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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4694519 #
Numero do processo: 11030.000614/94-22
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 23 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed May 23 00:00:00 UTC 2001
Ementa: ESCRITURAÇÃO PARALELA - DOCUMENTOS APREENDIDOS - FALTA DE ASSINATURA – A inexistência de timbre, em parte dos documentos apreendidos, bem como a falta de assinatura em relatórios internos ou qualquer outro elemento que denotem e confirmem a autoria dos registros paralelos, são irrelevantes, mormente por não serem documentos que fazem parte da escrituração contábil regular e nem se consagrar a sua apreensão em ato de vontade mútua. IRPJ - LUCRO REAL - RECEITAS NÃO CONTABILIZADAS - É legítimo o lançamento de ofício, quando comprovado em demonstrativos de controle paralelo do faturamento que o sujeito passivo adota a prática de registrar na escrituração contábil, apenas, parte da receita auferida. IRRF - FINSOCIAL – DECORRÊNCIA - Confirmada a prática de omissão de receitas, são devidas as contribuições lançadas por via reflexa. Preliminares rejeitadas. Recurso negado.
Numero da decisão: 108-06534
Decisão: Por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares suscitadas e, no mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros José Henrique Longo (Relator) e Luiz Alberto Cava Maceira que deram provimento ao recurso. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Marcia Maria Loria Meira.
Nome do relator: José Henrique Longo
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MINISTÉRIO DA FAZENDA r'srl'''"'t#- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n° : 11030.000614194-22 Recurso n° : 124.920 Matéria : IRPJ e OUTROS — Ex.: 1989 Recorrente : MENNO EQUIPAMENTOS PARA ESCRITÓRIO LTDA. Recorrida : DRJ - SANTA MARIA/RS Sessão de : 23 de maio de 2001 Acórdão n° : 108-06.534 Recurso Especial n° RD/108-0.457 ESCRITURAÇÃO PARALELA - DOCUMENTOS APREENDIDOS - FALTA DE ASSINATURA — A inexistência de timbre, em parte dos documentos apreendidos, bem como a falta de assinatura em • relatórios internos ou qualquer outro elemento que denotem e confirmem a autoria dos registros paralelos, são irrelevantes, mormente por não serem documentos que fazem parte da escrituração contábil regular e nem se consagrar a sua apreensão em ato de vontade mútua. IRPJ - LUCRO REAL - RECEITAS NÃO CONTABILIZADAS - É legítimo o lançamento de oficio, quando comprovado em demonstrativos de controle paralelo do faturamento que o sujeito passivo adota a prática de registrar na escrituração contábil, apenas, parte da receita auferida. IRRF - FINSOCIAL — DECORRÊNCIA - Confirmada a prática de omissão de receitas, são devidas as contribuições lançadas por via reflexa. Preliminares rejeitadas. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MENNO EQUIPAMENTOS PARA ESCRITÓRIO LTDA. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR as preliminares suscitadas e, no mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros José Henrique Longo (Relator) e Luiz Alberto Cava Maceira que deram provimento ao recurso. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Marcia Maria Lona Meira. cy,t Processo n° :11030.000614/94-22 Acórdão n° : 108-06.534 MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE MARCIA MARIA LORPAMEIRA RELATORA DESIGNADA FORMALIZADO EM: 2 4 AGO 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON LÓSSO FILHO, MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO e TÂNIA KOETZ MOREIRA. 2 Processo n° : 11030.000614/94-22 Acórdão n° : 108-06.534 Recurso n° : 124.920 Recorrente : MENNO EQUIPAMENTOS PARA ESCRITÓRIO LTDA. RELATÓRIO Remanescem para apreciação nesta instância os lançamentos de IRPJ, FINSOCIAL e IRRFonte do ano-calendário de 1988 decorrentes de omissão de receitas detectada pela comparação entre valores de relatórios de faturamento contidos numa pasta apreendida na empresa e os valores declarados da DIRPJ. Os documentos apreendidos (fls. 25/66) são listas de faturamento (divididos por mês e por fábrica — 1, 2, 3 e 4), planilhas de peças produzidas, representantes e gráficos. Alguns documentos estão em papel timbrado da Menno, outros no da Gráfica Estrela e outros sem identificação; contudo, nenhum deles está assinado. A DRJ de Santa Maria cancelou os lançamentos de PIS e CSL, os juros pela TRD até julho/91 1 a alíquota do FINSOCIAL superior a 0,5% e a multa por atraso na entrega da declaração, mantendo no entanto os demais lançamentos com base na seguinte síntese de raciocínio: APURADA A EXISTÊNCIA DE REGISTROS DO CONTRIBUINTE CONTENDO RECEITAS NÃO COMPUTADAS NO RESULTADO DO EXERCÍCIO, LEGÍTIMA É A TRIBUTAÇÃO, COMO OMISSÃO DE RECEITA, DA DIFERENÇA POSITIVA ENTRE AS RECEITAS REGISTRADAS NESSES CONTROLES E AQUELAS INFORMADAS NAS DECLARAÇÕES DE RENDIMENTOS. O recurso voluntário encontra-se às fls. 158/179, que trouxe os seguintes argumentos: À • 3 414,A \ , Processo n° : 11030.000614/94-22 Acórdão n° : 108-06.534 a) não houve andamento do processo desde julho/94 a julho/2000, e portanto ocorreu a prescrição intercorrente b) houve cerceamento do direito de defesa, pois após a apreensão de documentos os fiscais retornaram com o auto pronto, a omissão de receita baseou-se em presunção, não foi obedecido o art. 844 do RIR199, a omissão colidiu com o principio constitucional do contraditório e da ampla defesa, não teve a recorrente a oportunidade de explicar os relatórios, o único motivo do lançamento foi a iminência do prazo decadencial c) os relatórios deveriam servir de um começo de prova para outras investigações, já que eles provam apenas a existência deles próprios, nada mais d) trata-se de uma presunção simples, e o ônus da prova é do fisco e) especificamente com relação ao IRRFonte, alega decadência e que sua presunção de distribuição ao sócios não é suficiente para sua exigência Nos termos do despacho do juiz da 2a Vara Federal de Passo Fundo, foi concedida liminar para que se aceitasse o imóvel oferecido às fls. 180 como garantia do débito em discussão, para efeito de seguimento do recurso. Adt É o Relatório. -&))\ 4" , 4 „. Processo n° : 11030.000614/94-22 Acórdão n° : 108-06.534 VOTO VENCIDO Conselheiro JOSÉ HENRIQUE LONGO, Relator Encontram-se presentes os pressupostos para que o recurso voluntário seja admitido. A primeira preliminar suscitada pela recorrente é a de prescrição intercorrente, pois o processo ficou sem movimento desde julho de 1994 a julho de 2000. Independentemente dos fundamentos e da jurisprudência apresentados, a prescrição (intercorrente ou não) somente ocorre com relação ao direito de promover a ação de cobrança. Nestes autos, o fim do procedimento é a constituição definitiva do crédito tributário, o qual se iniciado a destempo é extinto pela decadência. Tanto é assim que o art. 40 da Lei 8630 alegado pela recorrente refere- se à ação judicial de execução, e que a jurisprudência trazida também refere-se à ação judicial. Portanto, caberá em eventual ação executiva a alegação de prescrição intercorrente, mas não neste processo administrativo. Outra preliminar é relativa ao cerceamento do direito de defesa, pois a fiscalização não deu oportunidade à recorrente de prestar esclarecimentos sobre os relatórios. Ora, a ampla defesa deve ter como terreno o processo administrativo inaugurado pelo auto de infração; se a autoridade administrativa estava convencida do ocorrido, ou então se não dispunha de tempo para obter maiores informações, pode independentemente da oitiva do contribuinte lavrar o lançamento, desde obedecido o disposto no art. 142 do CTN. AA 5 Processo n° : 11030.000614/94-22 Acórdão n° :108-06.534 Na impugnação e no recurso, a recorrente contou com o direito constitucional de defender-se amplamente. Alega a recorrente ainda como preliminar a decadência do IRRFonte, porque o início do prazo seria em 31/12/1988 e não com a DIRPJ. A presunção legal de distribuição de lucro e consequente exigência do imposto decorre da omissão de receita, sendo que, à época, o 1RPJ era reconhecido como lançamento por declaração e termo inicial era a entrega da DIRPJ, e o IRRFonte deve portanto acompanhar o prazo decadencial do IRPJ. No tocante ao mérito, o trabalho fiscal não foi suficiente. Com efeito, a fiscalização tomou como verdade absoluta que os documentos apreendidos representavam o faturamento efetivo da empresa, ainda que muitos deles sequer constassem o nome da empresa e em nenhum deles qualquer assinatura. Pelo que se pode depreender desses documentos, ali constam informações que deveriam ser comparadas com a Declaração de Imposto de Renda da pessoa jurídica e seus assentamentos contábeis, e se detectada diferença, como ocorreu, ser iniciada investigação com objetivo de demonstrar a omissão de receita. Havendo descompasso entre as informações, deve a fiscalização proceder a verificações efetivas, porque esse descompasso nada mais é do que mero indicio de que alguma informação não é verdadeira. Não foi o comportamento adotado pelo fiscal autuante, que investigação alguma fez. É certo que o prazo talvez não permitisse uma investigação eficaz, mas o contribuinte não pode ser apenado com desrespeito ao art. 142 do CTN, para evitar-se a decadência. A exigência tributária deve ser realizada mediante a efetiva verificação da ocorrência do fato gerador e cálculo do tributo devido nos moldes 6 fret Processo n° : 11030.000614/94-22 Acórdão n° : 108-06.534 legais, sob pena de nulidade, pois o art. 142, do CTN, dispõe que: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional." (grifou-se). O lançamento, que, obrigatoriamente, deveria decorrer de toda uma série de procedimentos administrativos legalmente previstos encontra-se embasado apenas em relatórios, cujos dados sequer foram conferidos pela fiscalização. A doutrina é firme sobre a necessidade de efetiva e minuciosa investigação para constituir lançamento válido: Atos nulos são aqueles 'que carecem de validade formal ou vigência, por padecerem de um vício insanável que os compromete irremediavelmente, dada a preterição ou a violação de exigências que a lei declara essenciais'. (Walter Barbosa Corrêa, no artigo "Lançamento Tributário e Ato Administrativo Nulo", publicado na Revista de Direito Tributário, vol. 1, pág. 36). Sendo o lançamento válido aquele que se subsume inteiramente à lei tributária, se isso não ocorrer, estaremos frente aquilo que a doutrina costuma chamar de lançamento defeituoso. 'O lançamento defeituoso é portanto aquele que se encontra, sob um aspecto qualquer, ou sela, parcialmente em desacordo com as normas que regulam a sua produção. Vale dizer, com as normas administrativas tributárias postas no CTN e 7 , Processo n° : 11030.000614/94-22 Acórdão n° : 108-06.534 outros atos normativos de caráter geral e abstrato' (José Souto Maior Borges, in Lançamento Tributário - Tratado de Direito Tributário Brasileiro, vol. IV, Forense, 1981, p. 270). (Estevão Horvath, em Lançamento Tributário e "Autolançamento", editora Dialética, 1997, pág. 63, grifou-se). O lançamento contém em seu bojo um grupo de operações que integram o todo, objetivando criar o crédito tributário, ou, ainda, em outras palavras, o lançamento é ato administrativo que se compõe e se forma em virtude de uma sequência ordenada de operações. O ato administrativo que representa o lançamento é um e único ato administrativo, que como tal ingressa no mundo iurídico, depois de realizadas operações (atos procedimentais preparatórios) que produzem o efeito regular do ato. (...) De qualquer forma, será correto afirmar que, no Direito Tributário brasileiro, o lançamento, qualquer que seja sua modalidade (por declaração, de ofício ou por homologação, arts. 147, '149 e 150 do CTN) é ato administrativo forjado por uma, ou várias operações constitutivas de um procedimento administrativo. (...) O procedimento, como movimento que visa a atingir o ato jurídico do lançamento, tem de obedecer, passo a passo, seu normal desenvolvimento... a Administração deve trilhar a sequência natural do procedimento, respeitando, assim, a prévia e regular informação sobre matéria de fato prestada pelo sujeito passivo ou terceiro... Pode, por isso, o sujeito passivo pleitear a anulação do lançamento sempre que não for respeitada a ordem procedimental quer em razão da inversão da sequência preceituada, quer pela omissão de qualquer dos atos preparatórios. (Walter Barbosa Corrêa, em obra supra citada, págs. 35, 36 g) e 40, grifou-se). -------.. 8 Processo n° : 11030.000614/94-22 Acórdão n° : 108-06.534 Geraldo Ataliba, em parecer, lecionou como a atividade de fiscalizar e lançar é vinculada, não podendo o agente fiscal deixar de cumprir "in casu" o disposto no art. 142 do CTN, porque lhe falta discricionariedade para essa atividade: O controle das atividades dos contribuintes, o conhecimento dos fatos que se ligam direta e indiretamente á ocorrência dos fatos imponiveis, o acompanhamento de todos os fatos que dão ensejo a qualquer das revelações de capacidade contributiva, assim qualificados pela lei, tudo isto requer quase plena liberdade para o fisco, agilidade e presteza de movimentos, possibilidade de ampla liberdade de indagação e investigação. (...) A tal liberdade corresponde o dever de examinar locais, livros e mercadorias, de contrastar toda e qualquer atividade econômica do contribuinte (...) Em contraste com esta liberdade — como visto — é inteiramente vinculada a atividade do lançamento. (Estudos e Pareceres de Direito Tributário, vol. 2, RT, 1978, pág. 331) Assim, antes de ser instaurado o processo administrativo, e para que os direitos constitucionais ao contraditório e à ampla defesa sejam possíveis, faz-se obrigatório que o lançamento seja revestido dos pressupostos que legitimam a pretensão do Fisco. Paulo Bonilha explica com sua argúcia peculiar: Bem de ver, neste particular, que a prova da existência dos pressupostos que legitimam a pretensão do Fisco já foi produzida (ou deveria ter sido) ao ensejo do procedimento de lançamento. O ato administrativo pressupõe a comprovação da ocorrência do fato jurigeno tributário. Trata-se, como ensina Francesco Tesauro, da 'instrução primária' do processo, pois a instrução probatória, efetuada na fase processual, não se destina a substituí-Ia mas, em verdade, servir de ponto de referência para a sua confirmação ou rejeição. (Contraditório e Provas no Processo Administrativo Tributário (ónus, Direito a Perícia, Prova Ilícita, in Processo Administrativo Fiscal, Dialética, 1995, pág. 131). 64) ^4 9 Processo n° : 11030.000614/94-22 Acórdão n° :108-06.534 Sem a comprovação por parte da autoridade administrativa da ocorrência do fato gerador, suportada por exemplo em uma presunção, como é o caso, não há como ser exercido pelo contribuinte o direito à sua ampla defesa. E a necessidade de convencer o julgador acerca de suas afirmações constitui para a parte o ônus da prova. Cabe ao contribuinte, na verdade, esse encargo para o fim de infirmar a prova já produzida pelo Fisco (instrução primária) na constituição do lançamento. Contudo, o ônus da prova recai ao contribuinte se, e somente se, o Fisco elaborou a prova primária. Paulo Bonilha, na obra já citada, adverte que atualmente a doutrina dominante não mais aceita as teorias de que cabe sempre ao autor (contribuinte) o ônus, e que o ato administrativo goza de presunção de legitimidade. Adverte ainda que "a regra processual do ônus da prova, portanto, decorre do interesse da parte na afirmação do fato e na prova de sua existência" (pág. 132). Desse modo, o ônus da prova do fato gerador cabe ao Fisco, porque é ele que deve provar a existência da ocorrência, no mundo fenomênico, do aspecto material da hipótese jurídica tributária. Constitui motivo também para a investigação o principio da verdade material, como afirma Luis Eduardo Schoueri, no artigo Verdade Material no "Processo" Administrativo Tributário (coletânea Dialética, pág. 154): O princípio da verdade material é tão forte e base de todo o Estado-de-Direito, que já se escreveu, noutra ocasião: Enquanto o fisco não comprovar que os indícios por ele apresentados implicam necessariamente a ocorrência do fato gerador, estaremos diante de mera presunção simples, não de prova. Não terá, pois, o fisco cumprido seu ônus e a consequência é o dever do julgador considerar não comprovada a ocorrência do fato gerador e do nascimento da obrigação tributária (...) Poder-se-ia, pois, afirmar ser inconstitucional toda e t() gr) Processo n° : 11030.000614/94-22 Acórdão n° : 108-06.534 qualquer presunção absoluta, dado impedir a prova da inocorrência da subsunção que se impõe para a sanção legal Assim, sabendo-se que o lançamento fiscal é desprovido de comprovação da ocorrência do aspecto material da hipótese de incidência, não há como declará-lo procedente, sob pena de afrontar princípios constitucionais, principalmente o da verdade material. Em face do exposto, dou provimento ao recurso. Sala das Sessões -• DF, em 23 de maio de 2001 Adidd. OSA- C) LO GO 11 Processo n° : 11030.000614/94-22 Acórdão n° : 108-06.534 VOTO VENCEDOR Conselheira MARCIA MARIA LORIA MEIRA, Relatora designada Designada relatora de voto vencedor, inicialmente adoto o relatório e, parcialmente, o voto da lavra do ilustre Conselheiro Relator, designado por sorteio, Dr. José Henrique Longo, ora vencido, versando sobre omissão de receitas operacionais detectada pela comparação entre o faturamento apurado através de documentos apreendidos na empresa e os valores declarados na DIRPJ do ano- calendário de 1988. Com base no exame dos elementos contidos nos autos e nas discussões a respeito havidas em plenário, a maioria dos membros desta Câmara chegou a conclusão diversa, apenas, com relação ao mérito da questão, no sentido da procedência da exigência referente ao IRPJ e decorrentes. Inicialmente, é mister fazer um breve relato sobre os procedimentos adotados pela fiscalização e a apuração das provas que deram origem ao auto de infração do IRPJ e reflexos. Em 07104/94, foi lavrado o Termo de Inicio de Fiscalização (fls.90/91), com prazo de entrega imediata, para 20 dos 35 itens solicitados. Neste mesmo dia, foram apreendidos os documentos que se encontravam na sala do Diretor Geral da empresa Sr. Ivo Giaretton, constantes do Termo de Apreensão (f1.24) e anexados as fis.25166, abaixo relacionados: Ch4,.. Vc 12 Processo n° : 11030.000614/94-22 Acórdão n° : 108-06.534 1- Faturamento por Fábrica Mensal /Ano 1988 — acompanhado do respectivo Faturamento Geral/Ano 1988, mês a mês (fls.25/29). 2- Faturamento Mensal/88, de janeiro a dezembro, em papel timbrado, exceto nos meses de fevereiro e março, contendo faturamento detalhado por fábrica, discriminação dos produtos vendidos com seus valores respectivos e forma de pagamento – à vista, 30, 45, 60 e 75 dias (fls.41/52). Esses demonstrativos foram consolidados no documento de f1.65, identificado por Faturamento Geral/88, que também, contém o timbre da recorrente. 3- demais documentos apreendidos constantes dos autos: a) Mapas de Previsão do Faturamento (fls.30/33, 37) que identificam produtos, por fábrica, com indicação do objetivo e o realizado; b) Acompanhamento do Faturamento Mensal por Representantes e Vendedores (fls.34/36 e 39/40) e c) Faturamento em dólar (f1.66). O exame dos autos não deixa dúvida de que a documentação apreendida pela fiscalização pertence efetivamente à empresa e se trata de controle paralelo do faturamento. Através da comparação dos demonstrativos de Faturamento Mensal e Global (fls.41/52 e 65), documentos que contém timbre, com o Faturamento por Fábrica Mensal e Geral (fls.25/29), chega-se ao faturamento anual de Cz$2.823.956.977,16. Apesar do mapa de Faturamento Geral de f1.65 indicar o valor de Cz$2 823.956.978,56, diferença de Cz$1,40, o somatório das parcelas mensais é idêntico, conforme demonstrado a seguir: Faturamento Mensal (fls.41/52) Janeiro 50.396.836,07 Fevereiro 61.727.258,55 Março 72.215.643,04 Abril 79.437.906,83 Maio 105.362.187' 59 ch,24,A 13 (14 Processo n° : 11030.000614/94-22 Acórdão n° : 108-06.534 Junho 126.988.824,50 Julho 169.074.656,57 Agosto 238.542.811,66 Setembro 359.844.007,27 Outubro 327.774.202,74 Novembro 548.851.828,62 Dezembro 683.740.813,72 TOTAL 2.823.956.977,16 Desta forma, fica comprovado que o somatório dos documentos timbrados — Faturamento Mensal é idêntico ao Faturamento Geral, por fábrica, sem timbre. Logo, o fato de alguns documentos não estarem em papel timbrado não invalida as provas colhidas durante a ação fiscal. Importante esclarecer que esses documentos prescindem de assinatura. O inciso III, do art.371 do Código Civil dispõe que "reputa-se autor do documento particular, aquele que, mandando compó-lo, não o firmou, porque, conforme a experiência comum, não se costuma assinar, como livros comerciais e assentos domesticos"(grifeh. Portanto, é irrelevante a assinatura em registros paralelos apreendidos no próprio estabelecimento da autuada, mormente quando a sua grande maioria possui o timbre da empresa. Neste sentido o Acórdão n° 103-19.855, de 28/01/99, publicado no D.O.0 em 13/04/99, cuja ementa transcrevo: "PROVA EMPRESTADA - ESCRITURAÇÃO PARALELA — Procede o lançamento fiscal que, com base em provas hauridas na sede da contribuinte pelo fisco do INSS revelam tratar-se de receitas segregadas da escrituração. Ainda que no âmbito do judiciário tais provas sejam insubsistentes para a manutenção dos autos de infração lavrados pelo INSS, vale aqui a assertiva de que a prova emprestada não comporta, inexoravelmente, o beneficio de ordem. Ou seja, nem sempre aproveita àquele que dela primeiro se apropria. A falta de assinatura da diretoria no termo de 14 4456c. Processo n° : 11030.000614/94-22 Acórdão n° : 108-06.534 apreensão, inexistência de logotipo ou qualquer outro elemento que denotem ou confirmem a autoria e propriedade dos registros paralelos, irrelevantes, mormente por ser da essência destes documentos não se apresentarem como arquétipos dos concorrentes contabilizáveis e nem por consagrar a sua apreensão em ato de vontade mtitua."(grifei) A matéria tributável foi apurada mediante o confronto do faturamento obtido através dos documentos apreendidos, no montante de Cz$2.823.956.977,16, com os valores declarados na DIRPJ do ano de 1988 de Cz$2.169.830.597,00. Na apuração da base de cálculo, foi expurgado o valor do IPI debitado no estabelecimento sede de Cz$145.162.814,00 e de Cz$15.538.059,00 da filial de São Paulo, conforme DIPI de fls.67/79. A recorrente alega que o Fisco deixou de excluir da base tributável o valor de Cz$44.891.659,00, correspondente a vendas canceladas. No entanto, o resultado seria o mesmo, senão vejamos: Faturamento apurado pela fiscalização Cz$2.823.956.977 (-) IPI Total 160.700.873 Valor apurado pelo Fisco 2.663.256.104 (-) Vendas Canceladas( item10/10) 44.891.659 (-) ICM 9 (item 10/11) 134.258.421 (-) Impostos incidentes s/ vendas (item 10/12) 60.624.000 Receita Líquida Apurada 2.423.482.024 (-) Receita Líquida Declarada (item 10/13) 1.930.056.517 Receita Omitida 493.425.507 Conforme demonstrado, o valor da omissão de receitas seria o mesmo, se comparada a receita líquida apurada com a declarada. Em suas razões de defesa a recorrente alega (fls.158/180), em oc síntese: al,,,,v 15 Processo n° : 11030.000614/94-22 Acórdão n° : 108-06.534 1- nos demonstrativos há valores que correspondem a simples transferências de produtos entre estabelecimentos; 2- o Departamento Comercial tomou os valores das quitações das duplicatas sem se preocupar em separar os encargos financeiros cobrados nos atrasos dos pagamentos; 3- o Fisco não excluiu da base tributável o valor de Cz$44.891.659,00, (correspondente a vendas canceladas); 4- a diferença apurada é fruto de mera presunção, cabendo o ônus da prova ao Fisco. Sobre presunção, assim leciona Gilberto Ulht5a Canto: "2.3. As presunções podem ser segundo a sua origem, a) simples ou comuns, quando inferidas pelo raciocínio do homem a partir daquilo que ordinariamente acontece, ou b) legais ou de direito, quando estabelecidas em lei. Em ambos os casos terá de haver nexo causal entre as duas situações ( a atual e a sua conseqüente); a diferença entre elas consiste apenas em que no segundo é a lei que recorre à presunção, enquanto que no primeiro é o seu aplicador ou intérprete que a formula. Daí, a conseqüente distinção entre as duas figuras possíveis da presunção, a que incide na própria elaboração da norma (direito substantivo) e a que constitui modalidade probatória (direito subjetivo). (grifei) 2.4. Segundo a sua força, as presunções podem ser a) relativas Guris tantum) ou absolutas Guris et de jure). Nas do primeiro tipo a norma é formulada de tal maneira que a verdade legal enunciada pode ser elidida pela prova de sua irrealidade, Nas do segundo tipo, pelo contrário, tem-se como certo aquilo que a norma previu, até mesmo em face da eventual prova de que na realidade a previsão deixou de materializar-se."( In Presunções do Direito Tributário — SP —1991 — pag.3 e 4) Também, assim se pronuncia o Douto José Bulhões Pedreira (In Imposto sobre a Renda — Pessoas Jurídicas — JUSTEC — RJ —1979, PAG.806): 9n% 16 Processo n° :11030.000614/94-22 Acórdão n° : 108-06.534 "O efeito prático da presunção legal é inverter o ônus da prova: invocando-a, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que no negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato econômico que a lei presume — cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção ( se é relativa) provar que o fato presumido não existe no caso." (grifei) Vale lembrar que a jurisprudência deste Conselho é no sentido que a omissão de receitas, quando a sua prova não estiver estabelecida na legislação fiscal, pode realizar-se por todos os meios de prova admitidos em Direito, inclusive presuntiva, com base em fortes indícios, sendo livre a convicção do julgador. A riqueza de informações contidas nos documentos apreendidos, que além do faturamento mês a mês, por fábrica, possui a discriminação dos produtos vendidos e a forma de pagamento — à vista, 30, 45, 60 e 75 dias, com seus valores respectivos, atestam que, sem sobra de dúvida, o sujeito passivo adota a prática de registrar na sua escrita contábil, apenas, parte da receita auferida, ficando a restante à margem, controlados por registros paralelos. A ausência de contabilização de venda de produtos configura hipótese de desvio de receitas da tributação e autoriza o lançamento de ofício da diferença omitida. De notar, que nenhuma prova produziu a Recorrente para afastar a tributação materializada no auto de infração, nem sequer conseguiu demonstrar a sua alegação de que nos demonstrativos há valores que correspondem a simples transferências de produtos entre estabelecimentos. Desta forma, não merece reparos a decisão recorrida. Quanto aos lançamentos decorrentes, relativos ao IRRF e CSSL, tendo em vista tratar-se da mesma matéria fática, aplica-se a esses lançamentos o decidido quanto ao IRPJ, ante a íntima relação de causa e efeito que os vincula. 17 01/4 .. Processo n° : 11030.000614/94-22 Acórdão n° : 108-06.534 Por todo o exposto, voto no sentido de Negar provimento ao recurso. Sala de Sessões(DF) em, 23 de maio de 2001 g MARCIA MARIAWRIA MEIRA g 18 Page 1 _0026500.PDF Page 1 _0026600.PDF Page 1 _0026700.PDF Page 1 _0026800.PDF Page 1 _0026900.PDF Page 1 _0027000.PDF Page 1 _0027100.PDF Page 1 _0027200.PDF Page 1 _0027300.PDF Page 1 _0027400.PDF Page 1 _0027500.PDF Page 1 _0027600.PDF Page 1 _0027700.PDF Page 1 _0027800.PDF Page 1 _0027900.PDF Page 1 _0028000.PDF Page 1 _0028100.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.007024/2005-86
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jun 19 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu Jun 19 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 1999 SIMPLES - NULIDADE - CITAÇÃO POR EDITAL. A intimação por edital deve ser precedida, comprovadamente, de todos os meios possíveis tendentes à localização e intimação pessoal ou por via postal do contribuinte, e estes restarem improfícuos. PROCESSO ANULDAO
Numero da decisão: 303-35.435
Decisão: ACORDAM os membros da terceira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, declarar a nulidade do processo a partir do despacho decisório que indeferiu a solicitação, nos termos do voto do relator.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Nilton Luiz Bartoli
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MINISTÉRIO DA FAZENDA -; TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° 11080.007024/2005-86 Recurso n° 138.014 Voluntário Matéria SIMPLES - EXCLUSÃO Acórdão n° 303-35.435 Sessão de 19 de junho de 2008 Recorrente ASSISTER - ASSISTÊNCIA TÉCNICA DE RELÓGIOS LTDA Recorrida DRJ-PORTO ALEGRE/RS 010 ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES Ano-calendário: 1999 SIMPLES - NULIDADE - CITAÇÃO POR EDITAL. A intimação por edital deve ser precedida, comprovadamente, de todos os meios possíveis tendentes à localização e intimação pessoal ou por via postal do contribuinte, e estes restarem improficuos. PROCESSO ANULDAO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da terceira câmara do terceiro conselho de • contribuintes, por unanimidade de votos, declarar a nulidade do processo a partir do despacho decisório que indeferiu a solicitação, nos termos do voto do relator. A A ANELISE D • DT PRIE • - Presidente N) fO rf ARTOLIelator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nanci Gama, Luis Marcelo Guerra de Castro, Vanessa Albuquerque Valente, Heroldes Bahr Neto, Celso Lopes Pereira Neto e Tarásio Campelo Borges. Processo n° 11080.007024/2005-86 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.435 Fls. 62 Relatório Trata-se de exclusão do Simples, nos termos do Ato Declaratório n° 177583, com efeitos a partir de 01/03/1999, em virtude débito junto ao 1NSS/PGFN. Ciente o contribuinte manifestou-se às fls. 01, requerendo revisão de enquadramento do Simples dos exercícios vedados. Anexos, os documentos de fls. 02/13. Apreciada a defesa pela Delegacia da Receita Federal, em Porto Alegre/RS, esta restou indeferida, por não ter feito a opção ao Sistema de acordo com a legislação vigente à • época. Ato seguinte, o contribuinte apresentou Impugnação às fls. 31, na qual aduziu que liquidou o débito com a PGFN, sendo assim, solicitou nova revisão para enquadramento no Simples. Anexos, os documentos de fls. 32/36. Encaminhados os autos à DRJ- Porto Alegre/RS, esta indeferiu a solicitação, nos termos da seguinte ementa (fls. 38/40): "Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples Ano-calendário: 1999 Ementa: REVISÃO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES. • TEMPESTIVIDADE — Apresentado pedido de revisão de exclusão do Simples fora do prazo regulado pelo Processo Administrativo Fiscal, é de se considerar intempestiva tal solicitação. Solicitação Indeferida." Devidamente notificado da decisão (AR — fls. 42), o contribuinte apresenta às fls. 43, Recurso Voluntário, no qual reitera os argumentos apresentados em sede de impugnação e aduz que mantém sua inconformidade, visto não ter sido notificado de prazo para exclusão do Simples. Requer nova revisão para enquadramento para o Simples. Anexos, os documentos de fls. 44/58, dentre os quais Comunicação de Enquadramento de Microempresa (fls. 53). Os autos foram distribuídos a este Conselheiro em 23/04/2008, em único volume, constando numeração até a fl. 59, penúltima. 2 . . Processo n° 11080.007024/2005-86 CCO3/CO3 Acórdão n.° 30335.435 Fls. 63 Desnecessário o encaminhamento do processo à Procuradoria da Fazenda Nacional para ciência quanto ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte, nos termos da Portaria MF n°. 314, de 25/08/99. É o relatório. • • 3 Processo n° 11080.007024/2005-86 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.435 Fls. 64 Voto Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator Apurado estarem presentes e cumpridos os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário por conter matéria de competência deste Eg. Conselho de Contribuintes. Pelo que se verifica dos autos, a matéria em exame refere-se a exclusão da Recorrente ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES, denominado atualmente de • "Simples Nacional", pela Lei Complementar n° 123, de 14/12/2006. Conforme relatado, o presente feito decorre, preliminarmente da intempestividade da Solicitação de Revisão do Simples e, no mérito, à exclusão, pelo fato de incorrer em vedação legal, qual seja, por possuir débitos junto à PGFN. Nesse sentido, alega o contribuinte que não foi notificado da exclusão, sendo suprimido seu prazo legal para defesa, enquanto a Delegacia da Receita Federal de Porto Alegre/RS, entende que ocorreu a intempestividade, haja vista, a data da exclusão (01/03/1999) e a da Solicitação de Revisão De Exclusão do Simples que ocorreu em 02/09/2005. A decisão "a quo" manteve o despacho decisório de fls. 24/25, pois considerou que houve a comunicação do ADE, visto a informação do SIVEX, constante à fl. 19, na qual consta que o contribuinte foi citado por edital. Para que a notificação seja considerada válida, esta deverá atender ao disposto no art. 23 do Decreto n° 70.235/72, com as alterações havidas pela Lei n° 9.532/97, o qual 410 estatui: "Art. 23. Far-se-á a intimação: 1- pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar. II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo. III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou Processo n° 11080.007024/2005-86 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.435 Fls. 65 b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. § 1° Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo, a intimação poderá ser feita por edital publicado: 1- no endereço da administração tributária na internet; II - em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou III - uma única vez, em órgão da imprensa oficial local." (g.n) Segundo os ditames da norma acima, verifica-se, de plano, que não existe qualquer hierarquia entre as três formas de se intimar o contribuinte (de forma pessoal, postal • ou magnética). Em outras palavras, a Fiscalização poderá adotar qualquer uma das três modalidades, sem preferência de ordem. Contundo, é notório que a intimação por edital dar-se- á, somente quando forem esgotados todos os outros meios de intimação. Conforme se depreende dos documentos constantes no autos, só há a informação que houve a citação por edital, sem especificar o local onde este foi fixado e por qual período. Tenho o particular entendimento que a citação é fundamental pra que se instaure o processo, além de que suprimi-la contraria o princípio do contraditório e da ampla defesa. Quanto a este ponto, a jurisprudência deste Conselho tem-se firmado favoravelmente à tese esposada pelos Peticionários, qual seja, que a citação por edital só será considerada quando restar improficuas todos os outros meios determinados em lei. Vejamos: Número do Recurso: 140539 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10935.002914/2003-79 • Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IRPF Recorrente: FÁTIMA REGINA FERREIRA CANTO BOTELHO Recorrida/Interessado: r TURMA/DRJ-CURITIBA/PR Data da Sessão: 16/08/2006 00:00:00 Relator: Naury Fragoso Tanaka Decisão: Acórdão 102-47824 Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - CIÊNCIA POR EDITAL - Até a vigência da Lei 11.196/2005, somente era cabível a intimação do lançamento por edital quando restasse improfícuas tanto a ciência pessoal quanto a postal. Verificado nos autos que a fiscalização não esgotou os meios ordinários de ciência, é nulo o edital. 54 Processo n° 11080.007024/2005-86 CCO3/CO3 Acórdão n.° 30345.435 Fls. 66 Número do Recurso: 129743 Câmara: PRIMEIRA CÂMARA Número do Processo: 10166.016813/99-78 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: SIMPLES - EXCLUSÃO Recorrida/Interessado: DRJ-BRASILIA/DF Data da Sessão: 20/10/2005 10:00:00 Relator: IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES Decisão: Acórdão 301-32198 Resultado: APU - ANULADO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Decisão: Por unanimidade de votos, anulou-se o processo ab initio. Ementa: SIMPLES. EXCLUSÃO. INTIMAÇÃO POR EDITAL. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. A intimação do contribuinte por edital somente poderá ser utilizada caso resultem improfícuos os demais meios de intimação previstos pela lei. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.NULIDADE. São nulos os atos proferidos com preterição do direito de defesa. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade. PROCESSO ANULADO AB INITIO. Assim, considero que a citação por edital não comprovou a intimação da Recorrente, dada a inobservância da forma prescrita em norma para a sua expedição e a não comprovação de qualquer outra tentativa da autoridade administrativa de localizar o contribuinte. Desta forma, considero que a referida intimação foi regularmente efetuada com a data da apresentação da impugnação na repartição da Secretaria da Receita Federal, ou seja, 02/09/2005. • Diante do exposto, voto no sentido de anular o processo "ab initio". Sala das Sessões, em 19 de junho de 2008 }2.,TON L ARTOLI Relator 6

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4698366 #
Numero do processo: 11080.008269/00-45
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Jan 27 00:00:00 UTC 2005
Ementa: COFINS. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL ANTERIOR À LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. DESISTÊNCIA DA ESFERA ADMINISTRATIVA. A opção do contribuinte pela via judicial, antes, durante ou após a prática do ato administrativo formalizador da exigência tributária conduz à prévia, concomitante ou posterior abdicação do direito de defesa na esfera administrativa, mesmo porque, havendo posicionamento judicial liminar em sentido contrário ou depósito judicial tempestivo e integral do crédito tributário em discussão, a Administração, impositivamente, queda-se inerme quanto à cobrança do crédito tributário constituído de ofício até que se manifeste o Judiciário, sem qualquer dano ao universo jurídico da recorrente. Recurso não conhecido, por opção pela via judicial.
Numero da decisão: 203-09949
Decisão: Por unanimidade de votos, não se conheceu do recurso, por opção pela via judicial.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Maria Cristina Roza da Costa
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ementa_s : COFINS. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL ANTERIOR À LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. DESISTÊNCIA DA ESFERA ADMINISTRATIVA. A opção do contribuinte pela via judicial, antes, durante ou após a prática do ato administrativo formalizador da exigência tributária conduz à prévia, concomitante ou posterior abdicação do direito de defesa na esfera administrativa, mesmo porque, havendo posicionamento judicial liminar em sentido contrário ou depósito judicial tempestivo e integral do crédito tributário em discussão, a Administração, impositivamente, queda-se inerme quanto à cobrança do crédito tributário constituído de ofício até que se manifeste o Judiciário, sem qualquer dano ao universo jurídico da recorrente. Recurso não conhecido, por opção pela via judicial.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-24T10:49:44Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-24T10:49:44Z; Last-Modified: 2009-10-24T10:49:44Z; dcterms:modified: 2009-10-24T10:49:44Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-24T10:49:44Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-24T10:49:44Z; meta:save-date: 2009-10-24T10:49:44Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-24T10:49:44Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-24T10:49:44Z; created: 2009-10-24T10:49:44Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; Creation-Date: 2009-10-24T10:49:44Z; pdf:charsPerPage: 1812; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-24T10:49:44Z | Conteúdo => MIN ISTÉRIO DA FAZE Segundo eu/isolo do Contribuintes' 22 CC-MF Ministério da Fazenda Publicado no Diário Oficial da União FAZENDA WI.a"'k' PA Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo d :11080.008269/0045 ík Recurso e : 124.948 ------ vn._SH,4,a_. Acórdão ng : 203-09.949 1 Recorrente : SUL AMÉRICA SANTA CRUZ SEGUROS S.A. Recorrida : DRJ em Porto Alegre - RS COFINS. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL ANTERIOR À LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. DESISTÊNCIA DA ESFERA ADMINISTRATIVA. A opção do contribuinte pela via judicial, antes, durante ou após a prática do ato administrativo formalizador da exigência tributária conduz à prévia, concomitante ou posterior abdicação do direito de defesa na esfera administrativa, mesmo porque, havendo posiciona- mento judicial liminar em sentido contrário ou depósito judicial tempestivo e integral do crédito tributário em discussão, a Administração, impositivamente, queda-se inerme quanto à cobrança do crédito tributário constituído de oficio até que se manifeste o Judiciário, sem qualquer dano ao universo jurídico da recorrente. Recurso não conhecido, por opção pela via judicial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SUL AMÉRICA SANTA CRUZ SEGUROS S.A. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por opção pela via judicial. Sala das Sessões, em 27 de janeiro de 2005. Leonardo de Andrade Couto Presidente fi Maria Cristina Roza dg Costa Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Maria Teresa Martínez López, Ana Maria Barbosa Ribeiro (Suplente), Emanuel Carlos Dantas de Assis, Cesar Piantavigna, Valdemar Ludvig e Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva. Imp MF • 2 12 Ce . 2! riktAtif;r CONFERF COM o CfliGivel BRASIL iii as / 05 i os • 1 cj4 vrao—______ 1 . , • • • thr..w 22 CC-MF - Ministério da Fazenda ree w, Fl. 1AW. Segundo Conselho de Contribuintes CONFEIZE co" . C':14::•')#1. RUA ;II A -29 og : os Processo 119 : 11080.008269/00-45 Recurso n' : 124.948 1 j1/45i0 Acórdão n2 : 203-09.949 Recorrente : SUL AMÉRICA SANTA CRUZ SEGUROS S.A. RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário apresentado contra decisão proferida pela r Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre - RS, referente à constituição de crédito tributário relativa à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — COF1NS por falta de recolhimento, no período de abril de 1999 a fevereiro de 2000, no valor total de R$5.071.687,56, cuja ciência se deu em 19/10/2000. Por bem descrever os fatos reproduzo abaixo parte do relatório da decisão recorrida: 2. Através de Mandado de Segurança impetrado perante a 12° Vara Federal do Rio de Janeiro o contribuinte vem questionando aspectos legais inerentes à exigência tributária da Cofins, nos moldes estabelecidos pela Lei n2 9.718/1998. Apesar de ter deferida parcialmente medida liminar, no julgamento de mérito a segurança não foi concedida. 3. Com base nos registros contábeis da empresa, a fiscalização apurou os montantes devidos a titulo de contribuição para a Cofins a partir de fevereiro de 1999, quando se iniciaram os efeitos da Lei 762 9.718/1998, no que tange a esta contribuição. Constatou-se que nos meses de fevereiro e março de 1999 a empresa recolheu regularmente os montantes devidos e que nos períodos de abril de 1999 a fevereiro de 2000 efetuou o depósito dos valores em discussão. 4. Consideraram os fiscais autuantes que a exigência em tela encontrava-se com sua exigibilidade suspensa, nos termos do art. 151, II, do CTN Desta forma, o lançamento de oficio efetuado teve como objetivo apenas prevenir a decadência do crédito tributário e, portanto, não foi exigida a multa de oficio correspondente. 5. Tempestivamente, em 20/11/2000, a interessada impugna a exigência «is. 132 a 170). Preliminarmente, aduz os seguintes argumentos: a) que é nulo o Auto de Infração que tem por objeto a cobrança de tributo cuja exigibilidade esteja suspensa, na forma do art. 151, II, do CTN (fls. 133); b) que não há possibilidade jurídica de prosperar o lançamento, em face de disposição expressa contida no art. 62 do Decreto 470.235/1972 (fls. 134); c) que é impertinente o acréscimo de juros de mora ao crédito tributário cuja exigibilidade encontra-se suspensa por depósito judicial de seu montante integral (fls. 135). 6. Quanto ao mérito do lançamento, basicamente alega o seguinte: a) que a Medida Provisória n°1.724/1998 e a Lei n°9.718/1998 dilatam ilegitimamente a competência constitucional tributária da União (fls. 142); b) que a Lei n° 9.718/1998 ignora o princípio da anterioridade específica (fls. 150); c) que exigir contribuição social sobre as receitas provenientes da atividade principal das seguradoras e, ainda mais, a elas adicionar, para tal fim, todas as demais receitas auferidas por essas companhias implica, quando menos, criar nova fonte de custeio da Seguridade Social sem observância dos necessários requisitos constitucionais (fls. 150 e 151); d) que a validade constitucional da lei deve ser verificada no momento em que, concluído o processo legislativo, ela se exterioriza pela publicação (fls. 153); 2 • . , . MF 22 r.C: - 2± rAtOPPn CC-MF Ministério da Fazenda- CONFERF_ COM O GR:Guvri. Segundo Conselho de Contribuintes BRAShia 4,2 03 Processo n9 : 11080.008269/00-45 j• Recurso n2 : 124.948 Acórdão ll : 203-09.949 e) que o inciso Ido §2° e os §§3° e 4° do art. 8° da Lei n° 9.718/1998 adulteram a natureza jurídica da parcela da Cofins proporcional à majoração da aliquota prevista no caput deste artigo, conferindo-lhe o caráter de nova contribuição para custeio da seguridade incidente sobre o não-lucro e instituindo imposto sobre despesa (lis. 163); O que o Poder Judiciário tem se manifestado favoravelmente às suas teses. 7. Ao final de sua defesa (lis. 170), requer o contribuinte: a) seja o lançamento julgado nulo, bem como, no mérito, improcedente (sic); b) caso a DRJ Porto Alegre se considere incompetente para apreciar o pleito, em decorrência do domicílio fiscal da impugnante, sejam encaminhados os autos à douta DRJ Rio de janeiro, perante a qual reitera, também em tempo hábil, todas as razões e pedidos ora formalizados. Apreciando as razões postas na impugnação, o Colegiado de primeira instância proferiu decisão assim ementada: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cotins Período de apuração: 01/04/1999 a 28/02/2000 Ementa: CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUSPENSO JUDICIALMENTE. LANÇAMENTO — É cabível o lançamento de ofício para prevenir a decadência de crédito tributário em litígio no âmbito judicial. DEPÓSITO JUDICIAL. INTEGRALIDADE — O montante integral do crédito tributário, a que se refere o art. 151, H, do Código Tributário Nacional, é aquele exigido pela Fazenda Pública. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DEPÓSITO JUDICIAL. JUROS DE MORA — Devem ser afastados os juros moratórios relativos ao crédito tributário garantido por depósito judicial em montante integral. CONCOMITÂNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO E PROCESSO JUDICIAL — A opção pela via judicial importa em renúncia ou desistência da esfera administrativa, naquilo em que o processo no âmbito do judiciário abordar, não importando se a ação judicial foi interposta antes ou depois do lançamento. Lançamento Procedente em Parte. Por unanimidadeg, a Turma decidiu julgar procedente em parte o lançamento de oficio, nos termos do relatório e voto que integram o Acórdão, para excluir os juros moratórios, como segue: VOTO pela PROCEDÊNCIA PARCIAL do lançamento de oficio consubstanciado no Auto de Infração de Cotins (fls. 121 e 122), cancelando, nos termos dos itens 57 a 60, a exigência dos juros moratórios referentes aos períodos de apuração julho de 1999 a fevereiro de 2000, bem como suprimindo, a partir de setembro de 1999, a incidência destes mesmos acréscimos sobre os valores de Cofins lançados nos meses de abril a junho daquele ano. Esclareça-se que a exclusão dos juros de mora dos meses de abril a junho foi efetuada somente a partir de setembro de 1999 tendo em vista a efetivação do depósito judicial somente no mês de agosto de 1999. Intimada a conhecer da decisão em 09/06/2003, a empresa insurreta contra seus termos, apresentou, em 04/07/2003, recurso voluntário a este Eg. Conselho de Contribuintes, com as seguintes razões de dissentir: /At/ 3 22 CC-MF •Ministério da Fazenda.kettr.,-; • ( AMARA Fl. Segundo Conselho de Contribuintes erveg, erm er"."' c2.5 Processo ng : 11080.008269/00-45 Recurso ng : 124.948 Acórdão : 203-09.949 visio ........... u a) Elabora síntese dos tópicos abordados na impugnação apresentada e reproduz a ementa da decisão recorrida, limitando sua inconformidade ao tópico relativo à concomitância do processo administrativo e do processo judicial, no qual a decisão recorrida aduz que "a opção pela via judicial importa em renúncia ou desistência da esfera administrativa, naquilo em que o processo no âmbito do judiciário abordar, interposta antes ou depois do lançamento." b) Em extenso arrazoado pugna pela ocorrência de equívocos jurídicos por parte da autoridade monocrática (sic) ao concluir pela renúncia da autuada à esfera administrativa. Reforça a afirmativa insistindo que "as autoridades monocráticas" (sic) recusaram-se a apreciar os fundamentos da impugnação, sob alegação de renúncia prévia e tácita à discussão da matéria na esfera administrativa, ao propor, em 06/05/99, mais de um ano antes da autuação que instaurou este processo, Mandado de Segurança Preventivo; c) Alicerça seus argumentos em minudente análise dos dispositivos legais que embasam a decisão colegiada de primeira instância, quais sejam, Decreto-lei n° 1.737/79, Lei n°6.830/80 e ADN COSIT n°3/96; d) Aduz haver confusão quanto ao Mandado de Segurança Preventivo e as ações expressamente citadas nos dispositivos legais suscitados. Acrescenta que o referido Mandado também não tem o mesmo objeto da impugnação administrativa. e) Registra que o objeto da ação é o pedido do autor e que não há correspondência entre o pedido efetuado na via judicial e o efetuado na via administrativa, portanto, não caracteriza renúncia ao direito de defesa na esfera administrativa, posto que o direito de reclamar ainda não havia nascido quando da impetração do Mandado de Segurança preventivo, sendo ilógico e injurídico aventar de renúncia antes do nascimento do direito subjetivo disponível, não restando, pois, caracterizada a renúncia ao direito de defesa na esfera administrativa. Reproduz jurisprudência do Primeiro Conselho de Contribuintes produzida no período compreendido entre 1992 a 1996 para corroborar sua tese; f) Sustenta a aplicação subsidiária da Lei n° 9.784/99 ao Decreto n° 70.235/72 e que o artigo 51 daquela Lei afirma que a renúncia ou desistência somente se verifica quando houver manifestação escrita do administrado nesse sentido. Reproduz o artigo, reputando tratar-se de interpretação autêntica, porquanto emanada do próprio poder que fez o ato cujo sentido e alcance ela declara, consoante dizer de Carlos Maximiliano, que cita. Ao fim, apresenta o pedido de aniquilamento da validade jurídica da decisão prolatada pela r Turma da DRJ em Porto Alegre — RS em razão do não enfrentamento de quase totalidade dos argumentos postos na impugnação, considerar atendido o disposto no art. 33 do Decreto n° 70.235/72, com redação modificada pelo artigo 32 da Lei n° 10.522, de 19/07/2002, em face da efetivação do depósito judicial do montante integral exigido e de agregação às razões do recurso voluntário das razões apresentadas na impugnação. Requer, no mérito, a exoneração da exigência fiscal remanescente. 4 , ,. ME - V CC - 2 CAMPRA 2° CC-MF Ministério da Fazendana. it. CONFERE COM O efliGINsl„ Fl.• Segundo Conselho de Contribuintes ARASILIA_2.9 I Ca. Processo e : 11080.008269/00-45 Lfri Vr,10 Recurso n9 : 124.948 Acórdão n9 203-09.949 A autoridade preparadora informa a não efetivação do arrolamento de bens para fins de garantia da instância recursal, nos termos do art. 33 do Decreto n° 70.235/72, conforme fl. 286, encaminhando os autos a este Conselho de Contribuintes, informando ser questão preliminar do recurso voluntário. É o relatt5 ri° .e/. 5 22 CC-MF ,joièait. Ministério da Fazenda M F . r 2 z Fl. k' Segundo Conselho de Contribuintes ' i?A rt Processo n2 : 11080.008269/00-45 SP .A •51: g; Recurso n' 124.948 Acórdão n9 : 203-09.949 I ''' Ve:;1[1 VOTO DA CONSELHEIRA RELATORA MARIA CRISTINA ROZA DA COSTA O recurso voluntário atende aos requisitos legais exigidos para sua admissibilidade e conhecimento. Preliminarmente, deve ser enfrentada a matéria suscitada pela autoridade preparadora acerca do descumprimento, pela recorrente, do disposto no art. 33 do Decreto n° 70.235/72 sob alegação da efetivação do depósito judicial do crédito tributário discutido. Entendo assistir razão à recorrente de vez que o depósito judicial das importâncias discutidas, conforme atesta o auditor fiscal no Relatório de Ação Fiscal de til 19, supre, à saciedade, a garantia da instância exigida no citado dispositivo normativo. Portanto, considero atendida a exigência legal. A matéria suscitada no recurso voluntário é a não apreciação pela autoridade julgadora a quo dos argumentos postos na impugnação sob alegação de renúncia à esfera administrativa em razão da impetração de mandado de segurança preventivo com mesmo objeto. Alega a recorrente a inexistência de mesmo objeto entre o processo judicial e o processo administrativo exigido nas normas legais citadas pela decisão recorrida para caracterizar renúncia à esfera administrativa. Finca-se no entendimento doutrinário de que "o objeto da ação é o pedido do autor" (fl.275), bem como na impossibilidade de a propositura de ação judicial antes da lavratura do auto de infração caracterizar renúncia ao direito de defesa na esfera administrativa. Quanto a este tipo de argumento, vale citar o Parecer PGFN n° 1.159, de 1999, da lavra do ilustre Procurador representante da PGFN junto aos Conselhos de Contribuintes, Dr. Rodrigo Pereira de Mello, aprovado pelo Procurador Geral da Fazenda Nacional e submetido à apreciação do Sr. Ministro de Estado da Fazenda e cujos itens 29 a 34 assim esclarecem 29. Antes de prosseguir, cumpre esclarecer que o Conselho de Contribuintes, ao contrário do aventado na consulta, não tem entendimento diverso àquele que levou ao disposto no ADN n. 3/96. Conforme verifica-se, dentre inúmeros outros, dos acórdãos n. 02-02.098, de 13.12.98, 01-02.127, de 17.3.97, e 03-03.029, de 12.4.99, todos da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), e 101-92.102, de 2.6.98, 101-92.190, de 15.7.98, 103-18.091,de 14.11.96, e 108.03.984, estes do Primeiro Conselho de Contribuintes, há firme entendimento no sentido da renúncia à discussão na esfera administrativa quando há anterior, concomitante ou superveniente argüição da mesma matéria junto ao Poder Judiciário. O que ocorreu algumas vezes, e excepcionalmente ainda ocorre, é que há conselheiros — e, quiçá, certas Câmaras em certas composições — que assim não entendem, especialmente quando a ação judicial é anterior ao lançamento: alegam, aqui, que ninguém pode renunciar aquilo que ainda não existe. Nestes casos — isolados e cada vez mais excepcionais, repita-se — a PGFN, forte nos precedentes da CSRF acima referidos, vem sistematicamente levando a questão àquela superior instância, postulando e obtendo sua reforma neste particular. 30. Voltando ao tema do procedimento a adotar nos casos enunciados no item 28, preliminarmente anotamos que não nos parece existir qualquer distinção entre a ocorrência destas situações antes ou após o trânsito em julgado da decisão judicial menos favorável ao contribuinte, pois sendo a decisão administrativa imediatamente executável e mandatária à administração (art. 42, inciso II, do Decreto n. 70.235/72) — 9 6 M F . 29. cc. . • 22CC-MF Ministério da Fazenda CONFERI: C,C. M O ORIG:Ntd. Fl. Segundo Conselho de Contribuintes • BRÁSILIA .95 . 1 0,3....1 os',:e7.3 • Processo n9 : 11080.008269/00-45 38.-/ VIP,TO Recurso n't : 124.948 Acórdão fl2 : 203-09.949 enquanto a decisão judicial será apenas declarató ria dos interesses da Fazenda Nacional -, a situação de impasse se instalará qualquer que seja a posição processual do trâmite judicial. 31. No mérito, verifica-se que muitas destas situações são evitadas quando os agentes da administração tributária, conforme é da sua incumbência, diligenciam nos atos preparatórios do lançamento para verificar a existência de ação judicial proposta pelo contribuinte naquela matéria, ou ainda, preocupam-se em rapidamente informar aos órgãos julgadores (de primeira ou de segunda instância) acerca do mesmo fato quando identificado no curso de tramitação do processo administrativo. O mesmo se diga com a boa-fé processual que deve presidir as atitudes do contribuinte, pois que ele — mais que qualquer agente da administração — estaria em condições de informar no processo administrativo sobre a existência de ação judicial e igualmente informar no processo judicial acerca de eventual decisão na instância administrativa: no primeiro caso, o órgão administrativo deixaria de apreciar o litígio na matéria idêntica àquela deduzida em juízo; no segundo caso, provavelmente o Poder Judiciário deixaria de enfrentar os temas já resolvidos pró-contribuinte na instância administrativa, até mesmo por superveniente carência de interesse da União; em qualquer hipótese, estaria evitado o conflito entre as jurisdições. 31. Naquelas ocorrências onde estas cautelas não são possíveis ou não atingem os efeitos almejados, temos que analisar o tema sobre duas óticas diversas: o primeiro, da superioridade do pronunciamento do Poder Judiciário: o segundo, da revisibilidade da decisão administrativa e dos procedimentos à realização deste intento. 33. Não há qualquer dúvida acerca da superioridade do pronunciamento do Poder Judiciário em relação àquele que possa advir de órgãos administrativos. Fosse insuficiente perceber a óbvia validade dessa assertiva em nosso modelo constitucional, assentada na unicidade jurisdicional, basta verificar que as decisões administrativas são sempre submissíveis ao crivo de legalidade do judicium , não sendo o reverso verdadeiro (melhor dizendo, o reverso não é sequer possível!!!). É por esse motivo que havendo tramitação de feito judiciário concomitante à de processo administrativo fiscal, considera-se renunciado pelo contribuinte o direito a prosseguir na contenda administrativa. É também por este motivo que a administração não pode deixar de dar cumprimento a decisão judiciária mais favorável que outra proferida no âmbito administrativo. 34. Ora, caracterizada a prevalência da decisão judicial sobre a administrativa em matéria de legalidade, tem-se de verificar as possibilidades de revisão da decisão definitiva proferida pelo Conselho de Contribuintes quando, nesta específica hipótese, for menos favorável à Fazenda Nacional. A possibilidade da revisão existe, conforme comentado nos itens 3/10 supra, e sendo definitiva a decisão do Conselho de Contribuintes, nos termos do art. 42 do Decreto n. 70.235/72 — pois se não for devem ser utilizados os competentes instrumentos recursais (recurso especial e embargos de declaração, este inclusive pelas autoridades julgadora de primeira instância e executora do acórdão) — resta apenas a cassação da decisão pelo Sr. Ministro da Fazenda, que pode ser total ou parcial, mas sempre vinculada apenas à parte confrontadora com o Poder Judiciário. Neste quadro, o exercício excepcional desta prerrogativa estaria assentado nas hipóteses de inequívoca ilegalidade (quando houver o confronto de posições tout court ) ou abuso de poder (quando deliberadamente ignorada a submissão do tema ao crivo do Poder Judiciário), conforme o caso. Ou seja, por não caber decidir de modo diverso ao proferido pelo Poder Judiciário, não pode o julgador administrativo conhecer da impugnação ou do recurso cujo P / 7 MF • 2°- "AMAPÁ.." CC-MF • Ministério da Fazenda ..... — ;: :345.ttl, ;ze t r C,Of r,.. • -.., Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 1R1451 371Q. Processo e : 11080.008269/00-45 . . .„,V er,141 1 Recurso nQ : 124.948 Acórdão n2 : 203-09.949 mérito verse exclusivamente sobre matérias sub judice, sem que, no entanto, o fato de não conhecer da impugnação, importe em não-reconhecimento da decisão judicial. Em que pese toda a verve da recorrente quanto à impossibilidade de renúncia ao que ainda não existe no mundo jurídico, falece de sustentação tal argumento. Segundo discorre Eupidio Donizetti Nunes, acerca do Direito Processual Civil', o fato e os finidamentos jurídicos do pedido, constante do inciso III do artigo 282 do Código de Processo Civil — CPC, ou seja, a causa petenti, é o nexo que existe entre ela e o efeito jurídico afirmado (o pedido), ou, dizendo de outra forma, afirma o autor, é "a razão por que ao fato narrado se deve atribuir esse efeito." Aduz, também, que não é indispensável a especificação da norma jurídica. Que a causa de pedir subdivide-se em causa remota, que relaciona fato e causa próxima, relacionada com as conseqüências jurídicas desse fato. Complementa, afirmando que o pedido – inciso IV do artigo 282 do CPC, é a conclusão da exposição dos fatos e dos fundamentos jurídicos; estes são premissas do silogismo que tem no pedido a sua conclusão lógica. Alega que o objeto do pedido desdobra-se em objeto imediato, que é a providência jurisdicional solicitada, e objeto mediato, que constitui o bem jurídico pretendido. Verifica-se que o teor dos fundamentos jurídicos expostos na impugnação, fls. 132 a 170 que a recorrente acopla ao recurso voluntário são, fundamentalmente, os mesmos da ação em mandado de segurança preventivo, anexado aos autos às fls. 14 a 57. Ora, somente a matéria, o objeto do pedido é possível de ser o mesmo. O pedido em si, aquilo que se pretende seja veiculado pela decisão tem, nas duas jurisdições, o mesmo objeto mediato que é o bem jurídico pretendido: a inexistência de relação jurídica entre a recorrente e a União, materialmente traduzida pela não exigência do pagamento da contribuição. O objeto imediato do pedido que é a ordem judicial impeditiva da auto executoriedade dos atos administrativos não corresponderá jamais ao objeto imediato do pedido manifestado na esfera administrativa que é a extinção do próprio ato administrativo que detém o poder de auto executoriedade, em face da presunção de legalidade que goza. Portanto, entendo vazios os argumentos apresentados no recurso voluntário quanto à ausência de correspondência entre os pedidos apresentados na via administrativa e judicial. Toma-se cristalino o esforço sofista da argumentação construída com sutilezas jurídicas irrefutáveis, mas nem por isso menos impertinentes. Entretanto, esclarece bem o que a jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes vêm pacificando quanto a essa questão, o trecho acima reproduzido da análise empreendida pelo Procurador da Fazenda nacional quando afirma que "há firme entendimento no sentido da renúncia à discussão na esfera administrativa quando há anterior, concomitante ou superveniente argüição da mesma matéria junto ao Poder Judiciário. O que ocorreu algumas vezes, e excepcionalmente ainda ocorre, é que há conselheiros – e, quiçá, certas Câmaras em certas composições – que assim não entendem, especialmente quando a ação judicial é anterior ao lançamento: alegam, aqui, que ninguém pode renunciar àquilo que ainda não existe." NUNES. Eupidio DONIZETTI Curso Didático de Direito Processual Civil. S'ed. Belo Horizonte: Dei Rey. 2004. p.202 8 , .• inistério MF • 22 r : C - 21 ['MARA 22 CC-MF - M da Fazenda (n. o L &Ws 1. Fl. ttf-:err-“, Segundo Conselho de Coniribuintes BRASI; CONFElle o £22../ .. Q3. .. 0,5........•;;',,fa ;•••, • Processo n 11080.008269/00-45 Lifr VISTO Recurso n' : 124.948 Acórdão o" : 203-09.949 Também merece repetição, com a finalidade de dar clareza solar ao entendimento aqui esposado, o subitem 31 acima transcrito: O mesmo se diga com a boa-fé processual que deve presidir as atitudes do contribuinte, pois que ele — mais que qualquer agente da administração — estaria em condições de informar no processo administrativo sobre a existência de ação judicial e igualmente informar no processo judicial acerca de eventual decisão na instância administrativa: no primeiro caso, o órgão administrativo deixaria de apreciar o litígio na matéria idêntica àquela deduzida em juízo; no segundo caso, provavelmente o Poder Judiciário deixaria de enfrentar os temas já resolvidos pró-contribuinte na instância administrativa, até mesmo por superveniente carência de interesse da União; em qualquer hipótese, estaria evitado o conflito entre as jurisdições. Também assim é o fato de que a autoridade administrativa não tem o poder discricionário de aplicar ou não o artigo 142 do CTN dado ser este um ato vinculado, com reflexos na responsabilidade funcional em caso de omissão. Praticado o ato vinculado do lançamento, deve ser suspensa a sua auto executoriedade, em razão da já repisada superioridade da manifestação do Poder Judiciário em relação àquela advinda da Administração e do qual já havia se valido a recorrente. Destarte, o mandado de segurança preventivo visou prevenir que a relação jurídico-tributária que a Administração entende existir entre a União e a recorrente produzisse os efeitos dela decorrentes, passíveis de serem exigidos em razão da força legal inserta no ato administrativo. Esse é o mesmo objeto dos recursos opostos no processo administrativo, prevenir a exigência do crédito tributário, suspendendo sua exigibilidade. Por conseguinte, forçosa é a conclusão de que a opção do contribuinte pela via judicial, antes, durante ou após a prática do ato administrativo fonnalizador da exigência tributária conduz à prévia, concomitante ou posterior abdicação do direito de defesa na esfera administrativa, mesmo porque, havendo posicionamento judicial liminar em sentido contrário ou depósito judicial tempestivo e integral do crédito tributário em discussão, a Administração, impositivamente, queda-se inerme quanto à cobrança do crédito tributário constituído de oficio até que se manifeste definitivamente o Judiciário, sem qualquer dano ao universo jurídico da recorrente. Quanto à alegação de que a renúncia a direitos disponíveis expressa no artigo 51 da Lei n° 9.784/99, poderá ocorrer mediante manifestação escrita do interessado, entendo ser esta somente uma das possibilidades de renúncia. O referido artigo visou tão somente explicitar a garantia do direito de renúncia do administrado pelo exercício da facultas agendi. A norma do artigo 51 é uma faculdade atribuída ao administrado que poderá ou não exerce-la. No entanto, essa mesma norma não restringe as possibilidades de renúncia à apreciação da matéria no âmbito administrativo somente à forma escrita. Tem-se que o Código de Processo Civil enumera outras possibilidades de manifestação da parte e uma delas é a prática de atos antagónicos à pretensão posta nos autos. Dessarte, à luz da Teoria Geral do Processo e da unicidade da Jurisdição vigorante no Sistema Jurídico Brasileiro, a adoção de procedimento inequívoco por parte do administrado que por sua natureza conduza à impossibilidade jurídica de o contencioso administrativo prosperar, tal como se dá quando este exerce a faculdade constitucionalmente garantida de e/ 9 ' CC-MF Ministério da Fazenda 12 .14*-:: 41, Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ri•P r. •_00 .1 l • 0.» 1. Processo rat : 11080.008269/00-45 ..`5--d 1 '0,3 / qs. Recurso flQ : 124.948 I ........ ..... Acórdão fl2 : 203-09.949 f recorrer ao Poder Judiciário contra ato administrativo legal praticado por autoridade administrativa competente, estanca a apreciação na via administrativa dos recursos administrativos. Através do ato administrativo de lançamento praticado, a Administração já terá posicionado sua pretensão junto ao universo patrimonial do contribuinte. Descabe a esta mesma Administração apreciar e revisar tal ato quando o mesmo, por livre opção da parte contrária, estiver sob o manto da apreciação judicial. Não há falar em inobservância do disposto no inciso LV do art. 5° da Constituição Federal no que pertine ao processo administrativo. Consoante Neder e López2, é usual o contribuinte exigir das autoridades julgadoras administrativas o conhecimento de questões submetidas antes à apreciação do Poder Judiciário, sob alegação de que somente nos casos de impetração de mandado de segurança, ação de repetição de indébito ou de ação anulatória de ato declaratório da dívida é que aplica-se o parágrafo único do artigo 38 da Lei n° 6.830/80, o qual determina que o contribuinte renuncie ao recurso administrativo ao propor tais ações, não alcançando a ação declaratória. Apesar de a Lei n° 6.830/80 ser, basicamente, a lei que trata dos procedimentos relativos às execuções fiscais, a ressalva posta no supracitado parágrafo único ao ater-se expressamente aos recursos administrativos reporta-se àqueles cabíveis ao processo administrativo fiscal, uma vez que inscrita a dívida ativa, sua discussão restringe-se ao processo judicial. Esse entendimento tem respaldo nas lições proferidas por Dinamarco, Cintra e Grinover3, quando asseveram o caráter substitutivo exercido pelo Estado-Juiz na pacificação de conflitos. Aduzem que: Exercendo a jurisdição, o Estado substitui, com uma atividade sua, as atividades daqueles que estão envolvidos no conflito trazido à apreciação. Não cumpre a nenhuma das partes interessadas dizer definitivamente se a razão está com ela própria ou com a outra; nem pode, senão excepcionalmente, quem tem uma pretensão invadir a esfera jurídica alheia para satisfazer-se. A única atividade admitida pela lei quando surge o conflito é, como vimos, a do Estado que substitui a das partes. Aduzem, ainda, que quando a Administração Pública pratica ato que lhe compete, é o próprio Estado que realiza uma atividade relativa a uma relação jurídica de que é parte, faltando portanto o caráter substitutivo Não compete ao julgador administrativo negar vigência e eficácia a lei ou ato administrativo regularmente editado. Tal função é privativa do poder judiciário, a exemplo dos tantos julgados referenciados pela recorrente. Assim ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro4: O controle judicial constitui, juntamente como principio da legalidade, um dos fundamentos em que repousa o Estado de Direito. De nada adiantaria sujeitar-se a Administração Pública à lei se seus atos não pudessem ser controlados por um 2 NEDER. Marcus Vinicius. LOPEZ. Maria Teresa Martinez. Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado. 2' ed. São Paulo: Dialética. 2004. p. 207. 3 CINTRA. Antonio Carlos de Araújo. GRINO VER. Ada Pellegrini. DINAMARCO. Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros. 01-2002. p. 132 a 137. 4 DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15* ed. São Paulo: Atlas. 2003. p. 616 e 617. 10 . . , . MF - 29 r.0 • 31 (: AMARA..0.,2,... Ministério da Fazenda 22 CC-MF• a '22»:.24' Segundo Conselho de Contribuintes C.ONF/ lik: Cr M f) er;GINt , .; .:TIPP:i BRASILiP...29.1 Q.,3 [..c45. Processo n2 : 11080.008269/00-45 Ci visto 4r Recurso n2 124.948 Acórdão n' : 203-09.949 órgão dotado de garantias de imparcialidade que permitam apreciar e invalidar os atos ilícitos por ela praticados. O direito brasileiro adotou o sistema de jurisdição una, pelo qual o Poder Judiciário tem o monopólio da função jurisdicional, ou seja, do poder de apreciar, com força de coisa julgada, a lesão ou ameaça de lesão a direitos individuais e coletivos. Afastou, portanto, o sistema da dualidade de jurisdição em que, paralelamente ao Poder Judiciário, existem os órgãos do Contencioso Administrativo que exercem, como aquele, função jurisdicional sobre lides de que a Administração Pública seja parte interessada. (grifo do original). No meu entender, não compete ao julgador administrativo apreciar legalidade ou constitucionalidade de norma regularmente editada. Compete-lhe, no presente caso, exercer um mínimo juízo de valor para verificar a conformidade do fato gerador à sua tipicidade à luz das normas vigentes e eficazes, não excluídas do ordenamento jurídico, salvo se se tratar de entendimento pacificado no âmbito do Judiciário, observando, dentro outros, o princípio da economia processual. Ao decidirem com base em precedentes judiciais, os julgadores administrativos estão se louvando em fonte de direito ao alcance de qualquer autoridade instada a interpretar e aplicar a lei a casos concretos. Não estão estendendo decisão judicial, mas outorgando um provimento especifico, inspirado naquela. Estando toda a argumentação posta no recurso voluntário no sentido de combater a não apreciação pela autoridade a quo dos fundamentos da impugnação, os quais por sua vez, se constituem nos fundamentos da ação judicial, com já exposto, e, girando tais argumentos em torno da existência de ilegalidades e inconstitucionalidades nas normas de regência da contribuição ora exigida, ainda carente de jurisprudência judicial remansosa, cumpre ao julgador administrativo abster-se de se manifestar sobre matéria adstrita à esfera de competência do Judiciário. Por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso e considerar definitiva a exigência tributária na esfera administrativa, devendo atentar a autoridade executora do presente acórdão, quanto à observância da ocorrência de qualquer dos eventos condutores à suspensão da exigibilidade do crédito tributário estabelecidos no artigo 151 do CTN. Sala das Sessões, em 27 de janeiro de 2005. ilf aje,c_ ARIA CRISTINA RO&Dif OSTA , 11

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Numero do processo: 11080.009669/2004-72
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 07 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Dec 07 00:00:00 UTC 2006
Ementa: APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEI NÃO REGULAMENTADA. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. INEXISTÊNCIA. Não há que se falar em aplicação retroativa da Lei Complementar nº 104/2001porque nela não se fundamentou a autuação, nem, tampouco em erro na identificação do sujeito passivo, quando o lançamento se volta contra o contribuinte que realmente auferiu o ganho de capital. DECADÊNCIA. No caso de simulação, o prazo decadencial deixa de ser regido pelo art. 150, § 4º, para se submeter ao regramento do art. 173, I, do CTN. SIMULAÇÃO. CARACTERÍSTICAS. RECONHECIMENTO. Evidenciado, por indícios e por expressa declaração do contribuinte, o desacordo entre a vontade real e a vontade declarada nos atos exteriorizados, o reconhecimento de simulação se impõe.
Numero da decisão: 103-22.822
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do auto de infração suscitada pela contribuinte; REJEITAR as preliminares de erro na identificação do sujeito passivo e de decadência do direito de constituir o crédito tributário e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto, que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Paulo Jacinto do Nascimento
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Recorrida : 1° TURMA/DRJ-PORTO ALEGRE/RS Sessão de : 07 de dezembro de 2006. Acórdão n° :103-22.822 APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEI NÃO REGULAMENTADA. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. INEXISTÊNCIA. Não há que se falar em aplicação retroativa da Lei Complementar n° 104/2001 porque nela não se fundamentou a autuação, nem, tampouco em erro na identificação do sujeito passivo, quando o lançamento se volta contra o contribuinte que realmente auferiu o ganho de capital. DECADÊNCIA. No caso de simulação, o prazo decadencial deixa de ser regido pelo art. 150, § 4°, para se submeter ao regramento do art. 173, I, do CTN. SIMULAÇÃO. CARACTERÍSTICAS. RECONHECIMENTO. Evidenciado, por indícios e por expressa declaração do contribuinte, o desacordo entre a vontade real e a vontade declarada nos atos exteriorizados, o reconhecimento de simulação se impõe. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por EWEM ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA., ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do auto de infração suscitada pela contribuinte; REJEITAR as preliminares de erro na identificação do sujeito passivo e de decadência do direito de constituir o crédito tributário e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto, que passam a integrar o presente julgado. esOte,"C* OD- EU:E" "RESIDENT fie PAULO JA NT* DO NASCIMENTO RELATOR Jms — 25104/07 sts . 4 E. ":5-r. MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ?» TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 11080.009669/2004-72 Acórdão n° : 103-22.822 FORMALIZADO EM: 27 ABR 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: ALOYSIO JOSÉ PERCINIO DA SILVA, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, FLÁVIO FRANCO CORREA, ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, ANTONIO CARLOS GUI ONI FILHO e LEONARDO DE ANDRADE COUTO. ints —25/04/07 2 - e MINISTÉRIO DA FAZENDA .0- "PP" •a: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 11080.009669/2004-72 Acórdão n° : 103-22.822 Recurso n° :149.582 Recorrente : EWEM ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA. RELATÓRIO Aos 07/06/2005, por via postal, se deu ciência à contribuinte do auto de infração que constituiu os créditos tributários de IRPJ e CSLL, relativos ao ano- calendário de 1999, pela falta de contabilização do ganho de capital apurado na alienação de investimento permanente. O auto de infração está acompanhado do Relatório de Atividade Fiscal que, encimado pelo subtítulo "Omissão de Ganho de Capital na Alienação de Participação Societária através de Operações Simuladas de Compra e Venda de Ações em Tesouraria com Subseqüente Permuta" , ao longo de suas 55 páginas, aborda diversos tópicos, dos quais destaco: Das empresas e pessoas envolvidas - ELEVADORES SÜR, empresa objeto da compra e venda, atuava no ramo de elevadores, escadas e esteiras rolantes, detendo 22,55% e 12,77% do mercado nacional de elevadores e escadas rolantes, respectivamente, com um faturamento anual de R$ 50.000.000,00, 15 filiais em 14 estados, 1.323 funcionários, com sede em São Paulo e fábrica em Guaira/RS. - ASTEL MANUTENÇÃO E ASSISTÊNCIA TÉCNICA DE ELEVADORES LTDA, também objeto da compra e venda, detinha 9,51% do mercado nacional, faturando R$ 5.000.000,00 anualmente. - THYSSEN INDUSTRIES S/A, compradora, com sede na Espanha, integra o grupo alemão THYSSEN KRUPP, dedicado ao trans orte automatizado e que fatura 9,5 bilhões de euros/ano. /nu —25/04/07 3 \‘,0 eik • t /"..n MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :11080.009669/2004-72 Acórdão n° :103-22.822 - THYSSEN KRUPP INDUSTRIES PARTICIPAÇÕES LTDA, sediada em São Paulo/SP, figura como permutante na operação e em 31/12/1999 foi incorporada por Elevadores San - ADROALDO CARLOS AUMONDE, principal acionista das empresas Elevadores Sür e ASTEL, exercendo o controle das mesmas através das seguintes empresas: EPART ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA, BW ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA, EWEM ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA e EWEM LTD, sediada no exterior, é um dos alienantes. - ALCEU PAES DE ALBUQUERQUE, executivo da Elevadores &Ir, hoje seu Diretor Superintendente, é também um dos alienantes, como o são todos os demais acionistas. - 5246 PARTICIPAÇÕES S/A, empresa de fachada, figura como vendedora. - 5256 PARTICIPAÇÕES S/A, outra empresa de fachada, não figura no contrato. A negociação envolveu um total de 3.356.797 ações da Elevadores Súr e de 1.273.195 quotas da ASTEL, representativas de 98,66% e 99,99% do Capital das duas empresas, respectivamente. Da ação fiscal Intimada, a contribuinte apresentou os atos constitutivos e alterações posteriores, as procurações dos representantes das pessoas jurídicas integrantes do seu quadro societário, os Livros Diário, Razão e LALUR relativos ao período de janeiro/1999 a dezembro/2003. fins -25/04/07 4 Z'r ; - MINISTÉRIO DA FAZENDA 11", PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 11080.009669/2004-72 Acórdão n° : 103-22.822 Intimada a esclarecer porque avaliara seu investimento na Elevadores SOr pelo método de equivalência patrimonial e não pelo método do custo de aquisição, respondeu que não sabia as razões pelas quais assim procedera, parecendo ter ocorrido um erro, já sob exame dos seus assessores tributários, para que procedessem às devidas correções e retificações, se fosse o caso. Vários documentos foram obtidos junto às empresas 5246 PARTICIPAÇÕES, 5256 PARTICIPAÇÕES e THYSSEN KRUPP, destacando-se o desinteresse desta última em colaborar com a fiscalização com vistas a protelá-la ao máximo, face a proximidade do prazo decadencial para a constituição do crédito. O Ministério Público Federal encaminhou à Receita Federal diversos documentos que compõem os autos de inquérito policial conduzido pela Policia Federal, originado por uma representação apresentada pela CIACORP INTERNATIONAL CORPORATION, noticiando a prática, em tese, de sonegação fiscal e evasão de divisas por parte de ADROALDO AUMONDE e outros, em razão da venda da Elevadores Sür e da ASTEL. Resumo dos Negócios Jurídicos Implementados pelas Partes Envolvidas na Operação de Compra e Venda. - Em 22/09/1998, Elevadores SOr, que era uma sociedade de capital aberto, se transformou em companhia de capital fechado. - Em 04/08/1999, os Alienantes se tornaram acionistas da 5246 Participações, subscrevendo um aumento de capital de R$ 700,00 e a formação de reserva de capital de R$ 1.400,00, mediante a emissão de 7.000.000 de ações. Com isso, o capital social passou a ser dividido em 17.000.000 de ações. Na subscrição do aumento de capital foi mantida, aproximadamente, a mesma participação que os acionistas detinham na Elevadores San fins —25/04/07 5 Ia • , • ; rç . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1 TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 11080.009669/2004-72 Acórdão n° :103-22.822 - No dia 05/08/1999, Eduardo Duarte e Márcia Lúcia Coelho dos Santos alienaram para a 5246 Participações, pelo valor de R$ 1.400,00, as 10.000.000 de ações que nela detinham, passando esta a deter 10.000.000 de ações em tesouraria. - No dia 15/08/1999, os alienantes subscrevem um aumento de capital na 5246 Participações no valor de R$ 36.653.340,00, integralizando-o com a conferência das ações que detinham na Elevadores Súr. - No dia 27/08/1999, a Thyssen Industries e a Thyssen Eletec Ltda. constituem a Thyssen Krupp Participações, com um capital subscrito de R$ 100,00, a ser integralizado no prazo de um ano. - No dia 05/09/1999, Eduardo Duarte e Simone Bürck Silva, detentores de 100% das ações da 5256 Participações, transferem suas ações para Adroaldo Aumonde e renunciam aos cargos de Diretores no dia 08/09/1999. - No dia 08/09/1999, os alienantes pessoas físicas e a Ewen Ltd transferem as ações que haviam subscrito e integralizado na 5246 Participações para a 5256 Participações a título de integralização de aumento de capital por eles subscrito no montante de R$ 25.032.000,09. - No mesmo dia 08/09/1999, a 5246 Participações vende à Thyssen Industries, pelo preço de R$ 202.337.000,00, equivalentes a US$ 107.000.000,00, as 10.000.000 de ações de sua emissão que estavam em tesouraria, preço este pago no ato do contrato. - Ato Continuo, a Thyssen Industries subscreve um amento de capital na Thyssen Krupp Participações no valor de R$ 226.919.901,00, integralizado da seguinte forma: a) R$ 202.337.000,00 mediante a conferência das 10.000.000 de ações de emissão da 5246 Participações; b) pagamento e dinheiro no valor de R$ ims —25/04107 6 k MINISTÉRIO DA FAZENDA '.4nr.rit. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4z1Ark"-rt> TERCEIRA CÂMARA Processo n° :11080.009669/2004-72 Acórdão n° :103-22.822 3.782.000,00; e c) o saldo remanescente em dinheiro ou bens no prazo de 24 meses. - No mesmo dia 08/09/1999, a Thyssen Krupp Participações celebra permuta com a 5246 Participações, trocando a titularidade das 10.000.000 de ações de emissão da própria 5246 Participações pela titularidade das ações de emissão da Elevadores Sor e da Astel Assistência Técnica, voltando as 10.000.000 de ações da 5246 Participações a serem ações em tesouraria e passando a Thyssen Krupp Participações a deter o controle societário da Elevadores SOr e da Astel Assistência Técnica. - No dia seguinte, 09/09/1999, a 5246 Participações remete para o exterior R$ 172.101.510,00, para investimento direto na subsidiária Granite Holdings Corporation, com sede em Nassau, Bahamas. - No dia 30/12/1999, a Thyssen Krupp Participações é incorporada pela Thyssen Sor Elevadores. Da utilização de interpostas pessoas jurídicas domiciliadas no exterior Inobstante o Sr. Adroaldo Aumonde afirme jamais ter sido administrador, procurador, representante legal, sócio ou acionista de qualquer empresa sediada no exterior, o seu advogado, Luiz Henrique Pilla Dias, depondo no Inquérito Policial n° 056/04-SR/DEPFIRS, informou que ele era acionista da empresa MILLERI SOCIEDAD ANÔNIMA, sediada no Uruguai e através desta teria participado de um empreendimento em Punta Del Este; enquanto o seu principal assessor jurídico e contábil, Antonio Carlos de Castro Palácios, é o procurador dessa empresa. Ademais, em certidão emitida pela Euro-American International Services (Bahamas) Limited, Adroaldo Aumonde figura como um dos diretores da Granite Holding Corporation utilizada para a remessa para exterior da quantia de R$ -25/04/07 7 4°,. 1..44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :11080.009669/2004-72 Acórdão n° : 103-22.822 172.101.510,00, feita pela empresa 5246 Participações a título de investimento direto nesta empresa, quantia que corresponde, aproximadamente, à participação de Adroaldo Aumonde no valor da venda das empresas Elevador Sor e Astel Assistência Técnica, através da sua pessoa física e das pessoas jurídicas EWEM LTD, EWEM PARTICIPAÇÕES, BW PARTICIPAÇÕES e EPART PARTICIPAÇÕES. Embora a EWEM LTD seja a maior acionista da ELEVADORES SOR, detendo mais de 60% do seu capital social, a maior parte desta participação é representada por ações preferenciais sem direito a voto, enquanto Adroaldo Aumonde detem mais de 70% das ações com direito a voto, causando estranheza que o detentor de mais de 60% do capital não tenha qualquer poder de deliberação nas decisões, confiando todo seu investimento a uma terceira pessoa. Parte das ações da ELEVADORES SOR adquiridas pela EWEM LTD da MILLERI SOCIEDAD ANONIMA, embora constem do Livro de Registro de Ações Nominativas, não constam no Livro de Transferência de Ações. Uma outra parte das ações foi adquirida da empresa EVERTS EN VAN DER WEIJDEN EXPLOITATIE MAATSCHAPPIJ EWEM B . V. (EWERTS EWEM), com sede na Holanda, sendo o Sr. Antonio Carlos Palácios, que também é procurador da ELEVADORES SÚR e da EWEM LTD, o seu representante no Brasil. A ACAPAR PARTICIPAÇÕES detém 56% do capital da EWEN PARTICIPAÇÕES, e esta, por sua vez, detem 50% do capital da ACAPAR, em confessada participação recíproca, que somente confirma que é ADROALDO AUMONDE quem efetivamente controla essas empresas. • A utilização da 5246 PARTICIPAÇÕES que, no momento da venda, detinha a quase totalidade das ações da ELEVADORES SÚR e cujo capital votante pertencia majoritariamente à EWEM LTD, fez com que esta, que não tinha qualquer poder de deliberação, assumisse a condição de acionist ipotente, antes ocupado Mu -25/04/07 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :11080.009669/2004-72 Acórdão n° :103-22.822 por Adroaldo Aumonde, com pleno poder de deliberação inclusive sobre o destino dos recursos auferidos por ele e suas pessoas jurídicas na venda, que foram remetidos para investimento na GRANITE HOLDING CORPORATION que, com vistas a aumentar a blindagem patrimonial, concedeu empréstimos de longo prazo, da ordem de US$ 9.000.000,00, com vencimentos em 2030 e 2032, à empresa INCHEON• HOLDINGS LIMITED. Uma outra empresa de fachada, a GALLION INDUSTRIAL HOLDING LIMITED, sediada nas Bahamas, à qual ADROALDO teria vendido suas ações na 5246 PARTICIPAÇÕES, é utilizada para a internação de parte dos recursos mantidos no exterior. Do Vício de Vontade O principal elemento denunciador da simulação é a divergência entre a vontade das partes e as declarações externadas nos diversos atos societários e demais negócios jurídicos implementados para a consecução do suposto planejamento tributário. A seqüência e a cronologia dos atos celebrados denunciam que a real intenção era a de realizar uma operação de compra e venda do controle societário das empresas ELEVADORES SÚR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA e não a de adquirir 50% das ações de emissão da empresa de fachada 5246 PARTICIPAÇÕES. As notas explicativas das Demonstrações Financeiras da ELEVADORES SÚR, admitem a simulação quando, ao explicar a origem do ágio pago no investimento, omitem a 5246 PARTICIPAÇÕES cuja aquisição, formalmente, é que deu origem ao ágio. No introito do laudo de avaliação destinado a ser usado como base para identificação do fundamento econômico do ágio pago no investimento, a manobra das partes, por ato falho da empresa que o elaborou, restou ex o ta: Mu -25/04/07 9 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 11080.009669/2004-72 Acórdão n° :103-22.822 Thyssen Eletec International adquiriu recentemente, através de sua Holding denominada Thyssen Krupp Participações S.A., o controle acionário da Thyssen Sür S.A. (antiga Elevadores Súr S/A — Indústria e Comércio), apurando ágio na aquisição do investimento". Da utilização de empresas de fachada • Visando o aproveitamento da isenção de que cogita o art. 442 do RIR199, os alienantes transferiram suas participações societárias em ELEVADORES SOR e ASTEL par a 5246 PARTICIPAÇÕES, conferindo-as através de integralização de capital, para, ato contínuo, transferirem o controle das duas empresas para o GRUPO THYSSEN KRUPP, através de uma venda fictícia de ações em tesouraria, com subseqüente e imediato recebimento de volta dessas mesmas ações em tesouraria, através de uma enganosa permuta, tudo para criar ficticiamente lucro na venda de ações em tesouraria. De igual modo, a transferência das ações de emissão da 5246 PARTICIPAÇÕES para a 5256 PARTICIPAÇÕES, também através de integralização de capital, teve como finalidade possibilitar uma distribuição de lucros isentos. • Da negociação com as próprias ações No dia 05/08/99, a 5246 PARTICIPAÇÕES compra suas próprias ações (10.000.000). No dia 08/09/99, pouco mais de um mês depois, a 5246 PARTICIPAÇÕES vende essas ações em tesouraria para o GRUPO THYSSEN KRUPP e, no mesmo dia, recebe essas ações de volta, dando em troca as ações que detinha nas empresas ELEVADORES SOR e ASTEL. Fica, assim, claro que a 5246 PARTICIPAÇÕES jamais quis adquirir suas próprias ações para as manter em tesouraria, ao contrátrio negociou com as suas próprias ações para obter um ganho fiscal ilícito. MIS -2 5/04/07 10 V))\ - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1 TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 11080.00966912004-72 Acórdão n° :103-22.822 Da subavaliação das ações da ELEVADORES SÚR e da ASTEL Os ALIENANTES subscreveram um aumento de capital na 5246 PARTICIPAÇÕES no montante de R$ 36.653.344,00, integralizando-o com a conferência de ações de emissão de ELEVADORES SÚR E ASTEL, que foram avaliadas, pelo valor de mercado, em R$ 35.918.540,00 e R$ 734.804,00, respectivamente, tendo os ALIENANTES PESSOAS FÍSICAS e a pessoa jurídica domiciliada no exterior recolhido o imposto de renda sobre o que seria a diferença entre o valor das ações constante das suas declarações de bens e o valor pelo qual foram transferidas. Acontece que o valor pelo qual as ações foram integralizadas é notoriamente inferior ao valor de mercado das duas empresas, como evidencia a venda subseqüente para o Grupo THYSSEN KRUPP, feita poucos dias depois, pelo valor de R$ 202.357.000,00, bem como o ágio apurado pelo GRUPO THYSSEN GRUPP na aquisição de ELEVADORES SÚR, no montante de R$ 164.071.689,76 que, somados ao valor do patrimônio líquido de R$ 37.147.000,00, atinge o valor econômico ou de mercado das ações de ELEVADORES SÚR, de aproximadamente R$ 200.000.000,00, muito próximo do valor pago. A subavaliação deliberada do valor das ações integralizadas na 5246 PARTICIPAÇÕES caracteriza a fraude, o dolo e o conluio dos ALIENANTES, com o claro intuito de reduzir a tributação sobre o ganho de capital. • Da subavaliação das ações da 5246 PARTICIPAÇÕES Para possibilitar uma distribuição de dividendos, que é isenta de tributação, os ALIENANTES subscreveram aumento de capital na 5256 PARTICIPAÇÕES, integralizando-o com a conferência das ações que possuíam na 5246 PARTICIPAÇÕES, promovendo uma brutal distorção no valor das ações integralizadas, querendo fazer crer ser ele de apenas R$ 25.000.000,00 quando, na verdade, era de R$ 120.000.000,00, sob o infundado ar* ento de que esse valor Ims —25/04/07 11 . • • • , . . MINISTÉRIO DA FAZENDA " PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1 TERCEIRA CÂMARA Processo n° :11080.00966912004-72 Acórdão n° :103-22.822 • muito inferior seria o justo valor de mercado da empresa, tudo no intuito de reduzir a tributação sobre o ganho de capital auferido na venda das ações de ELVADORES SOR e ASTEL. Dos vícios e irreqularidades nos Livros Fiscais da ELEVADORES SÜR - A principal acionista, a EWEM LTDA, consta do Livro Registro de Acionistas como EWEM LTD. - A acionista MILLERI SOCIEDAD ANONIMA não consta do Livro Registro de Acionistas. - As transferências de ações realizadas em 08/09/99 para a 5246 PARTICIPAÇÕES não se acham registradas no Livro Registro de Transferência de Ações Nominativas, constando as transferências posteriores, realizadas no mesmo dia, por permuta, da 5246 PARTICIPAÇÕES para a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES. - As transferências das ações da MILLERI SOCIEDAD ANÔNIMA para a EWEM LTD também não se acham registradas no Livro Registro de Transferência de Ações Nominativas. Em seguida, a fiscalização resume os Pareceres encomendados pela CIACORP à ERNEST & YOUNG — SERVIÇOS TRIBUTÁRIOS S/C LTDA, a PAULO DE BARROS CARVALHO e a GALENO LACERDA e o Laudo Pericial emitido pelo Perito Judicial CARLOS GILBERTO DE ALMEIDA GUEDES, para concluir que: "A operação apresentada pelo contribuinte como sendo uma compra e venda de ações em tesouraria com imediata e subseqüente permuta, teve, única e exclusivamente, a finalidade de DISFARÇAR a operação de compra e venda das empresas ELEVADORES SOR e na ASTEL bns —25/04/07 12 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -`-• TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 11080.009669/2004-72 Acórdão n° :103-22.822 ASSISTÊNCIA TÉCNICA, ajustada entre os ALIENANTES e o GRUPO THYSSEN KRUPP, REVESTINDO, dessa forma, o GANHO DE CAPITAL AUFERIDO PELOS PRIMEIROS SOB O MANTO DE UMA • SUPOSTA REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA, a qual, por sua vez, da mesma maneira como foi MONTADA pelas partes, seria MAIS APROPRIADAMENTE chamada de 'FRAUDE SOCIETÁRIA'. As operações celebradas entre as partes NÃO SÃO VERDADEIRAS, NÃO EXPRESSAM O EXATO NEGÓCIO QUE AS PARTES QUERIAM REALIZAR. A DECLARAÇÃO DE VONTADE É ENGANOSA e tem por OBJETIVO REPRODUZIR UM RESULTADO DIFERENTE DAQUELE QUE FOI OSTENSIVAMENTE INDICADO, buscando, fundamentalmente, o prejuízo de terceiro, qual seja, o Fisco". Ao depois, cita o Acórdão n° 4.639, de 03/1012003, da DRJ de Curitiba/PR, mantido pela Primeira Câmara deste Primeiro Conselho de Contribuintes através do Acórdão n° 101-94.771, de 11/11/2004 e o Acórdão n°265, de 12/12/2001,• da DRJ de Porto Alegre/RS, confirmado pelo Acórdão n° 103-21.227, de 13/05/2004, desta Terceira Câmara, que reconhecem tratar-se de simulação operações em tudo semelhantes à versada nestes autos. Esclarece que, na apuração de ganho de capital, o valor da venda foi calculado proporcionalmente ao valor pelo qual as ações de ELEVADORES SÚR e ASTEL foram integralizadas na 5246 PARTICIPAÇÕES e que o custo de aquisição relativo ao investimento em ELEVADORES SÚR foi ZERO, haja vista que, embora regularmente intimado, o contribuinte não logrou comprová-lo, sequer informando o seu valor, não podendo ser considerado o custo do investimento registrado na contabilidade porque avaliado indevidamente pelo método de equivalência patrimonial. Por entender ocorrentes concomitantemente SONEGAÇÃO, FRAUDE e CONLUIO, aplicou as multas de oficio de 150% e con erou o prazo decadencial jms -2544v7 13 • .41:1Le44 frtn ivo MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES > TERCEIRA CÂMARA Processo n° :11080.009669/2004-72 Acórdão n° :103-22.822 com base no art. 173, I, do CTN, apontando o Sr. ADROALDO AUMONDE como responsável solidário e formulando Representação Fiscal para Fins Penais. Aos 07/07/2005, a autuada e o Sr. Adroaldo Carlos Aumonde impugnaram o lançamento, aduzindo a autuada: • Em preliminar, a nulidade do auto de infração, a uma, por vicio do lançamento, dada a inaplicabilidade da norma anti-elisão, inaugurada pela Lei Complementar n° 104/2001, acrescentando o parágrafo único ao art. 116 do CTN, por sua não-regulamentação e pelo principio da irretroatividade das leis, a duas, por sua ilegitimidade passiva, uma vez que o ganho de capital objeto do lançamento, não lhe diz respeito, pois quem realizou a permuta das ações foi a 5246 PARTICIPAÇÕES. No mérito, pugna pelo cancelamento do auto, face as seguintes razões: - o auto surgiu em razão de um inquérito policial instaurado por denúncia feita por particular; a autoridade tributária não produziu prova, utilizando a prova unilateral feita por particular com a finalidade de vingança e por autoridade policial com a finalidade de apurar crime, o que é incompatível com os métodos e propósitos da fiscalização tributária, impedindo a validade das mesmas, conforme decidido pelo STF; as provas em que assenta o processo não correspondem à verdade, como é o caso das fls. 250/255, do volume II do anexo II, cujo conteúdo foi desmentido pelo Sr. Jorge Rodrigues, que, através de declaração pública, atesta a sua falsidade; os documentos de fls. 22 a 219 do volume I do anexo II, foram enviados pelo Sr. Carlos de Freitas de Castro Smith, presidente da CIACORP, a denunciante, sem averiguação da forma, tipo, veracidade e validade; a certidão da Euro-American International Services (Bahamas) Limited não é verdadeiro, haja vista que o Sr. Adroaldo Aumonde é diretor da GRANITE HOLDING CORPORATION somente a partir de 22/08/2003; Mu —25/04/07 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,(N4v-v-s•r> TERCEIRA CÂMARA Processo n° :11080.009669/2004-72 Acórdão n° : 103-22.822 - as assertivas exageradas e as adjetivações impertinentes do auditor fiscal demonstram que ele se contaminou pelo material viciado que a CIACORP lhe encaminhou, havendo de se questionar a ética e a validade da prova produzida; - o parecer da Emest Young atesta que a operação se processou na forma usual em operações da espécie e não afrontou qualquer dispositivo legal; - os atos praticados estão conforme a legislação, não podendo ser taxados de simulados, inexistindo discordância entre o objeto do contrato e os interesses da sociedade; - as operações de venda de ações em tesouraria e permuta realizadas pela 5246 PARTICIPAÇÕES não podem gerar exigibilidade de tributos para a impugnante; - a integralização da sua participação na 5246 PARTICIPAÇÕES, mediante aporte das ações da SOR a valor patrimonial não tem nenhum impedimento legal; - a multa de 150% é inaplicável, pois não houve dolo, falsidade, simulação ou falta de declaração; - praticou um planejamento fiscal licito, e não evasão fiscal; - para que haja simulação é necessário que existam duas vontades, uma diferente da outra; - no caso, jamais existiu outra vontade que não a transferência do controle acionário da Elevadores SOr, apenas, no uso de faculdade legal, ao invés de viabilizá-la por compra e venda direta, a transferência e deu por compra e venda de ações em tesouraria para posterior permuta, fins —25104427 15 tr14::4,4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :11050.009669/2004-72 Acórdão n° :103-22.822 - os atos praticados não são simulados, pois as sociedades que os praticaram existem e foram todos documentados e registrados; - tampouco, houve dissimulação, pois as declarações e registros correspondem ao efetivamente ocorrido; - antes da introdução do parágrafo único ao art. 116 do CTN, somente pela via judicial era possível a desconsideração dos negócios jurídicos praticados pelo contribuinte; - o auto de infração é nulo por falta de fundamentação e de comprovação de ocorrência do fato gerador; - as empresas 5246 e 5256 PARTICIPAÇÕES, não são de fachada, preexistiam ao fato gerador e têm por objeto a participação em outras sociedades, como permitido pela Lei das S/A; - a lei permite às companhias negociarem com suas próprias ações, configurando a aquisição para permanência em tesourada uma efetiva negociação de ações pela própria sociedade; - a decadência do direito de constituir o crédito tributário; - o dolo, a fraude e a simulação não podem ser presumidos, não possuindo os agentes fiscais competência para determiná-los, sendo tal prerrogativa privativa do Poder Judiciário, não podendo serem invocados para alcançar um direito já decaído; - erro na base de cálculo que faz com que a exigência ascenda a R$ 13.454.370,68 quando o crédito tributário correto, caso s entenda devido algum tributo, seria de R$ 1.978.583,92. fins —25/04/07 16 - • .44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •Lttl TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 11080.009669/2004-72 Acórdão n° :103-22.822 Ao final, invocando o principio da verdade material, protesta por provas e anexa à impugnação considerações sobre os pareceres apresentados e sobre o laudo do perito judicial. Por sua vez, o Sr. Adroaldo Carlos Aumonde, ao tempo em que reproduz as alegações da autuada, alega não ser responsável solidário uma vez que não é e nem era, à época dos fatos, administrador da empresa e solicita sejam riscadas as expressões levianas e injuriosas a seu respeito contidas no Relatório de Atividade Fiscal. A DRJ de Porto Alegre, entendendo que o Sr. Adroaldo Carlos Aumonde, enquanto provável responsável tributário, carece de capacidade processual para impugnar o lançamento, não conheceu da impugnação por ele oferecida e, no tocante à impugnação apresentada pela contribuinte, inacolheu as preliminares e rejeitou as razões de mérito, mantendo, na integra, o lançamento, em decisão assim ementada: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Data do fato gerador 31/12/1999 Ementa: imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza (IRPJ) e contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas (CSL). PRELIMINARES DE NULIDADE IMPROCEDÊNCIA. Não se configurando nenhuma das hipóteses arroladas no art. 59 do Decreto n° 70.235/72 que rege o processo administrativo fiscal, não há falar em nulidade. PODER-DEVER EM CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA. 1. No presente caso, não se operou a decadência do poder-dever do Fisco em constituir o crédito tributário. ims -25/04/07 17 • • • • .-•:raj MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :11080.009669/2004-72 Acórdão n° :103-22.822 a) quer por existir evidente intuito de simulação, o que, segundo determinados critérios, impõe a regra do art. 173, 1, do CTN para chegar-se ao termo inicial do prazo decadencial; b) quer por haver entendimentos administrativos de o prazo decadencial ter seu termo inicial na data de entrega da declaração de rendimentos; c) quer por existir lei expressa prevendo ser de dez anos o prazo decadencial das contribuições para a seguridade social, gênero do qual a contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas (CSLL) é espécie. (art. 45, 1, da Lei n° 8.212/91) e d) quer, ademais e suficientemente, em atenção à firme posição do Superior Tribunal de Justiça — por meio das mais recentes decisões de sua Primeira Seção e ambas as Turmas — no sentido do termo inicial do prazo decadencial somente iniciar após o prazo homologatório de 05 (cinco) anos. 2. A vigência do art. 45 da Lei n° 8.212/91 pode ser analisada em face do princípio da legalidade ou da impossibilidade de ser realizado controle repressivo de constitucionalidade por qualquer órgão do Poder Executivo. • 3. Na seara do princípio da legalidade, o conflito entre leis resolve-se por aplicação do disposto no art. 2°, § 1°, do Decreto-Lei n°4.657, de 04 de setembro de 1942, ou seja, lei posterior derroga a anterior no que for com ela incompatível. 4. Sob outro aspecto, a questão, para ser conhecida, demandaria a possibilidade de ser realizado controle repressivo de constitucionalidade por órgãos da Administração Pública. Uma vez que a legislação que prevê o prazo dilatado de decadência é posterior ao CTN, para afastá-la seria necessário entendê-la inaplicável face à necessidade de lei complementar para regular a matéria, decorrente do art. 146, 111, V, da Constituição, que é questão atinente ao controle repressivo de constitucionalidade, o qual n" pode ser realizado p Órgãos da Administração Pública. Mu —25/04/07 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° : 11080.009669/2004-72 Acórdão n° :103-22.822 SIMULAÇÃO. CARACTERÍSTICAS. MEIOS DE PROVA. EXISTÊNCIA DE GANHO DE CAPITAL. 1. A simulação se caracteriza pela divergência entre a exteriorização e a volição, isto é, pela prática formal de determinados atos, enquanto subjetivamente os que se perfazem são outros. 2. Portanto, para fins de caracterizar, ou não, simulação, é irrelevante terem as partes manifestado publicamente vontade de formalizar determinados atos, por natureza lícitos, pois tal fato em nada influi • sobre a simulação, que é a divergência entre exteriorização e vontade. 3. Para não se configurar simulação, é necessário que as partes queiram efetivamente praticar esses atos, não apenas no aspecto formal, mas também em sua materialidade. 4. Por se tratar da simulação de divergência entre realidade e subjetividade, é difícil, quando não impossível, comprová-la diretamente, pelo que se admite que seja provada por todos os meios admitidos em Direito, inclusive indícios e presunções. 5. Os principais indícios admitidos como prova da simulação são (a) a existência de motivo sério, (b) a falta de execução material da vontade exteriorizada, (c) a discrepância entre esses atos e a conduta das partes e (d) a divergência entre a natureza e a quantidade dos bens e direitos e o preço pelo qual são negociados. 6. Na apuração do ganho de capital, é considerada a operação que• importe 'alienação' a qualquer titulo de bens ou direitos, ou cessão, ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição. 7. No caso concreto, a contribuinte confessa que 'o interesse sempre foi a viabilização da operação de compra e venda' e 'a real vontade das partes sempre foi uma só: viabilizar a operação de venda', o que caracteriza, juntamente com os demais elementos de prova, a divergência entre exteriorização e vontade, caracterizadora de simulação. Mu -25104/07 19 . . V-. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES I. TERCEIRA CÂMARA Processo n° :11080.009669/2004-72• Acórdão n° : 103-22.822 MULTA QUALIFICADA. EXIGIBILIDADE Mantém-se a multa qualificada de 150%, estando configurado o intuito de fraude, utilizada a simulação, com a conseqüente redução dos tributos devidos. Lançamento Procedente". Intimada da decisão de primeira instância no dia 22/12/05, no dia 20/01/06 dela recorre a contribuinte, sustentando: Em preliminar: - face a inexistência de simulação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário; - a nulidade do auto de infração, dada a inaplicabilidade da norma geral antielisão, por conta do principio da irretroatividade e por sua não regulamentação; - o erro na identificação do sujeito passivo, pois a recorrente não auferiu qualquer beneficio econômico do respectivo fato gerador (PERMUTA das ações), aliás, ela nem mesmo realizou o fato gerador, que foi gerado pela empresa 5246 PARTICIPAÇÕES, que é o sujeito passivo da exigência tributária. - A invencível contradição do auto de infração que ao tempo em que atribui ao Sr. Adroaldo Aumonde a responsabilidade solidária, aponta os requisitos da responsabilidade pessoal e exclusiva. No mérito, repete toda a argumentação esposada na impugnação e pede, preliminarmente, a declaração da decadência do direito do fisco de autuar quaisquer débitos referentes ao IRPJ e a CSLL relativos ao ano de 1999; ou o reconhecimento da inaplicabilidade do parágrafo único do . 116 do CTN, ou ims —25/04/07 20 . • • L i • . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :11080.00966912004-72 Acórdão n° : 103-22.822 acolhimento do erro na identificação do sujeito passivo, e, no mérito, a improcedência do lançamento e, no caso de procedência, o reconhecimento da existência de erro na forma do cálculo apresentado pela fiscalização e o acolhimento do apresentado por ela, se declarando em qualquer caso, a inaplicabilidade da multa agravada de 150%. O arrolamento, conforme atesta a autoridade preparadora, foi feito de oficio pela fiscalização em processo apaptado. É o relatório. 14f 41 ()1) ims —25/04/07 21 • • •.f.4• tk.":,. V' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :11080.009669/2004-72 Acórdão n° :103-22.822 VOTO Conselheiro PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, Relator A indicação, no relatório fiscal, de responsáveis tributários não passa de uma mera informação, destinada a subsidiar a Procuradoria da Fazenda Nacional no momento da inscrição do débito em divida ativa e não confere aos indicados a qualidade de sujeito passivo, até mesmo porque não há previsão legal de multiplicidade de sujeitos passivos no lançamento tributário. Por outro lado, ainda que a Procuradoria da Fazenda Nacional, concordando com a indicação do Fisco, faça constar no termo de inscrição de divida ativa, como responsáveis, as pessoas indicadas pela fiscalização, não significa que essas pessoas estejam revestidas, em definitivo, dessa condição, que somente pode ser determinada pelo Poder Judiciário, em sede de exceção de pré-executividade ou de embargos à execução, momento próprio para se discutir se a situação fática determina ou não a existência desse vinculo obrigacional, entendendo a jurisprudência judicial majoritária que o responsável pode figurar como sujeito passivo na execução fiscal, independentemente do seu nome constar na certidão de divida ativa. Assim, carece este Conselho de competência para apreciar o recurso apresentado pelo Sr. Adroaldo Aumonde, indicado como responsável, com vistas ao afastamento da imputação de responsabilidade solidária, pelo que, por ausência de condição de procedibilidade, o recurso por ele apresentado não pode ser conhecido. Diversamente, preenchendo o recurso manifestado pela autuada as condições de admissibilidade, dele conheço. Suscita a recorrente, em preliminar, a nulidade do auto de infração, apontando duas causas dela ensejadora: (i) a impossibilidade de aplicação da norma geral anti-elisiva introduzida pela Lei Complementar n° 104/2001, que acrescentou o parágrafo único ao art. 116 do CTN, em face da sua nã - e ulamentação e por cont Ints —25/04/07 22 $44 . , , . MINISTÉRIO DA FAZENDAA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';r7it-fti> TERCEIRA CÂMARA Processo n° :11080.009669/2004-72 Acórdão n° :103-22.822 do princípio da irretroatividade das leis, e (ii) o erro na identificação do sujeito passivo, uma vez que o ganho de capital, objeto do lançamento, não lhe diz respeito, pois quem realizou a permuta das ações foi a empresa 5246. Argüi, também, como preliminar, a decadência do direito do fisco de constituir o crédito tributário, defendendo a aplicação do art. 150, § 4°, do CTN, tendo em vista a inexistência dos motivos ensejadores da sua não aplicação. Afasta-se, de logo, a primeira causa indicada como determinante da nulidade do lançamento, uma vez que a autoridade lançadora não fundamentou o seu entendimento de simulação e desconsideração do ato jurídico na norma geral anti- elisão, e sim no Código Civil contemporâneo ao fato gerador. No tocante à segunda causa de nulidade do lançamento e à decadência, o exame passa pelo enfretamento do mérito, uma vez que ambas perdem o sentido se acolhida a ocorrência de simulação, prosperando se diversa for a conclusão. Na companhia da melhor doutrina, não vejo "ilicitude na escolha de um caminho fiscalmente menos oneroso, mesmo que a menor onerosidade seja a única razão da escolha desse caminho", sob pena de se ter de admitir "o absurdo de que o contribuinte seria sempre obrigado a escolher o caminho de maior onerosidade fiscal" (Luciano Amaro). Da Constituição Federal advém o direito "à utilização de estruturas jurídicas válidas, sem violação da lei, que sejam capazes de evitar incidências tributárias, ou de minorar os seus ônus" (Ricardo Mariz de Oliveira). Todos os meios e formas lícitas de que se vale o contribuinte para evitar a ocorrência do fato gerador do tributo, reduzindo ou impedindo o surgimento de dever ou da obrigação tributária são designados pelo • 4, e de elisão fiscal, cuj fms —25/04/07 23 ‘ti à/ \\ . • • le'44-—.:•"/4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :11080.009669/2004-72 Acórdão n° :103-22.822 distinção básica da evasão ilícita reside nos meios empregados, como ensina SAMPAIO DÓRIA: "O primeiro aspecto substancial que as extrema é a natureza dos meios eficientes para sua consecução: na fraude, atuam meios ilícitos (falsidade) e, na elisão, a licitude dos meios é condição sine qua non de sua realização efetiva". (Elisão e Evasão Fiscal, São Paulo, José Bushataky, Editor, p. 58). O exame da licitude ou não dos meios empregados conduz necessariamente à apreciação do fato concreto e de sua correspondência com o modelo abstrato (forma) utilizado. Se a forma não reflete o fato concreto, é aparente, e ai estamos diante da simulação, assim definida no Código Civil de 1916: "Art. 102. Haverá simulação nos atos jurídicos em geral: I — quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das a quem, realmente, se conferem ou transmitem; II — quando contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III — quando os instrumentos particulares forem ante-datados ou pós- datados". No lapidar ensinamento de CLÓ VIS BEVILÁQUA, in Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, edição histórica, Editora Rio, Volume I, p. 353: "Simulação é uma declaração enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado". mis -25iO4/07 24 k • • at• - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES I. TERCEI RA CÂMARA Processo n° : 11080.009669/2004-72 Acórdão n° :103-22.822 • Explicitando esse conceito de simulação ofertado pelo autor do Projeto que veio a se converter no Código Civil de 1916, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, didaticamente leciona que: "Como o erro, simulação traduz uma inverdade. Ela caracteriza-se pelo intencional desacordo entre a vontade interna e a declarada, no sentido de criar, aparentemente, um ato jurídico, que, de fato, não existe, ou então oculta, sob determinada aparência, o ato realmente querido". (Curso de Direito Civil, Parte Geral, Edição Saraiva, 1975, p. 207). A simulação pressupõe, em regra, uma declaração bilateral de vontade; resulta, sempre, de um conluio, um concerto, entre as partes, de tal sorte que nenhuma das partes é iludida, uma e outra têm conhecimento da burla urdida para prejudicar terceiro e traduz, invariavelmente, uma proposital divergência entre a• vontade interna ou real e a vontade declarada no ato, que não corresponde à verdadeira intenção das partes. Na simulação, ocorrem dois negócios: um real, encoberto, dissimulado, destinado a operar e valer entre as partes, e um outro, ostensivo, aparente, simulado, destinado a operar e valer perante terceiros, como bem apreendido por UBALDINO MIRANDA, que ensina: tom efeito, a simulação é um procedimento complexo a que as partes recorrem para a criação de uma aparência enganadora. Nesse procedimento, mediante uma só intenção, as partes emitem duas declarações: uma destinada a permanecer secreta e a outra com o fim de ser projetada para o conhecimento de terceiros, isto é, do público em geral. A declaração, destinada a permanecer secreta, consubstanciada numa contra declaração ou ressalva, c, stata a realidade subsistente entre os simuladores. -25/04/07 25 4 • 40.h. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :11080.009669/2004-72 Acórdão n° :103-22.822 O procedimento simulatório é deliberado pelas partes mediante um acordo ou pacto (pactum simulationis) pelo qual celebram um negócio jurídico aparente: umas vezes, por lhes interessar apenas essa • aparência, frente a terceiros, os quais, na intenção dessas partes que simulam, devem tornar a aparência como realidade, nenhuma relação jurídica efetiva é estabelecida entre elas (simulação absoluta). Outras vezes, as partes têm em vista a formação de uma determinada relação jurídica, mas pactuam a celebração de uma forma negociai aparente, a fim de ser projetada ao conhecimento de terceiros para, sob essa forma aparente, subsistir, entre elas, aquela relação jurídica que visam (simulação relativa). Assim, na primeira hipótese, quando uma das partes simula com o seu comparsa uma venda fictícia (imaginaria venditio), para fugir ao assédio dos seus parentes sucessíveis; e, na segunda hipótese, quando alguém simula uma venda a outrem, quando na realidade lhe doa". (Teoria Geral do Negócio Jurídico, São Paulo, Atlas, 1991, p. 115). Como os atos simulados são praticados com o objetivo de ludibriar, escondendo os atos dissimulados e efetivos, a prova da simulação é difícil, árdua, às vezes impossível, pois divergência psicológica de intenção das partes que é, escapa a uma prova direta, dificilmente os que simulam deixam evidências, a prova escrita do fingimento é impossível e a contra-declaração, reveladora do negócio dissimulado, raríssima. Por isso, o fisco, a quem incumbe desconstituir a presunção de legitimidade de que gozam os atos e negócios jurídicos atacados, provando que não passam de mera aparência ou ocultam uma outra relação jurídica de natureza diversa, escamoteando a ocorrência do fato gerador, há de se valer da prova indireta, d indícios, que hão de ser graves, precisos, concordante tre si, resultantes de um ims —25104/07 26 • 4• a • 4,43, • MINISTÉRIO DA FAZENDA• 4,4•:=2:,. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :11080.009669/2004-72 Acórdão n° :103-22.822 forte probabilidade e indutores de ligação direta do fato desconhecido com o fato conhecido. Dentre os indícios apontados pela doutrina como capazes de provar a simulação, guardam maior pertinência com o caso em análise os seguintes: a existência de motivo para a simulação, a causa simulandi, o interesse que move as partes para celebrar um ato simulado, para mascarar um negócio sob uma forma diferente; a necessidade de realização do negócio simulado; a interposição de pessoas; a falta de execução material do negócio simulado; o pagamento de preço vil, desproporcional ao bem, objeto do negócio. A recorrente expressamente declara que a vontade real das partes sempre foi uma só, qual seja, a transferência do controle acionário das empresas Elevadores Sür e ASTEL, com o que, implicitamente, confessa que a operação apresentada como sendo uma compra e venda de ações em tesouraria com subseqüente e imediata permuta não corresponde à vontade real das partes. A essa declaração, reveladora da realidade subsistente entre as partes, bastante, por si só, para caracterização da simulação, se soma um conjunto de indícios que reforça a convicção da sua prática. Com efeito, o motivo que levou à simulação é evidente, outro não sendo, senão esconder o fato gerador do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital e criar o ágio; salta aos olhos a desnecessidade dos negócios jurídicos celebrados que, apesar de documentados e registrados formalmente, não retratam uma realidade negociai; a utilização de pessoas jurídicas interpostas está fartamente demonstrada, havendo até mesmo participação recíproca; a não realização material das vontades exteriorizadas fica evidenciada, não só pela velocidade cronológica em que os negócios foram celebrados, mas também pela inexistência de qualquer razã comercial e propósito empresarial que possa justificá-los; a subavaliação das açõ s Mu -25iO4/07 27 • . a . 1. 1. be•A • - -,...-rit. MINISTÉRIO DA FAZENDA...wi1". ett.•.‘,•§;,%';- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• '';'-t- ' ::4fr TERCEIRA CÂMARA Processo n° :11080.009669/2004-72 Acórdão n° : 103-22.822 das empresas Elevadores Sür e ASTEL para efeitos de integralização ao capital subscrito na empresa 5246 caracteriza o preço vil. A esses indícios se acrescente a existência dos vícios e irregularidades nos livros sociais da Elevadores Sür apontados pela fiscalização, que vão, desde a grafia errada do nome de acionistas, à falta de registro de acionista e de transferências de ações, a demonstrar a artificialidade da estrutura montada. Diante disso, resta evidenciado o desacordo entre a vontade real (realizar a venda do controle acionário) e a vontade declarada nos atos exteriorizados• (aumento de capital e formação de reserva de capital na 5246; colocação de ações em tesouraria, aumento de capital da 5246 com a conferência, pela recorrente, das ações da Elevadores Sür e da ASTEL; compra e venda das ações em tesouraria da Elevadores Sür e da ASTEL pelo valor de mercado; permuta pela 5246 das ações em tesouraria que acabara de alienar, pelas ações da Elevadores Sür e da ASTEL), a maioria dos quais, os últimos, praticados no mesmo dia e por meio do mesmo instrumento de contrato. Desse modo, sob pena de se considerar a simulação eficaz como instrumento de economia de tributo, há de se ter por escorreito o lançamento quando tributou o negócio jurídico realmente realizado, sem considerar os atos simulados, havidos por ineficazes, tendo a conduta fiscal amparo no art. 149, VII, do CTN que, como norma geral de direito tributário, abre para a administração tributária, em havendo suspeita de simulação, a competência para investigar a sua existência e, se comprovada, praticar o ato de lançamento de ofício, independentemente de sua decretação ou declaração pelo Poder Judiciário. Dessarte, inexiste erro na identificação do sujeito passivo, uma vez f\que, afastados os atos simulados, o ganho de capital objeto do lançamento tem co o sujeito passivo a recorrente, juntamente com os demai alienantes das ações 1 1 Elevadores Sür e da ASTEL. /nu -25M/07 28 .. • — ...ré.' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •;e1:9:,ri> TERCEIRA CÂMARA Processo n° :11080.009669/2004-72 Acórdão n° : 103-22.822 De igual modo, comprovada a simulação, o prazo decadencial deixa de ser regido pelo art. 150, § 4°, para se submeter ao regramento do art. 173, 1, do CTN, pelo que nenhuma parcela do crédito tributário foi atingida pela decadência. lnexiste, por outro lado, erro na base de cálculo dos tributos lançados, uma vez que, na apuração do ganho de capital, o valor da venda foi calculado proporcionalmente ao valor pelo qual as ações de Elevadores Sür e ASTEL foram integralizadas na 5246, enquanto o custo de aquisição relativo ao investimento na Elevadores Sür foi zero porque a recorrente, embora tenha sido intimada, não se manifestou, sequer informou seu valor, não podendo ser considerado o custo registrado na contabilidade porque avaliado indevidamente pelo método de equivalência patrimonial. No tocante à multa de lançamento de oficio, a sua imposição no percentual de 150% é decorrência imperiosa do reconhecimento da simulação fraudulenta. Face ao exposto, voto pela rejeição das preliminares e, no mérito, pelo desprovimento do recurso. Sala das Sessões, DF, 07 de e z-mbro de 2006 / PAULO JACIN • el • ASCIMENTO Mis —25/04/07 29 Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1

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Numero do processo: 11077.000138/2003-92
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 19 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Oct 19 00:00:00 UTC 2006
Ementa: Simples. Inclusão no sistema. Comércio varejista e prestação de serviços de tornearia e mecânica. Atividade permitida. É permitida a inclusão das pessoas jurídicas comerciais varejistas e concomitantemente prestadoras de serviços de tornearia e mecânica no Simples. A vedação imposta pelo inciso XIII do artigo 9º da Lei 9.317, de 1996, não alcança as microempresas nem as empresas de pequeno porte constituídas por empreendedores que agregam meios de produção para explorar atividades econômicas de forma organizada com o desiderato de gerar ou circular bens ou de prestar quaisquer serviços. Ela é restrita aos casos de inexistência da figura do empreendedor cumulada com a prestação de serviços como atividade exclusiva e levada a efeito diretamente pelos sócios da pessoa jurídica qualificados profissionalmente dentre as atividades indicadas no dispositivo legal citado. Simples. Inclusão no sistema. Início dos efeitos. Marco temporal. O tratamento tributário diferenciado das microempresas e empresas de pequeno porte produz efeitos na data da sua inscrição no CNPJ, a partir de 1º de janeiro de 1997, quando concomitantemente formalizada a opção ou quando seja possível identificar essa vontade inequívoca desde então. Recurso voluntário provido.
Numero da decisão: 303-33.660
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Os Conselheiros Zenaldo Loibman, Nanci Gama, Marciel Eder Costa e Anelise Daudt Prieto votaram pela conclusão.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Tarásio Campelo Borges
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Recorrida : DRJ/SANTA MARIA/RS Simples. Inclusão no sistema. Comércio varejista e prestação de serviços de tornearia e mecânica. Atividade permitida. É permitida a inclusão das pessoas jurídicas comerciais varejistas e concomitantemente prestadoras de serviços de tornearia e mecânica no Simples. A vedação imposta pelo inciso XIII do artigo 9° da Lei 9.317, de 1996, não alcança as microempresas nem as empresas de pequeno porte constituídas por empreendedores que agregam meios de produção para • explorar atividades econômicas de forma organizada com o desiderato de gerar ou circular bens ou de prestar quaisquer serviços. Ela é restrita aos casos de inexistência da figura do empreendedor cumulada com a prestação de serviços como atividade exclusiva e levada a efeito diretamente pelos sócios da pessoa jurídica qualificados profissionalmente dentre as atividades indicadas no dispositivo legal citado. Simples. Inclusão no sistema. Início dos efeitos. Marco temporal. O tratamento tributário diferenciado das microempresas e empresas de pequeno porte produz efeitos na data da sua inscrição no CNPJ, a partir de 1° de janeiro de 1997, quando concomitantemente formalizada a opção ou quando seja possível identificar essa vontade inequívoca desde então. Recurso voluntário provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Os Conselheiros • Zenaldo Loibman, Nanci Gama, Marciel Eder Costa e Anelise Daudt Prieto votaram pela conclusão. •• ip ANELI'. DA PT PRIETO Preá e te TARÁV) CAMPELO BORGES Relator Formalizado em: 24 NOV 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Nilton Luiz Bartoli, Sérgio de Castro Neves e Silvio Marcos Barcelos Fiúza. DM Processo n° : 11077.000138/2003-92 Acórdão n° : 303-33.660 RELATÓRIO Cuida-se de recurso voluntário contra acórdão unânime da Segunda Turma da DRJ Santa Maria (RS) que manteve o indeferimento do pedido de inclusão com efeitos retroativos a 1° de janeiro de 1997 da prestadora de serviços de tornearia e mecânica e comercial varejista de peças, ferros e chapas metálicas no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples). Indeferido o pedido de folha 1, a interessada manifestou sua inconformidade às folhas 46 com guarda do prazo legal. As alegações que inauguram a lide estão assim sintetizadas no relatório do acórdão recorrido: • • a atividade principal da empresa não seria a indicada no seu Contrato Social, mas apenas "oficina de consertos de automóveis e máquinas agrícolas, comércio varejista de peças, ferros e chapas metálicas"; • acrescenta que, em 31/08/1999, ao constatar esse erro, teria alterado seu CNPJ, para indicação do código correto da sua atividade, cujo CNAE seria 5020-2/20; • conforme decisão da SRF, encaminhará alteração do seu Contrato Social, para regularizar, definitivamente, a atividade principal da empresa; Os fundamentos do voto condutor do acórdão recorrido estão consubstanciados na ementa que transcrevo: • Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples Ano-calendário: 2003 Ementa: ATIVIDADE ECONÔMICA. OFICINA MECÂNICA. ATIVIDADE ELETROMECÂNICA. A empresa que explore atividade de manutenção eletromecânica de veículos tais como, alinhamento, balanceamento, suspensão, injeção eletrônica, descarbonização de motor em geral está impedida de optar pelo Simples. . • 2 • Processo n° : 11077.000138/2003-92 Acórdão n° : 303-33.660 Solicitação Indeferida Ciente do inteiro teor do acórdão originário da DRJ Santa Maria (RS), recurso voluntário foi interposto às folhas 62 e 63. Nessa petição, as razões iniciais são reiteradas. A autoridade competente deu por encerrado o preparo do processo e encaminhou a matéria para exame por este Conselho de Contribuintes no despacho de folha 90. Os autos foram distribuídos a este conselheiro em único volume, processado com 91 folhas. \e75- É o relatório. 3 _ _ • Processo n° : 11077.000138/2003-92 Acórdão n° : 303-33.660 VOTO Conselheiro Tarásio Campelo Borges Relator Conheço o recurso voluntário interposto em 14 de julho de 2004 porque tempestivo e desnecessária a garantia de instância: a matéria litigiosa é a manifestação de inconformidade contra o indeferimento do pedido de inclusão no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples) motivada no exercício de atividade vedada: comércio varejista e prestação de serviços de tornearia e mecânica'. Aduz a ora recorrente que a prestação de serviços de tornearia e oficina de consertos de veículos automotores pequenos e pesados era uma das • atividades do seu escopo societário e contesta a interpretação dada pela Secretaria da Receita Federal à vedação imposta pela lei que instituiu o Simples. Faz-se mister, portanto, conhecer a exegese da vedação imposta pelo inciso XIII do artigo 90 da Lei 9.317, de 5 de dezembro de 1996, sem olvidar de dois importantes preceitos constitucionais: a limitação ao poder de tributar, imposta pelo artigo 150, inciso II, que veda a instituição da desigualdade tributária; e o princípio geral da atividade econômica enunciado no artigo 179. Para facilitar o raciocínio, trago à baila trechos das normas jurídicas mencionadas no parágrafo imediatamente precedente: Lei 9.317, de 1996: • Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: XIII - que preste serviços profissionais de [...], engenheiro, [...], ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida; Constituição Federal: Parecer DRF/URA/Secat 51, de 2003, acostado às folhas 41 a 44 (ver último parágrafo da primeira folha). • 4 — I Processo n° : 11077.000138/2003-92 Acórdão n° : 303-33.660 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. Admitir que o inciso XIII do artigo 9° da Lei 9.317, de 1996, equipara todas as pessoas jurídicas que têm entre suas atividades a prestação de serviços de tornearia e mecânica aos serviços profissionais do engenheiro e veda àquelas a possibilidade de optar pelo Simples, é outorgar à lei ordinária hierarquia superior à Carta Magna, porquanto essa interpretação contradiz tanto o artigo 150, inciso II, quanto o artigo 179 supra transcritos. Digo isso porque da leitura integrada que faço dos citados dispositivos constitucionais, entendo prescrito tratamento diferenciado tanto para as microempresas quanto para as empresas de pequeno porte, reservada à lei a definição de microempresa e de empresa de pequeno porte, visto que o próprio texto constitucional veda expressamente a possibilidade de instituição da desigualdade entre contribuintes de situação equivalente. Logo, concluo que a vedação imposta pelo inciso XIII do artigo 9° da Lei 9.317, de 1996, não alcança as microempresas nem as empresas de pequeno porte constituídas por empreendedores que agregam meios de produção para explorar atividades econômicas de forma organizada com o desiderato de gerar ou circular bens ou prestar quaisquer serviços. Por outro lado, entendo pertinente a vedação nos casos de inexistência de atividade economicamente organizada caracterizada pela prestação de . . 5 • Processo n° : 11077.000138/2003-92 Acórdão n° : 303-33.660 serviços profissionais como atividade exclusiva e levada a efeito diretamente pelos sócios da pessoa jurídica qualificados dentre as atividades indicadas no inciso XIII do artigo 9°. No caso concreto, a constituição da pessoa jurídica por empreendedores que agregam meios de produção para explorar determinada atividade econômica é fato não controvertido. Não entendo prejudicial a essa lógica a razão recursal que atribui à recorrente a natureza de empresa rudimentar localizada em "galpão de fundo de quintal", pois creio suficientes para evidenciar o empreendedorismo o exercício do comércio varejista simultaneamente à prestação de serviços. Conseqüentemente, tenho por certa a necessidade de reformar o acórdão recorrido para expurgar a vedação nele consignada. Finalmente, acerca da reclamada inclusão retroativa, matéria já • pacificada tanto neste Terceiro Conselho de Contribuintes quanto na própria Secretaria da Receita Federa12, o tratamento tributário diferenciado das microempresas e empresas de pequeno porte produz efeitos, ordinariamente: a) na data da inscrição no CNPJ, a partir de 1° de janeiro de 1997, quando concomitantemente formalizada a opção ou quando seja possível identificar essa vontade inequívoca desde então; b) para os demais casos, a partir do primeiro dia do ano imediatamente subseqüente àquele em que exercida a opção ou a partir do primeiro dia do ano em que seja possível identificar essa vontade inequívoca desde então. O adimplemento das obrigações tributárias principais e acessórias por intermédio do Documento de Arrecadação do Simples (Darf-Simples) e da Declaração Anual Simplificada, respectivamente, são suficientes para comprovar a intenção de aderir ao Simples3. No caso presente as provas referidas no parágrafo imediatamente precedente estão acostadas às folhas 9 a 33. Com essas considerações, dou provimento ao recurso voluntário para incluir a recorrente no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e 2 Ato Declaratário Interpretativo (ADI) SRF 16, de 2 de outubro de 2002. 3 Ato Declaratório Interpretativo (ADI) SRF 16, de 2 de outubro de 2002, artigo único, parágrafo único. • . 6 \V7 . ' . .. , .. Processo n° : 11077.000138/2003-92 Acórdão n° : 303-33.660 Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples) com efeitos retroativos a 1° de janeiro de 1997. Sala das Sessões, em 19 de outubro de 2006. TARA 10 CAMPELO BORGES - Relator , I • • , I,, i 7 Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.003285/2004-46
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 22 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Mar 22 00:00:00 UTC 2006
Ementa: DECADÊNCIA - Nos termos do no art. 150 do CTN, deve ser efetuado o lançamento de ofício pela autoridade administrativa, respeitando-se o prazo decadencial de cinco anos do fato gerador. ESPONTANEIDADE - Somente é espontâneo o ato praticado pelo sujeito passivo antes do procedimento de ofício, devendo os valores já confessados serem excluídos do lançamento. MULTA DE OFÍCIO - PROCEDIMENTO FISCAL INICIADO ANTES, MAS CONCLUÍDO APÓS A ENTREGA DA DECLARAÇÃO PAES - É cabível o lançamento de multa de ofício, correspondente a créditos tributários objeto de procedimento fiscal relativo a sujeito passivo optante pelo parcelamento especial PAES, quando o procedimento se iniciou antes da entrega tempestiva da Declaração PAES. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA - Sobre os créditos apurados em procedimento de ofício somente cabe a exasperação da multa, quando o fisco comprova que o contribuinte teve a intenção de omitir receitas à tributação. JUROS DE MORA - SELIC - A cobrança de juros de mora pela taxa Selic, nos pagamentos fora de prazo dos débitos tributários, está prevista em Lei. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE - Não compete à autoridade administrativa decidir sobre a legalidade ou a constitucionalidade dos atos emanados dos Poderes Legislativo e Executivo. LANÇAMENTOS DECORRENTES - CSLL, PIS e COFINS - Estende-se a o lançamento decorrente a solução dada ao litígio principal, relativo ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas, quando tiver fundamento nos mesmos fatos. Preliminar rejeitada. Recurso negado.
Numero da decisão: 108-08.759
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de decadência suscitada pelo recorrente e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: Margil Mourão Gil Nunes
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PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. : 11080.003285/2004-46 Recurso n°. :144.470 Matéria : IRPJ e OUTROS — EXS.: 2000 a 2003 Recorrente : SRS PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, CONSULTORIA E ASSESSORIA EMPRESARIAL S/C LTDA. Recorrida : 1° TURMA/DRJ-PORTO ALEGRE/RS Sessão de : 22 DE MARÇO DE 2006 Acórdão n°. :108-08.759 DECADÊNCIA - Nos termos do no art. 150 do CTN, deve ser efetuado o lançamento de ofício pela autoridade administrativa, respeitando-se o prazo decadencial de cinco anos do fato gerador. ESPONTANEIDADE - Somente é espontâneo o ato praticado pelo sujeito passivo antes do procedimento de ofício, devendo os valores já confessados serem excluídos do lançamento. MULTA DE OFÍCIO - PROCEDIMENTO FISCAL INICIADO ANTES, MAS CONCLUÍDO APÓS A ENTREGA DA DECLARAÇÃO PAES - É cabível o lançamento de multa de oficio, correspondente a créditos tributários objeto de procedimento fiscal relativo a sujeito passivo optante pelo parcelamento especial PAES, quando o procedimento se iniciou antes da entrega tempestiva da Declaração PAES. MULTA DE OFICIO QUALIFICADA - Sobre os créditos apurados em procedimento de oficio somente cabe a exasperação da multa, quando o fisco comprova que o contribuinte teve a intenção de omitir receitas à tributação. JUROS DE MORA - SELIC - A cobrança de juros de mora pela taxa Selic, nos pagamentos fora de prazo dos débitos tributários, está prevista em Lei. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE - Não compete à autoridade administrativa decidir sobre a legalidade ou a constitucionalidade dos atos emanados dos Poderes Legislativo e Executivo. LANÇAMENTOS DECORRENTES - CSLL, PIS e COFINS - Estende-se a o lançamento decorrente a solução dada ao litígio principal, relativo ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas, quando tiver fundamento nos mesmos fatos. Preliminar rejeitada. 1&e - Recurso negado. ;„ • r.-.. -. .. t MINISTÉRIO DA FAZENDA . wt 7- .. !E,. -9 -.t.;:tz PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1;;;› OITAVA CÂMARA Processo n°. :11080.003285/2004-46 Acórdão n°. :108-08.759 Recurso n°. :144.470 Recorrente : SRS PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, CONSULTORIA E ASSESSORIA EMPRESARIAL SC LTDA Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SRS PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, CONSULTORIA E ASSESSORIA EMPRESARIAL S/C LTDA. - ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de decadência suscitada pelo recorrente e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. DORIV P ladaD0417- - EPRES! N p 4., MARGIL ~GIL NUNES RELATOR _ FORMALIZADO EM: 74 AN 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NELSON LÓSSO FILHO, LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, KAREM JUREIDINI DIAS, MARCIA MARIA FONSECA (Suplente Convocada) e JOSÉ HENRIQUE LONGO. Ausente, justificadamente, o Conselheiro JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA. 2 , r., MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES P 4%;fr.:41> OITAVA CÂMARA Processo n°. :11080.003285/2004-46 Acórdão n°. :108-08.759 Recurso n°. :144.470 Recorrente : SRS PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, CONSULTORIA E ASSESSORIA EMPRESARIAL SC LTDA RELATÓRIO I A empresa SRS PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONSULTORIA E ASSESSORIA EMPRESARIAL S/C LTDA., recorre a este Conselho contra o Acórdão DRJ/POA n°. 4.639, prolatado pela i a . Turma da Delegacia de Julgamento em Porto Alegre em 29 de outubro de 2004, doc. fls. 1.452/1.474, onde a Autoridade Julgadora "a quo" considerou procedente a exigência, expressando seu entendimento por meio da seguinte ementa: "PRELIMINAR DE DECADÉNCIA. Em se tratando de lançamento por homologação, seu prazo decadencial só se inicia depois de decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a contar-se da homologação tácita do lançamento. OMISSÃO DE RECEITAS - VALORES CONFESSADOS EM DECLARAÇÃO PAES. A confissão de débitos fiscais ainda não constituídos ao parcelamento especial instituído pela Lei n.° 10.684, de 2003, tem caráter irretratável e irrevogável. OMISSÃO DE RECEITAS - VALORES NÃO CONFESSADOS. Não há falar em erro material na escrituração dos livros contábeis e na emissão de notas fiscais, quando essa circunstância não estiver devidamente comprovada nos autos. OMISSÃO DE RECEITAS - VALORES CREDITADOS EM CONTAS BANCÁRIAS . A presunção legal do art. 42 da Lei n.° 9.430, de 1996, inverte o ônus da prova e impõe ao titular da conta bancária o dever de comprovar a origem dos recursos envolvidos nas operações. MULTA DE OFÍCIO - PROCEDIMENTO FISCAL INICIADO ANTES, MAS CONCLUÍDO APÓS A ENTREGA DA DECLARAÇÃO PAES. É cabível o lançamento de multa de oficio, correspondente a créditos tributários objeto de procedimento fiscal relativo a sujeito passivo °plante pelo parcelamento especial PAES, quando o procedimento se iniciou antes da entrega tempestiva da Declaração PAES. 3 21Y4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '41::Y:fr OITAVA CÂMARA Processo n°. :11080.003285/2004-46 Acórdão n°. :108-08.759 MULTA DE OFICIO AGRAVADA. Sobre os créditos apurados em procedimento de ofício cabe a exasperação da multa, quando o contribuinte, sistemática e intencionalmente, omite receitas à tributação. JUROS DE MORA - SELIC. A cobrança de juros de mora pela taxa Selic, nos pagamentos fora de prazo dos débitos tributários, está prevista em LeL CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE Não compete à autoridade administrativa decidir sobre a legalidade ou a constitucionalidade dos atos emanados dos Poderes Legislativo e Executivo. LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL, PIS e COFINS. Estende- se a o lançamento decorrente a solução dada ao litígio principal, relativo ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas, quando tiver fundamento nos mesmos fatos." Cientificada da decisão de primeira instância em 08 de dezembro de 2004 e novamente irresignada, apresentou seu recurso voluntário, protocolizado em 07/01/2005, em cujo arrazoado de fls. 1.567/1.661 apresenta os seguintes argumentos, em síntese: Em preliminar, diz que para os fatos geradores ocorridos até 30 'de abril de 1999 não podem ser cobrados uma vez que ultrapassado cinco anos para sua constituição como previsto no artigo 150 parágrafo 4°. do CTN. No mérito expendeu as seguintes razões, em síntese: • Que no ano 2001 a sócia majoritária e gerente afastou-se da administração dos negócios por licença gestante, deparando com diversos problemas contábeis e contratando um serviço de auditoria e profissional para a área contábil; • Que aderiu ao Programa Especial de Parcelamento — PAES • Que houve erro material ao informar débitos no PAES; 4 7,/ i611' MINISTÉRIO DA FAZENDA vrc: f PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. :11080.003285/2004-46 Acórdão n°. :108-08.759 • Que transitaram no caixa e nas contas bancárias operações de intermediação de vendas de direitos creditórios e ativos financeiros, cuja receita da contribuinte é apenas a comissão estabelecida nos instrumentos; • Houve retificação de sua contabilidade, sendo que a legislação permite o refazimento; • No ano calendário 2003, não abrangido pela fiscalização, foram providenciados os ajustes contábeis; • O Auto de Infração não pode permanecer na forma que lhe foi dada, haja vista estarem as bases de cálculo dos tributos infladas, acarretando tributos muito mais onerosos do que os efetivamente devidos; • Que todos os débitos já haviam sido oferecidos à tributação pelo antigo REFIS, e mais recentemente ao PAES; • A empresa já submeteu à Autoridade Administrativa em • 28/09/2004 o pedido de retificação do PAES para redução dos valores oferecidos; • Os fiscais autuantes não fizeram qualquer expurgo e lançaram tudo novamente, com os mesmos valores, e com multa de 150%; • Que os julgados do Egrégio Conselho, permitem ao contribuinte impugnar débitos confessados em caso de evidência de erro; • Indevida a tributação de meros depósitos bancários, sendo a pretensa presunção legal espúria e subverte o conceito de renda; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ex.e.k2P•7.,; 1 OITAVA CÂMARA Processo n°. :11080.003285/2004-46 Acórdão n°. :108-08.759 • Traz a recorrente diversas ementas de julgados neste Conselho e no Tribunal Federal de Recursos de matérias relativas a depósitos bancários; • O contribuinte se diz prejudicado no que tange sua movimentação bancária, não tendo as instituições disponibilizado a tempo, durante a ação fiscal, as cópias dos extratos; • Não foram acatadas as justificativas relativas aos créditos de • clientes oriundos dos Contratos de Venda de Créditos; • Existe duplicidade de valores lançados em face da adesão ao REFIS e transferidos ao PAES, porém também objeto do lançamento de ofício; • Alega que a multa é desproporcional e confiscatória; • Não houve qualquer intenção de omitir receitas, visto que estava amparada pela espontaneidade quando confessou o débito no REFIS antes do início da fiscalização; • É uma aberração jurídica a multa e inconstitucional a multa de 150% estabelecida pela Lei 9.430/96; •• A fiscalização não comprovou a ocorrência de ilícitos como definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64, não havendo o dolo do agente, eis que inocorrente na espécie a perfeita tipificação do fato ao tipo descrito na norma incriminadora; • A recorrente traz as ementas de diversos acórdãos deste Conselho negando a aplicação da Multa Qualificada por ausência de comprovação do dolo pelo contribuinte; 6 rielltt: MINISTÉRIO DA FAZENDA .;*/ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ':ftf.-ift,z,', OITAVA CÂMARA Processo n°. : 11080.003285/2004-46 Acórdão n°. :108-08.759 • Contesta a aplicação dos Juros de Mora à taxa SELIC, que não se coaduna para débitos tributários, sendo anacrônica, afrontando princípios constitucionais, sendo ilegal sua aplicação; • E, por final, pede por realização de diligências para elucidação dos fatos, em especial o expurgo dos valores oferecidos ao PAES; Para melhor entender as razões da recorrente, vejamos os fatos ocorridos que culminaram nos feitos fiscais ora combatidos. A ação fiscal teve início em 19/12/2002 pelo Termo de Retenção de Documentos, doc. fls. 08/15, em cumprimento ao Mandado de Busca e Apreensão da Primeira Vara Federal de Santa Maria, doc. fls. 05/06, cuja determinação judicial contida no documento foi: "...para ser procedida minuciosa busca no sentido de apreender objetos e documentos relacionados à prática de crimes contra a Ordem Tributária, contra a Administração e Fé Pública, bem como outros relativos às atividades da Secretaria da Receita Federal e, ainda, equipamentos de informática e telefones celulares que porventura estejam no interior do, os quais podem conter nas suas memórias novas provas dos fatos criminosos investigados, possibilitando que se esclareça sobre a eventual participação de outras pessoas envolvidas na fraude, e/ou qualquer objeto que se configure em ilícito penal, na forma do art. 245 do CPP e seus parágrafos." Posteriormente ao cumprimento da Ordem Judicial, foi lavrado do Termo de Inicio de Fiscalização em 28/07/2003 , com a devida ciência ao sujeito passivo na mesma data. Atendendo o Termo de Início a contribuinte apresentou as DCTFs. Retificadoras relativas ao ano 1999 a 2003, enviadas eletronicamente em agosto de 7 717 rts?-!-::; MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :-..:-P? OITAVA CÂMARA Processo n°. : 11080.003285/2004-46 Acórdão n°. :108-08.759 2003, doc. fls. 36/53, e um formulário com as informações mensais das Receitas de Prestação de Serviços, Outras Receita Auferidas e Receitas da Sociedade em Conta de Participação, doc. fls. 59/88. O Fisco elaborou o demonstrativo denominado Apuração de Tributos e Contribuições devidos — Omissões de Receitas, doc. fls. 1.046, onde demonstrou os valores das Receitas de Serviços, Receita de Honorários, Receita de SCP, Outras Receitas, os valores dos tributos devidos, os valores dos tributos declarados nas DCTFs. Originais, e os valores dos tributos omitidos. Foram lavrados em 27/05/2004 os autos de infração do IRPJ, doc. fls. 1.561/1.073 e seus decorrentes, PIS, COFINS e Contribuição Social, doc. fls. 1.074/1.124, por ter a fiscalização constatado omissões de receitas por confronto de Livros Fiscais e Notas Fiscais com os valores declarados, por Outras Receitas, Omissão de Receitas de SCP e, por Depósito Bancário cuja origem não foi comprovada (artigo 42 da Lei 9.430/96), conforme descrito nos autos de infração e no Relatório da Ação Fiscal, doc. fls. 1.050/1.055. O fisco entendeu que para a infração descrita no item 1.1 de seu relatório, Omissão de Receitas apuradas pela comparação entre o somatório das notas fiscais emitidas com os declarados nas DIPJ, dever-se-ia aplicar a multa prevista no artigo 44 inciso II da Lei 9.430/96, por evidente intuito de fraude, conforme definido nos artigo 71 a 73 da Lei 4.502/64. A infração correspondente a Depósito Bancário Caracterizados como Omissão de Receitas, relacionados às fls. 1.047, correspondem a diversos depósitos em cheques, transferências eletrônicas (DOC) cujas origens considerou- se como não comprovadas. Nesta infração a multa de oficio aplicada foi de 75%. . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4: 2,Ç,3/47;-5 OITAVA CÂMARA Processo n°. : 11080.003285/2004-46 Acórdão n°. : 108-08.759 Foi efetuado de ofício o Arrolamento de Bens, conforme documentos de fls.3.01913.023. É o Relatório. 9 • itfr MINISTÉRIO DA FAZENDAmf.$ Ct PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;fistr> OITAVA CÂMARA Processo n°. :11080.003285/200446 Acórdão n°. :108-08.759 VOTO Conselheiro MARGIL MOURA° GIL NUNES, Relator O recurso preenche os requisitos de sua admissibilidade, e dele tomo conhecimento. Preliminarmente a recorrente suscita a decadência do lançamento para os fatos geradores de janeiro a abril de 1999, haja vista que houve ciência dos autos em 31 de maio de 2004. Para deslinde desta questão torna-se necessário a solução de outro tópico do lançamento. Estaria ou não caracterizado a figura de crime contra a ordem tributária nos termos do artigo 71 da Lei n ° 4.502/64, capitulado pelo fisco como evidente intuído de fraude, para a infração descrita como Omissão de Receitas. Caso comprovado a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o lançamento estaria abrigado pelo inciso I do artigo 173 do CTN, pois a decadência para os fatos geradores do ano 1999 somente ocorreria em 01/01/2005, "in verbis": "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;" Em sentido inverso, o lançamento por homologação estaria decadente para os fatos geradores ocorridos antes dos cinco anos da constituição do crédito tributário, ou seja, aqueles ocorridos até abril de 1999 não poderiam ser objeto do crédito ora constituído, como determina o parágrafo 4 0. do artigo 150 CTN, in verbis: 10 • •-• MINISTÉRIO DA FAZENDA *-t•pt•;•,,- 4` PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. : 11080.003285/2004-46 Acórdão n°. :108-08.759 "Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4° Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." O fisco, para aplicar a multa qualificada prevista no inciso II do artigo 44 da Lei 9.430/96, escreveu em seu Relatório da Ação Fiscal: "A documentação apreendida na sede da fiscalizada, em especial talonários de notas fiscais, apontava para a prática de sonegação fiscal, visto que o somatório das notas fiscais emitidas excedia aos valores das receitas declaradas pela empresa na D1PJ. O contribuinte -e optante pelo programa de parcelamento especial PAES (t7s.430), sendo que entregou a declaração do referido programa em 28.11.203 (fis.436), cujos débitos ali confessados também evidenciam a existência de tributos e contribuições federais que não foram declarados nem recolhidos no prazo legaL Salientamos ainda que a escrita contábil da empresa, apresentada à fiscalização, foi confeccionada após o início do procedimento de auditoria fiscal, conforme se vê pelos registros nos Livros Diário (t7s.754 a 774). omissis... As notas fiscais emitidas estão registradas no Livro do ISSQN e nos livros contábeis apresentados pela empresa, à exceção das notas de n. 46, 47 e 8Z para as quais a empresa informou que estaria fazendo o acerto contábil (fis.135 a 141). Em que pese o contribuinte ter apresentado DCTFs retificadoras, é cabível o lançamento de ofício dos débitos apurados pela auditoria, eis que a empresa estava sob fiscalização quando entregou as declarações. Quanto aos débitos confessados na declaração PAES, correlatos com o objeto da presente autuação, poderão ser aproveitados no referido programa de parcelamento, no limite dos valores ali declarados em cada período de apuração. omissis... 11 •e MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1r:5 OITAVA CÂMARA Processo n°. :11080.003285/2004-46 Acórdão n°. :108-08.759 Entendemos que os fatos apurados e aqui descritos, caracterizados basicamente como omissão de receitas visando à sonegação de tributos, enquadram-se nas definições dos artigos 71 e 72 da Lei 4.502/64, justificando a aplicação da multa de 150%." Esta omissão de receitas a que se refere o fisco, descrita no item 1.1 do Relatório Fiscal, foi apurada com base no Livro do ISSQN, pelo somatório do valor das Notas Fiscais de Serviços apreendidas e segundo os registros nos livros contábeis apresentados em confronto com os valores das DIPJ. Vejamos o teor dos artigos da Lei 4.502/64, que definiu os crimes de sonegação e fraude para atestar sua aplicabilidade ao caso: "Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Ar'. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento." Realmente pode se concluir, pela descrição dos fatos no Relatório da Ação Fiscal, doc. fls. 1.050/1.055, pelos fatos ocorridos, e pelos documentos trazidos aos autos, é que o contribuinte tenha tentado a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento pela autoridade fiscal do fato gerador. Também as três notas fiscais identificadas pelo fisco como não escrituradas, foram remetidas à fiscalização com justificativas formais da autuada e documentos de fls.135 a 141. 12 • 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CAMARA Processo n°. : 11080.003285/2004-46 Acórdão n°. :108-08.759 Contudo, não há como se constestar as bases de cálculos dos tributos, pois a contribuinte prestou as informações solicitadas pelo fisco durante a ação fiscal, detalhando sua receita operacional, inclusive das receitas da Sociedade em Conta de Participação, doc. fls. 59/88. As incorreção contidas nas DCTFs. Originais, e corrigidas durante a ação fiscal, demonstraram claramente as incorreção no cumprimento espontâneo das obrigações acessórias. Ora, o fato do contribuinte ter efetuado a escrituração dos livros comerciais e fiscais com erros, ensejaria apenas a apuração da matéria tributável e aplicação da multa de oficio, devidamente aplicado ao caso. Mas não o que aconteceu. A multa qualificada torna-se cabível quando comprovada neste processo ação ou omissão dolosa, ou seja, a intenção em fraudar. Creio que padecem de elementos fáticos os argumentos do autuado quanto a multa qualificada. Superada esta matéria, tem-se agora a preliminar a decadência suscitada pela recorrente. No entender da recorrente a Fazenda Pública não mais poderia constituir o crédito tributário. A contagem deveria respeitar o disposto no parágrafo 4° artigo do 150 CTN, limitando-se a um qüinqüênio, no que lhe assiste razão. Não existe a menor dúvida, matéria totalmente consumada neste Conselho que, para os tributos por homologação, o prazo decadencial é de cinco anos contados do fato gerador, desde que a conduta do contribuinte nã seja tipificada como crime contra a ordem tributária. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA .ifFr*,,;...,tr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. : 11080.003285/2004-46 Acórdão n°. :108-08.759 Os Tributos e Contribuições cuja Legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, amolda-se à sistemática de lançamento denominada de homologação, onde a contagem do prazo decadencial encontra respaldo no § 4° do Artigo 150, do CTN, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador. O tema quanto à decadência da matéria, também classificadas no âmbito do lançamento por homologação, tem tido compreensão unânime para o imposto de renda pessoa jurídica. Concordo haver um prazo específico de cinco anos determinado no citado diploma legal, sendo daí a minha discordância da conclusão da autoridade recorrida quando entende aplicável o artigo 173 do CTN. Assim, tenho como procedente o lançamento do IRPJ e seus decorrentes para os fatos geradores ocorridos de janeiro a abril de 1999. E, como conseqüência deste entendimento, já no mérito, continuando na abordagem sobre as multas de ofício aplicadas, considero procedente a aplicação da multa qualificada capitulada no artigo 44, inciso II da Lei 9.430/96. Numa melhor abordagem quanto ao mérito, têm-se três omissões de receitas descritas nos Autos — uma por Omissão de Receita Não Operacional, outra por Omissão de Receita da Atividade diferença apurada segundo as Notas Fiscais de Serviços emitidas, Receitas de Honorários e Receitas de SPC, a terceira omissão por Depósitos Bancários Não Comprovados. Quanto a adesão ao Programa Especial de Parcelamento instituído pela Lei 10.684/2003, PAES, trata-se de um direito exercido pelo contribuinte à 14 31/ e i• MINISTÉRIO DA FAZENDA At: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. :11080.003285/2004-46 Acórdão n°. :108-08.759 época, sendo os débitos (não constituídos) e confessados de forma irrevogável e irretratável. Não sendo este Tribunal Administrativo foro competente para análise dos erros possivelmente cometidos na consolidação dos débitos. Somente paira a questão da multa a ser incluída no PAES, ou a multa de mora, para os casos em que o contribuinte aja espontaneamente, ou multa de ofício quando se encontra sob ação fiscal. No caso da autuada, estando sob procedimento de ofício ininterrupto desde o inicio em 28/07/2003, tendo entregue as DCTFs. Retificadoras em agosto/2003, optado pelo PAES em 28/07/2003, doc. fls. 1.418, e efetuado a Declaração do PAES em 28/11/2003, doc. fls. 1.419/1.441, todos os débitos serão acompanhados da multa de ofício constituídos pelos Autos de Infração. O único cuidado relativamente aos valores declarados no PAES, já observado pela DRF Jurisdicionante (Seção de Controle e Acompanhamento Tributário) conforme Informação Fiscal às fls. 1.547, é a consolidação do crédito tributário com a multa adequada após o final transito em julgado administrativo. A argüição do instituto da denuncia espontânea, artigo 138 do CTN, somente por ser caracterizada pelos valores declarados (DCTF) antes do procedimento de ofício e aqueles incluídos no Programa de Recuperação Fiscal, REFIS, instituído pela Lei 9.964/2000 cuja opção se deu em 13/12/2000, doc. fls. 1.397, cujos valores dos débitos constam do Demonstrativo dos Débitos Consolidados, doc. fls. 1.399. Assim, os valores apurados e oferecidos pela contribuinte ao REFIS, somente poderiam acondicionar os valores apurados pela fiscalização se fosse possível identificar a origem das omissões declaradas espontaneamente, sendo coincidentes com a apuração fiscal. 15 • MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -27C-It5 OITAVA CÂMARA Processo n°. : 11080.003285/2004-46 Acórdão n°. : 108-08.759 A matéria tributável denominada Depósitos Bancários Não comprovados foram determinadas pelos créditos na conta 118.336-4 do Unibanco em nome da pessoa jurídica, deve ser mantida. Apesar das intimações fiscais, doc. fls. 116 e143, o contribuinte não logrou comprovar a natureza de tais ingressos, trazendo apenas alegações que se tratavam de depósitos efetuados pela própria empresa. A discussão acadêmica sobre o conceito de Renda, Disponibilidade Econômica, Acréscimo Patrimonial e Presunção Legal não são suficientes para elidir o feito fiscal. Mesmo agora em seu recurso, não traz qualquer prova individualizada cada operação de depósito bancário para determinar suas origens, apenas faz alegações contrárias ao lançamento. Posto que, a presunção desta omissão está baseada no artigo 42 da Lei 9.430/96, não há como acatar as razões do recurso. Quanto à ilegalidade da taxa SELIC argüida no Recurso Voluntário, é desprovida de razão, pois esta taxa foi aplicada nos termos da Lei, artigo 161 do CTN Artigo 13 da Lei 9.065195 e artigo 61 da Lei 9.430/96. E, neste foro administrativo não cabe o questionamento da legislação sobre que a instituiu. Também quanto à multa de ofício é correta sua aplicação em procedimento de ofício, nos termos do artigo 142 do CTN e de acordo com os percentuais estabelecidos no artigo 44 da Lei 9.430/96. E, para a discussão de sua constitucionalidade este não é o foro adequado, exclusividade do Poder Judiciário. Indefiro o pedido de perícia formulado, entendendo que constam no presente processo os elementos necessários para formação de convicção deste julgador. ge. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA t ' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4:‘44:4:-:;%-› OITAVA CÂMARA Processo n°. :11080.003285/2004-46 Acórdão n°. :108-08.759 Por tudo exposto, rejeito as preliminares erguidas, e nego provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 22 de março de 2006. • M RGIL M • rd GIL NUNES 17 Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1

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Numero do processo: 11040.000861/95-81
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 22 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Feb 22 00:00:00 UTC 2001
Ementa: MULTA POR FALTA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL - A multa prevista pelos art. 3º e 4º da Lei n.º 8.846 de 21/01/94, tornou-se inexigível face a revogação daquele dispositivo legal pelo art. 82, Inciso I, alínea "m", da Lei n.º 9.542, de 10/12/97. IRPJ - OMISSÃO DE RECEITA - Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária lançará o imposto de renda, de ofício, à alíquota de 25%, com os acréscimos e as penalidades de lei, considerando como base de cálculo o valor da receita omitida (Lei n.º 8.541/92, art. 43). LANÇAMENTOS DECORRENTES - COFINS - IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - Tratando-se de lançamento reflexivo, a decisão proferida no processo matriz é aplicável, no que couber, ao processo decorrente, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 105-13441
Decisão: Por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso, para: 1 – IRPJ: excluir da base de cálculo da exigência a parcela de R$ 34.800,00; 2 – COFINS, CONTRIBUIÇÃO SOCIAL e IRF: ajustar as exigências ao decidido em relação ao IRPJ; 3 - excluir a multa por falta de emissão de nota fiscal.
Nome do relator: Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro
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Recorrida : DRJ em PORTO ALEGRE/RS Sessão de : 22 DE FEVEREIRO DE 2001 Acórdão n.° :105-13.441 MULTA POR FALTA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL - A multa prevista pelos art. 3° e 4° da Lei n.° 8.846 de 21/01/94, tornou-se inexigível face a revogação daquele dispositivo legal pelo art. 82, Inciso I, alínea "m", da Lei n.° 9.542, de 10/12/97. IRPJ - OMISSÃO DE RECEITA - Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária lançará o imposto de renda, de ofício, à aliquota de 25%, com os acréscimos e as penalidades de lei, considerando como base de cálculo o valor da receita omitida (Lei n.° 8.541/92, art. 43). LANÇAMENTOS DECORRENTES - COFINS - IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - Tratando-se de lançamento reflexivo, a decisão proferida no processo matriz é aplicável, no que couber, ao processo decorrente, em razão da intima relação de causa e efeito que os vincula. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BUENO & BRAGA LTDA. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para: 1 — IRPJ: excluir da base de cálculo da exigência a parcela de R$ 34.800,00; 2 — COFINS, CONTRIBUIÇÃO SOCIAL e IRF: ajustar as exigências ao decidido em relação ao IRPJ; 3 - excluir a multa por falta de emissão de nota fiscal, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 1 IQUE DA SILVA - PRESIDENTE an sc4 ‘1"i Zir° ROSA M • RIA DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO - RELATORA FORMALIZADO EM: 26 MAR 2001 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.° :11040.000861/95-81 Acórdão n.° :105-13.441 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUIS GONZAGA MEDEIROS NÓBREGA, ÁLVARO BARROS BARBOSA LIMA, MARIA AMÉLIA FRAGA FERREIRA, NILTON PÊSS e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. Ausente, justificadamente, o Conselheiro DANIEL SAHAGOFF. s. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.° :11040.000861/95-81 Acórdão n.° :105-13.441 Recurso n.°. : 123.688 Recorrente : BUENO & BRAGA LTDA. RELATÓRIO Contra a empresa supra qualificada, a fiscalização, em atividade externa, apurou ter a mesma omitido receita operacional, pela não emissão de documentário fiscal. Em "blitt realizada, foi efetuado um levantamento de todos os veículos expostos à venda naquele instante e apreendidos, conforme Termo de Constatação (fls. 42/46), diversos documentos como contratos, recibos e procurações, anexados ao processo. Em decorrência, foram lavrados diversos autos de infração para exigência de Multa por não emissão de nota fiscal (fis. 110), Imposto de Renda Pessoa Jurídica — IRPJ (fls. 75/77), Programa de Integração Social - PIS (fls. 99/101), Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS (fls. 88/85), Imposto de Renda na Fonte (fls. 107/109, e Contribuição Social sobre o Lucro — CSSL (fls. 91/93). As autoridade autuantes listaram seis veículos que teriam sido vendidos sem emissão de notas fiscais (Relatório de Atividades Fiscais e fls. 69). São eles: a) Automóvel Fiat Tipo 1.6, ano 94; b) Automóvel Kadett Lite, ano 93/94; c) Automóvel Ford Royale Guia, ano 94; d) Automóvel Chevette SUE, modelo 90; e) Automóvel VW Gol 1.000, ano 94; e, f) Automóvel Corsa VVind, ano 1994. Tendo em vista que, à época, os fatos levantados configuravam, na visão de alguns, como crime contra a ordem tributária foi formulada Repre: -ntação Fiscal para Fins Penais, protocolizada sob o n° 11040.000862/95-44. 3 1\ kg MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.° :11040.000861/95-81 Acórdão n.° :105-13.441 Tempestivamente, a contribuinte impugnou a exigência fiscal (fls. 117/150), juntando os documentos de fls. 121/150 e argumentado, em síntese, o que se segue: a) raramente a empresa compra veículos para após revendê-los. O usual é a venda por conta de terceiros, atuando a empresa apenas como intermediária e recebendo comissões pelas vendas; b) as autuações repousam em desconfianças e suposições porque inexistem provas; c) os extratos de conta corrente juntados aos autos demonstram que por elas não transitaram os valores das operações de compra e venda que a Fiscalização diz ter existido; d) Finalmente, apresenta um histórico da venda de cada um dos veículos apontados pelo Fisco como vendidos sem emissão de nota fiscal. Através de despacho de fls. 152 a DRJ em Porto Alegre determinou a remessa dos presentes autos ao órgão de origem para que se pronuncia-se sobre a autenticidade de uma nota fiscal acostada quando da impugnação (fls. 124). Prestados os esclarecimentos pertinentes (fls. 177), retornaram os autos. Considerando-se que tal diligência em nada alterou as bases de cálculo lançadas ou os fundamentos das autuações, não houve reabertura do prazo para impugnação. A autoridade julgadora monocrática, através da Decisão DRJ/SERCO- PAE/RS N° 14/632/96 (fls. 174/185), considerou as exigências procedentes, em parte, reduzindo as bases de cálculo do IRPJ, COFINS, IR Fonte e Contribuição Social e mantendo o auto de infração para exigência da multa por não emissão de nota fiscal. Ainda, determinou o apartamento do auto referente à 4g ência do PIS, por força da MP 1.175, para a formação de novo processo. /1,0 4 Nj 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.° :11040.000861/95-81 Acórdão n.° :105-13.441 Regularmente intimada, em data de 12 de julho de 1996, conforme AR anexado à fls. 193, a contribuinte protocola recurso voluntário, em data de 12 de agosto do mesmo ano (fls. 203/211), solicitando a revisão da decisão proferida. Em suas razões, basicamente alega, os mesmos argumentos trazidos em sede de impugnação. Ressalta, contudo, que a nota-fiscal do veiculo Fiat Tipo, ano 1994, anexada quando da impugnação, para demonstrar que a venda teria se efetivado em nome de terceiro, referia-se a outro veículo da mesma marca e modelo, também vendido por encomenda para a empresa ALPI. Assim, desculpa-se pelo erro cometido e anexa as notas fiscais de fls. 212 e 213, assim como, uma declaração da empresa ALPI responsabilizando-se pela nova informação acostada aos autos. Encaminhado o processo a PFN em Pelotas/RS, para o oferecimento das contra-razões, o mesmo lá permanece "dormindo", por aproximadamente 4 (quatro) anos, quando através de despacho de fls. 221, é devolvido para prosseguimento. Após a transferência do crédito tributário relativo ao PIS, para o processo n° 11040.000582/96-07 (fls. 202), o processo foi encaminhado ao Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. É o Relatório. g MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.° : 11040.000861/95-81 Acórdão n.° : 105-13.441 VOTO Conselheira ROSA MARIA DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO, Relatora. O recurso voluntário é tempestivo, merecendo ser conhecido. Inicialmente, quanto à imputação de omissão de receita quando da venda do veículo FIAT-Tipo 1.6 (item 1 do Relatório da Atividade Fiscal), detectada e lançada pela fiscalização, cabe salientar que os novos documentos acostados aos autos, quando do recurso voluntário (notas fiscais de fls. 211 e 212) fazem prova suficiente de que esse veículo entrou no estabelecimento da autuada em demonstração para intermediação sob comissão, conforme vem defendendo a autuada desde a propositura de sua peça inaugural. Ainda, a declaração anexada à fl. 210, de autoria da empresa ALPI — FIAT, coopera no entendimento de que não só aquele veículo foi vendido mediante a forma declarada pela autuada como também o foram vários outros. Fica registrado, assim, sob a responsabilidade da empresa ALPI-FIAT, de que o sistema de venda sob encomenda constitui negócio usual para a empresa autuada. Não se diga, de outra sorte, que os documentos ora enfrentados só poderiam ser apreciados se fossem anexados quando da impugnação. Com efeito, o processo administrativo fiscal, como se sabe, é regido pelos princípios da informalidade e da apuração da verdade material. A aplicação desses princípios decorre do fato óbvio de que a apuração do tributo, no momento do lançamento, deve ser feita com respeito aos fatos posto que, de outra forma, a atividade do lançamento se torna exercício de confisco e arbitrariedade. R*..) a MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.° : 11040.000861/95-81 Acórdão n.° : 105-13.441 Por outro lado, quanto ao veiculo Kadett Lite (item 2 do Relatório Fiscal), conforme descrito pelas próprias autoridades autuantes, foi entregue pelo comprador do veículo FIAT-Tipo, acima mencionado, como parte de seu pagamento. Ora, o veiculo aceito como parte do pagamento de outro veiculo deve ser considerado como parte integrante daquele. Assim, ficando comprovado que a venda do veiculo FIAT-Tipo foi feita sob comissão, o veiculo aceito como parte do pagamento deverá seguir a mesma sorte (deverá ser vendido como comissão). Com efeito, o veiculo Kadett Lite, em questão, deverá ser revendido para pagamento do valor do FIAT-Tipo ao comissionário e, ao mesmo tempo, poder faturar a comissão pela intermediação na venda. Fihalmente, quanto ao último veiculo mantido pela decisão singular, o automóvel Ford Royale Guia 2.0, ano 94, não vejo como discordar do entendimento, muito bem manifestado pela autoridade julgadora monocrática. Os documentos trazidos aos autos pela fiscalização comprovam satisfatoriamente, as conclusões postas pela fiscalização e na decisão recorrida, demonstrando a efetividade das operações de compra e venda da fiscalizada, promovendo a ocorrência dos fatos geradores apurados. Por bem elaborado, adoto, leio em plenário e considero aqui transcrito, parte da decisão recorrida, de fls. 179/180. As alegações postas na impugnação e no recurso, desprovidas de qualquer prova documental, não logram infirmar as operações realizadas pela empresa. Não vejo como acatar os argumentos da defesa. No que pertine aos chamados lançamentos decorrentes (CSSL, COFINS, IRRF), pela íntima relação de usa e efeito, impõe-se seu ajuste ao is\decidido em relação ao IRPJ. U 7 .. ., MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.° : 11040.000861/95-81 Acórdão n.° :105-13.441 Finalmente, passemos à análise do lançamento remanescente, constante dos presentes autos, ou seja, a multa pela não emissão de documentos fiscais. Quanto a presente exigência, a Lei n.° 9.532, de 10/12/97, originada do Projeto de Conversão da MP n.° 1.602/97, veio a dar uma solução a lide. Através do seu artigo 82, inciso I, alínea "m", foram revogados os arts. 3° e 4° da Lei n.° 8.846, de 21 de janeiro de 1994. Como a exigência baseava-se nos arts. 3° e 4° da Lei n.° 8.846 de 21 de janeiro de 1994, deixando de existir a previsão da multa pela falta de emissão de nota fiscal, previsto nos dispositivos revogados, e considerando-se que a exigência formulada no citado auto de infração, restringe-se exclusivamente a aplicação da Penalidade, portando, retroagindo os efeitos da nova lei, voto no sentido de DAR provimento ao recurso, com referência a exigência contida na peça de folha 36. Resumindo, no presente processo, voto no sentido de DAR provimento parcial ao recurso para; 1 — IRPJ: excluir da base de cálculo da exigência fiscal a parcela de R$ 34.800,00 (soma dos valores tidos como omitidos constantes dos itens 1 e 2 do Relatório de Atividade Fiscal); 2— COFINS, CSSL e IRRF: ajustar as exigências ao decidido em relação ao IRPJ; 3— excluir a multa por falta de emissão de nota fiscal. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 22 de fevereiro de 2001. ROSA M RIA D lõat Óé. .gtS fra E JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO i ir, f fi Page 1 _0036100.PDF Page 1 _0036200.PDF Page 1 _0036300.PDF Page 1 _0036400.PDF Page 1 _0036500.PDF Page 1 _0036600.PDF Page 1 _0036700.PDF Page 1

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Numero do processo: 11020.002499/2001-67
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 25 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu May 25 00:00:00 UTC 2006
Ementa: ILL - SOCIEDADE LIMITADA - RESTITUIÇÃO - VALORES PAGOS - DECADÊNCIA - O marco inicial do prazo decadencial de cinco anos para os pedidos de restituição do imposto de renda retido na fonte sobre o lucro líquido, pago por sociedades limitadas, se dá em 25.07.1997, data de publicação da Instrução Normativa SRF n° 63. Recurso provido
Numero da decisão: 102-47.604
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, para AFASTAR a decadência e determinar o retorno dos autos à 5° TURMA/DRJ/PORTO ALEGRE/RS para o enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro António José Praga de Souza que julga decadente o direito de repetir.
Matéria: IRF- que ñ versem s/ exigência de cred. trib. (ex.:restit.)
Nome do relator: Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho
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SEGUNDA CÂMARA • Processo n° : 11020.002499/2001-67 •Recurso n° : 147.041 Matéria : IRF/ILL - EX: 1991, 1992 • Recorrente : RANDON SISTEMAS DE AQUISIÇÃO S/C LTDA. • Recorrida : 5TURMA/DRJ-PORTO ALEGRE/RS Sessão de : 25 de maio de 2006 • Acórdão n° : 102-47.604 ILL - SOCIEDADE LIMITADA - RESTITUIÇÃO - VALORES PAGOS - DECADÊNCIA - O marco inicial do prazo decadencial de cinco anos para os pedidos de restituição do imposto de renda retido na fonte sobre o lucro liquido, pago por sociedades limitadas, se dá em 25.07.1997, data de publicação da Instrução Normativa SRF n°63. Recurso provido • Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por RANDON SISTEMAS DE AQUISIÇÃO S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, para AFASTAR a decadência e determinar o retorno dos autos à 5° TURMA/DRJ/PORTO ALEGRE/RS para o enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro António José Praga • de Souza que julga decadente o direito de repetir. • • LEILA M (7..z RHA-gRR-ER LEITÃO PRESIDENTE ALE)CANDREANDRADE LIMA DA FONTE FILHO RELATOR FORMALIZADO EM: U 6 OU T2006 Processo n° : 11020.002499/2001-67 . Acórdão n° : 102-47.604 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NAURY FRAGOSO TANAKA, LEONARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, SILVANA MANCINI KARAM e MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA. 2 • Processo n° : 11020.002499/2001-67 Acórdão n° : 102-47.604 • Recurso n° : 147.041 Recorrente : RANDON SISTEMAS DE AQUISIÇÃO S/C LTDA. RELATÓRIO A RANDON SISTEMAS DE AQUISIÇÃO S/C LTDA, inscrita no CNPJ sob o n° 91102027/0001-58, protocolou, em 14.11.2001, o pedido de restituição de fls. 01/12, pleiteando a restituição de crédito no total de R$ 485.534,83, referente ao recolhimento, nos anos de 1991 e 1992, do ' Imposto sobre Lucro Líquido, na forma do art. 35 da Lei n° 7.713/88. Foram apresentados, com o pedido: (i) Contrato Social e alterações, em cópia autenticada, às fls. 04/07; (ii) a planilha de cálculo de fls. 08; (iii) DARF do período mencionado, apresentado por cópia autenticada, exceto a referente ao recolhimento de 30.04.1991, apresentado por cópia simples, às fls.07/12. A DRF exarou Despacho Decisório às fls. 17/18, indeferindo o pedido do contribuinte, alegando que a decadência do direito de pleitear a restituição de tributo se dá com o decurso de 5 anos, contados da data de extinção do crédito tributário. Fundamentou sua decisão no art. 165 e 168, I, ambos do CTN, bem como no Ato Declaratório da SRF n° 96/99. Ademais, ressaltou que, por razões operacionais, não foi possível a checagem no sistema da autenticidade dos recolhimentos de fls. 11, estando os demais devidamente confirmados. Inconformado, o Contribuinte ofereceu Manifestação de Inconformidade às fls. 20/25, requerendo a reforma do Despacho Decisório e o deferimento da restituição. No caso, o Contribuinte entende que o prazo decadencial somente se iniciou após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. 3 • , Processo n° : 11020.002499/2001-67 Acórdão n° : 102-47.604 Julgando o pedido do Contribuinte, a 5a Turma da DRJ de Porto Alegre/RS decidiu, ás fls. 36/38, pela improcedência do pedido, entendendo que o direito de pleitear a restituição do imposto cobrado indevidamente extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos da data do recolhimento indevido, em conformidade com o Ato Declaratório n° 96/99 e o Parecer PGFN/CAT n° 1538/99, bem como com o art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005. Devidamente intimado da decisão em 14.06.2005, conforme AR de fls. 94, o Contribuinte interpôs o Recurso Voluntário de fls. 40/48, em 12.07.2005, alegando e requerendo, em síntese: (a) que as decisões proferidas pelo Excelso Pretório em sede de argüição de inconstitucionalidade sejam imediatamente observadas por toda a Administração Pública, seja ela direta ou indireta, em respeito ao princípio da segurança jurídica; (b) que a data inicial do prazo de restituição de • tributo considerado inconstitucional, no caso, começa com a extinção do crédito tributário, ou seja, a partir de cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio contado da homologação tácita do lançamento; (c) que não • se aplica o disposto na Lei Complementar 118/05, pois só entrou em vigor em 09/06/2005 (posteriormente ao pedido de restituição), não podendo retroagir seus efeitos. É o Relatório. 4 Processo n° : 11020.002499/2001-67 Acórdão n° : 102-47.604 VOTO Conselheiro ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO, Relator O Recurso preenche os requisitos de admissibilidade, razão de seu conhecimento. Preliminarmente, cabe examinar qual é o termo iniciai fixado para se pleitear a restituição de exação declarada inconstitucional: se da data da extinção do crédito tributário ou se da data da declaração da inconstitucionalidade ou do ato administrativo que a reconhece. Entendo que o marco inicial para a fluência do prazo para o contribuinte pleitear a restituição não poderia ser a data de extinção do crédito, porque, até então, não havia o que ser restituído ou compensado. Somente a partir • da declaração de inconstitucionalidade ou da edição de ato administrativo nesse • sentido, o que era devido transmuda-se em indevido, daí a razão de somente neste momento surgir o direito de se pleitear a restituição. Ressalte-se que o nosso sistema jurídico adota dois tipos de controle de constitucionalidade: o concentrado (efeitos vinculante e erga omnes) e o difuso (efeito inter partes). Assim, a norma incidentalmente declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF continua em vigor até que haja a publicação da Resolução do Senado suspendendo a sua execução. Daí a existência de diferentes marcos para a fluência da contagem do prazo prescritivo. No primeiro, o termo será a data da publicação do acórdão, já no segundo, a data será a da publicação da resolução do Senado, ou do ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária, conforme o caso. Adotar outro termo para a contagem do prazo é dar cabimento à insegurança jurídica. 5 , . Processo n° : 11020.002499/2001-67 Acórdão n° : 102-47.604 O termo inicial para a fluência do prazo prescricional, no presente caso, é a data da declaração de inconstitucionalidade ou da edição de ato administrativo que a reconheça. A Câmara Superior de Recursos Fiscais do Primeiro Conselho de Contribuintes, ao examinar a questão, decidiu nestes termos: "DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia- se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; • b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à • decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece • caráter indevido de exação tributária. Recurso conhecido e improvido." (Ac. CSRF/01-03.239). Tratando-se de sociedade limitada, o direito da Contribuinte ao ressarcimento do ILL indevidamente recolhido tem fundamento na IN SRF n° 63, de 24/07/97, publicada em 25/07/1997. Assim, aplicando-se os mesmos argumentos, a partir dessa data - • publicação da IN SRF n° 63 - iniciou-se o prazo para pedido de restituição dos sócios quotistas de empresas de responsabilidade limitada quanto ao IR incidente sobre os lucros líquidos. Nesse sentido é a seguinte decisão de relatoria do Conselheiro Julio Cezar da Fonseca Furtado, no Recurso de n° 129045, da 3° Câmara do 1° Conselho de Contribuintes: IRF - RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO ' DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - PRAZO DE DECADÊNCIA PARA PLEITEAR O INDÉBITO - O prazo para o contribuinte pleitear a restituição dos valores recolhidos a titulo de Imposto sobre a Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido - ILL, • instituído pelo artigo 35 da Lei n° 7.713, de 22/12/1988 deve ser contado a partir da data de publicação da Resolução do Senado • Federal n°82, de 22/11/1996, para as sociedades anônimas, e da IN 6 f/ . . . . .• • Processo n° : 11020.002499/2001-67 Acórdão n° : 102-47.604 SRF n° 63, de 24/07/97 (DOU de 25/07/1997), para as demais sociedade, exceto para as empresas individuais. SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DO ARTIGO 35 DA LEI N° 7.713/88 - EXTENSÃO ÀS SOCIEDADES POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - A Instrução Normativa do Secretário da Receita Federal n° 63, de 25/07/1997, autorizou a revisão de oficio dos lançamentos de ILL efetuados contra as sociedades por quotas de responsabilidade limitada, desde que o contrato social não preveja a distribuição automática dos lucros anualmente verificados.(Publicado no DOU n° 176 de 11/09/2002) Número do Recurso: 129045 Câmara: TERCEIRA CÂMARA Número do Processo: 13807.001225/98-81 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: COMBINED LOGISTICS DO BRASIL LTDA. (ATUAL WILSON LOGISTICS DO BRASIL LTDA.) Recorrida/Interessado: DRJ-SÃO PAULO/SP Data da Sessão: 20/06/2002 00:00:00 Relator: Julio Cezar da Fonseca Furtado Decisão. Acórdão 103-20962 Resultado: NPU - NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, considerar não decaído o direito de pleitear a restituição e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso. Diante do exposto, e considerando que a Contribuinte apresentou seu pedido de restituição em 14.11.2001, dentro, portanto, do prazo de 5 anos contados da publicação da IN 63/97 (em 25/07/97), VOTO no sentido de dar provimento ao Recurso, para afastar a decadência e, considerando que a DRJ não se manifestou sobre o mérito do pedido, determinar o retorno dos autos à 5a TURMA/DRJ-PORTO ALEGRE/RS, para apreciação do mérito, após as diligencias porventura necessárias. Ê como voto. Sala das Sessões - DF, em 25 de maio de 2006. ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO 7

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4695880 #
Numero do processo: 11060.001096/98-86
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Apr 13 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Tue Apr 13 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL FAVORÁVEL PERTINENTE A DÉBITOS VINCENDOS. A decisão judicial que restrige a compensação para os débitos vincendos à impetração da ação não pode ser objeto de retificação na esfera administrativa, para estender os efeitos para os débitos já vencidos. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.
Numero da decisão: 301-31096
Decisão: Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: José Luiz Novo Rossari
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MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA PROCESSO N° : 11060.001096/98-86 SESSÃO DE : 13 de abril de 2004 ACÓRDÃO N° : 301-31.096 RECURSO N° : 126.783 RECORRENTE : CASAS ROTH MAGAZINES LTDA. RECORRIDA : DRUSANTA MARIA/RS FINSOCIAL. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL FAVORÁVEL PERTINENTE A DÉBITOS VINCENDOS. A decisão judicial que restringe a compensação para os débitos vincendos à impetração da ação não pode ser objeto de retificação na esfera • administrativa, para estender os efeitos para os débitos já vencidos. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasilia-DF, em 13 de abril de 2004 OTACILIO D • TA CARTAXO Presidente • ROSSART Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, ATALINA RODRIGUES ALVES, JOSÉ LENCE CARLUCI, LUIZ ROBERTO DOMINGO, MARIA DO SOCORRO FERREIRA AGUIAR (Suplente) e VALMAR FONSECA DE MENEZES. Ausente a Conselheira ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO. taw • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.783 ACÓRDÃO N° : 301-31.096 RECORRENTE : CASAS ROTH MAGAZINES LTDA. RECORRIDA : DRESANTA MARIA/RS RELATOR(A) : JOSÉ LUIZ NOVO ROSSARI RELATÓRIO Em exame o recurso voluntário apresentado pela interessada acima identificada, pertinente a pedido de restituição de quantias pagas em percentual superior à alíquota de 0,5% entre outubro de 1989 e fevereiro de 1992, a título de contribuição para o Fundo de Investimento Social — Finsocial instituída pelo art. 1 do 4I Decreto-lei ria 1.940/82. A solicitação teve origem em sentença judicial proferida em ação ordinária declaratória com pedido de antecipação de tutela (processo na 97.1100571- 9), ajuizada em 25/9/97 por diversas empresas na Justiça Federal de Santa Maria (RS), com o objetivo de que fossem declarados a inexigibilidade do Finsocial em alíquotas superiores a 0,5% e o direito de efetuar a compensação com futuros recolhimentos da Cofins. Em 6/3/97 foi deferida a tutela antecipada para que a interessada pudesse compensar os valores com a Cofins. A sentença foi prolatada em 8/10/97 pelo Juiz Federal em Santa Maria (RS), julgando procedente o pedido constante da inicial e declarando o direito das autoras de compensarem os créditos com prestações vincendas da Cofins (fls. 204/216). Constam ainda no processo o Acórdão proferido pela Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4a Região, em que, por unanimidade, foi negado provimento à remessa oficial e à apelação da União (fl. 277), • e a Certidão de Trânsito em Julgado em 4/11/99 (fl. 279). A solicitação foi indeferida no julgamento de primeira instância, nos termos da Decisão DRJ/STM na 653, de 28/8/2001, proferida pelo Delegado da Receita Federal de Julgamento em Santa Maria/RS (fls. 328/333), cuja ementa dispõe, verbis: "PRELIMINAR. INCONSTITUCIONALIDDE ILEGALIDADE. A apreciação de inconstitucionalidade ou ilegalidade de atos está deferida ao Poder Judiciário, por força do texto constitucional. FINSOCIAL. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. Improcede o pedido quando a análise dos elementos contidos no processo demonstrar que os créditos, oriundos de decisão judicial, são inaplicáveis aos débitos com os quais a contribuinte pretende a compensação. 2 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.783 ACÓRDÃO N° : 301-31.096 COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. COFINS. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. Os créditos de FINSOCIAL decorrentes de recolhimentos a maior em virtude das majorações de alíquotas, consideradas inconstitucionais em processo judicial, cuja repetição foi autorizada pelo Poder Judiciário, sob a forma de compensação, podem ser compensados pelo contribuinte, mas, tão somente, nos estritos limites determinados pela autoridade judicial. Solicitação Indeferida" Em sua fundamentação, quanto ao mérito, a decisão monocrática considerou que a sentença prolatada pelo juízo de primeiro grau reconheceu o direito à compensação pleiteada pelo contribuinte, mas que a sentença diz respeito à compensação de seus créditos com futuros recolhimentos a título da Cofins e não com débitos já vencidos, e que a autoridade administrativa não pode ampliar o já decidido pelo Poder Judiciário. No que respeita à necessidade de ausência de execução judicial de honorários e ressarcimento de custas, a decisão de primeira instância justifica que tal exigência está prevista no art. 17, § 1% da Instrução Normativa SRF n 21/97, e que se a interessada tivesse reconhecido administrativamente o direito à compensação pretendida, deveria, ainda, comprovar a desistência da execução do seu título e arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, o que não foi implementado. A recorrente apresenta recurso tempestivo às fls. 338/348, no qual alega que "como se pode observar, a decisão judicial é claríssima no sentido de assegurar, DESDE JA, o direito da RECORRENTE efetuar a compensação dos seus créditos de FINSOCIAL, com os seus débitos de COFINS." e que "não há, na referida decisão liminar, qualquer impeditivo temporal quanto à compensação que impossibilite a RECORRENTE de abater o seu débito de COFINS, inclusive aqueles • relativos aos anos de 1995 e 1996, a evidenciar o equívoco do indeferimento ora ocorrido". Acrescenta a recorrente que no julgamento do processo no Tribunal Regional Federal da zla Região não houve qualquer ressalva quanto ao débito a ser compensado, visto que a relatora não excepcionou qualquer período relativo ao fato gerador. Aduz que a expressão "débitos vincendos da Cofins" são aqueles que se vencerem após o pagamento indevido de Finsocial, e que, como essa contribuição foi indevidamente recolhida no período de setembro de 1989 a março de 1992, os débitos de Canis ocorridos nos anos de 1995 e 1996 são posteriores e, por isso, passíveis de compensação com pagamentos indevidos anteriores. Do exposto, entende ter direito de efetuar o abatimento dos seus débitos, inclusive aqueles relativos a fatos geradores ocorridos em 1995 e 1996, com os pagamentos indevidos que realizou a titulo de Finsocial. 3 - • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.783 ACÓRDÃO N° : 301-31.096 De outra parte, entende ser ilegal o procedimento fiscal que estabelece, como requisito para se promover a compensação, o não-exercício do direito à obtenção dos honorários advocaticios e o ressarcimento das custas judiciais dispendidas na ação. Afirma que na decisão judicial não consta que para se beneficiar da compensação deva renunciar ao seu direito de ver ressarcidas as despesas processuais, e que a não-execução dos honorários e custas é condicionante não previsto no art. 66 da Lei ri2 8.383/91. É o relatório. e 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.783 ACÓRDÃO N° : 301-31.096 VOTO O presente recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, razão por que dele tomo conhecimento. No presente processo discute-se o pedido de compensação de créditos que a recorrente possui perante a União, decorrentes de pagamentos efetuados a titulo de contribuição para o Finsocial em aliquotas superiores a 0,5%, estabelecidas em sucessivos acréscimos à aliquota originalmente prevista em lei. A recorrente foi beneficiada com a tutela antecipada, concedida em 6/3/97 pela Justiça Federal em Santa Maria (RS), no curso de ação ordinária declaratória impetrada em litisconsórcio, para que pudesse compensar os créditos decorrentes dos pagamentos a maior acima citados com prestações vincendas da Cofins Em 8/10/97 foi proferida a sentença a seu favor, tendo a ação sido objeto de remessa oficial cujo provimento foi negado pelo Tribunal Regional Federal da 4a Região em 12/8/99, com certidão de trânsito em julgado datada de 4/11/99. A sentença prolatada em primeiro grau é clara no sentido de reconhecer o direito das autoras, como se pode ver de trecho do decisório que dispõe: "(..) declarando o direito das Autoras de compensarem os créditos em questão, com prestações vincendas da COFINS, ressalvado à UNIÃO o direito de verificar a regularidade do procedimento, confirmando, assim, a tutela antecipada deferida. (.)". Verifica-se que a sentença é taxativa quanto aos limites da compensação dos créditos da interessada, ao estabelecer que esse direito refere-se a prestações vincendas da Cofins. Ao fixar essa condicionante temporal, a sentença delimitou a abrangência do pedido, deferindo-o nos exatos termos em que foi solicitado na petição inicial, que, de modo claro, referiu-se a compensação com futuros recolhimentos da Cofins. A amplitude que a recorrente pretende seja dada à expressão "débitos vincendos da Cofins", entendendo dizer respeito a fatos geradores ocorridos após os pagamentos indevidos de Finsocial, não se adequa à sentença judicial. O termo "vincendo" significa, etimológica e gramaticalmente, o que está por vencer, traduzindo hipótese de acontecimento futuro; de ressaltar-se, por oportuna, a compreensão prevista no art. 170 do CTN, referente aos créditos vencidos e vincendos. Vê-se que a própria petição inicial, datada de 25/2/97, pedia a compensação com futuros recolhimentos da Cofins, o que foi acolhido na esfera judicial. 5 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.783 ACÓRDÃO N° : 301-31.096 Destarte, não vejo como ampliar na esfera administrativa o que já foi objeto de decisão clara e restrita na esfera judicial, que não abrangeu os débitos já vencidos quando da impetração da ação, e referentes a períodos de apuração correspondentes aos anos de 1995 e de 1996. Ressalte-se que a compensação com débitos anteriores à impetração da ação não foi objeto do pedido, não constou na sentença e não fez coisa julgada A decisão judicial restringiu-se aos débitos futuros e não pode ser objeto de retificação na esfera administrativa, seja para ampliar ou para restringir seu conteúdo e âmbito de aplicação. Quanto à alegação de ilegalidade das exigências de que trata o § do art. 17 da IN SRF n2 21/97, instituído pelo art. da IN SRF net 73/97, também não assiste razão ao recorrente. Com efeito, as restrições impostas por essa legislação para o prosseguimento da compensação — desistência da execução da sucumbência e assunção das custas do processo, inclusive honorários advocatícios - não são oponíveis à execução do título na via judicial. Tais restrições destinam-se tão-somente à hipótese em que o interessado, de posse do título judicial, busca, por sua opção, a compensação na via administrativa. A procura da via administrativa por opção do autor, e na verdade desnecessária, implica o cumprimento das condições que essa via exige, para que o interessado consiga os seus objetivos. No caso do presente processo, verifica-se que já houve a execução da sentença pertinente aos honorários advocatícios e custas judiciais, o que também impediria a possibilidade de compensação, se essa fosse cabível. Diante das razões expostas, voto por que seja negado provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 13 de abril de 2004 110 , É LUI OVO ROSSARI - Relator 6 Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1

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Numero do processo: 11020.002065/96-20
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2003
Ementa: COFINS - BASE DE CÁLCULO - A base de cálculo da COFINS é o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. Não integra a receita bruta, para efeito de determinação da base de cálculo da COFINS, o valor: a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal; e b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente (art. 2º, parágrafo único, da Lei Complementar nº 70/91). As receitas financeiras decorrentes da comercialização a prazo, incluídas no preço ou cobradas por fora, compõem a receita bruta para fins de base de cálculo da COFINS. Recurso negado.
Numero da decisão: 201-76708
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Serafim Fernandes Corrêa
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Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 11020.002065/96-20 Recurso n2 : 120.059 Acórdão n2 201-76.708 Recorrente : LOJAS ARNO LTDA. Recorrida : DRJ em Porto Alegre - RS COFINS - BASE DE CÁLCULO — A base de cálculo da COFINS é o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. Não integra a receita bruta, para efeito de determinação da base de cálculo da COF1NS, o valor: a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal; e b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente (art. 2°, parágrafo único, da Lei Comple- mentar n° 70/91). As receitas financeiras decorrentes da comer- cialização a prazo, incluídas no preço ou cobradas por fora, compõem a receita bruta para fins de base de cálculo da COFINS. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: LOJAS ARNO LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 29 de janeiro de 2003 A-01)-u,a. 1.41V-LOre_er) Josefa Maria Coelho Marques Presidente neler MO" dr0 al° Serafim Fernandes Corrêa Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Antonio Mario de Abreu Pinto, Gilberto Cassuli, José Roberto Vieira, Sérgio Gomes Velloso e Rogério Gustavo Dreyer. cl/cf 1 29 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes • ;.t;.;_,4V>JrA. Processo n2 : 11020.002065/96-20 Recurso n2 : 120.059 Acórdão n2 : 201-76.708 Recorrente : LOJAS ARNO LTDA. RELATÓRIO A contribuinte acima identificada foi autuada por falta de recolhimento de COFINS, fatos geradores ocorridos nos meses de 04 e 05/92, 10 a 12/95, e 01 a 09/96. Em tempo hábil a contribuinte apresentou impugnação alegando que o lançamento decorreu do fato de a fiscalização não haver aceito a exclusão dos encargos financeiros, de vez que os mesmos não integram a base de cálculo da COFINS. Efetuou o pagamento de parte do lançamento, conforme DARFs de fl. 49. A DRJ em Porto Alegre - RS considerou o lançamento procedente em parte, de vez que reduziu a multa de oficio de 100% para 75%. A contribuinte, entã,, interpôs recurso a este Conselho. Arrolou bens. É o relatório. 2 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 11020.002065/96-20 Recurso n2 : 120.059 Acórdão n2 : 201-76.708 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR SERAFIM FERNANDES CORRÊA O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Do exame do processo verifica-se que o litígio versa sobre a exclusão, ou não, da base de cálculo da COF1NS dos encargos financeiros que a empresa cobra nas vendas a prazo. Inicialmente cabe a transcrição do art. 2° da Lei Complementar n° 70/91: "Art. 2°A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor: a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal; b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente." Como se vê, o artigo refere-se a "receita bruta das vendas de mercadorias" e, no parágrafo único, que trata das exclusões, não contempla os encargos financeiros. Assim sendo, entendo não assistir razão à recorrente. Outro não é, aliás, o entendimento da jurisprudência deste Segundo Conselho de Contribuintes, como se vê da transcrição dos Acórdãos a seguir: "Número do Recurso: 107593 Câmara: TERCEIRA CÂMARA Número do Processo: 11030.000750/97-83 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: COFINS Recorrente: AGROFEL COM. DE PRODUTOS AGRÍCOLAS FERRA- RIN LTDA. Recorrida/Interessado: DRJ-SANTA MARIA/RS Data da Sessão: 20/06/2001 14:00:00 Relator: Mauro Wasilewski Decisão: ACÓRDÃO 203-07404 Resultado: NPU - NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso. Ementa: COFINS - COMPENSAÇÃO DE OFICIO - PROCEDIME O FISCAL - IMPOSSIBILIDADE - Se o contribuinte não prov . . ci. 4 CC-NIF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 11020.002065/96-20 Recurso n2 : 120.059 Acórdão 112 : 201-76.708 a compensação que alega ter direito, relativa a crédito de FINSOCL4L, não poderia esperar que, durante o procedimento fiscal e sem nenhuma indicação expressa, o Fisco a fizesse. Todavia, nada impede requerê-la em procedimento próprio. BASE DE CÁLCULO - EXCLUSÃO DO ICMS E JUROS DAS VENDAS A PRAZO - INADMISSIBILIDADE - A parcela do ICMS e dos juros embutidos nos preços das mercadorias a prazo compõe a receita bruta para os efeitos de tributação. JUROS MORATORIOS E MULTA - PREVISÃO LEGAL - Os juros cobrados e a multa aplicada, quando amparados por lei, como in casu, cabe ser mantidos no âmbito administrativo. PERÍCIA - QUESITO E INDICAÇÃO DE PERITO - AUSÊNCL4 - INDEFERIMENTO - O pedido de perícia genérica, sem a formulação de quesitos, indicação de perito e outras exigências previstas no art. 16, IV, do Decreto n° 70.235/72, deve ser indeferido. Recurso negado. Número do Recurso: 107791 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 11030.000748/97-31 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: COFINS Recorrente: AGROFEL COMÉRCIO DE PRODUTOS AGRÍCOLAS FERRARIN LTDA. Recorrida/Interessado: DRJ-SANTA MARIA/RS Data da Sessão: 07/12/99 14:30:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-11707 Resultado: NPU - NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - NULIDADE - INDEFERIMENTO DE PERÍCIA - Não é nula a decisão que nega a realização de perícia contábil fundamentada na inexistência de início de prova que a justificasse e a inobservância dos requisitos legais para o seu deferimento. COFINS -1) COMPENSAÇÃO - Meras alegações de direitos creditórios, sem a produção de provas de efetivamente ter incorrido em pagamentos indevidos, de sorte a permitir conferir a certeza e liquidez desses créditos, não podem contrapor a urn lançamento plenamente lastreado nos aspectos fáticos e jurídicos concernentes à ocorrência fiscal. II) BASE DE CÁLCULO - Inclui a parcela de juros embutida no preço de venda a prazo de mercadorias, quando realizada por empresa comercial ou industrial, já que não se conforma com uma operação financei ativa, que é privativa das instituições financeiras auto a r," 4. 2Q CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n2 : 11020.002065/96-20 Recurso n2 : 120.059 Acórdão n2 : 201-76.708 funcionar pelo Banco Central do Brasil. HO BASE DE CÁLCULO - Inclui a parcela relativa ao ICMS por se tratar de tributo que integra o preço de venda de mercadorias e serviços e, conseqüentemente, a receita bruta do contribuinte, sem estar relacionada entre as excluídas pela lei. 110 MULTA DE OFÍCIO - É aplicável na hipótese de lançamento de oficio, não competindo a este Colegiado manifestar-se sobre eventual natureza confiscatória de penalidade estabelecida em lei. I0 TAXA SELIC - A título de juros de mora é legítimo o seu emprego nos termos da Lei n° 9.065/95, que está conforme com o 55' 1° do art. 161 do CTN, não se submetendo à limitação de 12% anuais contida no sÇ 3° do art. 192 da Constituição Federal, por não se referir à concessão de crédito e estar esse dispositivo constitucional na pendência de regulamentação através de legislação complementar. Recurso negado." Isto posto, nego provimento ao recurso. É o meu voto. Sala das Sessões, em 29 de janeiro de 2003 4111110 , SERAFIM FERNANDES CORRÊA 5

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