deficiência da defesa na apresentação de provas, sob sua responsabilidade, não implica a necessidade de concessão de prazo. Doutro lado a preclusão processual é um elemento que limita a atuação das partes durante a tramitação do processo, imputando celeridade em prol da pretendida pacificação social. De acordo com o art. 16, inciso III, do Decreto nº 70.235, de 1972, os atos processuais se concentram no momento da impugnação, cujo teor deverá abranger “os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância, as razões e provas que possuir", considerando-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante (art. 17 do Decreto nº 70.235, de 1972). Assim não é lícito inovar após o momento de impugnação para inserir tese de defesa diversa daquela originalmente deduzida na impugnação, ainda mais se o exame do resultado tributário do Recorrente apresenta-se diverso do originalmente exposto, contrário a própria peça recursal, e poderia ter sido levantado na fase defensória. As inovações devem ser afastadas por referirem-se a matéria não impugnada no momento processual devido. Soma-se que, no recurso, o Recorrente não demonstrou a impossibilidade da apresentação documental, no momento legal, por força maior ou decorrente de fato superveniente. Ressaltado meu entendimento divergente, baseado na leitura dos arts. 142, par. ún., 145, III e 149 do CTN, e art. 50 da Lei 9.784/1999, associados à Súmula 473/STF, por força do Princípio do Colegiado, alinho-me à orientação que considera inadequada a apresentação de documentação por ocasião da interposição do recurso voluntário. Nessa linha, somente é cabível a apresentação posterior de documentos já existentes por ocasião da impugnação, se eles se destinarem a contrapor argumentação também inovadora, surgida originariamente por ocasião do julgamento da impugnação. A propósito, transcrevo a seguinte ementa: Fl. 62DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-010.986 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13706.008734/2008-05 9 Numero do processo:10120.012284/2009-11 Turma:Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção Seção:Segunda Seção de Julgamento Data da sessão:Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2021 Data da publicação:Tue Mar 15 00:00:00 UTC 2022 Ementa:ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2007 DEDUÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. RAZÕES PARA REJEIÇÃO DOS DOCUMENTOS APRESENTADOS POR OCASIÃO DA IMPUGNAÇÃO SURGIDAS DURANTE O RESPECTIVO JULGAMENTO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO CONJUNTAMENTE COM O RECURSO VOLUNTÁRIO PARA CONTRAPOSIÇÃO ESPECÍFICA À FUNDAMENTAÇÃO ADOTADA PELO COLEGIADO PRIMEIRO. POSSIBILIDADE. Em regra e sob pena de preclusão, compete ao impugnante apresentar toda a documentação necessária para subsidiar suas alegações juntamente com a impugnação (art. 16, §§ 4º, 5º e 6º do Decreto 70.235/1972). Não obstante, a legislação de regência permite a apresentação superveniente de documentação, na hipótese desta se destinar a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Cabe a apresentação de acervo documental destinado a contrapor-se à fundamentação específica inaugurada durante o julgamento da impugnação. DESPESAS MÉDICAS. PAGAMENTOS INVALIDADOS POR DEFICIÊNCIA FORMAL DA DOCUMENTAÇÃO. GLOSA DECORRENTE DA FALTA DE INDICAÇÃO DOS REQUISITOS ELEMENTARES. FALHA PARCIALMENTE SUPRIDA. O único fundamento adotado para a glosa das despesas médicas foi a ausência de requisitos formais da documentação inicialmente apresentada (art. 80 do Decreto 3.000/1999). Suprida parcialmente a deficiência formal, deve-se reconhecer o direito às despesas realizadas com tratamento médico. Numero da decisão:2001-004.652 Decisão:Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos,em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário de modo a reformar o r. acórdão-recorrido tão-somente na parte em que manteve a proibição (“glosa”) do emprego das despesas para pagamento de serviços de psicologia feitos durante o ano de 2006 em benefício de Kamylla Franco Peres Campos (CPF 730.695.821-68; CRP 09/4695), no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais). Em consequência, determino à d. autoridade fiscal que proceda ao recálculo do valor do tributo devido a título de IRPF incidente sobre os fatos havidos em 2006 e oferecidos ao ajuste anual em 2007, com o reconhecimento do direito à dedução indicada. (documento assinado digitalmente) Honorio Albuquerque de Brito - Presidente (documento assinado digitalmente) Thiago Buschinelli Sorrentino - Relator(a) Participaram do presente Fl. 63DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-010.986 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13706.008734/2008-05 10 julgamento os Conselheiros: Marcelo Rocha Paura, Thiago Buschinelli Sorrentino, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Nome do relator:THIAGO BUSCHINELLI SORRENTINO Desse modo, os documentos juntados somente por ocasião da interposição do recurso voluntário (fls. 42 – 43) não podem ser conhecidos. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso voluntário e NEGO-LHE PROVIMENTO. É como voto. Assinado Digitalmente Thiago Buschinelli Sorrentino Fl. 64DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto OLE_LINK8 OLE_LINK9

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Numero do processo: 10935.001692/2003-77
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri May 25 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Fri May 25 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IPI. AQUISIÇÕES TRIBUTADAS À ALÍQUOTA ZERO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. A regra constitucional da não-cumulatividade do IPI só permite o aproveitamento de crédito na hipótese de cobrança do tributo, o que não ocorre quando a tributação resulta em zero a pagar, como ocorre na hipótese de tributação à alíquota zero. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-02.495
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: AIRTON ADELAR HACK
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Ministério da Fazenda Fl. it Segundo Conselho de Contribuintes ci coa". w.segundanCorts dag_ Processo n2 : 10935.001692/2003-77 dant—g - -Recurso n2 :136.744. Roso t•<_,Itort.. • • - 1°- - - - • Acórdão n2 : 204-02.495 001)e'). Recorrente : INPLASLIL — INDÚSTRIA DE PLÁSTICOS DO SUDOESTE LTDA. Recorrida : DRJ-PORTO ALEGRE/RS • RI. AQUISIÇÕES TREBUTADAS À ALIQUOTA ZERO. MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTROUNTE CONFERE COMO ORtGINAL ui' DITO. IMPOSSIBILIDADE. A regra constitucional da não- c ulatividade do IPI só permite o aproveitamento de crédito na er2Si72 /1 ,/ O j ..tese de cobrança do tributo, o que não ocorre quando a idencia resulta em zero a pagar, como ocorre na hip3tes"--de Mtaria nr();:Nwais • butação à aliquota zero. Mat. Siz 1:91641 ecurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por INPLASUL —INDÚSTRIA DE PLÁSTICOS SUDOESTE LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 25 de maio de 2007. /e. 4.0. (Henáque Pitiheiro iorrer _ _ _ _ _ _ _ --Presidente L4\ • Airton Adelar Hack Relator • Participaram. ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Rodrigo Bernardes de Carvalho, Nayra Bastos Manatta. Leonardo Siade Manzan, Júlio César Alves Ramos e Flávio de Sá Munhoz. 1 •• 4? 1.•,>t ME . 'SEGONDO CONSEItie Dr; CONTECBUINTES I 21/ CC-ME ot. "rif Ministério da Fazenda CONFERE COMO ORiGINAL EL • •••; 4( Segundo Conselho de Contribuintes ;4. Brasiba Processo n2 : 10935.001692/2003-77 %MI-ia LUZ Recurso n2... : 136.744 _-- - --------— Acórdão n2 : 204-02.495 Recorrente : INPLASUL — INDÚSTRIA DE PLÁSTICOS SUDOESTE LTDA. RELATÓRIO Pedido de ressarcimento de crédito de IPI (fl. 01), baseado no Art. 153 — 3°., inciso II, apresentado em 26/08/2003 pela Recorrente, solicitou o pagamento da importância de R$ 189.946,03. A pretensão teria por motivo o cieditamento propiciado por aquisições de insumos sujeitos à aliquota zero, aplicados na industrialização de produtos tributados pelo IPI, referente ao período de 01/01/2003 a 31/03/2003. Parecer (fl. 11) opinou pela denegação do pedido, que foi efetivada pelo Despacho Decisório constante na fl. 12. Contra referida decisão, a recorrente apresentou Recurso, alegando que o IPI é informado pelo princípio constitucional da não-curnularividade, não havendo restrição, como em relação ao ICMS, aos créditos decorrentes de aquisições isentas ou acolhidas pela não incidência.. O processo foi então encaminhado para a Delegacia da Receita Federal de -Julgamento de- Porto -Alegre S),que, em -14/09/2006 emitiu-Acórdão -número 10-9.765-- - - • Turma da DRI-P0A (fls. 42 a 46), que manteve o indeferimento, por unanimidade de votos, do pedido de ressarcimento de crédito. Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados — IPI Período de apuração : 01/01/2003 a 31/03/2003 Ementa: AQUISIÇÕES ISENTAS, NÃO TRIBUTADAS OU TRIBUTADAS À ALIQUOTA ZERO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Por falta de previsão na legislação de regência do [RI, inexiste possibilidade de creditamento referente a aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem em operações isentas, não tributadas ou tributadas à aliquota zero. Solicitação indeferida. Recurso Voluntário (fls. 49 a 72) reprisa os argumentos da Recorrente, já explicitados em manifestação de inconformidade. O Recurso é tempestivo. É o relatório. li°ir - SEGUNDr COA/ERMO CONTR'3UIN TE-1• ir a 4, 1 CON:-E:C OR;GINAL 22 CC-MF Ministério da Fazenda 13 ( 0 4— I O FLg, ti 2•, 4". Segundo Conselho de Contribuintes ,k Processo 112 : 10935.001692/2003-77 Maria ur .92[Nol,ais NI., Ni. 1:91611 Recurso te_ .: _136.744 _ _ _ .-- Acórdão 112 : 204-02.495 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR AIRTON ADELAR HACK A competência da União para instituição do TI é trazida pelo art. 153,1V, CF: Artigo 153— Compete à União Federal instituir imposto sobre: IV — produtos industrializados § 3°— O imposto previsto no inciso IV: II — será ao-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores; O inciso II do §3° traz a regra da não-cumulatividade que deve ser observada no Ocorre que, iniciahnente, vemos que a não-cumulatividade não se trata de princípio, mas sim de regra constitucional. Ou seja, não se trata de mero valor, objetivo ou finalidade que o sistema tributário deve observar, como seria a formulação de um princípio, mas trata-se de regra constitucional, com uma determinada previsão legal abstrata que, quando ocorre no mundo real, deve gerar a conseqüência prevista pela própria regra. De outra forma, se a previsão abstrata não ocorre no mundo real, a conseqüência prevista não se aplica. Aplicado ao caso, observa-se a previsão hipotética da regra constitucional: a cobrança do IPI na aquisição de matérias primas. Observando-se que determinado fato do mundo real preenche a previsão hipotética, "deve-se implementar a —conseqüência -con-espolidénie — que a norma prevê, que no caso trata-se da compensação o que já foi cobrado com aquilo que vai ser pago na operação seguinte. A não-cumulatividade então surge como uma técnica jurídica de desoneração tributária, evitando a chamada tributação "em cascata" ou a tributação cumulativa. Tal técnica está prevista na regra constitucional do art. 153, §3°, II, CF, acima citada. Assim, sendo regra constitucional, ocorrendo a previsão legal, a conseqüência prevista deve obrigatoriamente ser implementada. Ou seja, se 'o IPI for cobrado na operação anterior, deve ser compensado na operação seguinte. Neste caso, ocorrendo a previsão abstrata da regra, não adotar a conseqüência significa afronta à Constituição Federal, não podendo tal regra ser diminuída ou mitigada. O constituinte originário fez uma escolha determinada, deu uma ordem bem clara que traduz-se na seguinte norma: "No IPI, havendo cobrança do tributo na operação anterior, deve-se obrigatoriamente compensar o valor cobrado com o IPI devido da operação seguinte". Ocorre que a regra tem um âmbito de incidência restrito à previsão abstrata contida no seu corpo. Ou seja, ela só incide quando o fato previsto ocorre no mundo real. Se o fato não ocorre, tal qual previsto na regra, não há a sua incidência e, portanto, não se impõe a conseqüência correspondente. 3 MF • SEGUNDO CONEELNG OE CONT;;;GUINTES2a CC-MF Ministério da Fazenda CONFETC, CCM O OR nGINAL Fl. Segundo Conselho de Contribuintes g - „ Processo n2 : 10935.001692/2003-77 Liaria mit elitais Recurso n2 : 136.744 _ Acórdão n2 : 204-02.495 É o que ocorre no presente caso. O contribuinte adquiriu insumos tributados à alíquota zero, ou seja, na operação anterior houve a incidência da norma tributária, mas não houve cobrança, porque a incidência resultou em zero a pagar. Como visto acima, para que o contribuinte adquira o crédito compensável com a operação seguinte, a regra constitucional exige que o IPI tenha sido cobrado, ou seja, pago, recolhido, o que não ocorreu. Note-se que o crédito não surge com a mera incidência da norma jurídica tributária, mas sim com a cobrança do valor do crédito tributário. Ou seja, a incidência da norma jurídica tributária deve resultar em valor a pagar para que haja o direito ao crédito correspondente. Logo, a realidade fática do presente caso não preenche a previsão legal hipotética da regra constitucional. Não se implementa, portanto, a conseqüência prevista. Para este contribuinte não há qualquer direito a crédito decorrente da aquisição de insumos tributados à aliquota zero pela absoluta falta de previsão legal ou constitucional. Não se nega que o IPI é um tributo não-cumulativo. Ocorre que a não- cumulatividade tem uma sistemática bem definida pela Constituição Federal, só devendo ser observada nas hipóteses por ela previstas. Poderia ser diferente no caso da Constituição ter a não-cumulatividade indicada como valor ou finalidade a ser observada pelo IP'. Neste caso, a formulação seria a indicação de que o IPI não é cumulativo, sem indicar de que forma isto ocorre. Todavia, o texto constitucional é bastante claro ao definir a forma como a não- cumulatividade funciona no IPI, logo não há como alargar o comando constitucional para abarcar hipóteses que não são por ele previstas. É de se reconhecer, ainda, que o comando constitucional não proíbe o crédito decorrente -de -alíquota zero.- Ele apenas não prevê -tal créditoTNada impede, todavia, que o legislador infraconstitucional conceda crédito nestas hipóteses através do veículo normativo adequado. Ocorre que tal ato do legislador não ocorreu, não havendo previsão legal que possibilite o aproveitamento de tais créditos. Assim entende Fernando Netto Boiteux: 63. Pode-se afirmar, a partir da análige do disposto no artigo 153 da Constituição Federal, que, se esta não impede a existência do direito ao crédito do 1PI quando a aliquota aplicável ao insumo é igual a "zero", também não o reconhece. Esse crédito sé existirá se o legislador ordinário determinar o seu reconhecimento; nesse caso, ele também poderá limitar os seus efeitos. (Artigo Inexistência de Crédito de IN por mamo Sujeito a "mota Zero: a ~tio ConstitationaL Publicado na FtDDT —Revista Dialética de Direito Tributário, n. 140. maio de 2007, p. 42. Sio Paulo: Dialética, 2007.) Mesmo que permitida a aquisição de créditos decorrentes de insumos tributados em aliquota zero, haveria lacuna legislativa quanto ao valor do referido crédito. Inexiste no ordenamento previsão legal de qual alíquota ou valor seria utilizado para fins de cálculo do crédito a ser aproveitado. O preenchimento de tal lacuna pela autoridade administrativa ou pelo Judiciário seria ofensa à tripartição dos poderes, que estariam inovando o ordenamento jurídico, sendo tal tarefa reservada apenas ao poder legislativo. Além das razões acima expostas, os precedentes deste 2° conselho tem indicado a não existência de crédito de IPI derivado de aquisição de insumos tributados à alíquota zero:. I • .1( Lj4 _ 22 CC-MF Ministério da Fazenda 1:asaiz. 6-) T...,"" Segundo Conselho de Contribuintes );Mrifr Maria .uz 1;1.;;-"{bva is Processo n2 : 10935.001692/2003-77 Mat. Sia • ut641 Acórdão n2 : 204-02.495 IPL ESCRITURAÇÃO DE CRÉDITOS. AQUISIÇÕES DE INSUMOS TRIBUTADOS À ALIQUOTA ZERO. IMPOSSIBILIDADE. Não geram crédito de IPI as aquisições de insumos tributados à aliquota zero. Impossibilidade de aplicação de aliquota prevista para o produto final ou de alíquota média de produção, sob pena de subversão do princípio da seletividade. O LPI é imposto sobre produto e não sobre valor agregado. Recurso negado (2' Conselho de Contribuintes. Quina ninara. Recurso 131.801. Acórdão 204-00.961. Rel. Conselheiro Flávio de Sá Munhoz) LPI. CRÉDITOS. INSUMOS. ALIQUOTA ZERO. - Inedste base jurídica para a pretensão de calcular o crédito ficto de IPI em relação a insumos tributados com aliquota zero, mediante a aplicação da mesma alíquota a que estão sujeitos os produtos industrializados pelo estabelecimento O crédito de IP! relativo a insumos tributados com aliquota =TO é zero. Recurso especial negado. (r Conselho de Contribuintes. Segunda Cima Recurso 118.553. Ac6rdio 2024978. Rel. Conselheira Jose& Maria Coelho Marques) Voto no sentido de conhecer o recurso, mas, no mérito, negar-lhe provimento. Sala das Sessões, em 25 de maio de 2007. iLu }L4 AIRTON ADELAR HACK 4_ 4 Page 1 _0048100.PDF Page 1 _0048200.PDF Page 1 _0048300.PDF Page 1 _0048400.PDF Page 1

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Numero do processo: 11020.903752/2018-40
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 24 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Nov 12 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/04/2015 a 30/06/2015 PEDIDO DE RESSARCIMENTO. RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. CRÉDITO CERTO E LÍQUIDO. Caracterizado o recolhimento a maior do tributo, em diligência fiscal, é cabível o reconhecimento do direito creditório até o valor apurado com a homologação da compensação até o limite do crédito reconhecido.
Numero da decisão: 3101-003.859
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o crédito pleiteado nos termos do relatório de diligência, com a homologação da compensação até o limite do crédito reconhecido. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-003.853, de 24 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11020.903737/2018-00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. CRÉDITO CERTO E LÍQUIDO. Caracterizado o recolhimento a maior do tributo, em diligência fiscal, é cabível o reconhecimento do direito creditório até o valor apurado com a homologação da compensação até o limite do crédito reconhecido. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o crédito pleiteado nos termos do relatório de diligência, com a homologação da compensação até o limite do crédito reconhecido. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101- 003.853, de 24 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11020.903737/2018-00, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente). Fl. 180DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.859 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.903752/2018-40 2 RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra Acórdão de Manifestação de Inconformidade proferido pela DRJ, que julgou improcedente a impugnação, não reconhecendo o direito creditório pleiteado. Versa o presente processo administrativo sobre pedido de ressarcimento de crédito de PIS-PASEP/COFINS – Cofins, no regime não cumulativo. Referido crédito foi assim discriminado pela Recorrente: 1) Crédito Vinculado à Receita Tributada no Mercado Interno (código 101) com base no art. 57-A, § 2º, da Lei nº 11.196/05; 2) Crédito Vinculado à Receita Tributada no Mercado Interno – Importação (código 108), 3) Crédito Vinculado à Receita de Exportação – Alíquota Básica (código 301). Nos termos do Despacho Decisório eletrônico proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil, o pedido de ressarcimento foi deferido em parte e, consequentemente, foi homologada parcialmente a compensação declarada em DCOMP vinculada ao crédito. Os fundamentos do Despacho Decisório eletrônico constam nos autos. Em Manifestação de Inconformidade, a Recorrente alega que: 1. O registro 0111 da EFD Contribuições – no qual se discrimina o rateio de créditos comuns em razão da proporção de receitas tributadas no Mercado Externo versus Mercado Interno – não havia sido informado de forma correta, gerando assim a inconsistência dos referidos créditos; 2. Houve de fato um erro no preenchimento da EFD Contribuições, retificada logo após os despachos decisórios, conforme documentos que anexa; 3. Diante do ocorrido, solicitamos a compreensão dos julgadores para que não promovam o enriquecimento sem causa da RFB, visto que a empresa não errou por dolo ou mesmo fraude, mas pela profusão de normas reguladoras que mudam a todo instante e que, por vezes, não se consegue acompanhar. A DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade. Irresignada, propõe Recurso Voluntário. Em sede de julgamento do processo neste E. Conselho Administrativo, esta Turma decidiu por converter o julgamento em diligência para que a Unidade de origem, à vista dos documentos apresentados, tendo em conta ainda a retificação da EFD, se manifeste conclusivamente, mediante relatório circunstanciado, acerca da quantificação do direito creditório Fl. 181DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.859 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.903752/2018-40 3 a título de Pis-Pasep/Cofins, indicado pelo contribuinte – PER/DCOMP, considerando o Demonstrativo de Cálculo e demais documentos ora juntados. Na Informação Fiscal, após a revisão da análise fiscal dos pedidos de ressarcimento, a autoridade fiscal concluiu pelo reconhecimento integral do crédito e pela homologação das declarações de compensações até o limite do direito creditório reconhecido, revertendo-se a glosa anteriormente efetuada. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade, de modo que admito seu conhecimento. Como relatoriado, o presente processo de ressarcimento de crédito de COFINS: i) vinculado à receita tributada no mercado interno (código 101) com base no art. 57-A, § 2º, da Lei nº 11.196/05, no valor de R$ 201.405,24; ii) vinculado à receita tributada no mercado interno – importação (código 108), no valor de R$ 302,10; e iii) vinculado à receita de exportação – alíquota básica (código 301) no valor de R$ 41.019,20. O pedido de ressarcimento dos créditos relativos aos códigos 301 e 308 foi integralmente reconhecido pelo Despacho Decisório, e o do crédito identificado pelo código 101 foi indeferido, pelo fato de a interessada não se enquadrar no citado artigo 57 da Lei nº 11.196/05, restrito às centrais petroquímicas, e porque esse tipo de crédito não é passível de ressarcimento, devendo apenas ser mantido na escrituração. A Recorrente alega que houve no erro na EFD original, anexando planilhas para o fim de comprovar o alegado. Concluídos os trabalhos da diligência fiscal, no tocante à certeza e liquidez do direito creditório, os autos retornaram ao CARF com a Informação Fiscal n° EQAUD2/DEVAT/SRRF10/RFB Nº 563/2023, de 22 de março de 2023, acostada às folhas 187 a 189, concluído a autoridade fiscal diligente pelo reconhecimento integral do crédito e pela homologação das declarações de compensações até o limite do direito creditório reconhecido, revertendo-se a glosa anteriormente efetuada, in verbis: Fl. 182DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.859 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.903752/2018-40 4 9. Diante do exposto, nos termos dos art. 37 e 38 da Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999, tomando-se por base os registros em sistemas existentes na própria Administração da Receita Federal do Brasil, e com suporte no art. 149, V do Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, tendo em vista a documentação probatória apresentada pela empresa, entende-se como procedente o pedido de ressarcimento anteriormente solicitado, haja vista que o contribuinte não o havia comprovado, mas segundo as informações trazidas ao processo após o Despacho Decisório, verificou-se que o pedido do contribuinte é pertinente (Anexo I). 10. Desta forma, concluída a revisão da análise fiscal dos pedidos de ressarcimento de PIS e COFINS, e nos termos da Resolução nº 3401-002.534 (fl.185), e não encontradas demais inconsistências nas verificações realizadas, nos termos das orientações administrativas pertinentes, e com base no relatório apresentado, em face ao disposto na Portaria RFB nº 1453, de 29 de dezembro de 2016, decide-se por reconhecer integralmente o crédito e homologar as declarações de compensações até o limite do direito creditório reconhecido, revertendo-se a glosa anteriormente efetuada, nos valores abaixo discriminados: a) Para a Cofins, 23324.31719.270715.1.1.19-2623: Devidamente cientificada, a Recorrente não interpôs manifestação acerca do resultado da diligência fiscal. Diante disso, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o crédito pleiteado nos termos do relatório de diligência, com a homologação da compensação até o limite do crédito reconhecido. Fl. 183DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-003.859 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11020.903752/2018-40 5 Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o crédito pleiteado nos termos do relatório de diligência, com a homologação da compensação até o limite do crédito reconhecido. Assinado Digitalmente Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 184DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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