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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4683258 #
Numero do processo: 10880.023253/97-52
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Dec 11 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Fri Dec 11 00:00:00 UTC 1998
Ementa: RECURSO SEM OBJETO - Se o recurso (que integrou outro processo, do qual foram extraídas cópias para formalizar um segundo processo) já foi apreciado e decidido no processo original, restou sem objeto, dele não se conhecendo.
Numero da decisão: 101-92500
Decisão: Por unanimidade de votos, não conhecer do recurso, por falta de objeto.
Nome do relator: Sandra Maria Faroni
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Recorrida : DRJ EM SÃO PAULO — SP. Sessão de : 11 de dezembro de 1998 Acórdão n.°. 101-92.500 RECURSO SEM OBJETO- Se o recurso (que integrou outro processo, do qual foram extraídas cópias para formalizar um segundo processo) já foi apreciado e decidido no processo original, restou sem objeto, dele não se conhecendo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BANCO CIDADE S/A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso por falta de objeto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. E131-a)N PERE 'PIA• B RIGU ES 7-PRESIDENTE •=- r, SANDRA MARIA FARONI RELATORA FORMALIZADO EM: 2 5 mAR 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JEZER DE OLIVEIRA CÂNDIDO, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, KAZUKI SHIOBARA, RAUL PIMENTEL, CELSO ALVES FEITOSA e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. Processo n.°. : 10880.023253/97-52 2 Acórdão n.°. : 101-92.500 Recurso n.°. : 117.094 Recorrente : BANCO CIDADE S/A. RELATÓRIO E VOTO Trata-se de recurso voluntário contra decisão do Delegado de Julgamento da DRJ em São Paulo, que manteve em parte as exigências de créditos relativos a Imposto de Renda —Pessoa Jurídica, Imposto de Renda na Fonte e Contribuição Social Sobre o Lucro, formalizadas contra o Banco Cidade S/A. . O presente processo foi constituído a partir de cópias de peças do Processo n° 10880.036935/94-82, o qual tramitou por este Conselho que, em sessão de outubro último, apreciou os recursos voluntário e de ofício nele contidos, negando provimento ao de ofício e dando provimento ao voluntário. Restou, pois, sem objeto o presente recurso, razão pela qual dele não conheço. Sala das Sessões - DF, em 11 de novembro de 1998 Á SANDRA MARIA FARON I Processo n.°. : 10880.023253/97-52 3 Acórdão n.°. : 101-92.500 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovado pela Portaria Ministerial n.° 55, de 16 de março de 1998 (D.O.U. de 17/03/98). Brasília-DF, em 2 MAR 1999 ES PRESIDENTE /, /' Ciente em C 1 An c? 1,9. 9 9/ / / / / ;/1, //7 ///' ////1/ RODRIGO PÈREIRA DE MELLO PROCURADOR DÁ FAZENDA NACIONAL MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, PRIMEIRA CÂMARA Processo n ° : 10935002091/93-76 Recurso n ° :115.125 Matéria : IRPJ E OUTROS - EXS. DE 1991 A 1993 Recorrente : DRJ em Foz do iguaçú - PR Recorrida : EUCATUR Empresa UNIÃO CASCAVEL de Transporte E Turismo Ltda Sessão de :20 de agosto de 1998 Acórdão n.° :101-92.263 RECURSO "EX OFFÍCIO" : Tendo o julgador "a quo" no julgamento do presente litígio, aplicado corretamente a lei às questões submetidas a sua apreciação nega-se provimento ao recurso oficial, Recurso de ofício negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pelo Delegado da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Foz do Iguaçú - PR. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, pôr unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ON - e RIGUES PRESID # D FRANCISCO DE ASSIS MIRACA RELATOR FORMALIZADO EM: O 5 01F 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JEZER DE OLIVEIRA CÂNDIDO, SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, RAUL PIMENTEL, SANDRA MARIA FARONI e CELSO ALVES FEITOSA RCS PROCESSO N.° : 10935-002091/93-76 2 ACÓRDÃO N.° : 102-92.263 RECURSO N ° 115.125 RECORRENTE DRJ em Foz do Iguaçu - PR Relatório: A DRJ em Foz do Iguaçú - PR, recorre a este Colegiado, de sua decisão n.° 614/97,an através da qual julgou parcialmente procedentes as exigências formuladas nos Autos de Infração do imposto de Renda da Pessoa Jurídica; Imposto de Renda Retido na Fonte sobre o Lucro Líquido e da Contribuição Social sobre o Lucro, e procedentes aqueles constantes dos Autos de Infração relativos ao PIS e do FINSOCIAL, exonerando o contribuinte dos créditos tributários devidamente quantificados na aludida decisão. A matéria objeto de tributação no Auto de infração do IRPJ, é a seguinte: 1. OMISSÃO DE RECEITAS - PASSIVO FICTÍCIO; 2. OMISSÃO DE RECEITAS - BENS DO ATIVO PERMANENTE NÃO CONTABILIZADOS E/OU CONTABILIZADOS A MENOR; 3 COMPROVAÇÃO INIDÕNEA DE CUSTOS; 4 BENS DE NATUREZA PERMANENTE DEDUZIDOS COMO CUSTOS OU DESPESAS; 5 CONSERVAÇÃO DE BENS E INSTAÇLAÇÕES; 6, CONTRAPRESTAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL - INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS; DESCARACTERIZAÇÃO PARA CONTRATO DE COMPRA E VENDA - A PRAZO, POR OPÇÃO ANTECIPADA DE COMPRA, PRAZO DE DURAÇÃO INFERIOR AO DE VIDA ÚTIL DO BEM E VALOR RESIDUAL SIMBÓLICO; 7. VARIAÇÕES MONETÁRIAS ATIVAS - MÚTUO - PJ LIGADAS; 8 INSUFICIENCIA DE RECEITA DE CORREÇÃO MONETÁRIA; 9. COMPROVAÇÃO INIDÔNEA DE DESPESAS; COMB„ E MAT. CONSUMO; 10. DESPESAS CONTABILIZADAS A MAIOR - CONTA MATERIAIS DE CONSUMO; 11 DEDUÇÃO IRREGULAR DO IMPOSTO DEVI90 - EXCESSO DE DEDUÇÃO ACIMA DE 8% REF. VALE TRANSPORTE. RCS PROCESSO N.° 10935-002091/93-76 3 ACÓRDÃO N°:: 102-92.263 As parcelas excluídas da tributação pela decisão recorrida são as seguintes: 1 Cr$ 25.000.000,00: referente a comprovação de custo de bens e serviços. Notas de despesas da empresa Valise ind. E Com. De confecções Ltda..; 2 Cr$ 1.500.000,00: referente a despesa com montagem e cobertura de uma estrutura metálica, e bem assim os valores constantes dos doc. de fls. 52/59 e 65/66 3 Valores submetidos à tributação referente a descaracterização dos contratos de arrendamento mercantil, para operação de compra e venda a prazo (fls.. 69/209) e glosa da totalidade das parcelas de contraprestações pagas, deduzidas como despesas operacionais; 4„ Valor da receita de correção monetária ref. aquisição de um veículo Monza Classic; correção monetária incidente sobre bens e instalações (parte) e bem assim sobre contraprestações de arrendamento mercantil posto que os pagamentos foram admitidos como despesas operacionais; 5. Correção monetária da conta adiantamento para futuro aumento de capital, tendo em vista que antes da edição do Decreto-lei n.° 332/91, de 04/11/91, inexistia lei obrigando corrigir os adiantamentos em questão; 6. Valores correspondentes a despesas suportadas com aquisição de combustíveis e materiais de consumo (doc. Fls. 257/329), objeto da glosa fiscal; 7. Insuficiência de receita de correção monetária - exonerar a base de cálculo relativa a 31/12192; 8 inexistência de excesso de dedução em relação ao imposto declarado. Determinado a ajuste de base de cálculo da autuação; 9. Exclusão dos encargos calculados com base na TRD - Taxa Referencial Diária, no período de 04/02/91 a 29/07/91; 10. Redução do percentual da multa, de 100% para 75%, em observância ao disposto no art. 44 da Lei n.." 9.430/96 cic o art. 106 - 11, "c" do CTN. A (A>./ RCS PROCESSO N.° : 10935-002091193-76 4 ACÓRDÃO N ,° : 102-92..263 Tributação Reflexas:: A decisão proferida em relação ao IRPJ, estendeu-se às autuações referentes ao imposto de Fonte sobre o Lucro Líquido e Contribuição Social sobre o Lucro, dado o nexo causal existente. Quanto ao PIS/Receita Operacional e FINSOCIAL/ Faturamento as exigências foram mantidas. Muita por Atraso na entrega da Declaração de Rendimentos do exercício de 1992: Esta multa foi reduzida para 2..098 7 30 UFIR, em razão do ajuste de sua base de cálculo. É o relatório. Ç4 RCS PROCESSO N.° : 10935-002091193-76 5 ACÓRDÃO N ° : 102-92,263 VOTO: Conselheiro: FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA - Relator O recurso de ofício foi interposto nos termos do ART. 34 inciso I, do Decreto n.° 70.235/72, com a nova redação dada pelo art. 10 da Lei n.° 8.748/93, e deles tomo conhecimento, uma vez que o valor total do crédito exonerado, excede o limite de alçada estabelecido pela Portaria MF n.° 333, de 11/12/97. A decisão recorrida não merece reparos, na medida em que aplicou corretamente e Lei às questões submetidas à sua apreciação. Senão, vejamos: No que se refere ao reconhecimento da dedutibilidade das despesas operacionais e bem assim a comprovação de custos de bens e serviços destacados pela decisão recorrida, o julgador monocromático agiu em conformidade com as disposições do ART. 191 e §§ do RIR/80 e com a jurisprudência deste Coiegiado. Acertadamente foi rechaçada a glosa de despesas passíveis de imobiiizu ell Ite ca "ausência de elementos suficientes para uma conclusão segura sobre a natureza do gasto, mais precisamente, se é em bem novo ou se é reforma e, se - deste gasto, resultou aumento de vida útil por mais de um ano" (fis 52/59 e 65/66). Com relação a glosa das despesas relativas ao arrendamento mercantil, ao fundamento de que o prazo, a forma de pagamento e o valor residual caracterizam um contrato de compra e venda, a decisão recorrida, após expor detalhadamente a questão, amparando-se em decisões administrativas e judiciais, rebateu ponto por ponto os argumentos da autoridade fiscal e demonstrou que os contratos celebrados em (A RCS PROCESSO N ° : 10935-002091/93-76 6 ACÓRDÃO N.° 102-92.263 nenhum momento caracterizam a compra e venda a prazo capazes de descaracterizar o arrendamento mercantil. No pertinente à exigência de correção monetária de bens do ativo imobilizado, o julgador de 10 Grau decidiu corretamente, ao proceder a exclusão do veículo Monza Classic, eis que o valor da correção seria anulado peia valor da baixa do bem, ocorrido logo após a aquisição, e bem assim a exclusão das contraprestações do arrendamento mercantil, por isso que, as despesas foram admitidas como legítimas, não sendo assim passíveis de imobilizações que gerariam a correção monetária Quanto a alegada insuficiência de correção monetária, em razão de operações de adiantamentos para futuro aumento de capital, o julgador monocromático demonstrou que somente com o Decreto n.° 332, de 04/11/91, foi determinada essa obrigatoriedade, amparando-se nas conclusões da instrução Normativa n.° 125/91, que no seu item 30 reconheceu que os adiantamentos para futuro aumento de capital somente seriam corrigiveis a partir do mês de novembro de 1991. Nesse passo a pretensão fiscal não encontra o necessário embasamento legal Alega o fisco que não é idônea a comprovação de aquisição de combustíveis e materiais de consumo da empresa Cuiabano Com„ de Petróleo Ltda., que estaria com seu CGC baixado, fora assim de atividade Após conferir os documentos de fis 257/329, concluiu o julgador singular que referidos documentos tem - aparência de idoneidade e não aceitá-los com base em meras presunções, representaria transferir para o contribuinte a responsabilidade de outrem. Procedeu, ainda, o julgador singular, a alguns ajustes, e adequou outros itens como mera conseqüência. (4f/1 RCS PROCESSO N ° : 10935-002091/93-76 7 ACÓRDÃO N.° 102-92.263 Excluiu os encargos da TRD no período de 04/02/91 a 29/07/91, e reduziu a multa de 100% para 75%, por força do disposto no art 44 da Lei 9.430/96 e art. 106 II, "c" do CTN. Quanto às tributações reflexas, ajustou-se ao decidido em relação ao IRPJ, e reduziu a muita aplicada por atraso na entrega da declaração de rendimento do exercício de 1992, para 2.098,30 LiFIR. Por todo o exposto e considerando mais o que dos autos consta, voto por negar provimento ao recurso de ofício Saia das sessões Brasíli- - DF, 20 de -gosto de 1998 IP FRANCISCO DE ASSIS MIRAND A - Relator RCS , PROCESSO N.° 10935-002091/93-76 8 ACÓRDÃO N ° . 102-92.263 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do art. 44, do regimento Interno, aprovado pela Portaria Ministerial n..° 55, de 16 de março de 1998 (D.O.0 de 17 03/.98). Brasília - DF, em O 5 OUT 1998 7, ISON PER ' ri à RODRIGUES PRESIDENTE 7 , O 9 0 1998 /Ciente em . , c* PR , ' ,, / , 1, /, / / / `,/ /i/ 1 'k ,' R'''à - : "P REMEI°/ PRO URADOR/ A FAZENDA NACIONAL RCS Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.000912/97-71
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 14 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Apr 14 00:00:00 UTC 1999
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - RECURSO EX OFFICIO - Reconhecida a improcedência do lançamento mediante exame das normas legais aplicáveis e das provas contidas nos autos, é de se negar provimento ao Recurso de Ofício. Recurso negado. (Publicado no D.O.U de 28/05/1999 - nº 101-E).
Numero da decisão: 103-19967
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO "EX OFFICIO".
Nome do relator: Silvio Gomes Cardozo
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MINISTÉRIO DA FAZENDA 1: P 11 . ,• ' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - iocesso n° : 10855.000912/97-71 Recurso n° : 118.573 - E< OFF/C10 Matéria: : IRPJ e outros Ex. 1993 Recorrente : DRJ em CAMPINAS - SP Interessada : ÉTICA RECURSOS HUMANOS E SERVIÇOS LTDA Sessão de :14 DE ABRIL DE 1999 Acórdão n° :103-19.967 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - RECURSO EX OFF/C/O - Reconhecida a improcedência do lançamento mediante exame das normas legais aplicáveis e das provas contidas nos autos, é de se negar provimento ao Recurso de Oficio. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM CAMPINAS - SP. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso ex officio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. .10~061,41 brain - - - ESIDENT SILV O S CARDOZO RELATOR FORMALIZADO EM: 1 4 Ki m 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: EDSON VIANNA DE BRITO, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, EUGÊNIO CELSO GONÇALVES (Suplente gç Convocado), SANDRA MARIA DIAS NUNES E VICTOR L IS DE SALLES FREIRE. 118-573/14SR•16O493 •S. MINISTÉRIO DA FAZENDA ". PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10855.000912/97-71 Acórdão n° :103-19.967 Recurso n° :118.573 - EX OFFICIO Recorrente : DRJ em CAMPINAS - SP RELATÕRIO O DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM CAMPINHAS - SP, com base no Migo 34, Inciso I, do Decreto N° 70.235/72, com a nova redação dada pelo Migo 67 da Lei N°9.532/97 combinado com a Portaria MF N° 333197, recorre a este Colegiado da sua decisão que declarou nula a Notificação de Lançamento Suplementar do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, lavrada contra ÉTICA RECURSOS HUMANOS E SERVIÇOS LTDA. Através da Decisão N° 11175/01/GD/1645/98, às folhas 33/34, a autoridade julgadora de primeira instância declarou nula a exigência fiscal consubstanciada na Notificação de Lançamento Suplementar e exonerou o contribuinte do pagamento do crédito tributário no valor de R$ 4.461.637,72 (quatro milhões quatrocentos e sessenta e um mil seiscentos e trinta e sete reais e setenta e dois centavos), incluindo o valor do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e consequitários legais. É o Rela rio. MSR•1613409 2 .4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - • rocesso n° : 10855.000912/97-71 Acórdão n° : 103-19.967 VOTO Conselheiro SILVIO GOMES CARDOZO, Relator Trata-se de recurso sex officio", interposto pela autoridade julgadora de primeira instância, por força da legislação processual administrativa. Conforme informado no relatório, a autoridade monocrática exonerou o sujeito passivo da obrigação tributária, consubstanciada na Notificação de Lançamento Suplementar N° 221-04537, e recorreu a este Colegiado, tendo em vista que a referida exoneração está acima do limite de alçada, fixado em R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), por força do Artigo 67 da Lei N° 9.532/97 e Portaria N° 333, de 11/12/97, do Ministro de Estado da Fazenda. Como é sabido, a presente exigência fiscal, constituída através de "Demonstrativo de Lançamento Suplementar", tem provocado decisões de nulidade, nas diversas Câmaras do Primeiro Conselho de Contribuintes, por não atender às disposições legais que versam sobre o lançamento tributário. De fato, o Código Tributário Nacional, Lei N° 5.172/66, ao tratar da constituição do crédito tributário, assim dispôs no seu Migo 142: "Artigo 142 - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do crédito devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Par. Único - A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funciottal." MSR*1130499 3 •,j, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10855.000912/97-71 Acórdão n° :103-19.967 Por sua vez, o Decreto N° 70.235/72, que regulamenta o processo administrativo fiscal, determina em seu Migo 11: °Migo 11 - A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente: 1. a qualificação do notificado; II. o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação; III. a disposição legal infingida, se for o caso; IV. a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Par. Único - Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico? A própria administração fiscal, pronunciou-se a respeito da matéria editando a Instrução Normativa N° 94, de 24 de dezembro de 1997, conforme transcrição abaixo: 'Migo 5° - Em conformidade com o disposto no Art. 142 da Lei N° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional — CTN ) o auto de infração lavrado de acordo com o artigo anterior conterá obrigatoriamente: 1. a identificação do sujeito passivo; II. a matéria tributável, assim entendida a descrição dos fatos e a base de cálculo; III. a norma lega infringida; IV. o montante do tributo ou contribuição; V. a penalidade aplicável; VI. o nome, o cargo, o número de matrícula e a assinatura do AFTN autuante; VII. o local, a data e a hora da lavratura; VIII. a intimação para o sujeito passivo pagar ou impugnar a exigência no prazo de trinta dias contados a partir da data da ciência do lançamento. Migo 6° - Sem prejuízo do disposto no Art. 173, Inciso II, da Lei N° 5.172/66, será declarada a nulidade do lançamento que houver sido constituído em desacordo com o disposto no Art. 50: 1. pelo Delegado da Receita Federal de Julgamento, na hipótese de impugnação ao lançamento, inclusive n q se refere a processos MSR*16104£0 4 . . '• fe. MINISTÉRIO DA FAZENDA.• : P• -P • •1/4 - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10855.000912/97-71 Acórdão n° : 103-19.967 pendentes de julgamento, ainda que essa preliminar não tenha sido suscitada pelo sujeito passivo." Como previsto nos diplomas acima, a constituição do crédito tributário pela autoridade fiscal deve atender aos requisitos de legalidade previstos na legislação que rege a matéria. Tendo em vista que a notificação de lançamento deixou de atender a vários requisitos previstos na legislação, não estando, portanto, conformado às regras legais, deixo de apreciar o mérito do litígio, por ser nula a exigência tributária consubstanciada no 'Demonstrativo de Lançamento Suplementar, conforme já decidido pela autoridade julgadora de primeira instância, ora recorrente. Destaco, também, que as diversas Câmaras do Primeiro Conselho de Contribuintes, vêm decidindo, sistematicamente, no sentido de cancelar o crédito tributário, quando constituído através de 'Demonstrativo de Lançamento Suplementar, que não atenda às condições de legitimidade do ato administrativo, previstas nos Artigos 142 do CTN, 11 do Decreto N°70.235/72 e 5° da Instrução Normativa SRF N° 94/97. CONCLUSÃO: Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao Recurso Ex Officio interposto pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM CAMPINAS - SP. ,Sala das Ses, , E"- - DF, em 14 de abril de 1999 â SILVIO c y 'ES CARDOZO IISR*193499 5 • • (4 MINISTÉRIO DA FAZENDA ,*. t• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •-• Processo n° :10855.000912(97-71 Acórdão n° :103-19.967 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno do Primeiro Conselho de Contribuintes, aprovado pela Portaria Ministerial n°55 1 de 16/03/98 (D.O.U. de 17/03/98). Brasília-DF, em 1 4 mAI 1999 del% DIDO RODR GUES NEUBER PRESIDENTE Ciente em pl(?. O • (O7. el• NILTON CÉLIO L• Á TE I PROCURADOR DA FAZ • DA NACIONAL PASR•18/34W 6 Page 1 _0056900.PDF Page 1 _0057100.PDF Page 1 _0057300.PDF Page 1 _0057500.PDF Page 1 _0057700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.003473/98-21
Turma: Primeira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Oct 13 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Mon Oct 13 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PIS – BASE DE CÁLCULO – LEI COMPLEMENTAR 7/70. Na vigência da Lei Complementar 7/70 a contribuição ao PIS é calculada na forma do Parágrafo Único do art. 6º, ou seja, observado o critério da semestralidade.
Numero da decisão: CSRF/01-04.672
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Cândido Rodrigues Neuber (Relator), Antonio de Freitas Dutra e Manoel Antonio Gadelha Dias. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Victor Luís de Salles Freire
Nome do relator: Cândido Rodrigues Neuber
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Sessão de : 13 DE OUTUBRO DE 2003 Acórdão n° : CSRF/01-04.672 i PIS — BASE DE CÁLCULO — LEI COMPLEMENTAR 7/70. Na vigência da Lei Complementar 7/70 a contribuição ao PIS é calculada na forma do Parágrafo Único do art. 6°, ou seja, observado o critério da semestralidade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Cândido Rodrigues Neuber (Relator), Antonio de Freitas Dutra e Manoel Antonio Gadelha Dias. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Victor Luí de Salles Freire. 1 .....„,„--. _ -4,-*---0 ----, a SOÍ PERE a' a R,..,OUES PRESI ir : NT \ hi ( J .., k - 0'. LUI bE SALLES FREIRE RELATOR D SIGNADO FORMALIZADO EM: 1 O DEZ 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CELSO ALVES FEITOSA; MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO; LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO; REMIS ALMEIDA ESTOL; DORIVAL PADOVAN; JOSÉ CARLOS PASSUELLO; JOSÉ RIBAMAR BARROS PENHA; WILFRIDO AUGUSTO MARQUES; JOSÉ CLÓVIS ALVES; CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Àftw,i,-- MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS ;." PRIMEIRA TURMA Processo n°. : 10855.003473/98-21 Acórdão n°. : CSRF/01-04.672 Recurso n°. : RD/107-122.370 (RD/107-0.268) Recorrente : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO A Fazenda Nacional, recorre à Câmara Superior de Recursos Fiscais pleiteando a reforma do acórdão n°. 107-06.269, de 23/05/2001, fls. 657 a 668, proferido no julgamento do recurso voluntário n°. 122.370, interposto pela empresa ITUTEC RADIOCOMUNICAÇÕES LTDA. Consoante termo de descrição dos fatos do auto de infração do IRPJ, fls. 03, o Fisco apurou a ocorrência omissão de receitas, nos anos de 1995 a 1997, mediante emissão de notas fiscais "paralelas", bem assim falta de escrituração de outras notas fiscais emitidas. A fiscalização arbitrou o lucro da empresa, aplicando, ainda, a multa qualificada de 150% sobre todo o crédito tributário exigido A contribuinte apresentou impugnação em 22/12/1998, fls. 515 a 547. Na decisão de primeira instância, fls. 579 a 592, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas - SP, manteve o arbitramento, porém restringiu a aplicação da multa qualificada apenas sobre a parcela dos tributos exigidos em face da utilização de notas fiscais paralelas. Inconformada, a contribuinte apresentou recurso voluntário, fls. 603 a 607. A Câmara recorrida, por unanimidade de votos, deu provimento parcial ao recurso para excluir apenas a exigência do PIS/Faturamento, conforme ementa a seguir transcrita: "PIS-FATURAMENTO - LEI COMPLEMENTAR 7/70 - BASE DE CÁLCULO - INTELIGÊNCIA DO ART. 6°, § ÚNICO - INSUBSISTÊNCIA DO LANÇAMENTO - O PIS, exigido com base no lançamento, nos moldes da lei-complementar n° 7/70, deve ser calculado com base no faturamento do sexto mês anterior". Cientificado em 13/08/2001, fls. 669, a Fazenda Nacional, não se conformando com o decidido, apresentou recurso especial, com fulcro nas disposições do artigo 5°., inciso II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF, aprovado pela Portaria Ministerial n°. 55, Anexo I, de 16 de março de 1998 (D. O. U. de 17/03/1998), alegando que a correta interpretação e aplicação da norma contida no § único do artigo 6°. da Lei Complementar n°. 7/70 não se coaduna com a interpretação literal do texto em análise. Afirma que o dispositivo versou sobre o prazo para recolhimento e não sobre a formação da base de cálculo. Para configura a divergência apresentou como paradigmas os acórdãos n°. 202-11.442, de 18/08/99, e n°. 108-05.638, CRN - RD/107-122370 - ltutec Radiocomunicações Ltda. 2 \,„ Jyrr, -. .--wk MINISTÉRIO DA FAZENDA .N:''''''--- '; CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS.,:.y.z.k , PRIMEIRA TURMA Processo n°. : 10855.003473/98-21 Acórdão n°. : CSRF/01-04.672 de 17/03/99. Mediante despacho de fls. 707 a 709, o ilustre Presidente da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes deu seguimento ao recurso especial, entendendo que foram preenchidos os pressupostos regimentais para sua admissibilidade. Regularmente cientificada da interposição do recurso especial, fls. 713, a contribuinte também apresentou recurso especial a CSRF, fls. 714 a 179, que não foi admitido, fls. 733/734, pela falta de juntada de cópia de inteiro teor, ou de cópia publicação da ementa, do acórdão citado como paradigma. A contribuinte não apresentou contra-razões ao recurso da Fazenda Nacional. Na sessão da CSRF realizada em 02/12/2002, este processo foi-me distribuído por sorteio, fls. 748. r\É o relatório. r\ ' ‘ \\ N,\ CRN - RD/107-122.370 - Itutec Radlocomunicações Ltda. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA TURMA Processo n°. :10855.003473/98-21 Acórdão n°. : CSRF/01-04.672 VOTO VENCIDO Conselheiro CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER - Relator. O recurso especial de divergência, interposto com fulcro nas disposições do artigo 5°., incisos II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, atende aos pressupostos legais de admissibilidade. Dele tomo conhecimento. Conforme relatado, a Fazenda Nacional recorre da decisão proferida pela Sétima Câmara do Primeiro Conselhos de Contribuinte no acórdão n°. 108-06.269, que exonerou a exigência da contribuição ao PIS, por entender que na determinação da exigência não foi aplicado o disposto no artigo 6°., parágrafo único, da Lei Complementar n°. 7/70, no que tange a determinação da base de cálculo: faturamento do sexto mês anterior. A recorrente entende que o dispositivo trata de prazo de recolhimento, que para os ano de 1995 a 1997 foi fixado pelo artigo 83, da Lei n'. 8.981, de 20 de janeiro de 1995, e artigo 57, da Lei n°. 9.069, de 29 de junho de 1995. Inicialmente, cumpre esclarecer nos anos de 1996 e 1997 estava em pleno vigor a Medida Provisória n°. 1.249 de 1995 e reedições posteriores, convertida na Lei n°. 9.715, de 1998, base legal do lançamento nesses períodos, que dispõe em seu artigos 2°.: "Art. - 2°. A contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente: I - pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês;".(Destaquei). Portanto, é inquestionável a correção do lançamento quanto aos períodos de apuração do mês de fevereiro de 1996 e seguintes. Neste sentido converge o entendimento de todas as Câmaras dos Conselhos de Contribuintes. A título ilustrativo transcrevo a ementa do Acórdão n°. 203-07.090, proferido na assentada de 19/03/2002 da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: "PIS - BASE DE CÁLCULO - Após o advento da MP n° 1.212/95, convertida na Lei n° 9.715/98, a base de cálculo do PIS é o faturamento do mês." No que tange aos períodos anteriores, especialmente no ano-calendário de 1995, quando ainda não estava em vigor essa interpretação legal ao artigo 6°. da Lei Complementar n°. 07/70, entendo também que não cabe reparo ao lançamento, haja vista que tal dispositivo também tratava de prazo de recolhimento. Vejamos o disposto na Lei: CRN - RD/107-122.370 - ltutec Radiocomunicações Ltda. 4 ; MINISTÉRIO DA FAZENDA „, " -,xe?5 CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA TURMA- Processo n°. : 10855.003473/98-21 Acórdão n°. : CSRF/01-04.672 "Art. 6°. - A efetivação dos depósitos no Fundo correspondente à contribuição referida na alínea 13' do art. 3°. será processada mensalmente a partir de 1°. de julho de 1971. Parágrafo único. A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente." A matéria é controvertida e tem gerado decisões antagônicas tanto no processo administrativo como no judicial. A interpretação literal não é suficiente para extrair-se o verdadeiro sentido dessa norma. Se interpretarmos literalmente o citado artigo 6°., até poderíamos alcançar o resultado adotado no acórdão recorrido. Entretanto, também chegaríamos ao absurdo de empresas que interrompessem suas atividades antes de julho de certo ano-calendário, ou seja, sem fato gerador em julho, pois sem faturamento, estar desobrigadas do recolhimento sobre o faturarnento de janeiro do mesmo ano-calendário, implicando em grave ofensa à isonomia e universalidade, princípios ínsitos aos desígnios da própria lei, que alcança trabalhadores avulsos e empresas isentas, inclusive. A interpretação mais adequada, não obstante a péssima redação legislativa, segundo entendo, é no sentido de que o dispositivo em comento nada mais é do que a determinação de prazo para recolhimento, sendo o fato gerador e a base de cálculo da contribuição identificados, conjuntamente, a cada mês de faturamento da empresa. Em sendo norma de prazo de recolhimento, nenhum obstáculo surgiria para sua alteração por via de lei ordinária, ou até mesmo decreto presidencial, haja vista jurisprudência majoritária do egrégio Supremo Tribunal Federal, de que a fixação de prazo para recolhimento de tributo não é matéria reservada à lei (RE 14.669-PE; RE 181.832-AL e RE 182.971-SP). Assim, as normas subseqüentes que vieram a determinar o recolhimento da contribuição com base no faturamento do mês anterior, convertido, conforme cálculos do auto de infração, coadunam-se com a interpretação acima expendida. Corroborando com esse entendimento, cabe transcrever a ementa do acórdão n°. 202-11.442, cujo voto condutor é da lavra do ilustre Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima: "BASE DE CÁLCULO E PRAZO DE RECOLHIMENTO - O fato gerador da Contribuição para o PIS é o exercício da atividade empresarial, ou seja, o conjunto de negócios ou operações que dá ensejo ao faturamento. O art. 6°. da Lei Complementar n°. 07/70 não se refere à base cálculo, eis que o faturamento de um mês não é grandeza hábil para medir a atividade empresarial de seis meses depois. A melhor exegese deste dispositivo é no sentidg de a lei regular prazo de recolhimento de tributo.". I = 1 CRN - RD/107-122.370 - ltutec Radiocomunicações Ltda. 1 5 f , , •-•'? MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS / PRIMEIRA TURMA Processo n°. : 10855.003473/98-21 Acórdão n°. : CSRF/01-04.672 Na esteira destas considerações, oriento o meu voto no sentido de dar provimento ao recurso especial impetrado pela Fazenda Nacional. Brasília - DF, em 13 de outubro de 2003. cAND-rõb RODRIdUE„SNEUBER CRN - RD/107-122.370 - ltutec Radiocomumcações Ltda. 6 Processo n° : 10855.003473/98-21 Acórdão n° : CSRF/01-04.672 , VOTO VENCEDOR Conselheiro VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE, Relator designado: A matéria em tela já se solidificou plenamente no âmbito desta Corte, e aliás por larga maioria, para se entender que a apuração da base de cálculo da exação do PIS haver-se-á de conformar com o Parágrafo Único do art. 6° da Lei Complementar n° 7/70 verbis: "Art. 6° - A efetivação dos depósitos no Fundo correspondente à contribuição referida na alínea 'b' do art. 3° será processada mensalmente a partir de 10 de julho de 1971. Parágrafo único. A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente." A tese de que "o dispositivo em comento nada mais é do que a determinação de prazo para recolhimento, sendo o fato gerador e a base de cálculo da contribuição identificados, conjuntamente, a cada mês de faturamento da empresa" como defende o I. Relator vencido, é tese também já vencida no Judiciário. Na espécie se deixou assente claramente uma dissociação entre base de cálculo e vencimento, consagrando-se a chamada "semestralidade" de tal maneira que na vigência da Lei Complementar n° 7/70, até em face do exemplo constante do parágrafo único do artigo 6°, a contribuição de um certo mês deve ter como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao momento da apuração. Por sinal, até sensível' a isto, o legislador ordinário mudou sua orientação e a partir da Medida Provisória 1212/95 elegeu nova base de cálculo. Nego provimento ao recurso. Sal.: das : I:ssões-D , em 13 de outubro de 2003. I n - , . , VICTOR LUÍS D SALLES FREIRE 7 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10865.001653/2001-89
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Nov 04 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Nov 04 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IRPF - MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO A apresentação da declaração de ajuste anual do imposto de renda fora do prazo legal fixado, da qual não resulte imposto devido, sujeita o contribuinte à multa por atraso no valor de R$165,74. DENÚNCIA ESPONTÂNEA Por ser a entrega da declaração uma determinação formal de obrigação acessória, portanto, sem qualquer vínculo com o fato gerador do tributo, não está albergada pelo art. 138, do Código Tributário Nacional. Recurso negado.
Numero da decisão: 106-13636
Decisão: Por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Orlando José Gonçalves Bueno e Wilfrido Augusto Marques. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Romeu Bueno de Camargo.
Matéria: IRPF- auto infração - multa por atraso na entrega da DIRPF
Nome do relator: José Ribamar Barros Penha
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PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .igtsz?> SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10865.001653/2001-89 Recurso n°. : 136.633 Matéria : IRPF - Ex(s): 1998 Recorrente : LUIZ ADRIANO TROVALIM Recorrida : 4° TURMA/DRJ em SÃO PAULO — SP II Sessão de : 04 DE NOVEMBRO DE 2003 Acórdão n°. : 106-13.636 IRPF - MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO A apresentação da declaração de ajuste anual do imposto de renda fora do prazo legal fixado, da qual não resulte imposto devido, sujeita o contribuinte à multa por atraso no valor de R$165,74. DENÚNCIA ESPONTÂNEA Por ser a entrega da declaração uma determinação formal de obrigação acessória, portanto, sem qualquer vinculo com o fato gerador do tributo, não está albergada pelo art. 138, do Código Tributário Nacional. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por LUIZ ADRIANO TROVALIM. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Orlando José Gonçalves Bueno e ~rido Augusto Marques. JOSÉ RIBAMAR 13 RROS-PENHA PRESIDENTE E RËL..ATOR FORMALIZADO EM: 1 7 NOV 20W Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÉNIA MENDES DE BRITTO, THAISA JANSEN PEREIRA, LUIZ ANTONIO DE PAULA e EDISON CARLOS FERNANDES. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Romeu Bueno de Camargo. . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10865.001653/2001-89 Acórdão n° : 106-13.636 Recurso n° : 136.633 Recorrente : LUIZ ADRIANO TROVALIM RELATÓRIO Luiz Adriano Trovalim, qualificado nos autos, apresenta Recurso Voluntário a este Conselho de Contribuintes objetivando reformar o Acórdão DRJ/SPO II n° 03.367, de 23 de maio de 2003, prolatado pelos julgadores da 43 Turma da DRJ de São Paulo - II, que, manteve o lançamento do crédito tributado no montante de R$165,74, relativo a multa por atraso na entrega da Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda Pessoa Física, exercício de 1998, cuja impugnação requeria o benefício da denúncia espontânea de que trata o art. 138, do CTN. A julgadora a quo destaca que o contribuinte em sua impugnação reconhece ter apresentado a declaração de ajuste anual de 1998 com atraso (13.12.2001). Contudo, por espontânea a entrega, requer, com base no art. 138 do CTN, eximir-se da responsabilidade que lhe fora imputada. Aquele órgão analisou o pleito do impugnante quanto a exclusão da multa em face disposto no art. 138 do Código Tributário Nacional. A conclusão a que chegou a julgadora, com a interpretação dos artigos 138 e 113, ambos do CTN, apoiada em estudo realizado no âmbito da Procuradoria da Fazenda Nacional é que a multa por atraso na entrega da Declaração é devida, como determinado na legislação pertinente (art. 88 da Lei n°8.981, de 10.01.1995, c/c art. 30 da Lei n°9.249, de 1995), sendo incabível o instituto da denúncia espontânea aludida. No recurso voluntário (fls. 20/22), o recorrente, após registrar ter entregue a declaração relativa ao exercício de 1997, em 16.10.2001, volta a fundamentar-se pelo art. 138 do CTN, deixando assentado não ter sido comunicado de 2 / . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10865.001653/2001-89 Acórdão n° : 106-13.636 qualquer tipo de fiscalização, fez sua declaração de isento como diz a Instrução Normativa SRF n°190, de 09.08.2002, cujos art. 26 e 27 transcreve. O recorrente transcreve, ainda, os art. 150, § 4°,156, V, 172, II e 113, § 3°, do Código Tributário Nacional, interpretando-os de maneira a favorecer-lhe. É o Relatório./j9 II .. I li ii ii, li I 1 11 il Il II li ii 3 II E •i. ii ii i :r MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10865.001653/2001-89 Acórdão n° : 106-13.636 VOTO Conselheiro JOSÉ RIBAMAR BARROS PENHA, Relator O recurso atende às condições de admissibilidade, dele conheço, portanto. O julgamento deve decidir, em face da legislação de regência, a aplicação de multa nos casos em que o contribuinte do imposto de renda pessoa física estando obrigado a apresentar declaração de ajuste anual não o faz no prazo regulamentar. Em um segundo ponto, há que ser examinado se a apresentação extemporânea, mas sem a imposição oficial, habilitaria o contribuinte à dispensa da prefalada multa. A exação decorre do art. 88 da Lei n°8.981, de 1995, que determina, verbis: Art. 88. A falta de apresentação da declaração de rendimentos ou a sua apresentação fora do prazo fixado, sujeitará a pessoa física ou jurídica: II - à muita de duzentas Ufirs a oito mil Ufirs, no caso de declaração de que não resulte imposto devido. 1° O valor mínimo a ser aplicado será: a) de duzentas Ufirs, para as pessoas físicas; A norma jurídica não deixa margem para interpretação diversa: estando o contribuinte obrigado a apresentar declaração de ajuste anual o faz depois do termo final, torna-se devedor da multa de duzentas Ufir, equivalente a R$165,74, por força do disposto no art. 27 da Lei n°9.532, de 10.12.199/. ( 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10865.001653/2001-89 Acórdão n° : 106-13.636 Examinando os autos, a Declaração de Bens e Direitos (fl. 9) registra a titularidade de "Quotas de Capital da firma imobiliária Imobiliária Trovalim S/C, Ltda. o que inclui o contribuinte entre os obrigados a apresentar a Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda. Com relação ao benefício da denúncia espontânea estatuída no art. 138 do CTN, esta não se aplica à situação em tela. É que a responsabilidade excluída em face da denúncia espontânea, respeita a dispensa de multa de mora exigida juntamente com o tributo e os juros de mora. A multa pelo atraso na entrega da declaração não obedece às disposições do mencionado artigo. De fato, o Superior Tribunal de Justiça ao apreciar o Recurso Especial n° 190388/GO, relatado pelo Exmo. Sr. Ministro José Delgado, prolatou, em 03.12.1998, a decisão publicada no DJ de 22.03.1999, que contém a seguinte ementa: TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. 1. A entidade denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração do imposto de renda. 2. As responsabilidades acessórias autónomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. 3. Há de se acolher a incidência do art. 88, da Lei n° 8.981/95, por não entrar em conflito com o art. 138, do CTN. Os referidos dispositivos tratam de entidades jurídicas diferentes. 4. Recurso provido. Desde então, aquele Colendo Tribunal Superior vem-se pronunciando no sentido supra, não sendo diferente este Conselho de Contribuinte e, em especial, esta Câmara. Quanto aos demais artigos do Código Tributário Nacional, transcritos pelo recorrente, não há como deles extrair subsídios para beneficiá-lo, diante dos 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10865.001653/2001-89 Acórdão n° : 106-13.636 esclarecimentos precedentes. De dizer, que a sentença do artigo 172 do CTN deve ser entendida como está escrita: "lei pode autorizar a autoridade administrativa (...)"; assim, se lei não autorizou, não há como imaginar a extinção do crédito tributário por medida administrativa. As orientações normatizadas na IN SRF n° 190/2002, também não o beneficiam, posto que "dispõe sobre o Cadastro de Pessoas Físicas (CPF)". Desse modo, voto por negar provimento ao recurso, reiterando-se a decisão adotada pelos julgadores da instância precedente. Sala das Sessões - DF, em 04 de novembro de 2003. <1 JOSÉ RI6 1 I3A AR '4RC ÇENHA 6 Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.001294/00-27
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Jul 27 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Fri Jul 27 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA. COMPENSAÇÃO. A compensação de prejuízos fiscais na apuração do lucro real passou a ser permitida com a promulgação da Lei 8.383/91. A limitação à compensação de prejuízos fiscais e a base de cálculo negativa impostas pelas Leis 8.981/1995 e 9.065/1995, denotam uma forma de antecipação de tributo. Recurso provido. (DOU 29/08/01)
Numero da decisão: 103-20669
Decisão: Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Neicyr de Almeida e Cândido Rodrigues Neuber que negaram provimento integral e o Conselheiro Paschoal que negou provimento apenas em relação aos prejuízos apurados no ano-calendário de 1995.
Nome do relator: Alexandre Barbosa Jaguaribe
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COMPENSAÇÃO. A compensação de prejuízos fiscais na apuração do lucro real passou a ser permitida com a promulgação da Lei 8.383/91. A limitação à compensação de prejuízos fiscais e a base de cálculo negativa impostas pelas Leis 8.981/1995 e 9.065/1995, denotam uma forma de antecipação de tributo. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SUPERPOSTO PERIMETRAL LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara, do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Neicyr de Almeida e Cândido Rodrigues Neuber que negaram provimento integral e o Conselheiro Paschoal Raucci que negou provimento apenas em relação aos prejuízos apurados no ano-calendário de 1995, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. daires""c",;:•_-.....- Ir------••••••"-- ser„,4:-..---..-- . Is enTW -ODRI 1.1- , le : R • RESIDENTE 11 ALEXANDRE %A • :/ li SA AGUARIBE RELATOR FORMALIZADO EM:2 7 À IS 200 Participaram, ainda, do presente julg amento, os Conselheiros: MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, MARY ELBE GOMES QUEIROZ, JULIO CEZAffQA FONSECA FURTADO e VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE. 125.756/MS12'20/06/01 1 MINISTÉRIO DA FAZENDAf. 1.i-"at PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Q -Ckit7: e TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10855.001294/00-27 Acórdão n° :103-20.669 Recurso n° : 125.756 Recorrente : SUPERPOSTO PERIMETRAL LTDA RELATÓRIO Trata-se de auto de infração originário de revisão sumária de declaração de rendimentos correspondente ao ano-calendário 1995, cujo lançamento foi havido em razão de compensação de prejuízos fiscais acima do limite de 30% admitidos para compensação de prejuízos na apuração do lucro real ajustado à determinação do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica-IRPJ, repercutindo na exigência de crédito tributário no valor de R$ 3.238,87, incluídos, aqui, o principal, multa de ofício de 75% e juros de mora. Impugnação apresentada às fls. 57/80, sob o seguinte argumento: I. Em preliminar A compensação representaria mera postergação na tributação e não falta de recolhimento de impostos, já que teria compensado toda a base de cálculo negativa - existente em um mesmo período - nos exercícios seguintes recolheu o imposto sem ter aproveitado o saldo remanescente a que teria direito acaso respeitasse a limitação de 30%. II. No mérito - haveria ofensa ao direito adquirido, já que a lei aplicável a sua situação seria aquela existente no momento da geração da base de cálculo negativa e não aqueloutra nascida por ocasião da compensação; 125.756/MS12'20/W01 2 z̀zt<",ír MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10855.001294100-27 Acórdão n° :103-20.669 - a limitação imposta pelas leis 8.981/95 e 9.065/95 configura autêntico empréstimo compulsório, sem, observar para tanto, todavia, as cautelas constitucionais aplicáveis à espécie; - a tributação de resultado sem a consideração da totalidade das bases de cálculo negativas acumuladas ofende o conceito de renda determinado pela legislação societária, além de extrapolar a competência constitucional insculpida no art. 153, II, da CF/88; - a legislação fundamentadora da exação (leis 8.981/95 e 9.065/95), por terem sido publicadas em 1995, não poderia produzir efeitos nesse mesmo ano, sob pena de violação do principio da anterioridade das leis; - o auto de infração considerou o resultado isolado de cada mês, quando, por força do art. 35 da Lei 8.981/95, haveria a faculdade da empresa em fazê-lo considerando todo o período; - seria ilegal a determinação dos juros moratórios em patamar superior a 1% ao mês. Contrapondo-se aos argumentos trazidos pela Innpugnante, assim se pronunciou a DRFJ-Campinas/SP: No dizer do órgão julgador, o auto não se referiria à postergação de tributo, uma vez que esse instituto se caracteriza pela ocorrência de diferença de imposto recolhido com fundamento em inexatidões quanto ao período-base de competência de receitas, rendimentos, custos, despesas, deduções ou diferenças de correção monetária, o que não seria o caso dos autos, eis que aqui se verificaria autêntica redução do lucro líquido ajustado no exercício em percentual acima daquele permitido por lei. In casu, a compensação do lucro real com prejuízos fiscais acumulados encontra-se consolidada nos art. 502/512 do RIR, tendo sid alterados pela MP 812/94, 125.756/MSR*20/08101 3 jk • ' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -.4t,stc. TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10855.001294/00-27 Acórdão n° : 103-20.669 posteriormente convertida na Lei 8.981/95, mas tarde alterada pela Lei 9.065/95, sendo que a publicação dessas normas teria se dado ainda no exercício de 1994, logo, podendo ser exigível já a partir de 1995. Por outro lado, faleceria competência à Autoridade Administrativa para apreciar a alegada inconstitucionalidade/invalidade das normas antes citadas, mormente quanto aos aspectos relativos ao conceito de renda e o instituto do lucro definido pelo direito privado. Quanto aos juros de mora superiores a 1% ao mês, diz DRFJ- Campinas/SP que '` ... o parágrafo primeiro do art 161 do CTN dispõe que os juros seriam de 1% ao mês se a lei não dispuser de modo diverso. A taxa SELIC tem sua previsão de aplicabilidade no art. 13 da Lei 9.065/95? Relativamente à sistemática de apuração dos resultados - se isolada ou aglutinadamente - diz o órgão julgador que se deu mensalmente (mês-a-mês) por opção irretratável da empresa, escapando da competência do Fisco o direito de alterá-la durante o transcorrer do exercício. Diante de tal traçado, decidiu a DRFJ-Campinas/SP julgar procedente o lançamento e determinar o prosseguimento da cobrança do crédito tributário, incluídos os acréscimos legais. Cientificado dessa decisão (fls. 105), o Contribuinte dela recorre a esse Conselho (fls. 106/129), trazendo como amparo o seguin a umento defensivo; 125 758/MSR*213/08/01 4 .> MINISTÉRIO DA FAZENDA •734:4'-..,..tf PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PetrtYs" TERCEIRA CÂMARA Processo n° : {0855.001294/00-27 Acórdão n° :103-20.669 - violação ao direito adquirido, já que a compensação plena seria facultada pelo art. 6°, § 3°, da Lei 1.598/77, o que asseguraria ao contribuinte proceder a compensação nos períodos subseqüentes sem restrição quanto ao seu montante; - que o 1° Conselho de Contribuintes já esposa entendimento no sentido de que a compensação de prejuízos se regeria pela lei vigente à época de sua constituição, sob pena de ofensa direta ao direito adquirido e também ao princípio da irretroatividade (cita jurisprudência nesse contexto). - que os TRF já teriam se pronunciado (citando jurisprudência) no sentido de que a imposição de mecanismos que importem, em concreto, num pagamento a maior do tributo em contemplação de uma devolução futura, configuraria empréstimo compulsório, o que estaria a suceder como no caso da exação ora pretendida pelo Fisco; - a Lei 6.404/76 estaria por determinar que somente poderia haver distribuição de dividendos depois de compensados os prejuízos, o que, se inadmitido, como in casu, restaria configurada a distribuição de patrimônio, e não de dividendos, e, no caso fiscal, haveria tributação do próprio patrimônio da empresa, e não do lucro, como seria o correto; - as disposições das Leis 8.981/95 e 9.065/95 seriam inaplicáveis ao caso tratado nos autos, já que não teriam atendido o princípio da anterioridade da lei, já que a MP 812/94, editada em 30.12.94, somente teria sido publicada em 1995; - • o auto de infração considerou o resultado isolado de cada mês, quando, por força do art. 35 da Lei 8.981/95, haveria a faculdade da empresa em fazê-lo considerando todo o período; É o relatório. 125.756/MSR•20/08/01 5 .S.:.,).„ MINISTÉRIO DA FAZENDA ";Pfrj :a PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -ettt TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10855.001294/00-27 Acórdão n° :103-20.669 VOTO Conselheiro ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, Relator O recurso é tempestivo e vem acompanhado de arrolamento, conforme disposto no parágrafo 3° do art. 32 da MP 1.973-65 de 28 de agosto de 2000, pelo que dele conheço. O tema dos autos é a limitação de compensação de prejuízos fiscais em patamar superior a 30%. Tendo em vista que a matéria versada na preliminar se confunde com o a de mérito, deixo de aprecia-la como preliminar. Trata-se de tema bem conhecido desta Câmara, embora ainda não tenha obtido unanimidade de entendimento entre seus membros. Várias correntes doutrinárias tentam explicar o significado jurídico- econômico de renda, através da adoção de uma ou outra —teoria decorrente de pesquisas sobre a sua natureza econômica. Embora saibamos que o caminho para se chegar a uma conceituação precisa do que seja renda seja muito acidentado e eivado de desvios é incontestável a concepção primeira e a idéia basilar que o termo renda traduz, qual seja: a de acréscimo no património (definição essa consagrada pelo CTN). 125.756/MSR*20/08/01 6 4 - .* gr.'s t; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10855.001294/00-27 Acórdão n° :103-20.669 Nessa liça, o Supremo Tribunal Federal, através do voto Ministro Cunha Peixoto, assim o definiu: "... por mais variado que seja o conceito de renda, todos os economistas, financistas e juristas se unem em um ponto: renda é sempre um ganho ou acréscimo de patrimônio:. No mesmo sentido, a opinião do Ministro Oswaldo Trigueiro, consubstanciada no RE 71.758-GB, ao proferir o voto condutor do Acórdão: "Quaisquer que sejam as nuanças doutrinárias sobre o conceito de renda, parece-me acima de toda dúvida razoável que, legalmente, a renda pressupõe ganho, lucro, receita, crédito, acréscimo patrimonial, ou como diz o preceito transcrito, aquisição de disponibilidade económica e jurídica. Concordo em que a lei pode, casuisticamente, dizer o que é renda ou o que não é renda tributável. Mas não deve ir além dos limites semânticos, que são instransponíveis. Entendo, por isso, que ela não pode considerar renda, para efeito de taxação, o que é, de maneira incontestável, ônus, dispêndio, encargo ou diminuição patrimonial, resultante de pagamento de um débito.". Mais recentemente, o Ministro Carlos Velloso, ao proferir voto no RE 117.887-6 SP, ratificou o entendimento antes exposto, afirmando que: "Não obstante isso, não me parece possível a afirmativa no sentido de que possa existir renda ou provento sem que haja acréscimo patrimonial, acréscimo patrimonial que ocorre mediante o ingresso ou o auferimento de algo, a título oneroso. Não me parece, pois que poderia o legislador, anteriormente ao CTN, diante do que expressamente dispunha o art. 15, IV, da CF/46, estabelecer, como renda uma ficção legal." Destarte, dúvidas não restam de que patrimônio é o conjunto de direitos e obrigações de uma pessoa, avaliáveis economicamente. Essa noção é importante para que se possa determinar o acréscimo nele havido (patrimônio). Do mesmo modo, para se apurar o u decréscimo. Assim, se por 125.756/MSR-20108101 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10855.001294/00-27 Acórdão n° : 103-20.669 um lado o acréscimo patrimonial significa renda, o seu decréscimo, a sua diminuição se consubstancia em prejuízo para quem a suportou. Não acredito, portanto, seja de bom alvitre, que o contribuinte seja compelido ao pagamento de tributo que tenha como base de cálculo o prejuízo auferido. Então, a adoção da sistemática da compensação de prejuízos pela legislação tributária representa o reconhecimento da realidade de que a atividade da empresa é um processo contínuo, como, aliás, ressalta a lei das Sociedades Anônimas em diversos dispositivos. Acresce que, o lucro auferido por uma pessoa jurídica durante sua existência não pode ser encarado como a soma algébrica de seus resultados, assim, por via de conseqüência, o reconhecimento ora mencionado é a consagração perfeita do princípio da preservação do património da empresa. Dentre os permissivos legais que, à época, autorizavam a compensação de prejuízos fiscais, destaca-se o artigo 38 da Lei 8.383/91, que ao ser editada, além de não haver imposto qualquer limitação ao exercício do direito à compensacão Q que só viria acontecer tempos depois l para fins de preservação do património da empresa, adotou e ainda mantém, como conceito de lucro, a mesma conceituação contida na Carta Magna, ou seja, a de acréscimo patrimonial. É certo, portanto, que a legislação ordinária não vedava a compensação de prejuízos. 125.756/MSR*20/08/01 8 t. e eti MINISTÉRIO DA FAZENDA 4?5,;,..át PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'Orf> TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10855.001294/00-27 Acórdão n° :103-20.669 Ocorre que, tanto a proibição quanto a limitação à compensação de prejuízos fiscais e base de cálculo negativa impostas pelas Leis 8.981/1995 e 9.065/1995, caracteriza uma forma de antecipação do tributo, ou seja, uma forma oblíqua de aumentar a carga tributária do IRPJ e da CSLL. Tal expediente, como é sabido, vai de encontro a preceitos constitucionais e infraconstitucionais, já que faz incidir imposto sobre fato que, consabidamente, não é lucro, onde não existe aumento patrimonial. Por via de conseqüência, o impedimento ou a limitação ora cogitada à compensação, implica em desobediência à Carta Magna, na descaracterização da base de cálculo do IRPJ e da CSLL - uma vez que tal limitação interfere na formação da base de cálculo dos tributos que têm como fatos geradores os conceitos de renda e de lucro, conforme dispõe o artigo 43 do CTN. A base de cálculo do IRPJ é o montante integral da renda (Constituição Federal, art. 146, III, 'a', c/c art. 44, do Código Tributário Nacional), ou seja: o lucro real que, nos termos da legislação vigente, é o lucro liquido ajustado pelas adições e exclusões, podendo ser inserida, nesta última, a compensação de prejuízos fiscais acumulados em exercícios anteriores. O IRPJ é devido na medida em que os lucros são auferidos, razão pela qual sua base de cálculo, correspondente ao período-base de incidência, é o lucro real apurado, mensalmente, ajustado ao final do exercício financeiro. Por outro lado, a base de cálculo da CSL é o lucro (CF art. 195, I) ou nos termos do artigo 2°, da Lei n° 7.689/88, o resultado d exercício, e é recolhida, no caso 125.756/MSR*20/06/01 9 ‘ MINISTÉRIO DA FAZENDA<4'1 p:kt- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10855.001294/00-27 Acórdão n° :103-20.669 das pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real, da mesma forma que o imposto de renda, ou seja, sobre bases correntes. Em sua apuração, entretanto, é deduzida a base de cálculo negativa referente resultados apurados em exercícios anteriores, havendo, dessa forma a compensação dos prejuízos acumulados. A compensação dos prejuízos fiscais seja na apuração do lucro real para fins de incidência do IRPJ, seja a decorrente da base negativa da CSL na apuração do resultado do exercício, foi, em princípio, regulada pelo artigo 189, da lei n°6.404/76 — Lei das Sociedades Anônimas - que dispõe: "Art. 189 — Do resultado do exercício serão deduzidos, antes de qualquer participação, os prejuízos acumulados e a provisão para o imposto de renda. Parágrafo único — O prejuízo do exercício será obrigatoriamente absorvido pelos lucros acumulados pelas reservas de lucros e pela reserva legal.° Posteriormente, foi editado o Decreto-lei n° 1.598/77, que determinava: "Art. 6° - Lucro real é o lucro do exercício ajustado pelas edições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas pela legislação tributária." § 3° - Na determinação do lucro real poderão ser excluídos do lucro líquido do exercício: c) os prejuízos de exercício anteriores, observado o artigo 64: "Art. 64 - A pessoa jurídica poderá compensar o prejuízo apurado em um período-base com o lucro real determinado nos quatro períodos-base subseqüentes". Com a edição da Lei n° 8.541/92, vigente paro o ano calendário de 1994, permaneceu a limitação temporal da compensação em até quatro anos calendários subseqüentes, somente para os prejuízos apurados a partir de 01.01.93, como se vê em seu artigo 12: 125.756/M5R*20/06101 er, MINISTÉRIO DA FAZENDA 5.14..M PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ilN,rt( TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10855.001294/00-27 Acórdão n° :103-20.669 Art. 12 — Os prejuízos apurados a partir de 10 de janeiro de 1993 poderão ser compensados, corrigidos monetariamente, com o lucro real em até quatro anos calendários, subseqüentes ao ano de apuração? Quanto a CSL, em 1991 foi editada a lei n° 8.383/91, que regulou a sua compensação: "Art. 44 - Aplica-se à contribuição social sobre o lucro (Lei n° 7.689/88) e ao imposto incidente na fonte sobre o lucro líquido (Lei n° 7.713, de 1988, art. 35), as mesmas normas de pagamento estabelecidas pelo imposto de renda das pessoas jurídicas. Parágrafo único - Tratando-se de base de cálculo da contribuição social (Lei n° 7.689, de1988) e quando ela resultar negativa em um mês, esse valor, corrigido monetariamente, poderá ser deduzido da base de cálculos do mês subseqüente, no caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro real." A vigência deste dispositivo legal, inequivocamente, confirmou o direito das pessoas jurídicas de deduzir os seus prejuízos acumulados (na dicção de lei, a base de cálculo negativa), dos montantes devidos a título de CSL. A referida lei, ao encurtar o período-base de anual para mensal, estabeleceu que o prejuízo apurado em um mês é compensável com o lucro real dos meses subseqüentes, sem qualquer limitação temporal: "Art. 38 — A partir do mês de janeiro de 1992, o imposto de renda das pessoas jurídicas será devido mensalmente, à medida em que os lucros forem sendo auferidos. § 70 O prejuízo apurado na demonstração do lucro real em um mês poderá ser compensado com lucro real dos meses subseqüentes? Como se vê, os diplomas que trataram da compensação de prejuízo, seja pela lei comercial, seja em legislação especifica, apesar de já terem fixado limitações de ordem temporal, não limitaram a compensação quantitativam te. 125.756/MSR*20/08/01 11 • o ure,.' MINISTÉRIO DA FAZENDA 4n,,T4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10855.001294/00-27 Acórdão n° :103-20.669 Ocorre que, em 20 de janeiro de 1995, foi sancionada a Lei n° 8.981, que, adotando as normas inscritas na Medida Provisória n° 812/94 disciplinou as regras aplicáveis ao Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas e à Contribuição Social o Lucro. Em seu corpo, a Lei n° 8.981/95 trouxe a seguinte regra: " Art. 42 - A partir de 1° de janeiro de 1995, para efeito de determinar o lucro real, o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas ou autorizadas pela legislação do Imposto sobre a Renda, poderá ser reduzido em, no máximo, trinta por cento. Parágrafo único.: A parcela dos prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, não compensada em razão do disposto no "caput" deste artigo poderá ser utilizada nos anos-calendário subseqüentes." Em relação à Contribuição Social sobre o Lucro: 'Art. 58 - Para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, o lucro liquido ajustado poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa, apurada em periodos-base anteriores em, no máximo, trinta por cento." Os dispositivos legais acima transcritos, ao limitarem a redução do lucro líquido ajustado pelo cômputo dos prejuízos pretéritos em até 30% (trinta por cento) e determinarem que a parcela não aproveitada poderia ser utilizada nos anos subseqüente, alteraram as disposições anteriores que permitiam a diminuição do lucro líquido ajustado pelos prejuízos em 100% (cem por cento). Ou seja, a partir de 01.01.95, as adições e exclusões/compensações do lucro líquido, previstas na legislação do imposto de rend para calcular-se o lucro real 125.756/MSR•20/08/01 12 . •jL wi-frrfr,;-,;, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 44-1,,gf" TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10855.001294/00-27 Acórdão n° : 103-20.669 sobre o qual deveriam incidir as exações em comento, foram limitadas, importando em uma apuração final distorcida da realidade. Ocorre que, a meu sentir, não pode o legislador, extrapolar os limites constitucionais intrínsecos desse ajuste, glosando, aleatória e injustificadamente legítimas deduções. A limitação em 30% da compensação dos prejuízos fiscais acumulados é, portanto, inteiramente ilegal por ser manifesta a violação de vários princípios fundamentais insculpidos na legislação brasileira. Vetusta, portanto a ilegalidade dos artigos 42 e 58 da Lei 8.981/95, em face do que dispõe os artigos 150, IV, 153, III e 195, I, da Constituição Federal, bem assim, face o que está prescrito nos artigos 43 e 44 do Código Tributário Nacional. Segundo a dicção dos artigos 153, III e 195, I, da CF, os fatos geradores do IRPJ e da CSL, são, respectivamente, ia verbis: "Art. 153— Compete a União Federal instituir imposto sobre: III — renda e proventos de qualquer natureza? "Art. 195 — A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios e das seguintes contribuições sociais: I — de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior." De igual forma, o CTN prescreve: 125.756/MS1220~ 13 tiF MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' tirr:,t;fr TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10855.001294/00-27 Acórdão n° :103-20.669 "Art. 43 — O imposto, de competência da União sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econbmica ou juridica: I — de renda, assim entendido o produto da capital, do trabalho, ou combinação de ambos; II — de proventos de qualquer natureza, assim entendidos acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior? "Art. 44 — A base de cálculos do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis". A propósito, ROQUE ANTÕNIO CARRAZA leciona: "Obviamente, o art. 21 VI, da Lei Maior, não deu ao legislador ordinário liberdade para tributar o que lhe aprouver. Pelo contrario, conferiu-lhe apenas o direito de tributar a renda e os proventos de qualquer natureza. Melhor esclarecendo, o IR só pode alcançar a aquisição de disponibilidade de riqueza nova, vale dizer, o acréscimo patrimonial, experimentado durante certo período? O Regulamento do Imposto de Renda, por sua vez, em seu artigo 193, conceitua lucro como sendo: Art. 193 - Lucro real é o lucro líquido do período base, ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas nesse regulamento. § 2° - Os valores que, por competirem a outro período base, forem, para efeito de determinação do lucro real, adicionados ao lucro líquido do período base em apuração ou dele excluídos, serão, na determinação do lucro real do período base competente, excluídos do lucro liquido, ou a ele adicionados, respectivamente, corrigidos monetariamente (Decreto-lei n° 1.598/77, art. 6°, § o). 125.756/MSR*20/08/01 14 (k -4. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES >•tjg,tt TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10855.001294/00-27 Acórdão n° :103-20.669 Portanto, a hipótese de incidência do IRPJ e da CSL (CF, art. 153, III, c/c CTN art. 43 e CF 195, I) é, exclusivamente, de aumento patrimonial, sendo óbvio que esse aumento corresponde ao lucro liquido do exercício (Lei n°1.598/77, art. 6°), que, por sua vez, é apurado de acordo com os preceitos da legislação comercial, dentre as quais a dedução dos prejuízos fiscais anteriores (Lei n°6.404/76, art 189, § único). o IRPJ e a CSL incidem, portanto, sobre o resultado apurado após todos os ajustes para fins fiscais, sejam eles adições, exclusões, compensações ou deduções; ou seja, a base de calculo é apurada com base no aumento real do patrimônio liquido, que compreende o capital social, as reservas de capital, de reavaliação e de lucros, bem assim os lucros ou os prejuízos acumulados, nos termos do artigo 178, § 2° da Lei n° 6.404/76. Ora, sendo o lucro efetivo o acréscimo patrimonial, a não dedução de prejuízos anteriores implica na diminuição do patrimônio da empresa e faz incidir a exação sobre lucros fictícios, o que viola dispositivos constitucionais e o próprio Código Tributário Nacional. A Lei n° 8.981/95, ao restringir a compensação dos prejuízos anteriores, passou, conseqüentemente, a tributar, por via obliqua não a renda mais a própria receita que serviu de cobertura ao ressarcimento dos prejuízos pretéritos. Entendo, por tais razões, que essa tributação é injustificável, dado que o conceito de renda é um e o de receita outro - bem mais amplo. Receita é a soma de ingressos na massa patrimonial, que podem vir a aumentá-la ou não. Se ocorrer aumento, há sobra, denominada de lucro, ganho ou renda, que vem a ser o fato gerador do IRPJ e 125.7564ASR*20/08/01 15 t‘ , . ".•' •-4jr, MINISTÉRIO DA FAZENDA d's • t',».* St. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •s:L1,;:!:k TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 10855.001294100-27 Acórdão n° :103-20.669 da CSL. Caso não haja sobra, existe, tão-somente, ressarcimento de despesas, custos ou perdas, dentre os quais os as perdas relativas a prejuízos anteriores. Segundo o artigo 189, da Lei das Sociedades Anônimas, bem como toda a legislação específica que a sucedeu, os prejuízos são deduzidos dos lucros para todos os fins, antes de qualquer participação. Isto porque, sendo o lucro ou a renda, acréscimo patrimonial, (o que não se verifica enquanto os prejuízos não são recuperados), o que se tem, até então, é recuperação, e não acréscimo de patrimônio. Como os fatos geradores do IRPJ e da CSL são complexivos, só se completando ao final do período-base, ao longo do exercício ocorre somente um contrabalançar de perdas e ganhos. Havendo lucro, assim entendido o acréscimo patrimonial, impõe-se a tributação e o seu respectivo recolhimento. Porém, havendo prejuízo, ou seja, decréscimo patrimonial, este é automaticamente transferido para o período seguinte, para que seja compensado com os lucros futuros. Nesse sentido, MISABEL ABREU MACHADO DERZI esclarece: "Lucro somente haverá se houver acréscimo de valor real ao património liquido da pessoa, vale dizer, acréscimo ao resíduo do ativo (direitos-bens), após dedução do passivo (Obrigações-débitos). Assim, tanto o aumento como a redução do lado passivo, afetam substancialmente o lucro ou o prejuízo. A comparação entre os patrimônios líquidos da pessoa jurídica no inicio e no fim do período, à moda alemã é importante para se saber se houve lucro, como renda tributável." Desprezar essa realidade econômica e jurídica é fraudar a base de calculo do tributo, propiciando a cobrança do imposto não somente sobre a renda, mas, também, sobre o próprio patrimônio da empresa. É, portanto, simplesmente desconfigurar o fato gerador do imposto. Tamanho o absurdo, que se p sou a ter, dentro da mesma 125.756/MSR*20/08/01 16 1. • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10855.001294/00-27 Acórdão n° :103-20.669 legislação e com a mesma denominação, dois impostos distintos: o primeiro, sobre a renda assim entendida como sendo o acréscimo patrimonial e o segundo, sobre a recuperação de perdas, ou seja, o decréscimo patrimonial. Idêntico entendimento compartilha o Juiz HUGO DE BRITO MACHADO, do Tribunal Regional Federal da 5° a Região, em acórdão cuja ementa segue abaixo transcrita: "Tributário. Contribuição Social sobre o Lucro. Base de Calculo. Prejuízos acumulados. Compensação. Parágrafo único do artigo 44 da Lei 8.383/91. - Os prejuízos acumulados devem ser considerados na determinação da base de cálculo da contribuição social instituída pela Lei fl.° 7.689/88; sem o que estarão sendo violados o seu artigo 20, parágrafo primeiro, alínea 'c' c/c o art. 189 da Lei n.° 6.404/76. - Lucro ou renda, segundo o CTN é acréscimo patrimonial, e este não se verifica enquanto os prejuízos não são recuperados.° que se tem, até então, é recuperação e não acréscimo de patrimônio, é utilizar tributo sobre a renda, ou sobre o lucro, para atingir o patrimônio, é utilizar tributo com efeito de confisco, contrariando o inciso IV, do art, 150, da Constituição Federal. - Indiscutível o direito à compensação dos prejuízos acumulados em um determinado período com lucros relativos a período posterior, conforme prescrito no parágrafo único do art. 44 da Lei 8.383/91. - Apelação provida" Assim, ao tributar a não renda, o que importa em tributação do próprio patrimônio, a União Federal está efetivamente utilizando tributo com efeito de confisco, violando, por via de conseqüência, o que está prescrito no inciso IV, do artigo 150, da CF. Sem causa jurídica ou fato gerador consubstanciado em real substrato econômico, não é legalmente possível a cobrança de exação sobre o que não existe. Se a empresa sofreu prejuízos, e não tiver ocorrido a reversão de resultados até que sejam apurados lucros efetivos, tal apropriação em forma de tributo acabaria por dilapidar aos poucos o próprio patrimônio, aniquilando a atividade empre 125.756/MSR*20/08/01 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES P2.1;4f.r. " TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10855.001294/00-27 Acórdão n° :103-20.669 A esse respeito o magistério de RUI BARBOSA NOGUEIRA: "A lei não poderá tampouco tributar de forma a produzir efeito confiscatório da propriedade, pois feriria a Constituição que garante a propriedade. Também não poderá tributar até o ponto de impedir ou aniquilar uma atividade licita, pois a Constituição garante a livre iniciativa e seria uma restrição à liberdade, quer ao poder de tributar quanto ao poder de regular." Na verdade, a limitação em 30%, da utilização do prejuízo acumulado, leva ao adiamento da recomposição do patrimônio da empresa, adiamento esse que não tem razão de ser, como muito bem explica o Exmo. Desembargador Federal NEY MAGNO VALADARES, então Presidente do Tribunal Regional Federal da 2° Região, em decisão proferida pelo Tribunal Pleno daquela Corte: "(...) Também não ocorre grave lesão à economia pública, pois o parágrafo único do art. 42 da Lei n' 8.981/95, dispõe que à parcela dos prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, não compensada em razão no caput deste artigo poderá ser utilizada nos anos-calendários subseqüentes ao ano de 1995. Objetiva a mencionada lei, ao estabelecer o limite de 30% para a dedução dos prejuízos fiscais no ano - calendário de 1995, uma antecipação da receita, a ser compensada nos exercícios futuros." Ainda mais, ainda que fosse hipoteticamente válida e lícita a_ instituição de imposto sobre a recuperação de perdas patrimoniais decorrentes da não compensação de prejuízos de exercícios anteriores, ou sobre lucros fictícios, a União só poderia fazê-lo mediante Lei Complementar, tal como exigem os artigos 154, I e 146, III, "a", da Carta Maior. Isto porque, como se viu, a União Federal, ao editar a Lei n° 8.981/95 pretendeu ampliar a base de cálculo do IRPJ e da CSL ou instituir novo imposto por meio de criação de novos fatos geradores. 125.756/M31r20108/01 18 n 1. • . "1".s. MINISTÉRIO DA FAZENDA st:kr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10855.001294/00-27 Acórdão n° :103-20.669 A primeira hipótese é totalmente inviável, uma vez que o fato gerador e a base de cálculo do IRPJ e da CSL encontram-se consagrados tanto no corpo da Carta Maior como em legislação complementar. Daí que, para ampliar os seus fatos geradores, seria necessário, no mínimo, emenda constitucional, porque a Cada atualmente em vigor já os define. Inexistindo qualquer relacionamento lógico entre a hipótese de incidência do IRPJ e CSL - lucro liquido ajustado - e a inclusão na sua base de cálculo de parcela estranha ao seu contexto - recuperação de prejuízos anteriores - tem-se que é completamente diversa a natureza jurídica do imposto incidente sobre essa majoração artificial do lucro, a qual acaba por tributar, por tabela, parcelas não representativas do acréscimo patrimonial. Cumpre lembrar que é defeso ao legislador tributário ampliar o campo de incidência estipulado pela Constituição Federal e explicitado por lei complementar (Código Tributário Nacional), tributando uma não renda. Entender o contrário significa atribuir eficácia supraconstitucional a preceito de lei ordinária, o que configuraria urna subversão da ordem jurídica. INAPLICABILIDADE DOS ARTIGOS 42 E 58 DA LEI N° 8.981/95 - GARANTIA DO DIREITO ADQUIRIDO Caso admita-se juridicamente possível e constitucional a tributação do patrimônio, pela imposição de limitação quantitativa do prejuízo fiscal a ser compensado e conseqüente cobrança de tributos incidentes sobre lucros fictícios, incorre a malfadada medida em manifesta afronta ao direito adquirido e a relações jurídicas já aperfeiçoadas. 125.756/MS1r20108101 19 , . MINISTÉRIO DA FAZENDA ")r i •45` PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA- Processo n° : 10855.001294/00-27 Acórdão n° :103-20.669 - Tanto a Medida Provisória n° 812/94, quanto a Lei n° 8.981/95, ao entrarem em vigor encontraram, no mundo jurídico, situações definitivamente constituídas, empresas que, já havendo, então, apurado prejuízos, já perfaziam todas as exigências para compensa-los com lucros subseqüentes. Já haviam adquirido, por conseguinte, o direito de considerar tais prejuízos quando da apuração do lucro liquido do exercício seguinte, direito esse que não poderia ser revogado pela lei nova. Ao pretender disciplinar o passado - os prejuízos fiscais já apurados - a lei 8.981/95 violou os limites do direito adquirido e das situações jurídicas já definitivamente constituídas. A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro é bastante clara a esse respeito: "Art. 6° - A lei em vigor terá efeito imediato e geral respeitado o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 2° - Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo - prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem." _ Desde a verificação da base de cálculo negativa, ou da verificação da existência de prejuízos fiscais nos períodos - base anteriores para a determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSL, o contribuinte adquiriu o direito subjetivo à compensação, sendo a aferição ou não de lucro, mera condição resolutiva para o exercício desse seu direito. Note-se que não é o simples fato de uma empresa obter lucros que lhe confere direitos. O fundamento básico para que o contribuinte compense os prejuízos é, 125.756/MSR•20/08/01 20 -1/ , 4' • . 1. 41` :Ak - 4." MINISTÉRIO DA FAZENDA P,- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10855.001294/00-27 Acórdão n° :103-20.669 ao contrário, a apuração destes prejuízos, sem a qual não há que se falar em compensação. Portanto, ao ser verificada a sua existência, automaticamente o contribuinte passa a ter o direito a uma futura compensação, dependendo apenas de ser apurado lucro. Sendo estes apurados, então o contribuinte exercerá aquele direito anteriormente adquirido. Disso decorre que, para que o contribuinte adquira o direito à compensação, não è necessário que o lucro objeto da futura compensação já esteja contabilizado, mesmo porque ele pode ser negativo. A existência dos prejuízos gera o direito adquirido, mesmo antes que venha a ser conhecido o lucro líquido, do qual os prejuízos serão deduzidos através da compensação. Some-se a isso fato de que a legislação anterior determinava que o prejuízo acumulado poderia ser compensado tão somente até quatro anos-calendários subseqüentes, sob pena de extinção do direito à compensação daqueles prejuízos. Ora, se o direito à compensação não existisse quando da apuração dos prejuízos, qual direito teria sido extirpado depois de decorridos aqueles quatro anos? Se não havia direito ainda, porque a limitação de quatro anos para utilizá-lo? Em outras palavras, se o direito só fosse adquirido quando o lucro estivesse contabilizado, como poderia, pela antiga legislação, haver a extinção de um direito até então inexistente? Absolutamente. Não poderia, porque o contribuinte não adquire o direito à compensação quando da apuração dos lucros no final dos exercícios, e sim na época da apuração dos prejuízos. Esse também é o entendimento de RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA: 125.756/MSR*20/08/01 21 , .• 1_ MINISTÉRIO DA FAZENDA ',3Ptri..4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4-14Tet.1 TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10855.001294/00-27 Acórdão n° :103-20.669 "0 raciocínio seria: a condição de haver lucros é resolutiva, de tal sorte que existe o direito à compensação desde a percepção do prejuízo, o qual somente se resolverá futuramente se ocorrer o decurso do prazo que a lei tiver marcado sem que tenha havido lucros para absorve-los. Assim, o direito já adquirido, embora sob condição resolutiva, não poderia ser afetado por novas leis, perecendo apenas se a condição não se implementar? Sobre o tema, o Juiz AMÉRICO LACOMBE, do Tribunal Regional Federal da 3° Região se manifestou: "(...) Milita, ainda, em favor da Agravante, a proteção ao direito adquirido. Com efeito, o que se pleiteia no mandamus é a garantia do exercício de direito já adquirido à dedutibilidade plena dos resultados negativos até 1994, pois o fato gerador da obrigação tributária, que se quer abatida, teve sua verificação precedente à Lei n°8.981/95. (...)" A conclusão inarredável é a de que a Lei n°8.981/95 não podia retroagir, alcançando o direito adquirido lastreado em ato jurídico perfeito e acabado. PAULO DE BARROS CARVALHO enfatiza: "As leis não podem retroagir, alcançando o direito adquirido, ato jurídico perfeito e a coisa julgada. É o comando do art. 5°, XXXVI. Nesse princípio, que vem impregnado de grande força, podemos sentir com luminosa clareza seu vetor imediato, qual seja a realização do primado da segurança jurídica. Qualquer agressão a essa sentença constitucional representará, ao mesmo tempo, uma investida à estabilidade dos súditos e um ataque direto ao sumo bem do ordenamento - a certeza do direito". Dessa forma, a Lei em comento não poderia retroagir para acolher situação definitivamente constituída, anterior a sua vigência, sob pena de manifesta ofensa ao princípio da irretroatividade. Inserido no sobredito principio, está, ainda, o princípio da anterioridade. A esse respeito, IVES GANDRA MARTINS leciona com propriedade. 125.756/MS12'20/06/01 22 r. f MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4.5:1);Pirs. TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10855.001294/00-27 Acórdão n° :103-20.669 "À irretroatividade se acrescenta o principio da anterioridade, que proíbe que o imposto seja cobrado no mesmo exercício em que foi instituído. Sem a irretroatividade, a anterioridade seria inútil, posto que uma lei criada em 31 de dezembro poderia ser aplicável em 1° de janeiro, isto é, 24 horas depois, sem falar na utilização de expediente, já com foros de tradição em nosso País, de se produzir uma lei em pleno mês de janeiro, publicando-a no dia 31 de dezembro, com o curioso recurso de se atrasar a veicula* do Diário Oficial". O principio da anterioridade da lei, especialmente em matéria tributária, tem a natureza de garantia, pelo que deve ser verificado não só formal, mas também materialmente.• Um dos princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito é o da publicidade dos seus atos, sejam da Administração, sejam dos Poderes Judiciário e Legislativo, pois o direito a informação é imprescindível à segurança da sociedade e do próprio Estado (inciso XXXIII, do artigo 5°, da CF). No caso em exame, a impressão do Diário Oficial em que foi publicada a MP n°812 ocorreu em 31.12.94, sábado, dia sem expediente em repartição pública. O ato normativo em tela só foi realmente publicado, levado a conhecimento público, em 1995. Neste sentido, em caso idêntico ao ora examinado, pronunciou-se o Juiz HOMAR CAIS, do Tribunal Regional Federal da 3° Região: "São relevantes os fundamentos jurídicos do pedido visto que a MP n° 812/94, convertida na Lei n° 8.981/95, foi publicada no Diário Oficial de 31.12.94 (sábado) que, segundo documento a mim distribuído, circulou no mesmo dia 31, tendo sido colocado à venda e vendido em guichê, a partir das 19:45 daquele mesmo dia, quando pois, os fatos geradores dos tributos questionados já haviam se concretizado, ensejando a incidência de suas normas, em princípio, a violação das disposições contidas nos arts. °, XXXVI, e 150, III, 'a' e ' b' da Constituição. 125 7561MSR*20/08/01 23 , 9 • . ty. MINISTÉRIO DA FAZENDA.01, , L est; t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1 TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10855.001294/00-27 Acórdão n° : 103-20.669 (..) Ora, imprimir não é o mesmo que publicar. Publicar é dar a ou tomar publico. Publicar uma sentença significa dar-lhe Publicidade, tomá-la conhecida. Assim também a lei, que só entra em vigor "depois de oficialmente publicada" (LICC, art. 1°). (..) Ninguém em sã consciência, poderá supor que na última noite do ano, quando já encerrado o expediente ao público - e todos sabemos como as repartições públicas são rigorosas quanto ao encerramento do expediente - se pudesse pretender tomar pública lei de natureza tributária, cuja incidência está validamente ligada ao principio da anterioridade (CF, art. 150, III, 'b'). No caso presente ocorreu ainda que o último dia do ano foi sábado, quando sequer há expediente nas repartições públicas." Decorre, logicamente, que exigir a dedutibilidade dos resultados negativos apurados até 31.12.94 nos moldes do artigo 42 da Lei n°8.981/95 é negar vigência ao princípio da anterioridade no sentido formal e material, violando-se, desta forma, o próprio espírito da lei que ensejou a criação do dito princípio, qual seja: o de garantir ao contribuinte um prazo razoável que se prepare para aquele novo tributo, evitando sua sujeição ao alvedrio do poder de tributar, o qual, data maxima venta, não é um poder soberano, e sim, um poder limitado pelo Estado Democrático de Direito. DA INAPLICABILIDADE DOS ARTIGOS 42 E 58 DA LEI N° 8.981/95 - EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO Como já fartamente exposto, a limitação de 30% dos prejuízos fiscais, para fins de compensação, a partir de 01.01.95, posterga, para exercícios futuros, uma dedução que poderia - e deveria - ser feita de uma só vez, no exercício corrente. Assim, com essa postergação dos lucros fictícios, o contribuinte estará pagando tributos indevidos, uma vez que muitas vezes o pagamento antecipado é feito a despeito de que ao final do exercício fiscal não será apurado lucro tributável e, por via de conseqüência, o imposto não pode incidir sobre base de cálculo inexistente. Apesar da 125.756/MSR•20106/01 24 4/ , 1. 1.4 E. MINISTÉRIO DA FAZENDA - , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10855.001294/00-27 Acórdão n° :103-20.669 permissão legal de que esses valores indevidamente pagos possam vir a ser compensados em exercícios subseqüentes, na medida em que os prejuízos forem sendo absorvidos, tais antecipações caracterizam o recolhimento de verdadeiro empréstimo compulsório. Segundo a melhor doutrina, empréstimo compulsório nada mais é do que um empréstimo forçado, em que o Estado compele o contribuinte sob sua jurisdição ao recolhimento de determinada quantia, com a promessa de devoluções dentro de certo prazo e sob certas condições. O instrumento em apreço está regulado pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 148, in verbis: "Art. 148- A União, mediante Lei Complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: I- para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra extema ou sua iminência; II-no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, II]; b." Por sua vez, o artigo 150, II, "b" preconiza: "Art 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado a União, aos Estados e aos Municípios. III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou? Evidentemente não se aplicaria o disposto no inciso I, do artigo 148, à espécie, também não era o caso de calamidade pública. Dessa forma, o empréstimo compulsório só poderia advir do inciso II do artigo 148. Ocorre que, neste caso, tal empréstimo estaria adstrito ao principio da anterioridade, sendo ilegal a sua cobrança no mesmo exercício financeiro. 125.756/MSR*20/08/01 25 • ts ••• s. • 4.4A;:te kittne's MINISTÉRIO DA FAZENDA rvT PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10855.001294/00-27 Acórdão n° :103-20.669 Além disso, por disposição expressa do mesmo artigo 148, da Constituição Federal, o empréstimo compulsório só poderia ser criado mediante lei complementar, e não apenas medida provisória, como foi o caso — Medida Provisória convertida em lei ordinária. Destarte, analisada sob esse prisma, a limitação de compensar prejuízos fiscais é, também, ilegal. Sob outro ângulo, a sistemática instituída pelas normas em comento produz tratamento que fere o princípio da isonomia tributária, uma vez que as empresas optantes pelo lucro real mensal somente poderão compensar os eventuais prejuízos apurados no período-base de competência, com a trava de 30% e aquelas que operam sob o regime do lucro real anual ao efetuarem a compensação de prejuízos fiscais, ainda que limitadas pela trava dos 30%, não terão nenhuma limitação temporal quanto ao período-base de apuração — desde que dentro do ano-calendário, é claro - o que certamente gerará distorções quando da apuração do lucro real de umas e de outras. De notar-se, por fim, que a admissão da compensação não cuida de favor legislativo, mas sim de obediência a conceitos e princípios expressos na nossa Constituição. No âmbito do Poder Judiciário, a matéria em questão está posta em discussão no Supremo Tribunal Federal, que tem concedido repetidos provimentos liminares para sustar a exigibilidade de tributos apurados em virtude de compensação integral de prejuízos fiscais e da base de cálculo negativa, a exemplo da PETMC-2171 / GO - PETIÇÃO - MEDIDA CAUTELAR, da qual é Relator 9Ministro Nelson Jobim e teve o seguinte despacho: 125.758/MSR*20/23/01 26 n ist - eak.4.4 .," MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10855.001294/00-27 Acórdão n° :103-20.669 "Estão presentes os requisitos da cautelar. CELSO deferiu efeito suspensivo a recurso que trata de questão idêntica (PETMC 2133/SP). Dessa decisão a União interpôs agravo regimental que ainda não foi julgado. A Primeira Turma deu efeito suspensivo a recurso em que se discute o mesmo objeto. Está na ementa: "Imposto de renda e contribuição social sobre o lucro. Compensação de prejuízos (Lei n°8.981-95). Cautelar deferida para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, podendo ser revista a medida, em função do resultado do julgamento do RE 244.293." (PET 2100, GALLOTTI, (DJ 22.09.2000) Face ao exposto, defiro em parte o requerimento de medida liminar, para sustar a exigibilidade do tributo a que se refere a petição inicial, podendo ser revista esta decisão, em função do resultado do julgamento do RE 244293 e do agravo regimental na PETMC 2133/SP." Sobre o assunto, o Presidente do E. STF — Ministro Marco Aurélio Mello - relator do Agravo 301652, assim se posicionou ao apreciar o recurso em questão: ...0 tema está a exigir reflexão maior, considerado o conceito de lucro e o princípio da legalidade estrita. De início, sem acréscimo patrimonial não se pode chegar a conclusão positiva sobre a existência do lucro. Encaminhei à Procuradoria-Geral da República, versando sobre matéria idêntica, os Recursos _ _ Extraordinários de n°s 260.365, 247.793, 241.395, 235.726 e 235.811, a fim de estabelecer o precedente. 3. Conheço do pedido formulado neste agravo, assentando o enquadramento do recurso extraordinário na previsão da alínea "a" do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. Estando nos autos as peças indispensáveis ao julgamento, neles próprios, do citado recurso, autue-se, distribuindo-se na forma regimental para, a seguir, colher-se o parecer da Procuradoria Geral da República." De outro lado, esse Conselho, ainda que com algumas dissidências esparsas, tem consagrado o entendimento de que as limitações ora tratadas configuram um modo oblíquo de aumento de carga tributária do IRPJ e d CSLL. 125.756/M5R*20/08/01 27 ' rt MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA • Processo n° : 10855.001294/00-27 Acórdão n° : 103-20.669 A tese da ilegalidade de se limitar a compensação de prejuízos fiscais e a base de cálculo negativa vem ganhando corpo, a exemplo das decisões consubstanciadas nos acórdãos 103-20.402 e 101-92.411. "Acórdão 103 — 20402 DPM — DAR PROVIMENTO POR MAIORIA IRPJ — COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS — LIMITAÇÃO Os prejuízos fiscais gerados dentro do próprio ano-calendário podem ser compensados com lucros apurados dentro do mesmo ano, independentemente do limite de 30% previsto nos artigos 42 da Lei n°8.981/95 e art 12 da Lei n°9.065/95. Recurso provido. (Publicado no D.O.0 de 07/02/01)." Acórdão 101 —92411 DPU — DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - COMPENSAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO NEGATIVA - LIMITARÁ A 30% DOS LUCROS O direito adquirido à compensação integral nasce para o contribuinte no instante em que for apurado o prejuízo no levantamento do balanço. A partir desse instante, a aplicação de qualquer norma limitativa da sua compensação com lucros futuros, toma-se impossível, por força da proteção constitucional ao direito adquirido. Prejuízo acumulado apurado quando a lei garantia a sua compensação integral. Raciocínio válido para a Contribuição Social sobre o Lucro. Recurso provido." Diante de tudo quanto foi exposto, não se pode aceitar as limitações impostas à compensação de prejuízos fiscais para o IRPJ e para a base de cálculo negativa da CSLL, uma vez que, a teor do principio da legalidade, se e somente se, as hipóteses de incidência dos tributos em questão se materializarem no mundo real, é que poderá haver incidência de tributos e/ou contribuições. Assim, qualquer procedimento que divirja dos princípios acima expostos conspira contra a ordem e a certeza jurídica que devem imperar. De notar-se, por derradeiro, que, quanto a Contribuição Social Sobre o Lucro, ainda que tal expediente fosse legal, o que se admite apenas para argumentar, a 125.756IMSR*20/08101 28 n e• 4 . , n .<7,. 1:" 44 MINISTÉRIO DA FAZENDAnityk.: . : f l' Pln PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' .1ii-it: > TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10855.001294/00-27 Acórdão n° : 103-20.669 exigência de limitar-se a compensação de prejuízos até o ano de 1995, no próprio ano de 1995, não poderia subsistir, eis que esbarraria em outros óbices, senão veja-se. A lei 8.981/95 foi sancionada em janeiro de 1995, tendo sido expressamente revogada, em seu artigo 58, pela lei 9.065, em junho de 1995. Essa última, a seu turno, previu, novamente, em seu artigo 16, a malsinada amarra aos 30%. Ocorre que essa norma só poderia ter eficácia plena 90 dias após a sua publicação, por força do que dispõe o § 6°, do art. 195, da Constituição Federal. Destarte, entre a data da revogação do artigo 58, da lei 8.981 e a data de início da vigência do artigo 16, da lei 9.065, não existia qualquer limitação à compensação de prejuízos fiscais. Dentro desse diapasão, não há como excluir da sistemática instituída pela Lei 8.383, a compensação de prejuízos fiscais na apuração do lucro real, em níveis superiores a 30%, no exercício de 1996, levada a efeito pela recorrente. Encaminho meu voto, portanto, no sentido de dar provimento ao recurso, cancelando o lançamento propugnado. 441 Sala das Sessões - DF 27 de julho de 2001 / 0. ALEXANDRE ri • r B 8SA AGUARIBE 125.756/MSR10/08/01 29 Page 1 _0048100.PDF Page 1 _0048300.PDF Page 1 _0048500.PDF Page 1 _0048700.PDF Page 1 _0048900.PDF Page 1 _0049100.PDF Page 1 _0049300.PDF Page 1 _0049500.PDF Page 1 _0049700.PDF Page 1 _0049900.PDF Page 1 _0050100.PDF Page 1 _0050300.PDF Page 1 _0050500.PDF Page 1 _0050700.PDF Page 1 _0050900.PDF Page 1 _0051100.PDF Page 1 _0051300.PDF Page 1 _0051500.PDF Page 1 _0051700.PDF Page 1 _0051900.PDF Page 1 _0052100.PDF Page 1 _0052300.PDF Page 1 _0052500.PDF Page 1 _0052700.PDF Page 1 _0052900.PDF Page 1 _0053100.PDF Page 1 _0053300.PDF Page 1 _0053500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10875.002981/97-63
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 10 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Sep 10 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADES - Estando presentes todos os requisitos norteadores do processo administrativo fiscal, delineados no Decreto nº 70.235/72, e legislação aplicável à matéria, descabem as alegações de nulidade mencionadas pela contribuinte. NORMAS PROCESSUAIS - DECADÊNCIA - O prazo para a Fazenda proceder ao lançamento da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS é o fixado por lei regularmente editada, à qual não compete ao julgador administrativo negar vigência. Portanto, nos termos do art. 45 da Lei nº 8.212/91, tal direito extingue-se com o decurso do prazo de 10 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído, consoante permissivo do § 4º do art. 150 do CTN. Preliminares rejeitadas. COFINS - FALTA DE RECOLHIMENTO - A falta do regular recolhimento da contribuição autoriza o lançamento de ofício para exigir o crédito tributário devido, com os seus consectários legais. A utilização da Taxa SELIC como juros moratórios decorre de expressa disposição legal, sendo, portanto, devidos. Recurso ao qual se nega provimento ao recurso.
Numero da decisão: 203-09153
Decisão: I) Por unanimidade de votos, rejeitou-se a preliminar de nulidade de auto de infração; II) Pelo voto de qualidade, rejeitou-se a preliminar de mérito da decadência. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martínez López (relatora), Mauro Wasilewski, César Piantavigna e Francisco maurício R. de Albuquerque Silva. Designada a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa; e, III) no mérito, negou-se provimento ao recurso.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Maria Teresa Martínez López
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Processo n° : 10875.002981/97-63 Recurso n° : 122.874 Acórdão n° : 203-09.153 Recorrente : REIS COMÉRCIO E INDÚSTRIA METALÚRGICA LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADES — Estando presentes todos os requisitos norteadores do processo administrativo fiscal, delineados no Decreto tf 70.235/72, e legislação aplicável à matéria, descabem as alegações de nulidade mencionadas pela contribuinte. NORMAS PROCESSUAIS — DECADÊNCIA - O prazo para a Fazenda proceder ao lançamento da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS é o fixado por lei regularmente editada, à qual não compete ao julgador administrativo negar vigência. Portanto, nos termos do art. 45 da Lei n°8.212/91, tal direito extingue- se com o decurso do prazo de 10 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído, consoante permissivo do § 4 . do art. 150 do CTN. Preliminares rejeitadas. COFINS - FALTA DE RECOLHIMENTO - A falta do regular recolhimento da contribuição autoriza o lançamento de oficio para exigir o crédito tributário devido, com os seus consectários legais. A utilização da Taxa SELIC como juros moratórios decorre de expressa disposição legal, sendo, portanto, devidos. Recurso ao qual se nega provimento ao recurso. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: REIS COMÉRCIO E INDÚSTRIA METALÚRGICA LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: I) por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade do auto de infração; II) pelo voto de qualidade, em rejeitar a preliminar de decadência. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martinez López (Relatora), Mauro Wasilewski, César Piantavigna e Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva. Designada a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa para redigir o acórdão; e III) no mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 10 de setembro de 2003 Otacilio D. .. C. rtaxo Presidente Maria Ter artinez López Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Valmar Fonseca de Menezes e Luciana Pato Peçanha Martins. Imp/cf/ovrs 1 „. . 22 CC-MF Ministério da Fazenda tt t n PN' Fl. Segundo Conselho de Contribuintes +4Y:Litt: Processo n° : 10875.002981197-63 Recurso n° : 122.874 Acórdão n° : 203-09.153 Recorrente : REIS COMÉRCIO E INDÚSTRIA METALÚRGICA LTDA. RELATÓRIO Contra a empresa nos autos qualificada foi lavrado auto de infração em 22/11/97, ciência na mesma data, exigindo-lhe diferenças da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS, no período de apuração de 01/04/1992 a 30/11/1993. No Termo de Verificação, Constatação e Esclarecimentos de fls. 46/47, o fiscal autuante esclarece que: • através do processo judicial n° 94.0010853-2 — Mandado de Segurança, impetrado junto à 6' Vara Federal (Cível) de São Paulo, a contribuinte pleiteou e obteve Liminar datada de 13 de Maio de 1994 (docs. de fls. 02 a 24), que foi tomada definitiva na Sentença proferida em 04 de Julho de 1996 (docs. de fls. 25 a 31), que lhe possibilitasse o pagamento da COFINS, relativamente ao período de abril de 1992 a novembro de 1993, pelo seu valor principal, acrescido dos juros de mora e da correção monetária; • desta forma, em 31 de maio de 1994, a contribuinte efetuou o recolhimento do tributo em tela, conforme cópia dos Darfs aqui anexados (docs. de fls. 32 a 38), na forma que lhe foi concedida na Ação Judicial, ou seja, o valor do principal + juros de mora + correção monetária, sem a inclusão da multa de mora; • nos procedimentos fiscais, apurou-se junto à escrituração fiscal e contábil da empresa os valores da base de cálculo da COFINS devida pela empresa (docs. de fls. 43); • ainda nos procedimentos fiscais, apurou-se os valores da base de cálculo utilizada pela contribuinte para efetuar os recolhimentos descritos no item 2 acima (docs. de fls. 44); • confrontando-se os valores devidos com os recolhidos, constatou-se que a base de cálculo utilizada pelo contribuinte para efetuar os recolhimentos descritos no item anterior foi menor do que aquela apurada nos trabalhos fiscais, e por conseqüência foi apurada insuficiência de recolhimento do valor principal da COFINS, no montante de 213.690,32 UFIR, conforme descrito no docs. de fls. 45; e • desta forma, foi constituído o crédito tributário da diferença apurada, mediante lançamento de oficio, com a lavratura do Auto de Infração, relativamente ao período de abril de 1992 a novembro de 1993, no valor total de R$466.535,45 (quatrocentos e sessenta e seis mil, quinhentos e trinta e cinco reais e quarenta e cinco centavos). • Regularmente intimada no próprio Auto de Infração, ciência em 22/12/1997, a contribuinte apresentou sua impugnação de fls. 59/63 em 20/01/1998, alegando basicamente que: - nada deve de Cofins, pois o pagamento foi feito em conformidade com os ditames do artigo 138 do Código Tributário Nacional, razão de ter confessado 2 2° CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 7.,•,;,t Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10875.002981/97-63 Recurso n° : 122.874 Acórdão n° : 203-09.153 espontaneamente o débito antes de qualquer iniciativa fiscal e recolhido o valor principal da contribuição, corrigido monetariamente, com os respectivos juros de mora, fazendo jus à liberação do pagamento da multa; - jurisprudência e doutrina confirmam que em caso de espontaneidade não cabe a multa de mora; e - a constatação da diferença a menor de recolhimento da contribuição em questão apontada no Teimo, objeto da presente, é totalmente improcedente, pois viola flagrantemente dispositivo da legislação em vigor que rege a matéria, motivo pelo qual é nulo de pleno direito, não merecendo guarida. Por meio do Acórdão DRJ/CPS n° 1.042, de 13 de maio de 2002, os julgadores da 5' Turma da DRJ em Campinas/SP, por unanimidade de votos, julgaram procedente o lançamento. A ementa dessa decisão possui a seguinte redação: "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins Período de apuração: 01/04/1992 a 30/11/1993 Ementa: BASE DE CÁLCULO. DIFERENÇA. Apurada a diferença entre a base de cálculo utilizada para recolhimento de contribuição e a efetiva informada na DIRPJ e constante da escrituração contábil e fiscal da empresa, enseja o lançamento da diferença com os acréscimos legais. Lançamento Procedente". Inconformada com a decisão de primeira instância, a contribuinte apresenta recurso, onde alega, em apertada síntese; - em preliminar: a nulidade do auto de infração. Para tanto aduz que (sic) "o auto de infração ora questionado possui erro latente vez que não é o competente meio para efetivação da cobrança." Segue defendendo que (sic) "à luz do disposto na legislação pertinente, verificamos que o agente fiscal cabe apenas constatar e descrever a infração. Se o CTN como lei complementar prevê essa apuração por meio de procedimento do lançamento no qual cabe ao agente propor a aplicação da penalidade cabível, ou seja, tem que fazer apenas o relatório circunstanciado e a capitulação e não a aplicação da penalidade; fazendo-o estará usurpando a função privativa do órgão judicante." Conclui que (sic) o fiscal pode propor, mas não impor multa, vez que o auto de infração é meramente declaratório e não ato constitutivo (-..)". - no mérito: alega ter ocorrido a figura da decadência, no período de 04/92 a 11/92, pelos motivos que serão lidos em Sessão. Insiste nada ser devido, eis que os cálculos efetuados pela contribuinte encontram-se coretos, mas que, "entretanto a empresa apenas preencheu erroneamente os DARFs, o que a levou a um pagamento a menor na utilização da suposta base de cálculo a menor." À fl. 86, consta o que segue: "A recorrente gostaria de deixar consignado requerimento para posterior juntada de documentos fiscais, entre eles a Declaração de Rendimentos da Pessoa Jurídica a fim de demonstrar o quanto alegado." No mais, insurge-se contra os consectários legais, multa e aplicação da SELIC sob o entendimento de serem ilegais, conforme leitura em Sessão. 3 r CC-MF 2•15 :iè:ti. Ministério da Fazenda Fl. Tg* Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10875.002981/97-63 Recurso n° : 122.874 Acórdão n° : 203-09.153 Consta dos autos Termo de Arrolamento de Bens e Direitos para seguimento do recurso ao Conselho de Contribuintes, conforme preceitua o artigo 33, parágrafo 2°, da Lei n° 10.522, de 19/07/2002, e Instrução Normativa SRF n°26, de 06/03/2001. É o relatório. ( 4 r CC-MF ••• ..c. '9% Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes A. Processo n° : 10875.002981/97-63 Recurso n° : 122.874 Acórdão n° : 203-09.153 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA TERESA MARTÍNEZ LOPEZ VENCIDA QUANTO A DECADÊNCIA O Recurso voluntário atende aos pressupostos genéricos de tempestividade e regularidade formal, merecendo ser conhecido. As matérias postas em discussão dizem respeito: I - à nulidade do auto de infração sob o principal argumento de não ser o mesmo "competente meio para efetivação da cobrança"; II — da extinção do crédito tributário operado pela decadência; III — da base de cálculo — diferenças; e IV — dos consectários legais. Esclareça-se que o auto de infração foi lavrado não porque a contribuinte em seu recolhimento, amparada em decisão judicial, não incluiu a multa de mora, e sim porque, em seus cálculos, utilizou-se de valores menores que os declarados na DIRPJ para apuração da base de cálculo da COFINS, conforme demonstrativos de fls. 39/45. Feitas as considerações iniciais, passo ao exame das mtérias. Da preliminar de nulidade do auto de infração Alega a recorrente, em preliminar, a nulidade do auto de infração. Para tanto aduz que (sic) "o auto de infração ora questionado possui erro latente vez que não é o competente meio para efetivação da cobrança." Segue, defendendo que (sic) "à luz do disposto na legislação pertinente, verificamos que o agente fiscal cabe apenas constatar e descrever a infração. Se o CTN como lei complementar prevê essa apuração por meio de procedimento do lançamento no qual cabe ao agente propor a aplicação da penalidade cabível, ou seja, tem que fazer apenas o relatório circunstanciado e a capitulação e não a aplicação da penalidade; fazendo-o estará usurpando a função privativa do órgão judicante." Conclui que (sic) o fiscal pode propor, mas não impor multa, vez que o auto de infração é meramente declaratório e não ato constitutivo (...)". Penso estar a contribuinte equivocada Em primeiro lugar, verifico estar válido o lançamento efetuado pela autoridade competente para tanto. O exame do ato administrativo, válido para a decisão administrativa, revela nitidamente a existência de cinco requisitos necessários à sua formação, a saber: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Tais componentes, pode-se dizer, constituem a infra-estrutura do ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário, simples ou complexo, de império ou de gestão.' Além do motivo, o ato deve conter a exposição das razões que levaram o agente público a emaná-lo. Esta enunciação é obrigatória, e denominada de motivação. "Motivar o ato é explicitar-lhe os motivos, "Motivação" é a justificativa do pronunciamento tornado."2 MEIRELLES, HELY LOPES. Direito Administrativo Brasileiro. 21 Ed. São Paulo, Malheiros, 1990. p. 134. 2 JÚNIOR, JOSÉ CRETELLA. Curso de Direito Administrativo. 14a Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1995. p. 276. 5 -4ntiVa2 CC-MF •"Ca Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° 10875.002981/97-63 Recurso n° : 122.874 Acórdão n° : 203-09.153 Celso Antônio Bandeira de Mello, fundamentando-se na Constituição Federal, bem explica a questão da motivação: "Perece-nos que a exigência de motivação dos atos administrativos, contemporânea à prática do ato, ou pelo menos anterior a ela, há de ser tida como uma regra geral, pois os agentes administrativos não são "donos" da coisa pública, mas simples gestores de interesses de toda a coletividade, esta, sim, senhora de tais interesses, visto que, nos termos da Constituição, "todo o poder emana do povo (...)" (art. 1 0, parágrafo único). Logo, parece óbvio que, praticado o ato em um Estado onde tal preceito é assumido e que, ademais, qualifica-se como "Estado Democrático de Direito" (art. 1°, caput), proclamando, ainda ter como um de seus fundamentos a "cidadania" (inciso II), os cidadãos e em particular o interessado no ato têm o direito de saber por que foi praticado, isto é, que fundamentos o justificam." 3 (destaca-se) No presente caso, tanto o lançamento como a decisão emanada pela autoridade de primeira instância estão supridos de motivação, razão pela qual passo à análise da distinção entre lançamento e auto de infração, de certa forma, invocados pela contribuinte. Distinção entre lançamento e auto de infração4 O ato administrativo do lançamento é o que constitui o crédito tributário, aplicando a norma legal ao caso concreto segundo as condutas previstas no artigo 142 do CTN. Se, contudo, no exame das informações contábeis e fiscais do contribuinte, o agente fiscal detectar infração a dispositivo previsto na legislação tributária, o meio para se constituir o crédito tributário é o auto de infração, que inclui a aplicação da sanção prevista pelo descumprimento do dever jurídico. Na verdade, o auto de infração tem sempre como pressuposto a existência de uma sanção à prática de ato ilícito, o que não ocorre no lançamento. Assim, ao lavrar o Auto de Infração, a autoridade fiscal está constituindo o crédito tributário que deixou de ser pago pelo contribuinte e também proferindo o ato de aplicação de penalidade pecuniária, quando cabível, conforme comentários adiante. Explicando a dificuldade da doutrina que enfrenta o problema, alerta Souto Maior Borges para a complexidade das relações jurídicas subjacentes em um auto de infração: "O auto de infração é ato procedimental, que se formaliza mediante um só documento, relacionado com uma realidade jurídica complexa que lhe é subjacente. Mas, sob essa unidade formal, se esconde a sua diversidade de funções técnicas. (...) O auto de infração pode reunir atos jurídicos diferentes que se sujeitam a regimes jurídicos diversos, a saber: o lançamento de tributo, propriamente dito; o ato de aplicação de sanções, e o ato de intimação do autuado. Portanto, embora o auto de infração não seja propriamente o lançamento, pode conter o lançamento de tributo. Não obstante, necessariamente, tal ato procedimental conterá ato de individualização e concreção de norma sancionatória, isoladamente (se o contribuinte 3 Curso de Direito Administrativo. 1P Ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 1999. p. 285 4 Extraído do livro Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado, de Marcos Vinicius Neder e Maria Teresa Martínez Lopez — Dialética, p.126 — 1.a ed. 2002. 6 CC-MF Ministério da Fazenda ' Fl. Segundo Conselho de Contribuintes .w:flitlt-tr5 st Processo n° : 10875.002981/97-63 Recurso n° : 122.874 Acórdão no : 203-09.153 descumpriu apenas um dever acessório) ou em conjugação com a aplicação de norma tributária que disciplina a cobrança de tributo (se o obrigado deixou de pagar o tributo devido)". No mais, tendo sido dado à contribuinte no decurso da ação fiscal todos os meios de defesa aplicáveis ao caso, e sobretudo quando em momento algum ficou a contribuinte impedida de apresentar as provas, rejeito a preliminar de nulidade do auto de infração. Do prazo decadencial para a constituição do crédito tributário O auto de infração foi lavrado em 22/11/97, ciência na mesma data, exigindo- lhe diferenças da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS, no período de apuração de 01/04/1992 a 30/11/1993. Esta Câmara, no passado, por meio do Acórdão n° 203-08.265 (Sessão de 19/06/2002), já se posicionou no sentido de que as contribuições sociais, dentre elas a referente a COFINS e PIS (matéria do acórdão citado), devem seguir as regras inerentes aos tributos, e neste caso do CTN. A ementa desse Acórdão possui a seguinte redação: "Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. DECADÊNCIA. As contribuições sociais, dentre elas a referente ao PIS, embora não compondo o elenco dos impostos, tem caráter tributário, devendo seguir as regras inerentes aos tributos, no que não colidir com as constitucionais que lhe forem especificas. Em face do disposto nos arts. 146, "b", e 149, da Carta Magna de 1988, a decadência do direito de lanças as contribuições sociais deve ser disciplinada em lei complementar. À falta de lei complementar especifica dispondo sobre a matéria, ou de lei anterior recepcionada pela Constituição Federal, a Fazenda Pública deve seguir as regras de caducidade previstas no Código Tributário Nacional." Em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial se desloca da regra geral, prevista no art. 173 do CTN, para encontrar respaldo no § 4° do artigo 150 do mesmo Código, hipótese em que o termo inicial para contagem do prazo de cinco anos é a data da ocorrência do fato gerador. Expirado esse prazo, sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito. Preliminar acolhida. PIS. (...)". Também a Câmara de Recursos Fiscais tem se posicionado no sentido de que em matéria de contribuições sociais devem ser aplicadas as normas do Código Tributário Nacional. Para tanto, adoto as razões de decidir constantes do Acórdão CSRF/02-0.949, julgado procedente ao contribuinte, por maioria de votos, em out/00, no qual fiui relatora. As conclusões aqui expostas são em parte reproduzidas naquele voto, muito embora naquele a matéria diga respeito ao PIS. O centro de divergência reside na interpretação dos preceitos insculpidos nos artigos 150, parágrafo 4°, e 173, inciso 1, do Código Tributário Nacional, e na Lei n° 8.212/91, em se saber, basicamente, qual o prazo de decadência para a COFINS, se é de 10 ou de 5 anos. A interpretação é verdadeira obra de construção jurídica, e no dizer de MAXIMILIANO 5 : "A atividade do exegeta é uma só, na essência, embora desdobrada em uma ' Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito Forense, RJ, 1996, p. 10-11 7 22CC-MF4.4 .4- Vec Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10875.002981/97-63 Recurso n° : 122.874 Acórdão n° : 203-09.153 infinidade de formas d(erentes. Entretanto, não prevalece quanto a ela nenhum preceito absoluto: pratica o hermenéuta uma verdadeira arte, guiada cientificamente, porém jamais substituída pela própria ciência. Esta elabora as regras, traça as diretrizes, condiciona o esforço, metodiza as lucubraçães; porém, não dispensa o coeficiente pessoal, o valor subjetivo; não reduz a um autômato o investigador esclarecido." A análise dos institutos da prescrição e da decadência, em matéria tributária, ganhou especial relevo com alguns julgados ocorridos no passado, provenientes do Superior Tribunal de Justiça, merecendo estudo mais aprofundado, na interpretação dos dispositivos aplicáveis, especialmente quanto aos tributos cujo lançamento se verifica por homologação. Tanto a decadência como a prescrição são formas de perecimento ou extinção de direito. Fulminam o direito daquele que não realiza os atos necessários á sua preservação, mantendo-se inativo. Pressupõem ambas dois fatores: a inércia do titular do direito; e o decurso de certo prazo, legalmente previsto. Mas a decadência e a prescrição distinguem-se em vários pontos, a saber: a) a decadência fulmina o direito material (o direito de lançar o tributo, direito irrenunciável e necessitado, que deve ser exercido), em razão de seu não exercício durante o decurso do prazo, sem que tenha havido nenhuma resistência ou violação do direito; já a prescrição da ação supõe uma violação do direito do crédito da Fazenda, já formalizado pelo lançamento, violação da qual decorre a ação, destinada a reparar a lesão; b) a decadência fulmina o direito de lançar o que não foi exercido pela inércia da Fazenda Pública, enquanto que a prescrição só pode ocorrer em momento posterior, uma vez lançado o tributo e descumprido o dever de satisfazer a obrigação. A prescrição atinge, assim, o direito de ação, que visa a pleitear a reparação do direito lesado; e c) a decadência atinge o direito irrenunciável e necessitado de lançar, fulminando o próprio direito de credito da Fazenda Pública, impedindo a formação do titulo executivo em seu favor e podendo, assim, ser decretada de oficio pelo juiz. 6 O sujeito ativo de uma obrigação tem o direito potencial de exigir o seu cumprimento. Se, porém, a satisfação da obrigação depender de uma providência qualquer de seu titular, enquanto essa providência não for tomada, o direito do sujeito ativo será apenas latente. Prescrevendo a lei um prazo dentro do qual a manifestação de vontade do titular em relação ao direito deva se verificar e se nesse prazo ela não se verifica, ocorre a decadência, fazendo desaparecer o direito. O direito caduco é igual ao direito inexistente! Enquanto a decadência visa extinguir o direito, a prescrição extingue o direito à ação para proteger um direito. Na verdade a distinção entre prescrição e decadência pode ser assim resumido: a decadência determina também a extinção da ação que lhe corresponda, de forma indireta, posto que lhe faltará um pressuposto essencial: o objeto. A prescrição retira do direito a sua defesa, extinguindo-o indiretamente. 6 Aliomar Baleeiro - Direito Tributário Brasileiro - 1 I a edição - atualizadora: Mizabel Abreu Machado Derzi - Ed. Forense - 1990- pág. 910). Fábio Fanucchi, "A decadência e a Prescrição em Direito Tributário", Ed. Resenha Tributária, SP, 1976, p.15-16. 8 2 Q CC-NIF Ministério da Fazenda Fl. ti K- Segundo Conselho de Contribuintes 4,:ffárk;;‘, Processo n° : 10875.002981/97-63 Recurso n° : 122.874 Acórdão n° : 203-09.153 Na decadência o prazo começa a correr no momento em que o direito nasce, enquanto na prescrição esse prazo inicia no momento em que o direito é violado, ameaçado ou desrespeitado, já que é nesse instante que nasce o direito à ação, contra a qual se opõe o instituto. A decadência supõe um direito que, embora nascido, não se tomou efetivo pela falta de exercício; a prescrição supõe um direito nascido e efetivo, mas que pereceu por falta de proteção pela ação, contra a violação sofrida. Em primeiro lugar há de se destacar a posição de alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça. Dentre os juristas que analisaram alguns julgados do STJ g que reco- nheceram, no passado 9 , o prazo decadencial decenal, Alberto Xavier o teceu importantes comentários, entendendo conterem equívocos conceituais e imprecisões terminológicas, eis que referem-se às condições em que o lançamento pode se tornar definitivo, quando o art. 150, parágrafo 4°, do CTN, se refere à definitividade da extinção do crédito e não à definitividade do lançamento. Afirma o respeitável doutrinador, que o lançamento se considera definitivo "depois de expressamente homologado", sem ressalvar que se trata de manifesto erro técnico da lei, que refere a homologação ao "pagamento" e não ao "lançamento", que é privativo da autoridade administrativa (art. 142 do CTN). Reitera, ainda, que aludem as decisões à "faculdade de rever o lançamento" quando não está em causa qualquer revisão, pela razão singela de que não foi praticado anteriormente nenhum ato administrativo de lançamento suscetível de revisão. Diz ainda o mencionado doutrinador Alberto Xavier, com relação àquelas decisões: "Destas diversas imprecisões resultou, como conclusão, a aplicação concorrente dos artigos 150, par. 4° e 173, o que conduz a adicionar o prazo do artigo 173 - cinco anos a contar do exercício seguinte àquele em que o lançamento "poderia ter sido praticado" - com o prazo do art. 150, parágrafo 4°- que define o prazo em que o lançamento "poderia ter sido praticado" como de cinco anos contados da data do fato gerador. Desta adição resulta que o dies a quo do prazo do art. 173 é, nesta interpretação, o primeiro dia do exercício seguinte ao do dies ad quem do prazo do art. 150, parágrafo 4°." Para o doutrinador Alberto Xavier," a solução encontrada na interpretação do STJ em algumas decisões proferidas, no passado, por aquela instância, envolvendo decadência "é deplorável do ponto de vista dos direitos do cidadão, porque mais do que duplica o prazo decadencial de cinco anos, arreigado na tradição jurídica brasileira como o limite tolerável da insegurança jurídica." As decisão proferidas pelo STJ são também jurídica-mente insustentável, pois as normas dos artigos 150, parágrafo 4°, e 173, I, todos do CTN, não são de aplicação cumulativa ou concorrente, mas reciprocamente excludentes, pela diversidade de pressupostos da respectiva aplicação: o art. 150, parágrafo 4°, aplica-se exclusivamente aos tributos cujo lançamento ocorre por homologação (incumbindo ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa); o art. 173, ao revés, aplica-se aos tributos em que o lançamento, em princípio, antecede o pagamento. 8 Dentre os quais cita-se o Acórdão da l a Turma- STJ — Resp. 58.918 —5/RJ. 9 atualmente, veja-se; RE 199.560 (98.98482-8), RE n° 172.997-SP (9810031176-9), RE 169.246- SP (98 22674-5) e Embargos de Divergência em REsp 101.407-SP (98 88733-4). I ° Alberto Xavier em "A contagem dos prazos no lançamento por homologação" — Dialética n° 27, pag 7/13. "idem citação anterior. 9 20 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 4;;AgIr4 Processo n° : 10875.002981/97-63 Recurso n° : 122.874 Acórdão O : 203-09.153 O art. 150, parágrafo 4°, pressupõe um pagamento prévio, e daí que ele estabeleça um prazo mais curto, tendo como dies a quo a data do pagamento, dado este que fornece, por si só, ao Fisco uma informação suficiente para que se permita exercer o controle. O art. 173, ao contrário, pressupõe não ter havido pagamento prévio - e daí que se alongue o prazo para o exercício do poder de controle, tendo como dies a quo não a data da ocorrência do fato gerador, mas o exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado» O disposto no parágrafo 4° do artigo 150 do CTN determina que se considera "definitivamente extinto o crédito" no término do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. Nesse sentido, não há como acrescer a este prazo um novo prazo de decadência do direito de lançar quando o lançamento já não poderá ser efetuado em razão de já se encontrar definitivamente extinto o crédito. "Verificada a morte do crédito no final do primeiro qüinqüênio, só por milagre poderia ocorrer a sua "ressurreição" no segundo." 13 Oportuno também as lições do doutrinador Luciano Amaro: 4 assim transcritas: "A norma do artigo 1 73, I, manda contar o prazo decadencial a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Ora, o exercício em que o lançamento pode ser efetuado é o ano em que se inaugura, em que se instaura a possibilidade de o Fisco lançar, e não no ano em que termina essa possibilidade". Ainda, com muita propriedade, o respeitável doutrinador Paulo De Barros Carvalho 15 assim se manifestou sobre a matéria: "Vale repisar que o objeto da homologação é a realização fáctica do pagamento, afirmado em termos precários, e tanto é assim que se mostra carente de um juízo valorativo que possa legitimá-lo perante o sistema positivo. Mas, sucede que a segurança das relações jurídicas não se compadece com a incerteza de unia atuosidade por parte da Administração Fazendária que os administrados não possam prever. De fato, não se compreenderia que ficassem eles, ad infinitun ao sabor das possibilidades da ação administrativa, assistindo, passivamente, à deterioração de seus interesses, pelo fluxo inexorável do tempo. Por isso, como garantia da firmeza e segurança das relações do direito, prescreve a legislação um prazo determinado para que o Poder público exerça as suas prerrogativas homologatórias, findo o qual os pagamentos antecipados serão tidos por homologados, por força de uni comportamento °missiva do titular do direito subjetivo ao tributo. O silêncio do fisco, prolongado no intervalo de 5 (cinco) anos, faz surgir um fato jurídico sobremodo relevante, na medida que produz a homologação tácita ou a homologação ficta. Este o inteiro teor do parágrafo 4°, do já mencionado artigo 150, do C77V, lembrando apenas que o termo inicial desse intervalo é a ocorrência do fato gerador, marco que 12 Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 1998, pág. 313/314. 13 Fábio Fanucchi em "A decadência e a prescrição em Direito Tributário" — Ed. Resenha Tributária, SP — 1976, pág. 15/16. 14 Em Direito Tributário Brasileiro - Ed. Saraiva - 1997- pág. 385. 15 publicado no Repertório de Jurisprudência da I0B, Caderno 1, da 1' quinzena de fevereiro de 1997, pags. 70 a 77. 10 „ . tt, r CC—MF or Ministério da Fazenda dte : Fl. tkr' . Segundo Conselho de Contribuintes 4/f91.:S'5 Processo n° : 10875.002981/97-63 Recurso n° : 122.874 Acórdão n° : 203-09.153 poderia desviar nossa atenção do enunciado segundo o qual aquilo que se homologa é o pagamento antecipado e não o fato jurídico tributário ou a série de atos praticados pelo sujeito passivo da obrigação tributária. Conta-se lapso de 5 (cinco) anos, a partir do momento em que ocorreu o fato gerador. Findo o referido trato de tempo, os pagamentos antecipados porventura promovidos dar-se-ão por homologados, na forma do artigo 150 do CT1V. Observa-se que o prazo apontado não é de decadência ou de prescrição, pois entendo existir, para a Fazenda, o direito de exercer tacitamente seus deveres homologató rios, manifestando, quando assim consultar seus interesses, a faculdade de manter-se quieta, omitindo-se. A oportunidade é boa para estabelecermos uma diferença importante: o espaço de tempo que a Administração dispõe para lavrar o lançamento, nos casos de tributos por homologação é de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador (prazo de decadência). Dentro desse período, os agentes públicos poderão tanto homologar os pagamentos, quanto constituir os créditos de tributos não pagos antecipadamente. Por outro lado, nos casos de comportamento omissivo da Administração, decorridos cinco anos do fato gerador sucederá o fato da decadência com relação aos pagamentos antecipados que não foram regularmente promovidos, ao mesmo tempo em que operará a homologação tácita com relação aos pagamentos antecipados que tiverem sido concretamente efetivados. Enquanto o fato jurídico da decadência determina a perda do direito de efetuar o lançamento, o fato jurídico da homologação tácita consubstancia a própria realização do direito de homologar, se bem que por meio de um comportamento omissivo.” Feitas as considerações gerais, passo igualmente ao estudo especial da decadência das Contribuições. Há de se questionar se a COF1NS deve observar as regras gerais do CTN ou a estabelecida por uma lei ordinária (Lei n° 8212/91), posterior à Constituição Federal. A Lei n°8.212/91, republicada com alterações no DOU de 11/04/96, no art. 45, diz que o direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após dez anos contados na forma do art. 173, incisos 1 e II, do CTN. Em análise à jurisprudência administrativa, verifica-se que o Conselho de Contribuintes já se manifestou no sentido favorável ao contribuinte, conforme se verifica através do Acórdão n° 101-91.725, Sessão de 12/12/97, cuja ementa está assim redigida: "EINSOCIAL/FATURAMENTO - DECADÊNCIA: Não obstante a Lei n° 8.212791 ter estabelecido prazo decadencial de 10 (dez) anos (art. 45, caput e inciso I), deve ser observado no lançamento o prazo qüinqüenal previsto no artigo 150, parágrafo 4° do CIN - Lei n°5.172/66, por força do disposto no artigo 146, inciso III, letra "b" da Carta Constitucional de 1988, que prevê que somente à lei complementar cabe estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários." Nesse mesmo sentido a Câmara Superior de Recursos Fiscais, em Sessão de 09/11/98, Recurso RD/101-1.330, Ac. CSRF/02-0.748, assim se manifestou: 11 22 CC-MF . Ministério da Fazenda Fl ter, :N I% Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10875.002981/97-63 Recurso n° : 122.874 Acórdão n° : 203-09.153 "DECADÊNCIA - Por força do disposto no art. 146, inciso III, letra "b" da Carta Constitucional de 1988, que prevê que somente à Lei Complementar cabe estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição, decadência, é de se observar prazo decadencial de cinco anos conforme art. 150, parágrafo 4° do CTN. Lei n° 5.172/66. Recurso a que se nega provimento." Portanto, firmado está para mim o entendimento de que as contribuições sociais, seguem as regras estabelecidas pelo Código Tributário Nacional, e, portanto, a essas é que deve se submeter. Diante de tudo o mais, no que pertine à Decadência, considerando ter havido pagamentos (art. 150, § 4°, do c-rN), concluo que decaído está o período anterior a 11/92, eis que o lançamento ocorreu tão-somente em 22/11/97. Das diferenças apontadas pela fiscalização Conforme relatado, a recorrente insiste nada ser devido, eis que os cálculos efetuados pela contribuinte encontram-se corretos, mas que, "entretanto a empresa apenas preencheu erroneamente os DARFs, o que a levou a um pagamento a menor na utilização da suposta base de cálculo a menor. A palavra ônus, do latim ônus, significa carga, peso, encargo, obrigação. Quando se indaga: a quem cabe o ônus da prova? Quer se saber, a quem cabe a necessidade de prover os elementos probatórios suficientes para a formação do convencimento do julgador. No processo administrativo fiscal federal tem-se como regra que aquele que alega algum fato é quem deve provar. Nesse sentido, o ônus da prova recai a quem dela se aproveita. Assim, se a Fazenda alega ter ocorrido fato gerador da obrigação tributária, deverá apresentar a prova de sua ocorrência. Por outro lado, se o interessado aduz a inexistência da ocorrência do fato gerador, igualmente, caberá provar a falta desses pressupostos ou a existência de fatores excludentes. Portanto, a obrigação de provar será tanto do agente fiscal, como disposto na parte final do caput do art. 9° do PAF 16, como do contribuinte que contesta o auto de infração, conforme se verifica pela redação dada ao art. 16 do Decreto n°70.235/72. 17 Inexiste nos autos qualquer documento que ateste a veracidade do alegado pela contribuinte. Portanto, na falta de prova, devido é o principal apontado, decorrente da diferença entre a base de cálculo utilizada para recolhimento de contribuição e a efetiva informada na DIRPJ. Da multa de oficio 16 ... deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. 17 Art. 16. A impugnação mencionará: 111 — os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. 12 ;;r 4fiN."#t 22 CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. ze" Segundo Conselho de Contribuintes - Processo n° : 10875.002981/97-63 Recurso n° : 122.874 Acórdão n° : 203-09.153 Esclareça-se que não há de se confiindir multa de oficio com multa de mora, esta é devida quando os contribuintes recolhem o imposto devido fora do prazo, mas espontaneamente; aquela é devida no caso de lançamento de oficio. O percentual da multa de mora, atualmente em vigor, é de 0,33% por dia de atraso, limitado a 20%, enquanto que na multa de oficio, quando da apuração da infração fiscal, era de 100%, conforme artigo 4° da Lei n° 8.218/91, atualmente, tendo em vista a superveniência da Lei n° 9.430, de 27.12.96, artigo 44, inciso I, reduzido ficou para 75%, tal como procedido pela autoridade fiscal. Neste caso, a multa somente é devida quando o contribuinte não cumpre com a obrigação tributária, nos termos em que é exigida por lei. Observa-se inexistir, até a presente data, contestação judicial de forma conclusiva acerca da ilegalidade da referida cobrança administrativa. Da ilegalidade da utilização da Taxa SELIC Cumpre observar, preliminarmente, ter me curvado ao posicionamento deste Colegiado, que tem, reiteradamente, de forma consagrada e pacifica, entendido que não é foro ou instância competente para a discussão da constitucionalidade das leis, principalmente quando sobre as mesmas pairam dúvidas sobre a sua legalidade. Nesse sentido, a discussão sobre os procedimentos adotados por determinação das Leis ou sobre a própria constitucionalidade da norma legal escapa a. órbita da Administração para se inserir na esfera da estrita competência do Poder Judiciário. Em sendo assim, cabe ao órgão administrativo, tão- somente, aplicar a legislação em vigor. Ainda, há de se notar que a presente questão envolvendo a ilegalidade da SELIC encontra-se "sub judice", não havendo ainda definitividade.18 Assim, considerando que a sua utilização como juros moratórios decorre de expressa disposição legal, sendo devidos por representar remuneração de capital, que permaneceu à disposição da empresa, manifesto-me pela sua manutenção, com fundamento na legislação vigente. 18 E, em recente julgamento sobre a matéria, assim decidiu por unanimidade a C. 2' Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, "verbis": "EMENTA. TRIBUTÁRIO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. APLICAÇÃO DA TAXA SEL1C. ART. § 4 0, DA LEI 9.250/95. ARGÜIÇÃO DE 1NCONSTITUCIONALIDADE. I — Inconstitucionalidade do § 40 do art. 39 da Lei 9.250 de 26 de dezembro de 1995, que estabeleceu a utilização da Taxa SELIC, uma vez que essa taxa não foi criada por lei para fins tributários. II — Taxa SELIC, indevidamente aplicada como sucedâneo dos juros moratórios, quando na realidade possui natureza de juros remuneratórios, sem prejuízo de sua conotação de correção monetária. III — Impossibilidade de equiparar os contribuintes com os aplicadores; estes praticam ato de vontade; aqueles são submetidos coativamente a ato de império. IV — Aplicada a Taxa SELIC há aumento de tributo, sem lei específica a respeito, o que vulnera o art. 150, inciso I, da Constituição Federal. V — Incidente de inconstitucionalidade admitido para a questão ser dirimida pela Corte Especial. VI — Decisão unânime." (RESP n° 215.881 — Paraná — Relator Ministro Franciulli Netto) ff 13 .s. CC-MF Ministério da Fazenda Fl. S'r"...."*" Segundo Conselho de Contribuintes • Processo n° : 10875.002981/97-63 Recurso n° : 122.874 Acórdão n° : 203-09.153 CONCLUSÃO Diante do todo o acima exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade do auto de infração e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para reconhecer a figura da decadência no período de 04 a 11/92. Sala das Sessões, em 10 de setembro de 2003 A --- MARIA TERES • leTINEZ LÓPEZ 14 0,1 an2 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 14.-1'11( Segundo Conselho de Contribuintes 4;t05 Processo n° : 10875.002981/97-63 Recurso n° : 122.874 Acórdão n° : 203-09.153 VOTO DA CONSELHEIRA MARIA CRISTINA ROZA DA COSTA RELATORA-DESIGNADA QUANTO A DECADÊNCIA O objeto da presente controvérsia é a exigência fiscal da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS. A ilustre Relatora, enfrentando as alegações de decadência de parte do período autuado, entendeu procedentes os argumentos da recorrente. Discordando dos fundamentos e conclusão a que chegou a e. Relatora, relativamente à ocorrência da decadência do direito de a Fazenda Pública proceder ao lançamento da exação, e traduzindo a posição hoje majoritária nesta Câmara, entendo não ser da alçada deste órgão julgador negar vigência à lei regularmente promulgada. O Código Tributário Nacional - CTN, no § 4° do artigo 150, estipulou regra geral de prazo à homologação dos pagamentos efetuados pelo contribuinte, deixando, porém, facultado ao legislador ordinário a prerrogativa de determinar, de modo específico, prazo diverso para a ocorrência da homologação e respectiva extinção do direito da Fazenda Pública em constituir o crédito tributário pelo lançamento, como previsto no artigo 142 do mesmo diploma legal. A COF1NS, instituída pela Lei Complementar n° 70/91, integra, por expressa determinação nela contida, o orçamento da seguridade social. O Poder Legislativo votou e o Poder Executivo sancionou a Lei n° 8.212, de 26/07/1991, que dispôs sobre a organização da seguridade social. Consoante o permissivo contido no sobredito artigo do CTN, as contribuições destinadas à seguridade social têm prazo regulado pelo artigo 45 da Lei n° 8.212/1991, sendo estabelecido em dez anos contados da data de ocorrência do fato gerador para que seja constituído o crédito, não cabendo à autoridade administrativa, por lhe falecer competência, o exame de sua constitucionalidade, bem como, já afirmado, negar-lhe vigência. Reproduz-se o teor do referido artigo: "Art. 45. O direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; ". 15 , 29 CC-MF Ministério da Fazenda FI. Segundo Conselho de Contribuintes 4;447-kk.:›.., Processo n° : 10875.002981/97-63 Recurso n° : 122.874 Acórdão n° : 203-09.153 Pelo exposto, voto no sentido de rejeitar a argüição de decadência relativa ao período de janeiro a dezembro de 1994. Sala das Sessões, em 10 de setembro de 2003 4-RIA CRISTINA ROZA D4 COSTA 16

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Numero do processo: 10855.003298/2001-00
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 24 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu May 24 00:00:00 UTC 2007
Ementa: OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI Nº. 9.430, DE 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PERÍODO-BASE DE INCIDÊNCIA - APURAÇÃO MENSAL - TRIBUTAÇÃO NO AJUSTE ANUAL - Os valores dos depósitos bancários não justificados, a partir de 1º de janeiro de 1997, serão apurados, mensalmente, à medida que forem creditados em conta bancária e tributados como rendimentos sujeitos à tabela progressiva anual (ajuste anual). PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS - DO ÔNUS DA PROVA - As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão-somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. SANÇÃO TRIBUTÁRIA - MULTA QUALIFICADA - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de ofício de 75%, prevista como regra geral, deverá ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, para que a multa qualificada seja aplicada, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº. 4.502, de 1964. A apuração de depósitos bancários em contas de titularidade do contribuinte cuja origem não foi justificada, independentemente da apresentação da Declaração de Ajuste Anual e do montante movimentado, por si só, não caracteriza evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei nº. 9.430, de 1996. INCONSTITUCIONALIDADE - O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula 1º CC nº. 2). ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS MORATÓRIOS - A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1º CC nº. 4). Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 104-22.427
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para desqualificar a multa de ofício, reduzindo-a ao percentual de 75%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Nelson Mallmann
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DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PERÍODO-BASE DE INCIDÊNCIA - APURAÇÃO MENSAL - TRIBUTAÇÃO NO AJUSTE ANUAL - Os valores dos depósitos bancários não justificados, a partir de 1° de janeiro de 1997, serão apurados, mensalmente, à medida que forem creditados em conta bancária e tributados como rendimentos sujeitos à tabela progressiva anual (ajuste anual). PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS - DO ÔNUS DA PROVA - As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão- somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. SANÇÃO TRIBUTÁRIA - MULTA QUALIFICADA - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - Qualquer circunstancia que autorize a exasperação da multa de lançamento de ofício de 75%, prevista como regra geral, deverá ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, para que a multa qualificada seja aplicada, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n°. 4.502, de 1964. A apuração de depósitos bancários em contas de titularidade do contribuinte cuja origem não foi justificada, independentemente da apresentação da Declaração de Ajuste Anual e do montante movimentado, por si só, não caracteriza evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei n°. 9.430, de 199699k • , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 INCONSTITUCIONALIDADE - O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula 1° CC n°. 2). ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS MORATÓRIOS - A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1° CC n°. 4). Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MARIA LÚCIA DESIDERA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para desqualificar a multa de ofício, reduzindo-a ao percentual de 75%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. AVIARIA HELENA COTTA CAtIRDS PRESIDENTE • tp 01C, *6141(17 LAT* FORMALIZADO EM: el JUN 7007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros HELOISA GUARITA SOUZA, PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, GUSTAVO LIAN HADDAD, ANTONIO LOPO MARTINEZ, MARCELO NEESER NOGUEIRA REIS e REMIS ALMEIDA ESTOL. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA KIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 Recurso n°. : 130.891 Recorrente : MARIA LÚCIA DESIDERA RELATÓRIO MARIA LÚCIA DESIDERA, contribuinte inscrita no CPF/MF 099.111.068-45, residente e domiciliada no município de nu, Estado de São Paulo, à Alameda dos Jerivás, n°. 46 - Bairro Portal de Itu, jurisdicionado a DRF em Sorocaba - SP, inconformada com a decisão de Primeira Instância de fls. 88/101 prolatada pela Sexta Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP, recorre, a este Primeiro Conselho de Contribuintes pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 106/127. Contra a contribuinte acima mencionada foi lavrado em 28/09/01, Auto de Infração de Imposto de Renda Pessoa Física (fls. 06/10), com ciência em 28/09/01, exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 1.713.511,97 (padrão monetário da época do lançamento do crédito tributário), a título de Imposto de Renda Pessoa Física, acrescidos da multa de lançamento de oficio qualificada de 150% (art. 44, inciso II, da Lei n°. 9.430/96) e dos juros de mora de, no mínimo, de 1% ao mês, calculados sobre o valor do imposto de renda relativo ao exercício de 1999, correspondente ao ano- calendário de 1998. Da ação fiscal resultou a constatação de omissão de rendimentos provenientes de valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantidos em instituição financeira, cuja origem dos recursos utilizados nestas operações, não foram comprovados mediante documentação hábil e idônea. Infração capitulada no artigo 42, § 30, inciso li, da Lei n°. 9.430/96 e artigo 21 da Lei n° 9.532/97. O Auditor-Fiscal da Receita Federal autuante esclarece, ainda, através do Termo de Constatação de fls. 56, entre outros, os seguintes aspectos: 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA " PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA • Processo n°. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 - que a contribuinte não apresentou Declaração de Imposto de Renda referente ao ano-calendário de 1998. Mesmo após a intimação contida no Termo de Início de Ação Fiscal, de 16/03/01 e a reintimação, em 23/08/01, que lhe foi exigida a entrega da Declaração de Imposto de Renda e também esclarecimentos sobre os aportes financeiros em suas contas bancárias, a contribuinte permaneceu na omissão, sem esclarecer nem comprovar a origem dos recursos; - que ao não apresentar a Declaração de Imposto de Renda, a contribuinte ocultou rendimentos de R$ 2.168.619,29, cujos recebimentos estão confirmados pelos créditos efetuados em suas contas bancárias n°. 0033979-2, Agência 0328-0, Banco Bradesco e n°. 26027, Agência 0278, Banco Itaú, respectivamente nos valores de R$ 2.156.130,79, conforme extratos bancários e o demonstrativo anexo ao presente Termo, que resume mês a mês os rendimentos auferidos. Os depósitos individualizados creditados bem como os estornados estão grifados nos extratos fornecidos pelos bancos; - que diante do exposto constata-se que a contribuinte está sujeita ao lançamento de ofício, com multa qualificada, tendo em vista a prática de ilícito penal previsto no art. 10 da Lei n°. 8.137, de 1990 e majorada em virtude da falta de atendimento à fiscalização. Irresignada com o lançamento, a autuada, apresenta, tempestivamente, em 05/11/01, a sua peça impugnatória de fls. 62/68, solicitando que seja acolhida a impugnação e determinado o cancelamento do crédito tributário, com base, em síntese, nos seguintes argumentos: - que com o esteio na Lei n°. 10.174/01, que alterou o § 30, do art. 11 da Lei n°. 9.311/96, a autoridade administrativa requereu da impugnante a apresentação dos extratos bancários do ano de 1998, referentes às contas bancárias que deram origem à 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 movimentação financeira e a comprovação, mediante apresentação de documentação hábil, da origem dos recursos depositados nas contas bancárias; - que uma vez que a impugnante não apresentou os extratos à autoridade administrativa, a própria Receita Federal quebrou o sigilo bancário da impugnante e com base nos extratos obtidos realizou o lançamento do imposto de renda que entendeu devido, tomando-se como acréscimo patrimonial os depósitos realizados em conta corrente da impugnante; - que o auto de infração é nulo de pleno direito, já que em 1998 estava em pleno vigor a Lei n°. 9.311/96, que expressamente proibia o fisco de utilizar-se dos dados da CPMF como forma de cobrar outros tributos, especialmente o IRPF; - que a vigência da Lei n°. 9.311, de 1996, perdurou até 09 de janeiro de 2001, quando foi editada a Lei n°. 10.174, de 2001, que alterou o § 3° da referida lei, e autorizou a Secretaria da Receita Federal a valer-se dos dados da CPMF para cobrar outras contribuições ou impostos; - que não pode o fisco, ante a proibição legal, pretender imprimir efeitos retroativos à Lei n°. 10.174, de 2001, para sublimar uma proibição que salvaguardava direito cogente do contribuinte; - que uma vez que o lançamento, inclusive o lançamento de oficio, reporta- se à legislação vigente a ocorrência do fato gerador, em 1998 os dados da CPMF não poderiam servir de suporte para o lançamento do imposto de renda, de maneira que o auto de infração em tela é nulo de pleno direito, ferindo direitos do contribuinte, quais sejam: (a) - a proibição dos dados da CPMF serem utilizados na cobrança de outras contribuições ou impostos (§ 3° do art. 11, da Lei n°. 9.311, de 1996); (b) - o direito ao sigilo de dados, entre eles o sigilo bancário, e à intimidade salvaguardados pelo art. 5°, incisos X e XII da Constituição Federal; 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 - que segundo a vigente Constituição Federal, a Fazenda Pública somente pode quebrar o sigilo bancário dos contribuintes com base em autorização judicial, inexistente no presente caso; - que inexiste a autorização judicial para a quebra, a prova obtida - extratos bancários - é manifestamente ilícita e, como tal, imprestável; - que por fim, cabe argumentar que o auto de infração é nulo, pois como vem decidindo a Câmara Superior de Recursos da Fazenda, movimentação bancária não é fato gerador do IR. Há que ser demonstrado pela Fazenda Pública indícios de riqueza, sinais exteriores de riqueza associada à movimentação bancária para, então, surgir à hipótese de arbitramento; - que como não há indicativo da riqueza nova, acréscimo patrimonial pelo fisco, como faz prova a própria autoridade administrativa, quando do arrolamento de bens, não há elemento suficiente o bastante para caracterizar o fato imponível do IR, sendo o tributo exigido manifestamente indevido; - que a multa é indevida, por manifestamente confiscatória, ofendendo decisões do STF, bem como os juros são extorsivos, em face de manifesta ilegalidade e inconstitucionalidade da taxa Selic. Após resumir os fatos • constantes da autuação e as principais razões apresentadas pela impugnante, os membros da Sexta Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo - SP, concluíram pela procedência da ação fiscal e pela manutenção do crédito tributário, com base, em síntese, nas seguintes considerações: 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PFZIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 - que não procede à alegação de violação do sigilo bancário suscitada pela impugnante. Os dispositivos legais em vigência permitem o acesso pelas autoridades fiscais aos dados bancários, dando respaldo ao procedimento fiscal; - que recepcionado pela Constituição Federal, em nível de lei complementar, o Código Tributário Nacional, disciplina as formas de acesso da administração tributária aos bancos de dados dos agentes econômicos; - que se note que, no caso presente, quando a movimentação financeira da ora impugnante foi requisitada pela autoridade fiscal, em 11/05/01 (fls. 16/17), já havia procedimento fiscal em curso, qual seja, o Mandado de Procedimento Fiscal n°. 08110002001000690, expedido em 13/03/01 (fls. 01). Logo as informações relativas à movimentação bancária da interessada, prestadas pelas instituições financeiras, encontrava- se ao amparo da legislação em vigor; - que dessa forma, torna-se cristalino que o procedimento adotado pelo fisco está respaldado na Constituição Federal, no Código Tributário Nacional e nos demais dispositivos legais citados, sendo de total improcedência as razões expendidas pela impugnante, devendo, assim, ser rejeitada a preliminar de quebra de sigilo bancário; - que, primeiramente, pode-se afastar de imediato a afirmação da interessada de que para o ano-calendário 1998, deveria ser aplicado o parágrafo 3 a, artigo 11, da Lei n°. 9.311/96, que impedia a constituição de créditos tributários referentes a outros impostos e contribuições, que não a CPMF; - que de acordo com o parágrafo 3°, do artigo 11, da Lei n°. 9.311/96, a Secretaria da Receita Federal não poderia constituir crédito tributário relativo a outros impostos ou contribuições, com base nas informações prestadas pelas instituições responsáveis pela retenção de CPMF. Tal seria o caso do imposto de renda pessoa física. Qualquer constituição de crédito tributário relativa a imposto de renda pessoa física, ert 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 utilizando-se de dados da CPMF seria inadmissível. Porém, é de ressaltar que, em 10/01/01, a Lei n°. 10.174/01, alterou o artigo 11 em foco; - que é simples concluir que, a partir de 10/01/01, era facultada a utilização das informações prestadas relativas à movimentação financeira para constituição de outros impostos e contribuições. Esse foi o caso em questão. Iniciou-se o procedimento fiscal em 16/03/01 (fls. 01 e 11), tendo em vista o relatório de movimentação financeira - base CPMF (fls. 12) e, após a análise dos extratos bancários, lavrou-se o Auto de Infração ora impugnado (fls. 06/10). Note-se bem: todos os procedimentos adotados para constituição do crédito tributário relativo ao imposto de renda pessoa física, ano-calendário 1998, com base nos dados da base CPMF, ocorreram dentro da vigência da Lei n°. 10.174/01; - que, ainda, para reforçar a pertinência da lavratura do auto de infração, mister se faz salientar que é infundada a afirmação da interessada de que a Lei n°. 10.174/01 só se aplicaria a fatos geradores ocorridos a partir do ano-calendário 2001 e de que o artigo 11 da Lei n°. 9.311/96 era o apropriado para o ano-calendário 1998, a que se refere o auto de infração; - que, no caso concreto, a Lei n°. 10.174/01 estabeleceu novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, que ampliaram o poder de investigação das autoridades administrativas. Dessa forma, o procedimento adotado, visando à constituição do crédito tributário relativo ao imposto de renda, ano-calendário 1998, encontrava pleno respaldo legal; - que prosseguindo, a alegação da interessada, de que movimentação bancária não é fato gerador de IR, pode ser afastada de imediato. Resta claro que a legislação em vigor à época da lavratura do auto de infração ora impugnado, qual seja, a lei 9.430/96, é clara ao determinar que se caracteriza como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito junto à instituição financeira, quando o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos; 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. 10855.00329812001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 - que se note que o Termo de Inicio de Ação Fiscal (fls. 11), com ciência da interessada em 16/03/01, solicitou comprovação da origem dos recursos depositados nas contas bancárias da interessada. Conforme se depreende das petições de fls. 14 e 15, houve requerimento formal de prorrogação do prazo da intimação. Porém, depois de transcorrido o prazo da prorrogação, não apresentou a interessada qualquer documentação comprobatória. Posteriormente, em 28108/01, reintimou-se a contribuinte, tendo esta sido regularmente cientificada (fls. 18). Em 14/09/01, foi juntada aos autos outra petição, desta vez com a alegação de que não informaria a origem dos recursos depositados em contas bancárias antes do julgamento do mérito do Mandado de Segurança n°. 1001.61.10.002586- 3, tramitando na 1 a Vara Federal de Sorocaba, que questionava a quebra de seu sigilo bancário (fls. 55); - que se observe que, com relação ao supracitado Mandado de Segurança, em 16/04/01, a preliminar pleiteada foi totalmente indeferida, dada à ausência de "fumus bani júris" e do "periculum in mora" (fls. 84) e, em 08/05101, o processo foi julgado extinto, sem julgamento de mérito (fls. 85); - que indubitavelmente, a prática da contribuinte de omitir rendas teve o propósito deliberado de impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador do imposto de renda, assim como das suas condições pessoais, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou crédito tributário correspondente; - que a discordância da impugnante, em relação à correção do valor do imposto devido, em percentual equivalente a taxa Selic para títulos federais, acumulada mensalmente, carece de amparo legal. As ementas que consubstanciam a decisão dos Membros da Sexta Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo - SP, são as seguintes: 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1998 Ementa: PRELIMINAR. SIGILO BANCÁRIO. Havendo procedimento administrativo instaurado, a prestação, por parte das instituições financeiras, de informações solicitadas pelos órgãos fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados, não constitui quebra do sigilo bancário. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. A presunção legal de omissão de rendimentos autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. MULTA DE OFICIO. A aplicação da multa de ofício decorre de expressa previsão legal, tendo natureza de penalidade por descumprimento da obrigação tributária. JUROS DE MORA. TAXA REFERENCIAL SELIC. Havendo previsão legal da aplicação da taxa Selic, não cabe à autoridade julgadora exonerar a correção dos valores legalmente estabelecida. Lançamento Procedente." Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 29/04/02, conforme Termo constante às fls. 102/104, e, com ela não se conformando, a recorrente interpôs, em tempo hábil (21/05/02), o recurso voluntário de fls. 106/127, no qual demonstra irresignação contra a decisão supra ementada, baseado, em síntese, nas mesmas razões expendidas na fase impugnatória. Consta às fls. 76 a Relação de Bens e Direitos para Arrolamento objetivando o seguimento ao recurso administrativo, sem exigência do prévio depósito de 30% a que 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo na. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 alude o art. 10, da Lei n°. 9.639, de 25/05/98, que alterou o art. 126, da Lei n°8.213/91, com a redação dada pela Lei n° 9.528/97. Na Sessão de Julgamento, em 11/06/03, ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de nulidade do lançamento para cancelar a exigência tributária, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Nelson Mallmann (Relator) e Alberto Zouvi (Suplente convocado) que rejeitavam as preliminares de nulidade do lançamento e, no mérito, davam provimento parcial ao recurso para reduzir a aplicação da multa qualificada de 150% para multa de ofício normal de 75%. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro João Luis de Souza Pereira. A Fazenda Nacional apresenta o seu Recurso Especial para Câmara Superior de Recursos Fiscais. Na Sessão de 12 de junho de 2006, ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso da Fazenda Nacional, para afastar a nulidade declarada e determinar o retorno dos autos a Quarta Câmara para o exame do mérito do recurso voluntário. Vencido o Conselheiro Wilfrido Augusto Marques (Relator) que negou provimento do recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro José Ribamar Barros Penha. É o Relatório. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CAMARA Processo n°. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 VOTO Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Câmara. Neste julgamento a discussão se prende tão-somente a matéria de mérito, ou seja, omissão de rendimentos proveniente de depósitos bancários já na vigência do artigo 42, da Lei 9.430, de 1996. No mérito propriamente dito a suplicante, através de sua peça recursal, solicita o provimento ao seu recurso alegando, em síntese, a falta de previsão legal para embasar lançamentos tendo por base tributável depósitos bancários, já que no seu entender a movimentação financeira somente pode ser utilizada para o cômputo da base de cálculo do IR quando aliada a sinais exteriores de riqueza, e no caso em questão, pela inexistência de indícios de acréscimo patrimonial, o fisco não poderia ter utilizado a movimentação financeira como meio de arbitramento do imposto, por total inexistência do respectivo fato imponível. Ao contrário do pretendido pela defesa, o legislador federal pela redação do inciso XXI, do artigo 88, da Lei n°. 9.430, de 1996, excluiu expressamente da ordem jurídica o § 50 do artigo 6°, da Lei n°. 8.021, de 1990, até porque o artigo 42 da Lei n°. 9.430, de 1996, não deu nova redação ao referido parágrafo, bem como soterrou de vez o malfadado artigo 9° do Decreto-lei n° 2.471, de 1988. Desta forma, a partir dos fatos geradores de 01/01/97, quando se tratar de lançamentos tendo por base valores constantes em extratos 12 ANISTÉRIO DA FAZENDA TaRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 bancários, não há como se falar em Lei n°. 8.021, de 1990, ou Decreto-lei n° 2.471, de 1988, já que os mesmos não produzem mais seus efeitos legais. É notório, que no passado os lançamentos de crédito tributário baseado exclusivamente em cheques emitidos, depósitos bancários e/ou de extratos bancários, sempre tiveram sérias restrições, seja na esfera administrativa, seja no judiciário. Para por um fim nestas discussões o legislador introduziu o artigo 42 da Lei n°. 9.430, de 1996, caracterizando como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantido junto à instituição financeira, em relação as quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, estipulando limites de valores para a sua aplicação, ou seja, estipulou que não devem ser considerados créditos de valor Individual igual ou inferior a doze mil reais, desde que o seu somatório, dentro do ano calendário, não ultrapasse o valor de oitenta mil reais. Apesar das restrições, no passado, com relação aos lançamentos de crédito tributário baseado exclusivamente em depósitos bancários (extratos bancários), como já exposto no item inicial deste voto, não posso deixar de concordar com a decisão singular, que a partir do ano de 1997, com o advento da Lei n. 9.430, de 1996, existe o permissivo legal para tributação de depósitos bancários não justificados como se "omissão de rendimentos" fossem. Como se vê, a lei instituiu uma presunção legal de omissão de rendimentos. É conclusivo, que a razão está com a decisão de Primeira Instância, já que no nosso sistema tributário tem o princípio da legalidade como elemento fundamental para que flore o fato gerador de uma obrigação tributária, ou seja, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Seria por demais mencionar, que a Lei Complementar não pode ser conflitada ou contraditada por legislação ordinária. E que, ante o princípio da reserva lega 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.00329812001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 (CTN, art. 97), e o pressuposto da estrita legalidade, ínsito em qualquer processo de determinação e exigência de crédito tributário em favor da Fazenda Nacional, insustentável o procedimento administrativo que, ao arrepio do objetivo, finalidade e alcance de dispositivo legal, imponha ou venha impor exação. Assim, o fornecimento e manutenção da segurança jurídica pelo Estado de Direito no campo dos tributos assume posição fundamental, razão pela qual o princípio da Legalidade se configura como uma reserva absoluta de lei, de modo que para efeitos de criação ou majoração de tributo é indispensável que a lei tributária exista e encerre todos os elementos da obrigação tributária. À Administração Tributária está reservado pela lei o direito de questionar a matéria, mediante processo regular, mas sem sobra de dúvida deve se atrelar à lei existente. Com efeito, a convergência do fato imponível à hipótese de incidência descrita em lei deve ser analisada à luz dos princípios da legalidade e da tipicidade cerrada, que demandam interpretação estrita. Da combinação de ambos os princípios, resulta que os fatos erigidos, em tese, como suporte de obrigações tributárias, somente, se irradiam sobre as situações concretas ocorridas no universo dos fenômenos, quando vierem descritos em lei e corresponderem estritamente a esta descrição. Como a obrigação tributária é uma obrigação ex lege, e como não há lugar para atividade discricionária ou arbitrária da administração que está vinculada à lei, deve-se sempre procurar a verdade real à cerca da imputação, desde que a obrigação tributária esteja prevista em lei. Não basta a probalidade da existência de um fato para dizer-se haver ou não haver obrigação tributária. 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 Neste aspecto, apesar das intermináveis discussões, não pode prosperar os argumentos do recorrente, já que o ônus da prova em contrário é da defesa, sendo a legislação de regência cristalina, conforme o transcrito abaixo: Lei n°. 9.430, de 27 de dezembro de 1996: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1° O valor das receitas ou rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação especificas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). § 4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira.". 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 Lei n°. 9.481. de 13 de agosto de 1997: "Art. 4° Os valores a que se refere o inciso II do § 30 do art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passam a ser R$ 12.000,00 (doze mil reais) e R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), respectivamente? Lei n°. 10.637. de 30 de dezembro de 2002: "Art. 58. O art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 5° e 6o: "Art. 42. (...). § 5° Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem à terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 6° Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares"? Instrucão Normativa SRF n°. 246. 20 de novembro de 2002: Dispõe sobre a tributação dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira em relação aos quais o contribuinte pessoa física, regularmente intimado, não comprove a origem dos recursos. Art. 1° Considera-se omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, cuja origem dos recursos o contribuinte, regularmente intimado, não comprove mediante documentação hábil e idónea. 16 snte:NDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.00329812001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 § 1° Quando comprovado que os valores creditados em conta de depósito ou de investimento pertencem à terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos é efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 2° Caracterizada a omissão de rendimentos decorrente de créditos em conta de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos dos titulares tenha sido apresentada em separado, o valor dos rendimentos é imputado a cada titular mediante divisão do total dos rendimentos pela quantidade de titulares. Art. 2° Os rendimentos omitidos serão considerados recebidos no mês em que for efetuado o crédito pela instituição financeira. Art. 3° Para efeito de determinação dos rendimentos omitidos, os créditos serão analisados individualizadamente. § 1° Para efeito de determinação do valor dos rendimentos omitidos, não será considerado o crédito de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o somatório desses créditos não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), dentro do ano- calendário. § 2° Os créditos decorrentes de transferência entre contas de mesmo titular não serão considerados para efeito de determinação dos rendimentos omitidos? • Da interpretação dos dispositivos legais acima transcrifos podemos afirmar que para a determinação da omissão de rendimentos na pessoa física, a fiscalização deverá proceder a uma análise preliminar dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, onde devem ser observados os seguintes critérios/formalidades: I - não serão considerados os créditos em conta de depósito ou investimento decorrentes de transferências de outras contas de titularidade da própria pessoa física sob fiscalização; 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 II - os créditos serão analisados individualizadamente, ou seja, a análise dos créditos deverá ser procedida de forma individual (um por um); III - nesta análise não serão considerados os créditos de valor igual ou inferior a doze mil reais, desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de oitenta mil reais (com a exclusão das transferências entre contas do mesmo titular); IV - todos os créditos de valor superior a doze mil reais integrarão a análise individual, exceto os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física fiscalizada; V - no caso de contas em conjunto cuja declaração de rendimentos tenham sido apresentadas em separado, os lançamentos de constituição de créditos tributários efetuados a partir da entrada em vigor da Lei n° 10.637, de 2002, ou seja, a partir 31112/02, deverão obedecer ao critério de divisão do total da omissão de rendimentos apurada pela quantidade de titulares, sendo que todos os titulares deverão ser intimados para prestarem esclarecimentos; VI - quando comprovado que os valores creditados em conta de depósito ou de investimento pertencem à terceiro evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos é efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento; VII - os rendimentos omitidos, de origem não comprovada, serão apurados no mês em que forem recebidos e estarão sujeitos, com multa de oficio, na declaração de ajuste anual, conforme tabela progressiva vigente à época. Pode-se concluir, ainda, que: 18 MtNISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 I - na pessoa jurídica os créditos serão analisados de forma individual, com exclusão apenas dos valores relativos a transferências entre as suas próprias contas bancárias, não sendo aplicável o limite individual de crédito igual ou inferior a doze mil reais e oitenta mil reais no ano-calendário; II - caracteriza omissão de receita ou rendimento, desde que obedecidos os critérios acima relacionados, todos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, em relação aos quais a pessoa física ou jurídica, não comprove a origem dos recursos utilizados nessas operações, desde que regularmente intimada a prestar esclarecimentos e comprovações; III - na pessoa física a única hipótese de anistia de valores é a existência de créditos não comprovados que individualmente não sejam superiores a doze mil reais, limitado ao somatório, dentro do ano-calendário, a oitenta mil reais; IV - na hipótese de créditos que individualmente superem o limite de doze mil reais, sem a devida comprovação da origem, ou seja, sem a comprovação, mediante apresentação de documentação hábil e idônea que estes créditos (recursos) tem origem em rendimentos já tributados, não tributáveis ou que estão sujeitos a normas específicas de tributação, cabe a constituição de crédito tributário como se omissão de rendimentos fossem, desde que regularmente intimado a prestar esclarecimentos e comprovações; V - na hipótese de créditos não comprovados que individualmente não superem o limite de doze mil reais, entretanto, estes créditos superam, dentro do ano- calendário, o limite de oitenta mil reais, todos os créditos sem a devida comprovação da origem, ou seja, sem a comprovação, mediante apresentação de documentação hábil e idônea que estes créditos (recursos) tem origem em rendimentos já tributados, não tributáveis ou que estão sujeitos a normas especificas de tributação, cabe a constituição de crédito tributário como se omissão de rendimentos fossem, desde que regularmente intimado a prestar esclarecimentos e comprovações; 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.00329812001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 VI - os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específica previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos; VII - para efeito de determinação do valor dos rendimentos omitidos, não será considerado o crédito de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00, desde que o somatório desses créditos não comprovados não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00, dentro do ano-calendário. Como se vê, nos dispositivos legais retromencionados, o legislador estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos. Não logrando o titular comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, tem-se a autorização legal para considerar ocorrido o fato gerador, ou seja, para presumir que os recursos depositados traduzem rendimentos do contribuinte. É evidente que nestes casos existe a inversão do ônus da prova, característica das presunções legais o contribuinte é quem deve demonstrar que o numerário creditado não é renda tributável. Faz-se necessário mencionar, que a presunção criada pela Lei n° 9.430, de 1996, é uma presunção relativa passível de prova em contrário, ou seja, está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do contribuinte, em instituições bancárias. A simples prova em contrário, ónus que cabe ao contribuinte, faz desaparecer a presunção de omissão de rendimentos. Por outro lado, a falta de justificação faz nascer à obrigação do contribuinte para com a Fazenda Nacional de pagar o tributo com os devidos acréscimos previstos na legislação de regência, já que a principal obrigação em matéria tributária é o recolhimento do valor correspondente ao tributo na data aprazada. A falta de recolhimento no vencimento acarreta em novas obrigações de juros e multa que se convertem também em obrigação principal. 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA • Processo n°. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 Assim, desde que o procedimento fiscal esteja lastreado nas condições imposta pelo permissivo legal, entendo que seja do recorrente o ônus de provar a origem dos recursos depositados em sua conta corrente, ou seja, de provar que há depósitos, devidamente especificados, que representam aquisição de disponibilidade financeira não tributável o que já foi tributado. Desta forma, para que se proceda à exclusão da base de cálculo de algum valor considerado, indevidamente, pela fiscalização, se faz necessário que o contribuinte apresente elemento probatório que seja hábil e idôneo. É evidente, que depósitos bancários de origem não comprovada se traduzem em renda presumida, por presunção legal "uris tanturn .. Isto é, ante o fato material constatado, qual seja depósitos/créditos em conta bancária, sobre os quais o contribuinte, devidamente intimado, não apresentou comprovação de origem, a legislação ordinária autoriza a presunção de renda relativamente a tais valores (Lei n° 9.430/96, art. 42). Indiscutivelmente, esta presunção em favor do fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação da origem dos recursos questionados. Pelo exame dos autos se verifica que a recorrente, embora intimada a comprovar, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados em *suas contas bancárias, nada esclareceu de fato. Não há dúvidas, que a Lei n°. 9.430, de 1996, definiu, portanto, que os depósitos bancários, de origem não comprovada, efetuados a partir do ano-calendário de 1997, caracteriza omissão de rendimentos e não meros indícios de omissão, estando, por conseguinte, sujeito à tributação pelo Imposto de Renda nos termos do art. 3 0, § 4°, da Lei n°. 7.713, de 1988. Ora, no presente processo, a constituição do crédito tributário decorreu em face de a contribuinte não ter provado com documentação hábil ou idônea a origem dos 21 FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 recursos que dariam respaldo aos referidos depósitos/créditos, dando ensejo à omissão de receita ou rendimento (Lei n°. 9.430/1996, art. 42) e, refletindo, conseqüentemente, na lavratura do instrumento de autuação em causa. Ademais, à luz da Lei n°. 9.430, de 1996, cabe a suplicante, demonstrar o nexo causal entre os depósitos existentes e o benefício que tais créditos tenham lhe trazido, pois somente ele pode discriminar que recursos já foram tributados e quais se derivam de meras transferências entre contas. Em outras palavras, como destacado nas citadas leis, cabe a ele comprovar a origem de tais depósitos bancários de forma tão substancial quanto o é a presunção legal autorizadora do lançamento. Além do mais, é cristalino na legislação de regência (§ 3° do art. 42 da Lei n°. 9.430, de 1996), a necessidade de identificação individualizada dos depósitos, sendo necessário coincidir valor, data e até mesmo depositante, com os respectivos documentos probantes, não podendo ser tratadas de forma genérica e nem por médias. A legislação é bastante clara, quando determina que a pessoa física está obrigada a guardar os documentos das operações ocorridas ao logo do ano-calendário, até que se expire o direito de a Fazenda Nacional realizar ações fiscais relativas ao período, ou seja, até que ocorra a decadência do direito de lançar, significando com isto dizer que o contribuinte tem que ter um mínimo de controle de suas transações, para possíveis futuras solicitações de comprovação, ainda mais em se tratando de depósitos de quantias vultosas. Nos autos ficou evidenciado, através de indícios e provas, que a suplicante recebeu os valores questionados neste auto de infração. Sendo que neste caso está clara a existência de indícios de omissão de rendimentos, situação que se inverte o ônus da prova do fisco para o sujeito passivo. Isto é, ao invés de a Fazenda Pública ter de provar que o recorrente possuía fontes de recursos para receber estes valores ou que os valores são outros, já que a base arbitrada não corresponderia ao valor real recebido, competirá ao suplicante produzir a prova da improcedência da presunção, ou seja, que os valores 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 recebidos estão lastreados em doCumentos hábeis e idóneos, coincidentes em datas e valores. A presunção legal furta tantum inverte o ônus da prova. Neste caso, a autoridade lançadora fica dispensada de provar que o depósito bancário não comprovado (fato indiciário) corresponde, efetivamente, ao auferimento de rendimento (fato jurídico tributário), nos termos do art. 334, IV, do Código de Processo Civil. Cabe ao contribuinte provar que o fato presumido não existiu na situação concreta. Não tenho dúvidas, que o efeito da presunção "juris tantum" é de inversão do ônus da prova. Portanto, cabia ao sujeito passivo, se o quisesse, apresentar provas de origem de tais rendimentos presumidos. Oportunidade que lhe foi proporcionada tanto durante o procedimento administrativo, através de intimação, como na impugnação, quer na fase ora recursal. Nada foi acostado que afastasse a presunção legal autorizada. cristalino a redação da legislação pertinente ao assunto, ou seja, é transparente que o artigo 42 da Lei n°. 9.430, de 1996, definiu que os depósitos bancários, de origem não comprovada, caracterizam omissão de rendimentos e não meros indícios de omissão, razão pela qual não há que se estabelecer o nexo causal entre cada depósito e o fato que represente omissão de receita, ou mesmo restringir a hipótese fática à ocorrência de variação patrimonial ou a indícios de sinais exteriores de riqueza, como previa a Lei n°. 8.021, de 1990. Não tenho dúvidas, que a responsabilidade pela apresentação das provas do alegado compete ao contribuinte que praticou a irregularidade fiscal. Como também é de se observar que no âmbito da teoria geral da prova, nenhuma dúvida há de que o ônus probante, em princípio, cabe a quem alega determinado fato. Mas algumas aferições complementares, por vezes, devem ser feitas, a fim de que se tenha, em cada caso concreto, a correta atribuição do ônus da prova. 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 Em não raros casos tal atribuição do ônus da prova resulta na exigência de produção de prova negativa, consistente na comprovação de que algo não ocorreu, coisa que, à evidência, não é admitida tanto pelo direito quanto pelo bom senso. Afinal, como comprovar o não recebimento de um rendimento? Como evidenciar que um contrato não foi firmado? Enfim, como demonstrar que algo não ocorreu? Não se pode esquecer que o direito tributário é dos ramos jurídicos mais afeitos a concretude, à materialidade dos fatos, e menos à sua exteriorização formal (exemplo disso é que mesmos os rendimentos oriundos de atividades ilícitas são tributáveis). Nesse sentido, é de suma importância ressaltar o conceito de provas no âmbito do processo administrativo tributário. Com efeito, entende-se como prova todos os meios de demonstrar a existência (ou inexistência) de um fato jurídico ou, ainda, de fornecer ao julgador o cpjghecimento da verdade dos fatos. Não há, no processo administrativo tributário, disposições específicas quanto aos meios de prova admitidos, sendo de rigor, portanto, o uso subsidiário do Código de Processo Civil que dispõe: "Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa." Da mera leitura deste dispositivo legal, depreende-se que no curso de um processo, judicial ou administrativo, todas as provas legais devem ser consideradas pelo julgador como elemento de formação de seu convencimento, visando à solução legal e justa da divergência entre as partes. 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.00329812001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 Assim, tendo em vista a mais renomada doutrina, assim como dominante jurisprudência administrativa e judicial a respeito da questão vê-se que o processo fiscal tem por finalidade garantir a legalidade da apuração da ocorrência do fato gerador e a constituição do crédito tributário, devendo o julgador pesquisar exaustivamente se, de fato, ocorreu à hipótese abstratamente prevista na norma e, em caso de recurso do contribuinte, verificar aquilo que é realmente verdade, independentemente até mesmo do que foi alegado. A jurisprudência deste Primeiro Conselho de Contribuintes é clara a respeito do ônus da prova. Pretender a inversão do ônus da prova, como formalizado na peça recursal, agride não s6 a legislação, como a própria racionalidade. Assim, se de um lado, o contribuinte tem o dever de declarar, cabe a este, não à administração, a prova do declarado. De outro lado, se o declarado não existe, cabe a glosa pelo fisco. O mesmo vale quanto à formação das demais provas, as mesmas devem ser claras, não permitindo dúvidas na formação de juízo do julgador. Faz-se necessário consignar, que a interessada foi devidamente intimada a comprovar mediante documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados / creditados em sua conta corrente, o que não o fez, permitindo, assim, ao Fisco, lançar o crédito tributário aqui discutido, valendo-se de uma presunção legal de omissão de rendimentos. Nesse sentido, compete a interessada não só alegar, mas também provar, por meio de documentos, hábeis e idóneos, coincidentes em datas e valores, que tais valores não são provenientes de rendimentos omitidos. Portanto, sem respaldo as alegações do autuado que devidamente intimado a comprovar a origem dos depósitos listados no anexo à intimação não produziu provas no sentido de elidi-la. Como se vê, teve o suplicante, seja na fase fiscalizatória, fase impugnatória ou na fase recursal, oportunidade de exibir documentos que comprovem as alegações apresentadas. Ao se recusar ou se omitir à produção dessa prova, em qualquer fase do 25 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 processo, a presunção "uris tantum" acima referida, necessariamente, transmuda-se em presunção "jure et de jure", suficiente, portanto, para o embasamento legal da tributação, eis que plenamente configurado o fato gerador. Em resumo, na hipótese em litígio, a Fazenda Pública tem a possibilidade de exigir o imposto de renda com base na presunção legal e a prova para infirmar tal presunção há de ser produzida pelo contribuinte que é a pessoa interessada para tanto. Caberia, sim, a suplicante, em nome da verdade material, contestar os valores lançados, apresentando as suas contra razões, porém, calcadas em provas concretas, e não, simplesmente, ficar argumentando que a prova é do fisco para não cooperar no ato de fiscalização, sem a demonstração do vínculo existente, num universo de contradições, para pretender derrubar a presunção legal apresentada pelo fisco, já que o dever da guarda dos contratos e documentário das operações, juntamente com a informação dos valores pagos/recebidos é da própria suplicante, não há como transferir para a autoridade lançadora tal ônus. Neste processo, em especial, se faz necessário ressaltar, que independentemente do teor da peça impugnatória e da peça recursal incumbe a este colegiado, verificar o controle interno da legalidade do lançamento, bem como, observar a jurisprudência dominante na Câmara, para que as decisões tomadas sejam as mais justas possíveis, dando o direito de igualdade para todos os contribuintes. Não tenho dúvidas, que quando se trata de questões preliminares, tais como: nulidade do lançamento, decadência, erro na identificação do sujeito passivo, intempestividade da petição, erro na base de cálculo, aplicação de multa, etc, são passíveis de serem levantadas e apreciadas pela autoridade julgadora independentemente de argumentação das partes litigantes. 26 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 Faz se necessário esclarecer, que o julgador independe de provocação da parte para examinar a regularidade processual e questões de ordem pública ai compreendido o principio da estrita legalidade que deve nortear a constituição do crédito tributário. Assim sendo, neste processo, se faz necessário à evocação da justiça fiscal, no que se refere à multa qualificada aplicada, decorrente do art. 44 da Lei n°9.430, de 1996, que prevê sua aplicação nos casos de evidente intuito de fraude, conforme farta Jurisprudência emanada deste Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes, bem como da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Como se vê nos autos, a contribuinte foi autuada sob a acusação de omissão de rendimentos. O auto de infração noticia a aplicação da multa de lançamento de oficio qualificada de 150%, sob o frágil argumento de que diante da constatação de que a contribuinte não apresentou Declaração de Imposto de Renda referente ao ano-calendário de 1998 e mesmo após a intimação contida no Termo de Inicio de Ação Fiscal, de 16/03/01 e a reintimação, em 23/08/01, que lhe foi exigida a entrega da Declaração de Imposto de Renda e também esclarecimentos sobre os aportes financeiros em suas contas bancárias, a contribuinte permaneceu na omissão, sem esclarecer nem comprovar a origem dos recursos, aliada a significativa movimentação financeira em suas contas bancárias, vislumbrando-se a falta de inclusão na Declaração de Ajuste Anual, como rendimentos auferidos, os valores que transitaram a crédito em suas contas-correntes bancárias, o que caracteriza a intenção dolosa da contribuinte de omitir informação, ou omitir declaração sobre rendas, para eximir-se de pagamento de tributo. Constata-se, ainda, que conforme o Auto de Infração, as parcelas tributadas constituem omissão de rendimentos tendo por base valores lançados com base em extratos bancários na vigência da Lei n°9.430, de 1996, sem a justificação da devida origem. 27 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 Da análise dos autos, verifica-se que a autoridade lançadora entendeu ser perfeitamente normal aplicar a multa de lançamento de ofício qualificada na constatação de omissão de rendimentos apurados através de depósitos bancários não comprovados, sob o argumento que nesses casos é possível inferir que a contribuinte deixou deliberadamente de informar rendimentos auferidos em sua Declaração de Ajuste Anual valores que transitaram em contas bancárias representativas de rendimentos tributáveis ocasionando o retardamento do imposto a pagar, com habitualidade e em valores expressivos com intuito de reduzir o seu imposto de renda, formando a convicção de que a multa de ofício qualificada é aplicável já que está comprovado nos autos a intenção dolosa e fraudulenta na conduta adotada pela contribuinte, com o propósito especifico de impedir ou retardar o conhecimento das infrações, ocultando rendimentos auferidos e não declarados. Ora, a prestação de informações ao fisco, em resposta à intimação, divergente de dados levantados pela fiscalização ou a falta de inclusão, na Declaração de Ajuste Anual, de valores que transitaram em contas bancárias, de titularidade da recorrente, representativas de rendimentos tributáveis ocasionando o retardamento do imposto a pagar, independentemente da habitualidade e do montante utilizado, caracteriza falta simples de omissão de rendimentos, porém, não caracteriza evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei n°. 9.430, de 1996, pelas razões abaixo expostas. Da análise, dos autos do processo, é cristalino a conclusão de que a multa qualificada foi aplicada em decorrência de que a autoridade fiscal entendeu que estaria caracterizado o evidente intuito de fraude, já que o contribuinte teria deixado deliberadamente de informar rendimentos auferidos em sua Declaração de Ajuste Anual valores que transitaram em contas bancárias representativas de rendimentos tributáveis ocasionando o retardamento do imposto a pagar, com habitualidade e em valores expressivos, bem como prestou informações ao fisco divergente de dados levantados pela fiscalização com intuito de reduzir o seu imposto de renda. 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.00329812001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 Assim, não há dúvidas que a qualificação da multa tem origem na falta de comprovação dos depósitos bancários através da apresentação de documentação hábil e idónea. Ora, com a devida vênia, o máximo que poderia ter acontecido é que sobre os depósitos não comprovados e não informados em Declaração de Ajuste Anual, deveria ser constituído o lançamento do crédito tributário respectivo a titulo de omissão de rendimentos (presunção legal), o que a meu ver caracterizam irregularidade simples penalizada pela aplicação da multa de lançamento de oficio normal de 75%, já que a irregularidade apontada jamais seria motivo para qualificação da multa. A aplicação da multa de lançamento de oficio qualificada, decorrente do art. 44, II, da Lei n° 9.430, de 1996, atualmente aplicada de forma generalizada pela autoridade lançadora, deve obedecer toda cautela possível e ser aplicada, tão somente, nos casos em que ficar nitidamente caracterizado o evidente intuito de fraude, conforme farta Jurisprudência emanada do Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes, bem como da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Sem dúvida que se trata de questão delicada, pois para que a multa de lançamento de oficio se transforme de 75% em 150% é imprescindível que se configure o evidente intuito de fraude. Este mandamento se encontra no inciso ll do artigo 957 do Regulamento do Imposto de Renda, de 1999, ou seja, para que ocorra a incidência da hipótese prevista no dispositivo legal referendado, é necessário que esteja perfeitamente caracterizado o evidente intuito de fraude. Deve-se ter sempre, em mente, o principio de direito de que a "fraude não se presume", devem existir, sempre, dentro do processo, provas sobre o evidente intuito de fraude. Como se vê o art. 957, II, do Regulamento do Imposto de Renda, de 1999, sucedâneo do art. 992, II, Regulamento do Imposto de Renda de 1994, que representa a matriz da multa qualificada, reporta-se aos artigos 71, 72 e 73 da Lei n°. 4.502/64, que 29 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.00329812001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 prevêem o intuito de se reduzir, impedir ou retardar, total ou parcialmente, o pagamento de uma obrigação tributária, ou simplesmente, ocultá-la. Com a devida vênia dos que pensam em contrário, a simples omissão de receitas ou de rendimentos; a simples declaração inexata de despesas, receitas ou rendimentos; a classificação indevida de receitas / rendimentos na Declaração de Ajuste Anual ou a falta de inclusão de algum valor, bem ou direito na Declaração de Bens ou Direitos, não tem, a princípio, a característica essencial de evidente intuito de fraude. Da mesma forma, a prestação de informações ao fisco, em resposta à intimação emitida divergente de dados levantados pela fiscalização ou a movimentação habitual de valores expressivos em contas bancárias de titularidade do contribuinte sem a devida declaração no imposto de renda (Declaração de Ajuste Anual), não evidencia o evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei n°. 9.430, de 1996. Além do mais, o que pesa realmente no presente caso é que o lançamento foi realizado pela falta de comprovação de depósitos bancários que autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos, porém por si só, é insuficiente para amparar a aplicação de multa qualificada. No mesmo sentido, estaria a prestação de informações contrárias das que a fiscalização teria levantado, com o objetivo de reduzir a base de cálculo tributável, motivo que poderia no máximo ser um indicativo de que sobre tais rendimentos deveria ser constituído o lançamento e cobrado o crédito tributário respectivo, mas jamais será indicativo de evidente intuito de fraude. Nos casos de lançamentos tributários tendo por base a presunção legal de omissão de rendimento, vislumbra-se um lamentável equívoco por parte da autoridade lançadora. Nestes lançamentos, acumulam-se duas premissas: a primeira que os depósitos bancários não justificados deve ser considerados omissão de rendimentos; a segunda que a falta de inclusão dos rendimentos omitidos na Declaração de Ajuste Anual, em razão da 30 MINISTÉRIO DA FAZENDA . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.00329812001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 habitualidade e expressividade, estariam a evidenciar o evidente intuito de sonegar ou fraudar imposto de renda. Quando a autoridade lançadora age deste modo, aplica, no meu modo de entender, incorretamente a multa de ofício qualificada, pois, tais infrações não possuem o essencial, qual seja, o evidente intuito de fraudar. A prova, neste aspecto, deve ser material; evidente como diz a lei. Este equivoco praticado pelo fisco provoca, em certos casos, um transtorno irreparável ao contribuinte. Como se sabe, toda vez que é aplicada a multa qualificada, além do problema tributário, surge a questão penal tributária, materializada na representação fiscal para fins penais, partindo do pressuposto que a conduta praticada pelo contribuinte tipifica, em tese, um ilícito penal previsto na Lei n°8.137, de 1990. Com efeito, a qualificação da multa, nestes casos, importaria em equiparar uma simples infração fiscal de omissão de rendimentos, facilmente detectável pela fiscalização, às infrações mais graves, em que seu responsável surrupia dados necessários ao conhecimento da fraude. A qualificação da multa, nestes casos, importaria em equiparar uma prática claramente identificada, aos fatos delituosos mais ofensivos à ordem legal, nos quais o agente sabe estar praticando o delito e o deseja, a exemplo: da adulteração de comprovantes, da nota fiscal inidõnea, movimentação de conta bancária em nome fictício, movimentação bancária em nome de terceiro (laranja"), movimentação bancária em nome de pessoas já falecidas, da falsificação documental, do documento a título gracioso, da falsidade ideológica, da nota fiscal calçada, das notas fiscais de empresas inexistentes (notas frias), das notas fiscais paralelas, do subfaturamento na exportação (evasão de divisas), do superfaturamento na importação (evasão de divisas), etc. O fato de alguém, pessoa jurídica, não registrar as vendas, no total das notas fiscais na escrituração, pode ser considerado, de plano, com evidente intuito de fraudar ou sonegar o imposto de renda? Obviamente que não. O fato de uma pessoa física receber um rendimento e simplesmente não declará-lo é considerado com evidente intuito de fraudar ou sonegar? Claro que não. .......„...........----t. 31 MINISTÉRIO DA FAZENDA . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.00329812001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 Ora, se nestas circunstâncias, ou seja, a simples não declaração não se pode considerar como evidente intuito de sonegar ou fraudar é evidente que nos casos de presunção legal de omissão de rendimentos é semelhante, já que a principio, a autoridade lançadora tem o dever legal de cobrar o imposto sobre a omissão de rendimentos, já que o contribuinte esta pagando imposto a menor, ou seja, deixou de declarar rendimentos auferidos e não trouxe provas para ilidir a acusação. Este fato não tem o condão de descaracterizar o fato ocorrido, qual seja, a de simples omissão de rendimentos por presunção legal. Por que não se pode reconhecer na simples omissão de rendimentos / receitas, a exemplo de omissão no registro de compras, omissão no registro de vendas, passivo fictício, passivo não comprovado, saldo credor de caixa, suprimento de numerário não comprovado ou créditos bancários cuja origem não foi comprovada tratar-se de rendimentos / receitas já tributadas ou não tributáveis, embora clara a sua tributação, a imposição de multa qualificada? Por uma resposta muito simples. É porque existe a presunção de omissão de rendimentos, por isso, é evidente a tributação, mas não existe a prova da evidente intenção de sonegar ou fraudar. O motivo da falta de tributação é diverso. Pode ter sido, omissão proposital, equivoco, lapso, negligência, desorganização, etc. Se a premissa do fisco fosse verdadeira, ou seja, que a simples omissão de receitas ou de rendimentos; a simples declaração inexata de receitas ou rendimentos; a classificação indevida de receitas / rendimentos na Declaração de Ajuste Anual; a falta de inclusão de algum valor / bem / direito na Declaração de Bens ou Direitos ou Direitos, a simples glosa de despesas por falta de comprovação ou a falta de declaração de algum rendimento recebido, através de crédito em conta bancária, pelo contribuinte, daria por si só, margem para a aplicação da multa qualificada, não haveria a hipótese de aplicação da multa de ofício normal, ou seja, deveria ser aplicada a multa qualificada em todas as infrações tributárias, a exemplo de: passivo fictício, saldo credor de caixa, declaração inexata, falta de 32 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 contabilização de receitas, omissão de rendimentos relativo ganho de capital, acréscimo patrimonial a descoberto, rendimento recebido e não declarado e glosa de despesas, etc. Já ficou decidido por este Primeiro Conselho de Contribuintes que a multa qualificada somente será passível de aplicação quando se revelar o evidente intuito de fraudar o fisco, devendo ainda, neste caso, ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos, conforme se constata nos julgados abaixo: Acórdão n°. 104-18.698, de 17 de abril de 2002: "MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO QUALIFICADA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - Justifica-se a exigência da multa qualificada prevista no artigo 4°, inciso II, da Lei n° 8.218, de 1991, reduzida na forma prevista no art. 44, II, da Lei n° 9.430, de 1996, pois o contribuinte, foi devidamente intimado a declinar se possuía conta bancária no exterior, em diversas ocasiões, faltou com a verdade, demonstrando intuito doloso no sentido de impedir, ou no mínimo retardar, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador decorrente da percepção dos valores recebidos e que transitaram nesta conta bancária não declarada." Acórdão n°. 104-18.640, de 19 de março de 2002: "MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO QUALIFICADA - FRAUDE - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de ofício de 75%, prevista como regra geral, deverá ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, para que a multa de 150% seja aplicada, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n.°. 4.502, de 1964. A falta de inclusão, como rendimentos tributáveis, na Declaração de Imposto de Renda, de valores que transitaram a crédito em conta corrente bancária pertencente ao contribuinte, caracteriza falta simples de omissão de rendimentos, porém, não caracteriza evidente intuito de fraude, nos termos do art. 992, inciso II, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994." 33 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 Acórdão n°. 104-19.055, de 05 de novembro de 2002: "MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO QUALIFICADA - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de ofício de 75%, prevista como regra geral, deverá ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, para que a multa de 150% seja aplicada, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n.°. 4.502, de 1964. A falta de esclarecimentos, bem como o vulto dos valores omitido pelo contribuinte, apurados através de fluxo financeiro, caracteriza falta simples de presunção de omissão de rendimentos, porém, não caracteriza evidente intuito de fraude, nos termos do art. 992, inciso II do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994? Acórdão n°. 102-45-584, de 09 de julho de 2002: "MULTA AGRAVADA - INFRAÇÃO QUALIFICADA - APLICABILIDADE - A constatação nos autos de que o sujeito passivo da obrigação tributária utilizou-se de documentação inidônea a fim de promover pagamentos a beneficiários não identificados, e considerando que estes pagamentos não transitaram pelas contas de resultado econômico da empresa, vez que, seus valores foram levados e registrados em contrapartida com contas do Ativo Permanente, não caracteriza o tipo penal previsto nos arts. 71 a 73 da lei n° 4.503164, sendo inaplicável à espécie a multa qualificada de que trata o artigo 44, inciso II, da Lei n° 9.430 de 27 de dezembro de 1996? Acórdão n°. 101-93.919, de 22 de agosto de 2002: "MULTA AGRAVADA - CUSTOS FICTICIOS - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - Restando comprovado que a pessoa jundica utilizou-se de meios inidôneos para majorar seus custos, do que resultou indevida redução do lucro sujeito à tributação, aplicável é a penalidade exasperada por caracterizado o evidente intuito de fraude? Acórdão n°. 104-19.454, de 13 de agosto de 2003: 34' MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 "MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO QUALIFICADA - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de ofício de 75%, prevista como regra geral, deverá ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, para que a multa de 150% seja aplicada, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n.°. 4.502, de 1964. A dedução indevida de despesa médica/instrução, rendimento recebido de pessoa jurídica não declarados, bem como a falta de inclusão na Declaração de Ajuste Anual, como rendimentos, os valores que transitaram a crédito (depósitos) em conta corrente pertencente ao contribuinte, cuja origem não comprove caracteriza, a principio, falta simples de redução indevida de imposto de renda e omissão de rendimentos, porém, não caracteriza evidente intuito de fraude, nos termos do art. 992, inciso II do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994, já que a fiscalização não demonstrou, nos autos, que a ação do contribuinte teve o propósito deliberado de impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, utilizando-se de recursos que caracterizam evidente intuito de fraude." Acórdão n°. 104-19.534, de 10 de setembro de 2003: "DOCUMENTOS FISCAIS INIDÕNEOS - MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA - LANÇAMENTO POR DECORRÊNCIA - SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - No lançamento por decorrência, cabe aos sócios da autuada demonstrar que os custos e/ou despesas foram efetivamente suportadas pela sociedade civil, mediante prova de recebimento dos bens a que as referidas notas fiscais aludem. utilização de documentos ideologicamente falsos -"notas fiscais frias "-, para comprovar custos e/ou despesas, constitui evidente intuito de fraude e justifica a aplicação da multa qualificada de 150%, conforme previsto no art. 728, inc. III, do RIR/80, aprovado pelo Decreto n°. 85.450, de 1980." Acórdão n°. 104-19.386, de 11 de junho de 2003: "MOVIMENTAÇÃO DE CONTAS BANCÁRIAS EM NOME DE TERCEIROS EJOU EM NOME FICTÍCIOS - COMPENSAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA NA FONTE DE EMPRESA DESATIVADA - MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO QUALIFICADA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - Cabível a exigência da multa qualificada prevista no artigo 4°, inciso II, da Lei n°. 8.218, de 1991, 35 MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 reduzida na forma prevista no art. 44, II, da Lei n°. 9.430, de 1996, quando o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n°. 4.502, de 1964. A movimentação de contas bancárias em nome de terceiros e/ou em nome fictício, devidaménte, comprovado pela autoridade lançadora, circunstância agravada pelo fato de não terem sido declarados na Declaração de Ajuste Anual, como rendimentos tributáveis, os valores que transitaram a crédito nestas contas corrente cuja origem não comprove, somado ao fato de não terem sido declaradas na Declaração de Bens e Direitos, bem como compensação na Declaração de Ajuste Anual de imposto de renda na fonte como retido fosse por empresa desativada e com inscrição bloqueada no fisco estadual, caracterizam evidente intuito de fraude nos termos do art. 992, inciso II, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994 e autoriza a aplicação da multa qualificada. Acórdão n°. 106-12.858, de 23 de agosto de 2002: "MULTA DE OFICIO - DECLARAÇÃO INEXATA - A ausência de comprovação da veracidade dos dados consignados nas declarações de rendimentos entregues, espontaneamente ou depois de iniciado o procedimento de ofício, implica em considerá-las inexatas e, nos termos da legislação tributária vigente, autoriza a aplicação da multa de setenta e cinco por cento nos casos de falta de declaração ou declaração inexata, calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo." Acórdão n°. 101-93.251, de 08 de novembro de 2000: "MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO. AGRAVAMENTO. Comprovado o evidente intuito de fraude, a penalidade aplicável é aquela prevista no artigo 44, II, da Lei n° 9.430, de 1996." É um princípio geral de direito, universalmente conhecido, de que as multas e os agravamentos de penas pecuniárias ou pessoais, devem estar lisamente comprovadas. Trata-se de aplicar uma sanção e, neste caso, o direito faz com cautela, para evitar abusos e arbitrariedades. O evidente intuito de fraude não pode ser presumido. Como também é pacífico, que a circunstância do contribuinte quando omitir em documento, público ou particular, declaração que nele deveria constar, ou nele inserir ou 36 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CAMARA Processo n°. : 10855.00329812001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 fazer inserir declaração falsa ou diversa da que deveria ser escrita, com o fim de prejudicar a verdade sobre o fato juridicamente relevante, constitui hipótese de falsidade ideológica. - Para um melhor deslinde da questão, impõe-se invocar o conceito de fraude fiscal, que se encontra na lei. Em primeiro lugar, recorde-se o que determina o Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n°. 3.000, de 1999, nestes termos: "Art. 957 - Serão aplicadas as seguintes multas sobre a totalidade ou diferença do imposto devido, nos casos de lançamento de oficio (Lei n°. 8.218/91, art. 4°) (...) II - de trezentos por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n°. 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis." A Lei n°. 4.502, de 1964, estabelece o seguinte: "Art. 71 - Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, na sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal, na sua natureza ou circunstância materiais. Art. 72 - Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73 - Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72.° 37 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 Como se vê, a fraude se caracteriza em razão de uma ação ou omissão, de uma simulação ou ocultação, e pressupõe sempre a intenção de causar dano à Fazenda Pública, num propósito deliberado de se subtrair no todo ou em parte a uma obrigação tributária. Nesses casos, deve sempre estar caracterizada a presença do dolo, um comportamento intencional, específico, de causar dano à fazenda pública, onde se utilizando subterfúgios se esconde a ocorrência do fato gerador ou retardam o seu conhecimento por parte da autoridade fazendária. Nos casos de realização das hipóteses de fato de conluio, fraude e sonegação, uma vez comprovadas estas e por decorrência da natureza característica desses tipos, o legislador tributário entendeu presente o "intuito de fraude". Em outras palavras, a fraude é um artificio malicioso que a pessoa emprega com a intenção de burlar, enganar outra pessoa ou lesar os cofres públicos, na obtenção de benefícios ou vantagens que não lhe são devidos. A falsidade ideológica consiste na omissão, em documento público ou particular, de declaração que dele deveria constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que deveria ser escrita, com o fim de criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Juridicamente, entende-se por má-fé todo o ato praticado com o conhecimento da maldade ou do mal que nele se contém. É a certeza do engano, do vicio, da fraude. O dolo implica conteúdo criminoso, ou seja, a intenção criminosa de fazer o mal, de prejudicar, de obter o fim por meios escusos. Para caracterizar dolo, o ato deve conter quatro requisitos essenciais: (a) o ânimo de prejudicar ou fraudar; (b) que a manobra ou artifício tenha sido a causa da feitura do ato ou do consentimento da parte prejudicada (e) 38 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 uma relação de causa e efeito entre o artifício empregado e o benefício por ele conseguido; e (d) a participação intencional de uma das partes no dolo. Como se vê, exige-se, portanto, que haja o propósito deliberado de modificar a característica essencial do fato gerador do imposto, quer pela alteração do valor da matéria tributável, quer pela exclusão ou modificação das características essenciais do fato gerador, com a finalidade de se reduzir o imposto devido ou evitar ou diferir seu pagamento. Inaplicável nos casos de presunção simples de omissão de rendimentos I receitas ou mesmo quando se tratar de omissão de rendimentos !receitas de fato. No caso de realização da hipótese de fraude, o legislador tributário entendeu presente, ipso facto, o "intuito de fraude". E nem poderia ser diferente, já que por mais abrangente que seja a descrição da hipótese de incidência das figuras tipicamente penais, o elemento de culpabilidade, dolo, sendo-lhes inerente, desautoriza a consideração automática do intuito de fraudar. O intuito de fraudar referido não é todo e qualquer intuito, tão somente por ser intuito, e mesmo intuito de fraudar, mas há que ser intuito de fraudar que seja evidente. O ordenamento jurídico positivo dotou o direito tributário das regras necessárias à avaliação dos fatos envolvidos, peculiaridades, circunstâncias essenciais, autoria e graduação das penas, imprescindindo o intérprete, julgador e aplicador da lei, do concurso efou dependência do que ficar ou tiver que ser decidido em outra esfera. Do que veio até então exposto necessário se faz ressaltar, como aspecto distintivo fundamental, em primeiro plano o conceito de evidente, como qualificativo do Intuito de fraudar", para justificar a aplicação da multa de lançamento de ofício qualificada. Até porque, faltando qualquer deles, não se realiza na prática, a hipótese de incidência de que se trata. 39 MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CAMARA Processo n°. : 10855.00329812001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 Segundo o Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, tem-se que: "EVIDENTE <Do lat. Evidente> Adj. - Que não oferece dúvida; que se compreende prontamente, dispensando demonstração; claro, manifesto, patente. EVIDENCIAR - V.t.d 1. Tornar evidente; mostrar com clareza; Conseguiu com poucas palavras evidenciar o seu ponto de vista. P. 2. Aparecer com evidência; mostrar-se, patentear-se." De Plácido e Silva, no seu Vocabulário Jurídico, trazendo esse conceito mais para o âmbito do direito, esclarece: "EVIDENTE. Do latim evidens ,claro, patente, é vocábulo que designa, na terminologia jurídica, tudo que está demonstrado, que está provado, ou o que é convincente, pelo que se entende digno de crédito ou merecedor de fé." Exige-se, portanto, que haja o propósito deliberado de modificar a característica do fato gerador do imposto, quer pela alteração do valor da matéria tributável, quer pela exclusão ou modificação das características essenciais do fato gerador, com a finalidade de se reduzir o imposto devido ou evitar ou diferir seu pagamento. Quando a lei se reporta à evidente intuito de fraude é óbvio que a palavra intuito não está em lugar de pensamento, pois ninguém conseguirá penetrar no pensamento de seu semelhante. A palavra intuito, pelo contrário, supõe a intenção manifestada exteriormente, já que pelas ações se pode chegar ao pensamento de alguém. Há certas ações que, por si só, já denotam ter o seu autor pretendido proceder, desta ou daquela forma, para alcançar, tal ou qual, finalidade. Intuito é, pois, sinônimo de intenção, isto é, aquilo que se deseja, aquilo que se tem em vista ao agir. O evidente intuito de fraude floresce nos casos típicos de adulteração de comprovantes, adulteração de notas fiscais, conta bancária em nome fictício, falsidade v\ 40 CONSELHO DE CONTRIBUINTES UUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 ideológica, notas calçadas, notas frias, notas paralelas, etc., conforme se observa na jurisprudência abaixo: Acórdão n°. 104-19.621, de 04 de novembro de 2003: "COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTOS ATRAVÉS DA EMISSÃO DE RECIBOS RELATIVO A OBRIGAÇÕES JÁ CUMPRIDAS EM ANOS ANTERIORES - MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA - CARACTERIZAÇÃO DE EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - Cabível a exigência da multa qualificada prevista no artigo 4°, inciso II, da Lei n°. 8.218, de 1991, reduzida na forma prevista no art. 44, II, da Lei n°. 9.430, de 1996, quando o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n°. 4.502, de 1964. Caracteriza evidente intuito de fraude, nos termos do artigo 992, inciso II, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994, autorizando a aplicação da multa qualificada, a prática reiterada de omitir na escrituração contábil o real destinatário e/ou causa dos pagamentos efetuados, como forma de ocultar a ocorrência do fato gerador e subtrair-se à obrigação de comprovar o recolhimento do imposto de renda na fonte na efetivação dos pagamentos realizados. Sendo que para justificar tais pagamentos o contribuinte apresentou recibos relativos à operação de compra de imóveis, cuja obrigação já fora cumprida em anos anteriores pelos verdadeiros obrigados." Acórdão n°. 103-12.178, de 17 de março de 1993: "CONTA BANCÁRIA FICTÍCIA - Apurado que os valores ingressados na empresa sem a devida contabilização foram depositados em conta bancária fictícia aberta em nome de pessoa física não encontrada e com movimentação pelas representantes da pessoa jurídica, está caracterizada a omissão de receita, incidindo sobre o imposto apurado a multa majorada de 150% de que trata o art. 728, III, do RIR/80." Acórdão n°. 101-92.613, de 16 de fevereiro de 2000: "DOCUMENTOS EMITIDOS POR EMPRESAS INEXISTENTES OU BAIXADAS - Os valores apropriados como custos ou despesas, calcados em documentos fiscais emitidos por empresas inexistentes, baixadas, sem 41 MINISTÉRIO DA FAZENDA IsRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 prova efetiva de seu pagamento, do ingresso das mercadorias no estabelecimento da adquirente ou seu emprego em obras, estão sujeitos à glosa, sendo legítima a aplicação da penalidade agravada quando restar provado o evidente intuito de fraude." Acórdão n°. 104-14.960, de 17 de junho de 1998: "DOCUMENTOS FISCAIS A TITULO GRACIOSO - Cabe à autuada demonstrar que os custos/despesas foram efetivamente suportados, mediante prova de recebimento dos bens e/ou serviços a que as referidas notas fiscais aludem. A utilização de documentos fornecidos a titulo gracioso, ideologicamente falsos, eis que os serviços não foram prestados, para comprovar custos/despesas, constitui fraude e justifica a aplicação de multa qualificada de 150%, prevista no artigo 728, III, do RIR/80." Acórdão n°. 103-07.115, de 1985: "NOTAS CALÇADAS - FALSIDADE MATERIAL OU IDEOLÓGICA - A nota fiscal calçada é um dos mais gritantes casos de falsidade documental, denunciando, por si só, o objetivo de eliminar ou reduzir o montante do imposto devido. Aplicável a multa prevista neste dispositivo." Acórdão n°. 104-17.256, de 12 de julho de 2000: "MULTA AGRAVADA - CONTA FRIA - O uso da chamada "conta fria", com o propósito de ocultar operações tributáveis, caracteriza o conceito de evidente intuito de fraude e justifica a penalidade exacerbada." É de se ressaltar, que não basta que atividade seja ilícita para se aplicar à multa qualificada, deve haver o evidente intuito de fraude, já que a tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para incidência do imposto, o beneficio do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. 42 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 Assim, entendo que, no caso dos autos, não se percebe a prática de ato doloso para a configuração do ilícito penal. A informação, de que a suplicante deixou de lançar rendimentos em valores expressivos e com habitualidade, para mim caracteriza motivo de lançamento de multa simples sem qualificação. Para concluir é de se reforçar, mais uma vez, que a simples glosa de despesas ou a simples omissão de rendimentos não dá causa para a qualificação da multa. A infração a dispositivo de lei, mesmo que resulte diminuição de pagamento de tributo, não autoriza presumir intuito de fraude. A inobservância da legislação tributária tem que estar acompanhada de prova que o sujeito empenhou-se em induzir a autoridade administrativa em erro quer por forjar documentos quer por ter feito parte em conluio, para que fique caracterizada a conduta fraudulenta. Desta forma, só posso concluir pela inaplicabilidade da multa de lançamento de ofício qualificada, devendo a mesma ser reduzida para aplicação de multa de ofício normal de 75%. Por fim, não procede à argumentação sobre os juros de mora decorrente da aplicação da taxa SELIC. A contribuinte em diversos momentos de sua petição resiste à pretensão fiscal, argüindo inconstitucionalidade e/ou ilegalidade de lei, entretanto, não vejo como se poderia acolher algum argumento de inconstitucionalidade ou ilegalidade formal da taxa SELIC aplicada como juros de mora sobre o débito exigido no presente processo com base na Lei n°. 9.065, de 20/06/95, que instituiu no seu bojo a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia de Títulos Federais (SELIC). Matéria já pacificada no âmbito administrativo, razão pela qual o Presidente do Primeiro Conselho de Contribuintes, objetivando a condensação da jurisprudência predominante neste Conselho, conforme o que prescreve o art. 30 do Regimento Interno dos 43 MINISTÉRIO DA FAZENDA g.• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10855.003298/2001-00 Acórdão n°. : 104-22.427 Conselhos de Contribuintes (RICC), aprovado pela Portaria MF n°. 55, de 16 de março de 1998, providenciou a edição e aprovação de diversas súmulas, que foram publicadas no DOU, Seção I, dos dias 26, 27 e 28 de junho de 2006, vigorando para as decisões proferidas a partir de 28 de julho de 2006. Para o caso dos autos (inconstitucionalidade e Taxa Selic) aplicam-se as Súmulas: "O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula 1° CC n°. 2)" e "A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1° CC n°. 4)". Diante do conteúdo dos autos e pela associação de entendimento sobre todas as considerações expostas no exame da matéria e por ser de justiça, voto no sentido de DAR provimento PARCIAL ao recurso para desqualificar a multa de oficio, reduzindo-a a 75%. Sala das Sessões - DF, em 24 de maio de 2007 B.1,1),LtN N g 44 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10875.002479/2002-53
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 15 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Thu May 15 00:00:00 UTC 2003
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL - RENÚNCIA À ESFERA ADMINISTRATIVA - Tendo o contribuinte optado pela discussão da matéria perante o Poder Judiciário, há renúncia às instâncias administrativas, não mais cabendo, nestas esferas, a discussão da matéria de mérito, debatida no âmbito da ação judicial. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 203-08917
Decisão: Por unanimidade de votos, não se conheceu do recurso por opção pela via judicial.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Valmar Fonseca de Menezes
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ME - Segundo Conselho de Contribuintes .e Publiecdo no DlEw4 Pficid • • att de nig/ I (7 1--1 b • • 4 i 1 Rubrieat 41, • , 22 CC -MF,,, . .. Ministério da Fazenda • •;'.....--.7..,. it, zn-Abf it. Segundo Conselho de Contribuintes Fl. --- Processo n2 : 10875.002479/2002-53 Recurso n : 122.877 Acórdão n° : 203-08.917 Recorrente : SUPERMERCADOS IRMÃOS LOPES LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP NORMAS PROCESSUAIS - OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL - RENÚNCIA À ESFERA ADMINISTRATIVA - Tendo o contribuinte optado pela discussão da matéria perante o Poder Judiciário, há renúncia às instâncias administrativas, não mais cabendo, nestas esferas, a discussão da matéria de mérito, debatida no âmbito da ação judicial. Recurso não conhecido, por opção pela via judicial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SUPERMERCADOS IRMÃOS LOPES LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por opção pela via judicial. Sala da • õ es, em 15 de maio de 2003 `Çaiâ Otacilio r) : ' tas c. artaxo iPresidente %e • ,/ . - , Amar • sêc; :9 enezes Rela . Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa, Antônio Augusto Borges Torres, Mauro Wasilewski, Maria Teresa Martínez López, Luciana Pato Peçonha Martins e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Renato Scalco Isquierdo. Eaal/cf 1 _ __ 2° CC-MF Ministério da Fazenda Fl. t1:4-24-, , Segundo Conselho de Contribuintes :tAt Processo n 2 : 10875.002479/2002-53 Recurso n2 : 122.877 Acórdão n2 : 203-08.917 Recorrente : SUPERMERCADOS IRMÃOS LOPES LTDA. RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo a seguir: "Trata o presente processo de Auto de Infração de fls. 201/203, lavrado contra a contribuinte por falta de recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins, no período de janeiro a dezembro de 1999, no total de Crédito Tributário apurado de R$ 2.423.554.75. com juros de mora calculados até 27/032002. 2. Na descrição dos fatos o fiscal autuante informa, in verbis: Valor apurado conforme auditoria realizada em sua escrita fiscal, face ao processo judicial n° 1999.61,00.009617-6, da 13° Vara da Seção Judiciária de São Paulo, ficando o contribuinte sujeito ao lançamento de oficio, sem multa e com exigibilidade suspensa, nos períodos e valores abaixo discriminados: 3. Regularmente cientificado no próprio Auto de Infração em 10 de abril de 2002. apresentou sua Impugnação, fls. 209/256, em 10 de maio de 2002. por seu advogado, mandato dep. 259/262 alegando que: 3.1. a impugnante entendeu serem inconstitucionais as alterações introduzidas pela Lei n° 9.71898, razão pela qual impetrou Mandado de Segurança, depositando os valores controversos e recolhendo os incontroversos referente a Cofins do exercício de 1999 até a decisão final da ação judicial, e que a contribuinte nada deve ao fisco. No entanto foi lavrado o auto de infração cobrando estes mesmos valores, o que tornaria nulo o lançamento: 3.2. ao efetuar a autuação, o fiscal não seguiu as formalidades legais impostas pelo art 142 do CTN, sendo, portanto. nulo, uma vez que o auto de infração carece dos elementos necessários e fundamentais para que a contribuinte possa tomar conhecimento do que exatamente esta sendo glosado sob pena de estar-se ferindo o direito à ampla defesa: 3.3. a Lei 9718,98. não poderia ter ampliado o conceito de faturamento. fazendo a correspondência com a receita bruta, em inegável afronta ao princípio da legalidade consagrado nos incisos R do artigo 5° e 1. do artigo 150, da Constituição Federal; 2 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. nP,,:i-5ft Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10875.00247912002-53 Recurso n2 : 122.877 Acórdão n2 : 203-08.917 3.4. até a edição da Emenda Constitucional 20, de 1998, a Cotins tinha por base de cálculo única e exclusivamente, de acordo com o comando constitucional do art. 195, I. o .faturamento da empresa. restando vedada a incidência da exação sobre qualquer outra base de cálculo que não a definida no dito artigo; 3.5. deve ser fixado para o 'vacado legis ' a data da publicação da Lei 9.718/98. e não da MP que a originou, pois esta sofreu substanciais alterações normativas. restando violado o principio da anterioridade nonagesimal. pois entende, ainda, que a norma ao ser publicada em edição extra encartada no DOU de 28 de novembro de 1998. que circulou apenas em 01/12/1998, não poderia ser aplicada já em fevereiro de 1999: 3.6. a Lei n°9.718/98 desde seu nascedouro já demonstrava contrária com seu fundamento de validade, o que a torna insuscetível de ser sanada ou convalidada, razão pela qual, a referida Lei é inconstitucional, pois restringiu o direito constitucional garantido, ampliando a definição de faturamento. bem como majorou a aliquota da COF17VS com desrespeito aos princípios constitucionais da uniformidade da tributação e à vedação ao confisco tributário. 4. Ao .final requer seja determinado o imediato cancelamento do auto de infração e seu conseqüente arquivamento. A DR.1" em Campinas — SP proferiu decisão, nos termos da ementa transcrita adiante: "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social- Cotins Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/1999 Ementa: AÇÃO JUDICIAL. LANÇAMENTO. A constituição do crédito tributário pelo lançamento é atividade administrativa vinculada e obrigatória. ainda que o contribuinte tenha proposto ação judicial. NORMAS PROCESSUAIS - CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL A busca da tutela jurisdicional do Poder Judiciário, com o mesmo objeto da autuação, importa em renúncia ao litígio administrativo e impede a apreciação das razões de mérito pela autoridade administrativa competente JULGAMENTO ADMINISTRATIVO DE CONTENCIOSO ADMINISTRA- TIVO. É a atividade onde se examina a validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do Fisco, sem perscrutar da legalidade ou constitucionalidade dos fundamentos daqueles atos. Lançamento Procedente". 3 0 2a CC-MF Ministério da Fazenda aw; Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 'n;e:.e•-• Processo n2 : 10875.00247912002-53 Recurso n 122.877 Acórdão n2 : 203-08.917 Inconformada, a autuada recorre a este Conselho, repisando os argumentos expendidos na peça impugnatória, às fls. 856/914. É o relatório. 4 CC-MF ••• - .••••• Ministério da Fazenda • Fl. ttat2gd , Segundo Conselho de Contribuintes :;',tWett;;* Processo n2 : 10875.002479/2002-53 Recurso n2 : 122.877 Acórdão n2 : 203-08.917 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR VALMAR FONSECA DE MENEZES A peça recursal é tempestiva e preenche as demais condições de admissibilidade. Preliminarmente, compulsando as peças processuais, constata-se que, conforme documentação de fls. 127 a 172 e 189 a 193, a contribuinte submeteu ao Judiciário a suposta inconstitucionalidade da Lei n° 9.718/98, questionando a base de cálculo da contribuição e a alíquota estabelecida pelo dispositivo. O auto de infração, à fl. 201, foi lavrado para prevenir a decadência e em virtude da ação judicial interposta, sem aplicação da multa de oficio. Assim, uma vez que a matéria de mérito encontra-se submetida à tutela do Poder Judiciário, entendo que o processo administrativo, nesses casos, perde sua função, vez que nosso sistema jurídico não comporta que uma mesma questão seja discutida, simultaneamente, na via administrativa e na via judicial, pois o monopólio da função jurisdicional do Estado é exercido pelo Poder Judiciário. Bernardo Ribeiro Moraes, em seu Compêndio de Direito Tributário (Forense, 1987), leciona que: "d) escolhida a via judicial, para a obtenção da decisão jurisdicionctl do Estado, o contribuinte .fica sem direito à via administrativa. A propositura da ação judicial implica na renúncia da instáncia administrativa por parte do contribuinte litigante. Não tem sentido procurar-se decidir algo que já está sob tutela do Poder Judiciário (impera, aqui, o principio da economia conjugado com a idéia da absoluta ineficácia da decisão). Por outro lado, diante do ingresso do contribuinte em Juízo, para discutir seu débito, a administração, sem apreciar as razões do contribuinte, deverá concluir o processo, indo até a inscrição da dívida e sua cobrança." E Alberto Xavier, no seu "Do Lançamento - Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário", Forense, 1997, ensina: "Nada impede que, na pendência de processo judicial, o particular apresente impugnação administrativa ou que, na pendência de impugnação administrativa, o particular aceda ao Poder Judiciário. O que o direito brasileiro veda é o exercício cumulativo administrativos e jurisdicionais de impugnação: como a opção por uns ou por outros não é 5 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ?et T-klr- Segundo Conselho de Contribuintes a•-'atk.>• Processo n° : 10875.002479/2002-53 Recurso n2 : 122.877 Acórdão 119 : 203-08.917 excludente, a impugnação administrativa pode ser prévia ou posterior ao processo judicial, mas não pode ser simultânea." Portanto, como a matéria submetida à tutela autônoma e superior do Poder Judiciário inibe o pronunciamento da autoridade administrativa sobre o mérito da incidência tributária em litígio, sua exigibilidade fica adstrita à decisão definitiva no processo judicial. Sobre este assunto, dispõe o Ato Declaratório Normativo COSIT 03, de 14 de fevereiro de 1996: a) a propositura pelo contribuinte, de ação judicial, por qualquer modalidade processual- antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa em renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso interposto. c) no caso da letra "a", a autoridade dirigente do órgão onde se encontra o processo não conhecerá de eventual petição o contribuinte, proferindo decisão formal, declaratória da definitividade da exigência discutida ou da decisão recorrida, se for o caso, encaminhando o processo para cobrança do débito, ressalvada a eventual aplicação do disposto no artigo 149 do CTN; d) é irrelevante, na espécie, que o processo tenha sido extinto, no Judiciário, sem julgamento do mérito ( art. 267 do CPC). Ressalte-se que o dispositivo transcrito acima considera irrelevante que o processo tenha sido extinto sem julgamento do mérito, para fins da declaração de definitividade da exigência discutida. Desta forma, não traz nenhuma influência, na aplicação deste dispositivo, a verificação da situação atual do feito junto ao Poder Judiciário. A propósito, cabe transcrever excertos do Parecer MF/SRF/COSIT/GAB n° 27, de 13 de fevereiro de 1997, aprovado pelo Coordenador-Geral do Sistema de Tributação, cujo teor conclusivo coincide com o Ato Declaratório citado, conforme segue, verbis: "G) Compete, ainda, o exame do seguinte aspecto: optando o contribuinte pela esfera judicial e , nessa, tendo se decidido pela extinção do processo sem julgamento de mérito, retornar-se-ia ao julgamento administrativo da lide? Entendo que não. A renúncia às instâncias administrativas, configurada na opção pela via judicial, é definitiva, insuscetível de retratação. Até porque, 6 22 CC-MF - Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 10875.002479/2002-53 Recurso n2 : 122.877 Acórdão n2 : 203-08.917 embora anormal, conforme assinala a doutrina (em contraposição à forma normal de término dos processos: com julgamento do mérito), é uma das duas formas possíveis de extinção do processo, colocadas lado a lado no Código do Processo Civil. respectivamente nos seus artigos 267 e 269. 13.1 - "O ato do juiz, decretando a extinção do processo, sem o julgamento do mérito, tem o caráter de sentença - sentença terminativa - e é impugnável por via de apelação (Código cit. Art. 513)" (MOACYR AMARAL SANTOS, "Primeiras Linhas de Direito Processual Civil", 2 Vol..ed. 1977, no. 382). E. conforme previsto no art. 268 do mesmo Código, em determinadas circunstáncias. "a extinção do processo não obsta a que o autor intente de novo a ação". 13.2 - As hipóteses que determinam a extinção do processo, sem julgamento do mérito, previstas nas alíneas do art. 267, do CCPC, constituem, na verdade, questões preliminares que, se verificadas, impedem o exame do mérito. Situação similar é igualmente prevista no art. 28 do Decreto 70.235/72 ("Na decisão em que for julgada questão preliminar, será também julgado o mérito, salvo quando incompatíveis... 13.3 - É 'ónus do contribuinte, portanto, ter propiciado a ocorrência de extinção do processo na _forma do art. 267 do CPC, e também neste caso, por conseguinte, é irreversível a renúncia à esfera administrativa, materializada pela escolha do caminho judicial. (.)". (grifos do original) Pelo exposto, voto no sentido de não conhecer da matéria recursal, por submetida à apreciação do Poder Judiciário. Sala das Sessões, e 15 de maio de 2003 • age 11,d • FO ' CA illoW ENEZES 7

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Numero do processo: 10875.001812/97-61
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2004
Ementa: IRPJ - ARBITRAMENTO DOS LUCROS - A desclassificação de escrita para fins de arbitramento do lucro pelo Imposto de Renda ocorre na impossibilidade de apuração do lucro real da empresa. TRIBUTAÇÃO REFLEXA - CSLL - IRRF -Mantida a exigência principal, a mesma sorte terá as exigências decorrentes, dada a relação de causa e efeito que as vincula. Recurso provido.
Numero da decisão: 105-14.770
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Daniel Sahagoff (Relator). Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Corintho Oliveira Machado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro arbitrado
Nome do relator: Daniel Sahagoff
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MINISTÉRIO DA FAZENDA si PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - 1, QUINTA CÂMARA Processo n° : 10875.001812/97-61 Recurso n° : 135.772 - EX OFFICIO Matéria : IRPJ e OUTROS - EX.: 1994 Recorrente : 3a TURMA/DRJ em CAMPINAS/SP Interessado : COMERCIAL CEGAL LTDA. Sessão de : 21 DE OUTUBRO DE 2004 Acórdão ri° : 105-14.770 IRPJ - ARBITRAMENTO DOS LUCROS - A desclassificação de escrita para fins de arbitramento do lucro pelo Imposto de Renda ocorre na impossibilidade de apuração do lucro real da empresa. TRIBUTAÇÃO REFLEXA - CSLL - IRRF rMantida a exigência principal, a mesma sorte terá as exigências decorrentes, dada a relação de causa e efeito que as vincula. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso de oficio interposto pela 3a TURMA DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO em CAMPINAS/SP ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Daniel Sahagoff (Relator). Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Corintho Oliveira Machado / 4. - CLOVIS ALV S °RESIDENTE ^ tilvo CORINTHO IRA MACHADO REDATOR DESIGNI ADO MINISTÉRIO DA FAZENDA 2 ! PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ": 4, QUINTA CÂMARA• Processo n° : 10875.001812/97-61 Acórdão n° : 105-14.770 FORMALIZADO EM: O 7 JUL 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIS GONZAGA MEDEIROS NOBREGA, EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT, NADJA RODRIGUES ROMERO, IRINEU BIANCHI e JOSÉ CARLOS PA55UELLO.7- r • • 1irt,: : MINISTÉRIO DA FAZENDA 3 1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° : 10875.001812/97-61 Acórdão n° : 105-14.770 Recurso tf : 135.772 - EX OFFICIO Recorrente : r TURMA/DRJ em CAMPINAS/SP Interessado : COMERCIAL CEGAL LTDA. RELATÓRIO COMERCIAL CEGAL LTDA., empresa já qualificada nestes autos, foi autuada relativamente ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ (fls. 30/32), à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL (fls. 44/46) e ao Imposto de Renda retido na Fonte — IRRF (fls. 38/39), no montante de R$ 892.296,42, referente ao ano-calendário de 1993, nele incluídos o principal, a multa de ofício no percentual de 75% e juros de mora. De acordo com o Termo de Início de Fiscalização, Termo de Esclarecimento e Termo de Devolução, o procedimento fiscal iniciou-se em 27/0211997, oportunidade em que o contribuinte foi intimado a apresentar, entre outros documentos, os Livros: Diário, Razão, Razão Auxiliar, Registro de Saídas, Registro de Entradas, de Apuração; balanços patrimoniais; o Contrato Social e suas alterações; e comprovantes de pagamentos relativos aos débitos declarados. Posteriormente, em 18/08/1997, o auditor fiscal retornou ao domicilio do contribuinte retendo o Livro de Apuração do Lucro Real número 076, de 09/02/1987 e o Diário Geral. De acordo com o termo de devolução (fis.03) os livros acima especificados foram devolvidos ao contribuinte em 22/08/1997, para que, dessa forma, fossem cumpridas as exigências formalizadas no Termo de Intimação, lavrado nessa mesma data. A intimação supra estabeleceu o prazo de 72 (setenta e duas) horas para que o contribuinte apresentasse o LALUR n° 01 atualizado, bem como exibisse os livros • , .,.,& MINISTÉRIO DA FAZENDA 4.,-tt:2,%;<: ,.. - -,:1/2.4, je , . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° : 10875.001812/97-61 Acórdão n° : 105-14.770 Registro de Inventário, Razão e Razão Auxiliar do período-base de 1993, assim como balancetes e Demonstrações Financeiras dos meses de janeiro a dezembro de 1993. Em 17/09/1997, a autoridade fiscal lavrou o Termo de Verificação e Constatação de Irregularidades (fls. 14/15), por entender que: a) O Diário apresentava escrituração resumida, por totais que não excediam o período de um mês e as contas, cujas operações eram numerosas, não se faziam acompanhar dos livros auxiliares, obrigatórios nesta situação, a fim de que os registros pudessem ser individualizados, permitindo sua perfeita verificação (art. 160, parágrafo 1° do RIR/80); b) O LALUR encontrava-se com atraso de escrituração de mais de cinco exercícios; c) O Razão e Razão Auxiliar em UFIR não foram apresentados; d) A forma de apuração do Lucro Real só é permitida aos contribuintes que mantiverem livros utilizados para resumir e totalizar lançamentos do Diário em ordem e segundo normas contábeis recomendadas. A falta de manutenção do Livro Razão implicará no arbitramento do lucro da pessoa jurídica (art. 14, da Lei n° 8.218/91, com redação dada pelo art. 62, da Lei n°8.383/91); e) O contribuinte, não obstante ter sido intimado em 22/07/1997 a atualizar o LALUR, apresentar os balancetes e demonstrações financeiras dos meses de janeiro a dezembro de 1993 e apresentar o livro Razão e Razão Auxiliar em UFIR do ano-base de 1993, informou, verbalmente, que não era possível colocar à disposição da fiscalização os r..../ elementos solicitados; e91 e, al I I n .• 4•• 111Ç MINISTÉRIO DA FAZENDA 5 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "WS' # QUINTA CÂMARA Processo n° : 10875.001812/97-61 Acórdão n° : 105-14.770 f) Tornou-se impossível continuar na análise da correção monetária do balanço, razão pela qual foi apurado o quantum devido de IRPJ, tendo como fundamento o arbitramento da base tributável. O lançamento principal teve como enquadramento legal os artigos 399, III e 400, do RIR/80. Os créditos tributários reflexos (CSLL e IRRF) tiveram o seguinte enquadramento legal, respectivamente: art. 2°, da Lei n° 7.689/88 e artigos 38 e 39, da Lei 8.541/92; e art. 22, da Lei 8.541/92. Irresignado com a autuação, o contribuinte apresentou impugnação (fls. 49/59), alegando, em síntese, que: a) O auto de infração é nulo, uma vez que não obedeceu, ao ser firmado, o preceituado no artigo 10, do Decreto 70.235/72, já que este estava desprovido do local e hora da lavratura; b) As verificações fiscais não podem ultrapassar noventa dias, segundo regras emanadas pelo próprio Ministério da Fazenda; c) O procedimento fiscal aplicado (fiscalização encerrada após oito meses com concessão de 24 horas de prazo para regularizar toda a documentação) fere os princípios constitucionais do devido processo legal, da legalidade, da isonomia e, no que se refere ao montante exigido, o da capacidade contributiva; d) A contabilidade apresentada está em ordem e suportada em documentação hábil, tanto que o fiscal não apontou maiores problemas, asseverando apenas o atraso na escrituração de livros da recorrente, sendo-lhe dado um pequeno prazo para sua regularização (72 horas) 1111.1 MINISTÉRIO DA FAZENDA 6 'ts9;c:.;,zt„ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • ti QUINTA CÂMARA =S:‘" Processo n° : 10875.001812/97-61 Acórdão n° : 105-14.770 e) Apesar de ter acesso à ampla e variada documentação fiscal, a autoridade autuante fundamentou o feito no inciso III, do artigo 399, do RIR/80; f) Violou-se o "espírito da lei" ao equiparar o atraso na escrituração á recusa da apresentação de livros; g) A cautela deve pautar a tributação com base do lucro arbitrado, condição que não foi respeitada. A documentação apresentada permitia a aferição do lucro real declarado. De acordo com o posicionamento dos órgãos colegiados superiores é necessário, previamente ao arbitramento, a concessão, por escrito, de prazo razoável para a regularização da escrita em atraso, sob pena de nulidade do lançamento. h) Houve erro do auditor fiscal ao considerar todos os meses de 1993 como tendo escrituração incompleta, já que ao solicitar a atualização dos livros, deixou claro que não era necessária a escrituração de todo o período que estava em atraso. Em 20.02.2002, a 3° Turma da DRJ em Campinas - SP I julgou o lançamento improcedente, conforme Ementa abaixo transcrita: "AUSÊNCIA DE LOCAL E DATA DE LAVRATURA NO AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. A inexistência da indicação de local e data e hora de lavratura do auto de infração denota mera irregularidade formal, não comprometendo a finalidade da exigência. INCONSTITUCIONALIDADE. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. COMPETÊNCIAS. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade, restringindo-se a instância administrativa ao exame da validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do fisco. IRPJ. LUCRO ARBITRADO. MEDIDA EXTREMA,- 7 s „; MINISTÉRIO DA FAZENDA 7 :i."eMiV. - L.,4 z: • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ‘' a: ' QUINTA CÂMARA Processo n° : 10875.001812/97-61 Acórdão n° : 105-14.770 O arbitramento dos lucros é medida extrema e deve ser utilizada apenas quando fique comprovada a impossibilidade de determinar o imposto pelo lucro real. Torna-se imprescindível, sob pena de invalidez do lançamento prematuramente formalizado, que se produzam provas inequívocas de que o Fisco tenha empreendido todos os esforços a fim de fixar a base real do imposto. Se a auditoria fiscal não reúne elementos suficientes para caracterizar a ausência de escrituração ou sua completa imprestabilidade, torna-se indispensável a abertura formal de prazo razoável para regularização da escrita. TRIBUTAÇÃO REFLEXA CSLL IRRF Lavrado o auto principal, devem também ser formalizadas as exigências decorrentes, que seguem a mesma orientação decisória daquela dada a relação de causa e efeito que as vincula." A decisão "a quo" julgou o lançamento improcedente por ter reconhecido a adoção precipitada do arbitramento. Diante disso, nos termos do art. 34, do Decreto 70.235, de 06 de 1972, com as alterações introduzidas pela Lei 9.532, de 10 de dezembro de 1977, e Portaria MF n° 375, de 07 de dezembro de 2001, foi interposto recurso de oficio a este Conselho. „. É o relatório.O IN ob „ • .:...,:k,-, MINISTÉRIO DA FAZENDA 8 .tmr,,v ‘ t,,,), ,-. •A:::. t .: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA :g:-kkr Processo n° : 10875.001812/97-61 Acórdão n° : 105-14.770 VOTO VENCIDO Conselheiro DANIEL SAHAGOFF, Relator O recurso de oficio tem amparo legal, razão pela qual o conheço. Todavia, não merece qualquer reforma a decisão preferida pela DRJ em Campinas/SP, já que em total consonância com a legislação tributária, senão vejamos: O presente feito se resume em examinar o cabimento do arbitramento dos lucros da recorrente, no ano base 1993. A análise do procedimento administrativo em debate demonstra que a autoridade fiscal optou pelo arbitramento dos lucros em razão da: a) falta de escrituração do LALUR; b) o livro diário estar escriturado por totais mensais; e c) os livros Razão e Razão Auxiliar em UFIR, não terem sido apresentados. Como bem dito pela instância "a quo” o arbitramento é medida extrema e, como tal, demanda, antes da sua adoção, o exaurimento dos esforços na busca de se encontrar os elementos necessários à correta apuração do lucro real. No presente caso, os vícios e as falhas apresentadas não impossibilitavam a apuração do lucro real, demonstrando, na verdade precipitação da autoridade fiscal no arbitramento dos lucros. 2-I no fr . • MINISTÉRIO DA FAZENDA 9 . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA- Processo n° : 10875.001812/97-61 Acórdão n° : 105-14770 Com efeito, em que pese o ato datado de 22/08/1997 apontar a constatação de irregularidades na escrita e compelir a empresa a saneá-las, foi concedido um exíguo prazo de 72 (setenta e duas) horas, enquanto o Fisco, levou, aproximadamente, seis meses para verificá-los. Doutra parte, verificou-se que ainda, que a despeito da retirada dos livros LALUR e Diário geral somente ter sido formalizada em 18/08/1997, mediante o termo de Esclarecimento (fls. 02), tanto o relatório fiscal como a impugnação revelam que tais documentos foram arrecadados alguns dias após o Termo de Início, Tal situação por si só já dificultaria a regularização da escrita até a devolução dos livros. Ora, a autoridade fiscal, ao constatar a ausência de documentação que apoiasse os registros contábeis e fiscais e atraso na escrituração, deveria ter concedido ao contribuinte um prazo razoável para sanar tais falhas. Aliás, a atividade administrativa, nos termos do artigo 37 da Constituição Federal, deve sempre se pautar no princípio da razoabilidade, não sendo nem de longe razoável a concessão de um prazo de 72 (setenta e duas) horas de prazo, para a correção das irregularidades apuradas, ainda mais em um procedimento de fiscalização que perdurou aproximadamente oito meses. Não tendo sido exauridos os esforços a serem empreendidos pela fiscalização, há que se reconhecer a adoção precipitada do arbitramento, fato que impõe o cancelamento da respectiva exigência. Sendo os lançamentos reflexos mera decorrência do principal, e tendo sido este julgado improcedente, igual sorte devem sofrer as exgências da CSLL e do IRRF.ty MINISTÉRIO DA FAZENDA 10 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,NST QUINTA CÂMARA Processo n° : 10875.001812/97-61 Acórdão n° : 105-14.770 Diante do exposto, voto no sentido de manter integralmente a decisão proferida pela instância "a quo", negando provimento ao recurso de oficioi_z - DANIEL SAHAGOFF 1 , . " #1741:ir MINISTÉRIO DA FAZENDA 11- ?n,1:!-:(•.i. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° : 10875.001812/97-61 Acórdão n° : 105-14.770 VOTO VENCEDOR Conselheiro CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Redator Designado Consoante o laborioso relato exarado pelo ilustre Conselheiro relator, este recurso ex officio tem origem no fato de que a insigne Terceira Turma Julgadora da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Campinas considerou o arbitramento dos lucros realizado de forma precipitada pela autoridade fiscal, comprometendo, dessarte, o lançamento, e impondo-se o cancelamento da exigência fiscal correspondente. O recurso de ofício, que vinha sendo desacolhido pelo ilustre relator, para manter integralmente a decisão proferida pela instância "a quo", ao final, veio de ser provido, pela ilustrada maioria, para reformar o decisum de primeiro grau, e manter o lançamento fundado em arbitramento dos lucros da interessada, não obstante a tese, agasalhada pelo relator, de que houve precipitação da Auditoria-Fiscal ao lançar. As razões que levaram a Câmara a assim se manifestar, na minha visão, repousam claramente em posições divergentes sobre os fatos que focalizo a seguir. Primeiramente, o prazo de 72 horas, dado pela Fiscalização, para que o contribuinte apresentasse o LALUR n° 01 atualizado, bem como exibisse os livros Registro de Inventário, Razão e Razão Auxiliar do período-base de 1993, assim como balancetes e Demonstrações Financeiras dos meses de janeiro a dezembro de 1993, considerado exíguo pelo Relator, assim não foi entendido pela maioria, porquanto houve um lapso temporal de aproximadamente seis meses entre o início da ação fiscal e o ato datado de 22/08/1997, que aponta a constatação de irregularidades na escrita e compele a empresa a saneá-las. Assim é que, de fato, a empresa teve um semestre para colocar seu documentário fiscal em dia, prazo considerado razoável para tanto. y . • ,„ftt- sit igrkt MINISTÉRIO DA FAZENDA 12 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ~3. QUINTA CÂMARA Processo n° : 10875.001812/97-61 Acórdão n° : 105-14.770 Quanto à retenção dos livros LALUR e diário geral, em que pese haver controvérsia nas versões dos fatos, também não pôde acatar tal alegação, pois se tais livros estavam completamente defasados, não fariam a menor diferença para a recomposição da escrita fiscal que, obviamente, poderia ter sido feita a parte, em papéis auxiliares, e posteriormente transcrita para os livros respectivos, ou apresentados à Auditoria-Fiscal quando do retorno desta, com solicitação de prazo para a transcrição. Entretanto, nada disso ocorreu, limitou-se a interessada a informar verbalmente ao Fisco que não era possível colocar à disposição da fiscalização os elementos solicitados. Ex positis, voto por dar provimento ao recurso de ofício. Sala de sessões - DF, em 21 de outubro de 2004. CORINTHO /IVO MACHADO Page 1 _0043000.PDF Page 1 _0043100.PDF Page 1 _0043200.PDF Page 1 _0043300.PDF Page 1 _0043400.PDF Page 1 _0043500.PDF Page 1 _0043600.PDF Page 1 _0043700.PDF Page 1 _0043800.PDF Page 1 _0043900.PDF Page 1 _0044000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10865.002042/2002-39
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 16 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Mar 16 00:00:00 UTC 2005
Ementa: GANHO DE CAPITAL. SIMULAÇÃO. PROVA - A ação do contribuinte de procurar reduzir a carga tributária, por meio de procedimentos lícitos, legítimos e admitidos por lei revela o planejamento tributário. Para a invalidação dos atos ou negócios jurídicos realizados, cabe a autoridade fiscal provar a ocorrência do fato gerador ou que o contribuinte tenha usado de estratagema para revesti-lo de outra forma. Não havendo impedimento legal para a realização das doações, ainda que delas tenha resultado a redução do ganho de capital produzido pela alienação das ações recebidas, não há como qualificar a operação de simulada. A reduzida permanência das ações no patrimônio dos donatários/doadores e doadores/donatários, por si só, não autoriza a conclusão de que os atos e negócios jurídicos foram simulados. No ano - calendário de 1997 não havia incidência de imposto sobre o ganho de capital produzido pela diferença entre o custo de aquisição pelo qual o bem foi doado e o valor de mercado atribuído no retorno do mesmo bem. Recurso provido.
Numero da decisão: 106-14.482
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, ACOLHER a argüição de impedimento do Presidente, nos termos do art. 15, § 1°, do Regimento dos Conselhos de Contribuintes. Vencidos os Conselheiros Sueli Efigênia Mendes de Britto, Luiz Antonio de Paula e Ana Neyle Olímpio Holanda. Assumiu a presidência dos trabalhos, o vice-presidente, Conselheiro Wilfrido Augusto Marques. Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal (AF) - ganho de capital ou renda variavel
Nome do relator: Sueli Efigênia Mendes de Britto
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-26T19:43:47Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-26T19:43:46Z; Last-Modified: 2009-08-26T19:43:47Z; dcterms:modified: 2009-08-26T19:43:47Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-26T19:43:47Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-26T19:43:47Z; meta:save-date: 2009-08-26T19:43:47Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-26T19:43:47Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-26T19:43:46Z; created: 2009-08-26T19:43:46Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 30; Creation-Date: 2009-08-26T19:43:46Z; pdf:charsPerPage: 1942; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-26T19:43:46Z | Conteúdo => T I - 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA $V....4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n°. : 10865.002042/2002-39 Recurso n°. : 139.598 Matéria : IRPF - Ex(s): 1998 Recorrente : CELSO VARGA Recorrida : 76 TURMA/DRJ em SÃO PAULO - SP II Sessão de : 16 DE MARÇO DE 2005 Acórdão n°. : 106-14.482 GANHO DE CAPITALSIMULAÇÃO. PROVA - A ação do contribuinte de procurar reduzir a carga tributária, por meio de procedimentos lícitos, legítimos e admitidos por lei revela o planejamento tributário. Para a invalidação dos atos ou negócios jurídicos realizados, cabe a autoridade fiscal provar a ocorrência do fato gerador ou que o contribuinte tenha usado de estratagema para revesti-lo de outra forma. Não havendo impedimento legal para a realização das doações, ainda que delas tenha resultado a redução do ganho de capital produzido pela alienação das ações recebidas, não há como qualificar a operação de simulada. A reduzida permanência das ações no patrimônio dos donatários/doadores e doadores/donatários, por si só, não autoriza a conclusão de que os atos e negócios jurídicos foram simulados. No ano - calendário de 1997 não havia incidência de imposto sobre o ganho de capital produzido pela diferença entre o custo de aquisição pelo qual o bem foi doado e o valor de mercado atribuído no retomo do mesmo bem. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CELSO VARGA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, ACOLHER a argüição de impedimento do Presidente, nos termos do art. 15, § 1°, do Regimento dos Conselhos de Contribuintes. Vencidos os Conselheiros Sueli Efigênia Mendes de Britto, Luiz Antonio de Paula e Ana Neyle Olímpio Holanda. Assumiu a presidência dos trabalhos, o vice-presidente, Conselheiro Wilfrido Augusto Marques. Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MHSA n!.) "C0.1..'hk1 MINISTÉRIO DA FAZENDA vp;: k-,,pf PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 WIL RIDV • UG TOI44RQUES PRESIDE 'TE E EXE CICIO ItAcy S ELI EF É IMCIE'6E-BRITTO RELATORA FORMALIZADO EM: 23 mA1 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros ROMEU BUENO DE CAMARGO, GONÇALO BONET ALLAGE e JOSÉ CARLOS DA MATTA RIVITTI. 2 • .1.4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4`14,-*N> SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 Recurso n° : 139.598 Recorrente : CELSO VARGA RELATÓRIO Nos termos do Auto de Infração e seus anexos de fls. 5 a 9, exige- se do contribuinte crédito tributário no valor de R$ 4.519.413,50, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, decorrente de omissão de ganho de capital na alienação de ações/quotas não negociadas em Bolsa, no ano calendário de 1997. Cientificado do lançamento, o contribuinte, por procurador (doc. fl. 367), protocolou a impugnação de fls. 257 a 366. A 7° Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo, por unanimidade de votos, manteve a exigência em decisão consignada as fls. 378 a 423, resumindo seu entendimento na seguinte ementa: DECLARAÇÃO EM CONJUNTO. OPÇÃO. Feita a opção pela declaração em conjunto, os ganhos de capital declarados a menor, relativos a qualquer um dos cônjuges serão tributados como omitidos, adicionando-os a base de cálculo informada pelo cônjuge declarante. SIMULAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. Configura simulação a prática fictícia de ato jurídico com o intuito de criar impressão de que se alterou determinada situação jurídica, quando na realidade permaneceu na mesma situação anterior. çWH. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA ";:.•,o, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo ny : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 SIMULAÇÃO. PROVA. Simulação é provada, via de regra, por meios indiretos. No caso concreto, as evidências que denunciam a ocorrência de simulação são: a) motivo para elaboração dos atos negociais aparentes: atribuir um custo de aquisição maior às ações, a fim de minimizar o ganho de capital tributável auferido por ocasião da venda; b) ligação entre as partes, nos atos praticados; c) ausência de execução material dos atos negociais relativos às doações. VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS. Não são válidos por si mesmos os negócios formalizados a título de "planejamento fiscal" ou "negócio jurídico indireto", devendo sua validade ser verificada à luz da teoria geral do direito; devem ser desconsiderados se constatada a presença de vontade manifestada e a vontade real. MULTA AGRAVADA. Ocorrendo simulação com evidente intuito de fraude, cabível o agravamento da multa de ofício. Desta decisão o contribuinte tomou ciência (AR de fls.430), e, na guarda do prazo legal, seu procurador apresentou o recurso de fls.431 a 541, alegando em resumo: • Do entendimento da DRJ. • a relatora concluiu que houve simulação na doação das ações aos pais da recorrente pelo valor de aquisição e o retomo posterior de parte dessas ações ao seu domínio pelo valor de mercado, a titulo de antecipação de legítima; • a própria DRJ reconheceu que não houve divergência entre os atos praticados e os exteriorizados, mas surpreendentemente manteve a acusação de simulação; • Da inocorrência de simulação. to. gi• 4 e C... MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .(26.fr, SEXTA CÂMARA Processo n° : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 • simular um negócio jurídico significa exteriorizar (em sua formalidade) algo que não seja verdadeiro ou que seja diferente da realidade subjacente a essa forma, tendo em vista lesar terceiros; • não basta haver motivo psíquico ou íntimo diverso do ato exteriorizado. A vontade real a ser considerada deve ser apta a produzir efeitos no mundo jurídico; • sobre o assunto a doutrina de Sílvio de Salvo Venosa. • a vontade negociai da recorrente era, evidentemente, a de praticar a doação das ações aos seus pais, a fim de se sujeitar aos efeitos dela decorrentes. Não há, nesse particular, qualquer divergência entre o que se quis (vontade negociai) e o que foi exteriorizado; • ao contrário do afirmado na decisão recorrida, não se pode sustentar que a vontade a ser considerada é a motivação íntima, psíquica da recorrente de economizar tributos com os atos praticados, uma vez que a intenção não produz quaisquer efeitos no mundo jurídico; • não basta haver motivo psíquico ou íntimo diverso do ato exteriorizado. A vontade real a ser considerada deve ser apta a produzir efeitos no mundo jurídico; • deste modo, não se pode confundir, como fez a C. Turma Julgadora, a vontade jurídica com os motivos que levaram à prática do negócio; • ainda que as doações tenham sido praticadas, indiretamente, com o objetivo de economizar tributos, tal intuito não se confunde com a vontade jurídica da recorrente, que era, de fato, a de realizar as doações; • todas as doações realizadas foram de fato desejadas e juridicamente exteriorizadas, respeitando-se para tanto a forma prescrita em lei, como atestam os Recibos de Doação" e os Instrumentos Particulares de Doação de Ações e outras Avencas, e admite a própria Relatora da decisão recorrida ao dizer " dos documentos, relatórios e descrição dos fatos constantes do Auto de Infração, à vista dos elementos trazidos pela impugnante, verifica-se não haver discordância no tocante à exteriorização formal dos atos praticados pelo contribuinte em epígrafe,..." yer 1:(1?"? 5 .1k4 rvy' MINISTÉRIO DA FAZENDA n:7.•<, ,tr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEXTA CÂMARA Processo ny : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 • Túlio Ascarelli já analisou a questão a ponto de afirmar que o elemento intencional jamais pode ser invocado como atributo de Ilegalidade do ato praticado; • no mesmo sentido, Antônio Roberto Sampaio Dória, contando com o apoio da doutrina internacional; • Soares de Melo conclui que não se pode sequer cogitar acerca da intenção subjetiva do contribuinte ou mesmo do sentimento que lhe impulsiona moralmente condenável ou não. Há apenas que se investigar se os atos são ilícitos, nada mais; • a essa mesma conclusão, chegou Gilberto de Ulhôa Canto; • não se pode aceitar, como faz a relatora da decisão recorrida, que a intenção de economizar tributos possa inquinar de licitude as doações realizadas; quando muito, tal motivação, estritamente de ordem moral e subjetiva, poderia subsidiar um questionamento quanto a eventual abuso de direito, como se verá mais adiante; • não há, pois, que se sustentar a ocorrência de simulação, uma vez que esta pressupõe a ilicitude do ato praticado, ilicitude esta não relacionada ao motivo intimo de sua realização; • sobre o assunto, já se manifestou esse E.1° Conselho de Contribuintes no sentido de que para caracterizar a simulação, em atos jurídicos, é indispensável que os atos praticados não pudessem ser realizados, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão (Acórdão n° 106-09343„j. em 18/9/97); • resta claro que a decisão da C.DRJ incorreu em equívoco primário, ao considerar viciada a vontade real da recorrente, para fins de qualificá-la como simulação; • confusão entre simulação e teoria do abuso de direito; • a orientação pelos ditames da teoria do abuso de direito fica tão evidente que os auditores fiscais textualmente no item 5.35 do Termo de Contestação Fiscal; • para reafirmar ainda mais o equívoco da C.DRJ, constata-se no item 39 da decisão recorrida, quando a relatora reconhece que os exames que atestariam a simulação, englobam todo o percurso anterior à venda das ações da FREIOS, desde a redução de capital 4, i.11:#1-*A4 --01-:•-•;? MINISTÉRIO DA FAZENDA yii-7.\4- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -,-:{71txt ), SEXTA CÂMARA Processo ny : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 da Participações, até a venda das ações realizadas pela recorrente e pelos seus ascendentes em 19/12/97; • para qualificar a simulação, os auditores fiscais e a C. DRJ se utilizaram de uma "etapa" (a venda) em que aparece a finalidade (redução de ganho tributável) das doações anteriores à alienação. E isto tudo, em seqüência e no conjunto, evidentemente, participa da teoria do abuso de direito, e não da prova de simulação; • a pretensão fiscal de se valer da simulação como instrumento para questionamento de elisão fiscal lícita não é nova e, nem tampouco, privilégio nacional. Já foi refutada em diversos países, como atesta Ângelo Contrino, renomado autor italiano; • ainda na linha da autuação, conclui a Turma Julgadora que a simulação pode surgir de um conjunto de atos interligados. Ao contrário de tal conclusão, a simulação não se verifica em relação a um conjunto de atos, mas, sim, em relação aos atos jurídicos isoladamente considerados; • não resta a menor dúvida de que a análise conduzida pelos auditores fiscais e batizada pela DRJ incorporou os métodos e as premissas do abuso de direito e da interpretação econômica, que em nada aproveitam para a pretendida comprovação da simulação; • algumas das premissas doutrinárias em que se fixou a C.DRJ são perfeitamente válidas e compactuadas pela recorrente; • no que se refere ao lapso temporal existente entre as doações a relatora entendeu que constitui, sim, forte indício de irregularidade, mas, por óbvio, somente este aspecto nada diz"; • não obstante as considerações feitas pela relatora, a recorrente não pode deixar de ratificar que a lei não estabelece prazo mínimo de permanência dos bens no patrimônio do donatário para que seja confirmada a doação. Este requisito não existe na lei e, portanto, não pode ser exigido; • esta "irregularidade" só tem espaço dentro da ótica da teoria do abuso de direito, que foi tomada de empréstimo pela fiscalização para justificar o equivocado enquadramento das doações acima citadas ao instituto da simulação; 7 ://:!.•;k MINISTÉRIO DA FAZENDA *fr:.f.,;:x- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES.;40.y.r• SEXTA CÂMARA - Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 • a despeito de compartilhar com a recorrente o entendimento acerca do conceito de planejamento tributário e de sua licitude em face ao ordenamento jurídico pátrio, equivocou-se a C.DRJ ao concluir que as doações, in casu, não se realizaram e, mais, sustenta que não teria havido " qualquer alteração patrimonial na vida privada das pessoas envolvidas"; • no caso dos autos, tanto as operações "saíram do papel" que produziram efeitos patrimoniais e, ainda, sucessórios inquestionáveis, além, é claro, dos fiscais; • o Sr. E a Sra. Varga não só receberam parte das ações referentes a primeira doação, como venderam, na mesma data que a recorrente, as referidas ações; • o montante correspondente à venda por eles efetuada ingressou apenas e tão somente nos seus patrimônios, não voltando para a recorrente; • com amparo ao raciocínio adotado, a C. DRJ vale-se de exemplo de Ricardo Mariz de Oliveira que serve para ilustrar exatamente o que não ocorreu no caso dos autos; • cumpre a recorrente esclarecer que, ao final das operações, cada um dos envolvidos permaneceu com o produto da venda das ações mantidas posteriormente às doações, fato este que refletiu na esfera patrimonial dos envolvidos as operações (doações) efetuadas; • tais reflexos patrimoniais podem ser constatados da análise das Declarações de Ajuste dos envolvidos que se seguiram ao período questionado; • do descaso da C. DRJ quanto ao absurdo instituto da "meia simulação"; • a decisão em tela acarretou foi a validação da pretensão dos auditores fiscais em dividir as doações em partes distintas: 1) não simulada, relativa a que permaneceu com os ascendentes da recorrente; 2) parcela "simulada", correspondente a parte recebida de volta em aditamento da legitima; • com isso a decisão recorrida passou a admitir o absurdo de que a doação é, ao mesmo tempo, simulada" e "não simulada"; 8 „gr ?ft' , ircs-•••••-- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,Atata.t. SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 • a argumentação da recorrente demonstrando tal absurda contradição não foi sequer enfrentada pela C.DRJ que, ao revés, preferiu desqualificá-la irónica e obliquamente sem valer-se de qualquer argumento técnico nos itens 112 a 114 da decisão recorrida; • a C. DRJ chega a admitir que houve a doação inicial, mas em seguida assevera que teria havido sua anulação posterior, mantendo toda a operação apenas pelo saldo (diferença entre o doado aos seus pais e o que foi recebido de volta a título de antecipação de legítima); • a lição de Caio Mário da Silva Pereira, citada na impugnação e não enfrentada pela DRJ, segundo o qual o vício do negócio jurídico deixa de invalidar todo o contrato tão somente se não se trata de elemento essencial; • caso a nulidade atinja as partes essenciais do negócio, como a declaração de vontade, não haverá como salvar as partes marginais; • por isso, somente poderíamos reconhecer coerência no raciocínio dos auditores fiscais, admitido como verdade pela DRJ, se eles tivessem endereçado o título de "meio simulado" e "meio não simulado" a aspectos distintos e não essenciais do negócio; • os auditores fiscais não só qualificaram um mesmo elemento (a vontade) de simulado e não simulado, num só tempo, como também depositaram os adjetivos em um aspecto essencial do negócio. Acabaram, dessa maneira, infringindo ambas condições de uma só vez; • tal inconsistência já foi objeto de análise no Acórdão n° 103-11.865, sessão de 5/12/91, relator Dicler de Assunção; • se tivessem que desconsiderar integralmente a doação, a parte das ações antes recebida da recorrente, mas vendida de forma direta pelos ascendentes, também não teria integrado o patrimônio dos Sr. E Sra. Varga, daí decorrente que o IRPF recolhido por eles seria indevido e, portanto, teria que ser restituído pelo Fisco; • como esta parte interessa à arrecadação fazendária, porque gerou o montante pretendido de imposto, o ato foi considerado perfeitamente válido; 9 Aliff($ 1‘4g MINISTÉRIO DA FAZENDAer.t.r.t; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 • esse argumento também não foi objeto de análise pela C.DRJ, o que demonstra a sua falta de compromisso com as razões de defesa; • a jurisprudência do E.CC é mansa e pacífica no sentido de repudiar, por completo, as alegações de que há simulação quando as partes são capazes, a forma escolhida não é defesa em lei e o negócio é lícito e não proibido (Acórdãos números 106-09.343, 101-93.616, 101-93.704, 103-11.865, 102-43.161, 104-18.849; • em idêntico sentido, também decidiram a CSRF e o TRF 32. RF, respectivamente, Acórdão números 01-01.874, 94.03.066489-4. • a esse propósito decidiu a 3'. Câmara, desse 1° CC no julgamento do recurso n° 98.927 de que o Dicler de Assunção, Acórdão n° 103- 11.865. • Dos fundamentos legais da autuação; • a decisão recorrida no item 60 e 61, afirmou que os fundamentos legais do AI o art. 51, da Lei n° 7.45071985 e o PN CST n°46/1987 estavam corretos; • o art. 51 da Lei n°9.450/1985 é uma tentativa legal de permitir que o imposto de renda alcance operações assemelhadas (em termos de sua estrutura e também de resultado econômico) àquelas tributadas, mas que não se enquadram perfeitamente nessa previsão legal (específica dos negócios sujeitos a tributação — típicos); • ao estender a tributação de terminado negócio jurídico a outros a ele semelhantes, o citado artigo pressupõe a existência de dois negócios jurídicos distintos e perfeitamente válidos, mas que, por outro lado, são também muito parecidos, sendo ainda um deles tributável e o outro não tributável; • a SRF poucas vezes fez uso desses dispositivos. Em apenas alguns casos, sempre tratando de equiparação de certas operações a aplicações financeiras (ex: mútuo entre pessoas jurídicas não ligadas, adiantamento sobre contratos de câmbio — export notes, adiantamento para pagamento de tributo e operações de Box), determinou que os efeitos das aplicações financeiras fossem estendidos para os contratos não enquadrados nessa tributação; "Pçio ‘Jr,a4 .* 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 94)!> SEXTA CÂMARA Processo n" : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 • os negócios equiparados a aplicações financeiras com base no art. 51 da Lei n° 7.450/1985, jamais foram considerados simulados, pelo simples fato de que poderiam ser menos onerosos do que outros negócios a ele assemelhados e tributados. Não entra nessa análise o conceito de "simulação"; • assim o citado artigo não tem lugar nos casos em que se alega a simulação dos negócios jurídicos, porque não se refere a natureza dos atos, sempre tendo como pressuposto sua validade e perfeição formal; • já à época de sua edição ficou assente na doutrina e na jurisprudência que o PN n° 46/87 não versava sobre "simulação" em sentido técnico; • tratava-se, a exemplo de sua base legal — art. 51 da Lei n° 7.450/1985, da tentativa de restringir operações fiscalmente menos onerosas, quando comparadas com outros negócios jurídicos, também composta de atos perfeitamente válidos e eficazes para o mesmo fim, embora nominadas erroneamente de "simuladas"; • a aplicação do mencionado artigo e do PN 46/87, com a amplitude que pretendia o fisco (servir como "carta branca" para exigir tributo, onde não houvesse redução de carga tributária), contudo, naufragou no Conselho de Contribuintes, como se observa nos Acórdãos n° 101-86.905 de 16/8/1994; • a citação desse dispositivo legal utilizado pelos auditores e pela relatora da decisão ora recorrida, porque demonstra, ainda mais, a confusão entre negócios jurídicos simulados e teoria do abuso de direito: para aplicar tal diploma legal, pressupõe-se necessariamente que não há simulação; • Regularidade formal das operações. • em nenhum momento a recorrente rejeitou a informação da fiscalização acerca da necessidade de registro na conta de depósito das ações das transações efetuadas; • sustenta a C. DRJ que as ações inicialmente doadas pela recorrente, em momento algum, pertenceram ao Sr. E Sra Varga; • tal afirmação mostra-se falsa, na medida em que o recorrente juntou extrato da Instituição Financeira Depositária das ações, Banco 11 leg .• »Irk:44. MINISTÉRIO DA FAZENDA :0•-f7:-:"1" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESti i.NP; ,,,Ç;natt> SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 Bradesco, que comprova a doação das ações dos pais para a recorrente, fato esse reconhecido inclusive pela fiscalização conforme item 5.23 e 5.24 do Termo de Constatação Fiscal; • há prova cabal de que os pais realizaram a doação de 50.404.181 ações a recorrente; • a C. DRJ simplesmente ignorou o Extrato de Movimentação de Ações Escriturais fornecido pelo Banco Bradesco, instituição financeira depositária que dá conta da doação de 50.404.181 de ações do Sr. e Sra. Varga para a recorrente, e atesta o registro no Livro de Ações, tal como determina a lei; • a recorrente não possua as ações até o dia 10/12/97, data em que ocorreu a redução de capital em seu favor, • a escusa fiscal em analisar efetivamente os referidos documentos implica em cerceamento de defesa e violação ao princípio do devido processo legal, insculpidos no art. 5°, incisos LI e LV da CF/88; • não se pode admitir seja atribuído ao ato de lançamento contornos de verdade suprema, e tão pouco, seja atribuída ao contribuinte toda a carga probatória consoante já observou I.Prof Paulo Celso Bergstrom Bonilha; • cosoante entendimento do § 1° art. 845 do RIR/)) ao fisco e a autoridade julgadora cumprem comprovar a falsidade do documento. Nesse sentido os Acórdãos números 101-71.948/80, DOU de 9/3/81 e102-18.219/81, DOU de 29/8/81; • Do negocio jurídico indireto (planejamento tributário); • restou plenamente demonstrado que a recorrente valeu-se de negócios lícitos a fim de economizar tributos com amparo legal; • a decisão fixou-se em premissa equivocada de que as doações não se teriam sido realizadas; • a recorrente demonstrou, cabalmente, que as operações se concretizaram, conforme documentação trazida aos autos e, mais ainda, seus efeitos patrimoniais, sucessórios e fiscais) foram queridos e suportados pela partes; • como as doações não eram e não são proibidas, estavam conseqüentemente autorizadas. Respeitados os demais requisitos 12 /e/ MINISTÉRIO DA FAZENDA;o. :vg:t.s.or, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .:).XtItP> SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 legais da tipicidade do negócio, não se pode dizer que o uso delas é ilícito, a menos que possa ser reconhecida a existência válida de um outro proibitivo além da lei; • sobre o assunto a lição de José Eduardo Soares de Melo, sobre questão de elisão e da evasão fiscal; • não se pode a fiscalização querer atribuir a característica de simulado a negócio jurídico praticado com o fito de economizar tributo, tendo em vista que se está diante de fatos perfeitamente e admitidos em lei, portanto, lícitos; • a C.DRJ no item 89 da decisão recorrida, fere de morte o próprio embasamento, na medida que confere à autuação contornos típicos do abuso de direito em oposição a até então sustentada simulação; • a simulação e abuso de direito são figuras distintas, incompatíveis entre si, de sorte que não podem servir, a um só tempo, de fundamento para a invalidação dos mesmos negócios jurídicos; • mais um desacerto da decisão recorrida os princípios da Capacidade Contributiva e da Isonomia foram invocados como fundamento para a exigência de tributo; • tais princípios são, antes de tudo, garantias do contribuinte contra a voracidade do Fisco, verdadeiras limitações constitucionais ao Poder de Tributar, consoante entendimento de José Artur Lima Gonçalves; • a própria Suprema Corte também já se manifestou a respeito dos limites impostos pelos princípios constitucionais ao exercício da competência estatal impositiva, ditames esses que jamais podem ser invocados em prejuízo do contribuinte.(ADI n° 712 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, Seção 1, de 19/2/93, pp 2032, Ementário Vol. 1692-02, pp 265); • nesse sentido são as lições de Antônio Roberto Sampaio Dória e Ricardo Mariz de Oliveira; • a exposição de motivos da MP n° 1.602/97, posteriormente convertida em Lei n° 9.532/97, deixa evidente o intuito do legislador em acabar com essa possibilidade de planejamento; • se as operações fossem °simuladas", bastaria recusar seus efeitos com base no Código Civil de 1996, não havendo a menor 13 -•••--••=-", MINISTÉRIO DA FAZENDA0:E.L.ort, :t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •J ".t. )' SEXTA CÂMARA • Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 necessidade de alterar a legislação para " fechar" essa hipótese de planejamento; • na lei tributária não há qualquer espaço para generalidade e subjetivismo. Nesse sentido lição de Alberto Xavier, • pelo princípio da estrita legalidade em matéria tributária e da possibilidade de implementação de planejamento tributário somente poderão sofrer algumas mutações a partir da regulamentação da norma geral antielesiva introduzida pela Lei Complementar n° 104/00; • a DRJ afastou eventual aplicação do referido dispositivo legal no item 106 da decisão recorrida; • Da impossibilidade de aplicação da teoria do abuso de formas, de direito e da interpretação econômica com vistas a atacar negócio jurídico inderito licitamente realizado; • pelos item 4.22 e 5.35 do termo de Constatação Fiscal contata-se que os auditores fiscais pretenderam demonstrar que o conjunto de atos praticados pela recorrente redundou em economia fiscal; • a decisão recorrida no item 57 seguiu a linha trilhada pelos auditores fiscais; • para que o contribuinte estivesse efetivamente impedido de se aproveitar dessas lacunas na legislação fiscal, deveria haver uma previsão legal específica neste sentido; • versando sobre o tema Gilberto Ulhôa Canto, refuta com propriedade a possibilidade de utilização da teoria do abuso de forma para fins tributários no Brasil; • no campo das relações entre particulares, para algo ser vedado ele deve ser proibido pela lei. Ora, mas se não há essa previsão legal restringindo a contratação das doações, a ilicitude desse ato (permitido, porque não vedado), deveria repousar num outro princípio e este haveria de ser maior do que a própria legalidade; • Alfredo Augusto Becker põe um ponto final em qualquer dúvida que possa haver sobre a possibilidade de considerar abusivo o uso do direito em ordenamentos jurídicos nos quais não existe previsão expressa como o nosso; 14 MINISTÉRIO DA FAZENDAVu:Ta:,f,r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 • Luciano Amaro que classifica de ilógica a adoção da teoria do abuso de direito, onde reina o principio da legalidade como o nosso; • nesse mesmo sentido, menciona Antônio Roberto Sampaio Dória, que também traz suas considerações contrarias a teoria do abuso de direito, apoiado na doutrina internacional; • uma dessas situações trata-se da faculdade de fazer doação aos descendentes em adiantamento à legítima, sendo eventual diferença no valor dos bens doados considerada isenta para fins de imposto de renda, como destaca o ex-auditor fiscal HIROMI HIGUSHI, em sua obra "Ganhos na alienação de bens e direitos por pessoas físicas"; • cabe à lei delimitar o nível de liberdade do contribuinte, enquanto dentro desses limites não se poderá dizer que ele "abusou" ilicitamente (reprovavelmente) do próprio direito do qual se serve; • admitir que se pode "abusar do direito" é reconhecer que o contribuinte abusou do que lhe era permitido, o que causaria, por conseguinte, a total perda da noção do que é permitido e proibido; • o próprio Fisco, sob a luz da legislação em vigor à época dos fatos, pelo Ministro da Fazenda, manifestou-se no sentido de que a interpretação econômica não seria possível (Re. Da Fazenda ao Ministro Ac. n° 103-2383, da 30 do 1° CC, de 6/2/79, publ. CEFIR n° 143, p. 82; • a propósito da questão, o próprio Fisco, por meio de suas DRJ, já reconheceu a impossibilidade de interpretação econômica no direito brasileiro, especialmente ao que se refere a fotos geradores anteriores a LC n° 104/2001, Processo Administrativo n° 16327.001834/00-27, relator Delegado Antonio Carlos Waller Pestana; • Inaplicabilidade da multa de 150%; • as autoridades fiscais não são livres para inferir se, frente a tal ou qual caso concreto, o contribuinte agiu com evidente intuito de fraude (requisito indispensável à aplicação da multa de 150%). O mesmo art. 44, inc. II, da Lei n° 9.430, dispõe taxativamente qual tipo de conduta pode ser qualificada como fraude, para efeito da aplicação da multa mais gravosa; 15 a lê - -•••:;;L*7.-; MINISTÉRIO DA FAZENDA lop:".',,er, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4:-(fta5,5- SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 • os elementos caracterizadores da fraude, conforme remissão do sobretido dispositivo legal, são dados pelos artigos 71, 72 e 73 da Lei n°4.502, de 1996; • é preciso que a autoridade fiscal comprove, isto é demonstre a existência de evidente intuito de fraude. No caso em tela, nem há que se cogitar na hipótese de simulação, consoante amplamente exposto no decorrer do presente, fato este que por si só exclui de maneira inconteste a imposição da multa de 150%; • para que a aplicação da multa de 150% possa prosperar é absolutamente indispensável que os auditores fiscais comprovem efetivamente a ocorrência do evidente intuito de fraude, que decididamente não ocorreu; • o próprio CTN que distingue a simulação da fraude, no art. 149, VII, donde se deve concluir que — ainda que houvesse simulação, por argumentar — não haveria fraude, que dela é distinta; • o próprio CC decidiu pela não aplicação da multa agravada em casos análogos (Acórdãos números 108-06902, 103-21162, 107- 06423, 104-18058, 107-04536, 103-21046, 103-21.046; • na doutrina civilista encontramos diferenciação entre simulação e fraude. Lições de Hermes Marcelo Huck, Caio Mário da Silva Pereira e Silvio Venosa. Por último, requer o provimento do recurso. As fls. 542 consta a informação de que o arrolamento de bens está sendo controlado pelo processo administrativo n° 10865.000199/2004-91. É o Relatório. / 4 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES JS-400.1.6' SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.00204212002-39 Acórdão n° : 106-14.482 VOTO Conselheira SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, Relatora O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade. Dele conheço. Os auditores fiscais minuciosamente descreveram os fatos, invocaram lições doutrinárias e jurisprudência administrativa (fls. 10 a 48), o relator ao fundamentar o voto, condutor da decisão de primeira instância, repetiu as lições por eles consignadas e trouxe outras de autores de reconhecido saber jurídico (fls. 394 a 424), e o procurador do recorrente exaustivamente reprisou as lições dos mais diversos autores e discutiu conceitos jurídicos (fls. 431 a 541). Assim sendo, só resta a análise dos fatos que motivaram o lançamento aqui discutido. No ano — calendário de 1997 a empresa Freios Varga S/A, CNPJ n° 51.466.753/9991-28, tinha como uma de suas principais acionistas a empresa Varga Participações Ltda , CNPJ n° 96.392.881/0001-02. A investidora Varga Participações Ltda modificou seu contrato social em 10/12/1997, mediante instrumento particular registrado na JUCESP sob o n° 206.768/97-7, estipulando, dentre outras alterações, a redução de seu capital social em R$ 48.032.923,51, com o conseqüente cancelamento de 4.803.292.351 cotas 17 151-)2 .. Iden . MINISTÉRIO DA FAZENDA isofitii,or PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .) ctie5 SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.00204212002-39 Acórdão n° : 106-14.482 no valor de R$0,01 (um centavo) cada uma. Dessa forma, o somatório do referido capital passou de R$ 48.681.456,39 para R$ 648.532,88. Nos termos da cláusula 6a da citada alteração contratual, em contrapartida ao aludido cancelamento de cota, os sócios da Varga Participações Ltda receberam ações da empresa Freios Varga S/A. Em 11/12197, de acordo com o recibo e Instrumento Particular de Doação, o recorrente e sua esposa doaram a totalidade das ações recebidas aos seus pais Sr. Estavam Júlio Varga, CPF n° 015.787.538-49 e Sra. Marfisa Lazzari Varga, CPF n° 213.285.748-22. Nessa operação, os valores dos bens doados não foram modificados, isso significa que as 81.505.734 ações permaneceram no valor unitário de 0,074254265. Um dia após a ocorrência desse evento (12/12/1997), uma grande parcela desses mesmos bens (90,17% do total doado) foi devolvida ao recorrente pelo valor de mercado das ações em questão (R$ 14.251.103,63). Com fundamento nesses procedimentos, o recorrente reconheceu como rendimento isento e não tributável a importância de R$ 14.251.103,63, por ele considerado adiantamento de legitima, registrando-o no quadro 3, linha 9, de sua declaração de rendimentos do ano-calendário de 1997. Transcorridos sete dias da devolução dos bens (19/12/97), foi firmado um contrato de compra e venda de parte das ações da empresa Freios Varga S/A, em que aparece como compradora a empresa norte-americana K-H Holding Inc., e como vendedor o recorrente, dentre outras pessoas físicas. %ti)22 18 • k4„ . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES >141» SEXTA CÂMARA Processo n" : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 A parte relativa ao recorrente somou R$ 14.306.312,00, pertinentes à venda de 73.496.167 ações ao preço unitário de R$ 0,1939, conforme Demonstrativo de Apuração de Ganhos de Capital anexo à declaração de ajuste anual apresentada. Concluem os autores do procedimento fiscal, que a pretensa transferência das ações aos seus pais em 11/12/1997 e o imediato retomo desses bens ao seu patrimônio pessoal em 12/12/1997, afetaram sensivelmente a apuração do ganho de capital decorrente da venda realizada logo a seguir, em 19/12/1997. Explicam as mencionadas autoridades que se essas formalidades de transferências não tivessem sido articuladas, o valor unitário de aquisição a ser utilizado no cálculo do ganho de capital seria aquele que serviu de base para a entrada desses bens no património do fiscalizado, advindo da empresa Varga Participações Ltda. As autoridades fiscais destacam dois momentos importantes, primeiramente, aquele em que os bens a serem alienados a terceiros sejam transferidos ao patrimônio dos sócios da pessoa jurídica, para, num segundo momento, serem vendidos, acarretando a incidência do Imposto de Renda sobre ganho de capital auferido pela pessoa física, à alíquota de 15%. Afirmam ainda, as referidas autoridades, que se a venda fosse realizada diretamente pela Varga Participações, a tributação incidente seria mais gravosa, perfazendo, grosso modo, 33%, correspondente ao IRPJ de 15%, acrescido do adicional de 10%, além da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, à época de 8% (fl. 20). S 19 , r , . \..044 ró MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA ---,-- Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 O interessante é que apesar de reconhecerem esse fato, classificaram essa operação de planejamento tributário, e a doação de bens aos pais e sogros pelo valor de aquisição, e o seu retomo ao domínio daqueles pelo valor de mercado, como simulação sob o fundamento de que essa ultima gerou um ganho de capital excluído da tributação. A direção tomada pelas autoridades fiscais não me parece a mais acertada, pois ou todos os atos ou negócios jurídicos aqui analisados estão impregnados de insanável defeito, perfeitamente enquadrado no conceito de simulação, ou não estão. Segundo as autoridades fiscais e as julgadoras de primeira instância a simulação é provada pela própria configuração dos atos gradativamente praticados, visto que, relativamente à parcela de ações devolvidas, os pretensos efeitos da primeira doação (fiscalizados para os pais/sogros) nulificam-se por ocasião da doação ocorrida no dia seguinte (feita pelos pais à fiscalizada). A simulação é instituto de Direito Civil e no Código Civil, Lei n° 3.071, de 1° de janeiro de 1916, e está disciplinada pelo art. 102 que assim preceitua: Art. 102. Haverá simulação nos atos jurídicos em geral: I — quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II-. quando contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III — quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós datados. a 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA rsgjz-7..0, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ..ídillskti>. SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 Em seu livro Curso de Direito Civil, v. 1, p. 217 o ilustre Pror Washington de Barros Monteiro ensina que a simulação revela-se pelo "intencional desacordo entre a vontade interna e a declarada, no sentido de criar, aparentemente, um negócio jurídico, que, de fato, não existe, ou então, oculta, sob determinada aparência, o negócio realmente querido". A simulação compreende a realização de atos ou negócios jurídicos por meio de forma prescrita ou não defesa em lei, mas de modo que a vontade formalmente declarada no instrumento oculte deliberadamente a vontade real dos sujeitos da relação jurídica com a finalidade de prejudicar terceiros. A doutrina pátria tem classificado a simulação em absoluta ou relativa, ensinando que na simulação absoluta dá-se um "acordo simulatório", que não se espera qualquer espécie de resultado jurídico. Já na simulação relativa (também denominada de dissimulação) a prática de ato ou negócio simulado é o caminho encontrado para a obtenção de um determinado resultado jurídico, verdadeiro e desejado. Em síntese, na simulação absoluta inexiste ato ou negócio jurídico, enquanto que na dissimulação o ato ou o negócio jurídico existe, mas se encontra surrupiado. A redução de capital da empresa Varga Participações Ltda, com a conseqüente transferência das ações da pessoa jurídica Freios Varga aos seus sócios está em consonância com o art. 22 da Lei n° 9.249, de 26/12/1995, que assim preceitua: Art. 22. Os bens e direitos do ativo da pessoa jurídica, que forem entregues ao titular ou a sócio ou acionista, a título de devolução de sua participação no capital social, poderão ser avaliados pelo valor contábil ou de mercado. 21 Sekt'0, - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES- gatej, SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 § 10 No caso de a devolução realizar-se pelo valor de mercado, a diferença entre este e o valor contábil dos bens ou direitos entregues será considerada ganho de capital, que será computado nos resultados da pessoa jurídica tributada com base no lucro real ou na base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido devidos pela pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado. § 2° Para o titular, sócio ou acionista, pessoa jurídica, os bens ou direitos recebidos em devolução de sua participação no capital serão registrados pelo valor contábil da participação ou pelo valor de mercado, conforme avaliado pela pessoa jurídica que esteja devolvendo capital. § 3° Para o titular, sócio ou acionista, pessoa física, os bens ou direitos recebidos em devolução de sua participação no capital serão Informados, na declaração de bens correspondente à declaração de rendimentos do respectivo ano-base, pelo valor contábil ou de mercado, conforme avaliado pela pessoa jurídica. § 4° A diferença entre o valor de mercado e o valor constante da declaração de bens, no caso de pessoa física, ou o valor contábil, no caso de pessoa jurídica, não será computada, pelo titular, sócio ou acionista, na base de cálculo do imposto de renda ou da contribuição social sobre o lucro /íquido.(original não contém destaques). Dessa maneira, a primeira operação estava autorizada em lei vigente e eficaz. Quanto as duas doações, poderiam ser realizadas? Poderiam e foram realizadas. A desconsideração ocorreu pelos seguintes fatos: a) a não propriedade dos sogros das ações, em face de inexistência de escrituração da transferência das ações doadas, nos moldes determinados pela Lei 6.404/1976; 22 49, 1.4.;•• n MINISTÉRIO DA FAZENDA W;"ó":"'S[f :,4pirsik PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -~j., SEXTA CÂMARA.„, Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 b) a diferença de um dia entre as duas doações. Ricardo Mariz de Oliveira em "Questões Relevantes, Atualidades e Planejamento com Imposto Sobre a Rende, ensaio publicado no Livro do 13° Simpósio 10B de Direito Tributário registra': A simulação, que vicia o ato jurídico e invalida a economia tributária pretendida, está regida pelo art. 102 do Código Civil (novo Código Civil, parágrafo 1° do art. 167), e se prova pela densidade de indícios e circunstâncias, que a jurisprudência administrativa vem aplicando com bastante sabedoria, tais como: a proximidade temporal dos atos; a disparidade infundada de valores entre eles; o desfazimento dos efeitos do ato simulado; a prática de certos atos entre partes ligadas, por exemplo, ao final do período - base a apuração do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro, com a transferência incabível e inexplicável de lucro de uma pessoa jurídica lucrativa para outra deficitária; a existência ou inexistência de outra causa econômica além da economia fiscal; a exagerada arrumação dos fatos. A proximidade dos dias para a realização dos negócios é um forte indicio, contudo, no caso em pauta não pode ser justificativa de desconsideração de apenas parte dos negócios realizados, pois desde a primeira operação em 10/12/97 (redução de capital da empresa Varga Participações Ltda) até a data que foi firmado o contrato de compra e venda com a empresa americana K-H Holding Inc. (19/12/1997) transcorreram apenas nove dias. Quanto à falta de registro da primeira doação (filha e genro para genitores/sogros), esse fato é suficiente para demonstrar que a doação, com a conseqüente transferência de patrimônio, não ocorreu? A Lei n° 6.404/1976 que fixa a forma de transferências de ações assim determina: 23 - . MINISTÉRIO DA FAZENDA mv:".•.tty PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES iedtai. ir SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 Ações Nominativas Art. 31. A propriedade das ações nominativas presume-se pela inscrição do nome do acionista no livro de "Registro das Ações Nominativas." § 1° A transferência das ações nominativas opera-se por termo lavrado no livro de "Transferência de Ações Nominativas", datado e assinado pelo cedente e pelo cessionário, ou seus legítimos representantes. § 2° A transferência das ações nominativas em virtude de transmissão por sucessão universal ou legado, de arrematação, adjudicação ou outro ato judicial, ou por qualquer outro titulo, somente se fará mediante averbação no livro de "Registro de Ações Nominativas", à vista de documento hábil, que ficará em poder da companhia. § 3° Na transferência das ações nominativas adquiridas em bolsa de valores, o cessionário será representado, independentemente de instrumento de procuração, pela sociedade corretora, ou pela caixa de liquidação da bolsa de valores. (..) Ações Escriturais Art. 34. O estatuto da companhia pode autorizar ou estabelecer que todas as ações da companhia, ou uma ou mais classes delas, sejam mantidas em contas de depósito, em nome de seus titulares, na instituição que designar, sem emissão de certificados. § /° No caso de alteração estatutária, a conversão em ação escriturai depende da apresentação e do cancelamento do respectivo certificado em circulação. § 2° Somente as instituições financeiras autorizadas pela Comissão de Valores Mobiliários podem manter serviços de ações escriturais. 'Lição mencionada pela Ilustre Conselheira Sandra Maria Faroni no Acórdão n° 101-94.605 (sessão 17/6/2004) 24 $ I 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA77..t 11:-..esk PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES gf_PC5, SEXTA CÂMARA Processo ny : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 § 3° A companhia responde pelas perdas e danos causados aos interessados por erros ou irregularidades no serviço de ações escriturais, sem prejuízo do eventual direito de regresso contra a instituição depositária. Art. 35. A propriedade da ação escriturai presume-se pelo registro na conta de depósito das ações, aberta em nome do acionista nos livros da instituição depositária. § /° A transferência da ação escritural opera-se pelo lançamento efetuado pela instituição depositária em seus livros, a débito da conta de ações do alienante e a crédito da conta de ações do adquirente, à vista de ordem escrita do alienante, ou de autorização ou ordem judicial, em documento hábil que ficará em poder da instituição. § 2° A instituição depositária fornecerá ao acionista extrato da conta de depósito das ações escriturais, sempre que solicitado, ao término de todo mês em que for movimentada e, ainda que não haja movimentação, ao menos uma vez por ano. § 3° O estatuto pode autorizar a instituição depositária a cobrar do acionista o custo do serviço de transferência da propriedade das ações escriturais, observados os limites máximos fixados pela Comissão de Valores Mobiliários. (original não contém destaques) Analisada sob outro enfoque. Sendo essa forma de alienação tributável, a falta de registro da primeira doação impediria a Secretaria da Receita Federal cobrar o imposto incidente sobre ganho de capital? Não, pois assim preceitua a Lei n° 5.162, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional: Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo- se: I — da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; (9, 25 4a1 tr. • MI NISTÉRIO DA FAZENDA.4" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo nu 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. As normas relativas ao ganho de capital vigentes à época do fato gerador e consolidadas no Regulamento do Imposto Sobre a Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041 de 1994, assim disciplinam a matéria: Art. 670. Estão compreendidos na incidência do imposto todos os ganhos e rendimentos de capital, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada, independentemente da natureza, da espécie ou da existência de titulo ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio que, pela sua finalidade, tenha os mesmos efeitos do previsto na norma especifica de incidência do imposto (Lei n° 7.450/85, art. 51). Art. 798. Está sujeita ao pagamento do imposto de que trata este capítulo a pessoa física que auferir ganhos de capital na alienação de bens ou direitos de qualquer natureza (Leis n°s 7 713/88, art. 3°, § 2°, e 8.134/90, art. 18, 1). § 1° O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, ao ganho de capital auferido em operações com ouro não considerado ativo financeiro (Lei n° 7.766/89, art. 13, parágrafo único). § 2° Os ganhos serão apurados no mês em que forem auferidos e tributados em separado, não integrando a base de cálculo do imposto na declaração de rendimentos, e o valor do imposto pago não poderá ser deduzido do devido na declaração (Leis n°s 8.134/90, art. 18, § 2°, e 8.383/91, art. 12, § 1°). Art. 799. Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer titulo, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins (Lei n° 7.713/88, art. 3°, § 3°) (original não contém destaques) 26 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4atir> SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 Sendo assim, diante dos documentos apresentados pelo recorrente, Recibos de Doação e os Instrumentos Particulares de Doação de Ações e outras Avenças, a falta de registro, considerada isoladamente, não é suficiente para demonstrar que a doação não existiu de fato. A tese adotada pelos auditores fiscais, ratificada pela decisão de primeira instância, de considerar a primeira parte dos negócios (redução de capital e a transferência das ações da Freios Varga S/A) como planejamento tributário; a segunda parte (doações) como simulada; a terceira parte (alienação para a empresa norte americana) como verdadeira, foi com fundamento nos documentos apresentados pelo recorrente. Se os documentos apresentados foram tidos como verdadeiros para embasar o lançamento, da mesma forma devem ser considerados a favor do recorrente. Para comprovar que houve simulação, cabia as autoridades fiscais demonstrarem a ocorrência do fato gerador ou que o recorrente tenha usado de estratagema para revesti-lo de outra forma. Quando o fato econômico puder ser representado juridicamente de outra forma, sem disfarce, não é proibido ao contribuinte escolher a alternativa que resulte em um menor pagamento de imposto. Argumenta a autoridade julgadora que a doação aos pais e sogros do total das ações recebidas da pessoa jurídica Varga Participações Ltda. e a subseqüente devolução dessas mesmas ações à primeira doadora, foram realizadas com o único propósito de levar vantagem tributária, valendo-se os contribuintes, para tanto, de negócios fictícios, com a finalidade de ocultar o fato de que referidas ações nunca deixaram de estar sob sua propriedade. a 27 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4^-6k5, SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 O desacordo entre a vontade interna e a declarada, no sentido de criar, aparentemente, um negócio jurídico, que, de fato, não existe, se efetivamente ocorreu, no caso examinado, foi desde o primeiro negócio jurídico caracterizado pela redução de capital. Assim, ou toda operação é tida como simulada, ou como verdadeira e fruto de planejamento tributário. A legislação vigente a época do fato gerador é que ratifica a autenticidade da vontade de doar e de receber a doação, porque é justamente essa operação que dá origem a reavaliação das ações, elevando o custo de aquisição dos herdeiros sem que haja incidência de imposto. Dizem as normas legais, para fins de determinação do ganho de capital, que o custo de aquisição é o valor atribuído ao bem ou direito e da incidência do imposto estão excluídas as doações em adiantamento da legitima (RIR/1994, artigos 801,11e 809). Doações semelhantes às realizadas, com o objetivo de fugir da incidência do tributo, até o ano — calendário de 1997 eram tão comuns, que em janeiro de 1998 entrou em vigor a Lei n° 9.532 de 10 de dezembro de 1997, criando mais uma hipótese de incidência de imposto no art. 23, que assim preceitua: Art. 23. Na transferência de direito de propriedade por sucessão, nos casos de herança, legado ou por doação em adiantamento da legitima, os bens e direitos poderão ser avaliados a valor de mercado ou pelo valor constante da declaração de bens do de cujus ou do doador. § /° Se a transferência for efetuada a valor de mercado, a diferença a maior entre esse e o valor pelo qual constavam da declaração de bens do de cujus ou do doador sujeitar-se-á à incidência de imposto de renda à aliquota de quinze por cento. 28 -4.&i±ç MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES J`Sitilb SEXTA CÂMARA- • Processo n° : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 § 30 O herdeiro, o legatário ou o donatário deverá incluir os bens ou direitos, na sua declaração de bens correspondente à declaração de rendimentos do ano-calendário da homologação da partilha ou do recebimento da doação, pelo valor pelo qual houver sido efetuada a transferência. § 4° Para efeito de apuração de ganho de capital relativo aos bens e direitos de que trata este artigo, será considerado como custo de aquisição o valor pelo qual houverem sido transferidos. § 5° As disposições deste artigo aplicam-se, também, aos bens ou direitos atribuídos a cada cônjuge, na hipótese de dissolução da sociedade conjugal ou da unidade famillar.(original não contém destaques) Não resta qualquer dúvida de que todos os negócios jurídicos realizados tinham um único objetivo o de reduzir a carga tributária da pessoa jurídica Varga Participações Ltda. Uma operação como a alienação da empresa Freios Varga S/A, por sua importância e pelo valor da operação, não é realizada em alguns dias, mas em meses, depois de muitos ajustes. A seqüência de operações realizadas a toque de caixa é o mais forte indicio de que todas as operações foram realizadas com o fim de impedir a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais de modo a reduzir o montante do imposto devido. Mas é apenas um indício, como a validade das operações independem do tempo de duração dos efeitos dos negócios realizados e da vontade intema de pagar menos imposto, a conclusão a que chego é que a situação fática apresentada pela fiscalização não se enquadra em qualquer das hipóteses fixadas pelo art. 102 do Código Civil de 1916. Considerando que a regra do parágrafo único do art. 116 do CTN, incluído pela Lei Complementar n° 104 de 10 de janeiro de 2001, é meramente 29 1. • • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4lett5, SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 declaratória e por isso depende de regulamentação, e que a simulação não foi provada (RIR11994, art. 894, § 1°) os negócios os atos jurídicos praticados pelo recorrente são considerados válidos e sobre o valor recebido pela venda das ações não pode incidir Imposto. Posto isso, voto por dar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF -m 16 de março de 2005. l e-ÉF24 n En : O 30 Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1 _0022800.PDF Page 1

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