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Numero do processo: 19515.004254/2003-86
Data da sessão: Tue Aug 13 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício:1999
Ementa:
IRPF. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. DATA DO FATO GERADOR. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.
O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do ano-calendário. Não há decadência se o lançamento foi realizado dentro do prazo decadencial a contar dessa data.
IRPF. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS. CANCELAMENTO DA AUTUAÇÃO.
Se em sede recursal o único depósito que mantém a autuação tem sua origem comprovada pelo contribuinte com documentação hábil e idônea, deve-se cancelar o lançamento.
Recurso provido.
Numero da decisão: 2802-002.457
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário nos termos do voto do relator.
(Assinado digitalmente)
Jorge Claudio Duarte Cardoso Presidente e Relator.
EDITADO EM: 14/08/2013
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Cláudio Duarte Cardoso (Presidente), Jaci de Assis Júnior, German Alejandro San Martín Fernández, Dayse Fernandes Leite e Carlos André Ribas de Mello. Ausente justificadamente a Conselheira Julianna Bandeira Toscano.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício:1999 Ementa: IRPF. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. DATA DO FATO GERADOR. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do ano-calendário. Não há decadência se o lançamento foi realizado dentro do prazo decadencial a contar dessa data. IRPF. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS. CANCELAMENTO DA AUTUAÇÃO. Se em sede recursal o único depósito que mantém a autuação tem sua origem comprovada pelo contribuinte com documentação hábil e idônea, deve-se cancelar o lançamento. Recurso provido.
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LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. DATA DO FATO GERADOR. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do anocalendário. Não há decadência se o lançamento foi realizado dentro do prazo decadencial a contar dessa data. IRPF. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS. CANCELAMENTO DA AUTUAÇÃO. Se em sede recursal o único depósito que mantém a autuação tem sua origem comprovada pelo contribuinte com documentação hábil e idônea, devese cancelar o lançamento. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário nos termos do voto do relator. (Assinado digitalmente) Jorge Claudio Duarte Cardoso – Presidente e Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 42 54 /2 00 3- 86 Fl. 312DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 15 /08/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO 2 EDITADO EM: 14/08/2013 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jorge Cláudio Duarte Cardoso (Presidente), Jaci de Assis Júnior, German Alejandro San Martín Fernández, Dayse Fernandes Leite e Carlos André Ribas de Mello. Ausente justificadamente a Conselheira Julianna Bandeira Toscano. Relatório Tratase de lançamento de Imposto de Renda de Pessoa Física do exercício 1999, anocalendário 1998, em razão da apuração de omissão de rendimentos caracterizada pela identificação de depósitos bancários, cuja origem dos recursos não foi comprovada pelo contribuinte após a intimação fiscal, nos termos do art. 42 da Lei 9.430/1996. Os extratos bancários foram apresentados pelo contribuinte após a intimação fiscal. Encontrase no Termo de Verificação Fiscal (item 10, fls. 212) os depósitos computados como de origem não comprovada e as respectivas conclusões da autoridade fiscal: a) um cheque administrativo de R$59.000,00 depositado em maio de 1998 na conta mantida no Banco do Real, em virtude de “ter ocorrido uma falta de coerência nas justificativas” acerca desse depósito; e b) um conjunto de depósitos de valor individual inferior a R$12.000,00, que totalizaram R$38.894,12 no ano de 1998, na conta mantida no Banco Safra, por não ter o contribuinte “manifestado interesse em esclarecer os depósitos”. O contribuinte havia alegado que o depósito foi parte do pagamento recebido pela venda de um automóvel Mercedez Benz a um revendedor de automóvel, Sr. José Soares dos Santos, e juntou o contrato de contra e venda. A autoridade fiscal informa que promoveu diligências, que embora o Sr. José Soares dos Santos tenha declarado que pagou a compra do veículo Mercedez Benz e assumido o saldo do consórcio, outras informações impediriam aceitar como comprovado o depósito, a saber: a) o cheque administrativo foi emitido por Osvaldo de Sousa Vieira que, ao ser intimado, declarou que desconhece o recorrente e a agência Basílio da Gama do Banco Bradesco na qual foi emitido o referido cheque, bem como nada sabe informar sobre o mesmo; e b) o Consórcio Rodobens afirmou que o automóvel em questão foi transferido ao recorrente por meio de Proposta de Transferência em Consórcio, em 18/06/1997, permanecendo alienado fiduciariamente à administradora até a quitação integral em 11/04/2000. Na impugnação, o contribuinte alegou que: a) o cheque administrativo de R$59.000,00 nominal a sua pessoa foi parte do pagamento do automóvel, conforme contrato anexo, sendo insignificante que o cheque tenha Fl. 313DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 15 /08/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO Processo nº 19515.004254/200386 Acórdão n.º 2802002.457 S2TE02 Fl. 304 3 sido emitido por outra pessoa que não o comprador, o que comprova a origem do recurso, tendo a autoridade fiscal lançado por presunção; b) ilegalidade do computo dos valores inferiores a R$12.000,00 quando não atingiram o total anual de R$80.000,00; c) ilegalidade do lançamento com base em depósitos bancários por não constituírem renda e constituir presunção; e d) inconstitucionalidade da multa de 75%. A impugnação foi deferida em parte. O acórdão recorrido exclui a totalidade dos depósitos no Banco Safra, mantendo o lançamento quanto ao depósito de R$59.000,00 sob o fundamento de que “Conforme consta no Termo de Verificação Fiscal, à fl. 211, após diligências efetuadas nas partes envolvidas, não foi possível a vinculação do depósito de R$59.000,00 (cheque de fl. 99) com a operação de venda do veículo Mercedez Benz, ano 1997. Assim, está correto o lançamento desse valor como depósito de origem não comprovada.” A multa foi mantida sob o fundamento de que a autoridade administrativa não é competente para apreciar inconstitucionalidade. Ciência por via postal em 15/07/2008. Peça recursal protocolada em 14/08/2008. Em sede de recurso, o recorrente ratifica as alegações de que o cheque de R$59.000,00 foi parte do pagamento pela venda do automóvel Mercedez Benz, ano 1997, tal como contido no contrato firmado com o comprador, que pagou R$500,00 em dinheiro, R$59.000,00 com o referido cheque e assumiu o saldo do consórcio. Esclarece que, não tendo a autoridade fiscal diligenciado a pessoa para a qual o carro foi transferido, o próprio recorrente cuidou dessa tarefa, anexando declaração dessa pessoa de que o comprou em 1998 de um intermediário. Alega ainda que a informação prestada pelo Sr. Osvaldo à autoridade fiscal não desabona sua versão, devendo se concluir que não há evidencia de que essa pessoa seja a mesma que consta dos registros do Bradesco e que o comprador do veículo, que firmou contrato confirmou a narrativa do recorrente. Subsidiariamente, alega decadência, arbitrariedade das autoridades fiscais e direito à dedução padrão autorizada em lei. Requer prioridade de tramitação do processo com amparo no Estatuto do Idoso. É o relatório. Voto Fl. 314DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 15 /08/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO 4 Conselheiro Jorge Claudio Duarte Cardoso, Relator O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, dele devese tomar conhecimento. O recorrente sem razão alega decadência, isto porque o fato gerador nesse caso considerase ocorrido em 31/12/1998, de forma que qualquer que seja a forma de definir o termo inicial da decadência – se §4º do art. 150 do art. 173 do CTN, o lançamento realizado antes de 31/12/2003 respeitou o prazo decadencial. Súmula CARF nº 38: O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do anocalendário. A questão central do litigo é a comprovação da origem do depósito de um cheque administrativo na conta do recorrente em maio de 1998. Há provas suficientes para considerar comprovado que esse valor foi parte do pagamento pela venda do Mercedez Benz ano 1997: a) contrato (fls. 285); b) confirmação do comprador, Sr, José Soares dos Santos, que funcionou como intermediário; c) coerência com a informação da pessoa que em seguida adquiriu o veículo e transferiu para o próprio nome, após quitação do saldo do consórcio; As objeções feitas pela autoridade fiscal não são consistentes o suficiente para rejeitar as provas trazidas pelo contribuinte. Portanto, devese DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. (Assinado digitalmente) Jorge Claudio Duarte Cardoso Fl. 315DF CARF MF Impresso em 22/08/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 15/08/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO, Assinado digitalmente em 15 /08/2013 por JORGE CLAUDIO DUARTE CARDOSO
score : 1.0
Numero do processo: 35358.000499/2007-74
Data da sessão: Wed Sep 22 00:00:00 UTC 2010
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2006
NULIDADE. ENTREGA DE DOCUMENTOS EM VIA DIGITAL.
Não há que se falar em nulidade do lançamento quando o contribuinte restou cientificado de documentos levantados pela fiscalização ainda que em meio digital, haja vista expressa disposição legal sobre o tema.
AGROINDÚSTRIA. ENQUADRAMENTO.
O produtor rural pessoa jurídica que industrializa produção própria e adquirida de terceiros, ainda que a primeira seja inferior à segunda, enquadra-se no conceito legal de agroindústria.
Recurso Voluntário Provido.
Crédito Tributário Exonerado
Numero da decisão: 2301-001.659
Decisão: Acordam os membros do colegiado, ACORDAM os membros da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator
Nome do relator: Adriano Gonzáles Silverio
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2006 NULIDADE. ENTREGA DE DOCUMENTOS EM VIA DIGITAL. Não há que se falar em nulidade do lançamento quando o contribuinte restou cientificado de documentos levantados pela fiscalização ainda que em meio digital, haja vista expressa disposição legal sobre o tema. AGROINDÚSTRIA. ENQUADRAMENTO. O produtor rural pessoa jurídica que industrializa produção própria e adquirida de terceiros, ainda que a primeira seja inferior à segunda, enquadra-se no conceito legal de agroindústria. Recurso Voluntário Provido. Crédito Tributário Exonerado
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Recorrida DRJ-FLORIANÓPOLIS-SC ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2006 NULIDADE. ENTREGA DE DOCUMENTOS EM VIA DIGITAL. Não há que se falar em nulidade do lançamento quando o contribuinte restou cientificado de documentos levantados pela fiscalização ainda que em meio digital, haja vista expressa disposição legal sobre o tema. AGROINDÚSTRIA. ENQUADRAMENTO. O produtor rural pessoa jurídica que industrializa produção própria e adquirida de terceiros, ainda que a primeira seja inferior à segunda, enquadra- se no conceito legal de agroindústria. Recurso Voluntário Provido. Crédito Tributário Exonerado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, ACORDAM os membros da 3 a Câmara / I a Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso volilntá/io\ nos termos do voto do relator. IEIRA GOMES - Presidente. DRIANO GONZALEZ SILVÉRIO - Relator Fl. 182SC SAO BENTO DO SUL ARF Impresso em 11/01/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Participaram do presente julgamento, os conselheiros: Bernadete de Oliveira Barros, Leonardo Henrique Pires Lopes, Mauro José Silva, Adriano Gonzalez Silvério, Damião Cordeiro dc Moraes e Julio Cesar Vieira Gomes (Presidente). Relatório Trata-se de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD 37.060.772-4, a qual exige contribuições previdenciárias em relação a remuneração paga a segurados empregados que lhe prestaram serviços no período de 10/2005 a 13/2006. O item "3.b" do Relatório Fiscal, às fl. 44 dos autos, aponta o seguinte: "b. A partir de 06/2003 até 12/2006 (última competência sujeita fiscalização) a contribuinte passou a declarar-se AGROINDÚSTRIA, entretanto, analisada a contabilidade da empresa, verificou-se que a empresa não deve ser assim caracterizada, pois não atende os requisitos legais para tanto, devendo ser classificada no FPAS 507, já que se trata de uma indústria comum, conforme esclarece o anexo "Relatório Sobre a Natureza Jurídica da Atividade da Empresa", que faz parte deste relatório fiscal. " Ainda de acordo com o acima citado, a fiscalização elaborou um "Relatório Sobre a Natureza Jurídica da Atividade da Empresa" para fundamentar as razões pelas quais entende que ora recorrente não deveria estar enquadrada como agroindústria. Transcrevo as conclusões fiscais às fl. 57 dos autos: "44. Considerando que é ZERO o percentual de produção rural própria utilizada pela empresa em seu processo produtivo desde a primeira competência em que a mesma passou a declarar-se agroindústria, 06/2003, até a competência 09/2005, ou seja, nesse período a empresa não utilizou matéria prima própria (conforme verificado em sua contabilidade (conta razão 6109, 1135, 9706, 1979, 8129 e 1492), documento anexado (doe 1) e informações prestadas pelo responsável pela contabilidade da empresa) tendo a empresa adquirido de terceiros a totalidade de seus insumos; 45. Considerando que o percentual de produção rural própria em /•e/ação ao total de matéria prima utilizada no período de 10/2005 a 12/2005 foi de apenas 1,47% e que no período de 01/2006 a 12/2006foi de apenas 5,39%, (conforme verificado na contabilidade da empresa (conta razão 6109, 1135, 9706, 1979, SI29 e 1492), documento anexado (doe 1) e informações prestadas pelo responsável pela contabilidade da empresa) tendo a empresa adquirido de terceiros quase que a totalidade de seus insumos. 46.Considerando que empresa não atende objetivamente ao requisito contido no art 22 A da lei 8212/91, de utilizar produção rural própria em seu processo produtivo no período de 06/2003 Fl. 183SC SAO BENTO DO SUL ARF Impresso em 11/01/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Processo n° 35358.000499/2007-74 Acórdão n.° 2301-01.659 S2-C3TI Fl. L25 a 09/2005 e que a produção rural própria utilizada pela empresa no período de 10/2005 a 12/2006 é ínfima em relação a produção adquirida de terceiros. 47.Considerando que os gastos salariais da empresa com os trabalhadores envolvidos em atividade rural correspondem ao singelo percentual 1% de sua folha de pagamento total, fato que demonstra a insignificância de sua atividade rural. 48.Esta auditoria conclui pelo não enquadramento da empresa como aqroindüstria desde 06/2003, período em que a empresa passou assim a enquadrar-se, com vistas à substituição das contribuições previdenciárias previstas no art. 22 da Lei 8.212/91, pelas do art. 22-A da mesma Lei, na redação da Lei 10.256/01". A autuada apresentou impugnação às íl. 133 a 141, alegando que a Lei n' 10.256, de 9 de julho de 2001 ao incluir o artigo 22A à Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, não estabeleceu limites de produção própria ou de terceiros que deveriam ser seguidos pelos contribuintes para se enquadrarem como agroindústria. Assim discorreu, em breve síntese, sobre o tema: Com efeito, a norma não estabelece que a agroindústria, para ser agroindústria, deva transformar um determinado percentual de produção própria. Para a norma, basta que o contribuinte faça uso de suas reservas de matéria-prima, pouco importando a quantidade; basta que a produção origine-se de suas reservas de matéria-prima. Ao exigir que o contribuinte industrialize um mínimo de 10% (dez por cento) de suas resen>as de matéria-prima, está a digna autoridade lançadora a inserir na letra da lei elementos que ela não possui. Não duvidamos de sua boa intenção; contudo, em quão difícil situação ficaria o contribuinte se estivesse a depender apenas das intenções, boas ou más, dos agentes fiscais. Não teria ele nenhuma segurança. Não teria ele nenhuma baliza legal. Por exemplo, em situações como a destes autos, o fiscal exige 10% (dez por cento) como percentual mínimo de matéria- prima própria industrializada; numa outra oportunidade, ou num outro contribuinte, um outro exator poderia entender que o correto seria 15% (quinze por cento), ou 20% (vinte por cento) ou 50% (cinqüenta por cento) ou 90% (noventa por cento). O contribuinte simplesmente não saberia como proceder. Ademais, pugna pela nulidade do auto de infração, uma vez que o fisco entregou as informações apuradas na fiscalização por meio de um CD - "compact disc" Julgada a impugnação pela DRJ de Florianópolis, a autuação foi mantida integralmente, pelos seguintes fundamentos: i) preliminarmente, o envio de documentos (anexos e relatórios) do lançamento fiscal ao contribuinte em meio digital é procedimento previsto na legislação; Fl. 184SC SAO BENTO DO SUL ARF Impresso em 11/01/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A ii) no mérito, a autuada "é uma pessoa jurídica eminentemente voltada para atividade industrial que. com o objetivo de beneficiar-se da tributação diferenciada destinada à agroindústria, procura realizar alguma atividade rural a fim de enquadrar-se na hipótese legal." Devidamente intimada da decisão proferida pela DRJ-Florianópolis em 20/12/2007, a autuada interpôs recurso voluntário em 14/01/2008 repisando os argumentos então deduzidos em sua impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro ADRIANO GONZALEZ SILVÉRIO, Relator O recurso é tempestivo e não há óbice para seu conhecimento. Em sede de preliminar a ora recorrente alega a nulidade da autuação sob o argumento de que o Fisco "desrespeitou o procedimento, vez que, ao invés de formalizar a notificação por escrito, impresso e em vias autenticadas, limitou-se a entregar ao contribuinte as informações em CD - compact disc." Nesse ponto, importante registrar, para que dúvidas não pairem sobre a validade da cientificação do contribuinte, que a autuada foi cientificada pessoalmente da presente NFLD cm 27 de março de 2007, por meio de pessoa que se qualificou como sendo seu diretor. No tocante à entrega de documentos pela via digital, a Medida Provisória 2.200, de 28 de junho de 2001, determinou em seu artigo 14, o seguinte: "Ari. 14. A utilização de documento eletrônico para fins tributários atenderá, ainda, o disposto no art. 100 da Lei n" 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional. " 0 artigo 100, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, dispõe que: "Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: 1 - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III - as práticas reiteradamente obsen>adas pelas autoridades administrativas; IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Fl. 185SC SAO BENTO DO SUL ARF Impresso em 11/01/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Processo n° 35358.000499/2007-74 Acórdão n.° 2301-01.659 Parágrafo único. A obsen>ância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. " Determina o dispositivo acima, em especial seu inciso 1, que são normas complementares à legislação tributária os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas. À época da autuação vigia a Instrução Normativa SRP n° 03, de 14 de julho de 2005, cuja redação era a seguinte: "Art. 663. Os relatórios e documentos previstos no art. 660, quando emitidos em procedimento fiscal, serão entregues ao sujeito passivo em arquivos digitais autenticados pelo Auditor- Fiscal da Previdência Social em Sistema Informatizado próprio da SRP, devendo ser entregues também em meio impresso: I- os relatórios previstos nos incisos XI, XII, XIII, XIV, X\ r e Xl / I e as folhas de rosto dos documentos NFLD, LDC, LDCG, DCG, Al e IFD, que deverão obrigatoriamente conter a assinatura do sujeito passivo; II - os relatórios e documentos previstos nos incisos I, IX e XVII §1" 0 O sujeito passivo poderá verificar a autenticação dos arquivos digitais, a qualquer tempo, por meio de sistema gerador de código,disponível na Internet, na página institucional do Ministério da Previdência Social. §2° Os relatórios e documentos em arquivos digitais serão entregues ao sujeito passivo por meio de mídia não-regravável, mediante recibo emitido pelo AFPS a ser assinado pelo sujeito passivo, contendo o número da autenticação digital da mídia, devendo cada arquivo ser enumerado e identificado com seu respectivo número de autenticação digital. §3" Na impossibilidade técnica da entrega dos documentos citados no caput em meio digital, o AFPS poderá entregá-los em meio impresso,mediante justificativa do fato à chefia do Sen>iço/Seção de Fiscalização da DRP. §4" O sujeito passivo que não dispuser de meios eletrônicos para processamento contábil poderá solicitar os relatórios mencionados no caput em meio impresso. " Como visto, apenas os documentos arrolados no inciso I do mencionado artigo 663 devem ser entregues na forma impressa, quais sejam, respectivamente: relação de vínculos, MPF, TIAD, AGD, TAB e TEAF, bem como a folha de rosto da NFLD. No caso em análise, conforme se apura a fl. 1 foram entregues todos os documentos pertinentes à fiscalização empreendida. Registre-se ainda que, a recorrente, em momento algum, afirma que não ficou ciente dos documentos produzidos pela fiscalização. A sua insurgência restringe-se apenas ao fato de que esses lhe foram entregues em documento digital. Sequer houve qualquer irresignação inclusive em relação a aplicação do § 4 o do citado dispositivo, qual seja, o que Fl. 186SC SAO BENTO DO SUL ARF Impresso em 11/01/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A prevê a hipótese de o contribuinte não possuir meios para acessar os documentos pela via digital. Não restam dúvidas, portanto, restando incontroverso no bojo dos autos, de que houve a ciência de todos os documentos elaborados pela fiscalização, inclusive aqueles entregues por meio digital, razão pela qual ficam afastadas as alegações consectarias de violação a ampla defesa. Sendo assim, rejeito a preliminar de nulidade da NFLD. No mérito, a recorrente sustenta o seu escorreito enquadramento como agroindústria no período objeto dessa Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, alegando que: a) "E conveniente frisar, inclusive, em reforço ao exposto, que o enquadramento da pessoa jurídica como agroindústria independe de consulta ou anuência do instituto previdencicirio, bastando, simplesmente, que a pessoa jurídica preencha os requisitos estabelecidos na norma de regência, quais sejam, que industrialize produção própria ou produção própria e produção adquirida de terceiros, daí passando a recolher as contribuições destinadas á autarquia previdenciária em percentual sobre o seu faturamento. " b) "A matéria-prima oriunda destes reflorestamentos também é utilizada pela recorrente em seu processo produtivo; não seria crivei que a recorrente, tendo, como de fato tem, propriedades rurais onde cultiva sua matéria-prima, não a utilizasse no seu processo produtivo. Igualmente, não seria crível que a recorrente adquirisse árvores, arcasse com sua manutenção, cultivo e extração por um determinado período de tempo e não utilizasse esta matéria-prima em sua atividade industrial. " Podemos extrair desses autos que no decorrer da procedimento fiscal, a autoridade administrativa apontou que a recorrente no período até 05/2003 declarava-se como indústria moveleira, passando a partir de 06/2003 a declarar-se como agroindústria, sendo que a presente autuação compreende o período de 10/2005 a 12/2006. Entendeu a fiscalização que no lapso temporal objeto do presente lançamento a recorrente teria utilizado primordialmente matéria-prima de terceiros, sendo que a matéria- prima própria seria muito insignificante (1,47% entre 10/2005 a 12/2005 e 5,39% entre 01/2006 a 12/2006), razão pela qual não poderia se beneficiar da tributação diferenciada instituída pela Lei n" 10.256, de 9 de julho de 2001. Essa afirmação fica evidente na premissa fixada pela fiscalização e registrada no item 29 do "Relatório Sobre a Natureza Jurídica da da Atividade da Empresa" o qual transcrevo abaixo: "29. Entende esta auditoria que, em qualquer caso, não há como conceber uma empresa como sendo uma AGROINDÚSTRIA, quando, do total da produção rural empregada em seu processo de industrialização, mais de 90 % provém de terceiros. " Além disso, baseada na premissa de que a recorrente enquadrar-se-ia como indústria moveleira, a fiscalização elaborou quadro analítico às fl. 56 a 57 dos autos Fl. 187SC SAO BENTO DO SUL ARF Impresso em 11/01/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Processo n° 35358.000499/2007-74 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-01.659 F l - ^ ' í - r 7 li* demonstrando que a massa salarial da atividade rural variava, no período objeto dessa autuação, entre 0,98% a 1,20% do total dos salários pagos pela empresa durante um ano. Em suma, discute-se aqui se o contribuinte, que utilize matéria prima oriunda de terceiro e uma pequena parcela de matérias-primas próprias pode ou não ser enquadrado como agroindústria. A Lei n° 10.256, de 9 de julho de 2001 ao incluir o artigo 22A à Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, prescreveu o seguinte: "Art. 22A. A contribuição devida pela agroindústria, definida, para os efeitos desta Lei, como sendo o produtor rural pessoa jurídica cuja atividade econômica seja a industrialização de produção própria ou de produção própria e adquirida de terceiros, incidente sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção, em substituição às previstas nos incisos I e II do art. 22 desta Lei, é de: (Incluído pela Lei n" 10.256, de 2001). I - dois vírgula cinco por cento destinados à Seguridade Social; (Incluídopela Lei n" 10.256, de 2001). II - zero vírgula um por cento para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei n" 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade para o trabalho decorrente dos riscos ambientais da atividade. (Incluído pela Lei n" 10.256, de 2001). § I a (VETADO) (Incluído pela Lei n" 10.256, de 2001). § 2 a O disposto neste artigo não se aplica às operações relativas à prestação de serviços a terceiros, cujas contribuições previdencicirias continuam sendo devidas na forma do art. 22 desta Lei. (Incluído pela Lei n" 10.256, de 2001). § 3 a Na hipótese do § 2°, a receita bruta correspondente aos sennços prestados a terceiros será excluída da base de cálculo da contribuição de que trata o caput. (Incluído pela Lei n" 10.256, de 2001). § 4 a O disposto neste artigo não se aplica às sociedades cooperativas e às agroindústrias de piscicultura, carciiucultura, suinocultura e avicultura. (Incluído pela Lei n" 10.256, de 2001). § 5 a O disposto no inciso I do art. 3° da Lei n° 8.315, de 23 de dezembro de 1991, não se aplica ao empregador de que trata este artigo, que contribuirá com o adicional de zero vírgula vinte e cinco por cento da receita bruta proveniente da comercialização da produção, destinado ao Seniço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR). (Incluído pela Lei n" 10.256, de 2001). § 6r Não se aplica o regime substitutivo de que trata este artigo à pessoa jurídica que, relativamente à atividade rural, se dedique apenas ao florestamento e reflorestamento como fonte de matéria-prima para industrialização própria mediante a Fl. 188SC SAO BENTO DO SUL ARF Impresso em 11/01/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A utilização de processo industrial que modifique a natureza química da madeira ou a transforme em pasta celulósica. (Incluído pela Lei n" I0.684, de 2003). $ 7~ Aplicase o disposto no § 6 a ainda que a pessoa jurídica comercialize resíduos vegetais ou sobras ou partes da produção, desde que a receita bruta decorrente dessa comercialização represente menos de um por cento de sua receita bruta proveniente da comercialização da produção. (Incluído pela Lei n" 10.684, de 2003)." Com efeito, o dispositivo legal acima citado foi introduzido na ordem jurídica para estabelecer uma tributação diferenciada às agroindústrias, qual seja, ao invés de tradicionalmente recolher as contribuições previdenciárias sobre a folha de salários e demais rendimentos, passou a ser tributada sob o signo receita bruta. Sob o ponto de vista social, a norma procurou, ao desonerar a atividade da agroindústria de recolher contribuição social sobre a folha de salários, incentivar maior contratação de mão-de-obra, utilizada em larga escala nesse setor. Não obstante, definiu o conceito de agroindústria como sendo essa o produtor rural pessoa jurídica que industrialize produção própria ou produção própria e adquirida de terceiros. Há, portanto, duas espécies de agroindústria, quais sejam: i) aquelas que só industrializam produção própria; e ii) aquelas que industrializam produção própria e de terceiros. No caso em apreço, a fiscalização apontou que a recorrente a partir de outubro de 2005 até dezembro de 2006 utilizou produção própria e de terceiros para realizar a industrialização de seus produtos finais. Não obstante, a irresignação fiscal revelou-se, como xisto alhures, diante do fato de que a empresa autuada teria utilizado quantidades pequenas, módicas de matérias-primas oriundas de produção própria. A seu ver, não seria possível enquadrar a ora recorrente como agroindústria, pois mais dc 90% (noventa por cento) da sua produção decorre de matérias-primas oriundas de terceiros. Assinala, ademais, que a despeito de o artigo I o da Lei n° 10.256, de 9 de julho de 2001 não ter estipulado uma quantidade mínima de produção rural própria a ser empregada no processo de industrialização, haveria, sim, um "limite mínimo aceitável". Discordamos dessa posição. E cediço que o sistema tributário nacional, além de observar o princípio magno da legalidade, está adstrito, inarredavelmente, à estrita legalidade, a qual impõe ao Poder Legislativo, enquanto órgão expedidor das regras-matrizes de incidência tributária por excelência, mediante lei, o dever de descrever os seus elementos. Nesse sentido a lição doutrinária de Paulo de Barros Carvalho, na obra Curso dc Direito Tributário, 13 a edição, pág. 155 a 156: "O veículo introdutor da regra tributária no ordenamento há de ser sempre a lei (sentido lato), porém o princípio da estrita legalidade diz mais do isso, estabelecendo a necessidade de que a lei adventícia traga no seu bojo os elementos descritores do fato jurídico e os dados prescritores da relação. " Fl. 189SC SAO BENTO DO SUL ARF Impresso em 11/01/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Processo n° 35358.000499/2007-74 Acórdão n.° 2301-01.659 S2-C3TI Fl. \A ãl Voltando ao caso concreto, a Lei n°. 10.256, de 9 de julho de 2001 ao descrever os dados da relação, ou melhor, ao identificar o sujeito passivo da relação jurídica tributária, a agroindústria, não trouxe qualquer elemento de discrimen relacionado à preponderância, na industrialização, de matérias-primas próprias ou de terceiros, não cabendo à fiscalização fazê-lo, sob pena de invadir esfera de competência que não lhe é própria. Basta para o citado dispositivo legal que haja utilização integral de produção própria ou utilização de produção própria e de terceiro, não havendo que se falar, nesse último caso, em preponderância de um ou de outro. Aplica-se aqui a regra hermenêutica segundo a qual onde a lei não faz distinção, não cabe ao intérprete fazê-la ("ubi lex non distinguit nec nos distinguere debcmus"). caso contrário, ficaria ao alvedrio puramente subjetivo o enquadramento de uma dada pessoa jurídica ao conceito de agroindústria. Esse Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, quando ainda denominado Conselho de Contribuintes, por meio da 6 a Câmara do Segundo Conselho, analisou questão semelhante nos autos do processo administrativo n° 16000.000345/2007-88. Ocorre que naquele processo a fiscalização, por ter verificado que o contribuinte utilizava 0,30% de produção própria na sua industrialização, classificou o como agroindústria. Ou seja, em patamar de produção própria em nível inferior ao discutido nesses autos, o Fisco entendeu que a empresa subsumia-se ao conceito de agroindústria. Mais uma razão, a meu ver, para discordar do presente lançamento. Aproveito o ensejo para transcrever trechos do voto vencedor lançado naqueles autos pela Ilustre Conselheira Bernadete de Oliveira Barros: "Preliminarmente, a recorrente alega que o enquadramento como agroindústria feito'pela fiscalização é inadequado, tendo em vista que o volume de atividade de produção rural pela filial 0006-68 é desprezível em relação ao faturamento total da notificada, não alcançando 0,30% do montante faturado. Verifica-se que não existe, na legislação que trata da matéria, limite mínimo de produção própria a ser industrializada para que uma empresa seja considerada agroindústria. Portanto, o fato de a produção rural da filial 0006-68 não alcançar 0,30% do total faturado não exclui a notificada do conceito legal de agroindústria. Assim, ao utilizar-se de produção própria em seu processo industrial, a recorrente cumpriu os requisitos indispensáveis para caracterização do enquadramento agroindústria/. Dessa forma entendo que, como a lei não estipula limites mínimos de industrialização de produção própria, o não enquadramento de agroindústria com base na relação do faturamento decorrente da comercialização própria em relação ao total faturado pela empresa, como quer a recorrente, implica violação ao fundamental princípio da lega/idade. " 9 Fl. 190SC SAO BENTO DO SUL ARF Impresso em 11/01/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Ante o exposto e considerando tudo mais que dos autos consta, voto no sentido de CONHECER o recurso para, rejeitando a preliminar suscitada, no mérito, DAR- LHE PROVIMENTO. Sala das Sessões, em 22 de setembro de 2010 ADRIANO GONZÁLEZ SILVÉRIO - Relator 10 Fl. 191SC SAO BENTO DO SUL ARF Impresso em 11/01/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A
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Numero do processo: 10670.000851/2004-55
Data da sessão: Fri Aug 14 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Contribuição para o PIS/Pasep
Ano-calendário: 2004
PROCESSO ADMINISTRATIVO. INTEMPESTIVIDADE. Nos termos dos arts. 14 e 15 do Decreto n° 70.235/72, sendo intempestiva a manifestação de inconformidade ou a impugnação, porque protocolizada após o prazo de trinta dias a contar da decisão que indeferiu o pedido de restituição, não se instaura o litígio.
Recurso Não Conhecido.
Numero da decisão: 3302-00.132
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª câmara / 2ª turma ordinária do terceira seção de julgamento, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Relator.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Alexandre Gomes
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ementa_s : Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO. INTEMPESTIVIDADE. Nos termos dos arts. 14 e 15 do Decreto n° 70.235/72, sendo intempestiva a manifestação de inconformidade ou a impugnação, porque protocolizada após o prazo de trinta dias a contar da decisão que indeferiu o pedido de restituição, não se instaura o litígio. Recurso Não Conhecido.
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Numero do processo: 10280.002361/2001-34
Data da sessão: Tue May 11 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR
Exercício: 1997
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.
Não se conhece recurso especial de divergência quando não atendidos os pressupostos de admissibilidade. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos regimentais impede o conhecimento do Recurso Especial.
Recurso especial não conhecido
Numero da decisão: 9202-000.879
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso.
Matéria: IRPJ - tributação de lucro inflacionário diferido(LI)
Nome do relator: Moises Giacomelli Nunes da Silva
1.0 = *:*
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CONHECIMENTO. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. Não se conhece recurso especial de divergência quando não atendidos os pressupostos de admissibilidade. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos regimentais impede o conhecimento do Recurso Especial. Recurso especial não conhecido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em n"/1 conhecer do recurso. 54,fl vvi CARLOS ALBERTO F Bs RRETO - Presidente • lb MOISE CIA 01 E • le DA SILVA - Relator EDITADO EM: 3 1 mAl 2010 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Susy Gomes Hoffmann (Vice-Presidente), Caio Marcos Candido, Gonçalo Bonet Allage, Julio César Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Junior, Moises Giacomelli Nunes da Silva, Nelson Mallmann (Suplente convocado), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Francisco de Assis Oliveira Junior. Relatório Trata-se de exigência de pagamento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural — ITR, incidente sobre a propriedade rural denominada "Fazenda Palmeiras", em razão do contribuinte não ter declarado a área de exploração extrativa da propriedade, no exercício de 1997. De acordo com a fiscalização, a área relativa à atividade extrativa foi alterada de 635,6 hectares para 0,0 hectares, por falta de preenchimento das áreas indicadas na coluna Ficha n° 07, da DITR/1997, destinada à informação dos respectivos dados de produção. Intimado, o contribuinte alegou que a DITR/1997 foi entregue em disquete, tendo o programa gerador da Receita Federal calculado automaticamente o valor relativo à área. Às fls. 17 a 28, apresentou os documentos, sendo que à fl. 22, consta cópia autenticada da DITR11997, Ficha n°07, informando justamente a área extrativa de 635, 6 hectares. O acórdão recorrido (fl. 72/79), proferido pela Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário, para desconstituir o lançamento, nos termos da ementa abaixo transcrita: ITR/97 - AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO POR PRETENSA FALTA DE INDICAÇÃO NA DITR DA ÁREA DE EXPLORAÇÃO EXTRATIVA. Restando comprovado mediante documentos hábeis, revestidos de formalidades legais como o "Extrato da Declaração Original" do ITR 1997, Documentos de Informação e Apuração do ITR -- Ficha 4 da DIAT Distribuição e Área Utilizada e Grau de Utilização da Área do Imóvel e da Atividade Extrativa - Ficha 7 da DIAT como sendo a utilização das terras da propriedade, aquela declarada e demonstrada pelo autuado no processo é de se reformar o lançamento como efetivado pela fiscalização. Regularmente intimada, a Fazenda Nacional ingressou com o recurso especial de divergência às fls. 85 e seguintes, apontando corno paradigma o acórdão n° 301- 321.847, cujo voto foi proferido pela Conselheira Atalina Rodrigues Alves, na sessão de Lti 20/05/2005, nos termos da ementa que segue abaixo: 2 Processo n° 10280.002361/2001-34 CSRF-T2 Acórdão e.° 9202-00.879 Fl, 2 ITR. TRIBUTAÇÃO. ÁREA DE EXPLORAÇÃO EXTRATIVA. A área de exploração extrativa aceita para fins de apuração do 1TR depende da comprovação da quantidade de madeira extraída. ITR. ÁREAS IMPRESTÁ VE1S. Para efeitos de sua exclusão da base de cálculo do ITR, as áreas, comprovadamente imprestáveis', têm de ser declaradas como áreas de interesse ecológico pelo órgão competente. RECURSO VOLUNTÁRIO IMPROVIDO. O recurso foi admitido às fls. 100/102 e o recorrido apresentou contrarrazões de fls. 106 e seguintes. É o relatório. Voto Conselheiro MOISES GIACOIVEELLI NUNES DA SILVA, Relator Ao tratar da admissibilidade de recurso especial, à Câmara Superior de Recursos Fiscais, nos artigos 7° e 15 do Regimento Interno, vigente à época, assim dispunha: Art. 70. Compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais, por suas Turmas, julgar recurso especial interposto contra: I — decisão não-unânime de Câmara, quando for contrária à lei ou à evidência da prova; e II — decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais. Art. 15. O recurso especial, do Procurador da Fazenda Nacional ou do sujeito passivo, deverá ser formalizado em petição dirigida ao Presidente da Câmara que houver prolatmlo a decisão recorrida, no prazo de quinze dias contados da data da ciência da decisão. § Na hipótese de que trata o inciso I do art. 7' deste Regimento, o recurso deverá demonstrar, fundamentadamente, a contrariedade à lei ou à evidência da prova e, havendo matérias autônomas, o recurso especial alcançará apenas a parte da decisão não unânime contrária à Fazenda Nacional. § 2°. Na hipótese de que trata o inciso II do art. 7' deste Regimento, o recurso deverá demonstrar, fundamentadamente, a divergência argüida, indicando a decisão divergente e comprovando-a mediante a apresentação de cópia de inteiro teor ou de cópia de publicação em que tenha sido divulgada, ou mediante cópia de publicação de até duas ementas, cujos K 3 acórdãos serão examinados pelo Presidente da Câmara Recorrida. § 3°. A cópia de publicação de ementa referida no § 2 0, quando extraída da internet, deverá ser impressa diretamente da página dos Conselhos de Contribuintes ou da Imprensa Nacional. No caso dos autos se está diante de recurso interposto com base no artigo 7°, II, do Regimento Interno, em face de decisão unânime de Câmara do Conselho de Contribuintes. Ao tratar dos requisitos de admissibilidade em relação às decisões unânimes, o Regimento Interno, nos parágrafos 20 e 3°, do artigo 15, vigente à época, dispunha que compete à parte recorrente demonstrar, fundatnentadamente, a divergência argüida, indicando a decisão divergente e comprovando-a mediante a apresentação de cópia de inteiro teor ou de cópia de publicação em que tenha sido divulgada, ou mediante cópia de publicação de até duas ementas, cujos acórdãos serão examinados pelo Presidente da Câmara Recorrida. Desta forma, quanto à divergência necessária à admissibilidade do recurso, passo a confrontar a decisão recorrida e o acórdão paradigma: Decisão recorrida Acórdão paradigma ITR/97 - AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO ITR. TRIBUTAÇÃO. ÁREA DE POR PRETENSA FALTA DE INDICAÇÃO EXPLORAÇÃO EXTRATIVA. NA DITR DA ÁREA DE EXPLORAÇÃO EXTRATIVA. A área de exploração extrativa aceita para fins de apuração do 1TR depende da Restando comprovado mediante documentos comprovação da quantidade de madeira hábeis, revestidos de formalidades legais extraicla. como o "Extrato da Declaração Original" do ITR 1997, Documentos de Informação e ITR. _ÁREAS IMPRESTÁVEIS. Apuração do 17'R — Ficha 4 da DIAT Distribuição e Área Utilizada e Grau de Para efeitos de sua exclusão da base de Utilização da Área do Imóvel e da Atividade cálculo do ITR, as áreas, comprovadamente Extrativa - Ficha 7 da DIAT como sendo a imprestáveis, têm de ser declaradas como utilização das terras da propriedade, aquela áreas de interesse ecológico pelo órgão declarada e demonstrada pelo autuado no competente. processo é de se reformar o lançamento como RECURSO VOLUNTÁRIO IMPRO VIDO.efetivado pela fiscalização. (Acórdão n 303-34.625) (Acórdão n" 301-321.847) No caso dos autos, a fiscalização lavrou o auto de infração de lis. 3 a 4 e glosou a área relativa à atividade extrativa, por falta de preenchimento das áreas indicadas na coluna Ficha n°07, da DITR11997, destinada à informação dos respectivos dados de produção. No entanto, tendo o contribuinte comprovado, mediante documentação oficial, que efetivamente havia declarado a área extrativa, o acórdão recorrido entendeu por desconstituir o lançamento. De outra parte, o caso relatado no acórdão paradigma refere-se à autuaçãq. com base na declaração indevida da área extrativa pelo contribuinte, que não logrou êxito em demonstrar a efetiva existência da respectiva área, através de laudo técnico. 4 Processo n° 10280.002361/2001-34 CSRF-T2 Acórdão o.° 9202-00.879 Fl. 3 Assim, da analise da divergência jurisprudencial suscitada, verifica-se que está ausente o requisito da identidade fálico-jurídica entre os acórdãos confrontados. Neste sentido, está a jurisprudência do STJ, nos terrnos da ementa abaixo transcritas: PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS. SÚMULA 7/ST1 RESSARCIMENTO AO SUS. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. TUIVEP. MATÉRIA FÁTICO- PROBATÓRIA, RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA "C". NÃO- DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. 5. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 591, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RÉSTJ) impede o conhecimento do Recurso Especial, com base na alínea "e" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal. 6. Agravo Regimental não provido. (AgRg no Ag 1190456/RJ, ReL Ministro Herman Benjamin, file 13/11/2009); Pelo exposto, voto no sentido de NÃO CONHECER do recurso especial. É o voto. Moisés Giacomelli Nunes • a va - Relator • 5
score : 1.0
Numero do processo: 10670.000337/2001-77
Data da sessão: Tue Mar 09 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR
Exercício: 1997
ÁREA DE RESERVA LEGAL. AVERBAÇÃO NO REGISTRO DE IMÓVEIS
A área de reserva legal somente será considerada como tal, para efeito de exclusão da área tributada e aproveitável do imóvel quando devidamente averbada junto ao Cartório de Registro de Imóveis competente em data anterior à ocorrência do fato gerador do imposto, o que não ocorreu no presente caso.
ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE, ADA. DESNECESSIDADE
APRESENTAÇÃO. De conformidade com os dispositivos legais que
regulamentam a matéria, vigentes à época da ocorrência do fato gerador, notadamente a Lei n° 9.363/1996, inexiste previsão legal exigindo a apresentação do Ato Declaratório Ambiental - ADA para fruição da isenção do ITR relativamente às áreas de preservação permanente.
NORMAS GERAIS DIREITO TRIBUTÁRIO. INSTRUÇÕES NORMATIVAS LIMITAÇÃO LEGAL. Às Instruções Normativas é defeso inovar, suplantar e/ou coarctar os ditames da lei regulamentada, sob pena de malferir o disposto no artigo 100, inciso I, do CTN, mormente tratando-se as IN's de atos secundários e estritamente vinculados à lei decorrente.
Recurso especial provido em parte.
Numero da decisão: 9202-000.496
Decisão: Acordam os membros do Colegiada por maioria de votos, dar provimento parcial para restabelecer a tributação referente à área de Reserva Legal e, por unanimidade de votos, manter a decisão recorrida em relação à área de preservação permanente. Vencidos os Conselheiros Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira (Relator), Gonçalo Bonet Allage, Rogério de Lellis Pinto ( suplente convocado) e Moisés Giacomelli Nunes da Silva. Votou pelas conclusões a Conselheira Susy Gomes Hoffmann, que apresentará declaração de voto. Designado o Conselheiro Elias Sampaio Freire para redigir o voto vencedor.
Nome do relator: Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira
1.0 = *:*
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL - ITR Exercício: 1997 ÁREA DE RESERVA LEGAL. AVERBAÇÃO NO REGISTRO DE IMÓVEIS A área de reserva legal somente será considerada como tal, para efeito de exclusão da área tributada e aproveitável do imóvel quando devidamente averbada junto ao Cartório de Registro de Imóveis competente em data anterior à ocorrência do fato gerador do imposto, o que não ocorreu no presente caso. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE, ADA. DESNECESSIDADE APRESENTAÇÃO. De conformidade com os dispositivos legais que regulamentam a matéria, vigentes à época da ocorrência do fato gerador, notadamente a Lei n° 9.363/1996, inexiste previsão legal exigindo a apresentação do Ato Declaratório Ambiental - ADA para fruição da isenção do ITR relativamente às áreas de preservação permanente. NORMAS GERAIS DIREITO TRIBUTÁRIO. INSTRUÇÕES NORMATIVAS LIMITAÇÃO LEGAL. Às Instruções Normativas é defeso inovar, suplantar e/ou coarctar os ditames da lei regulamentada, sob pena de malferir o disposto no artigo 100, inciso I, do CTN, mormente tratando-se as IN's de atos secundários e estritamente vinculados à lei decorrente. Recurso especial provido em parte.
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decisao_txt : Acordam os membros do Colegiada por maioria de votos, dar provimento parcial para restabelecer a tributação referente à área de Reserva Legal e, por unanimidade de votos, manter a decisão recorrida em relação à área de preservação permanente. Vencidos os Conselheiros Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira (Relator), Gonçalo Bonet Allage, Rogério de Lellis Pinto ( suplente convocado) e Moisés Giacomelli Nunes da Silva. Votou pelas conclusões a Conselheira Susy Gomes Hoffmann, que apresentará declaração de voto. Designado o Conselheiro Elias Sampaio Freire para redigir o voto vencedor.
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AVERBAÇÃO NO REGISTRO DE IMÓVEIS A área de reserva legal somente será considerada como tal, para efeito de exclusão da área tributada e aproveitável do imóvel quando devidamente averbada junto ao Cartório de Registro de Imóveis competente em data anterior à ocorrência do fato gerador do imposto, o que não ocorreu no presente caso. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE, ADA. DESNECESSIDADE APRESENTAÇÃO. De conformidade com os dispositivos legais que regulamentam a matéria, vigentes à época da ocorrência do fato gerador, notadamente a Lei n° 9.363/1996, inexiste previsão legal exigindo a apresentação do Ato Declaratório Ambiental - ADA para fruição da isenção do ITR relativamente às áreas de preservação permanente. NORMAS GERAIS DIREITO TRIBUTÁRIO. INSTRUÇÕES NORMATIVAS LIMITAÇÃO LEGAL. Às Instruções Normativas é defeso inovar, suplantar e/ou coarctar os ditames da lei regulamentada, sob pena de malferir o disposto no artigo 100, inciso I, do CTN, mormente tratando-se as IN's de atos secundários e estritamente vinculados à lei decorrente. Recurso especial provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiada por maioria de votos, dar provimento parcial para restabelecer a tributação referente à área de Reserva Legal e, por unanimidade de votos, manter a decisão recorrida em relação à átea de preservação permanente. Vencidos os_ _ Conselheiros Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira (Relator), Gonçalo Bonet Allage, Rogério de Lellis Pinto ( suplente convocado) e Mois 's Giacomelli Nunes da Silva. Votou pelas conclusões a Conselheira Susy Gomes Hoffm que apresentará declaração de voto. Designado o Conselheiro Elias Sampaio F e para red o voto vencedor. CARLOS Ai.BER ITASRRTO - Presidente RYC • • 411 ENRIQU MAGATÃES DE OLIVEIRA - Relator • ELIAS • '' • O FREIRE — Redator-Designado EDITADO EM: 2 3 ABR 2010 Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Susy Gomes Hoffmann (Vice-Presidente), Caio Marcos Candido, Gonçalo Bonet Allage, Julio César Vieira Gomes, Rogério de Lellis Pinto (suplente convocado), Moises GiacomeLli Nunes da Silva, Francisco de Assis Oliveira Junior, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire.Ausente, justificadamente, o Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior. 2 Processo n° 10670.000337/2001-77 CSRF-T2 Acórdão n. 9202-00496 Fl. 2 Relatório DOMICIO MAMA DE VASCONCELOS, contribuinte, pessoa física, já devidamente qualificado nos autos do processo administrativo em epígrafe, teve contra si lavrado Auto de Infração, em 07/05/2001, exigindo-lhe crédito tributário concernente ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR, em relação ao exercício de 1997, incidente sobre o imóvel rural denominado Fazenda Santo Antonio / Boa Vista, localizado no município de Grão Mogol -MG, cadastrado na RFB sob o n° 3413145-0, conforme peça inaugural do feito, às fls. 01/10, e demais documentos que instruem o processo. Após regular processamento, interpoátolecurso voluntário ao então Terceiro Conselho de Contribuintes contra Decisão da l a Turma da DRJ em Brasília/DF, Acórdão n° 6.925/2003, às fls. 67176, que julgou procedente o lançamento fiscal em referência, a Egrégia i a Câmara, em 20/05/2005, por unanimidade de votos, achou por bem DAR PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTARIO DO CONTRIBUINTE, o fazendo sob a égide dos fundamentos inseridos no Acórdão n°301-31.840, sintetizados na seguinte ementa: "ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E DE RESERVA LEGAL. Não há previsão legal para exigência do ADA como requisito para exclusão da área de preservação permanente da tributação do ITR, bem como da averbação de área de reserva legal com data anterior ao fato gerador. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO Irresignada, a Procuradoria da Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial, às fls. 100/123, com arrimo no artigo 5°, inciso II, do então Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n°55/1998, procurando demonstrar a insubsistência do Acórdão recorrido, desenvolvendo em síntese as seguintes razões: Após breve relato das fases processuais ocorridas no decorrer do processo administrativo fiscal, insurge-se contra o Acórdão atacado, por entender ter contrariado entendimento levado a efeito por outras Câmaras dos Conselhos a respeito da mesma matéria, conforme se extrai dos Acórdãos n's 302-36.539, 302-36.585 e 302-36.278, impondo seja conhecido o recurso especial da recorrente, uma vez comprovadas as divergências argüidas. Sustenta que os Acórdãos encimados, ora adotados como paradigmas, divergem do decisum guerreado, na medida em que impõem que a comprovação da existência das áreas de reserva legal e de preservação permanente, para fins de não incidência do ITR, depende de prévia averbação tempestiva à margem da matrícula do imóvel e protocolo do requerimento de ato declaratório junto ao IBAMA no prazo legal, respectivamente, ao contrário do que restou decidido pela Câmara recorrida. Em defesa de sua pretensão tece comentários a propósito do conceito e finalidade da "Reserva Legal" traçando histórico da legislação que regulamenta a matéria, especialmente Código Florestal, aprovado pela Lei n° 4.771/1965, bem como Lei n° 7.803/1989, a qual estabeleceu a necessidade da averbação ou registro da reserva legal à margem da inscrição da matricula do imóvel, concluindo que aludida exigência visa justamente -)3 atender o fim precipuo da reserva legal, a partir da publicidade dessa situação de fato e de direito. Contrapõe-se ao entendimento da Câmara recorrida, aduzindo para tanto que Áreas de reserva legal são aquelas definidas pelo citado Código Florestal em seu artigo 16 e que, para serem consideradas como tal não bastam apenas "existi?' no mundo fático, mas devem "existi?' também no mundo jurídico quando averbadas na matrícula do imóvel, mormente quando referida exigência decorre da legislação de regência, notadamente a Lei n° 4.771/65, que deverá ser interpretada literalmente, com arrimo no artigo 111 do Códex Tributário. Elucida, ainda, para fins de não incidência do ITR, que a averbação da reserva legal junto à matrícula do imóvel, deve ser procedida antes do fato gerador do tributo, somente passando a produzir efeitos a partir de tal providência, não retroagindo, portanto, à fatos geradores ocorridos anteriormente à esse ato, em observância ao disposto no artigo 144, do Código Tributário Nacional, com vistas à assegurar os interesses coletivos relativamente à proteção do meio ambiente, consoante jurisprudência do STJ transcrita em sua peça recursal Relativamente à área de Preservação Permanente, defende que para comprovação das referidas áreas, não se pode prescindir do Ato Declaratório Ambiental (ADA), protocolado junto ao LBAMA, no prazo estipulado na legislação. Infere que a Receita Federal do Brasil já se manifestou por diversas oportunidades a propósito do assunto, firmando o entendimento de que a não incidência de ITR sobre as áreas de preservação permanente está condicionada ao reconhecimento como tal por parte do Poder Público, por intermédio do ADA, devendo existir em cada imóvel informação específica da parte reservada, como estabelecem as normatizações internas da SRF, notadamente o artigo 10, § 4°, inciso I, da IN SRF n° 43/1997, que disciplinou a Lei n° 9.393/1996, com redação do artigo 1°, inciso II, da Instrução Normativa SRF n°67/1997. Assim, inexistindo na hipótese dos autos provas de que a contribuinte procedeu tempestivamente a averbação em comento e a protocolização atempada do requerimento do ADA, impõe-se à manutenção da glosa realizada pela fiscalização. Por fim, requer o conhecimento e provimento do Recurso Especial, impondo a reforma do decisum ora atacado, nos termos encimados. Submetido a exame de admissibilidade, o ilustre Presidente da então Câmara do 3° Conselho, entendeu por bem admitir o Recurso Especial da Fazenda Nacional, sob o argumento de que a recorrente logrou comprovar que o Acórdão guerreado divergiu de outras decisões exaradas pelas demais Câmaras dos Conselhos de Contribuintes a propósito das mesmas matérias, quais sejam, necessidade de averbação tempestiva da reserva legal junto à matricula do imóvel antes da ocorrência do fato gerador e o requerimento atempado do ADA relativamente às áreas de preservação permanente, para fins de não incidência do tributo (FIR), conforme Despacho n°1078.128637, às fls. 152/155. Instado a se manifestar a propósito do Recurso Especial da Fazenda Nacional, o contribuinte apresentou suas contrarrazões, às fls. 160/172, corroborando as razões de decidir do Acórdão recorrido, em defesa de sua manutenção. É o Relatório. \4\ 4 Processo n° 10670.000337/2001-77 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.496 FI. 3 Voto Vencido Conselheiro RYCARDO HENRIQUE MAGALHÃES DE OLIVEIRA, Relator Presentes os pressupostos de admissibilidade, sendo tempestivo e acatada pelo ilustre Presidente da P Câmara do 3° Conselho a divergência suscitada pela Fazenda Nacional, conheço do Recurso Especial e passo à análise das razões recursais. Conforme se depreende da análise do Recurso Especial, pretende a recorrente a reforma do Acórdão em vergasta, alegando, em síntese, que as razões de decidir ali esposadas contrariaram outras decisões das demais Câmaras do Terceiro Conselho a respeito da mesma matéria. A fazer prevalecer sua pretensão, infere que o entendimento consubstanciado nos Acórdãos n's 302-36.539, 302-36.585 e 302-36.278, ora adotados como paradigmas, impõe que a comprovação da existência de área de reserva legal, para fins de não incidência do ITR, depende de prévia averbação tempestiva à margem da matrícula do imóvel. Igualmente, exige o protocolo atempado do requerimento do Ato Declaratório Ambiental - ADA para fruição da isenção sub examine, relativamente às áreas de preservação permanente, ao contrário do que restou decidido pela Câmara recorrida. Sustenta, ainda, a PFN que ao desconsiderar a exigência da prévia averbação de reserva legal e requerimento tempestivo do ADA para fins da benesse isentiva, a 1° Câmara do então 3° Conselho de Contribuintes, contrariou as normas inserias no Código Florestal Nacional (Lei n° 4.771/65 e atualizações), bem como as normatizações internas da SRF, notadamente o artigo 10 § 4°, inciso I, da IN SRF n° 43/1997, que disciplinou a Lei n° 9.393/1996, com redação do artigo I°, inciso H, da Instrução Normativa SRF n° 67/1997. Como se observa, resumidamente, o cerne da questão posta nos autos é a discussão a propósito da necessidade de averbação tempestiva da reserva legal junto à matricula do imóvel antes da ocorrência do fato gerador do tributo e, bem assim, a exigência do requerimento do Ato Declaratório Ambiental — ADA, quanto as áreas de preservação permanente, dentro do prazo legal, para fins de não incidência do Imposto Territorial Rural - ITR. Consoante se infere dos autos, conclui-se que a pretensão da Fazenda Nacional não merece acolhimento, por não espelhar a melhor interpretação a respeito do tema, contrariando a farta e mansa jurisprudência administrativa. Do exame dos elementos que instruem o processo, constata-se que o Acórdão recorrido apresenta-se incensurável, devendo ser mantido em sua plenitude, como passaremos a demonstrar. Antes mesmo de se adentrar ao mérito, cumpre trazer à baila a legislação tributária específica que regulamenta a matéria, mais precisamente artigo 10, § 1°, inciso II, e parágrafo 7°, da Lei n° 9.393/1996, na redação dada pelo artigo 3° da Medida Provisória n° 2.166/2001, nos seguintes termos: \4. _ "Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando-se a homologação posterior. 6 1 0 Para os efeitos de apuração do 1TR, considerar-se-á: 1- VT61, o valor do imóvel, excluídos os valores relativos a: a) construções, instalações e benfeitorias; b) culturas permanentes e temporárias; c)pastagens cultivadas e melhoradas; d)florestas plantadas; XI - área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas: a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei n°4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei n°7.803, de 18 de julho de 1989. b) de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas, assim declaradas mediante ato do órgão competente, federal ou estadual, e que ampliem as restrições de uso previstas na alínea anterior; P A declaração para fim de isenção do 1TR relativa às áreas de que tratam as alíneas "a" e "d" do inciso II. 6 I", deste artigo. não está sujeita à prévia comprovação por parte do declarante, ficando o mesmo responsável pelo pagamento do imposto correspondente, com furos e multa previstos nesta Lei caso fique comprovado que a sua declaração não é verdadeira sem arejais° de outras sanções aplicáveis. !Incluído Medida Provisória n°2.166-67, de 20011" (grifamos) DA ÁREA DE RESERVA LEGAL Conforme se extrai dos dispositivos legais encimados, a questão remonta a um só ponto, qual seja: a exigência de assentamento nos registros cartorários de reserva legal em imóvel rural, não é, em si, condição eleita pela Lei para que o proprietário rural goze do direito de isenção do ITR relativo a gleba de terra destinada à proteção ambiental, ao revés do entendimento da recorrente. Melhor elucidando, a norma concessiva do beneficio fiscal em apreço, acima transcrita, sequer fala em necessidade de comprovação por parte do declarante, para fins de afastar a tributação do ITR da parcela destinada à reserva ambiental. Apenas reconhece que a simples declaração do contribuinte, no sentido de que determinada gleba destina-se a proteção, é suficiente para assegurar o direito à isenção, sem prejuízo, é obvio, de eventual constatação contrária. Trata-se, pois, do conhecido lançamento por homologação, promovido pelo contribuinte sujeito a posterior exame da autoridade fazendária. Com efeito, a partir do momento em que a norma isentiva não exige sequer a comprovação da existência da reserva legal propriamente dita, não há sentido lógico que 6 \drià Processo n° 10670.000337/2001-77 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.496 Fl. 4 sustente a exigência do prévio assentamento no Cartório de Registro de Imóveis — CRI, como condição para exclusão da incidência do ITR. Destarte, não sendo legalmente viável exigir a comprovação da existência da área destinada a proteção ambiental, muito menos poderá condicionar a isenção a prévio assentamento cartorário. É preciso reconhecer que ao desvincular a isenção em comento, da necessidade de comprovação da existência da área de reserva legal, a legislação de regência prestigia a destinação ambiental a ser dada à gleba destacada da propriedade rural, em clara preterição a procedimentos burocráticos, que apenas frustrariam o objetivo legal maior, consubstanciado no alcance da exploração consciente e adequada do meio rural, preservando- se as condições mínimas para o saudável equilíbrio do meio ambiente. Sob o enfoque da análise de uma norma concessiva de isenção fiscal, a interpretação conferida pela autoridade lançadora, corroborada pela decisão da douta DRJ e defendida pela PFN, no sentido de condicionar a isenção do ITR a prévio registro em cartório da área de proteção ambiental, criando exigências onde a própria Lei instituidora não as criou, apenas limita o alcance da norma de isenção em apreço, mediante interpretação extensiva de uma condição não legalmente prevista, o que em letras frias significa clara afronta ao artigo 111, I e Lido CTN, que exige uma interpretação literal de tais normas. Não se pode perder de vista ainda o fato de que a isenção, a teor do artigo 176 do CTN, e na esteira da previsão contida no § 6° do artigo 150 da Constituição Federal, decorre da lei que a instituiu, e que especificará, dentre outros aspectos, as condições e os requisitos exigidos para sua concessão, ou seja, a lei instituidora da isenção será especifica e trará todos os elementos necessários para o gozo do beneficio fiscal que está concedendo. Ao que nos parece, o texto codificado lança o alerta de que a isenção reporta- se apenas a legislação que a contemplou, estando vinculada aos eventuais requisitos e condições nela expressamente delimitados, marcando sua natureza exclusiva. Tal alerta, vale lembrar, tem dois focos distintos, um direcionado ao sujeito passivo, assegurando-lhe o beneficio fiscal se comprovada a observância das condicionantes previstas na legislação que o concedeu, e outro voltado ao sujeito ativo, no sentido de reforça-lhe a certeza de que apenas ao legislador especifico é outorgado o direito de condicionar a isenção por ele instituída. Essa natureza exclusiva da norma que concede a isenção fiscal, é passo fundamental para bem compreendermos que leis diversas, reguladoras de matérias estranhas à isenção propriamente dita, tais como Direito Civil, Penal, Florestal, etc., não podem servir de fundamento legal nem para o seu gozo, assim como para criar obrigação ou condição que frustre o usufruto do seu direito'. A Lei que concede a isenção, e apenas ela, pode condicionar a sua fruição. Por essas razões, não merece ressalvas o voto condutor do Acórdão ora guerreado, ao rechaçar o entendimento do Fisco/Fazenda Nacional, escorado no Código Florestal, para se exigir prévio registro da área de reserva ambiental no competente CRI, como condição para isenção do ITR, porquanto tal exigência não se reporta à legislação que instituiu o favor fiscal, mas outra que lhe é entranha. Somente a título elucidativo, não sendo o prévio assentamento da reserva legal em Cartório, ou ainda a não requisição atempada do ADA condição lenall para obtenção Ky I Misabel Demi, Comentários de atualização da 1 l • Edição da Obra Direito Tributário Brasileiro, do mestre Aliomar Baleeiro, a sua pág. 932. 7 do beneficio isentivo que ora cuidamos, e na linha do que fora exposto no julgado recorrido, nos parece coerente reconhecer que a ausência de tais elementos apenas confere a auditoria fiscal à possibilidade de presumir a inexistência da parcela de proteção ambiental e assim considerá-la como sendo área passível de aproveitamento, e, portanto, tributável. Contudo, ainda que a legislação exigisse a comprovação por parte do contribuinte, ad argumentandum tentam, o reconhecimento da inexistência de reserva legal decorrente de um raciocínio presuntivo, não toma essa condição absoluta, sendo perfeitamente possível que outros elementos probatórios demonstrem a efetiva destinação de gleba de terra para fins de proteção ambiental. Em outras palavras, a mera inscrição em Cartório ou ainda o requerimento do ABA, não se perfazem nos únicos meios de se comprovar a existência ou não de reserva legal. • Assim, realizado o lançamento de ITR decorrente da glosa de reserva legal, a partir de um enfoque meramente formal, ou seja, pelo não assentamento prévio em cartório ou requisição do ADA, e demonstrada, por outros meios de prova, a existência da destinação de área para fins de proteção ambiental, devera ser restabelecida a declaração do contribuinte, e lhe ser assegurado o direito de excluir do cálculo do ITR a parte da sua propriedade rural correspondente à reserva legal. Mais a mais, com esteio no principio da verdade material, o formalismo não deve sobrepor à verdade real, notadamente quando a lei disciplinadora da isenção assim não estabelece. DA ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE No que concerne às áreas de preservação pç-Imanente, onde a recorrente pretende seja reformada a decisão atacada, sustentando que a contribuinte deixou de cumprir o requisito legal para fruição da isenção do 11R, especialmente quanto ao protocolo tempestivo do requerimento do Ato Declaratório Ambiental — ADA, da mesma forma, melhor sorte não está reservada à. Procuradoria da Fazenda Nacional. Destarte, não bastassem as razões de fato e de direito acima delineadas afastando a pretensão fiscal, sobretudo em homenagem à verdade material/real, impende esclarecer que este Egrégio Colegiado já sedimentou o entendimento de que inexiste previsão legal, anteriormente à vigência do Decreto n° 4.382, de 19/09/2002, contemplando a exigência do ADA para efeito de não incidência de ITR sobre as áreas de preservação permanente. Nesse sentido, aliás, o ilustre Conselheiro Elias Sampaio Freire se manifestou como muita propriedade a respeito do tema, conforme se extrai do voto exarado nos autos do processo administrativo n° 10140.000907/2001-17, Recurso n° 303-132801, de onde peço vênia para transcrever excerto e adotar como razões de decidir, in verbis: A questão controvertida posta à apreciação trata-se da obrigatoriedade ou não do Ato Declaratório Ambiental — ADA, nos termos em que dispõem as normas do fisco federal, para fins da não incidência do ITR. Para se dirimir a controvérsia dos autos, é importante destacar, do Imposto Territorial Rural - 1TR, tributo sujeito ao regime de lançamento por homologação, a sistemática relativa à sua apuração e pagamento. Para tanto, ressalto do art. 10 da Lei 9.393/96 os trechos que interessam: Processo n° 10670.000337/2001-77 CSRF-T2 AcerdAo n.° 9202-00.496 Fl. 5 Da transcrição acima, destaca-se que, quando da apuração do imposto devido, exclui-se da área tributável as áreas de preservação permanente e de reserva legal, além daquelas de interesse ecológico e das imprestáveis para qualquer exploração agrícola, remetendo o dispositivo citado para a Lei 4.771/65 (Código Florestal). O Código Florestal (Lei n° 4.771/65, na redação da Lei n° 7.803/89) foi extremamente minucioso ao estabelecer os parâmetros específicos para a conceituação das áreas de preservação permanente e as de reserva legal, nos arts. 2°, 30, 16 e 44, que vão aqui reproduzidos: A expedição de atos normativas pela Administração Tributária deve ater-se à observância dos princípios da legalidade e da razoabilidade. Embora o Código Tributário Nacional estabeleça que a obrigação acessória decorre da legislação tributária (art. 113, § 2°), expressão que compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais os decretos e as normas complementares (atos normativos, decisões dos órgãos de jurisdição administrativa, as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades tributários e convênios), não se deve perder de vista que sobrepaira sobre todo o sistema o princípio da legalidade. Portanto Administração Tributária não pode instituir obrigações acessórias sem que haja pertinência objetiva entre ela e a obrigação tributária principaL Não deve o contribuinte ser onerado com exigências desnecessárias e impertinentes para o pagamento do imposto. A leitura das normas constantes no Código Florestal evidencia que ali foram expostos de modo minucioso todas as particularidades relativas à caracterização das áreas de preservação permanente e as de reserva legal. Não há pertinência entre o cumprimento da obrigação tributária principal, no que tange à apuração e o pagamento do imposto, no que diz respeito à exclusão das áreas em tela e a exigência de Ato Declarató rio AmbientaL Entendo que a IN n° 67/97, no quanto comporta à regulamentação do art. 10, § 1°, inc. II, alínea 'a', da Lei n° 9.393/96, desbordou de seus limites, vale dizer, o ato administrativo operou extra-legem . Com efeito, a exigência de ato declaratório se encontra tão-só nas alíneas 'te' e 'c' do inciso II do 6 1° da Lei n° 9.393/96. Nessas hipóteses tal exigência da EV n° 67/97 encontra fundamento na lei, condição necessária para sua validade enquanto ato normativo derivado. clY" 9 Entretanto, no que diz com a alínea 'a' do inciso II do 1° da Lei n° 9.393/96, não se vislumbra esse fundamento, até porque essa alínea faz remissão expressa à lei n° 4.771/65 e à Lei n° 7.803/89. que definem quais sejam as áreas de preservação permanente e de reserva legal. Diferentemente, quando o legislador entendeu necessária a declaração para a determinação de áreas de interesse ecológico e comprovadam ente imprestáveis, o fez de maneira expressa. Portanto, a irresignação da Fazenda Nacional, neste ponto, não merece prosperar. Inclusive, porque o r. acórdão se mostra em sintonia com a jurisprudência da CSRF que firmou entendimento de que a comprovação da área de Preservação Permanente não depende, exclusivamente, da apresentação do Ato Declarató rio Ambiental (ADA). [1" (grifamos) Por derradeiro, no que tange às determinações inseridas nas Instruções Normativas nos 43 e 67, de 1997, esteios do entendimento da Fazenda Nacional, uma vez demonstrado que a legislação tributária especifica não condiciona a isenção em comento averbação tempestiva da reserva legal junto à matricula do imóvel antes da ocorrência do fato gerador do tributo e a protocolização atempada do ADA, não podem aludidas normas complementares/secundárias, por sua própria natureza, inovar, suplantar e/ou cingir os ditames contidos nas leis regulamentadas. Perfunctória leitura do artigo 100, inciso I, do Códex Tributário, fulmina de uma vez por todas a pretensão fiscal, senão vejamos: "Art. 100. São norntas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: 1 — os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;[...] Na esteira desse entendimento, cabe invocar os ensinamentos do renomado doutrinador Antonio Carlos Rodrigues do Amaral, na obra "Comentários ao Código Tributário Nacional", volume 2, coord. Ives Gandra da Silva Martins, Editora Saraiva, 1998, págs. 40/41, que ao tratar do artigo 100 do Código Tributário Nacional, assim preleciona: " Atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas. São as instruções ministeriais, as portarias ministeriais e atos expedidos pelos chefes de órgãos ou repartições,. as intruções normativas expedidas pelo Secretário da Receita Federal; as circulares e demais atos normativos internos da Administração Pública, que são vinculantes para os agentes públicos mas não podem criar obrigações para os contribuintes que /á não esteiam previstas na lei ou no decreto dela decorrente. Também não vinculam o Poder Judiciário, que não está obrigado a acatar a interpretação dada pelas autoridades públicas através de tais atos normativos" Outro não é o entendimento do eminente jurista Leandro Paulsen, ao comentar o Código Tributário Nacional, adotando posicionamento do Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos: lo \:è Processo n° 10670.000337/2001-77 CSRF-T2 Acórdão n.° 920240.496 Fl. 6 "Vinculauão absoluta dos atos normativos à lei. "... As instruções normativos editadas por órgão competente da administração tributária, constituem espécies jurídicas de caráter secundário, cuja validade e eficácia resultam, imediatamente, de sua estrita observância dos limites impostos pelas leis, tratados, convenções internacionais, ou decretos presidenciais, de que devem constituir normas complementares. Essas instruções nada mais são, em sua configuração jurídico- formal, do que provimentos executivos cuja normatividade está diretamente subordinada aos atos de natureza primária, como as leis e as medidas provisórias a que se vinculam por um claro nexo de acessonedade e de dependência. Se a instrução normativa, editada com fundamento no art. 100, I, do Código Tributário Nacional, vem a positivar em seu texto, em decorrência de má interpretação de lei ou medida provisória, uma exegese que possa romper a hierarquia normativa que deve manter com estes atos primários, viciar-se-á de ilegalidade..." (STF, Plenário, AGRADI 365/DF, rel. Min. Celso de Mello, nov/1990)" (DIREITO TRIBUTÁRIO — Constituição e Código Tributário Nacional a luz da Doutrina e da Jurisprudência" — 5' edição, Porto Alegre: Livrada do Advogado:ESMAFE, 2003, pág. 740) Dessa forma, escorreito o Acórdão recorrido devendo, nesse sentido, ser mantido o provimento ao recurso voluntário do contribuinte, na forma decidida pela I' Câmara do 3° Conselho de Contribuintes, uma vez que a recorrente não logrou infirmar os elementos que serviram de base ao decisório atacado. Por todo o exposto, estando o Acórdão guerreado em consonância com os dispositivos legais que r-: Iam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPEC P, DA PROCURADORIA, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. I e I. 4,4 (11NÁlliii'ea'e ...--- Rycar É n - enrique Magalhães de Oliveira - Relator II _ Voto Vencedor Conselheiro ELIAS SAMPAIO FREIR_E, Designado Ouso divergir do ilustre relator no que diz respeito à exigência da averbação da área de reserva legal para fins de isenção do ITR. A decisão recorrida partiu da premissa de que o Código Florestal ao tratar da averbação da área de reserva legal o fez com finalidade diversa da tributária, ao concluir que a exigência de averbação como pré-condição para o gozo de isenção do ITR não encontra amparo na lei ambiental. Para o deslinde da questão vale repassar as normas legais regedoras da isenção de IIR incidente sobre a área de reserva legal e, conseqüentemente, do próprio conceito de área de reserva legal O art. 10, § 1°, inciso II, que trata da área tributável do imóvel para fins de ITR, exclui da incidência do imposto a áreas de preservação permanente e de reserva legal previstas no Código Florestal Brasileiro, in verbis: Art. 10 § 1° Para os efeitos de apuração do ITR, considerar-se-á: II - área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas: a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei n° 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei n°7.803, de 18 de julho de 1989; Por seu turno, a Lei n° Lei n° 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei n° 7.803, de 18 de julho de 1989 (Código Florestal Brasileiro), portanto, à época dos fatos geradores, previa a obrigatoriedade de averbação da área de reserva legal no registro de imóveis competente, nos seguintes termos: Art. 16. As florestas de domínio privado, não sujeitas ao regime de utilização limitada e ressalvadas as de preservação permanente, previstas nos artigos 2° e 3° desta lei, são suscetíveis de exploração, obedecidas as seguintes restrições: § 2°Á reserva legal, assim entendida a área de, no mínimo, 20% (vinte por cento) de cada propriedade, onde não é permitido o corte raso, deverá ser averbada à margem da inscrição de matricula do imóvel, no registro de imóveis competente, sendo vedada, a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer titulo, ou de desmembramento da área. (Incluído pela Lei n° 7.803 de 18.7.1989). 12 Processo n° 10670.000337/2001-77 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.4% Fl. 7 No meu entender a averbação da área de reserva legal à margem da inscrição de matricula do imóvel no registro de imóveis competente é condição para que a referida área seja, efetivamente, considerada como área de reserva legal. Precedente do Supremo Tribunal Federal (Mandado de Segurança n° 22.688/PB) e explicito no sentido de que determinada área somente pode ser considerada como área de reserva legal após a averbação desta situação no registro de imóveis, assim ementado: EMENTA: Mandado de segurança. Desapropriação de imóvel rural para fins de reforma agrária. Preliminar de perda de objeto da segurança que se rejeita. - No mérito, não fizerem os impetrantes prova da averbação da área de reserva legal anteriormente à vistoria do imóvel, cujo laudo (TI• 71) é de 09.05.96, ao passo que a averbação existente nos autos data de 26.11.96 (lis. 73-verso), posterior inclusive ao Decreto em causa, que é de 06.09.96.(GRIFED Mandado de segurança indeferido. Por relevante, transcrevo excerto voto vista do Ministro Sepúlveda Pertence proferido no julgado do Mandado de Segurança acima ementado, em que afirma peremptoriamente que sem a averbação determinada pelo §2° do art. 16 da lei n° 4.771/1965 não existe reserva legal: A questão, portanto, é saber, a despeito de não averbada se a área correspondente à reserva legal deveria ser excluída da área aproveitável total do imóvel para fins de apuração da sua produtividade (.) A reserva legal não é uma abstração matemática. Há de ser entendida como uma parte determinada do imóvel Sem que esteja determinada, não é possível saber se o proprietário vem cumprindo as obrigações positivas e negativas que a legislação ambiental lhe impõe. Por outro lado, se sabe onde concretamente se encontra a reserva, se ela não foi medida e demarcada, em caso de divisão ou desmembramento de imóvel o que dos novos proprietários só • estaria obrigado a preservar vinte por cento da sua parte. Desse modo, a cada nova divisão ou desmembramento, haveria uma diminuição do tamanho da reserva, proporcional à diminuição do tamanho do imóvel, com o que restaria frustrada a proibição da mudança de sua destinação nos casos de transmissão a qualquer título ou de desmembramento, que a lei florestal prescreve. Estou assim em que, sem a averbação determinada pelo §2" do art. 16 da lei n°4.771/1965 não existe reserva legaL (GRIFEI) Portanto, a averbação no registro de imóveis não se trata tão somente de matéria de prova acerca da configuração da área de reserva legal ou, ainda, de obrigação IÇi ç 13 acessória a ser cumprida pelo contribuinte, pelo contrário, trata-se de ato constitutivo da própria área de reserva legal. Destarte, a área de reserva legal somente será considerada como tal, para efeito de exclusão da área tributada e aproveitável do imóvel quando devidamente averbada junto ao Cartório de Registro de Imóveis competente em data anterior à ocorrência do fato gerador do imposto, o que não ocorreu no presente caso Por todo o exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso especial da Fazenda Nacional, para manter a tributação da área declarada como de reserva legal. Elias Samp Freire — Redator-Designado 14 Processo n° 10670.000337/2001-77 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.496 Fl. 8 Declaração de Voto Conselheira SUSY GOMES HOFFMANN Deixo consignado que o voto do Ilustre Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira muito bem relata os fatos e coloca o embate das questões jurídicas de forma precisa. O objetivo desta Declaração de Voto é tão somente de extemar o meu entendimento sobre a interpretação do parágrafo 7°. do artigo 10 da Lei 9.393/96. O referido dispositivo legal possui o seguinte texto: "Art. 10. A apuração e o pagamento do 1TR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando-se a homologação posterior. § 1° Para os efeitos de apuração do ITR, considerar-se-á: 1- VTN, o valor do imóvel, excluídos os valores relativos a: a) construções, instalações e benfeitorias; b) culturas permanentes e temporárias; c)pastagens cultivadas e melhoradas; d)florestas plantadas; 11- área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas: a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei n° 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei n°7.803, de 18 de julho de 1989; b) de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas, assim declaradas mediante ato do órgão competente, federal ou estadual, e que ampliem as restrições de uso previstas na alínea anterior; [. § 7° A declaração para fim de isenção do fTR relativa às áreas de que tratam as alíneas "a" e "d" do inciso II, § 1°, deste artigo, não está sujeita à prévia comprovação por parte do declarante, ficando o mesmo responsável pelo pagamento do imposto correspondente, com juros e multa previstos nesta Lei, caso fique comprovado que a sua declaração não é verdadeira, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis. (Incluído pela Medida Provisória n° 2.166-57, de 2001)" 15 Entendo que a inteligência do referido parágrafo 7°, introduzido pela Medida Provisória 2.166-67 de 2001 teve por fim trazer ao Contribuinte do ITR a condição de excluir as áreas referidas (reserva legal e preservação permanente) do cálculo da área tributável para fins de ITR, sem que tenha que fazer qualquer prova pré-constituída. Todavia, entendo, diversamente do Conselheiro Relator, que uma vez instado a trazer tal prova, isto é, a prova da existência da área de reserva legal e da área de preservação permanente, cabe ao contribuinte, efetivamente, trazê-la. Portanto, não basta apenas a declaração do contribuinte, posto que no caso de fiscalização, quando o contribuinte é chamado a provar a existência e caracterização ou qualificação da área o ônus desta prova é dele. Pois bem. Diante destas considerações, passemos a analisar a questão do ônus da prova no processo administrativo. Segundo Hugo de Brito Machado2, pode-se dizer que o ônus da prova g dividido entre as partes, veja-se: "O desconhecimento da teoria da prova, ou a ideologia autoritária, tem levado alguns a afirmarem que no processo administrativo fiscal o ônus da prova é do contribuinte. Isto não é, nem poderia ser correto em um Estado de Direito democrático. O ônus da prova no processo administrativo fiscal é regulado pelos princípios fundamentais da teoria da prova, expressos, aliás, pelo Código de Processo Civil, cujas normas são aplicáveis ao processo administrativo fiscal. No processo tributário fiscal para apuração e exigência do crédito tributário, ou procedimento administrativo de lançamento tributário, autor é o Fisco. A ele, portanto, incumbe o ônus de provar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária que serve de suporte à exigência do crédito que está a constituir. Na linguagem do Código de Processo Civil, ao autor incumbe o ônus do fato constitutivo de seu direito (Código de Processo Civil, art.333 I). Se o contribuinte, ao impugnar a exigência, em vez de negar o fato gerador do tributo, alega ser imune ou isento ou haver sido, no todo ou em parte, desconstituida a situação de fato geradora da obrigação tributária, ou ainda, já haver pago o tributo, é seu ônus de provar o que alegou. A imunidade, como isenção, impedem o nascimento da obrigação tributária. São, na linguagem do Código de Processo Civil, fatos impeditivos do direito do Fisco. A desconstituição, parcial ou total, do fato gerador do tributo, é fato modificativo ou extintivo. e o pagamento é fato extintivo do direito do Fisco. Deve ser comprovado, portanto, pelo contribuinte, que assume no processo administrativo de determinação e exigência do tributo posição equivalente a do réu no processo civil". (grifo nosso) Depreende-se da leitura do texto acima transcrito que a alegação de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do crédito tributário deve ser comprovada pelo contribuinte. Dessa forma, caberia ao contribuinte comprovar as suas alegações, o que no presente caso poderia ter ocorrido por meio de laudo para comprovação da existência da área de reserva legal. A palavra ônus, do latim onus, significa carga, peso, encargo, obrigação. Quando se indaga — a quem cabe o ônus da prova? —, quer se saber, a quem cabe a necessidade de prover os elementos probatórios suficientes para a formação do convencimento do julgador. 2 Machado, Hugo de Brito; Mandado de Segurança em Matéria Tributaria, 5. ed., São Paulo: Dialética, 2003, p273 16 Processo n° 10670.00033712001-77 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.496 Fl. 9 No processo administrativo fiscal federal tem-se como regra que aquele que alega algum fato é quem deve provar. Nesse sentido, o ônus da prova recai a quem dela se aproveita. Por outro lado, o meu entendimento é que a prova da existência da área de reserva legal não exige a averbação da existência desta área junto ao Cartório de Registro de Imóveis. Basta um laudo técnico que se refira à época do fato jurídico tributário e que ateste a existência e a extensão da área de reserva legal. Realmente, e sem maiores delongas jurídicos, pode-se considerar de plano, que a legislação concedeu isenção para a área localizada em Reserva Legal, não podendo recair tributação de ITR. E não poderia ser outro o entendimento, visto que o interesse defendido é o ecológico, pertinente a toda coletividade, que impede a incidência tributária sobre patrimônio de utilidade pública, cujo destino é dado no interesse exclusivo da Administração Pública, não mais do particular. Desta feita, da questão supracitada para o caso em apreço, tem-se que a área de Reserva Legal limita em muito o direito de propriedade do contribuinte, vez que fora destinado para finalidade específica de proteção integral do Meio Ambiente ecologicamente equilibrado. Assim, ainda que o contribuinte não tenha averbado a existência de tal área à margem da matricula do imóvel, ele pode e deve provar a existência de tal área por meio de laudo técnico, pois o que importa para o Direito, sob o meu ponto de vista, é a efetiva proteção ao Meio-Ambiente por meio da preservação da área de reserva legal, e se há prova de que a área está preservada, este fato é o relevante, sendo a averbação da existência da área, ato declaratório da existência e preservação da referida área. Portanto, a minha declaração de voto é para externar o meu posicionamento de que: a) para provar a existência da área de reserva legal para fins de exclusão desta área para fins de ITR não é condição a averbação da área junto à matrícula do imóvel, podendo tal prova ocorrer por meio de laudo; b) cabe ao contribuinte a realização da prova da existência da área de reserva legal pelos meios de prova admitidos em direito. SU;342:011 offmann 17
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Numero do processo: 13971.003029/2002-88
Data da sessão: Mon Jul 05 00:00:00 UTC 2010
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 1997, 1999, 2000, 2001, 2002
NULIDADE. DO LANÇAMENTO EM RAZÃO DE VÍCIOS DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. INOCORRENCIA.
A nulidade do auto de infração somente se configura na ocorrência das hipóteses previstas na legislação. Os preceitos estabelecidos no Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 1966) e no Processo Administrativo Fiscal (Decreto nº 70,235, de 1972) sobrepõem-se as recomendações insertas na Portaria que criou o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), que se consubstancia mero instrumento de controle administrativo, de sorte que eventuais alterações nele inseridas, ou até mesmo a inexistência deste instrumento, não caracterizam vícios insanáveis.
CONTRIBUICAO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL
Ano-calendário: 1997, 1999, 2000, 2001, 2002
COMPROVAÇÃO DA COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS EFETUADA ANTES DE OUTUBRO DE 2002.
A compensação efetuada a conta e risco do contribuinte, nos moldes permitidos anteriormente à Medida Provisória nº 66, de 2002, não exigia requerimento à Receita Federal, nem tampouco que constasse em declarações. Em contrapartida, o encontro de contas requisita lançamentos contábeis tendentes a demonstrar sua efetivação e, entre outros, a quantificação dos indébitos, a identificação das dividas anuladas e a época do evento.
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. MULTA DE OFÍCIO CONCOMITÂNCIA Descabida a exigência de multa isolada concomitantemente com a multa de ofício, tendo ambas as mesmas bases de cálculo do lançamento.
Numero da decisão: 1102-000.219
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, afastar a preliminar de nulidade por irregularidade do MPF, vencidos Silvana Rescigno Guerra Balleto e João Carlos de Lima Júnior, e por maioria de votos DAR parcial provimento ao recurso para excluir a multa isolada, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Relator, Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro João Carlos Lima Júnior.
Nome do relator: José Sérgio Gomes
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DO LANÇAMENTO EM RAZÃO DE VÍCIOS DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. INOCORRENCIA. A nulidade do auto de infração somente se configura na ocorrência das hipóteses previstas na legislação. Os preceitos estabelecidos no Código Tributário Nacional (Lei IV 5.172, de 1966) e no Processo Administrativo Fiscal (Decreto n" 70,235, de 1972) sobrepõem-se as recomendações insertas na Portaria que criou o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), que se consubstancia mero instrumento de controle administrativo, de sorte que eventuais alterações nele inseridas, ou até mesmo a inexistência deste instrumento, não caracterizam vícios insanáveis. ASSUNTO: CONTRIBUICAO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Ano-calendário: 1997, 1999, 2000, 2001, 2002 COMPROVAÇÃO DA COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS EFETUADA ANTES DE OUTUBRO DE 2002. A compensação efetuada a conta e risco do contribuinte, nos moldes permitidos anteriormente à Medida Provisória n" 66, de 2002, não exigia requerimento à Receita Federal, nem tampouco que constasse em declarações. Em contrapartida, o encontro de contas requisita lançamentos contábeis tendentes a demonstrar sua efetivação e, entre outros, a quantificação dos indébitos, a identificação das dividas anuladas e a época do evento, MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. MULTA DE OFÍCIO CONCOMITÂNCIA Descabida a exigência de multa isolada concomitantemente com a multa de oficio, tendo ambas as mesmas bases de cálculo do lançamento. IV z- LÀ Jost ES — Relator Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pot maioria de votos, afastar a preliminar de nulidade por irregularidade do MPF, vencidos Silvana Rescigno Guerra Ballet° e João Carlos de Lima Júnior, e por maioria de votos DAR parcial provimento ao recurso para excluir a multa isolada, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Relator, Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Joao Carlos Lima Júnior, IVE h QUE S PESSÕA MONTEIRO Presidente JOÃO CARLOS UM OR Redator designado EDITADO EM: 2 5 [.-F. v 2011 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ivete Malaquias Pessoa Monteiro (Presidente), João Carlos de Lima Júnior (Vice-Presidente), João Otávio Opperman •Thorrié (Relator), Silvana Rescigno Guerra Barreto, José Sérgio Gomes (Suplente Convocado), e Manoel Mota Fonseca (Suplente Convocado). 2 Processo n° 13971 003029/2002-88 Sl-C1T2 Acórdzio n° 1102-00,219 Fl 463 Relatório Ern foco recurso voluntário visando a reforma da decisão da 6a Turma de Julgamento da DRJ no Rio de Janeiro-I/RJ que julgou parcialmente procedente o lançamento efetuado em 26/03/2003 pela Delegacia da Receita Federal em Blumenau/SC, con -i vistas A exigência de Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL) relativa aos três últimos trimestres civis do ano-calendario de 1997, acrescida de multa de oficio de 75% (setenta e cinco por cento) e juros moratórios correspondentes A taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), bem assim, de multa isolada de 75% (setenta e cinco por cento) incidente sobre a base de calculo mensal estimada afeta aos meses de novembro de 1999 a abril de 2000 e junho de 2000 a outubro de 2001 e, ainda, janeiro de 2002. A ação fiscal imputa diferença entre o valor do tributo escriturado e o efetivamente declarado/pago no ano de 1997. Quanto aos períodos mensais, em que se exige multa isolada, registra a existência de divergências nos valores da base de calculo que serviram para o recolhimento das estimativas, resultando insuficiência das antecipações obrigatórias. Impugnando o lançamento a contribuinte alegou preliminar de nulidade do auto de infração em razão do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) ter sido prorrogado intempestivamente e como é técnica e ,juridicamente impossível prorrogar algo já vencido estaria o ato viciado. Também invocou preliminar de decadência do direito fiscal de lançar o tributo afeto ao ano-calendário de 1997, o que só poderia ser exercido até 31/12/2005, conforme artigo 150, § 40, do Código Tributário Nacional e, ainda que se interprete não ter decaído o direito fiscal, é insubsistente a exigência vez que extinta por compensações. No tocante à multa isolada aduziu que ha equívoco no trabalho fiscal por não reconhecer os lançamentos a débito na conta "Rend depósito a prazo fixo" nos anos-calendário de 1999, 2000 e 2001, inadvertida e incorretamente desconsiderados pelos autuantes, e também que tanto o Fisco quanto ela própria equivocaram-se ao considerar o valor das devolugaes pela Conta Contábil, cujo resultado está "liquido" do 'CMS, resultando em pagamentos indevidos ou a maior em todos as meses do ano-calendário 2001, conforme demonstrado nos Anexos. Além disso, que os valores das estimativas de janeiro de 2000 e fevereiro de 2000 (parte) foram compensandos em 29/02/2000 e 31/03/2002 com o saldo da declaração, respectivamente, nas quantias de R$ 27,426,91 e R$ 1,831,45, sendo a operação declarada na Declaração de Informações Econômico-Fiscais (DIM) de 2001, de forma que não cabe o fútil argumento fiscal de impossibilidade ante o fato dela não ter sido informada na Declaração de Créditos e Débitos Federais (DCTF). Quanto aos demais períodos, formulou as seguintes razões suplementares: março de 2000 - os autuantes incluíram o valor de R$ 26,30 Como sendo "Variação Cambial", sem que, no entanto, fosse possível aferir de onde proveio este valor; maio de 2000 - por evidente erro de calculo recolheu R$ 7,176,63 a maior que o devido, tendo os autuantes silenciados a este respeito; julho de 2000 - ignorando o lançamento de ajuste "a débito" da conta "Rend Apl Fine os autuantes lançaram o valor de R$ 23.074,10 quando o efeito correto do resultado da referida conta era de R$ 18.673,21; novembro de 2000 - os autuantes informaram como "Descontos obtidos" o valor de R$ L908,08 quando o correto é R$ 1.098,08; dezembro de 2000 - os autuantes incluiram na base de cálculo o valor de R$ 4.605,11 sob o titulo de "Desp Recuperadas", cuja origem não pode ser apurada pelo contribuinte; Relativamente ao ano-calendário de 2001 disse que consta na DIN 2002 o valor a titulo de CSLL mas, por descuido em não transportar para a linha 38 da ficha 17 a estimativa mensal paga por estimativa, no total de R$ 410.984,99, apurou CSLL a pagar no valor de R$ 213.339,03, quando, na verdade, seria saldo negativo de R$ 197.645,96. Além disso, que durante o ano de 2001 foram lançados como "outras", de forma englobada, uma série de valores referentes a créditos presumidos de IN, de ICMS, de ICMS 1/48 sobre aquisição de Imobilizado entre outros, sem a necessária aferição da origem de cada valor específico. Especificamente em relação aos meses de janeiro, fevereiro e abril de 2001 que o Fisco não considerou que a obrigação foi extinta por compensações e os débitos informados na DIN, mais uma vez forrado na simples fundamentação de que os débitos e os créditos não foram informados na DCTF. Quanto ao mês de junho de 2001, por entender equivocadamente que a conta contábil não pode receber ajustes A débito para adequá-los a realidade das receitas auferidas, os autuantes lançaram o valor de R$ 10,263,68 a titulo de "Rend Aplic Fine", o que resulta, em última análise, tributação de valor que não representa disponibilidade jurídica ou econômica de renda, por se tratar apenas de ajuste de uma inclusão antecipada de renda na base de cálculo dos meses anteriores. Com referência ao ano-calendário de 2002 disse que a diferença da CSLL entre o valor constante na contabilidade e originariamente declarado em DCTI: (R$ 3.448,70) foi corrigida mediante apresentação de DCTF retificadora em data de 09/01/2003, época que ainda não estava sob fiscalização, o que caracteriza abusividade da exigência. Por fim, salientou que mesmo admitidos como corretos os demonstrativos fiscais de fls. 167 e 231 destes autos, o que entende não ser o caso, há que se levar em consideração que no ano calendário de 2000 a DIPJ informa valor de estimativa em montante superior ao tributo devido no final do exercício, situação semelhante a ocorrida no ano- calenddrio de 2001, e que isso se deu antes de qualquer procedimento fiscal, de sorte ser razoável afirmar que o valor devido no final do ano-calendário encontrava-se liquidado/extinto, portanto, ao abrigo do disposto no art. 138 do GIN, consoante linha de entendimento do Conselho de Contribuintes. Aquela 6a Turma de Julgamento admitiu a impugnação e decidiu inexistir nulidade do lançamento sob o entendimento de que o MPF é mero instrumento de excecução dos procedimentos de fiscalização, a par de instrumentalizar o conhecimento ao contribuinte da autorização da Administração Tributária para os trabalhos fiscais, de forma que eventuais falhas não viciam o ato administrativo do lançamento se este atender aos requisitos do artigo 142 do CTN e do Processo Administrativo Fiscal regulado pelo Decreto n°70.235, de 1972. Quanto ao mérito entendeu que o direito fiscal na constituição do crédito tributário afeto aos três trimestres do ano de 1997 foi fulminado pelo fenômeno decadencial, já 4 Processo n° 13971 003029/2002-88 S1-C1T2 Acõrdo n ° 1102-0(L219 Fl. 464 que em março de 2003 o prazo de cinco anos a que alude o artigo 150, § 4 0, do CTN, já teria sido ultrapassado. No que concerne à multa isolada fundamentou que os artigos 29 e 30 da Lei n° 9A30, de 1996 dispõe que a CSLL deve ser recolhida mensalmente sobre base de calculo estimada, e sobre esta devem ser adicionados os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras e demais receitas. Assim, quanto aos períodos de novembro e dezembro de 1999, em se tratando de rendimentos de aplicação em renda fixa, descabe deduzir os ajustar os valores dos rendimentos nominais auferidos nem tampouco realizar compensações de eventuais perdas entre fundos diversos, de sorte que o lançamento fora acertado . No que respeita ao ano-calendário de 2000 consignou que embora a DIPJ do ano-calendário de 1999 aponte saldo negativo de CSLL nada se informou acerca da alegada compensação da estimativa de janeiro (e parte de fevereiro) com esse apontado credito, seja em DCTF ou em requerimento dirigido à Receita Federal, assim arrematando: "ainda que a interessada dispusesse de crédito em sua escrituração ou outro meio próprio, tal controle não se presta como prova de quitação do débito tributário, uma vez que o pretenso crédito só poderá ser compensado com crédito tributário, após seu reconhecimento pela autoridade administrativa (DRF, Inspetor, etc)." Reconheceu, todavia, equívoco no trabalho fiscal relativo aos meses de março, novembro e dezembro de 2000, excluindo da exigência o acréscimo correspondente a "variação cambial", a parcela afeta A inversão de valores (R$ 1.908,08 ao invés de R$ 1,098,08) e a rubrica "Desp recuperadas", respectivamente. Relativamente ao ano-calendário de 2001 reafirmou o entendimento de que as alegadas compensações nos meses de janeiro, fevereiro e abril não se sustentam em face da necessidade do pedido próprio junto a Receita Federal e, em relação ao mês de junho, reprisou falecer razão nos ajustes a débito na conta contábil Rendimentos a Depósito a Prazo Fixo, pois a base de calculo da CSLL deve refletir a totalidade dos valores escriturados, sem espaço para dedução das perdas . Quanto ao ano-calendário de 2002 consignou que a ação fiscal iniciou-se em 22/03/2002, fl, 07, e somente em 09/01/2003 foi apresentada a DCTF retificadora (1° trimestre de 2002), motivo pelo qual procede o lançamento. Julgou prejudicado, ainda, o pedido de acatamento das compensações noticiadas, consignando que competência para apreciação de pedidos dessa estirpe é do Delegado da Receita Federal jurisdicionante. Ao final, houve por aplicar a retroatividade benigna prevista no artigo 106, inciso II, alínea "c" do Código Tributário Nacional (CTN) ern face da nova redação do artigo 44 da Lei n° 9A30, de 27 de dezembro de 1996, trazida pelo artigo 14 da Lei n° 1 L488, de 15 de junho de 2007, reduzindo a multa para o patamar de 50% (cinqüenta por cento). Ciente do decisório em 10 de dezembro de 2007 a contribuinte apresentou ern 09 de janeiro seguinte o recurso de fls, 431/450 pelo qual reprisa as razões originarias, inclusive naqueles pontos já deferidos pela decisão . de primeiro grau, asseverando, outrossim, que os lançamentos a débito nas contas de receitas financeiras são efetivos estornos em face de 7/ 5 erros anteriores (valores de receitas lançados a maior em meses antecedentes) e não propriamente compensação de perdas entre fundos diversos como entendeu a decisão recorrida, e que as compensações efetuadas em 2000 e 2001 foram realizadas ao abrigo do artigo 14 da 1N/SRF n° 21/97, as quais não dependiam da anuência/concordância da Delegacia da Receita Federal. o relatório, em apertada síntese. Voto Vencido Conselheiro JOSÉ SÉRGIO GOMES Observo a legitimidade processual e o aviamento do recurso no trintidio legal. Assim sendo, dele tomo conhecimento. Cediço que o Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, que cuida do processo administrativo fiscal, tem status de Lei, uma vez que derivado da delegação atribuida pelo artigo 2' do Decreto-lei n° 822, de 05 de setembro de 1969, a ver: "DECRETO-LEI N° 822/1969; Os Ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar, usando das atribuições que lhe confere o art. 1.° do Ato Institucional n.° 12, de 31 de agosto de 1969, combinado com o § I do art. 2.° do Ato Institucional n.° 5, de 13 de dezembro de 1968, decretam: Art. 2 °. 0 Poder Executivo regulará o processo administrativo de determinação e exigência de créditos tributários federais, penalidades, empréstimos compulsár ias e o de consulta. Art. 3.°. Ficará revogada, a partir da publicação do Ato do Poder Executivo que regular o assunto, a legislação referente á matéria mencionada no art. 2.° deste Decreto-lei." Assim, qualquer alteração desse diploma requer norma de idêntica hierarquia, a tanto não servindo nem mesmo outro Decreto. Neste sentido, a cristalina jurisprudência: "PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO - ART 37, § 3° DO DECRETO 70.235/72 - IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DO RECURSO ADMINISTRATIVO PELO DECRETO 75.445/75 INTERPOSIÇÃO ANTERIOR A VIGÊNCIA DA LEI 8.541/92 1 - O Pedido de Reconsideração de decisões dos Conselhos de Contri fUntes foi autorizado, inicialmente, pelo ait 37 do 6 Processo n° 13971.003029/2002-88 S1-C1T2 Acórciiio n." 1102-00219 F1 465 Decreto 70.23.5, de 06 de março de 1972, editado por forgo do art. 2° do Decreto-lei 822/69 2 - O entendimento consolidado nos Tribunais pátrios pacificou- se no sentido de que a supressão do pedido de reconsideração pelo Decreto 75.445/75 operou-se de forma ilegal, na medida em que o Decreto 70.235/72, .fruto de delegação legislativa (DL 822/69), não poderia ser suprimido por legislação de hierarquia inferior, de natureza meramente regulamentar. Destarte, somente com a vigência da Lei 8 541/92 referido recurso deixou de ser admitido. 3- , TRY 1° Regido, AC 1997.34 00.030843-3/DF, turma 30/06/2009 De plano, portanto, a impossibilidade das disposições da Portaria SRF n° 3,007, de 26 de novembro de 2001, a qual criou o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), e/ou outras que lhe sucederam, disporem contrariamente ao estatuido na norma processual em questão. Nesse contexto, tenho que eventuais alterações, omissões ou prorrogações do mandado de procedimento fiscal, ou até mesmo a inexistência deste instrumento, não caracterizam vícios insanáveis, urna vez que voltado a questões da administração tributária, notadamente como meio de controle e acompanhamento das ações fiscais, sem o condão, portanto, de constituir elemento indispensável à validade do ato administrativo do lançamento, atividade vinculada e obrigatória por força do artigo 142 do Código Tributário Nacional (CTN), cujos pressupostos para surtir os efeitos a que se destina têm sede, apenas, no Decreto no 70.235, de 1972, a ver pelo seu artigo I° que reza: "Art. 1 0 Este Decreto rege o processo administrativo de determinação e exigência dos créditos tributários da União e o de consulta sobre a aplicação da legislação tribut 'aria federal " Por sua vez, consta que a contribuinte foi cientificada do procedimento fiscal através do Termo de Inicio de Ação Fiscal de fls, 05/07, cuja cópia lhe foi entregue em data de 22/0.3/2002, com o que lhe foi exigida a apresentação de arquivos, documentos livros correspondentes ao período de janeiro de 1998 a dezembro de 2001. Aqui, portanto, a regularidade do procedimento, na forma do artigo 7° do diploma legal em foco: "Art. 7°O procedimento fiscal tem inicio com: - o primeiro ato de oficio, escrito, praticado por servidor. competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto,- ,sç 1° 0 inicio do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas. y'f 7 Ao longo do procedimento fiscalizatório houve, ainda, os Termos de Ciência e de Continuação de Procedimento Fiscal e Termos de Intimação de fls. 31, 72, 96, 155, 222 e 235, enquanto o término da fiscalização operou-se com o Termo de Encerramento de if 264, todos devidamente encaminhados e/ou entregues a contribuinte, consoante comprovantes próprios, Eventuais nulidades, portanto, apenas se incorridas as hipóteses expressamente previstas no artigo 59 da norma processual, admitindo-se, ainda, a nulidade por utilização de instrumento diverso daqueles previstos no artigo 9°, que versam: "Art 9,°_ A exigência cio crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada sendo formalizadas em autos de infração ou not de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruidos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis a comprovação do ilícito (Redação dada pelo art, 1.° da Lei a.° 8.748/1993) Art. 59. São nulos, I — os atos e termos lavrados pot pessoa incompetente, II — os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa." Encontrando-se os autos de infração, como efetivamente se encontram, lavrados e assinados por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil regularmente investido na competência legal atribuida pelo artigo 6° da Lei n° 10,593, de 06 de dezembro de 2002 (corn a redação dada pela Lei n° 11.457, de 16/03/2007), descaber cogitar a incidência de nulidade do lançamento em face de desobediência a preceitos de regras que cuidam do MPF. Quanto ao mérito, e no que diz respeito as pretendidas deduções das contas de receitas financeiras, assiste razão à Recorrente no sentido de que eventuais equívocos de escrituração são corrigidos mediante os devidos estornos. Todavia, os enunciados destes lançamentos "a débito" em contas de receitas sequer expressam tratarem-se de estornos e sim repetem a mesma denominação utilizada nos lançamentos "a crédito", como, por exemplo, REND DEP PRAZO FLY° B BRASIL, De qualquer forma, ainda que se tome o enunciado como estorno, também é assente que o lançamento contábil, qualquer que lhe seja a natureza, ha de estar lastreado em provas. No caso dos autos a contribuinte respondeu a indagações fiscais dizendo que ditos ajustes se referiam ao fato de que o rendimento efetivo, por ocasião do resgate da aplicação financeira, foia inferior ao já escriturado anteriormente em face do regime contábil de competência, fl, 97, Contudo, a contribuinte não produziu as devidas demonstrações, externando as aplicações de renda fixa (já que a conta contábil é dessa natureza) e o montante já reconhecido anteriormente, de sorte a permitir a exclusão por ela levada a efeito nos meses trabalhados pelo Fisco. Noutro giro, o instituto da compensação a que alude o artigo 66 da Lei 8383, de 1991, e que deixou de existir após o advento da Medida Provisória n° 66, de 29 de agosto de 2002, convertida na Lei n° Lei n° 10,637, de 30 de dezembro de 2002, era cristalino no sentido 8 Processo n° 13971.003029/2002-88 S1-C1T2 AcOrao ° 110240,219 H 466 de permitir o encontro de contas pelo próprio contribuinte (autocompensação) quando envolvidos tributos da mesma espécie tributária, verbis: "Art 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributo, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subsequente. §1° A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. § 2° É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. § 3 0 A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigida monetariamente com base na variação da Ufir." (fase acrescida) Patente, pois, que eventuais créditos da contribuinte a titulo de saldo negativo de CSLL serviam para a extinção de dividas da própria CSLL, bem assim as antecipações, em procedimento de compensação efetuado pela própria interessada. Dai porque o artigo 14 da Instrução Normativa SRF no 21, de 10 de março de 1997, realmente autorizava a realização da compensação unilateralmente, sem a participação do Fisco, 6 dizer, expressamente dispensava o requerimento à Administração, enquanto o artigo 12 cuidava dessa exigência quando envolvidos tributos de espécie distinta, a ver: Art, 12. Os créditos de que tratam os arts 20 e 3°, inclusive quando decorrentes de sentença judicial transitada em julgado, serão utilizados para compensação com débitos do contribuinte, em procedimento de oficio ou a requerimento do interessado. § 1° A compensação será efetuada entre quaisquer tributos ou contribuições sob a administração da SRF, ainda que não sejam da mesma espécie nem tenham a mesma destinação constitucional, • ,,,,,,,,,,,, § 3°A compensação a requerimento, formalizada no "Pedido de Compensação" de que trata o Anexo 1H, poderá ser efetuada inclusive com débitos vincendo,s, desde que não exista débitos vencidos, ainda que objeto de parcelamento, de obrigação do contribuinte." (énfase acrescida) Art 14. Os créditos decorrentes de pagamento indevido, ou a maior que o devido, de tributos e contri5uições da mesma espécie e destinação constitucional, inclusive quando resultantes de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, poderão ser utilizados, mediante compensação, para pagamento de débitos da própria pessoa jurídica, correspondentes a períodos subseqüentes, desde que não 9 apurados em procedimento de oficio, independentemente de requerimento Neste contexto, o unilateral encontro de contas, para ser eficaz, também não dependia da entrega da DCTF e nesse particular ouso divergir do entendimento do Fisco e do r_ acórdão recorrido, mesmo porque, como é sabido, em antanho, e em certas circunstâncias (piso de receita global, optantes pelo SIMPLES, etc) sequer obrigatoriedade de entrega da DCIF existia. O que se exige, isso sim, é que o encontro de contas encontre-se na escrituração comercial ou fiscal, ainda que a empresa esteja desobrigada da escrita, como acontece nas hipóteses de opção pelo regime de tributação do lucro presumido ou do SIMPLES, sendo que neste caso o livro "Caixa" faz-lhe as vezes. No caso, indispensáveis os registros contábeis da alegada compensação ou ainda a expressão deste direito em balanços ou balancetes, mesmo porque se trata de contribuinte sujeita ao regime do lump real, para o qual exige a lei contabilidade regular, a ver pelo artigo 70 e seu § 4', e também o artigo 8°, inciso I, "b", ambos do Decreto-lei n° 1,598, de 1977, dispondo que a pessoa jurídica deve manter escrituração coin observância das leis comerciais e fiscais. A Recorrente nada apresentou neste sentido, quer ao longo da fiscalização, ou com a peça impugnatória, ou ainda corn o recurso voluntário. No que concerne ao alegado erro do Fisco em considerar as devoluções de vendas pelos valores "líquidos" do ICMS, do que se ventila ate a hipótese de pagamentos a maior que os devidos em todos os meses analisados, verifico que a própria Recorrente, por suas próprias palavras, diz que eles foram extraldos de "Conta Contábil" e, mais, que ela também teria incidido no mesmo equívoco ao formatar suas Declarações de Informações Econômico- fiscais (DIM Corn o fito de esclarecer dita questão, ou comprovar que há erro, cuidou a Recorrente de encartar aos autos planilhas comparando o valor mensal de devoluções de vendas por ela levado na DIPJ, mesmo quantum tomado em conta pelo Fisco, com aquele que entende facorreto, tão só. Insuficiente, pois, o instrumento utilizado para dar lastro ao alegado. Por último, cumpre observar que a aplicação da multa isolada, prevista no art. 44, II, "h" (antigo art. 44, § 1°, IV) da Lei n° 9.430 de 1996, decorre, exclusivamente, do descumprimento da obrigação de se efetuar o recolhimento por estimativa nos prazos e condições estabelecidos na legislação tributária, independentemente do resultado anual (lucro ou prejuízo) apurado pelo sujeito passivo. Excetua-se do disposto nessa regra a pessoa jurídica que comprovar, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado já antecipado excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso, na forma do art, 35 da Lei n,' 8.981, de 1995, e alterações posteriores. A empresa optou pela apuração do lucro real anual e efetuou antecipações em bases estimadas, porém, com insuficiência, e sobre essa parcela que deixou de ser computada no cálculo das estimativas mensais fez-se incidir a penalidade prevista no ordenamento jurídico. Considerando que essa situação atica foi apurada em procedimento de oficio não há de se aplicar reclamado instituto da denúncia espontânea a que alude o artigo 138 do Código Tributário Nacional. io Processo 13971.003029/2002-88 Acárao n° 119240.219 Fl 467 Corn ta1 infração e, no mérito, p José S es VOTO pela rejeição da preliminar de nulidade do auto de vimento do recurso, ( o drnesL"':* Voto Vencedor João Carlos de Lima Junior — Redator Designado Trata-se de lançamento fiscal efetuado em 26.03.2003 que objetiva a cobrança de Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL) relativa aos tits Últimos trimestres civis do ano-calendário de 1997, acrescida de multa de oficio de 75% (setenta e cinco por cento) e juros, bem como de multa isolada de 75% (setenta e cinco por cento). Em relação A. multa isolada aplicada pela falta de recolhimento do IRP1 sobre a base de cálculo estimada, entendo que incabível, pois, o Sr. Agente Fiscal, ao aplicar a multa isolada em ato concomitante à multa de oficio, penalizou duplainente a recorrente, fazendo incidir duas multas sobre uma mesma base de cálculo . Neste sentido pronunciamento anterior deste Conselho, a seguir transcrito: "COMCOMITÁNCL4 COM MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA PELA CONSTATAÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS — Incabível a aplicação concomitante da multa por falta de recolhimento de tributo com base em estimativa e da multa de oficio exigida pela constatação de omissão de receitas, que tiveram como base o mesmo valor apurado em procedimento fiscal." (1' Conselho de Contribuintes / 8 Camara / .ACORDÃO 108-07493, em 14/08/2003) "IRPF - MULTA DE OFÍCIO CUMULADA COM A MULTA ISOLADA — Pacifica a jurisprudência deste Conselho de Contribuintes no sentido de que não é cabível a aplicação concomitante da multa de lançamento de oficio com a inulta isolada." (Conselho de Contribuintes, Relator Dr José Oleskovicz, acórdão n° 102-47. 087) "PENALIDADE - MULTA ISOLADA - FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ SOB BASE ESTIMADA Não cabe a aplicação concomitante da multa de oficio e da multa isolada por falta de recolhimento das estimativas, quando calculadas sobre os mesmos valores, apurados em procedimento .fiscal Incabível a exigência da multa isolada." (Conselho de Contribuintes, Relator Dra. Albertina Silva Santos de Lima, acórdão n" 107-08. 274) "IRPF MULTA ISOLADA - MULTA DE OFÍCIO - CONCOMITÂNCIA inaplicável a multa isolada concomitantemente com a multa de oficio, tendo ambas a mesma base de cálculo." (Conselho de Contribuintes, Relator Dr Remis Almeida Estol, acórdão n° 104-21. 431) "MUM ISOLADA E Mum DE OFÍCIO CONCOMITÂNCLI - MESMA BASE DE CÁLCULO - A aplicação concomitante da multa isolada (inciso III, do § 1°, do art 44, da Lei n° 9.430, de 1996) e da multa de oficio (incisos I e II, do art. 44, da Lei n 9.430, de 1996) não é legitima quando incide sobre uma mesma base de cálculo." (Conselho de Contribuintes, Relator Dr Alexandre Barbosa Jaguaribe, acórdão n°103-22. 217) Desta feita, dou provimento parcial ao recurso a fim de excluir do lançamento a multa isolada, frente à anterior multa de oficio aplicada. como voto. Joao Carlos L ma J tor k 12
score : 1.0
Numero do processo: 19515.002516/2006-11
Data da sessão: Wed Mar 13 00:00:00 UTC 2013
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF
Anocalendário:
2001
DECADÊNCIA DO DIREITO DA FAZENDA NACIONAL CONSTITUIR
O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE.
BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO E/OU PAGAMENTO SEM
CAUSA/OPERAÇÃO NÃO COMPROVADA. MODALIDADE DE
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. EXISTÊNCIA DE
PAGAMENTO ANTECIPADO DE IMPOSTO DE RENDA NA FONTE DE
FORMA GENÉRICA. TERMO INICIAL PARA A CONTAGEM DO
PRAZO.
O imposto de renda na fonte, de que trata o artigo 61 da Lei n° 8.981, de
1995, é tributo sujeito a lançamento por homologação. Havendo pagamento
antecipado de imposto de renda na fonte de forma genérica o direito de a
Fazenda Nacional lançar o crédito tributário decai após cinco anos contados
do fato gerador que, no caso de pagamento a beneficiário não identificado
e/ou pagamento sem causa/operação não comprovada é a data da ocorrência
do fato gerador da obrigação. Ultrapassado esse lapso temporal sem a
expedição de lançamento de ofício operase
a decadência, a atividade
exercida pelo contribuinte está tacitamente homologada e o crédito tributário
extinto, nos termos do artigo 150, § 4° e do artigo 156, inciso V, ambos do
Código Tributário Nacional.
PROCEDIMENTO FISCAL. LANÇAMENTO. COMPETÊNCIA.
É valido o lançamento formalizado por AuditorFiscal
da Receita Federal do
Brasil de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo
(Súmula CARF nº 27).
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO
DE DEFESA. CAPITULAÇÃO LEGAL. DESCRIÇÃO DOS FATOS.
LOCAL DA LAVRATURA. O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos
formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total
dessas formalidades é que implicará na invalidade do lançamento, por
cerceamento do direito de defesa. Ademais, se o contribuinte revela conhecer
plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendoas,
uma a uma,
de forma meticulosa, mediante extensa e substanciosa impugnação,
abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de
mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa.
NULIDADE DO PROCESSO FISCAL. MOMENTO DA INSTAURAÇÃO
DO LITÍGIO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Somente a partir da lavratura do auto de infração é que se instaura o litígio
entre o fisco e o contribuinte, podendose,
então, falar em ampla defesa ou
cerceamento dela, sendo improcedente a preliminar de cerceamento do
direito de defesa quando concedida, na fase de impugnação, ampla
oportunidade de apresentar documentos e esclarecimentos.
DILIGÊNCIA/PERÍCIA FISCAL. INDEFERIMENTO PELA
AUTORIDADE JULGADORA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE
DA DECISÃO. IMPOSSIBILIDADE.
A determinação de realização de diligências e/ou perícias compete à
autoridade julgadora de Primeira Instância, podendo a mesma ser de ofício ou
a requerimento do impugnante. A sua falta não acarreta a nulidade do
processo administrativo fiscal.
PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. DESCABIMENTO.
Descabe o pedido de diligência quando presentes nos autos todos os
elementos necessários para que a autoridade julgadora forme sua convicção.
Por outro lado, as perícias devem limitarse
ao aprofundamento de
investigações sobre o conteúdo de provas já incluídas no processo, ou à
confrontação de dois ou mais elementos de prova também incluídos nos
autos, não podendo ser utilizadas para reabrir, por via indireta, a ação fiscal.
Assim, a perícia técnica destinase
a subsidiar a formação da convicção do
julgador, limitandose
ao aprofundamento de questões sobre provas e
elementos incluídos nos autos não podendo ser utilizada para suprir o
descumprimento de uma obrigação prevista na legislação.
ILEGITIMIDADE PASSIVA. PAGAMENTO SEM CAUSA. FALTA DE
RETENÇÃO DO IRRF. ALEGAÇÃO DE RESPONSABILIDADE
PESSOAL EXCLUSIVA DOS ADMINISTRADORES.
A responsabilidade tributária da pessoa jurídica pela retenção do imposto de
renda na fonte decorre de previsão legal expressa nos casos de pagamento a
beneficiário não identificado e/ou não comprovar a operação ou a causa do
pagamento efetuado ou recurso entregue a terceiros ou sócios, acionistas ou
titular. Incabível a objeção de responsabilidade pessoal exclusiva do
administrador da empresa, quando tal questão não é objeto de imputação no
lançamento fiscal.
PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO E/OU
PAGAMENTO EFETUADO SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU
CAUSA. LEI Nº 8.981, DE 1995, ART. 61. CARACTERIZAÇÃO.
A pessoa jurídica que efetuar pagamento a beneficiário não identificado e/ou
não comprovar a operação ou a causa do pagamento efetuado ou recurso entregue a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não,
sujeitarseá
à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de
35%, a título de pagamento a beneficiário não identificado e/ou pagamento a
beneficiário sem causa. O ato de realizar o pagamento é pressuposto material
para a ocorrência da incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte,
conforme o disposto no artigo 61, da Lei nº 8.981, de 1995. Assim, na
operação de aquisição de títulos externos, para que seja comprovada sua
existência para fins da legislação tributária, requer, além do instrumento
contratual de aquisição dos títulos, a comprovação de transferência de
titularidade para o nome do adquirente junto à instituição financeira
intermediária, comprovação da posse ou usufruto dos títulos, a comprovação
da custodia dos títulos em instituição financeira intermediária, extrato da
conta bancária utilizada para aquisição dos títulos mantida na instituição
financeira intermediária ou recibo de pagamento.
MEIOS DE PROVA. CARACTERIZAÇÃO. POSSIBILIDADE.
A prova de infração fiscal pode realizarse
por todos os meios admitidos em
Direito, inclusive a presuntiva com base em indícios veementes, sendo,
outrossim, livre a convicção do julgador.
PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS. DO ÔNUS DA PROVA.
CARACTERIZAÇÃO.
As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tãosomente,
a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas
presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos
concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei.
MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO. RESPONSABILIDADE
OBJETIVA.
A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da
intenção do agente ou responsável. O fato de não haver máfé
do contribuinte
não descaracteriza o poderdever
da Administração de lançar com multa de
oficio os valores questionados.
MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CARÁTER DE CONFISCO.
INOCORRÊNCIA.
A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto dá causa ao lançamento
de ofício, para exigilo
com acréscimos e penalidades legais. A multa de
lançamento de ofício é devida em face da infração às regras instituídas pelo
Direito Fiscal e, por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária prevista
em lei é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso V, do art. 150
da Constituição Federal.
INCONSTITUCIONALIDADE.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade
de lei tributária (Súmula CARF nº 2).
ACRÉSCIMOS LEGAIS. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC.
A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia SELIC
para títulos federais (Súmula CARF nº 4).
Preliminares rejeitadas.
Argüição de decadência acolhida.
Recurso Voluntário no mérito negado
Numero da decisão: 2202-002.242
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, QUANTO A ARGUIÇÃO DE
DECADÊNCIA: Por maioria de votos, acolher a arguição de decadência suscitada pela Recorrente para declarar extinto o direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário
relativo ao período anterior a 27/11/2001. Vencido o Conselheiro Antonio Lopo Martinez, que não acolhia a argüição de decadência. QUANTO AS DEMAIS QUESTÕES: Por unanimidade de votos, indeferir o pedido de perícia e rejeitar as preliminares suscitadas pela
Recorrente e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: Nelsonn Mallmann
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Anocalendário: 2001 DECADÊNCIA DO DIREITO DA FAZENDA NACIONAL CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO E/OU PAGAMENTO SEM CAUSA/OPERAÇÃO NÃO COMPROVADA. MODALIDADE DE LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO DE IMPOSTO DE RENDA NA FONTE DE FORMA GENÉRICA. TERMO INICIAL PARA A CONTAGEM DO PRAZO. O imposto de renda na fonte, de que trata o artigo 61 da Lei n° 8.981, de 1995, é tributo sujeito a lançamento por homologação. Havendo pagamento antecipado de imposto de renda na fonte de forma genérica o direito de a Fazenda Nacional lançar o crédito tributário decai após cinco anos contados do fato gerador que, no caso de pagamento a beneficiário não identificado e/ou pagamento sem causa/operação não comprovada é a data da ocorrência do fato gerador da obrigação. Ultrapassado esse lapso temporal sem a expedição de lançamento de ofício operase a decadência, a atividade exercida pelo contribuinte está tacitamente homologada e o crédito tributário extinto, nos termos do artigo 150, § 4° e do artigo 156, inciso V, ambos do Código Tributário Nacional. PROCEDIMENTO FISCAL. LANÇAMENTO. COMPETÊNCIA. É valido o lançamento formalizado por AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo (Súmula CARF nº 27). NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CAPITULAÇÃO LEGAL. DESCRIÇÃO DOS FATOS. LOCAL DA LAVRATURA. O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total dessas formalidades é que implicará na invalidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa. Ademais, se o contribuinte revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendoas, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa e substanciosa impugnação, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. NULIDADE DO PROCESSO FISCAL. MOMENTO DA INSTAURAÇÃO DO LITÍGIO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Somente a partir da lavratura do auto de infração é que se instaura o litígio entre o fisco e o contribuinte, podendose, então, falar em ampla defesa ou cerceamento dela, sendo improcedente a preliminar de cerceamento do direito de defesa quando concedida, na fase de impugnação, ampla oportunidade de apresentar documentos e esclarecimentos. DILIGÊNCIA/PERÍCIA FISCAL. INDEFERIMENTO PELA AUTORIDADE JULGADORA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE DA DECISÃO. IMPOSSIBILIDADE. A determinação de realização de diligências e/ou perícias compete à autoridade julgadora de Primeira Instância, podendo a mesma ser de ofício ou a requerimento do impugnante. A sua falta não acarreta a nulidade do processo administrativo fiscal. PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. DESCABIMENTO. Descabe o pedido de diligência quando presentes nos autos todos os elementos necessários para que a autoridade julgadora forme sua convicção. Por outro lado, as perícias devem limitarse ao aprofundamento de investigações sobre o conteúdo de provas já incluídas no processo, ou à confrontação de dois ou mais elementos de prova também incluídos nos autos, não podendo ser utilizadas para reabrir, por via indireta, a ação fiscal. Assim, a perícia técnica destinase a subsidiar a formação da convicção do julgador, limitandose ao aprofundamento de questões sobre provas e elementos incluídos nos autos não podendo ser utilizada para suprir o descumprimento de uma obrigação prevista na legislação. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PAGAMENTO SEM CAUSA. FALTA DE RETENÇÃO DO IRRF. ALEGAÇÃO DE RESPONSABILIDADE PESSOAL EXCLUSIVA DOS ADMINISTRADORES. A responsabilidade tributária da pessoa jurídica pela retenção do imposto de renda na fonte decorre de previsão legal expressa nos casos de pagamento a beneficiário não identificado e/ou não comprovar a operação ou a causa do pagamento efetuado ou recurso entregue a terceiros ou sócios, acionistas ou titular. Incabível a objeção de responsabilidade pessoal exclusiva do administrador da empresa, quando tal questão não é objeto de imputação no lançamento fiscal. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO E/OU PAGAMENTO EFETUADO SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU CAUSA. LEI Nº 8.981, DE 1995, ART. 61. CARACTERIZAÇÃO. A pessoa jurídica que efetuar pagamento a beneficiário não identificado e/ou não comprovar a operação ou a causa do pagamento efetuado ou recurso entregue a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, sujeitarseá à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, a título de pagamento a beneficiário não identificado e/ou pagamento a beneficiário sem causa. O ato de realizar o pagamento é pressuposto material para a ocorrência da incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, conforme o disposto no artigo 61, da Lei nº 8.981, de 1995. Assim, na operação de aquisição de títulos externos, para que seja comprovada sua existência para fins da legislação tributária, requer, além do instrumento contratual de aquisição dos títulos, a comprovação de transferência de titularidade para o nome do adquirente junto à instituição financeira intermediária, comprovação da posse ou usufruto dos títulos, a comprovação da custodia dos títulos em instituição financeira intermediária, extrato da conta bancária utilizada para aquisição dos títulos mantida na instituição financeira intermediária ou recibo de pagamento. MEIOS DE PROVA. CARACTERIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. A prova de infração fiscal pode realizarse por todos os meios admitidos em Direito, inclusive a presuntiva com base em indícios veementes, sendo, outrossim, livre a convicção do julgador. PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS. DO ÔNUS DA PROVA. CARACTERIZAÇÃO. As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tãosomente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou responsável. O fato de não haver máfé do contribuinte não descaracteriza o poderdever da Administração de lançar com multa de oficio os valores questionados. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CARÁTER DE CONFISCO. INOCORRÊNCIA. A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto dá causa ao lançamento de ofício, para exigilo com acréscimos e penalidades legais. A multa de lançamento de ofício é devida em face da infração às regras instituídas pelo Direito Fiscal e, por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária prevista em lei é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso V, do art. 150 da Constituição Federal. INCONSTITUCIONALIDADE. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). ACRÉSCIMOS LEGAIS. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais (Súmula CARF nº 4). Preliminares rejeitadas. Argüição de decadência acolhida. Recurso Voluntário no mérito negado
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IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO E/OU PAGAMENTO SEM CAUSA/OPERAÇÃO NÃO COMPROVADA. MODALIDADE DE LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO DE IMPOSTO DE RENDA NA FONTE DE FORMA GENÉRICA. TERMO INICIAL PARA A CONTAGEM DO PRAZO. O imposto de renda na fonte, de que trata o artigo 61 da Lei n° 8.981, de 1995, é tributo sujeito a lançamento por homologação. Havendo pagamento antecipado de imposto de renda na fonte de forma genérica o direito de a Fazenda Nacional lançar o crédito tributário decai após cinco anos contados do fato gerador que, no caso de pagamento a beneficiário não identificado e/ou pagamento sem causa/operação não comprovada é a data da ocorrência do fato gerador da obrigação. Ultrapassado esse lapso temporal sem a expedição de lançamento de ofício operase a decadência, a atividade exercida pelo contribuinte está tacitamente homologada e o crédito tributário extinto, nos termos do artigo 150, § 4° e do artigo 156, inciso V, ambos do Código Tributário Nacional. PROCEDIMENTO FISCAL. LANÇAMENTO. COMPETÊNCIA. É valido o lançamento formalizado por AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo (Súmula CARF nº 27). NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CAPITULAÇÃO LEGAL. DESCRIÇÃO DOS FATOS. LOCAL DA LAVRATURA. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 25 16 /2 00 6- 11 Fl. 2255DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 2 O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total dessas formalidades é que implicará na invalidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa. Ademais, se o contribuinte revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendoas, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa e substanciosa impugnação, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. NULIDADE DO PROCESSO FISCAL. MOMENTO DA INSTAURAÇÃO DO LITÍGIO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Somente a partir da lavratura do auto de infração é que se instaura o litígio entre o fisco e o contribuinte, podendose, então, falar em ampla defesa ou cerceamento dela, sendo improcedente a preliminar de cerceamento do direito de defesa quando concedida, na fase de impugnação, ampla oportunidade de apresentar documentos e esclarecimentos. DILIGÊNCIA/PERÍCIA FISCAL. INDEFERIMENTO PELA AUTORIDADE JULGADORA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE DA DECISÃO. IMPOSSIBILIDADE. A determinação de realização de diligências e/ou perícias compete à autoridade julgadora de Primeira Instância, podendo a mesma ser de ofício ou a requerimento do impugnante. A sua falta não acarreta a nulidade do processo administrativo fiscal. PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. DESCABIMENTO. Descabe o pedido de diligência quando presentes nos autos todos os elementos necessários para que a autoridade julgadora forme sua convicção. Por outro lado, as perícias devem limitarse ao aprofundamento de investigações sobre o conteúdo de provas já incluídas no processo, ou à confrontação de dois ou mais elementos de prova também incluídos nos autos, não podendo ser utilizadas para reabrir, por via indireta, a ação fiscal. Assim, a perícia técnica destinase a subsidiar a formação da convicção do julgador, limitandose ao aprofundamento de questões sobre provas e elementos incluídos nos autos não podendo ser utilizada para suprir o descumprimento de uma obrigação prevista na legislação. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PAGAMENTO SEM CAUSA. FALTA DE RETENÇÃO DO IRRF. ALEGAÇÃO DE RESPONSABILIDADE PESSOAL EXCLUSIVA DOS ADMINISTRADORES. A responsabilidade tributária da pessoa jurídica pela retenção do imposto de renda na fonte decorre de previsão legal expressa nos casos de pagamento a beneficiário não identificado e/ou não comprovar a operação ou a causa do pagamento efetuado ou recurso entregue a terceiros ou sócios, acionistas ou titular. Incabível a objeção de responsabilidade pessoal exclusiva do administrador da empresa, quando tal questão não é objeto de imputação no lançamento fiscal. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO E/OU PAGAMENTO EFETUADO SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU CAUSA. LEI Nº 8.981, DE 1995, ART. 61. CARACTERIZAÇÃO. A pessoa jurídica que efetuar pagamento a beneficiário não identificado e/ou não comprovar a operação ou a causa do pagamento efetuado ou recurso Fl. 2256DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 3 3 entregue a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, sujeitarseá à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, a título de pagamento a beneficiário não identificado e/ou pagamento a beneficiário sem causa. O ato de realizar o pagamento é pressuposto material para a ocorrência da incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, conforme o disposto no artigo 61, da Lei nº 8.981, de 1995. Assim, na operação de aquisição de títulos externos, para que seja comprovada sua existência para fins da legislação tributária, requer, além do instrumento contratual de aquisição dos títulos, a comprovação de transferência de titularidade para o nome do adquirente junto à instituição financeira intermediária, comprovação da posse ou usufruto dos títulos, a comprovação da custodia dos títulos em instituição financeira intermediária, extrato da conta bancária utilizada para aquisição dos títulos mantida na instituição financeira intermediária ou recibo de pagamento. MEIOS DE PROVA. CARACTERIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. A prova de infração fiscal pode realizarse por todos os meios admitidos em Direito, inclusive a presuntiva com base em indícios veementes, sendo, outrossim, livre a convicção do julgador. PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS. DO ÔNUS DA PROVA. CARACTERIZAÇÃO. As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFICIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou responsável. O fato de não haver máfé do contribuinte não descaracteriza o poderdever da Administração de lançar com multa de oficio os valores questionados. MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CARÁTER DE CONFISCO. INOCORRÊNCIA. A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto dá causa ao lançamento de ofício, para exigilo com acréscimos e penalidades legais. A multa de lançamento de ofício é devida em face da infração às regras instituídas pelo Direito Fiscal e, por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária prevista em lei é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso V, do art. 150 da Constituição Federal. INCONSTITUCIONALIDADE. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). ACRÉSCIMOS LEGAIS. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no Fl. 2257DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 4 período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais (Súmula CARF nº 4). Preliminares rejeitadas. Argüição de decadência acolhida. Recurso Voluntário no mérito negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, QUANTO A ARGUIÇÃO DE DECADÊNCIA: Por maioria de votos, acolher a arguição de decadência suscitada pela Recorrente para declarar extinto o direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário relativo ao período anterior a 27/11/2001. Vencido o Conselheiro Antonio Lopo Martinez, que não acolhia a argüição de decadência. QUANTO AS DEMAIS QUESTÕES: Por unanimidade de votos, indeferir o pedido de perícia e rejeitar as preliminares suscitadas pela Recorrente e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (Assinado digitalmente) Nelson Mallmann Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Rafael Pandolfo, Antonio Lopo Martinez, Odmir Fernandes, Pedro Anan Junior e Nelson Mallmann. Fl. 2258DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 4 5 Relatório BOMBRIL S/A contribuinte inscrita no CNPJ/MF sob nº 50.564.053/0001 03, com domicílio fiscal na cidade de São Bernardo do Campo, Estado São Paulo, na Rua Via Anchieta, Bairro Rudge Ramos jurisdicionado a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo SP, inconformada com a decisão de Primeira Instância de fls. 1958/1991, prolatada pela 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasília DF, recorre, a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 2001/2081. Contra o contribuinte, acima identificada, foi lavrado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Fiscalização em São Paulo SP, em 27/11/2006, Auto de Infração de Imposto de Renda Retido na Fonte com ciência pessoal, em 27/11/2006 (fl. 1553), exigindo se o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 476.928.464,77 a título de Imposto de Renda Retido na Fonte, acrescidos da multa de ofício normal de 75% e dos juros de mora de, no mínimo, de 1% ao mês, calculados sobre o valor do tributo e contribuição referente ao exercício de 2002, correspondente ao anocalendário de 2001, respectivamente. A exigência fiscal em exame teve origem em procedimentos de fiscalização onde a autoridade fiscal lançadora entendeu haver falta de recolhimento do imposto de renda na fonte sobre pagamentos a beneficiário não identificado. Infração capitulada no artigo 674 do RIR/99. Os Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil responsáveis pela constituição do crédito tributário lançado esclarecem o lançamento através do Termo de Constatação (fls.1513/1537) amparado, em síntese, nas seguintes considerações: que o vendedor da grande maioria das mesmas é IGNÁCIO ROSPIDE DE LEON — CORREDOR DE BOLSA, cujo endereço é a Rua Misiones, n° 1.444, 1° andar, em Montevidéu, na República Oriental do Uruguai; que é importante fazer algumas considerações sobre o alienante dos títulos, pois, em publicação no jornal "Diário La República”, Uruguai, em seu caderno de Política, do dia 24/3/2004, página 8, informa que o Juiz Criminal da 4a Vara, Jose Balcaldi, recebeu da fiscal Cristina González os pedidos de condenação definitiva em primeira instância para as sete pessoas que em 18 de maio de 2003 foram processadas pelo esvaziamento do ex Banco Comercial. A fiscal, representante do Ministério Público, pediu 22 meses de prisão para o corretor de bolsa IGNÁCIO ROSPIDE DE LEON, por encobrimento; que a empresa vendedora ALIEX AMÉRICA LATINA IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA., que transacionou títulos americanos no importe de R$ 9.001.450,00, esta inscrita no CNPJ sob o n° 02.767.893/000120, com sede na PRAÇA FRANCISCO TEIXEIRA DA CRUZ, N° 16, SALA 806, ED. NAVEMAR, CENTRO, MUNICÍPIO DE VITORIA ES, sendo constituída em 06/06/1998; Fl. 2259DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 6 que os contratos de Compra e Venda de Notas do Tesouro dos Estados Unidos, objetivando a compra de TBILLS pela fiscalizada com tal estabelecimento, constam dos autos do presente procedimento administrativofiscal: que a grande maioria dos títulos adquiridos pela Bombril S/A foram as LETRAS DO TESOURO DOS ESTADOS UNIDOS T BILLS; que as aquisições de TBills não obedeceram nenhum critério de segurança que o mercado opera, e, sobre os mesmos devese levar em consideração as informações prestadas pelo Departamento de Comissão de Valores Mobiliários dos Estados Unidos — (SECURITIES AND EXCHANGE COMISSION — WASHINGTON, D.C. 20549) através do expediente datado de 27/01/2005, em resposta ao Dr. Luiz Henrique Casemiro, Adido Brasileiro Tributário e Aduaneiro, Washington, DC, em que solicita esclarecimento sobre as atividades da CHOY SING INVESTMENTS USA LTD. (a qual participou ativamente de operações com a fiscalizada no decorrer do AnoCalendário de 2.000, mas não manteve relacionamento com a fiscalizada no de2. 001), além de particularidades e procedimentos pertinentes ao mercado financeiro americano; que para que os senhores possam entender melhor as situações hipotéticas abaixo e quais informações e documentos seriam necessários para a realização de uma venda e transferência de valores mobiliários, inclusive os TBills, gostaria de explicar o sistema de propriedade de valores mobiliários nos Estados Unidos. A maioria dos valores mobiliários, inclusive títulos da divida pública, é detida em um sistema de propriedade indireta onde o usufrutuário não pode constar no registro oficial de titulares de valores mobiliários mantido pelo agende de transferência em nome do emissor. Em vez disso, as participações da maioria dos investidores são registradas em uma instituição financeira, como uma corretora de valores ou um banco, onde o investidor tem um relacionamento de custódia com aquela instituição (que é chamada de "intermediária financeira"); que "especificamente, os TBills são emitidos eletronicamente e detidos de forma imaterial. Normalmente, um investidor compra TBills de uma intermediária financeira, como uma corretora de valores ou banco, e a intermediária financeira abre uma conta em nome do investidor onde constará a participação do investidor nos TBills. O nome da instituição financeira que detiver o valor mobiliário, direta ou indiretamente, para investidor, seria o titular registrado no agente de transferência. A Secretaria de Dividas do Ministério da Fazenda (Department of Treasury) dos Estados Unidos é o emissor e o agente de transferência dos T Bills. A participação do investidor nos TBills seria registrada na intermediária financeira daquele investidor e os registros da intermediária financeira mostrariam o investidor como usufrutuário dos TBills;” que conforme declarado acima, os TBills são emitidos eletronicamente e detidos de forma imaterial. Não há certificados disponíveis. Para comprovar o usufruto dos T Bills, é preciso examinar os registros da intermediária financeira que tenha a custódia dos mesmos; que queiram observar que apenas o fato de uma consultora de investimentos deter TBills em nome de seu ciente não é suficiente para comprovar o cliente como usufrutuário desses títulos. Geralmente, é necessário haver algo mais para comprovar o cliente como usufrutuário, como, por exemplo, uma prova de que os TBills foram colocados em uma conta em uma intermediária financeira onde o cliente seja o titular da conta. Extratos de contas de uma corretora de valores ou de alguma outra intermediária financeira, onde o cliente conste como o usufrutuário dos TBills, são suficientes para comprovar que o cliente possuía os valores mobiliários na data da emissão do extrato; Fl. 2260DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 5 7 que para comprovar a operação a fiscalizada apresentou contratos de venda dos títulos com o referido corretor, assim como suas notas de compra. Nos documentos apresentados, não existe nenhuma identificação do título, entidade custodiante, "Letter Confirmation" títulos pelo "arranger" e "lead manager" ou mesmo um extrato do título emitido pela custodiante. Não há como saber qual titulo foi adquirido, qual sua série etc.; que da mesma forma, em todas as operações de compra de TBILLS pactuadas com as empresas ALIEX AMÉRICA LATINA IMP E EXP. LTDA., BOUTIQUE DASLU LTDA., MCON III WIRELESS S.A. e TECNOLOGIA BANCARIA S.A., não restou provado que tais empresas tivessem a posse ou a propriedade dos referidos títulos; que é IMPORTANTE ressaltar que em nenhum momento a fiscalizada comprovou a existência, custódia, posse ou propriedade dos títulos adquiridos; que deve ser levado em consideração de que a simples citação do número CUSIP, nos contratos supra elencados, não é suficiente para demonstrar a existência dos títulos norte americanos, conforme alerta o próprio Departamento do Tesouro dos Estados Unidos; que, todavia, a fiscalizada em momento algum apresentou documentação probante tanto da custódia dos referidos títulos como do fracionamento (split) e as transferências de titularidade aos beneficiários por suas aquisições; que relevante registrar que o Sr. RONALDO SAMPAIO FERREIRA, sócio majoritário QUILOMBO, foi um dos controladores da fiscalizada, detendo à época 1/3 do Capital Social, vendida para o notório e polêmico empresário italiano Sérgio Cragnotti, o qual esta questionando judicialmente, desde o ano de 2.002, objetivando reaver o controle acionário, como foi amplamente divulgado pela imprensa, com destaque na edição do dia 28/09/2005 da revista ISTO E DINHEIRO; que certificado de Depósito Bancário é um Instrumento de captação de recursos financeiros largamente utilizado, emitido por um banco ou financeira. Os CDBs costumam render apenas juros prefixados; que nessas operações de compra de "CERTIFICATES OF DEPOSITS" pactuadas com o Sr. RONALDO SAMPAIO FERREIRA, sua esposa ALICE MARIA BARRETO PRADO SAMPAIO FERREIRA e sua holding QUILOMBO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., não se comprovou que os vendedores tivessem a posse ou a propriedade dos referidos títulos, nem indicou a financeira emissora e custo diante dos mesmos, caracterizandose, via de conseqüência, em PAGAMENTOS SEM CAUSA; que o contribuinte sob ação fiscal promoveu a aquisição, no dia 06/07/2001, de "EURO SHORTTERM NOTES", emitidas no exterior pela empresa brasileira "IOCHPE MAXION S.A.", ISIN n° XS0130107815, no valor de face de US$ 100.000,00, por US$ 100.988,46, pelo valor de R$ 245.200,00, de conformidade com o instrumento de PURCHASE AGREEMENT firmado com a EURO VEST GLOBAL SECURITIES INC, constante do contrato de n° 32, anexado ao presente termo; que da mesma forma de tantas outras operações, a liquidação de citada compra foi promovida através do Adendo ao Instrumento de mutuo datado de 02/01/1997 entre a fiscalizada e a BOMBRIL OVERSEAS INC; Fl. 2261DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 8 que a vista do exposto, todas as transações financeiras aqui relatadas serão objeto de constituição de crédito tributário da Fazenda Nacional, incidindose o Imposto de Renda na Fonte, na alíquota de 35%, determinada 'pela Lei 8.981/95, atualizada pela Lei 9.065/95, em seu artigo 61, parágrafo primeiro; que os pagamentos efetuados pela Bombril S/A, na aquisição dos títulos T Bill, Certificado de Depósito Bancário "CERTIFICATES OF DEPOSITS"; ou "EURO SHORTTERM NOTES", ou seja, "NOTES" emitidos pela "IOCHPEMAXION S.A." no exterior, através de cheques ou transferências de disponibilidades, da TIR ou mútuo com BB Overseas, não tem a causa. que a fiscalizada, apesar de intimada nunca apresentou nenhum documento que comprovasse efetivamente a propriedade ou a custódia dos títulos adquiridos. Em sua peça impugnatória de fls. 1568/1660, instruída pelos documentos de fls.1661/1854, apresentada, tempestivamente, em 26/12/2006, a autuada se indispõe contra a exigência fiscal, solicitando que seja acolhida à impugnação para declarar a insubsistência do Auto de Infração, com base, em síntese, nos seguintes argumentos: que conforme se pode verificar no próprio auto de infração e no Termo de Constatação, os Srs. Auditores Fiscais que autuaram a Impugnante são funcionários fazendários lotados na Delegacia da Receita Federal de Fiscalização de São Paulo (DEFIC), estabelecida no Município de São Paulo; que por tal razão, os fiscais lotados nessa Delegacia devem atuar dentro dos limites territoriais delimitados pelo artigo primeiro da Portaria da Secretaria da Receita Federal no 1.096, de 17 de maio de 2005, que "estabelece a área de jurisdição fiscal das Delegacias, Inspetorias, Alfândegas e Agências da Secretaria da Receita Federal”; que conforme se extrai das informações contidas no Anexo I da Portaria SRF nº 1.096/05, a DEFIC de São Paulo, integrante da 8a Região Fiscal, tem jurisdição apenas no Município de São Paulo, ou seja, os seus agentes têm o dever de atuar dentro dos limites geográficos dessa capital; que notase, assim, que os Srs. Auditores fiscais usurparam da competência que lhes foi atribuída para a realização dos atos fiscalizatórios que culminaram na lavratura do auto de infração em apreço, porquanto a Impugnante não está sediada no Município de São Paulo, mas no Município de São Bernardo do Campo, que está sob a jurisdição da Delegacia da Receita Federal própria desse município, conforme prevê o Anexo I da Portaria SRF no 1.096/05; que não obstante a incompetência da SRF para questionar a legitimidade das operações realizadas pela Impugnante (causa do pagamento), caso os fatos objeto da imputação fiscal venham a ser confirmados, o que se alega apenas a titulo de argumentação, é de se reconhecer, também em sede de preliminar, a ausência de responsabilidade da Impugnante pelo tributo e acréscimos constituídos; que a responsabilidade tributária no CTN está prevista nos artigos 121, parágrafo único, inciso II; 128; 129 a 133 (responsabilidade dos sucessores); 134 e 135 (responsabilidade de terceiros); e 136 a 138 (responsabilidade por infrações); que conforme se extrai dos dispositivos legais acima transcritos, a responsabilidade dos administradores de empresa pelo adimplemento do crédito tributário da Fl. 2262DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 6 9 pessoa jurídica advém de fatos ilícitos, suscetíveis de desencadear um vínculo, obrigacional de índole sancionatória; que nesse contexto, notase que os administradores de empresas, via de regra, não são sujeitos passivos de uma relação tributária stricto sensu quando em decorrência de fatos praticados pela empresa. Primeiro, porque tal relação fica a mercê da concretização de um fato jurídico lícito; e, em segundo lugar, porque estes administradores não são as pessoas descritas pelo antecedente da norma impositiva tributária para realizar o fato Jurídico tributário, não revelando, pois, capacidade contributiva. Somente em casos especiais, previstos no artigo 135 do Código Tributário Nacional, é que ocorre esta sujeição passiva tributária dos administradores; que para configurar a solidariedade passiva imprescindível a existência de dois ou mais devedores que, por ocuparem o mesmo pólo da relação, encontramse coobrigados pela integridade da prestação jurídica. Bastante elucidativo é a solidariedade existente na incidência do IPTU, quando duas ou mais pessoas são proprietárias do mesmo imóvel; que nesse caso, todos os devedores solidários pagam crédito tributário ao Fisco por integrarem a mesma relação tributária strict sensu, diferentemente da empresa e dos seus administradores, que são integrantes do pólo passivo de duas relações jurídicas de naturezas distintas (tributária e sancionatória, respectivamente), legalmente interligadas para garantir o cumprimento de uma das duas prestações obrigacionais; que notase, assim, que não há responsabilidade solidaria no artigo 134, mas sim uma responsabilidade supletiva dos administradores, posto que o EstadoAdministração não pode, discricionariamente, exigir do responsável tributário a entrega de certa soma em dinheiro, ainda que a título de punição, em sua totalidade, mas somente nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte; que enquanto o artigo 134, inciso III estabelece que a responsabilidade do administrador (sanção administrativofiscal), que agiu ou omitiuse indevidamente, pressupõe o nascimento da obrigação tributária advinda de FATO LÍCITO; ou ainda que ilícita sem dolo; o artigo 135, inciso III, dispõe sobre uma obrigação tributária decorrente da prática de FATO ILÍCITO DOLOSO por parte do administrador de empresa; que dessa forma, caso o diretor, gerente ou representante não tivesse agido de forma ilícita, jamais teria a empresa realizado o fato jurídico tributário, impedindo, destarte, o nascimento da obrigação tributária; que ao realizar conduta ilícita, o administrador passa a integrar o pólo passivo de relação sancionatória, oportunidade na qual exclusivamente os seus bens responderão pela prestação punitiva administrativofiscal que lhes compete. A responsabilidade nessas hipóteses é, portanto, pessoal e não solidária; que se depreende, assim, que o terceiro que age com dolo, contrariando a lei, o mandato, o contrato social ou o estatuto, dos quais decorrem os seus deveres, em relação ao contribuinte, tornase, no lugar do próprio contribuinte, o único responsável pelos tributos decorrentes da infração praticada; Fl. 2263DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 10 que verificase, dessa forma, que tanto a doutrina quanto a jurisprudência já pacificaram o entendimento segundo o qual se um dos agentes arrolados no art. 135 agir com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto, em detrimento dos interesses do contribuinte, essa pessoa será a única responsável pelos tributos decorrentes da infração; que concluise, portanto, que, por se tratar de hipótese de responsabilidade pessoal dos administradores, o lançamento deveria ter sido formalizado única e exclusivamente contra eles; que assim, mesmo que os argumentos expostos a seguir não sejam suficientes para ilidir a presunção firmada nesse ato administrativo do lançamento e cobrança de penalidade, a Impugnante aguarda que esta E. Delegacia da Receita Federal de Julgamento acolha esta preliminar, a fim de que seja reconhecida a sua ilegitimidade passiva, porquanto somente os administradores podem ser responsabilizados pelos eventuais atos ilícitos praticados, em desconformidade com os objetivos tragados no estatuto social, já que os agentes fiscais imputaram a eles a responsabilidade por esses fatos; que depreendese dessa regra que o administrador que age com dolo ou culpa incorre em infração à lei que lhe impõe os deveres de diligência e lealdade. Por outro lado, em toda violação à lei ou estatutos perpetrada por administrador de empresa, verificase uma conduta culposa ou dolosa; que nesse sentido, a despeito da inexistência de qualquer ilegalidade nas operações de compra dos títulos em análise, caso se entenda que as irregularidades levantadas pelos agentes fiscais efetivamente ocorreram, ficará caracterizada, além das infrações às leis já mencionadas (artigo 23 da Lei n.° 4.131/62 e artigo 21 da Lei n.o 7.492/86), a infração ao Estatuto Social por parte dos administradores quando realizarem tais operações; que, por conseguinte, ao prevalecer o entendimento dos Srs. Agentes Fiscais de que os títulos negociados não existiam, o que se admite apenas a titulo de argumentação, em homenagem ao principio da eventualidade, podese dizer que a Impugnante foi utilizada apenas como uma pessoa interposta em um esquema de remessa ilegal de recursos para o exterior, pelo que não se pode cogitar de qualquer tipo de responsabilidade da Impugnante pela prática dos atos ilícitos realizados inadvertidamente pelos seus administradores, desprezando as determinações contidas no estatuto social da companhia; que lembrese, novamente apenas a título de argumentação, que a Impugnante é uma sociedade anônima de capital aberto e, portanto, um esquema como esse nunca seria aprovado por seu conselho de administração, tampouco por sua assembléia, já que não tinha como objetivo beneficiar a companhia, mas única e exclusivamente alguns de seus administradores, que se utilizaram de uma empresa com a reputação e porte da Impugnante para fins ilegais, como é o caso da remessa de divisas para o exterior; que logo, somente os administradores da Impugnante poderiam responder pelas conseqüências advindas dessa autuação, mas jamais a Impugnante, conforme dispõe os artigos 135, inciso III, e 137 do CTN; que assim, aguarda a Impugnante que seja acolhida a presente preliminar, a rim de que seja reconhecida a sua ilegitimidade passiva da Impugnante, em virtude da responsabilidade exclusiva e pessoal dos seus administradores; que logo, estando devidamente demonstrado os atos praticados em desconformidade com os deveres contidos no estatuto social, temse que os administradores da Fl. 2264DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 7 11 Impugnante deverão responder pessoalmente pelas infrações, conforme prevêem os artigos 135, inciso III, e 137 do CTN, razão pela qual esta colenda Turma Julgadora deverá acolher esta preliminar e reconhecer a ilegitimidade passiva da Impugnante na presente ação fiscal; que ora, considerando que não foi a Impugnante que procedeu tais pagamento ela não tem legitimidade para compor o pólo passivo nessa autuação. Com efeito, como a responsabilidade pelo cometimento dos supostos fatos ilícitos narrados pelos Srs. Auditores fiscais, conforme já comprovado é exclusiva e pessoal dos seus administradores, a teor do disposto nos artigos 135, inciso III, e 137 do CTN, não se pode cogitar da incidência da norma prevista no art. 61 da Lei n° 8981/95, pois o fato jurídico tributário somente irradiará os efeitos previstos no consequente dessa norma caso tal fato tivesse sido praticado pela pessoa jurídica; que logo, como não houve a necessária subsunção do fato infracional relatado no lançamento em apreço à hipótese da norma geral e abstrata prevista no artigo 61 da Lei no 8981/95, deduzse logicamente que não ocorreu o fato jurídico tributário (previsto no antecedente da norma individual e concreta veiculada nessa ocasião) indispensável à constituição da obrigação tributária em tela; que os fatos geradores, bem como as datas de vencimento, do tributo exigido são diários isto é, ocorrem no mesmo dia em que são liquidadas as operações, e se trata de um recolhimento definitivo na fonte. É isto o que estabelece o artigo 61 da Lei no 8.981/95; que assim, para o correto desenlace da presente discussão, é de fundamental importância o estudo da natureza jurídica do lançamento tributário do IR/Fonte, bem como do prazo que o Fisco tem para constituir eventual crédito tributário mediante o lançamento de oficio; que isto porque, estando o tributo em tela sujeito ao lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição de eventual crédito pelo Fisco deve ser contado de acordo com o disposto no artigo 150, parágrafo 4° do CTN, ou seja, em não concordando a autoridade fiscal com o procedimento efetuado pelo contribuinte, poderá proceder ao lançamento de oficio do valor que entender devido, no prazo de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato jurídico tributário; que ressaltese que, em não ocorrendo no prazo de cinco anos o lançamento de oficio pelo Fisco, relativamente ao montante supostamente devido e não recolhido pelo contribuinte, homologado estará o lançamento e extinta a obrigação tributária; que assim, há que se concluir que, em se tratando de lançamento por homologação, e não havendo oposição por parte do Fisco no prazo de 5 (cinco) anos contados da ocorrência do fato jurídicotributário, manifestada mediante a lavratura de auto de infração ou de notificação de lançamento, decaído estará o direito de a administração pública constituir novo crédito tributário; que analisandose o presente caso, em que o tributo exigido (IR/Fonte) é sujeito ao lançamento por homologação, bem como que a constituição do crédito ocorreu em 27/11/2006 e que os fatos geradores ocorreram entre os dias 02/01/2001 e 26/12/2001, conclui se que apenas os fatos geradores ocorridos após 27/11/2001 não foram atingidos pela decadência; Fl. 2265DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 12 que, portanto, como o lançamento tributário foi cientificado Impugnante no dia 27 de novembro de 2006, a autuação, salvo para a exigência dos tributos com fatos geradores ocorridos após o dia 27 de novembro de 2001, foi lavrada após o término do lapso temporal da decadência; que assim, diante dos argumentos apresentados, embasados na jurisprudência firmada pelo E. Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, requerse o reconhecimento da extinção de parte do crédito tributário lançado, pois este se deu após o dies ad quem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência dos fatos jurídicos tributáveis; que aliás, ainda que não prevaleça a tese sustentada pela Impugnante de que se aplicaria ao presente caso a hipótese contida no artigo 150, § 4º do CTN (5 anos contados a partir do fato gerador), caso se entenda pela aplicação do artigo 173, inciso I do CTN, o que se admite apenas a titulo de argumentação, em homenagem ao principio da eventualidade, é certo que, mesmo assim, o direito de lançar a maior parte do crédito constituído teria sido fulminado pelo instituto da decadência; que no caso do IR/Fonte, cujo período de apuração é diário (vide § 2º, do artigo 61, da Lei n.° 8.981/95), o lançamento tributário poderia ser realizado a partir do primeiro dia após a ocorrência do fato gerador, que será sempre o dia em que houver a ocorrência do evento "pagamento sem causa"; que assim, no presente caso, o exercício seguinte, cujo primeiro dia será o dies a quo para a contagem do prazo decadencial, não será o ano seguinte da ocorrência do fato gerador, mas sim o dia imediatamente após aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e, por conseqüência, o segundo após a ocorrência do fato gerador; que a Impugnante, uma das mais tradicionais empresas nacionais, detentora de marcas de alto prestigio e de grande aceitação na Área de produtos domésticos, presente no mercado há mais de trinta anos, teve o seu controle acionário vendido, no inicio da década de 1990, ao empresário italiano Sergio Cragnotti; que assim, a Impugnante passou a fazer parte do grupo de empresas controlado por mencionado empresário, dentre as quais o clube italiano de futebol Lazio e a Círio Holding S.A., empresa da área de alimentos; que desde então, a maneira da Impugnante ser administrada foi radicalmente alterada, pois, fazendo parte de um grupo econômico multinacional, iniciaramse operações com diversas das companhias pertencentes a esse grupo, com o intuito de racionalização dos recursos, de forma a serem obtidos melhores resultados e maiores ganhos financeiros; que contudo, era fato conhecido, notório no mercado financeiro internacional, que, em que pese à aquisição do controle acionário da Impugnante, o grupo do qual ela fazia parte não estava em boas condições financeiras. Tanto isto e verdade que hoje a Impugnante voltou ao comando dos seus antigos controladores; que assim, desde que a Impugnante passou a integrar o grupo empresarial sob o controle do mencionado empresário italiano, os bancos e demais instituições financeiras com as quais a Impugnante estava habituada a negociar, aos poucos, foram se afastando e deixaram de lhe emprestar os recursos necessários para o financiamento das atividades por ela desenvolvidas; Fl. 2266DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 8 13 que em razão daquela necessidade premente de capital de giro, a Impugnante passou a se utilizar da operação denominada de "blue chip swap", usualmente praticada no mercado financeiro nacional e internacional, para que pudesse obter o capital necessário para manter suas atividades; que assim, a Impugnante consultou os seus consultores jurídicos e financeiros, para saber se poderia se utilizar dessas operações, os quais foram unânimes em afirmar sobre a licitude e a necessidade de utilização destas, uma vez que elas fariam com que a Impugnante pudesse obter o necessário capital de giro de curtíssimo prazo; que dessa forma, ela conseguiu reduzir o seu endividamento com terceiros e acabou reduzindo o seu endividamento com instituições de crédito (isto decorreu do fato de que tais instituições não mais cediam créditos à Impugnante); que é importante mencionar que, atualmente, a situação da Impugnante é muito parecida. Contudo, ao invés de captar recursos no mercado internacional, por intermédio destas operações, passou a fazêlo junto à factorings, pagando altos valores pelos recursos recebidos, uma vez que os bancos continuam lhe negando crédito; que com a prática dessas operações, a Impugnante trouxe para si recursos financeiros, ora disponibilizados por sua controlada no exterior, ora pelos adquirentes dos títulos, os quais foram utilizados para manter suas atividades aqui no Brasil; que no auto de infração ora atacado, foi exigido o IR/Fonte referente aos pagamentos feitos no _ anobase de 2001. Nesse ano, as operações de "Blue Chip Swap" foram realizadas com a aquisição de."TBills", de "Certificates of Deposits" ou de "Notes", que eram repassados à Impugnante pelos proprietários (Sr. Ignácio Rospide, de Leon, Aliex América Latina Imp. e Exp. Ltda., Boutique Daslu Ltda., Mcon Wireless S/A, Tecnologia Bancária S/A, Inchope Maxion S/A e pelas pessoas físicas mencionadas); que para o pagamento dos títulos repassados pelos adquirentes originais, a Impugnante, após a utilização dos recursos obtidos com a venda à vista dos títulos a empresas brasileiras, remetia o dinheiro recebido pela venda dos títulos, cumprindo com a sua obrigação de pagar aos respectivos vendedores; que percebase que, sem exceção, essas operações possuíam contratos que as suportavam, assinados pelos representantes legais das sociedades envolvidas (docs. juntados aos autos). Ademais, mencionadas operações eram perfeitamente válidas e juridicamente possíveis, de acordo com as regras cambiais emanadas peio Banco Central do Brasil ("BACEN"), o que já foi reconhecido pelos Conselhos de Contribuintes (acórdãos no 201 77.174 e nº 303.28281), conforme se demonstrará adiante; que como a necessidade de capital de giro por parte da Impugnante era premente, a adoção destes mecanismos foi suficiente para que ela conseguisse captar dinheiro no mercado interno (à vista), quitar parte de seus passivos de curtíssimo prazo e, quando do vencimento,quitar suas obrigações com os vendedores dos títulos, ora por meio de sua controlada, ora diretamente; que quaisquer destes casos representavam, pois, operações financeiras, meramente instrumentalizadas pelos títulos adquiridos, cujo objetivo não era a aquisição para investimento. Com efeito, como é muito comum no mercado financeiro, mencionados títulos Fl. 2267DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 14 só eram utilizados para dar lastro às operações. Frisese: o único interesse da Impugnante com estas operações era a obtenção do capital de giro, decorrente da compra a prazo e venda à vista dos títulos. que assim, para a Impugnante, a existência de um contrato de compra destes títulos ("TBills", "Certificates of Deposits" ou "Notes"), firmado com uma pessoa jurídica ou física no Brasil ou no exterior, legalmente habilitada, e, portanto, sujeita às sanções cíveis e penais de cada pais no caso de cometimento de alguma fraude, sempre foi suficiente para que procedesse ao pagamento dos títulos adquiridos e ao registro contábil das operações, mormente quando a Impugnante já tinha identificado compradores dispostos a adquirir esses títulos — notese que ela nunca teve problemas no recebimento dos recursos da vendados títulos no mercado interno; que em nenhuma dessas operações houve a hipótese de pagamento (remessa) sem causa. Existiu sempre uma causa para a remessa desses valores: (i) ora para que a empresa controlada no exterior efetivasse o pagamento dos títulos por ela adquiridos, (ii) ora para que a Impugnante quitasse diretamente as obrigações advindas da aquisição dos títulos. Isso sempre ocorria de modo que a Impugnante pudesse permanecer efetuando continuamente essas operações, para o financiamento de seu capital de giro. Da mesma forma com os pagamentos feitos pessoas jurídicas localizadas no Brasil: a causa sempre conhecida foi a quitação da aquisição dos títulos; que portanto, se sempre existiu causa para as remessas e para as compras dos títulos, no mercado interno, descabida a aplicação do artigo 61, § 1º, da Lei no 8.981/95, ao caso em análise, vez que a Impugnante não só possuía justificativa para a remessa dos valores e das compras internas, como também necessitava fazer essa remessa e esses pagamentos para que pudesse continuar obtendo financiamento ao capital de giro, com o objetivo de manter as suas operações. Ou seja, a causa da operação sempre foi a disponibilização de recursos da Impugnante à sua controlada ou o pagamento pela aquisição dos títulos no exterior e no Brasil; que dentre os cuidados que teve a Impugnante para a realização dessas operações, certificouse que estava contratando com pessoas reconhecidamente operantes no mercado e habilitadas a contratar e sugerir a compra e venda de títulos, pois, conforme se verá, caso existisse algo de errado nestas operações, tais pessoas seriam responsabilizadas por isto; que frisese, ainda, que a Impugnante obteve êxito total com essas operações, considerandose exclusivamente os objetivos para os quais elas foram propostas e adotadas, na medida em que conseguiu vender no mercado interno todos os títulos previamente adquiridos no Brasil ou no Exterior, em prazo menor (ou, no máximo, igual) àquele do pagamento (vencimento) pela aquisição de tais títulos, de sorte a possibilitála trabalhar com o dinheiro resultante da venda dos títulos no mercado interno, até o momento da disponibilização desses recursos como forma de quitação dos títulos; que portanto, imputar que houve pagamento sem causa é negar a existência de um fato claramente ocorrido, consistente na compra e venda de títulos públicos, comprovado pelos contratos de compra (mencionados inclusive no Termo de Constatação) e por meio do êxito nas vendas dos tais títulos. De fato, esses pagamentos, conforme demonstram todos os contratos firmados, com a devida vênia, possuíam causa e fundamento, razão pela qual a autuação ora impugnada deve ser totalmente cancelada; que uma das formas de captação de recursos utilizadas pelo Governo dos Estados Unidos da America e a emissão de títulos da divida pública. Esses títulos são Fl. 2268DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 9 15 caracterizados como investimentos de alta confiabilidade e segurança e cada um possui uma característica diferenciada para cada tipo de investidor; que por serem títulos que proporcionam alta segurança para seus investidores, estão entre aqueles que o mercado denomina "blue chip", em alusão às fichas azuis utilizadas nos cassinos norte americanos na virada do século passado, ou seja, as de mais alto valor; que existem duas formas de aquisição de "TBills". A primeira é a "oferta sem competitividade", na qual o investidor aceita a taxa de desconto determinada em uma espécie de leilão, sendo a ele garantido o recebimento de tantos títulos quantos desejados; a segunda forma consiste na "oferta com competitividade", na qual o investidor especifica o valor do desconto desejado. Nesse caso a oferta pode ser totalmente aceita, parcialmente aceita ou totalmente rejeitada; que a aquisição dos títulos pode ser feita por meio de uma instituição financeira (Bank), de um corretor da Bolsa de Valores (Broker), de revendedor (Dealer) ou diretamente no endereço eletrônico da "TreasuryDirect", ou "Legacy Treasure Direct" (oferta sem competitividade). Para adquirir títulos nas ofertas com competitividade é necessário utilizar um intermediador, que pode ser um banco, um corretor da 6olsa de Valores, ou um revendedor (negociante); que os "Treasure Notes", também conhecidos como "TNotes", são títulos emitidos para captação de recursos a longo prazo. Eles possuem taxas fixas de juros pagas a cada seis meses ate o vencimento, sendo que, nesta data, será pago o valor de face do titulo. Seus prazos de vencimento podem ser de 2, 3, 5 ou 10 anos. As demais características, formas de aquisição e negociação são as mesmas dos "TBills"; que notase, portanto, que a diferença entre "TBills" e "TNotes" reside basicamente na forma de remuneração dos juros e no prazo vencimento (investimentos de curto e longo prazo, respectivamente); que verificase, portanto, que não importa se foram negociados "TBills" ou "TNotes" nas operações de "Blue Chip Swaps", diferentemente do entendimento dos Srs. Agentes Fiscais, pois ambos os títulos são instrumentos hábeis para realização do negócio; que ademais, segundo as informações acima mencionadas, há várias formas de negociação dos títulos, inclusive por meio de revendedores ou negociantes ("Dealers"). Neste sentido, não há nenhuma irregularidade na negociação dos títulos com o corretor Sr. Ignácio Rospide de Leon e com as empresas Aliex América Latina Imp. e Exp. Ltda., Boutique Daslu Ltda., Mcon Wireless S/A e Tecnologia Bancária S/A; que a própria Impugnante, após a aquisição dos títulos, assumiu a posição de "Dealer", tendo revendido os títulos no mercado brasileiro para a obtenção de caixa por meio da operação de "Blue Chip Swap" já mencionada; que não obstante a codificação ser utilizada para conferir maior segurança para os investidores, em decorrência da possibilidade de ocorrência de erros humanos e mecânicos, existe a manifestação expressa da "Standard & Poor's" e da "American Bankers Association" de que não se responsabilizam pela exatidão das informações ou resultados obtidos com seu uso; Fl. 2269DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 16 que assim percebese que, independentemente de se tratar de "TBills" ou de "TNotes", o lastro necessário para garantir a legitimidade das operações de "Blue Chip Swaps" continua existente e válida; que assim, em se tratando de títulos, geralmente emitidos ao portador, todos os contratos apresentados pela Impugnante e mencionados no Termo de Constatação são instrumentos hábeis para comprovar a circulação dos títulos,bastando o atual possuidor do titulo solicitar a transferência do registro para seu nome caso entenda prudente ou conveniente; que ainda, a fim de ratificar a causa dos pagamentos efetuados pela Impugnante, afirmese que a própria Fiscalização apurou os vendedores dos certificados e 3inda os cheques nominais a ele entregues. Assim, a causa dos pagamentos foi: quitação dos títulos adquiridos das pessoas físicas vendedoras que, inclusive, receberam cheques nominais pela venda; que sendo assim e como não poderia deixar de ser, por ocasião da compra do "Euro ShortTerm Note", emitida pela empresa IOCHPEMAXION S/A, foi identificado no contrato de compra ("purchase agreement") o número ISIN, o qual demonstra, sem sombra de dúvidas, a existência do titulo (a própria fiscalização reconhece a existência do número ISIN, porém de forma contraditória, afirma não ser possível identificar o titulo); que nesse caso, os pagamentos foram feitos em razão do contrato de mútuo existente entre a Impugnante e a Bombril Overseas, conforme reconhece o Fiscal. Assim, a causa desse pagamento foi o envio de dinheiro para a empresa contratada arcar com suas obrigações; que portanto, em face de todas as informações acima expostas, dos documentos apresentados e das explicações acerca da natureza das informações, não há como se negar a legitimidade de todas as operações que deram suporte para os pagamentos feitos, não podendo subsistir as alegações imputadas a Impugnante; que devese observar que diferentemente do que afirmam os Srs. Agentes Fiscais — todos os contratos existentes suportam as operações da forma como elas foram realizadas, ou seja, contratos que efetivamente obrigavam as partes, no cabendo ao Fisco simplesmente tentar desconstituídos; que no caso analisado, a anuência das partes no foi tácita, mas sim expressa, já que todas as operações foram devidamente registradas na contabilidade da Impugnante, estando devidamente espelhadas nas suas demonstrações contábeis; que esses registros, juntamente com o trânsito financeiro dos recursos, demonstram que as partes estavam e estão de acordo com as operações efetivadas e constituem provas de que elas foram realizadas; que portanto, no caso em tela, podese afirmar que restaram cumpridos todos os requisitos necessários para a validade dos contratos pactuados pela Impugnante, uma vez que: (a) foram firmados por agentes capazes, quais sejam, os agentes financeiros/intermediadores, a Impugnante, a Bombril Overseas Inc. e demais empresas; (b) tiveram objeto licito; e (c) e tinham forma prescrita e no defesa em lei; que assim, com base nos documentos apresentados, a Fiscalização nada consegue provar contra a Impugnante, que possa imputála qualquer responsabilidade por alegados pagamentos sem causa. Ou seja, todas as supostas provas nada mais são do que meras presunções, o que já se demonstrou a saciedade desde o inicio da presente; Fl. 2270DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 10 17 que dessa maneira, ante o exposto, como não é admissível a tributação com base em meros indícios, presunções, demonstrado está que a manutenção da autuação fiscal em comento não deve prosperar; que portanto, comete a fiscalização uma ilegalidade ao exigir da Impugnante imposto sobre um fato jurídico não tributável, extrapolando a hipótese de incidência e o momento de ocorrência do fato imponível descritos em nossa Carta Magna. No caso em tela, para que o auto de infração pudesse subsistir, seria necessário que a fiscalização comprovasse, documentalmente, por meios diretos e não indiretos (presuntivos) a alegada inexistência dos títulos, ante toda a documentação que lhe foi apresentada. Ou ainda, que tivesse comprovado a ocorrência da realização de atos simulados, o que ensejaria a fraude, com a aplicação da multa agravada, o que também não foi feito; que como já mencionado em momentos anteriores, a Fiscalização fundamenta o lançamento do crédito tributário no suposto fato de que a Impugnante efetuou pagamentos sem causa durante o ano de 2001. 0 fundamento essencial para tal entendimento reside na desconsideração da validade jurídica dos contratos de compra de títulos firmados entre a Impugnante e os vendedores dos títulos (contratos esses que foram devidamente apresentados ã Fiscalização); que podese concluir, portanto, conforme já mencionado, que, aos olhos dos Srs. Agentes Fiscais, as operações de compra de títulos nunca existiram de fato, razão porque se justificaria a tributação exclusiva do IR/Fonte, à alíquota de 35%; que no entanto, o que se percebe é uma total incoerência no raciocínio adotado pela Fiscalização, notadamente porque, se por um lado ela desconsiderou us contratos relativos às aquisições dos títulos, tributando as saídas de dinheiro como pagamento sem causa, por outro, não desconsiderou os contratos de venda dos títulos; que frisese, apenas a titulo de argumentação, que em momento algum os Srs. Agentes Fiscais autuaram o ingresso do capital no patrimônio da Impugnante, decorrente da venda dos títulos, o qual, se obedecido o mesmo critério, poderia representar ingresso de capital sem a devida comprovação da origem, isto é,receita omitida (artigo 287 do Regulamento do Imposto de Renda); por essa razão, podese concluir que a Fiscalização reconheceu corno sendo legítimos os ingressos de capital e, obviamente, por conseqüência lógica, assim também a venda dos títulos adquiridos; que caberia, portanto, à Fiscalização analisar todos os fatos informados na presente impugnação para fins de verificação do cumprimento da obrigação tributária pela Impugnante e, não somente, como efetivamente ocorreu, proceder ao lançamento com base em presunções, razão pela qual o presente auto de infração é totalmente nulo, devendo ser rechaçado por esta I. Delegacia da Receita Federal de Julgamento; que dessa forma, a incoerência dos atos fiscalizatórios na apuração do tributo devido pela Impugnante e a falta da busca da verdade material por meio de todos os meios de prova admitidos, por óbvio, ofendem a tipicidade da autuação, ocasionando a invalidade desse ato administrativo de lançamento, devendo essa D. Turma de Julgamento, também por esse aspecto, desconstituir o presente auto de infração; Fl. 2271DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 18 que assim, em vista de existência dos contratos de compra e venda, comprovantes das realizações das transações financeiras, bem como das cópias do razão contábil da Impugnante, no qual se registrou todas as operações por ela efetuadas, resta claro que houve a realização das operações financeiras analisadas; que o dinheiro efetivamente ingressou na Impugnante e, provavelmente, .o custo com a aquisição destes títulos deve ter sido contabilizado nas empresas que os adquiriram aqui no Brasil, de modo que, restando documentalmente comprovadas as operações, o auto de infração deve ser cancelado por esta D. Turma Julgadora; que é muito importante que se esclareça que existiam duas operações distintas denominadas de mútuos, que representavam fatos jurídicos distintos, com efeitos distintos, pois, talvez a falta de compreensão dos I. Agentes Fiscais sobre este fato é que tenha resultado na autuação que ora se combate; que como já se disse, os títulos adquiridos no exterior internalizados no Brasil por meio de contratos de compra e venda internacional de títulos ("Purchase Agreement") eram pagos com recursos provenientes de uma conta contábil denominada "Mútuo — Bombril Overseas Inc — 15110070"; que nessa conta eram registrados ingressos de capitais e remessa de recursos ao exterior, os quais decorriam de outras relações jurídicas que não contratos de in :au° necessariamente. Essa conta foi aberta em razão do Instrumento Particular de Mútuo firmado entre a .Impugnante e a empresa controlada em 02 de janeiro de 1997 mencionado, inclusive, no Termo de Constatação, mas na verdade tratavase de um contrato de contacorrente mercantil. (doc. 07); que por mencionado instrumento, sempre que necessário, a Impugnante enviaria recursos para a sua empresa controlada no exterior, estabelecendose, portanto, uma outra relação jurídica, distinta daquela pactuada quando do recebimento; que é por isso que a Impugnante, quando recebia o dinheiro decorrente da venda dos títulos no mercado interno, registrava esse recurso a crédito na conta de mútuo existente em seu ativo (na verdade, contacorrente), pois esses recursos seriam utilizados para o pagamento dos títulos por ela adquiridos; que contudo, quando a empresa controlada novamente necessitava de recursos, ainda que fosse para quitar os títulos por ela adquiridos no exterior ou por outros motivos quaisquer, a Impugnante procedia a um lançamento a débito nesta contacorrente mercantil e aumentava o saldo credor existente; que exatamente pelo fato de nos contratos de conta corrente as remessas realizadas nas contas perderem a sua existência autônoma, que não se pode afirmar que o contrato de contacorrente constitui um mútuo entre os contratantes. No mútuo, cada empréstimo tem a sua individualidade patente; que assim, conforme se pode verificar pela análise da Cláusula Terceira do Contrato firmado pela Impugnante, nas planilhas constantes dos autos, e no razão contábil da conta de Mútuo registrada pela Impugnante, o que existia neste contrato era exatamente esse aproveitamento recíproco de recursos, ora a Impugnante depositava recursos na contacorrente, ora a Bombril Overseas, sendo que, somente na liquidação do contrato é que se verificará o saldo devedor apurado; Fl. 2272DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 11 19 que equivocadamente se tenha afirmado tratarse de um contrato de mútuo, pelas características pactuadas, as quais determinam a natureza jurídica deste ato, tratase, efetivamente, de um contrato de contacorrente mercantil; que ainda com relação aos contratos de numeração de 02 a 12, uma observação muito importante deve ser feita pela Impugnante: as remessas de recursos nesses casos foram feitas à sua controlada, perfeitamente identificada, e cujos resultados são todos refletidos no patrimônio da Impugnante pela equivalência patrimonial; que ora, não se pode admitir que a Bombril Overseas seja um terceiro, ou seja, uma pessoa estranha â Impugnante. Ao contrário, a Bombril Overseas é uma subsidiária integral da Impugnante, conforme será analisado a seguir; que ("Lei das S.A."), a qual estabelece, em seus artigos 251 a 253, o procedimento para constituição ou transformação de uma companhia em subsidiária integral; que nos termos da Lei das S.A., caracterizase a subsidiária integral por ser uma companhia (que revestirá sempre a forma de sociedade por ações) que tem um único acionista, o qual deve ser necessariamente uma sociedade brasileira; que ao revestirse de personalidade o patrimônio unipessoal, todas as regras aplicáveis às sociedades pluripessoais e às relações entre elas e seus acionistas prevalecem na subsidiária integral, que assume obrigações em seu nome próprio e exerce direitos como pessoa jurídica autônoma; que tendo em vista a peculiaridade de possuir um único acionista, a fiscalização da observância dos deveres e responsabilidades de sua controladora são exercidos internamente, através da vigilância exercida pelos acionistas da própria sociedade dominante sobre o acionista controlador desta última. Assim, podese afirmar que a referência a interesses internos de uma subsidiária integral compreende não apenas os da sociedade controlada (unipessoal), como também os da controladora; que os conceitos e princípios aplicáveis relativamente às subsidiárias integrais aplicamse, por óbvio, à Bombril Overseas Inc. Apesar de não ser sociedade brasileira, ela é 100% controlada pela Impugnante, sua única acionista, existindo portanto vinculo peculiar entre controladora e controlada — neste mister, não seria demais esclarecer que a lei pátria não faz qualquer distinção em função da localização da sede de controladora e/ou controlada, para fins do tratamento ou reconhecimento do vinculo entre sociedades relacionadas; que frisese que sob o ponto de vista contábil e de mercado de capitais, faz se clara distinção entre partes relacionadas de um lado (com referência expressa a controladoras, de um lado, e coligadas e controladas, de outro), e terceiros alheios à companhia, de outro. A controlada não é, perante sua controladora, um terceiro, mas Una parte relacionada; que também no campo do direito tributário não pode uma controlada ser considerada como um terceiro perante sua controladora. É bem sabido que todas as variações patrimoniais da controlada da Impugnante são, por imposição legal, refletidas no patrimônio da controladora, sendo que os lucros da Bombril Overseas Inc. também são, desde 1996, tributados pela Impugnante, por se tratar de lucros da própria sociedade controladora; Fl. 2273DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 20 que restou, destarte, demonstrado que não houve, no presente caso, incidência da norma veiculada pelo artigo 61, parágrafo 1º, da Lei n° 8.981/95, justamente por não ter ocorrido o pagamento a terceiros, mas sim de trânsito de recursos dentro da propriedade da própria Impugnante; que assim, o Fisco não pode pretender conceituar a Bombril Overseas Inc como sendo sócia, acionista ou titular da Impugnante, tampouco terceiro, Como demonstrado alhures, sob pena de afrontar o disposto no artigo 110 do Código Tributário Nacional; que ora, se a empresa controlada da Impugnante no exterior não é sócia, acionista, titular e muito menos um terceiro, jamais se poderia fundamentar o lançamento em questão com fulcro no parágrafo 1º do artigo 61 da Lei n° 8.981/95, por absoluta falta de conformidade entre o conceito de fato ã hipótese de incidência dessa norma de caráter sancionatório; que não bastasse os fundamentos apontados ate o momento para descaracterizar a subsunção da hipótese legal prevista no § 1° do artigo 61 da Lei no 8.981/95 nas operações realizadas entre a Impugnante e sua controlada, essas operações também não configuram sequer um pagamento, conforme se passa a demonstrar; que conforme se pode observar, para a existência do mútuo, é necessária a existência d,e obrigatoriedade de restituição do objeto/montante dos recursos disponibilizados, e que, exista a presença de um lapso de tempo determinado contratualmente, que se encontra entre a realização da prestação presente e a contraprestação futura; que operase, assim, uma operação de crédito, que segundo J. X. Carvalho de Mendonça, é aquela "mediante a qual alguém efetua uma prestação presente, contra a promessa de uma contraprestação futura (..). A operação de crédito por excelência é aquela em que a prestação se faz e a contraprestação se promete em dinheiro; que no caso em análise, esses dois requisitos não existem, ou seja, as partes que firmaram o contrato de contacorrente entre si não estabeleceram a obrigatoriedade de restituição do montante dos recursos disponibilizados, e nem sequer existência de um lapso temporal entre a realização da prestação presente e a contraprestação futura. Isto se deve própria natureza do contrato de contacorrente, que se diferencia da do contrato de mútuo; que assim, temse que os valores remetidos para o exterior não constituíam pagamentos, vez que se trataram de mera disponibilização de recursos para a empresa controlada, por intermédio do contacorrente mercantil existente; que com efeito a Impugnante nunca pagou nada com o dinheiro remetido. Quem efetuava os pagamentos era a Bombril Overseas no exterior. A remessa de recursos pela impugnante, repitase, existia somente para que a empresa no exterior obtivesse recursos para honrar os seus compromissos; que ora, se não se trata de pagamento, jamais se poderia imputar ao caso presente o lançamento, sob o argumento de que as remessas ao exterior configuram pagamento sem causa; que assim, o presente lançamento deve ser julgado improcedente por esta Turma Julgadora, pois além do fato de a Impugnante não ter efetuado nenhum pagamento, a causa pela qual ela remeteu os recursos para o exterior, foi a existência do contrato de mútuo (contacorrente) firmado entre ela e a Bombril Overseas. Percebese que a relação jurídica que regula a remessa dos recursos é distinta daquela que regula a vinda dos títulos ao País, razão Fl. 2274DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 12 21 pela qual ainda que estes títulos não existam (fato este que Impugnante acredita não ser verdadeiro, conforme se comprova dos documentos anexos), existe causa que justifique a remessa dos recursos para o exterior; que tendo em vista a comprovação da realização das operações financeiras, bem como da existência de todos os contratos que fundamentam as operações realizadas, importante destacar que, nos termos do artigo 276 do RIR/99, a escrituração mantida com observância das disposições legais (in casu, o que jamais foi questionado pelo Fisco) faz prova em favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais; que essa exagerada exigência fiscal ofende vários princípios tributários, notadamente o que estabelece o conceito de tributo, contemplado no artigo 30 do Código Tributário Nacional, bem como os não menos importantes princípios da razoabilidade, proporcionalidade e da vedação de utilização de tributo com efeito de confisco, conforme restará amplamente demonstrado abaixo; que não é de mais lembrar que os Srs. Agentes Fiscais constituíram o crédito tributário sob o fundamento que a Impugnante teria efetuado, no ano de 2001, pagamentos sem causa, em decorrência do que exigiram o vultuoso 1R/Fonte e a respectiva multa, nos termos da legislação aplicável; que isso se deu justamente para que a Impugnante caísse na excessiva incidência tributária prevista no artigo 61, § 1º, da Lei n.o 8.981/95, que, conforme demonstrado acima, torna exigível o imposto em montante praticamente igual ao do seu fato gerador; que por conseguinte, notase que a vultosa quantia exigida a título de Imposto de Renda Retido na Fonte e de multa imposta nesse caso importam em nítida violação aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, além de possuírem nítido caráter confiscatório, razão pela qual deverá essa D. Turma de Julgamento declarar a insubsistência do presente auto de infração; que restou, destarte, nitidamente demonstrado que, além de não ter sido comprovada pelos Agentes Fiscais a suposta infração cometida, fruto de suposições desprovidas das provas necessárias, a validade desse ato administrativo de lançamento está comprometida, pois o imposto de renda não pode ser exigido com base na norma sancionatória prevista no artigo 61, § 1º, da Lei n° 8.981/95; que verificase que o aspecto material contido na hipótese de incidência da norma acima transcrita (efetuar pagamento sem causa a terceiros) está absolutamente em desconformidade com o conceito de renda previsto no artigo 43 do Código Tributário Nacional. Pretendese tributar não a renda, mas sim o pagamento sem causa efetuado a terceiros não identificados; que por tal razão, tendo em vista que o artigo 61 da Lei n° 8.981/85 violou o Código Tributário Nacional ao pretender tributar algo que não reveste as qualidades de renda, ele não pode ser aplicado, devendo ser cancelada por essa Colenda Turma Julgadora a autuação lavrada; Fl. 2275DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 22 que com relação a todos os contratos de compra e venda e mútuo (conta corrente) abordados nessa ação fiscal, mister se faz um breve estudo dos aspectos mais relevantes inerentes à atividade de corretagem, na qual estão incluídos os corretores de títulos públicos; que na mais escorreita terminologia comercial e jurídica, podese afirmar que o profissional denominado "corretor" é aquele que se presta a se interpor entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de aproximar essas pessoas para a realização de uma operação, de um negócio contratual; que em outras palavras, podese dizer que o corretor é o profissional que procura partes interessadas em realizar o mesmo negócio, convergindo os interesses antagônicos em uma relação jurídica negocial; que portanto, o corretor profissional é aquela pessoa em quem alguém confia seus interesses para promover um negócio, para "encontrar" outra pessoa com interesse oposto, para que se realize o negócio almejado pelas partes; que no entendimento da Impugnante, ela se precaveu de todas as formas para adquirir os títulos públicos de instituições financeiras sérias e idôneas no mercado internacional. Isto porque, mencionados títulos foram adquiridos de pessoa cuja credibilidade era acima de qualquer suspeita. Com efeito, o Sr. Ignacio Rospide de Leon era expresidente da Bolsa de Valores de Mercadorias do Uruguai e maior corretor de bolsas daquele pais; que talvez esteja ai o maior indicio de que a Impugnante pode mesmo ter sido apenas mais uma vitima dessa fraude, de modo que não seria responsável pelos tributos exigidos na autuação praticada, motivo pelo qual deve ser anulada por essa Colenda Turma de Julgamento; que diante do exposto, como no ficou provada a inexistência dos títulos ou a ocorrência de qualquer ato fraudulento por parte da Impugnante, mas apenas conjecturas insuficientes para fundamentar essa aço fiscal, os Srs. Julgadores deverão excluir a penalidade imposta em respeito ao artigo 112, inciso II do CTN, aplicase a interpretação mais benéfica possível, que é o cancelamento da exigência fiscal; que com respaldo no disposto no inciso IV, do artigo 16, do Decreto no 70.235/72, na redação da Lei no 8.748/93, a Impugnante requer a realização de perícia cujos termos desta Impugnação a justificam. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pelo impugnante, em 21/12/2007, os membros da Segunda Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasília – DF concluíram pela procedência do lançamento, com base, em síntese, nas seguintes considerações: que a impugnante alegou que os AuditoresFiscais autuantes seriam, no caso, incompetentes para a execução do procedimento de fiscalização e para a lavratura do auto de infração do IRRF, pois seu domicilio fiscal (impugnante) não seria o Município de São Paulo Capital, mas sim o Município de São Bernardo do Campo/SP; que os AuditoresFiscais autuantes, bem como o Delegado que emitiu o MPF, estão lotados na Delegacia da Receita Federal do Brasil de Fiscalização DEFIC/SP — Capital; que, por conseguinte, o Auto de Infração seria nulo, por vicio formal na emissão e execução do MPF, pois teria sido emitido por Delegado incompetente, em face do disposto na Portaria SRI; n°3.007001, art. 6', § 4°. Tratase de preliminar infundada; Fl. 2276DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 13 23 que no anocalendário 2002, ano em que o iniciou a fiscalização conforme ciência do MPF pela contribuinte em 06/11/2002 (IL 01), o domicilio da contribuinte — conforme consta da D1PJ 2002, anocalendário 2001 (transmitida eletronicamente pela internet em 27/06/2002) e da DIPJ 2003, anocalendário 2002 (transmitida eletronicamente pela internet em 30/06/2003 — era o Município de São Paulo/Capital, no seguinte endereço, conforme extraído da DIPJ 2003; que não obstante, houve a mudança do domicílio fiscal da autuada para São Bernardo do Campo, apenas, no anocalendário 2004, conforme DIPJ 2004, transmitida eletronicamente pela internet cm 30/06/2004; que houve mudança do domicilio fiscal da autuada no curso da ação fiscal, fato que não constitui óbice algum ao lançamento fiscal efetuado, pela ocorrência da prevenção; que o domicilio fiscal da autuada cm São Paulo/Capital, na data de inicio da fiscalização, fora escolhido pela mesma com base no art. 212, inciso I, alínea "b", primeira parte, do RIR/999 (... à opção da pessoa jurídica, o lugar onde se achar o estabelecimento centralizador de suas operações ...); que ademais, não consta nos registros da RFB que a contribuinte tenha comunicado a transferência de domicilio fiscal, do Município dc São Paulo para o Município de São Bernardo do Campo, antes do inicio da fiscalização, na forma do art. 213 do RIR/99; que portanto, inexistiu vicio algum quanto à competência na emissão e execução do MPF, que culminou na lavratura do Auto de Infração. Rejeitase, assim, a preliminar de nulidade, pela inexistência vicio quanto à competência dos Agentes do Fisco; que a impugnante alegou que não seria responsável pela infração imputada e pelo crédito tributário lançado, pois a infração teria ocorrido na gestão anterior (a qual detinha o controle acionário da empresa) c não na gestão atual que retomou o controle acionário, colocando a empresa em ordem; que, no caso, a infração imputada foi praticada pelos administradores da gestão anterior, antes da retomada do controle acionário pela atual gestão; que, por conseguinte, aqueles administradores são responsáveis pessoalmente pelo crédito tributário lançado, conforme art. 135 do CTN; que se trata de responsabilidade exclusivamente pessoal; que não cabe atribuir à impugnante responsabilidade solidária. Trata se de alegação descabida, extemporânea e absurda; que a responsabilidade pessoal não é objeto do lançamento fiscal. A impugnante foi autuada como sujeito passivo da obrigação principal, na condição de responsável, uma vez que sua obrigação decorre de disposição expressa de lei (CTN, arts. 121, parágrafo único, inciso II, e 128; e Lei 8.981, art. 61, § 1º); que por conseguinte, a legitimidade para figurar como sujeito passivo da relação jurídicotributária em tela 6, indubitavelmente, da impugnante; que quanto à suposta responsabilidade pessoal dos administradores, essa discussão, como já frisado, não é objeto da lide; Fl. 2277DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 24 que entretanto, apenas a titulo de argumentação, a responsabilidade pessoal não exclui a responsabilidade da autuada; persiste a solidariedade da empresa e dos administradores, segundo a atual jurisprudência do STJ; que entendimento diverso, daria margem a fraudes fiscais, pois, nos tempos atuais de globalização da economia e cm face das vultosas somas dc recursos que são movimentadas pelas empresas de um pais para o outro ou mesmo dentro do Pais, bastaria a empresa e seus administradores estarem mancumunados (para que estes — administradores assumissem a responsabilidade pelos ilícitos praticados pela empresa), para atribuir responsabilidade tributária pessoal exclusiva a administradores insolventes, e assim subtrair da arrecadação federal vultosas somas, para depois ser rateada entre esses mesmos fraudadores; que portanto, rejeito a preliminar em tela, pois a legitimidade passiva para figurar no pólo passivo da relação jurídicotributária é da impugnante, e a matéria suscitada da responsabilidade pessoal dos administradores não é objeto da lide; que a impugnante alegou que a maior parte do crédito tributário do IRRF constituído via auto de infração do IRRF do anocalendário 2001, quando da ciência da autuação, já estava fulminado pela decadência, especificamente os fatos imponíveis de 01/01/2001 a 27/11/2001 (CNT, art. 150, § 4 0); que os fatos geradores do IRRF, no caso, são diários, ou seja, que os fatos imponíveis ocorreram nas respectivas datas de liquidação das operações; que, nesse caso, o lançamento tributário poderia ter sido realizado a partir do primeiro dias após a ocorrência do fato gerador; que, por conseguinte, apenas os fatos geradores ocorridos após 27/11/2001 estariam a salvo da decadência, pois a impugnante tomou ciência do lançamento fiscal cm 27/11/2006; que mesmo quo se entenda pela aplicação do art. 173,1, do CTN, ainda assim teria ocorrido a decadência parcial, pois, no caso, segundo a impugnante, por primeiro dia do exercício seguinte deve ser entender o primeiro dia imediato após àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado c, por conseqüência, é o segundo dia após a ocorrência do fato gerador; que a alegação totalmente infundada. A impugnante faz uma interpretação equivocada e às avessas do Código Tributário Nacional; que o IRRF é tributo de terceiros que a impugnante tem a responsabilidade de fazer a retenção e o recolhimento por ter efetuado pagamentos de valores ou rendimentos sem causa a terceiros ou a sócios ou acionistas da empresa, tudo conforme arts. 121, parágrafo único, inciso II, e 128, do CTN, e Lei 8.981/95 (art. 61, § 1º) que é verdade que o IRRF, cm relação aos fatos geradores ocorridos no ano calendário 2001, poderia ter sido exigido pelo Fisco no próprio anocalendário 2001; que agora, não tem razão a impugnante quando invoca o art. 150, § 4º, do CTN. Também não tem guarida à interpretação que externou quanto ao termo inicial do prazo de decadência de que trata o art. 173, I, do CTN; que na situação do art. 61, § 1º, da Lei 8.981/95 é inaplicável o prazo decadencial do art. 150, § 4º, do CTN, pois a apuração do imposto depende de lançamento fiscal direto. Jamais a empresa iria apurar o IRRF espontaneamente, ou declarar que efetuara pagamento sem causa ou que efetuara pagamento a beneficiário não identificado, uma vez que tais fatos sempre serão apurados de oficio, via lançamento direto; que assim, para o lançamento fiscal direto ou do oficio, o prazo de decadência e do art. 173, I, do CTN; Fl. 2278DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 14 25 que portanto, rechaço a preliminar de decadência, pois o crédito tributário — objeto dos autos foi lançado tempestivamente via auto de infração; vale dizer, o credito tributário está totalmente a salvo da suscitada decadência; que a Bombril Círio S/A, com a nova denominação Bombril S/A, no decorrer do anocalendário 2001, escriturou várias operações com Ativos Financeiros Externos, no vultoso somatório de R$ 325.696.985,42, assim sintetizadas: (I) — Letras do Tesouro do Estados Unidos, denominadas de TBills, no valor de R$ 323.077.785,42: (a) adquiridas no exterior pela controlada integral domiciliada no exterior, a Bombril Overseas Inc., situada nas Ilhas Virgens Britânicas (paraíso fiscal), tendo como vendedor o Sr. Ignacio Rospide de Leon (Corretor de Bolsa), e repassadas à autuada; (b) adquiridas, diretamente, pela autuada do citado Corretor de Bolsa; (e) adquiridas, no mercado interno, junto a pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil; (II) — Certificados de Depósitos Bancários no valor de R$ 2.374.000,00, que teriam sido emitidos por estabelecimentos bancários situados no exterior, denominados de Certificates of Deposits; e (III) — Euro Short — Term Notes no valor de R$ 245.200,00, ou seja, Notes emitidos pela empresa nacional IoclipeMaxion S/A, no exterior; que para a Fiscalização, todos os pagamentos efetuados, quanto à aquisição desses títulos foram pagamentos sem causa, pois a impugnante não tomou as cautelas necessárias para operar com os citados títulos estrangeiros; que a autuada jamais comprovou, em nenhum momento, durante o procedimento de fiscalização a existência dos títulos e das operações de aquisição, custódia, posse ou usufruto dos títulos adquiridos. Para tanto, deveria ter fornecido recibo de pagamentos, extrato da conta bancária no exterior da aplicação aquisição dos títulos — mantida no agente financeiro intermediário autorizado a vender tais títulos da divida pública norte americana; deveria ter comprovado a custodia dos títulos pelo agente financeiro intermediário da operação; porém, ela Dada comprovou nesse sentido; que por isso, da imputação da infração pagamentos sem causa, com exigência de IRRF com alíquota de 35% sobre base de calculo reajustada, mais multa de oficio e juros de mora; que em sua impugnação, a contribuinte reflita que existiram Pagamentos sem Causa nas Operações de Compra dos citados Títulos. Alega que as operações foram realizadas para aquisição de capital de giro, uma vez que no mercado domestico a empresa não teria credito junto às instituições financeiras, para desenvolver sua atividade operacional, conforme já narrado no relatório alhures; que não haveria nenhuma irregularidade na negociação dos títulos com o corretor Sr. Ignácio Rospide de Leon e com as empresas Aliex América Latina Imp. E Exp. Ltda., Boutique Daslu Ltda., Mcon Wireless S/A e Tecnologia Bancária S/A; que realizou essas operações dc aquisição de títulos com fins meramente financeiros, sem intenção de registrar, quanto aos citados títulos, sua propriedade ou posse (usufruto), nem teve a preocupação de saber qual instituiçãofinanceira intermediária teria a custódia de tais títulos; que seu objetivo era tãosomente obter capital dc giro (comprar a prazo e vender à vista). que na verdade, todas as alegações da impugnante — já sumarizadas no relatório e que buscam descaracterizar a imputação da infração são improcedentes, conforme será demonstrado abaixo; Fl. 2279DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 26 que para justificar a causa dos pagamentos, a autuada teria que comprovar nos autos a existência dos títulos adquiridos, a transferência para sua titularidade (posse ou usufruto) mediante registro na instituição financeira internacional intermediária, a custódia dos títulos (instituição financeira internacional intermediária onde os títulos estão registrados e custodiados), recibo de pagamento pelas operações de aquisição dos títulos ou extrato bancário das aplicações, quanto aos títulos adquiridos; que, entretanto, tal intento ela jamais conseguiu comprovar, seja durante o procedimento de fiscalização, seja na impugnação; que por outro lado, a fiscalização atuou de forma diligente; não existe nenhum subjetivismo na imputação da infração. Os vários anos que durou e perdurou a Fiscalização comprovam a maturidade do trabalho do Fisco; que a infração imputada — pagamento sem causa — está sobejamente comprovada nos autos pela Fiscalização; que quanto à alegação de quo os títulos eram adquiridos a prazo e revendidos à vista, inexiste tal comprovação nos autos. Pelos instrumentos contratuais constantes dos autos, tanto nas aquisições, quanto nas revendas, operações teriam sido efetuadas à vista, com preço de cotação da data de fechamento, cuja quitação ou pagamento seria na mesma data; que concerne à existência de contratos de mútuo com a empresa controlada Bombril Overseas, situada no exterior (nas Ilhas Virgens Britânicas) e que tais contratos teriam a natureza de contacorrente, e que, por conseguinte, as remessas efetuadas para a controlada teriam uma causa (que tais transferências de recursos não poderiam ter sido enquadradas como pagamento sem causa), aqui, também, tudo não passa de mera falácia pela impugnante; A impugnante não tem razão. que primeiro, a Bombril Overseas é uma empresa offshore (Box), situada em paraíso fiscal (Ilhas Virgens Britânicas), só tem existência jurídica, não tem existência operacional; que não existe dúvida quanto à capitulação legal da infração imputada, quanto ocorrência da infração imputada c quanto à penalidade aplicada, logo incabível o pedido de interpretação mais favorável, nos termos do art. 112 do CTN; que no que concerne à alegação de que a impugnante agiu de boafé e que, provavelmente, tenha sido vitima nessa s. operações com aquisição de títulos, isso é falácia tão somente. A empresa não somente no anocalendário 2001 escriturou tais operações de aquisição de títulos, mas, também, nos anosanteriores. Logo, a empresa tem um histórico imenso e reiterado de condutas de pagamentos sem causa. Por conseguinte, as alegações da impugnante não podem prosperar; que a impugnante deixou de produzir provas durante o procedimento de fiscalização e, agora, quando da apresentação da impugnação, quanto à existência das operações de aquisição desses títulos; que a impugnante alegou que a Taxa SELIC, Como sucedânea dos juros demora, seria ilegal e inconstitucional, pois sua forma de cálculo ou apuração não está prevista em lei. As leis que determinam sua aplicação como sucedâneo dos juros de mora, não explicam como apurada a Taxa SELIC; que, ainda, ela teria caráter remuneratório e não de juros de mora; Fl. 2280DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 15 27 que sempre que não houver o recolhimento tempestivo do tributo, a incidência dos juros de mora é implacável e inexorável; que juros de mora não são penalidade; possuem natureza compensatória, pelo fato do contribuinte moroso estar na posse de recurso público, após o prazo de vencimento da obrigação tributária; fato que obriga o Poder Publico ir ao mercado financeiro captar recursos financeiros, pagando a taxa SELIC, para realizar o seu mister constitucional; que por isso, é justa e eqüitativa a imposição dos juros de mora com base na Taxa SELIC na cobrança de crédito tributário, quanto aos contribuintes recalcitrantes e inadimplentes; que quanto à alegação de ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência dos juros de mora com base na Taxa SELIC, não cabe ao julgador administrativo conhecer de tal questão quanto à legislação que impõe a cobrança juros de mora, pela falta de competência. Somente cabe ao Poder Judiciário conhecer dessa questão, em face do principio da unidade de jurisdição; que art. 16, § 4º, do Decreto 70.235/72, estabelece que as provas documentais devem ser apresentadas por ocasião da impugnação. Caso as provas não sejam apresentadas nessa ocasião, essa faculdade processual fica preclusa; que, entretanto, não se verifica a preclusão, caso o contribuinte demonstre a impossibilidade de apresentação das provas por ocasião da impugnação, ou seja, comprove o motivo de força maior; que no caso, o sujeito passivo não comprovou o motivo de força maior que impedira a apresentação de outras provas, quando da apresentação da peça impugnatória do lançamento fiscal; que diante do exposto, cm relação a novas juntadas de provas documentais na primeira instância de julgamento como quer a autuada entendo que já ocorreu a preclusão processual, nos termos do art. 16, § 4º, do PAF, em face da não comprovação do motivo de força maior; que em relação ao pedido de perícia técnica/diligencia fiscal, tratase pedido desnecessário para resolução de lide; que ainda, tratase de pedido com intuito meramente protelatório; que incabível o pedido de realização de perícia técnica para análise de documentos ou instrumentos contratuais registrados na contabilidade, ou de análise dos registros contábeis, pois tais análises ou verificações não requerem conhecimento técnico especial. A presente decisão esta consubstanciada nas seguintes ementas: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF Anocalendário: 2001 Fl. 2281DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 28 Ementa: PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL POR INCOMPETÊNCIA DOS AUDITORESFISCAIS. INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO ANTES DA MUDANÇA DO DOMICÍLIO FISCAL. PREVENÇÃO. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. A mudança de domicilio fiscal por parte da contribuinte, no curso do procedimento de fiscalização, não afasta a jurisdição inicial, cm face da prevenção. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. OPERAÇÃO DE AQUISIÇÃO DE TÍTULOS EXTERNOS NÃO COMPROVADA (TBILLS, CERTIFICATES OF DEPOSITS E EURO SHORT — TERM NOTES). PAGAMENTO SEM CAUSA. FALTA DE RETENÇÃO DO IRRF. ALEGAÇÃO DE RESPONSABILIDADE PESSOAL EXCLUSIVA DOS ADMINISTRADORES. PRELIMINAR REJEITADA. A responsabilidade tributária da pessoa jurídica pela retenção do imposto de renda na fonte decorre de previsão legal expressa, nos pagamentos sem causa. Incabível a objeção de responsabilidade pessoal exclusiva do administrador da empresa, quando tal questão não é objeto de imputação no lançamento fiscal. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA DE CADUCIDADE. O imposto de renda na finte de que trata o art. 61, § 1 0, da Lei 8.981/95 sujeitase a lançamento direto ou de oficio, tendo como termo inicial, para efeito de contagem do prazo decadencial, o primeiro dia do exercício seguinte Aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. O primeiro dia do exercício seguinte é o primeiro dia do ano seguinte ao de ocorrência do fato gerador (CTN, art. 173, I, do CTN). PAGAMENTOS SEM CAUSA — SUPOSTAS OPERAÇÕES COM ATIVOS FINANCEIROS EXTERN OS (TBILLS, CERTIFICATES OF DEPOSITS E EURO SHORT — TERM NOTES). PAGAMENTOS SEM CAUSA. A operação de aquisição de títulos externos, para que seja comprovada sua existência para fins da legislação tributária, requer, além do instrumento contratual de aquisição dos títulos, a comprovação de transferência de titularidade para o nome do adquirente junto h. instituição financeira intermediária, comprovação da posse ou usufruto dos títulos, a comprovação da custodia dos títulos em instituição financeira intermediária, extrato da conta bancária utilizada para aquisição dos títulos mantida na instituição financeira intermediária ou recibo de pagamento. JUROS DE MORA — TAXA SELIC. PAGAMENTOS SEM CAUSA. ARGÜIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA RESPECTIVA LEGISLAÇÃO TRIBUTARIA. Não compete ao julgador administrativo conhecer de pretensa ilegalidade ou inconstitucionalidade de dispositivo legal vigente. Ao julgador administrativo compete o controle de legalidade do lançamento fiscal, ou seja, verificar se a lei e os atos normativos vigentes, emitidos pelo do Poder Fl. 2282DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 16 29 Público, foram aplicados conforme editados, urna vez que são dotados de presunção de legitimidade e legalidade. O conhecimento c julgamento de eventual vicio formal ou material na formação da legislação aplicada e em vigor compete, apenas, ao Poder Judiciário, o qual tem a última palavra em face do principio da unidade de jurisdição. PEDIDO DE DILIGÊNCIA, PERÍCIA E PROTESTO PELA JUNTADA DE DOCUMENTOS. PEDIDO REJEITADO. Para que seja deferido o pedido de diligência, perícia, produção ou juntada de outras provas, o requerimento deve, além de demonstrar com fundamentos a sua necessidade, ser formulado em consonância com o inciso IV e § 1 artigo 16 do Decreto nº 70.235/72. Lançamento Procedente Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 07/08/2008, conforme Termo constante à fl. 1998, e, com ela não se conformando, o contribuinte interpôs, em tempo hábil (05/09/2008), o recurso voluntário de fls.2001/2081, no qual demonstra irresignação contra a decisão supra, baseado, em síntese, nas mesmas razões expendidas na fase impugnatória, reforçado pelas seguintes considerações: que depreendese da leitura da decisão proferida pela DIU, que os Julgadores a quo rejeitaram a preliminar de incompetência dos Agentes Autuantes, arguida na pega impugnatória, sob a alegação de que no ano calendário de 2002, ano em que se iniciou a fiscalização, a Recorrente estava domiciliada no Município de São Paulo e não em São Bernardo do Campo; que conforme se extrai do auto de infração, originário do presente processo administrativo, os I. Agentes Fiscais que autuaram a Recorrente eram funcionários fazendários lotados na Delegacia da Receita Federal de Fiscalização de São Paulo ("DEFIC"), estabelecida no Município de São Paulo; que deveras, conforme se extrai das informações contidas no Anexo I da Portaria SRF no 1.096/05, a DEFIC de São Paulo, integrante da 8ª Região Fiscal, tem jurisdição apenas no Município de São Paulo, ou seja, os seus agentes têm o dever de atuar dentro dos limites geográficos dessa capital; que dessa forma, notase que os Srs. Auditores Fiscais, ao lavrarem o auto de infração contra a Recorrente, usurparam da competência que lhes foi atribuída para a realização dos atos fiscalizatórios, porquanto a Recorrente não estava sediada, quando da lavratura do auto de infração em questão, no Município de São Paulo, mas no Município de São Bernardo do Campo, que está sob a jurisdição da Delegacia da Receita Federal própria desse município, conforme prevê o Anexo I da Portaria SRF n° 1.096/05; que assim, em razão da alteração do domicilio fiscal da Recorrente de São Paulo para São Bernardo do Campo, o curso do procedimento de fiscalização também deveria ter sido alterado para a Delegacia da Receita Federal em São Bernardo do Campo, em atendimento aos artigos 138 da Portaria MF n.° 30/05 e 90, § 3° do Decreto n.° 70.235/72; Fl. 2283DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 30 que como isso não ocorreu, concluise que os Srs. Auditores Fiscais que lavraram o auto de infração, originário do presente processo administrativo, eram incompetentes para tanto, uma vez que, por serem lotados na DEFIC, a competência que lhes foi atribuída abrangia apenas e tão somente a realização de atos fiscalizatórios em empresas sediadas no Município de São Paulo; que por esse motivo, como não houve nenhum ato que autorizasse a execução dos trabalhos no Município de São Bernardo do Campo, constatase que os Srs. Auditores Fiscais que lavraram o auto de infração em questão eram incompetentes para tanto, motivo pelo qual deverá esse E. Conselho reformar a decisão ora recorrida; que de acordo com o entendimento exposto pelos I. Julgadores, a responsabilidade da Recorrente somente pode ser redirecionada aos administradores no processo de execução fiscal, caso haja a comprovação de excesso de poderes, de violação de lei ou estatuto social; que contudo, o entendimento manifestado pela Turma Julgadora não poderá prevalecer, merecendo ser reformado por esta C. Câmara, pois, conforme demonstrado, de forma exaustiva, na peca impugnatória, ainda que a Recorrente tenha efetuado pagamentos sem causa, o que se alega a titulo meramente argumentativo, somente os seus administradores, à época dos fatos, podem ser responsabilizados, nos termos do artigo 135 do Código Tributário Nacional ("CTN"). É o que se passará a demonstrar; que tal responsabilização dos administradores decorre da prática de atos abusivos ou com infringência de lei, contrato social ou estatutos da sociedade que tenham desencadeado uma relação jurídica obrigacional stricto sensu entre Fisco e a pessoa jurídica por eles administrada; que com efeito, ao realizar conduta ilícita, o administrador passa a integrar o pólo passivo de relação sancionatória, oportunidade na qual exclusivamente os seus bens responderão pela prestação punitiva administrativofiscal que lhes compete. A responsabilidade nessas hipóteses é, portanto, pessoal, exclusiva e não solidária, como entendeu a Turma Julgadora de forma equivocada; que conforme demonstrado na pega impugnatória, o artigo 15, alínea "t", do Estatuto Social da Bombril — Círio S/A, com as alterações procedidas pela Assembléia Geral Extraordinária de 30 de abril de 1998, dispõe que compete ao Conselho de Administração, dentre outras prerrogativas, "autorizar a venda ou aquisição de ativos da Sociedade e/ou sociedades coligadas e controladas, em valor substancial e quando não previstas no orçamento anual; que desse modo, resta claro que os administradores da Recorrente, à época dos fatos, infringiram o estatuto social, em especial o artigo 15, pelo que não houve qualquer autorização por parte do Conselho de Administração para a realização das operações de compra e venda dos títulos; que logo, somente os administradores da Recorrente poderiam responder pelas conseqüências advindas dessa autuação, mas jamais a Recorrente, conforme dispõe os artigos 135, inciso III do CTN, razão pela qual temse que a decisão recorrida no poderá prosperar, devendo ser reformada por esta colenda Câmara Julgadora; Fl. 2284DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 17 31 que conforme informado alhures, a Turma Julgadora sustentou, ainda, que somente após a propositura da execução fiscal, a responsabilidade poderá ser redirecionada aos administradores; que no entanto, diversamente do entendimento exposto pela Turma Julgadora, a responsabilidade tributária não só é matéria de competência da esfera administrativa, como a sua discussão, nessa seara, é de fundamental importância para o deslinde do executivo fiscal; que logo, estando devidamente demonstrado os atos praticados em desconformidade com os deveres contidos no estatuto social, somente os administradores da Recorrente podem responder exclusiva e pessoalmente pelas supostas infrações cometidas, conforme prevêem os artigos 135, inciso III, e 137 do CTN, razão pela qual a Recorrente aguarda que este E. Conselho reforme a decisão recorrida e acolha a preliminar argüida para reconhecer a sua ilegitimidade para figurar no pólo passivo do auto de infração originário do presente processo administrativo; que como se não bastassem os argumentos trazidos nas preliminares anteriores, que são suficientes para que este E. Conselho determine a reforma da decisão recorrida, há ainda que se mencionar que o presente processo administrativo padece de vicio de origem (ou fundamento) que macula todo o procedimento e causa lhe nulidade; que isto porque, conforme se verifica pela análise do Termo de Constatação, as I. Autoridades Fiscais desconsideraram todos os contratos firmados pela Recorrente, atinentes às aquisições de títulos, de tal forma a fundamentar a suposta ocorrência de pagamentos sem causa na ilegitimidade dos instrumentos; que a desconsideração (ou o fato de considerálos insuficientes) dos contratos baseiase essencialmente na afirmativa de que os contratos não representam a verdade dos fatos e, por isso, não dão suporte válido aos pagamentos. Nas palavras da fiscalização, os contratos são fictícios, falsos; que todavia, para que prevaleça o entendimento de falsidade material e da insuficiência da prova e, por conseguinte, a existência de pagamentos sem causa, farseia necessário que a Fiscalização obedecesse as regras e os procedimentos acerca da matéria, sem o que jamais poderia negar a existência de algum documento, seja ele público ou particular; que com efeito, todos os documentos e lançamentos são essencialmente válidos e verdadeiros, até que se prove o contrário. Tratase, em verdade, de presunção de legitimidade; que em casos tributários, apenas deixam de surtir seus regulares efeitos os documentos que, após analisados em processo administrativo próprio, sejam oficialmente assim declarados, mediante decisão fundamentada, que deverá ser expressamente homologada pelo Sr. Delegado da Receita Federal; que enquanto não houver a decisão final, expressamente homologada pelo Delegado da Receita Federal, a falsidade do documento será apenas indício e, nesta condição, não terá o condão de tornar juridicamente nulo, ineficaz ou insuficiente o referido documento; Fl. 2285DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 32 que como assim não foi feito, temse que o auto de infração, que originou o presente processo administrativo, é nulo por vicio de origem (ou de fundamento) e a decisão ora recorrida não poderia ter ratificado o entendimento da Fiscalização, motivo pelo qual a Recorrente aguarda seja dado provimento ao presente recurso, a fim de que seja reformada a decisão em questão e, consequentemente, decretada a nulidade do auto de infração que originou o presente processo administrativo; que conforme se extrai da decisão ora recorrida, os I. Julgadores rejeitaram a preliminar de decadência do direito do Fisco constituir parte dos créditos tributários de IR/Fonte, sob a assertiva de que o referido imposto, previsto no artigo 61, §1°, da Lei n° 8.981/95, estaria submetido ao lançamento de oficio, razão pela qual seria aplicável, no seu entender, a regra decadencial prevista no artigo 173, inciso I do CTN; que com efeito, ao contrário do entendimento exposto pela Turma Julgadora, é perfeitamente possível que a fonte pagadora realize, nos termos do artigo 61, §1° da Lei n° 8.981/95, o "pagamento sem causa" e recolha, de forma antecipada, o IR/Fonte à alíquota de 35%, conforme dispõe o artigo 150, § 4° do CTN.; que de fato, qualquer pessoa jurídica pode perfeitamente efetuar, por exemplo, um pagamento aos seus sócios ou acionistas sem justificar, contudo, a sua causa. Nessa hipótese, o ordenamento jurídico estabelece o dever de a fonte pagadora efetuar o recolhimento do IR/Fonte à alíquota de 35% (ao contrário do que ocorreria se efetuasse o pagamento, a título de prólabore, a um beneficiário identificado, quando, então, haveria incidência do IR/Fonte de acordo com a tabela progressiva); que tratase, na verdade, de mera opção da fonte pagadora, que pode fazer, com amparo legal, a retenção a uma alíquota mais gravosa do IR/Fonte, caso deseje efetuar um pagamento sem causa. que ademais, a própria Receita Federal do Brasil reconheceu, expressamente, a legitimidade de o contribuinte efetuar o pagamento sem causa e reter o Imposto de Renda nessa hipótese ao expedir, com fundamento no artigo 61 da Lei n° 8.981/95 (publicada em 23/01/95), o Ato Declaratório da CoordenaçãoGeral do Sistema de Arrecadação (COSAR) n° 20, de 21/07/95, o qual “dispõe sobre os códigos para recolhimento do Imposto de Renda retido na Fonte" (documento anexo); que de acordo com o referido Ato Declaratório, o contribuinte poderá utilizar o código 5217 sempre que desejar efetuar pagamentos destinados a beneficiários não identificados (hipótese do caput do artigo 61 da Lei n° 8.981/95) ou "pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa" (hipótese do parágrafo 1º do artigo 61); que nem se alegue, por oportuno, que o código 5217 somente poderia ser utilizado para o recolhimento do IR/Fonte após a lavratura do auto de infração, pois o referido Ato Declaratório não estabelece qualquer restrição nesse sentido. Assim, tal código pode ser utilizado, inclusive, na hipótese em que o próprio contribuinte apura e efetua o recolhimento desse imposto, ou seja, efetua o lançamento por homologação; que dessa forma, não merece prosperar o entendimento da Turma Julgadora no sentido de que o IR/Fonte, previsto no artigo 61 da Lei n° 8.981/95, somente poderia ser lançado de oficio, porquanto a própria Administração Tributária reconheceu, por meio do aludido Ato Declaratório, a possibilidade de o contribuinte apurar e recolher o IR/Fonte incidente sobre o pagamento sem causal mediante a utilização do código 5217; Fl. 2286DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 18 33 que conforme exposto na peça impugnatória, no caso do IR/Fonte, os fatos jurídicos tributários são diários, isto é, ocorrem no mesmo dia em que são liquidadas as operações, conforme estabelece o artigo 61, § 2° da Lei no 8.981/95 ; que dessa forma, o prazo de cinco anos que dispõe o Fisco para constituir o crédito tributário de IR/Fonte, na hipótese de pagamento sem causa, iniciase no dia do pagamento efetuado; que dessa forma, diversamente da alegação exposta pela Turma Julgadora, o IR/Fonte, previsto no artigo 61, §1°, da Lei n° 8.981/95, não se submete ao lançamento de oficio, mas, sim, ao lançamento por homologação, razão pela qual o prazo para o Fisco constituir eventual crédito tributário deve ser regido nos termos do artigo 150, § 4° do CTN; que assim, considerando que (i) o IR/Fonte é um tributo sujeito ao lançamento por homologação; (ii) não ficou caracterizado o dolo nas operações realizadas (a multa aplicada foi no percentual de 75%); (iii) os fatos jurídicos tributários ocorreram no período compreendido entre 02/01/01 e 26/12/01 e (iv) a Recorrente somente foi cientificada do auto de infração em 27/11/06, concluise que transcorreu o prazo de cinco anos que dispunha o Fisco para constituir os créditos tributários relativos aos fatos jurídicos ocorridos entre 02/01/01 e 22/11/01, nos termos do artigo 150, §4° do CTN; que ainda que prevaleça a tese sustentada pela Turma Julgadora, no sentido de que seria aplicável, ao presente caso, o disposto no artigo 173, inciso I do CTN, é certo que, mesmo assim, o direito de lançar a maior parte do crédito constituído teria sido fulminado pelo instituto da decadência; que verificase, ainda, que a partir do anocalendário de 1992, os tributos são devidos mensalmente, na medida em que os lucros forem auferidos (artigo 38 da Lei n° 8.381/91) e que a regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento, independentemente do pagamento tributos, já que o sujeito passivo pode apurar prejuízo num determinado mês; que deveras, mesmo que se entenda pela aplicação do artigo 173, inciso I do CTN, restou decaído o direito do Fisco constituir a maior parte dos créditos tributários quando do lançamento consumado pela lavratura do auto de infração originário do presente processo administrativo; que no tocante aos TBills, a Turma Julgadora simplesmente alegou que (i) os contratos de compra e venda desses títulos seriam insuficientes para a comprovação das operações de aquisição desses títulos e (ii) a Recorrente teria que comprovar, nos autos do presente processo, a existência dos títulos adquiridos para justificar a causa dos pagamentos efetuados; que com relação aos demais títulos (Certificates of Deposits e Euro Short Term Notes), a Turma Julgadora também sustentou, de forma singela, que a Recorrente não teria comprovado, no curso do presente processo administrativo, a existência dos aludidos títulos; que no entanto, diversamente das alegações expostas pela Turma Julgadora, fundamentados, basicamente, no entendimento da Fiscalização, todos os contratos de compra e Fl. 2287DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 34 venda dos títulos acima indicados são suficientes para justificar a causa dos pagamentos realizados pela Recorrente. E o que se passará a demonstrar; que conforme exposto na peça impugnatória, a Recorrente, uma das mais tradicionais empresas nacionais, detentora de marcas de alto prestigio e de grande aceitação na área de produtos domésticos, presente no mercado há mais de trinta anos, teve o seu controle acionário vendido, no inicio da década de 1990, ao empresário italiano Sergio Cragnotti; que assim, a Recorrente passou a fazer parte do grupo de empresas controlado por mencionado empresário, dentre as quais o clube italiano de futebol Lazio e a Círio Holding S.p.A., empresa da área de alimentos; que desde então, a maneira da Recorrente ser administrada foi radicalmente alterada, pois, fazendo parte de um grupo econômico multinacional, iniciaramse operações com diversas das companhias pertencentes a esse grupo, com o intuito de racionalização dos recursos, de forma a serem obtidos melhores resultados e maiores ganhos financeiros; que contudo, era fato conhecido, notório no mercado financeiro internacional, que, em que pese a aquisição do controle acionário da Recorrente, o grupo do qual ela fazia parte no estava em boas condições financeiras. Tanto isso e verdade que hoje a Recorrente está envolvida em uma disputa societária decorrente da falta de pagamento das ações adquiridas por esse grupo estrangeiro; que assim, desde que a Recorrente passou a integrar o grupo empresarial sob o controle do mencionado empresário italiano, os bancos e demais instituições financeiras com as quais a Recorrente estava habituada a negociar, aos poucos, foram se afastando e deixaram de lhe emprestar os recursos necessários para o financiamento das atividades por ela desenvolvidas; que em razão da necessidade premente de capital de giro, a Recorrente passou a se utilizar da operação denominada de "blue chip swap", usualmente praticada no mercado financeiro nacional e internacional, para que pudesse obter o capital necessário para manter suas atividades; que assim, a Recorrente consultou os seus consultores jurídicos e financeiros, para saber se poderia se utilizar dessas operações, os quais foram unânimes em afirmar sobre a licitude e a necessidade de utilização dessas operações, uma vez que elas fariam com que a Recorrente pudesse obter o necessário capital de giro de curtíssimo prazo; que dessa forma, ela conseguiu reduzir o seu endividamento com terceiros e acabou reduzindo o seu endividamento com instituições de crédito; que com a prática dessas operações, a Recorrente trouxe para o Pais recursos financeiros, ora disponibilizados por sua controlada no exterior, ora pelos adquirentes dos títulos, os quais foram utilizados para manter suas atividades aqui no Brasil; que, assim, para a Recorrente, a existência de um contrato de compra destes títulos ("TBills", "Certificates of Deposits" ou "Notes", que estão nos autos), firmado com uma pessoa jurídica ou física no Brasil ou no exterior, legalmente habilitada, e, portanto, sujeita ás sanções cíveis e penais de cada pais no caso de cometimento de alguma fraude, sempre foi, a despeito do entendimento da Turma Julgadora, suficiente para que procedesse ao pagamento dos títulos adquiridos e ao registro contábil das operações, mormente quando a Recorrente já tinha identificado compradores dispostos a adquirir esses títulos; Fl. 2288DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 19 35 que em nenhuma dessas operações houve a hipótese de pagamento (remessa) sem causa, como entendeu a Fiscalização e referendou a Turma Julgadora. Existiu sempre uma causa para a remessa desses valores: (i) ora para que a empresa controlada no exterior efetivasse o pagamento dos títulos por ela adquiridos, (ii) ora para que a Recorrente quitasse diretamente as obrigações advindas da aquisição dos títulos. Isso sempre ocorria de modo que a Recorrente pudesse permanecer efetuando continuamente essas operações, para o financiamento de seu capital de giro; que portanto, se sempre existiu causa para as remessas, descabida a aplicação do artigo 61, § 1º, da Lei n° 8.981/95, ao caso em análise, uma vez que a Recorrente não só possuía justificativa para a remessa ao exterior, como também necessitava fazer essa remessa para que pudesse continuar obtendo financiamento ao capital de giro, com o objetivo de manter as suas operações. Ou seja, a causa da operação sempre foi, insistase, a disponibilização de recursos da Recorrente à sua controlada ou o pagamento pela aquisição dos títulos; que conforme aduzido exaustivamente na pega impugnatória, todos os contratos existentes, que se encontram aos autos, suportaram as operações realizadas pela Recorrente, a despeito do entendimento exposto pela Turma Julgadora; que percebese, pois, que a Fiscalização, assim como a Turma Julgadora, tentam justificar a possibilidade de imputação do pagamento sem causa a Recorrente com base em mera presunção de que os títulos não existiam, pois não há qualquer elemento nos autos que comprove suas alegações; que tanto é verdade que a própria SEC (a Comissão de Valores Mobiliários nos Estados Unidos) deixa claro que, com os elementos apresentados pela Fiscalização, não há como tirar nenhuma conclusão, só é possível tecer comentários GENÉRICOS para situações HIPOTÉTICAS; que noutras palavras, com fundamento em orientações genéricas e hipotéticas, a Fiscalização e a Turma Julgadora simplesmente ignoraram os documentos apresentados pela Recorrente (contratos, documentos contábeis, demonstrações de trânsito de recursos, etc.) que comprovam a causa dos pagamentos efetuados; que verificase, assim, que a mera descrição da SEC acerca de como é realizada um operação de compra e venda de "TBills" (mesmo com a ressalva de que se tratavam de informações genéricas), foi o fundamento utilizado pela Fiscalização para lavrar o auto de infração; que o originário do presente processo administrativo e, posteriormente, pela DRJ na decisão recorrida! Não houve, contudo, a efetiva produção de provas contra a Recorrente, requisito indispensável para a validade do lançamento, nos termos do artigo 142 do CTN!; que conforme exposto na pega impugnatória, os Certificate of Deposits são títulos geralmente emitidos ao portador. Assim, todos os contratos apresentados pela Impugnante e mencionados no Termo de Constatação são instrumentos hábeis para comprovar a circulação dos títulos, bastando o atual possuidor do titulo solicitar a transferência do registro para seu nome caso entenda prudente ou conveniente; Fl. 2289DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 36 que ainda, a fim de ratificar a causa dos pagamentos efetuados pela Impugnante, afirmese que a própria Fiscalização apurou os vendedores dos certificados e ainda os cheques nominais a ele entregues; que assim, a causa dos pagamentos foi: quitação dos títulos adquiridos das pessoas físicas vendedoras que, inclusive, receberam cheques nominais pela venda; que novamente, o trecho utilizado pela DRJ para fundamentar a decisão recorrida, extraído do Termo de Constatação, deixa evidente: (i) o vendedor do título; (II) montante pago e (iii) o número do ISIN; que ainda, às fls. 1989 cita a DRJ trecho que comprova o efetivo trânsito da moeda para a aquisição dos títulos. Efetivamente, restou reconhecido que o pagamento efetuado pela Recorrente deuse por: cheques ou transferências de disponibilidades; que portanto, claro está que a decisão recorrida não se ateve documentação acostada aos autos nem, tampouco, aos trechos extraídos do próprio Termo de Constatação, pois se assim tivesse procedido, não teria dúvidas com relação ocorrência das operações e a causa dos pagamentos; que evidente, pelo até aqui exposto, que a fiscalização e a Turma Julgadora utilizaramse de recursos presuntivos para lavrar o auto de infração, em face da Recorrente e, consequentemente, para mantêlo em sua integralidade, o que não poderá ser validado por esse E. Conselho de Contribuintes; que ainda, conforme se extrai da decisão recorrida, a Turma Julgadora simplesmente alegou que caberia a Recorrente comprovar, nos autos do presente processo administrativo, a existência dos títulos adquiridos para justificar, então, a causa dos pagamentos efetuados; que contudo, ao assim decidir (apesar de a Recorrente ter apresentado os diversos documentos já mencionados que fazem prova inequívoca da causa dos pagamentos), percebese que a Turma Julgadora está transferindo a responsabilidade pela comprovação de tais títulos à Recorrente, em nítida inversão do ônus na prova em favor da Fiscalização, o que no pode ser admitido sob qualquer pretexto; que com efeito, no âmbito do procedimento administrativo tributário, a prova há de ser feita em toda a sua extenso, de tal modo que se assegure as prerrogativas constitucionais de que desfruta o contribuinte, de ser gravado nos exatos termos que a norma tributária especificar; que ora, não são necessárias longas elucubrações para que se chegue â óbvia conclusão de que a Fiscalização não possui argumentos suficientes para a comprovação de que os títulos em questão não existiram, de modo a macular os contratos celebrados; que de fato, tantos os títulos existiam, que alguns deles foram devidamente apresentados pela Recorrente, com a devida identificação do número CUSIP e a identificação da entidade custodiante e do ISIN, foram identificados os vendedores e as provas de pagamento; que dessa forma, ante a nítida inversão do Ônus da prova por parte da Turma Julgadora, que não pode ser admitido em qualquer circunstância, tem se que a decisão recorrida não poderá prevalecer, devendo ser integralmente reformada por este E. Primeiro Conselho de Contribuintes; Fl. 2290DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 20 37 que a Turma Julgadora, ao apreciar questão referente conta corrente existente entre a Recorrente e a Bombril Overseas, alegou que "tudo não passa de mera falácia pela impugnante"; que como aduzido na pega impugnatória, os títulos adquiridos no exterior eram internalizados no Brasil por meio de contratos de compra e venda internacional de títulos ("Purchase Agreement"), os quais eram pagos com recursos provenientes de uma conta contábil denominada "Mútuo — Bombril Overseas Inc — 15110070"; que por meio do mencionado instrumento, sempre que necessário, a Recorrente enviaria recursos para a sua empresa controlada no exterior, estabelecendose, portanto, uma outra relação jurídica, distinta daquela pactuada quando do recebimento; que é por isso que a Recorrente, quando recebia o dinheiro decorrente da venda dos títulos no mercado interno, registrava este recurso a crédito na conta de mútuo existente em seu ativo (na verdade, contacorrente), pois esses recursos seriam utilizados para o pagamento dos títulos por ela adquiridos; que dessa forma, como nos contratos de contacorrente as remessas realizadas nas contas perdem a sua existência autônoma, não se pode afirmar que o contrato de contacorrente constitui um mútuo entre os contratantes. No mútuo, cada empréstimo tem a sua individualidade patente; que assim, conforme se pode verificar pela análise da Cláusula Terceira do Contrato firmado pela Recorrente, nas planilhas constantes dos autos, e no razão contábil da conta de Mútuo registrada pela Recorrente, o que existia nesse contrato era exatamente esse aproveitamento recíproco de recursos, ora a Recorrente depositava recursos na contacorrente, ora a Bombril Overseas, sendo que, somente na liquidação do contrato é que se verificará o saldo devedor apurado, pelo que não se pode admitir o entendimento da Turma Julgadora que portanto, apesar de a Recorrente ter registrado as transações de remessa de recursos ao exterior como se fossem mútuos, a natureza jurídica desses contratos é, insista se, de contacorrente mercantil; que além do exposto, suficiente para o cancelamento da decisão ora recorrida, não consta, no Termo de Constatação, qualquer afirmação de que a empresa controlada da Recorrente, Bombril Overseas, seria uma empresa offshore, que não teria, portanto, existência operacional, como alegou, inadvertidamente, a Turma Julgadora; que ora, se a Fiscalização, em nenhum momento, alegou tais fatos, não poderia a Turma Julgadora, por óbvio, fazêlo, sob pena de aperfeiçoar o lançamento, o que não pode ser admitido em qualquer hipótese; que com efeito, questões estranhas, que não foram abordadas no lançamento e discutidas no curso do processo administrativo, não podem ser aventadas pela Turma Julgadora por ocasião do julgamento, sob pena de indevida intromissão da competência outorgada à autoridade lançadora e nítido cerceamento de defesa; que dessa forma, deve a autoridade julgadora solucionar a lide com base nos argumentos que lhe foram submetidos pelas partes, sendolhe vedado apresentar novos fundamentos para justificar a providencia adotada pelo agente enunciador do lançamento; Fl. 2291DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 38 que claro está, portanto, que a Turma Julgadora jamais poderia aperfeiçoar o lançamento fiscal, apresentando, para tanto, argumentos distintos daqueles já invocados pela fiscalização, por não ser competente para tanto; que não poderia a Turma Julgadora alegar, sem qualquer comprovação, que a empresa controlada da Recorrente, Bombril Overseas, não teria existência operacional e muito menos alegar que as alegações expostas pela Recorrente seriam falaciosas; que ante o exposto, é imperioso que este E. Conselho de Contribuintes reconheça a nulidade da decisão ora recorrida, em razão da incompetência da Turma Julgadora para inovar o lançamento, como ocorreu na decisão ora recorrida; que no presente caso, a Turma Julgadora não poderia ter afirmado que a empresa controlada da Recorrente não teria existência operacional, tendo em vista que tal alegação não consta no "Termo de Constatação", como demonstrado alhures; que além de ser incompetente para inovar o lançamento, a Turma Julgadora não comprovou tal situação e afirmou, ainda, que "tudo não passa de mera falácia pela impugnante", o que afronta, flagrantemente, o principio da impessoalidade; que é evidente que essa absurda alegação, desprovida de qualquer prova, não pode ser admitida no processo administrativo tributário, onde deverão ser respeitados os padrões éticos de probidade, decoro e boafé, nos termos do artigo 2° da Lei n° 9.784/99; que ante o exposto, não pode prosperar, em respeito ao princípio da impessoalidade, a afirmação da Turma Julgadora no sentido de que o contrato de conta corrente mercantil seria uma falácia, devendo esse E. Conselho de Contribuintes reformar, também por esse motivo, a decisão ora recorrida; que não merece também guarida a alegação da Turma Julgadora de que inexiste o registro dos contratos de mútuo no BACEN. Ora, o Banco Central do Brasil, que detém a competência para fiscalizar a regularidade das contratações das operações de câmbio realizadas no Brasil e as remessas de recursos ao exterior, não questionou, em nenhum momento, a lisura das operações praticadas pela Recorrente, justamente porque todos os registros necessários para internalizar os títulos no Brasil e remeter os recursos das vendas desses títulos ao exterior foram efetivados; que assim, por ser incompetente para analisar tais aspectos, não poderia a Turma Julgadora questionar a regularidade dos registros dos contratos de mútuo (conta corrente mercantil) para concluir que teria havido pagamento sem causa; que ante o exposto, não poderia a Turma Julgadora alegar que houve remessa sem causa dos recursos da Recorrente para a sua controlada, sediada no exterior, porquanto em nenhum momento o Banco Central do Brasil questionou a regularidade dessas remessas, motivo pelo qual não pode a Secretaria da Receita Federal do Brasil fazêlo; que conforme restou demonstrado na pega impugnatória, ao lavrar o auto de infração originário do presente processo administrativo, a Fiscalização foi incoerente, pois não foram desconsiderados os contratos de venda dos títulos no mercado interno, mas tão somente as saídas de dinheiro como pagamento sem causa; que ao apreciar tal questão, a Turma Julgadora no se manifestou sobre o tema. Simplesmente alegou, de forma singela, que "para efeito do art. 61, § 1°, da Lei 8.981/95 Fl. 2292DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 21 39 são objeto de análise os pagamentos efetuados pela autuada (saídas de recursos), e não as operações de vendas (ingresso de recursos) 1975. que assim, como a Turma Julgadora não se pronunciou expressamente sobre o tema, fazse necessário reiterálo neste recurso, a fim de demonstrar a incoerência da autuação fiscal. E o que se passará a demonstrar; que ademais, conforme também exposto na pega impugnatória, não ficou evidenciado, durante o procedimento fiscaliza tório, que a Fiscalização teria procedido a todas as diligências para apurar o ocorrido nas empresas que adquiriram os títulos, bem como para que se verificasse o que eles teriam a dizer acerca do assunto, apesar da Turma Julgadora ter entendido que a Fiscalização atuou "de forma diligente (fls. 1974); que noutras palavras, a Fiscalização não se valeu de todos os elementos de prova para a verificação dos fatos narrados pela Recorrente, infringindo, destarte, o princípio da verdade material, que deve nortear o processo administrativo tributário; que caberia, portanto, à Fiscalização analisar todos os fatos informados para fins de verificação do cumprimento da obrigação tributária pela Recorrente e, não somente, como efetivamente ocorreu, proceder ao lançamento com base em presunções; que dessa forma, a incoerência dos atos fiscalizatórios na apuração do tributo supostamente devido pela Recorrente e a falta da busca da verdade material acarretam a invalidade do lançamento, originário do presente processo administrativo, devendo este E. Conselho, também por esse aspecto, reformar a decisão recorrida; que conforme exposto no item 5, se a Recorrente realmente negociou títulos "inexistentes", tal como entendeu a Fiscalização e referendou a Turma Julgadora, os depósitos decorrentes das vendas dos títulos para as empresas brasileiras não possuiria, por decorrência lógica, origem comprovada, justificandose, portanto, a aplicação do artigo 42 da Lei n° 9.430/96; que por esta razão, jamais poderia a fiscalização autuar a Recorrente com base no artigo 61 da Lei 8.981/95. Isso porque, para que se configure a hipótese de pagamento sem causa, é necessário que a pessoa jurídica, dentre outras hipóteses inaplicáveis ao presente caso, efetue pagamento a beneficiário não identificado ou efetue/entregue recursos a terceiros, sócios acionistas ou titular sem que haja redução do lucro liquido da pessoa jurídica; que assim, o Fisco não pode pretender conceituar a Bombril Overseas Inc como sendo sócia, acionista ou titular da Recorrente, tampouco terceiro, como demonstrado alhures, sob pena de afrontar o disposto no artigo 110 do Código Tributário Nacional; que ora, se a empresa controlada da Recorrente no exterior não é sócia, acionista, titular e muito menos um terceiro, jamais se poderia fundamentar o lançamento em questão com fulcro no parágrafo 1º do artigo 61 da Lei n° 8.981/95, por absoluta falta de conformidade entre o conceito de fato é hipótese de incidência dessa norma de caráter sancionatório; que no presente caso, essa efetiva coincidência entre a hipótese normativa e o fato ocorrido não existe, de modo que a obrigação tributária constituída pelo lançamento Fl. 2293DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 40 efetuado deve ser desconstituída pelos I. Conselheiros, sob pena de violação ao principio da tipicidade cerrada; que além de todos os argumentos aduzidos até o momento, suficientes para a reforma da decisão recorrida, a Recorrente demonstrou, na sua pega impugnatória, a impossibilidade da incidência do IR/Fonte no presente caso, em virtude da natureza sancionatória da norma veiculada pelo artigo 61, §1°, da Lei n° 8.981/95; que ao apreciar tal questão, a Turma Julgadora não acolheu tal alegação, conforme se extrai da decisão ora recorrida; que com efeito, a norma extraída do enunciado prescritivo veiculado no artigo 61, §1º, da Lei no 8.981/95, tem por hipótese de incidência a prática de um fato ilícito, qual seja, efetuar pagamentos ou entregar recursos ás pessoas nela indicadas quando não comprovada a operação ou a sua causa, o que, insistase, não ocorreu no caso em questão, conforme demonstrado anteriormente; que da análise do enunciado prescritivo supra transcrito, extraise que a aplicabilidade dessa norma tem por premissa o descumprimento do dever de comprovar a operação ou a causa do pagamento, sempre que o contribuinte pretender remetelo às pessoas indicadas nesse enunciado; que por se tratar de um descumprimento de um dever legal (quando não for identificado o beneficiário ou quando não for comprovada a operação ou a sua causa), conclui se logicamente que a hipótese de incidência dessa norma prevê, evidentemente, a ocorrência de um fato ilícito, que se verificado no mundo fenomênico, dará ensejo a instauração de uma relação jurídica de índole sancionatória, na qual o sujeito infrator terá que entregar ao Fisco uma quantia pecuniária a titulo de sanção; que assim, não subsiste qualquer dúvida quanto à natureza sancionatória da norma prevista no artigo 61, § 1º, da Lei no 8.981/95, diferentemente do que foi alegado pela Turma Julgadora; que restou, destarte, nitidamente demonstrado que, além de não ter sido comprovada a suposta infração cometida pela Recorrente, a validade do lançamento, que originou o presente processo administrativo, está comprometida, pois o IR/Fonte, previsto no artigo 61, § 1°, da Lei n° 8.981/95 tem nítida natureza sancionatória, não podendo, portanto, ser exigido, sob pena de afronta ao artigo 3° do CTN; que assim, a Recorrente aguarda que, caso esse E. Conselho entenda que ocorreram pagamentos sem causa, o que se alega a título de argumentação, deve ser reconhecido o caráter sancionatório da norma veiculada pelo artigo 61, §1° da Lei n° 8.981/95, determinando, também por esse motivo, a reforma integral da decisão recorrida e o cancelamento do auto de infração em obediência ao disposto no artigo 3° do CTN; que depreendese também, da análise da decisão recorrida, que a Turma Julgadora deixou de apreciar os argumentos expostos pela Recorrente no que concerne ao reajustamento da base de cálculo para fins de apuração do IR/Fonte, previsto no artigo 61, §3° da Lei n° 8.981/95, sob o argumento de ser incompetente para apreciar a inconstitucionalidade da norma; que com efeito, não espera a Recorrente que este E. Conselho de Contribuintes declare a inconstitucionalidade de qualquer dispositivo legal, posto que tal função é precípua do Poder Judiciário, como bem observou a Turma Julgadora; Fl. 2294DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 22 41 que o se requer aos Ilustres Conselheiros é que determine a aplicação de princípios constitucionais, sobretudo quando se analisa os nefastos efeitos decorrentes do reajuste da base de cálculo para fins de apuração do IR/Fonte; que conforme informado na pega impugnatória, a base de cálculo utilizada pela Fiscalização para apurar o suposto montante devido pela Recorrente sofreu a aplicação do chamado reajustamento, previsto no artigo 61, § 3°, da Lei n.º 8.981/95; que enfim, de acordo com o principio da razoabilidade, o Estado não pode impor obrigações, vedações ou sanções aos administrados em medida superior ao necessário para atender o interesse público, segundo critério de razoável adequação dos meios aos fins constitucionalmente estabelecidos; que por conseguinte, notase que a vultosa quantia exigida a titulo de IR/Fonte e a multa imposta nesse caso (a alíquota de 75%) importam em nítida violação ao conceito de tributo, aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, além de possuírem nítido caráter confiscatório, razão pela qual a Recorrente aguarda que este E. Conselho de Contribuintes reforme a decisão recorrida, aplicando os princípios constitucionais mencionados e, consequentemente, afaste o reajustamento da base de cálculo, caso os pagamentos efetuados pela Recorrente sejam considerados como sem causa, o que se alega a titulo de argumentação; que apesar da comprovação da boafé da Recorrente, e da aplicação ao caso da multa no percentual de 75% (que indica a inexistência do dolo ou fraude) a Turma Julgadora alegou, na decisão recorrida, que "tudo não passa de mera falácia pela Impugnante". — fls. 1975; que para justificar esse lastimável comentário, a Turma Julgadora simplesmente alegou que "a empresa tem um histórico imenso e reiterado de condutas de pagamento sem causa"; que, assim, a declaração de vontade consubstanciada nos contratos de mútuo, não havendo forma especial legalmente prevista, e sendo os agentes capazes e licito o objeto, é documento hábil para comprovar o fato, o que faz prova em favor da Recorrente; que não procede também a alegação da Turma Julgadora quanto aplicação da taxa SELIC como juros de mora; que com efeito, a Taxa Selic foi criada pela Resolução no 1.124/96 do Conselho Monetário Nacional e definida pela Resolução no 2.868/99 e pela Circular no 2.900/99 do Banco Central do Brasil (BACEN), nos seguintes termos: “Definese Taxa Selic como taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados no Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC) para títulos federais. Em 24 de março de 2010, a Fazenda Nacional, por intermédio do seu representante legal apresenta, tempestivamente, com fundamento no § 2º do art. 48 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, as suas Contrarrazões ao Recurso Voluntário interposto, com base, em síntese, nas seguintes considerações: que a recorrente não logrou comprovar a existência dos títulos americanos (em sua maioria Tbills) supostamente objeto dos contratos de mútuo e compra e venda Fl. 2295DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 42 apontados em sua contabilidade (a listagem completa dos contratos se encontra às fls. 1515 a 1519 Volume VIII); que afirma a recorrente que no decorrer do ano calendário de 2001, adquiriu TBills junto a Bombril Overseas S.A e ao Sr. Ignácio Rospide Leon; entretanto, não foi capaz de comprovar quer a existência desses títulos, quer a sua titularidade/propriedade, apesar de lhe competir o ônus probandi; que vale frisar que a recorrente, ao negociar com TBills, cuja natureza, como se sabe, é de títulos públicos escriturais, poderia ter comprovado a sua existência e/ou propriedade de qualquer uma das seguintes formas: (a) mediante a obtenção, junto ao Tesouro Americano, de documento que indicasse a titularidade da cártula; (b) indicação do nome da entidade custo diante do titulo; (c) indicação do contrato de custódia; (d) na ausência das provas antes mencionadas, indicação do documento de cessão particular do titulo. 0 recorrente não fez uso de qualquer desses meios a fim de comprovar que os TBills existiam e que eram de sua propriedade; que nesse, ponto, é de se destacar que a indicação da entidade que possui a custódia dos títulos escriturais negociados configurase como prova mínima de existência desses títulos; assim, não se concebe a ocorrência de operações com títulos escriturais em que o negociante, ao adquirir o titulo, não saiba, e nem sequer procure saber, quem é a entidade que mantém a sua custódia; que enfim, não há, nos autos, qualquer elemento, por mínimo que seja, que comprove a existência dos TBills supostamente objeto dos contratos registrados na contabilidade da recorrente. Aliás, não há nos autos cópia dos já mencionados contratos de mútuo e de compra e venda; que o fato de os contratos de mútuo e de compra e venda estarem registrados nos livros contábeis da empresa não serve, por si só, de prova da sua existência. E isso por que, como se sabe, a escrituração contábil apenas faz prova em favor do contribuinte se os lançamentos nela contidos estiverem amparados em documentação hábil e idônea, tal como se infere do art. 923 do RIR/99, o que não ocorreu no caso dos autos; que é oportuno ressaltar que o registro de operações no Banco Central é meramente declaratório. Este é o teor dos próprios esclarecimentos e manuais do Bacen sobre o tema . Isso significa que o BACEN realiza primeiramente um controle meramente quantitativo e para fins estatísticos; que assim, a verificação da higidez e da licitude das operações declaradas, sob as penas da lei, ao Banco Central não faz parte da rotina dos bancos. Isso apenas reforça o caráter declaratório destes registros prévios; que ademais, ao "aprovar", ou melhor dizendo, ao permitir o registro de operações de recebimento ou remessa de recursos do/para o Exterior, o Bacen de forma alguma pôde ter uma visão ampla ou macro da situação e detectar que houve, em verdade, indícios de pagamento sem causa; que assim, não havendo, repitase, qualquer elemento probatório que indique a existência dos títulos da divida pública americana, podese concluir: os contratos de mútuo e de compra e venda antes mencionados são inexistentes, não havendo, nesse passo, causa para as remessas de valores ao exterior efetuados pela recorrente no decorrer do ano de 1999. Aplicase, portanto, o art. 61 da Lei 8.981/05; Fl. 2296DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 23 43 que em algumas passagens do seu Recurso Voluntário (fls. 2045 e segs. Volume XI), a recorrente afirma que, embora tenha registrado as transações de remessa de recursos ao exterior como mútuo, a natureza destas operações seria de conta corrente; que primeiramente, é de se afirmar que são inexistentes os negócios jurídicos alegadamente efetuados pelo recorrente qualquer que tenha sido a sua natureza jurídica: não importa se foram mútuos ou contratos de conta corrente, posto que, não havendo objeto, inexiste o negócio jurídico; que entretanto, não há como deixar de referir que, na fase de fiscalização, a recorrente, em momento algum, afirmou que as remessas para o exterior derivavam de contrato de conta corrente mercantil; apenas o fez em seu Recurso Voluntário. As remessas de recursos sempre foram justificadas pela recorrente como sendo decorrentes de contratos de mútuo e de compra e venda; que nesse passo, tratandose de contratos de mútuos, caberia ao contribuinte demonstrar ter procedido aos competentes registros no BACEN, conforme determina a Lei 4.131, de 3 de setembro de 1962, bem como a Resolução n. 2.337, de 28.11.1996; que como bem observou a Fiscalização, qualquer titulo de renda emitido por um banco deve possuir, necessariamente, suas características essenciais de controle e segurança, tais como: as datas de emissão e de seu vencimento; o valor de face ou de resgate; a fixação da periodicidade e das taxas de juros; a completa identificação do banco ou financeira emitente; o nome do seu titular, salvo se ao portador; se escritural, a identificação da custo diante ou depositária; que ocorre que não há comprovação nos autos de que os vendedores de tais títulos, nomeados acima, tivessem a posse ou a propriedade dos referidos títulos, nem há indicação da financeira emitente ou custo diante de tais títulos; que da mesma forma, conforme esclarecimento às folhas 1526 do Termo de Constatação, embora intimada para tanto, a Contribuinte Recorrente não logrou êxito em apresentar qualquer documentação probante da existência física de tais Notas ou títulos; que não há, da mesma forma, comprovação da transferência de titularidade e propriedade junto ao estabelecimento depositário ou custo diante, razões pelas quais as liquidações dessas operações constituem nitidamente pagamento sem causa; que defende a Contribuinte Recorrente (fls. 2057 e segs.) que, se realmente os títulos eram inexistentes, tal como entendeu a Fiscalização, os depósitos decorrentes das vendas dos títulos para as empresas brasileiras não possuiriam, por decorrência lógica, origem comprovada, justificandose a aplicação do art. 42 da Lei 9.430/96; que ainda segundo a Recorrente, para que se configure a hipótese de pagamento sem causa, incidindo o art. 61 da Lei 8.981/95, é necessário que a pessoa jurídica, dentre outras hipóteses, efetue pagamento ou entregue recursos a terceiros, sócios ou titular sem que haja redução do lucro liquido da pessoa jurídica; que da análise da cadeia de fatos que culminou na remessa, pela recorrente, de vultosa soma de recursos ao exterior, resta patente a ocorrência da simulação. Como demonstrado, a recorrente simulou a realização de contratos de mútuo e de compra e venda de Fl. 2297DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 44 títulos da divida pública argentina e americana com o exclusivo intuito de justificar os lançamentos feitos em sua contabilidade e possibilitar o envio de recursos ao exterior sem a incidência da exação prevista em lei; que repitase, por oportuno, que os títulos apontados como objeto dos negócios jurídicos antes referidos eram falsos, sendo falsa, portanto, a causa dos pagamentos efetuados pela recorrente ao exterior. Toda a operação de mútuo e compra e venda de títulos foi fraudulenta, simulada com o objetivo de transferir recursos para o exterior sem pagamento de tributo; que em sua defesa, alega a recorrente que, admitindose que eram falsos os títulos externos, a mesma teria sido vitima, e não autora dos negócios jurídicos fraudulentos. Sustenta, portanto, que participou dos negócios jurídicos, mas não sabia da sua falsidade, razão pela qual não pode ser responsabilizada pela simulação, ante a ausência de dolo; que ora, como se sabe, a caracterização do dolo do agente praticante de ilícitos (tanto administrativos, quanto penais) é tarefa árdua ao interprete ou ao julgador, justamente face ã dificuldade de se demonstrar, objetivamente, os seus elementos. Afinal, a intenção e a vontade interna do agente são terrenos de difícil, ou mesmo impossível, penetração; que é de se ressaltar que a conduta fraudulenta, conforme já dissemos acima, foi realizada de forma reiterada, na medida em que se estendeu por diversos anos calendários; que segundo a recorrente, o prazo decadencial para o Fisco constituir os créditos tributários em foco seria aquele previsto no art. 150, parágrafo 4º, sendo o inicio do seu curso na data da ocorrência do fato gerador, por ser o IRfonte tributo sujeito ao lançamento por homologação; que ocorre que, conforme restou plenamente demonstrado no item anterior, o recorrente agiu em fraude ao Fisco, ao criar operações simuladas a fim de evitar a incidência de Imposto de Renda sobre as remessas de valores que efetuou ao exterior. Sendo assim, incide, na espécie, o art. 173, I do CTN, por força do que determina o art. 150, parágrafo 4° , in fine, do CTN; que o prazo de 5 anos, portanto, para o Fisco constituir o crédito tributário tem início, de acordo com o art. 173, I do CTN, no exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado o lançamento. In casu, tendo os fatos geradores ocorridos em 2001, a partir de 1 0 de janeiro de 2002 poderia o Fisco ter realizado os lançamentos; o prazo, portanto, esgotavase em 31 de dezembro de 2007; que como o lançamento em foco foi realizado em 27 de novembro de 2006, não se consumou a decadência do direito da Fazenda Nacional de constituir os créditos tributários em foco; que no caso dos autos, a simulação, como visto, ocorreu para todas as operações apontadas (títulos externos), razão pela qual deve incidir a regra de contagem do prazo decadencial prevista no art. 173, I do CTN; que não merecem prosperar as alegações da Contribuinte Recorrente no sentido de que o lançamento deveria ter sido efetuado apenas contra os sócios participantes das decisões relativas às operações fraudulentas, e não contra si, sob a alegação de que estes possuem responsabilidade pessoal e exclusiva pela satisfação do crédito tributário; Fl. 2298DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 24 45 que com efeito, o pagamento do crédito tributário pode competir os seguintes sujeitos: àquele que pratica o fato gerador do tributo (contribuinte); àquele que a lei aponta como responsável pelo seu recolhimento (por exemplo, a fonte pagadora); aos responsáveis pela satisfação do credito, que perfaçam as situações fáticas descritas nos arts. 134 e 135 do CTN; que nos dois primeiros casos, os sujeitos passivos devem, obrigatoriamente, constar do Auto de Infração, uma vez que é durante o procedimento administrativo fiscal que se investiga quem praticou o fato gerador, assim como se estabelece quem, por força de lei, é responsável pelo pagamento do tributo, como ocorre no caso da responsabilidade da fonte pela retenção e pelo recolhimento do tributo; que assim, vêse que a posterior responsabilização, em sede de execução fiscal, dos sócios gerentes pela satisfação do crédito tributário não depende do fato de o lançamento tributário ter sido realizado em nome destes; além disso, constando, ou não, o nome dos sócios na Certidão de Divida Ativa CDA que servirá de titulo para o ajuizamento da execução fiscal, esta poderá ser redirecionada contra os mesmos, desde que a Procuradoria da Fazenda Nacional logre comprovar o atendimento dos requisitos previstos nos artigos 134 e 135 do CTN. É o Relatório. Fl. 2299DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 46 Voto Conselheiro Nelson Mallmann, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Turma de Julgamento. Da análise da matéria contida nos autos, verificase que a autoridade lançadora entendeu haver falta de recolhimento de Imposto de Renda na Fonte sobre pagamentos sem causa ou de operação não comprovada. Ou seja, em razão da recorrente, regularmente intimada, não ter conseguido comprovar a operação ou causa dos pagamentos realizados aplicouse a Lei nº 8.981, de 1995, atualizada pela Lei nº 9.065, de 1995, em seu artigo 61, § 1º, que prevê a incidência na fonte à alíquota de 35% com base reajustada a todos os pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa. Agora em virtude de não ter logrando êxito na instância inicial, a contribuinte apresenta a sua peça recursal a este E. Conselho de Contribuintes pleiteando a reforma da decisão prolatada na Primeira Instância onde, argúi uma série de preliminares (decadência, ilegitimidade passiva, nulidade do lançamento, etc.), bem como solicita perícia/diligência e a improcedência da autuação. 1 – Da decadência A Recorrente requer seja reconhecida a decadência do direito do Fisco constituir os créditos tributários de IR/Fonte referentes aos fatos jurídicos ocorridos no período compreendido entre os dias 02/01/2001 e 26/11/2001, tendo em vista que já havia transcorrido o lapso temporal de cinco anos, contados da ocorrência dos fatos jurídicos tributários, quando a Recorrente foi cientificada da lavratura do auto de infração (27/11/2006). Afirma que este Conselho de Administrativo de Recursos Fiscais já se posicionou reiteradas vezes no sentido de que o prazo decadencial para o Fisco constituir eventual crédito tributário de IR/Fonte deve ser contado a partir do dia seguinte ao da ocorrência do "fato gerador". Alega que, diversamente do entendimento exposto pela Turma Julgadora, a falta de pagamento prévio do IRFonte não tem o condão de transferir o dies a que do prazo decadencial previsto no artigo 150, § 4° do Código Tributário Nacional para o artigo 173, inciso I do mesmo diploma, pois o que se homologa não é o pagamento mas sim a atividade exercida pelo contribuinte, conforme já se posicionou a Câmara Superior de Recursos Fiscais. Acrescenta que, ainda que fosse aplicável a regra prevista no artigo 173, inciso I do Código Tributário Nacional, o que se alega a título meramente argumentativo, teria ocorrido a decadência dos fatos jurídicos ocorridos até 26/11/2006. Isto porque, como o IRFonte é apurado diariamente, o "exercício seguinte" não será o ano seguinte ao da ocorrência do fato gerador, como entendeu a Turma Julgadora, mas sim o dia imediatamente posterior aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e, por conseqüência, o segundo dia posterior à ocorrência do evento "pagamento sem causa". Por fim, considerando que a própria fiscalização reconheceu a inexistência de qualquer prática simulada nas operações que envolviam os TBills e os B.E. Bonds, não se aplica, a essas operações, a regra decadencial do artigo 173, inciso I do Código Tributário Fl. 2300DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 25 47 Nacional, mas sim a do artigo 150, § 4° do mesmo diploma. Assim, em razão da inexistência de simulação nas operações que envolviam os títulos em apreço, a Recorrente aguarda, também por esse motivo, o reconhecimento da decadência do direito do Fisco constituir os créditos tributários de IRFonte nos períodos compreendidos entre 02/01/2001 e 26/11/2006. Rejeito, de plano, a alegação no sentido de que o primeiro dia do exercício seguinte seria o segundo dia após a ocorrência do fato gerador. Isso porque o "exercício" a que se refere o art. 173 inciso I do Código Tributário Nacional é o "exercício financeiro", que corresponde ao ano civil, conforme tratado em vários outros dispositivos naquele Código, a exemplo do art. 9°, inciso II, verbis: É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios [...] – cobrar imposto sobre o patrimônio e a renda com base em lei posterior à data inicial do exercício financeiro a que corresponda [...], e do art. 104, caput "Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda. Inicialmente se faz necessário observar a natureza do lançamento em relação ao imposto de renda na fonte, previsto no artigo 61 da Lei nº 8.981, de 1995, que dispõe: Art. 61. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35% todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1°. A incidência prevista no caput aplicase, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2°, do artigo 74 da Lei n°8.383, de 1991. § 2°. Considerase vencido o imposto de renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. No caso de pagamento efetuado a beneficiário não identificado, ou de recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, o contribuinte, pela legislação vigente, não presta qualquer informação prévia à fiscalização para que esta calcule o montante do tributo devido e efetue o lançamento. Cabe ao sujeito passivo, independente de qualquer procedimento prévio, identificar a ocorrência do fato gerador; determinar a matéria tributável e calcular o montante do tributo devido, com obrigação de realizar o respectivo pagamento. Assim, a hipótese prevista no artigo 61 da Lei n° 8.981, de 1995, enquadrase nos casos de lançamento por homologação, devendo a decadência ser contada, a princípio, a partir da data de cada um dos respectivos fatos geradores, isto é, a partir de cada um dos dias que os pagamentos foram realizados. Em síntese, considerando que o imposto de renda encontrase entre os tributos cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever apurar o montante devido e antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, dito tributo, como já referido anteriormente, amoldase à sistemática de lançamento por homologação, onde a contagem do Fl. 2301DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 48 prazo decadencial, salvo os casos de falta de pagamento antecipado, dolo, fraude e simulação, que devem ser reconhecidos no ato da lavratura do auto de infração, encontra respaldo no § 4° do artigo 150, do Código Tributário Nacional, hipótese na qual os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador. Não há dúvidas de que quando se fala em decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário, é preciso admitir, antes de mais nada, que se está diante de uma das mais polêmicas questões embutidas em nosso direito tributário. Entretanto, entendo, que nos dias atuais, no que diz respeito à discussão sobre o termo inicial da contagem do prazo decadencial, tornouse pacifica, já que em 21/12/2010, houve a edição da Portaria MF nº. 586, que alterou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009. Dispõe o art.62 do RICARF: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou II que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002; b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 1993; ou c) parecer do AdvogadoGeral da União aprovado pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 1993. Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. § 1º Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543B. § 2º O sobrestamento de que trata o § 1º será feito de ofício pelo relator ou por provocação das partes. Diante disso, resta claro que os julgados proferidos pelas turmas integrantes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) devem se adaptar, nos casos de Fl. 2302DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 26 49 decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, a estes julgados. A contagem do prazo decadencial é um destes temas. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº. 973.733 – SC (2007/01769940), que a contagem do prazo decadencial dos tributos ou contribuições, cujo lançamento é por homologação, deveria seguir o rito do julgamento do recurso especial representativo de controvérsia, cuja ementa é a seguinte: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: Resp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose Fl. 2303DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 50 Documento: 6162167 EMENTA / ACÓRDÃO Site certificado DJe: 18/09/2009 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. Nos julgados posteriores, sobre o mesmo assunto (contagem do prazo decadencial), o Superior Tribunal de Justiça aplicou a mesma decisão acima transcrita, conforme se constata no julgado do AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº. 1.203.986 MG (2010/01395597), verbis: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. MATÉRIA DECIDIDA NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N° 973.733/SC. ARTIGO 543C, DO CPC. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE COBRANÇA JUDICIAL PELO FISCO. PRAZO QÜINQÜENAL. TRIBUTO SUJEITO À LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. OCORRÊNCIA. 1. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados:I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado,por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extinguese definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Fl. 2304DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 27 51 2. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de ofício ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad, págs. 163/210). Documento: 12878841 EMENTA / ACÓRDÃO Site certificado DJe: 24/11/2010 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça 3. A Primeira Seção, quando do julgamento do REsp 973.733/SC, sujeito ao regime dos recursos repetitivos, reafirmou o entendimento de que “o dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). (Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em FALTA O JULGAMENTO AGUARDAR) 4. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 534C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008). 5. In casu: (a) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de pagamento antecipado de contribuição social foi omitida pelo contribuinte concernente Fl. 2305DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 52 ao fato gerador compreendido a partir de 1995, consoante consignado pelo Tribunal a quo; (c) o prazo do fisco para lançar iniciou a partir de 01.01.1996 com término em 01.01.2001; (d) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 15.07.2004, data da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito que formalizou os créditos tributários em questão, sendo a execução ajuizada tão somente em 21.03.2005. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Agravo regimental desprovido. É de se esclarecer, que na solução dos Embargos de Declaração impetrado pela Fazenda Nacional no Recurso Especial nº. 674.497 PR (2004/01099782), houve o acolhimento em parte do embargo pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) para modificar o entendimento sobre os fatos geradores ocorridos em dezembro cuja exação só poderia ser exigida a partir de janeiro do ano seguinte, verbis: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTOS NÃO EFETUADOS E NÃO DECLARADOS. ART. 173, I, DO CTN. DECADÊNCIA. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO. EFEITOS MODIFICATIVOS. EXCEPCIONALIDADE. 1. Tratase de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional objetivando afastar a decadência de créditos tributários referentes a fatos geradores ocorridos em dezembro de 1993. 2. Na espécie, os fatos geradores do tributo em questão são relativos ao período de 1º a 31.12.1993, ou seja, a exação só poderia ser exigida e lançada a partir de janeiro de 1994. Sendo assim, na forma do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial teve início somente em 1º.1.1995, expirandose em 1º.1.2000. Considerando que o auto de infração foi lavrado em 29.11.1999, temse por não consumada a decadência, in casu. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para dar parcial provimento ao recurso especial. O ministro Mauro Campbell Marques, relator do processo, em síntese, assim se manifestou em seu voto: Sobre o tema, a Primeira Seção desta Corte, utilizandose da sistemática prevista no art. 543C do CPC, introduzido no ordenamento jurídico pátrio por meio da Lei dos Recursos Repetitivos, ao julgar o REsp 973.733/SC, Rel Min. Luiz Fux (j. 12.8.2009), reiterou o entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação não declarado e inadimplido, como o caso dos autos, o Fisco dispõe de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado para a constituição do crédito tributário, nos termos do art. 173, I, do CTN. Somente nos casos em que o pagamento foi feito Fl. 2306DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 28 53 antecipadamente, o prazo será de cinco anos a contar do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN) (...) Na espécie, os fatos geradores do tributo em questão são relativos ao período de 1º a 31.12.1993, ou seja, a exação só poderia ser exigida e lançada a partir de janeiro de 1994. Sendo assim, na forma do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial teve início somente em 1º.1.1995, expirandose em 1º.1.2000. Considerando que o auto de infração foi lavrado em 29.11.1999, temse por não consumada a decadência, in casu. Desta forma, para lançamentos em que não houve pagamento antecipado, é de se observar que os julgados do Superior Tribunal de Justiça firmaram posição no sentido de que o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado corresponde, de fato, ao primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Código Tributário Nacional. Por outro lado, para os lançamentos em que houve pagamento antecipado a contagem do prazo decadencial tem início na data do fato gerador da obrigação tributária discutida. O caso em questão trata de cobrança de Imposto de Renda na Fonte em razão da recorrente, regularmente intimada, não ter conseguido comprovar a operação ou causa dos pagamentos realizados no período de 02/01/2001 a 26/12/2001, aplicouse a Lei nº 8.981, de 1995, que em seu artigo 61, § 1º, que prevê a incidência na fonte à alíquota de 35% com base reajustada a todos os pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa. Sob o meu ponto de vista o maior obstáculo neste tipo de interpretação dada pelo Superior Tribunal de justiça está em definir o que seria considerado “pagamento antecipado” nos futuros julgados por este tribunal Administrativo. Compartilho o entendimento de que o pagamento antecipado deve ter uma abrangência maior no sentido de englobar as modalidades de extinção do crédito tributário previsto no art. 156 do Código tributário Nacional, quais sejam: pagamento, compensação, a transação, a remissão, a conversão de depósito em renda, etc. Por outro lado, o pagamento antecipado deve ser visto dentro dos grupos de tributos, a título de exemplo podemos citar imposto antecipado de IRPJ, IRPF, IPI, PIS COFINS, CSLL, IRRF, Ganho de Capital, etc. Observando, que nos casos de imposto de renda retido na fonte, a retenção deve ser observado de forma genérica e não especifica, ou seja, não necessariamente deve se restringir a mesma espécie de retenção. Fl. 2307DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 54 Assim, se o contribuinte tem retenção de fonte sobre salários serviria para amparar pagamento antecipado de, por exemplo, aplicações financeira ou mesmo de IRRF do art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995. Ora, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o escoamento do prazo do art. 150, § 4º, sem manifestação do Fisco, significa a aquiescência implícita aos valores declarados pelo contribuinte, porque o silêncio, neste caso, é qualificado pela lei, trazendo efeitos. A única diferença de regime está consubstanciada na hipótese em que não há pagamento antecipado, que de acordo com Superior Tribunal de Justiça, se aplicaria, para efeitos de marco inicial do prazo decadencial, o art. 173, I, do Código Tributário Nacional (regra geral, que deverá ser seguido conforme a interpretação dada pelo STJ), por força do que dispõe o parágrafo único deste mesmo preceptivo. Exaurido o prazo, o Fisco não poderá manifestar qualquer intenção de cobrar os valores. Há, pois, falarse em decadência nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação. No presente caso se torna irrelevante continuar a discussão sobre qual seria o significado de “pagamento antecipado”, já que houve recolhimento de Imposto de Renda Retido na Fonte, sobre aplicações financeiras, operações SWAP, juros sobre capital próprio, prólabore, salários, etc., conforme consta ás fls. 055/128, mas especificamente às fls. 125/128. Assim sendo, no ponto de vista dos julgados do Superior Tribunal de Justiça, o termo inicial da contagem do prazo decadencial é o fato gerador, que no caso dos autos ocorreu no período de 02/01/2001 a 26/11/2001. Ou seja, de acordo com a linguagem do Superior Tribunal de Justiça “o termo inicial para contagem do prazo decadencial, nos casos em que houve pagamento antecipado, é a data do fato gerador da exigência tributária". O prazo fatal para a constituição do lançamento do último fato gerador relativo a este período, ocorreria em 26/11/2006, tendo ocorrido a ciência do lançamento em 27/11/2006, está decadente o direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário questionado para o período de 02/01/2001 a 26/12/2001. Ultrapassado esse lapso temporal de cinco anos sem a expedição de lançamento de ofício operase a decadência, a atividade exercida pelo contribuinte está tacitamente homologada e o crédito tributário extinto, nos termos do artigo 150, § 4° e do artigo 156, inciso V, ambos do Código Tributário Nacional. 2 Da competência para a lavratura do auto de infração No tocante à incompetência da autoridade fiscal autuante, a Recorrente sustenta que seu domicilio fiscal é na cidade de São Bernardo do Campo – SP, razão pela qual a autoridade fiscal da cidade de São Paulo SP seria incompetente para lavrar a presente autuação, razão pela qual o Auto de Infração seria nulo, por vicio formal na emissão e execução do MPF, pois teria sido emitido por Delegado incompetente, em face do disposto na Portaria SRF n. 300/2001, art. 6º, § 4º. Entendo que não assiste razão à Recorrente. O Decreto n°. 70.235/72, que regulamenta o processo administrativo fiscal, dispõe in verbis: Art. 7º. O procedimento fiscal tem início com: I o primeiro ato de oficio, escrito, praticado por servidor competente, cientificando o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; Fl. 2308DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 29 55 II a apreensão de mercadorias, documentos ou livros; III o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada. § 1°. O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação, a dos demais envolvidos nas infrações verificadas. § 2.° Para os efeitos do disposto no § 1.°, os atos referidos nos incisos I e II valerão pelo prazo de 60 (sessenta) dias , prorrogável, sucessivamente, por igual período com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos. Art. 9.° A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. § 1º Quando, na apuração dos fatos, for verificada a prática de infrações a dispositivos legais relativos a um imposto, que impliquem a exigência de outros impostos da mesma natureza ou de contribuições, e a comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de prova, as exigências relativas ao mesmo sujeito passivo serão objeto de um só processo, contendo todas as notificações de lançamento e autos de infração. § 2.° Os procedimentos de que tratam este artigo e o art. 7.° serão válidos, mesmo que formalizados por servidor competente de jurisdição diversa da do domicilio tributário do sujeito passivo. § 3.° A formalização da exigência, nos termos do parágrafo anterior, previne a jurisdição e prorroga a competência da autoridade que dela primeiro conhecer. Assim, verificase com base nos dispositivos legais acima transcritos que a autuação é valida, ainda que lavrada por servidor de jurisdição diversa daquela do domicílio da Recorrente. Nessa situação, resta preventa a jurisdição, prorrogandose a competência da referida autoridade. No mesmo sentido, cito as decisões abaixo, proferidas por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: NORMAS PROCESSUAIS INICIO DA AÇÃO FISCAL POR SERVIDOR DE JURISDIÇÃO DIVERSA DO DOMICÍLIO FISCAL DO SUJEITO PASSIVO Os atos lavrados por servidor de jurisdição diversa do domicílio do sujeito passivo serão válidos, tendo em vista o disposto no art. 9°, §§ 2° e 3° do Decreto n°. 70.235, de 1972? (Acórdão n°. 10418407, Rel. João Luís de Souza Pereira, Sessão de 17/10/2001) Fl. 2309DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 56 IRPF NULIDADES DOMICILIO FISCAL Os procedimentos relativos a créditos tributários serão válidos mesmo que formalizados por servidor de jurisdição diversa do domicilio fiscal do sujeito passivo (art. 9° § § 2° e 3° do Dec. 70.235/72). Afastadas também as hipóteses previstas no artigo 59 do Dec. 70.235/72, não há que se falar em nulidades." (Acórdão n°. 104 16857, Rel. José Pereira do Nascimento, Sessão de 29/01/1999) Verificase, por fim, que a matéria em discussão está sumulada no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais através da Súmula CARF nº 27, verbis: É valido o lançamento formalizado por AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo. 3 – Da nulidade do lançamento Quanto às preliminares de nulidade do lançamento argüidas pela suplicante, sob o entendimento de que tenha ocorrido ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, entendendo que a autoridade lançadora feriu diversos princípios fundamentais, não devem ser acolhidas pelos motivos abaixo. Entendo, que o procedimento fiscal realizado pelos agentes do fisco foi efetuado dentro da estrita legalidade, com total observância ao Decreto n° 70.235, de 1972, que regula o Processo Administrativo Fiscal, não se vislumbrando, no caso sob análise, qualquer ato ou procedimento que tenha violado ou subvertido o princípio do devido processo legal. O princípio da verdade material tem por escopo, como a própria expressão indica, a busca da verdade real, verdadeira, e consagra, na realidade, a liberdade da prova, no sentido de que a Administração possa valerse de qualquer meio de prova que a autoridade processante ou julgadora tome conhecimento, levandoas aos autos, naturalmente, e desde que, obviamente dela dê conhecimento às partes; ao mesmo tempo em que deva reconhecer ao contribuinte o direito de juntar provas ao processo até a fase de interposição do recurso voluntário. O Decreto n.º 70.235, de 1972, em seu artigo 9º, define o auto de infração e a notificação de lançamento como instrumentos de formalização da exigência do crédito tributário, quando afirma: A exigência do crédito tributário será formalizado em auto de infração ou notificação de lançamento distinto para cada tributo. Com nova redação dada pelo art. 1º da Lei n.º 8.748, de 1993: A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. O auto de infração e a notificação de lançamento por constituírem peças básicas na sistemática processual tributária, a lei estabeleceu requisitos específicos para a sua lavratura e expedição, sendo que a sua lavratura tem por fim deixar consignado a ocorrência de uma ou mais infrações à legislação tributária, seja para o fim de apuração de um crédito fiscal, Fl. 2310DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 30 57 seja com o objetivo de neutralizar, no todo ou em parte, os efeitos da compensação de prejuízos a que o contribuinte tenha direito, e a falta do cumprimento de forma estabelecida em lei torna inexistente o ato, sejam os atos formais ou solenes. Se houver vício na forma, o ato pode invalidarse. Ademais, a jurisprudência é mansa e pacífica no sentido de que quando o contribuinte revela conhecer as acusações que lhe foram impostas, rebatendoas, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa impugnação, abrangendo não só as questões preliminares como também as razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. Da mesma forma, não procede à nulidade do lançamento argüida sob os argumentos de que o auto de infração não foi lavrado dentro dos parâmetros exigidos pelo art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, ou seja, erro de capitulação legal, descrição confusa dos fatos, falta de autenticidade, bem como não houve a devida descrição e capitulação da infração cometida pela recorrente. Inicialmente, verificase que para a contribuinte foi concedido o prazo legal de 30(trinta) dias, a contar da ciência do auto de infração, para apresentar a impugnação, sendolhe assegurado vistas ao processo, bem como a extração de cópias das peças necessárias a sua defesa, caso quisesse, garantindose desta forma o contraditório e a ampla defesa. Quanto ao procedimento fiscal realizado pela agente do fisco, verificase que foi efetuado dentro da estrita legalidade, com total observância ao Decreto n° 70.235, de 1972, que regula o Processo Administrativo Fiscal, não se vislumbrando, no caso sob análise, qualquer ato ou procedimento que tenha violado ou subvertido o princípio do devido processo legal. Verificase, ainda, que o Auto de Infração às fls. 1552/1561, identifica por nome e CPF a autuada, esclarece que foi lavrado na Delegacia da Receita Federal do Brasil de Fiscalização em São Paulo SP, cuja ciência foi através de AR e descreve, as irregularidades praticadas e o seu enquadramento legal assinado pelo AuditorFiscal da Receita Federal, cumprindo o disposto no art. 142 do Código Tributário Nacional CTN, ou seja, o ato é próprio do agente administrativo investido no cargo de AuditorFiscal. Não restam dúvidas de que o lançamento se deu em razão da constatação de depósitos bancários sem que a recorrente comprovasse a respectiva origem destes recursos. Constam dos autos diversos chamados ao sujeito passivo para que esse apresentasse as justificativas acerca das movimentações financeiras pesquisadas. O enquadramento legal e a narrativa dos fatos envolvidos permitem a perfeita compreensão do procedimento adotado, da base tributável apurada e do cálculo do imposto resultante, permitindo a interessada o pleno exercício do seu direito de defesa. Ora, o lançamento, como ato administrativo vinculado, celebrase com estrita observância dos pressupostos estabelecidos pelo art. 142 do Código Tributário Nacional CTN, cuja motivação deve estar apoiada estritamente na lei, sem a possibilidade de realização de um juízo de oportunidade e conveniência pela autoridade fiscal. O ato administrativo deve estar consubstanciado por instrumentos capazes de demonstrar, com segurança e certeza, os legítimos fundamentos reveladores da ocorrência do fato jurídico tributário. Isso tudo foi observado quando da determinação do tributo devido, através do Auto de Infração lavrado. Assim, não há como pretender premissas de nulidade do auto de infração, nas formas propostas Fl. 2311DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 58 pelo recorrente, neste processo, já que o mesmo preenche todos os requisitos legais necessários. Da análise dos autos, constatase que a autuação é plenamente válida. Fazse necessário esclarecer, que a Secretaria da Receita Federal é um órgão apolítico, destinada a prestar serviços ao Estado, na condição de Instituição e não a um Governo específico dando conta de seus trabalhos à população em geral na forma prescrita na legislação. Neste diapasão, deve agir com imparcialidade e justiça, mas, também, com absoluto rigor, buscando e exigindo o cumprimento das normas por parte daqueles que faltam com seu dever de participação. Ademais, o Processo Administrativo Fiscal Decreto n.º 70.235, de 1972 manifestase da seguinte forma: Art. 59 São nulos: I Os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II Os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Como se verifica do dispositivo legal, não ocorreu, no caso do presente processo, a nulidade. O auto de infração foi lavrado e a decisão foi proferida por funcionários ocupantes de cargo no Ministério da Fazenda, que são as pessoas, legalmente, instituídas para lavrar e para decidir sobre o lançamento. Igualmente, todos os atos e termos foram lavrados por funcionários com competência para tal. Ora, a autoridade lançadora cumpriu todos os preceitos estabelecidos na legislação em vigor e o lançamento foi efetuado com base em dados reais sobre a suplicante, conforme se constata nos autos, com perfeito embasamento legal e tipificação da infração cometida. Como se vê, não procede à situação conflitante alegada pelo recorrente, ou seja, não se verificam, por isso, os pressupostos exigidos que permitam a declaração de nulidade do Auto de Infração. Haveria possibilidade de se admitir a nulidade por falta de conteúdo ou objeto, quando o lançamento que, embora tenha sido efetuado com atenção aos requisitos de forma e às formalidades requeridas para a sua feitura, ainda assim, quer pela insuficiência na descrição dos fatos, quer pela contradição entre seus elementos, efetivamente não permitir ao sujeito passivo conhecer com nitidez a acusação que lhe é imputada, ou seja, não restou provada a materialização da hipótese de incidência e/ou o ilícito cometido. Entretanto, não é o caso em questão, pois a discussão se prende a interpretação de normas legais de regência sobre o assunto. É de se esclarecer, que os vícios formais são aqueles que não interferem no litígio propriamente dito, ou seja, correspondem a elementos cuja ausência não impede a compreensão dos fatos que baseiam as infrações imputadas. Circunscrevemse a exigências legais para garantia da integridade do lançamento como ato de ofício, mas não pertencem ao seu conteúdo material. Por outro lado, quando a descrição defeituosa dos fatos impede a compreensão dos mesmos, e, por conseqüência, das infrações correspondentes, temse o vício material. No presente caso, houve o perfeito conhecimento dos fatos descritos e das infrações imputadas. Além disso, o Art. 60 do Decreto n.º 70.235, de 1972, prevê que as irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no art. 59 do mesmo Decreto Fl. 2312DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 31 59 não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. 4 – Da nulidade da decisão de primeira instância – realização de perícia técnica No que diz respeito ao pedido de perícia técnica, é de se esclarecer, que da análise dos autos, se verifica que a decisão de Primeira Instância, através do voto do relator da matéria, entendeu que não merece ser acolhida às alegações apresentadas. Entendeu a autoridade julgadora, que é incabível o pedido de realização de perícia técnica para análise de documentos ou instrumentos contratuais registrados na contabilidade, ou de análise dos registros contábeis, pois tais análises ou verificações não requerem conhecimento técnico especial. Por fim, entendeu a autoridade julgadora que a própria contribuinte poderia, durante o procedimento de fiscalização, ter apresentado todos os seus esclarecimentos e documentos ao fiscal autuante, em atendimento às intimações feitas, notadamente em relação à comprovação das operações realizadas que originaram o presente lançamento e não o fez, ficando no mero terreno abstrato das alegações sem prova. Ora, como visto, a autoridade julgadora fundamentou com rigor a negativa da perícia técnica solicitada, com fundamentos convincentes. É de se alertar de que para um pedido de perícia seja deferido é necessário que existam dúvidas de ordem técnica que exijam a manifestação de um profissional capacitado a esclarecêlas, bem como entende que o ônus da prova recai sobre o contribuinte, responsável pela comprovação dos valores contestados e demais documentos. Só posso confirmar a negativa da autoridade de primeira instância, já que, a princípio, a responsabilidade pela apresentação das provas do alegado compete ao contribuinte que praticou a irregularidade fiscal, não cabendo a determinação de diligência ou perícia de ofício para a busca de provas em favor do contribuinte. Ademais, a solução das questões trazidas não demanda conhecimento técnico especializado e complementar, sendo que parte das informações que o contribuinte pretende sejam prestadas por perito são as que cabem a ele produzir. Ora, o Decreto n.º 72.235, de 1972, com redação dada pela Lei nº. 8.748, de 1993 Processo Administrativo Fiscal diz: Art. 16 – A impugnação mencionará: (...). IV – as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. § 1º. Considerarseá não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. Fl. 2313DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 60 (...). Art. 18 A autoridade julgadora de Primeira Instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendêlas necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. § 1º. Deferido o pedido de perícia, ou determinada de ofício, sua realização, a autoridade designará servidor para, como perito da União, a ela proceder e intimará o perito do sujeito passivo a realizar o exame requerido, cabendo a ambos apresentar os respectivos laudos em prazo que será fixado segundo o grau de complexidade dos trabalhos a serem executados. Como se verifica do dispositivo legal, o colegiado que proferiu a decisão tem a competência para decidir sobre o pedido de diligência ou perícia, e é a própria lei que atribui à autoridade julgadora de primeira instância o poder discricionário para deferir ou indeferir os pedidos de diligência ou perícia, quando prescindíveis ou impossíveis, devendo o indeferimento constar da própria decisão proferida. É de se ressaltar, que o poder discricionário para indeferir pedidos de diligência e perícia não foi concedido ao agente público para que ele disponha segundo sua conveniência pessoal, mas sim para atingir a finalidade traçada pelo ordenamento do sistema, que, em última análise, consiste em fazer aflorar a verdade material com o propósito de certificar a legitimidade do lançamento. Já se manifestou a autoridade julgadora de primeira instância no sentido de que as perícias destinamse à formação da convicção do julgador, devendo limitarse ao aprofundamento de investigações sobre o conteúdo de provas já incluídas no processo, ou à confrontação de dois ou mais elementos de prova também já incluídos nos autos. Jamais poderão as perícias estenderse à produção de novas provas ou à reabertura, por via indireta, da ação fiscal. Ademais, descabe o pedido de perícia técnica quando presentes nos autos todos os elementos necessários para que a autoridade julgadora forme sua convicção. As perícias devem limitarse ao aprofundamento de investigações sobre o conteúdo de provas já incluídas no processo, ou à confrontação de dois ou mais elementos de prova também incluídos nos autos, não podendo ser utilizadas para reabrir, por via indireta, a ação fiscal e busca de provas que são de competência exclusiva do recorrente. Ora, o que se questiona nos autos desde o início do procedimento fiscal é a comprovação documental dos fatos. A recorrente somente alega de que comprovou todas as operações questionadas, porém, nada comprova, quer transferir o ônus da prova, que é de sua responsabilidade, para a responsabilidade da autoridade fiscal. 5 – Da sujeição passiva – ilegitimidade passiva A recorrente alegou, ainda, que não seria responsável pela infração imputada e pelo crédito tributário lançado, pois a infração teria ocorrido na gestão anterior (a qual detinha o controle acionário da empresa) e não na gestão atual que retomou o controle acionário, colocando a empresa em ordem; que, no caso, a infração imputada foi praticada pelos administradores da gestão anterior, antes da retomada do controle acionário pela atual Fl. 2314DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 32 61 gestão; que, por conseguinte, aqueles administradores são responsáveis pessoalmente pelo credito tributário lançado, conforme art. 135 do Código Tributário Nacional; que se trata de responsabilidade exclusivamente pessoal; que não cabe atribuir à impugnante responsabilidade solidária. Não dúvidas de que o sujeito passivo da obrigação tributária é a pessoa que se enquadra na definição do inciso I ou do inciso II do parágrafo único do art. 121 do Código Tributário Nacional. In casu, a própria Bombril, que realizou os pagamentos. Ora, com as devidas vênias, a responsabilidade pessoal não é objeto do lançamento fiscal. A recorrente foi autuada como sujeito passivo da obrigação principal, na condição de responsável, uma vez que sua obrigação decorre de disposição expressa de lei (CTN, arts. 121, parágrafo único, inciso II, e 128; e Lei 8.981, art. 61, § 1º). Por conseguinte, a legitimidade para figurar como sujeito passivo da relação jurídicotributária em tela é, indubitavelmente, da recorrente. 6 – Do mérito – relativo ao período de 27/11/2001 a 26/12/2001 Quanto ao mérito, em primeiro lugar, cabe equacionar as questões de fato constatadas durante a análise dos autos do processo em discussão, para tanto, se nota que a infração lançada foi falta de recolhimento do imposto de renda na fonte sobre pagamentos sem causa ou operação não comprovada, ou seja, sendo intimada a contribuinte não comprovou através da apresentação de documentação hábil e idônea a operação e/ou a causa dos pagamentos efetuados. Em primeiro lugar, cabe equacionar as questões de fato constatadas durante a análise dos autos do processo em discussão, para tanto, se nota que a infração lançada foi falta de recolhimento do imposto de renda na fonte sobre pagamentos sem causa ou operação não comprovada, ou seja, sendo intimada a contribuinte não comprovou através da apresentação de documentação hábil e idônea a operação e/ou a causa dos pagamentos efetuados. A Bombril Círio S/A, com nova denominação Bombril S/A, no decorrer do anocalendário 2001, escriturou várias operações com Ativos Financeiros Externos, no valor de R$ 325.696.985,42, assim sintetizadas: I — Letras do Tesouro do Estados Unidos, denominadas de TBills, no valor de R$ 323.077.785,42: a) adquiridas no exterior pela controlada integral domiciliada no exterior, a Bombril Overseas Inc., situada nas Ilhas Virgens Britânicas, tendo como vendedor o Sr. Ignácio Rospide de Leon (Corretor de Bolsa), e repassadas à autuada; b) adquiridas, diretamente, pela autuada do citado Corretor de Bolsa; e) adquiridas, no mercado interno, junto a pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil. II — Certificados de Depósitos Bancários no valor de R$ 2.374.000,00, que teriam sido emitidos por estabelecimentos bancários situados no exterior, denominados de Certificates of Deposits; e Fl. 2315DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 62 III — Euro Short — Term Notes no valor de R$ 245.200,00, ou seja, Notes emitidos pela empresa nacional IoclipeMaxion S/A, no exterior. Ainda, do Termo dc Constatação lavrado pela Fiscalização, quando do encerramento do procedimento de fiscalização, extraise o seguinte (fl. 1514): Conforme informação da fiscalizada, quase a totalidade dos pagamentos foi através de cheques emitidos contra o Banco Bradesco e Fibra ou TIR (Transferência Internacional de Reais), com base na Circular 2677 de 10/04/96 do BACEN. As TIR's foram para crédito da (s) conta (s) da BOMBRIL S/A no exterior, Co1110 disponibilidade no exterior, operação 55000.50.0.89.90. Para a Fiscalização, todos os pagamentos efetuados, quanto à aquisição desses títulos foram pagamentos sem causa, pois a autuada não tomou as cautelas necessárias para operar com os citados títulos estrangeiros, ou seja: a) não comprovou a efetiva existência das operações (as operações de aquisição não preenchem os requisitos mínimos dc segurança exigidos para operações internacionais com os tais títulos); b) os instrumentos dos contratos apresentados, em si, não comprovam a existência das operações, pois não houve a transferência desses títulos para o nome da autuada ou para o nome de sua controlada, junto à instituição financeira intermediária que teria a custodia desses títulos; c) a autuada, simplesmente, alegou que teria operado no mercado secundário ou terciário com tais títulos, com fins meramente especulativos, ou seja, com fins meramente financeiros, sem maiores formalidades, pois não tinha intenção de ficar com os títulos até a data de. vencimento (resgate); que seu propósito foi adquirir e revendêlos o mais rápido possível, por isso não promoveu a transferência de titularidade (posse ou usufruto) para seu nome junto instituição financeira internacional, nem teve a preocupação de saber se tais títulos realmente existiam e em nome de quem estariam registrados (caso existissem e estivessem registrados ou custodiados). No entender da autoridade fiscal lançadora a autuada jamais comprovou, em nenhum momento, durante o procedimento de fiscalização a existência dos títulos e das operações de aquisição, custódia, posse ou usufruto dos títulos adquiridos. Para tanto, deveria ter fornecido recibo de pagamentos, extrato da conta bancária no exterior da aplicação aquisição dos títulos — mantida no agente financeiro intermediário autorizado a vender tais títulos da divida pública norte americana; deveria ter comprovado a custodia dos títulos pelo agente financeiro intermediário da operação; porém, ela nada comprovou nesse sentido. Por isso, da imputação da infração pagamentos sem causa, com exigência de IRRF com alíquota de 35% sobre base de calculo reajustada, mais multa de oficio e juros de mora. Em sua peça recursal, a contribuinte insiste que não existiram pagamentos sem causa nas operações de compra dos citados Títulos. Alega que as operações foram realizadas para aquisição de capital de giro, uma vez que no mercado doméstico a empresa não teria credito junto às instituições financeiras, para desenvolver sua atividade operacional, que não haveria nenhuma irregularidade na negociação dos títulos com o corretor Sr. Ignácio Rospide de Leon e com as empresas Aliex América Latina Imp. E Exp. Ltda., Boutique Daslu Ltda., Maçom Wireless S/A e Tecnologia Bancária S/A; que realizou essas operações dc Fl. 2316DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 33 63 aquisição de títulos com fins meramente financeiros, sem intenção de registrar, quanto aos citados títulos, sua propriedade ou posse (usufruto), nem teve a preocupação de saber qual instituição financeira intermediária teria a custódia de tais títulos; que seu objetivo era tão somente obter capital dc giro (comprar a prazo e vender à vista). Não tenho dúvidas, que o raciocínio utilizado pela autoridade fiscal lançadora pode ser contestada, desde que seja feita de forma clara, demonstrando o equívoco cometido pela fiscalização. Ou seja, qualquer fato e/ou qualquer presunção utilizada pela fiscalização pode ser contestada, quando um juízo razoável de determinado fato não leva à existência do fato que se pretende provar. A presunção é justamente essa ilação mental entre o fato indiciário e o fato que se pretende provar. O indício e a presunção são partes de um mesmo expediente probatório, são como duas faces de uma mesma moeda. Não faz sentido separálos: primeiro provar por indícios, sem uso de qualquer presunção, a entrega de numerários aos sócios ou a terceiros para, em seguida, aplicarse à presunção. Não pode ser este o sentido da norma em exame. Da analise dos autos, verificase que a suplicante não logrou comprovar por meio do necessário lastro contábil/documental que a saída recursos se destinaram a outros eventos a não ser aqueles constantes da peça acusatória, qual seja: pagamentos realizados a terceiros sem a devida comprovação da causa ou da operação. Em suma, restou comprovado, pela autoridade fiscal, da utilização por parte da suplicante de um artifício na movimentação de seus recursos via estabelecimentos bancários. Emitia recursos para terceiros sem a devida comprovação da causa ou da operação. Ou seja, efetuava pagamentos, através de cheques, para pagamentos a terceiros, a mando da recorrente, real proprietária dos recursos movimentados, cujo destino final dos recursos omitiu na contabilidade e quando intimada não declinou o destino dado aos recursos retirados (pagamentos sem causa e/ou operação não comprovada). Assim, a conjugação dos pagamentos sem causa efetuados está em acordo com o preceito legal contido no art. 61 e parágrafos, da Lei n.º 8.981, de 1995, atributivo de efeito àquele acontecimento, compõe o fato jurídico gerador do imposto de renda na fonte ali vislumbrado. Nestes termos, e por ser da essência daquele dispositivo, tornase necessário à discussão sobre a necessidade ou não da identificação do beneficiário e da origem da operação, bem como do nexo causal com o emitente (comprovação da operação ou a sua causa). Existe o princípio genérico da legalidade segundo o qual somente a lei é fonte de direito. Há, ainda, um princípio específico de legalidade que supõe a existência de lei específica para qualquer tributo possa ser cobrado do contribuinte. Não basta, portanto, existência de lei anterior, mas fazse necessário que esta especifique em que circunstâncias se há de cobrar o tributo. É o que certos tributaristas denominam de princípio da reserva da lei. O poder Público está impedido, de instituir ou aumentar tributo sem lei específica a respeito. Se ninguém é obrigado a fazer ou não fazer alguma coisa senão em virtude de lei, é obvio que o Estado não poderá impelir alguém a pagar tributo, a não ser que exista lei anterior prevendo a hipótese. Fl. 2317DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 64 Vivemos em um Estado de Direito, onde deve imperar a lei, de tal sorte que o indivíduo só se sentirá forçado a fazer ou não fazer alguma coisa compelido pela lei. Daí porque o lançamento ser previsto no art. 142 do Código Tributário Nacional como atividade plenamente vinculada, isto é, sem possibilidade de a cobrança se firmar em ato discricionário, e, por outro lado, obrigatória, isto é o órgão da administração não pode deixar de cobrar o tributo previsto em lei. Diz o diploma legal Lei n° 8.981, de 1995: Art. 61 Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1° A incidência prevista no caput aplicase, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2°, do art. 74, da Lei n° 8.383, de 1991. § 2° Considerase vencido o imposto de renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3° O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. De acordo com a norma acima reproduzida, a lei estabelece 3 (três) hipóteses distintas de incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, a saber: a) – Pagamentos efetuados a beneficiários não identificados – quando a Pessoa Jurídica, devidamente intimada, não logra êxito em identificar para quem efetuou o pagamento, ou se o Fisco fizer prova de que o beneficiário que a Pessoa Jurídica registrou e aponta como recebedor do pagamento, de fato, nada tenha recebido; b) – Pagamentos sem causa – a Pessoa Jurídica não logra êxito em comprovar a efetividade da operação relacionada ao pagamento, ou se o Fisco fizer prova de sua inidoneidade, ou seja, de que a operação não se realizou. No caso de pagamentos efetivos de operações inexistentes, lastreados em documentação inidônea, além do lançamento do IRF, é cabível a glosa dos custos/despesas, tratandose de Pessoa Jurídica optante pelo lucro real; c) – Concessão de benefícios indiretos de que tratam o artigo 74 da Lei nº 8.383, de 1991 – se o valor correspondente ao benefício for tratado como remuneração dos beneficiários para fins de incidência do imposto de renda. Em relação às hipóteses “a” e “b” cabe ao fisco, antes de qualquer coisa, assegurarse de que os pagamentos foram realizados, pois o fato gerador ocorre justamente pela percepção desses valores pelos beneficiários. A ocorrência do pagamento deve estar provada. Todavia, essa prova pode ser feita com a própria contabilidade da empresa. Nesse caso, se houver erro nos registros contábeis, o ônus da prova é do interessado. No que tange ao item “c”, cabe ao fisco fazer prova da ocorrência dos benefícios indiretos. Fl. 2318DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 34 65 É de se frisar, que o que está sendo tributado, exclusivamente na fonte, são os rendimentos recebidos pelos terceiros, sócios ou pessoas não identificadas. O interessado é o sujeito passivo da obrigação tributária por ter realizado o pagamento irregular. Não se trata de tributação dos recursos utilizados nos pagamentos, até porque, em princípio, o ingresso de tais recursos se deu de forma regular. Todavia, em que pese tudo isso, data máxima vênia, entendo que ficou perfeitamente definido o fato gerador do imposto de renda na fonte com base no artigo 61 da Lei n.º 8.981, de 1995. Já que o seu aparente nó górdio situase na fronteira entre a ocorrência ou não da efetuação do pagamento dos valores lançados, pressupostos materiais para o necessário enquadramento naquele tipo legal. Nos autos, restou devidamente comprovado que os pagamentos existiram e a autuada não justificou, de forma convincente, a operação e/ou a causa destes valores pagos. A fiscalizada, durante o procedimento de fiscalização, apresentou cópias reprográficas autenticadas dos instrumentos de contratos de aquisição e venda dos títulos americanos, os TBILS (fls. 238/272, 717/799, 802/999, 1002/1199, 1202/1399, 1402/1485). Tanto na fase impugnatória, quanto na fase recursal, sem juntar novas provas, a autuada, simplesmente, reportase a esses instrumentos de contratos já carreados aos autos pela Fiscalização, alegando que eles — tais instrumentos de contrato de aquisição — seriam suficientes para comprovar a existência das operações com os TBills, para afastar a infração imputada, e que não haveria pagamentos sem causa. Vale dizer, que a recorrente não trouxe aos autos novos elementos probatórios a seu favor, quando da apresentação da peça recursal, para afastar a infração imputada; pelo contrário, sua peça recursal ficou apenas nas alegações sem comprovação. Tais instrumentos de contratos são insuficientes para comprovação da existência das operações de aquisição desses títulos. Para justificar a causa dos pagamentos, a autuada teria que comprovar nos autos a existência dos títulos adquiridos, a transferência para sua titularidade (posse ou usufruto) mediante registro na instituição financeira internacional intermediária, a custódia dos títulos (instituição financeira internacional intermediária onde os títulos estão registrados e custodiados), recibo de pagamento pelas operações de aquisição dos títulos ou extrato bancário das aplicações, quanto aos títulos adquiridos. Entretanto, tal intento ela jamais conseguiu comprovar, seja durante o procedimento de fiscalização, seja na impugnação e seja agora no recurso voluntário. A infração imputada — pagamento sem causa — está sobejamente comprovada nos autos pela Fiscalização. Não há como aceitar os argumentos apresentados pela recorrente diante das premissas básicas adotadas nesta decisão: i) as operações com os títulos são inexistentes; ii) os recursos transitaram pela contabilidade e pelas contas bancárias da Bombril, mas não há prova de que pertencem à recorrente, ou que são oriundo de suas operações societárias, pelo contrário, tudo evidencia que seriam de terceiros e que a Bombril foi utilizada para efetuar a remessa desses valores ao exterior. Fl. 2319DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 66 Portanto, os valores recebidos por sua venda, e sua remessa ao exterior, para controlada, não influíram no resultado da Recorrente. Tratase de movimentação de valores de terceiros, assim reconhecida em sua contabilidade. Os pagamentos assim realizados não resultaram em redução do lucro líquido da pessoa jurídica. Os valores remetidos não foram reconhecidos, pela Recorrente, como despesa ou custo, redutores da base de calculo do IRPJ. Nesse ponto, a equipe de AuditoresFiscais responsável pela fiscalização e lavratura do auto de infração, foram precisos: identificaram pela contabilidade da Recorrente que os recursos recebidos mediante depósitos bancários simplesmente transitaram pela empresa e destinaramse às remessas (pagamentos sem causa) ao exterior. Tais depósitos não poderiam ser considerados receitas da empresa, isso estava patente. É possível que a recorrente tenha recebido alguma vantagem financeira nessas operações, que não seria mensurável a partir das normas de tributação dos depósitos bancários. Ora, o que a autoridade fiscal lançadora buscou durante a sua auditoria fiscal era saber a motivação dessa cadeia de pagamentos, cujos recursos que saíram do Brasil, tendo a Bombril como fonte pagadora. Isso não foi esclarecido. Durante a auditoria a fiscalizada insistiu na alegação de que esses pagamentos decorriam das operações com os títulos, o que não corresponde com os fatos constantes dos autos. Restou claro nos autos, que a suplicante não explicou e nem comprovou através de documentação hábil e idônea, de forma convincente, as razões que a levaram efetuar ao pagamentos questionados pela autoridade fiscal lançadora. Apresenta somente alegações não lastreadas por documentos hábeis que demonstrassem de forma clara o acontecido. Os documentos alegados como prova, por si só, não são suficientes para justificar qualquer dúvida quanto à efetividade da infração que lhe é imputada, uma vez se tratarem de alegações com a juntada de documentos, que não demonstram de forma cabal o ocorrido. Da mesma forma, é improcedente e sem qualquer fundamento o entendimento da recorrente de que o fisco se apegou somente a aspectos formais do lançamento. Ao contrário de suas alegações, exatamente no que competia à empresa é que o fisco encontrou irregularidades, pois os dados que lhe foram apresentados são inidôneos e não hábeis para lastrear os argumentos apresentados, e isso é fruto das irregularidades praticadas (movimentar recursos financeiros para terceiros e omitir estes dados na contabilidade da empresa). É fato, que o direito processual consagrou o princípio de que a prova incumbe a quem afirma. Porém, é igualmente sabido que não se pode apresentar prova inconteste de fato negativo, como por exemplo, no caso da lide, que os pagamentos não existiram. Nesses casos admitese que a prova se faça por meios dos lançamentos bancários e remessas para o exterior existentes, cabendo à parte demandada a contraprova de que os pagamentos efetuados se destinaram a beneficiário identificado, comprovando a respectiva operação e causa. É remansoso nos autos, que houve a realização dos pagamentos. Entretanto, se a suplicante não trouxe aos autos documentação comprobatória que os pagamentos se destinaram a beneficiário identificado, indicando a causa e comprovando a operação, está evidente, que os recursos foram repassados para alguém não identificado ou quando identificado não ficou comprovada a operação ou a sua causa. Fl. 2320DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 35 67 Ora, só no fato de não restar comprovada a sua causa, já estaria caracterizada com perfeição uma das hipóteses previstas no artigo 61, da Lei n° 8.981/95. Ou seja, restou para a autoridade fiscal lançadora a aplicação da presunção legal do art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995, em face da não identificação da causa dos pagamentos. No presente caso, não existem comprovantes indicando as razões de ter como beneficiários de pagamentos as pessoas jurídicas arroladas. Ou seja, não ficou comprovada a causa dos pagamentos realizados, razão pela qual a autoridade fiscal lançadora considerou ilícitos os procedimentos, porque, entendia que estes revelavam a intenção clara da recorrente em omitir a verdadeira intenção do repasse dos recursos. É de se esclarecer, que é cristalino que os pressupostos de incidência são diversos, ou seja, “quando não for indicada a operação”, “quando não for indicada a causa”, e “quando o comprovante do pagamento não individualizar o beneficiário”. Como também é evidente que os pressupostos de incidência previstas neste artigo não são cumulativos, ou seja, basta ocorrer um deles para que flore o fato gerador do imposto de renda na fonte. Não nos parece relevante o argumento fundado exclusivamente no fato de que os discutidos valores estavam devidamente registrados e escriturados, já que não há discussão sobre este fato, e sim que não houve comprovação que aqueles pagamentos realizados, estivessem realmente vinculados a pagamentos que correspondessem a compromissos reais assumidos pela empresa, com a devida documentação hábil e idônea. Indiscutivelmente, a escrituração só é válida quando lastreada em documentos hábeis e idôneos. Entendo, que é inútil examinar se a escrituração era regular ou não, ou se o valor encontravase ou não escriturado, pois o artigo 61, § 1º, da Lei nº 8.981, de 1995, é claro ao dispor que “a incidência prevista no caput aplicase, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa.”. No caso sob exame a contribuinte, com ou sem escrituração regular, não logrou provar a causa dos pagamentos objeto da autuação. Entendo que está perfeitamente caracterizada a hipótese descrita na lei – a falta de comprovação da causa dos pagamentos realizados , por outro lado, é, totalmente, descabidas as alegações de que o pagamento está escriturado regularmente com a emissão do documentário fiscal relativo às operações, já que não foi comprovada a operação ou a sua causa. Ora, o efeito da presunção “júris tantum” é de inversão do ônus da prova. Portanto, cabia ao sujeito passivo se o quisesse apresentar provas da efetiva operação ou causa. Oportunidade que lhe foi proporcionada tanto durante o procedimento administrativo, através de intimação, como na impugnação, na fase ora recursal. Nada foi acostado aos autos, que afastasse a presunção legal autorizada de que os pagamentos foram realizados a beneficiários sem causa. Insurgese a suplicante, com ênfase, em oposição a essa conclusão do fisco. Na sua veemência argumentativa, a suplicante chega afirmar, em algumas passagens de sua defesa, que não pode acordar com a prática adotada pela auditoria fiscal, indevidamente endossada pela decisão de primeira instância, que, abstendose de aprofundar o procedimento Fl. 2321DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 68 investigatório de fiscalização, colheram, por amostragem, informações estanques, desconexas e nada conclusivas, para, embasados nestas, impor à empresa tão despropositado ônus tributário. Ora, se bem compreendi o sentido das afirmações da suplicante nessa linha de exposição de seu pensamento, constituem elas, “data vênia”, flagrante despropósito, haja vista que a função precípua do fisco é a de examinar a essência e a natureza dos fatos e dos negócios jurídicos, sendo irrelevante o nome que os contribuintes lhes tenham emprestado na escrituração ou na operacionalização. Nesta linha de raciocínio, que está em conformidade com a jurisprudência deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, também improcedente assertiva da suplicante no sentido que o fisco efetuou o lançamento por presunção, nada provando. Não se pode questionar a validade do emprego de indícios para mediante ilações deles extraídas provaremse situações que, em face de particularidades próprias, não se poderiam provar de outra forma. Situações, que as partes envolvidas procuram manter em sigilo por prejudicarem interesses de terceiros os quais, mais tarde, iriam tentar demonstrar o oposto. Por isso, não se documentam estes atos e mantémse cuidadosamente guardados os apontamentos ou registros paralelos a eles correspondentes. E, por questão de segurança, tais papéis não são, em regra autografados por ninguém. A prova da existência desses atos tornase assim dificultados e só mesmo através de indícios se pode chegar ao fato final. E este indício serve de base à presunção comum capaz de convencer o julgador da verdade de um fato. Como no direito processual brasileiro, para provarse um fato, são admissíveis todos os meios legais, inclusive os moralmente legítimos ainda que não especificados na lei adjetiva e, sendo livre a convicção do julgador, não há porque se afastar a presunção como meio de prova no caso dos autos. A presunção comum que convence a autoridade administrativa da existência de um fato que o contribuinte procura ocultar ao fisco é a mesma. A propósito de presunção, valemonos do magistério de Gilberto de Ulhôa Canto (Presunções no Direito Tributário – Resenha Tributária – SP 1991 – pág. 3 e 4), que assim leciona: 2.2 – Na presunção tomase como sendo a verdade de todos os casos, aquilo que é verdade da generalidade dos casos iguais, em virtude de uma lei de freqüência ou de resultados conhecidos, ou em decorrência da previsão lógica do desfecho. Porque na grande maioria das hipóteses análogas determinada situação se retrata ou define de um certo modo, passase a entender que desse mesmo modo serão retratadas e definidas todas as situações de igual natureza. Assim, o pressuposto lógico da formulação preventiva consiste na redução, a partir de um fato conhecido, da conseqüência já conhecida em situações verificadas no passado; dada à existência de elementos comuns, concluise que o resultado conhecido se repetirá. Ou, ainda, inferese o acontecimento a partir do nexo casual lógico que liga aos dados antecedentes. 2.3 – As presunções podem ser, segundo a sua origem: a) simples ou comuns, quando inferidas pelo raciocínio do homem a partir daquilo que ordinariamente acontece, ou b) legais ou de Fl. 2322DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 36 69 direito, quando estabelecidas na lei. Em ambos os casos terá de haver nexo causal entre duas situações (a atual e a sua conseqüente); a diferença entre elas consiste apenas em que no segundo é a lei que recorre à presunção, enquanto que no primeiro é o seu aplicador ou intérprete que a formula. Daí, a conseqüente distinção entre as duas figuras possíveis da presunção, a que incide na própria elaboração da norma (direito substantivo) e a que constitui modalidade probatória (direito adjetivo). 2.4 – Segundo a sua força, as presunções podem ser a) relativas (júris tantum) ou absolutas (júris et de jure). Nas do primeiro tipo a norma é formulada de tal maneira que a verdade legal enunciada pode ser elidida pela prova de sua irrealidade. Nas do segundo tipo, pelo contrário, temse como certo aquilo que a norma previu, até mesmo em face da eventual prova de que na realidade a previsão deixou de materializarse. Ora, o artifício é tão manifesto que salta aos olhos de quem está analisando os fatos descritos nos autos, pois se os fatos levantados e descritos pela fiscalização não fossem verdadeiros a suplicante já teria apresentado provas cabais de que os pagamentos realizados para os terceiros, se destinaram a saldar compromissos reais assumidos pela empresa apresentado a respectiva documentação hábil e idônea para esclarecer o assunto, e não ficaria em meras alegações, com lastro probante muito frágil. Por outro lado, as evidências, colhidas pela fiscalização, vão muito além da simples presunção, pois demonstrou, ao rastrear a movimentação financeira das quantias despendidas, que estas não tiveram por efetivas destinatárias os supostos emitentes dos cheques, já que, como aceito pela suplicante, os recursos movimentados nas contas bancárias em questão pertenciam à empresa. Assim, é cristalino que os recursos não ficaram com as pessoas que constam da contabilidade, mas terceiros não conhecidos (pagamentos sem causa e/ou operação não comprovada). Os elementos apresentados pela fiscalização são contundentes ao evidenciar o reiterado emprego de subterfúgios. Ademais, a matéria foi devidamente detalhada no julgamento de primeira instância, razão pelo qual peço vênia a nobre Relator para adotar o seu voto, como se fosse aqui transcrito, como reforço ao meu entendimento sobre a matéria Concluo, pois, que permanece sem comprovação a causa dos pagamentos efetuados, motivo pelo qual é de se manter o imposto de renda na fonte sobre os pagamentos relacionados no auto de infração, relativo ao período de 27/11/2001 a 26/12/2001, face ao disposto na Lei nº 8.891, de 1995, art. 61 (artigo 674, do RIR/1994). Por fim, a recorrente questiona a legalidade da aplicação do art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995, à luz do art. 43 do CTN. Alega que a norma tem natureza sancionatória e que o reajustamento da base cálculo é confiscatório. Questiona, ainda, ilegalidade / ofensas a princípios constitucionais (razoabilidade, capacidade contributiva, inconstitucionalidade, não confisco e juros abusivos). Fl. 2323DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 70 Ora, com todas as vênias necessárias, não cabe razão a recorrente no que tange a estas alegações, já que o exame das mesmas escapa à competência da autoridade administrativa julgadora. Senão vejamos. Há que se destacar que à autoridade fiscal cabe verificar o fiel cumprimento da legislação em vigor, independentemente de questões de discordância, pelos contribuintes, acerca de alegadas ilegalidades/inconstitucionalidades, sendo a atividade de lançamento vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, como previsto no art. 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Não há dúvidas de que se entende como procedimento fiscal à ação fiscal para apuração de infrações e que se concretize com a lavratura do ato cabível, assim considerado o termo de início de fiscalização, termo de apreensão, auto de infração, notificação, representação fiscal ou qualquer ato escrito dos agentes do fisco, no exercício de suas funções inerentes ao cargo. Tais atos excluirão a espontaneidade se o contribuinte deles tomar conhecimento pela intimação. Os atos que formalizam o início do procedimento fiscal encontramse elencados no artigo 7º do Decreto n.º 70.235, de 1972. Em sintonia com o disposto no artigo 138, parágrafo único do Código Tributário Nacional, esses atos têm o condão de excluir a espontaneidade do sujeito passivo e de todos os demais envolvidos nas infrações que vierem a ser verificadas. Em outras palavras, deflagrada a ação fiscal, qualquer providência do sujeito passivo, ou de terceiros relacionados com o ato, no sentido de repararem a falta cometida não exclui suas responsabilidades, sujeitandoos às penalidades próprias dos procedimentos de ofício. Além disso, o ato inaugural obsta qualquer retificação, por iniciativa do contribuinte e torna ineficaz consulta formulada sobre a matéria alcançada pela fiscalização. Ressaltese, com efeito, que o emprego da alternativa “ou” na redação dada pelo legislador ao artigo 138, do Código Tributário Nacional, denota que não apenas a medida de fiscalização tem o condão de constituirse em marco inicial da ação fiscal, mas, também, consoante reza o mencionado dispositivo legal, “qualquer procedimento administrativo” relacionado com a infração é fato deflagrador do processo administrativo tributário e da conseqüente exclusão de espontaneidade do sujeito passivo pelo prazo de 60 dias, prorrogável sucessivamente com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos, na forma do parágrafo 2°, do art. 7°, do Dec. n° 70.235, de 1972. O entendimento, aqui esposado, é doutrina consagrada, conforme ensina o mestre FABIO FANUCCHI em “Prática de Direito Tributário”, pág. 220: O processo contencioso administrativo terá início por uma das seguintes formas: 1. pedido de esclarecimentos sobre situação jurídicotributária do sujeito passivo, através de intimação a esse; 2. representação ou denúncia de agente fiscal ou terceiro, a respeito de circunstâncias capazes de conduzir o sujeito passivo à assunção de responsabilidades tributárias; 3 autodenúncia do sujeito passivo sobre sua situação irregular perante a legislação tributária; Fl. 2324DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 37 71 4. inconformismo expressamente manifestado pelo sujeito passivo, insurgindose ele contra lançamento efetuado. (...). A representação e a denúncia produzirão os mesmos efeitos da intimação para esclarecimentos, sendo peças iniciais do processo que irá se estender até a solução final, através de uma decisão que as julguem procedentes ou improcedentes, com os efeitos naturais que possam produzir tais conclusões. No mesmo sentido, transcrevo comentário de A.A. CONTREIRAS DE CARVALHO em “Processo Administrativo Tributário”, 2ª Edição, págs. 88/89 e 90, tratando de Atos e Termos Processuais: Mas é dos atos processuais que cogitamos, nestes comentários. São atos processuais os que se realizam conforme as regras do processo, visando dar existência à relação jurídicoprocessual. Também participa dessa natureza o que se pratica à parte, mas em razão de outro processo, do qual depende. No processo administrativo tributário, integram essa categoria, entre outros: a) o auto de infração; b) a representação; c) a intimação e d) a notificação (...). Mas, retornando a nossa referência aos atos processuais, é de assinalar que, se o auto de infração é peça que deve ser lavrada, privativamente, por agentes fiscais, em fiscalização externa, já no que concerne às faltas apuradas em serviço interno da Repartição fiscal, a peça que as documenta é a representação. Notese que esta, como aquele, é peça básica do processo fiscal (...). Portanto, o Auto de Infração deverá conter, entre outros requisitos formais, a penalidade aplicável, a sua ausência implicará na invalidade do lançamento. A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto dá causa a lançamento de ofício, para exigilo com acréscimos e penalidades legais. É de se esclarecer, que a infração fiscal independe da boa fé do contribuinte, entretanto, a penalidade deve ser aplicada, sempre, levandose em conta a ausência de máfé, de dolo, e antecedentes do contribuinte. A multa que excede o montante do próprio crédito tributário, somente pode ser admitida se, em processo regular, nos casos de minuciosa comprovação, em contraditório pleno e amplo, nos termos do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, restar provado um prejuízo para fazenda Pública, decorrente de ato praticado pelo contribuinte. Por outro lado, a vedação de confisco estabelecida na Constituição Federal de 1988, é dirigida ao legislador. Tal princípio orienta a feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Não observado esse princípio, a lei deixa de integrar o mundo jurídico por inconstitucional. Além disso, é de se ressaltar, mais uma vez, que a multa de ofício é devida em face da infração às regras instituídas pelo Direito Fiscal e, por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária prevista em lei, é Fl. 2325DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 72 inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso V, do art. 150 da Constituição Federal, não cabendo às autoridades administrativas estendêlo. Assim, as multas são devidas, no lançamento de ofício, em face da infração às regras instituídas pela legislação fiscal não declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, cuja matéria não constitui tributo, e sim de penalidade pecuniária prevista em lei, sendo inaplicável o conceito de confisco previsto no art. 150, IV da CF., não conflitando com o estatuído no art. 5°, XXII da CF., que se refere à garantia do direito de propriedade. Desta forma, o percentual de multa aplicado está de acordo com a legislação de regência. Ora, os mecanismos de controle de legalidade / constitucionalidade regulados pela própria Constituição Federal passam, necessariamente, pelo Poder Judiciário que detém, com exclusividade, tal prerrogativa. É inócuo, portanto, suscitar tais alegações na esfera administrativa. De qualquer forma, há que se esclarecer que o Imposto Renda da Pessoa Física é um tributo calculado sobre a renda tributável auferida. Ou seja, é calculado levandose em consideração aos rendimentos tributáveis auferidos e em razão do valor é enquadrada dentro de uma alíquota, não estando o seu valor limitado à capacidade contributiva do sujeito passivo da obrigação tributária. Ademais, os princípios constitucionais têm como destinatário o legislador na elaboração da norma, como é o caso, por exemplo, do principio da Vedação ao Confisco, que orienta a feitura da lei, a qual deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco, cabendo à autoridade fiscal apenas executar as leis. Da mesma forma, não vejo como se poderia acolher o argumento de inconstitucionalidade ou ilegalidade formal da multa de ofício e da taxa SELIC aplicada como juros de mora sobre o débito exigido no presente processo com base na Lei n.º 9.065, de 20/06/95, que instituiu no seu bojo a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia de Títulos Federais (SELIC). É meu entendimento, acompanhado pelos pares desta Turma de Julgamento, que quanto à discussão sobre a inconstitucionalidade de normas legais, os órgãos administrativos judicantes estão impedidos de declarar a inconstitucionalidade de lei ou regulamento, face à inexistência de previsão constitucional. No sistema jurídico brasileiro, somente o Poder Judiciário pode declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, através do chamado controle incidental e do controle pela Ação Direta de Inconstitucionalidade. No caso de lei sancionada pelo Presidente da República é que dito controle seria mesmo incabível, por ilógico, pois se o Chefe Supremo da Administração Federal já fizera o controle preventivo da constitucionalidade e da conveniência, para poder promulgar a lei, não seria razoável que subordinados, na escala hierárquica administrativa, considerasse inconstitucional lei ou dispositivo legal que aquele houvesse considerado constitucional. Exercendo a jurisdição no limite de sua competência, o julgador administrativo não pode nunca ferir o princípio de ampla defesa, já que esta só pode ser apreciada no foro próprio. Se verdade fosse, que o Poder Executivo deva deixar aplicar lei que entenda inconstitucional, maior insegurança teriam os cidadãos, por ficarem à mercê do alvedrio do Executivo. Fl. 2326DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN Processo nº 19515.002516/200611 Acórdão n.º 2202002.242 S2C2T2 Fl. 38 73 O poder Executivo haverá de cumprir o que emana da lei, ainda que materialmente possa ela ser inconstitucional. A sanção da lei pelo Chefe do Poder Executivo afasta sob o ponto de vista formal a possibilidade da argüição de inconstitucionalidade, no seu âmbito interno. Se assim entendesse, o chefe de Governo vetálaia, nos termos do artigo 66, § 1º da Constituição. Rejeitado o veto, ao teor do § 4º do mesmo artigo constitucional, promulguea ou não o Presidente da República, a lei haverá de ser executada na sua inteireza, não podendo ficar exposta ao capricho ou à conveniência do Poder Executivo. Facultaselhe, tãosomente, a propositura da ação própria perante o órgão jurisdicional e, enquanto pendente a decisão, continuará o Poder Executivo a lhe dar execução. Imaginese se assim não fosse, facultandose ao Poder Executivo, através de seus diversos departamentos, desconhecer a norma legislativa ou simplesmente negarlhe executoriedade por entendêla, unilateralmente, inconstitucional. A evolução do direito, como quer o suplicante, não deve pôr em risco toda uma construção sistêmica baseada na independência e na harmonia dos Poderes, e em cujos princípios repousa o estado democrático. Não se deve a pretexto de negar validade a uma lei pretensamente inconstitucional, praticarse inconstitucionalidade ainda maior consubstanciada no exercício de competência de que este Colegiado não dispõe, pois que deferida a outro Poder. Ademais, matéria já pacificada no âmbito administrativo, razão pela qual o Presidente do Primeiro Conselho de Contribuintes, objetivando a condensação da jurisprudência predominante neste Conselho, conforme o que prescreve o art. 30 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes (RICC), aprovado pela Portaria MF nº 55, de 16 de março de 1998, providenciou a edição e aprovação de diversas súmulas, que foram publicadas no DOU, Seção I, dos dias 26, 27 e 28 de junho de 2006, vigorando para as decisões proferidas a partir de 28 de julho de 2006. Atualmente estas súmulas foram convertidas para o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, pela Portaria CARF nº 106, de 2009 (publicadas no DOU de 22/12/2009), assim redigidas: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2)” e “A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC para títulos federais (Súmula CARF nº 4).” Diante do conteúdo dos autos e pela associação de entendimento sobre todas as considerações expostas no exame da matéria e por ser de justiça, voto no sentido de acolher a arguição de decadência suscitada pela Recorrente para declarar extinto o direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário relativo ao período anterior a 27/11/2001. No que diz respeito as demais questões voto no sentido de indeferir o pedido de perícia e rejeitar as preliminares suscitadas pela Recorrente e, no mérito, negar provimento ao recurso. (Assinado digitalmente) Nelson Mallmann Fl. 2327DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN 74 Fl. 2328DF CARF MF Impresso em 03/03/2016 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por NELSON MALLMANN
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Numero do processo: 10865.001848/2008-03
Data da sessão: Wed Oct 26 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Fri Nov 01 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/02/2001 a 31/01/2008
AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE - VERBAS RECEBIDAS NOS QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO - SALÁRIO - MATERNIDADE - FÉRIAS. ADICIONAL DE 1/3, VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO - INCIDÊNCIA.
Incide contribuição previdenciária sobre as rubricas pagas pela empresa e que não estão incluídas nas hipóteses legais de isenção previdenciária, previstas no § 9º, art. 28, da Lei 8.212/91.
A verba recebida a título de férias, com o terço adicional, ostenta natureza remuneratória, sendo, portanto, passível da incidência da contribuição previdenciária.
O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária. O fato de ser custeado pelos cofres da autarquia previdenciária não exime o empregador da obrigação tributária relativamente à contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários, incluindo, na respectiva base de cálculo, o salário-maternidade auferido por suas empregadas gestantes.
Recurso Voluntário Negado.
Crédito Tributário Mantido.
Numero da decisão: 2301-002.400
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, I) Por voto de qualidade: a) em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Redator(a) Designado(a). Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Adriano Gonzáles Silvério e Damião Cordeiro de Moraes, que votaram em retirar da base de cálculo da exação os valores correspondentes ao pagamento de terço de férias, auxílio-doença e auxílio-acidente nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Redator(a) Designado(a): Bernadete de Oliveira Barros.
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira - Presidente.
(assinado digitalmente)
Damião Cordeiro de Moraes - Relator.
(assinado digitalmente)
Bernadete de Oliveira Barros - Redatora designada.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira (Presidente), Adriano Gonzales Silverio, Bernadete de Oliveira Barros, Damião Cordeiro de Moraes, Mauro Jose Silva, Leonardo Henrique Pires Lopes.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: DAMIAO CORDEIRO DE MORAES
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ADICIONAL DE 1/3, VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO INCIDÊNCIA. Incide contribuição previdenciária sobre as rubricas pagas pela empresa e que não estão incluídas nas hipóteses legais de isenção previdenciária, previstas no § 9º, art. 28, da Lei 8.212/91. A verba recebida a título de férias, com o terço adicional, ostenta natureza remuneratória, sendo, portanto, passível da incidência da contribuição previdenciária. O saláriomaternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária. O fato de ser custeado pelos cofres da autarquia previdenciária não exime o empregador da obrigação tributária relativamente à contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários, incluindo, na respectiva base de cálculo, o saláriomaternidade auferido por suas empregadas gestantes. Recurso Voluntário Negado. Crédito Tributário Mantido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por voto de qualidade: a) em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Redator(a) Designado(a). Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Adriano Gonzáles Silvério e Damião Cordeiro de Moraes, que votaram em retirar da base de cálculo da exação os valores correspondentes ao pagamento de terço de férias, auxíliodoença e auxílioacidente nos primeiros quinze dias de AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 5. 00 18 48 /2 00 8- 03 Fl. 142DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 24 /07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIR A BARROS, Assinado digitalmente em 25/10/2013 por MARCELO OLIVEIRA 2 afastamento do empregado; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao Recurso nas demais alegações da Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Redator(a) Designado(a): Bernadete de Oliveira Barros. (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Presidente. (assinado digitalmente) Damião Cordeiro de Moraes Relator. (assinado digitalmente) Bernadete de Oliveira Barros Redatora designada. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Oliveira (Presidente), Adriano Gonzales Silverio, Bernadete de Oliveira Barros, Damião Cordeiro de Moraes, Mauro Jose Silva, Leonardo Henrique Pires Lopes. Fl. 143DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 24 /07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIR A BARROS, Assinado digitalmente em 25/10/2013 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 10865.001848/200803 Acórdão n.º 2301002.400 S2C3T1 Fl. 143 3 Relatório 1. Tratase de recurso voluntário interposto pelo contribuinte ISOTRAFO COMERCIAL DE ISOLADORES E TRANSFORMADORES LTDA, contra decisão de primeira instância que julgou procedente o lançamento referente às contribuições devidas à Seguridade Social em decorrência da não comprovação do recolhimento no período de 02 a 09 e 12 de 2001; 07 a 08 e 10 a 12/2005; 01 a 08/2006, incluindo os 13º salários de 2004 a 2007. 2. Também foi averiguada a falta de pagamento das contribuições relativas aos segurados individuais, nos termos do art. 22, III, da Lei 8.212 c/c art. 4º da Lei 10.666/03, referente ao período de 4/2003; 7 a 8 e 10 e 12/2005, 1 a 8/2006; 11 a 12/2007 e 1/2008. 3. A ementa do julgamento a quo restou vazada nos seguintes termos: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/2001 a 31/01/2008 OBRIGAÇÃO DA EMPRESA. A empresa é obrigada a recolher as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer titulo, aos segurados empregados e contribuintes individuais a seu serviço, no prazo estabelecido na legislação previdenciária. CERCEAMENTO DE DEFESA. JUNTADA DE DOCUMENTOS. A ausência de juntada dos documentos em que a Fiscalização se baseou para apurar a infração A legislação tributária que levou A autuação fiscal só acarreta nulidade do procedimento se o sujeito passivo delas não tiver conhecimento, hipótese afastada no caso da utilização de documentos elaborados e fornecidos pelo próprio autuado à Fiscalização. LANÇAMENTO COM BASE EM DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE As informações prestadas em Guia de Recolhimento do FGTS e Informações A Previdência Social servem como base de cálculo das contribuições arrecadadas pela SRP e constituemse em termo de confissão de divida, na hipótese do nãorecolhimento. Não havendo comprovação de erro nas informações confessadas em GFIP ou nos valores lançados, não há como acolher a irresignação quanto ao montante das contribuições exigidas. LAVRATURA DO AI. CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO. O lançamento contempla todas as informações previstas na Legislação Previdenciária e no Código Tributário Nacional, com correta identificação e demonstração do sujeito passivo, da Fl. 144DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 24 /07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIR A BARROS, Assinado digitalmente em 25/10/2013 por MARCELO OLIVEIRA 4 matéria tributada, do montante devido e da fundamentação legal que ampara o lançamento do crédito previdenciário, viabiliza ao contribuinte o direito de defesa e a produção de provas, não há que se falar em nulidade. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Presentes os requisitos legais do AI e inexistindo ato lavrado por pessoa incompetente ou proferido com preterição ao direito de defesa, descabida a arguição de nulidade do feito. DECADÊNCIA. PRAZO QÜINQÜENAL. Prescreve a Súmula Vinculante n° 8 do Supremo Tribunal Federal STF, de 12/06/2008, DOU 20/06/2008, que são inconstitucionais os artigos 45 e 46, da Lei n° 8.212/91, que tratam de decadência e prescrição, razão pela qual o lapso de tempo para a constituição dos créditos previdenciários será regido pelo Código Tributário Nacional CTN (Lei n° 5.172/1966) PRAZO DECADENCIAL. INÍCIO DA CONTAGEM. PAGAMENTO PARCIAL DA OBRIGAÇÃO. Para aplicação da homologação tácita prevista no art. 150, § 4° do CTN é imprescindível que tenha ocorrido recolhimento, ainda que parcial, das contribuições. Lançamento Procedente em Parte” 4. O contribuinte, por sua vez, em suas razões recursais, insurgese contra os seguintes pontos da decisão recorrida: a) que as contribuições são referentes às prestações de trabalho, de acordo com o art. 22, I, da Lei 8.212/91, e que o contribuinte estaria obrigado a incluir no valor total das remunerações pagas a seus trabalhadores verbas não decorrentes de prestações de serviços; e b) sendo tais verbas isentas de contribuições, os valores devem ser abatidos do lançado na presente Notificação Fiscal de Lançamento de Débito. 5. Sem contrarrazões, os autos foram encaminhados a esta Câmara para apreciação do recurso voluntário. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes ADMISSIBILIDADE DO RECURSO 1. Conheço do recurso voluntário, uma vez que atende aos pressupostos de admissibilidade. MÉRITO DO RECURSO. Fl. 145DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 24 /07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIR A BARROS, Assinado digitalmente em 25/10/2013 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 10865.001848/200803 Acórdão n.º 2301002.400 S2C3T1 Fl. 144 5 2. Em síntese, o recurso cingese ao pedido de exclusão da base de lançamento da tributação previdenciária incidente sobre: “I importâncias pagas nos 15 primeiros dias de afastamento do funcionário doente (auxíliodoença) ou acidentado (auxilioacidente); II valores pagos a titulo de saláriomaternidade; III importâncias pagas a titulo de férias e adicional de férias (1/3)” (f. 123) CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A REMUNERAÇÃO DURANTE OS QUINZE PRIMEIROS DIAS DO AUXÍLIODOENÇA E AUXÍLIO ACIDENTE 3. Quanto à primeira rubrica, contribuição previdenciária sobre a remuneração paga, durante os quinze primeiros dias do auxíliodoença, entendese tratar de verba não salarial, incidindo, assim, a regra de isenção do art. 28, § 9º, al. “a”, 1ª parte da Lei n. 8.212/91. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem entendimento firmado acerca da não incidência tributária, uma vez que tal verba não tem natureza salarial, verbis: “TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA – IMPOSSIBILIDADE – BENEFÍCIO DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA – RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO ANTES DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS – INTEMPESTIVIDADE. 1. O recurso especial interposto antes do julgamento dos embargos de declaração ou dos embargos infringentes opostos junto ao Tribunal de origem deve ser ratificação no momento oportuno, sob pena de ser considerado intempestivo. Precedente da Corte Especial do STJ. 2. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, durante os primeiros dias do auxíliodoença, uma vez que tal verba não tem natureza salarial. Inúmeros precedentes. 3. Primeiro recurso especial não conhecido. Segundo recurso especial não provido”. [g.n.] (REsp 793796/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/05/2008, DJe 26/05/2008). “TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. AUXÍLIODOENÇA. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃOINCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Tratam os autos de mandado de segurança impetrado por HAENSSGEN S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO objetivando a declaração da ilegalidade da exigência de contribuição Fl. 146DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 24 /07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIR A BARROS, Assinado digitalmente em 25/10/2013 por MARCELO OLIVEIRA 6 previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio doença ao empregado nos primeiros quinze (15) dias de afastamento do trabalho, além da compensação das parcelas discutidas dos últimos dez (10) anos. Sentença que julgou improcedente o pedido "denegando a segurança pleiteada e extinguindo o processo com julgamento de mérito, forte no art. 269, I, do Código de Processo Civil". (fl. 60). Interposta apelação, o Tribunal de origem, por unanimidade, negoulhe provimento (fls. 95/97) por entender que é incontroversa a natureza salarial do auxílio doença devido pela empresa até o 15º dia de afastamento do trabalhador razão pela qual deve incidir contribuição previdenciária. No recurso especial, além de divergência jurisprudencial, a empresa recorrente alega negativa de vigência do art. 60, § 3º, da Lei nº 8.212/91 e divergência jurisprudencial. Em suas razões alega que a verba que a empresa paga aos funcionários durante os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do trabalho, por motivo de doença, não tem natureza salarial, razão pela qual não deve incidir a contribuição previdenciária. Sem contrarrazões, conforme certidão de fl. 130. 2. A diferença paga pelo empregador, nos casos de auxíliodoença, não tem natureza remuneratória. Não incide, portanto, sobre o seu valor, contribuição previdenciária. 3. Precedentes: REsp 479935/DF, DJ de 17/11/2003, REsp 720817/SC, DJ de 21/06/2005, REsp 550473/RS, DJ de 26/09/2005. 4. Recurso especial provido”. [g.n.] (REsp 783804/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2005, DJ 05/12/2005, p. 253) 4. Assim como no auxíliodoença, o valor pago nos primeiros quinze dias de afastamento do funcionário por motivo de acidente é isento da contribuição previdenciária. O auxílioacidente ostenta, da mesma forma, natureza indenizatória, porquanto destinase a compensar o segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, razão pela qual consubstancia verba infensa à incidência da contribuição previdenciária. 5. O STJ também tem inúmeros precedentes sobra a matéria, v.g.: “3. O auxílioacidente ostenta natureza indenizatória, porquanto destinase a compensar o segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei n. 8.213/91, razão pela qual consubstancia verba infensa à incidência da contribuição previdenciária. Precedentes.” (REsp 1098102/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 17/06/2009. No mesmo sentido: REsp 973436/SC, Rel. Ministro José Delgado, DJ 25/02/2008, p. 290). 6. Sendo pacífico o entendimento no STJ sobre ilegalidade da exigência de contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de auxíliodoença e auxílioacidente nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado, assiste razão o sujeito passivo, devendo ser afastada da tributação neste ponto. Fl. 147DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 24 /07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIR A BARROS, Assinado digitalmente em 25/10/2013 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 10865.001848/200803 Acórdão n.º 2301002.400 S2C3T1 Fl. 145 7 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE SALÁRIO MATERNIDADE, FÉRIAS E ADICIONAL CONSTITUCIONAL DE UM TERÇO. 7. Em sentido contrário, o saláriomaternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária, conforme previsão do art. 28, § 9º, al. “a”, parte final da Lei n. 8.212/91. O fato de o benefício ser custeado pelos cofres da autarquia previdenciária não exime o empregador da obrigação tributária relativamente à contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários, incluindo, na respectiva base de cálculo, o saláriomaternidade auferido por suas empregadas gestantes. 8. A respeito da questão, já se pronunciou o STJ, corroborando o esse entendimento: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. APELO DA EMPRESA: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS E ABONO CONSTITUCIONAL. SALÁRIOMATERNIDADE. INCIDÊNCIA. CARÁTER REMUNERATÓRIO. APELO DA UNIÃO: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃOINCIDÊNCIA SOBRE OS VALORES PAGOS PELO EMPREGADOR AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DO AUXÍLIODOENÇA. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 97 DA CARTA MAGNA. NÃOOCORRÊNCIA. CONTRARIEDADE AO ART. 195, I, A, DA CF∕88. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO NESTA INSTÂNCIA SUPERIOR. AGRAVOS REGIMENTAIS DESPROVIDOS.1. Esta Corte já consolidou o entendimento de que é devida a contribuição previdenciária sobre os valores pagos pela empresa a seus empregados a título de férias e abono constitucional, bem como de saláriomaternidade, tendo em vista o caráter remuneratório de tais verbas. 2. Precedentes: REsp 731.132∕PE, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 20.10.2008; AgRg no REsp 901.398∕SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; AgRg no EDcl no REsp 904.806∕RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 16.12.2008; AgRg no REsp 1.039.260∕SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 15.12.2008; AgRg no REsp 1.081.881∕SC, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 10.12.2008.” [g.n.] (AgRg no REsp 1.024.826∕SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 19∕3∕2009, DJe 15∕4∕200. No mesmo sentido: REsp 932.592∕RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 2∕4∕2009, DJe 22∕4∕2009; AgRg no REsp 1.081.881∕SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 2∕12∕2008, DJe 10∕12∕2008). 9. Quanto à verba recebida a título de férias, essa rubrica também ostenta natureza remuneratória, sendo, portanto, passível da incidência da contribuição previdenciária. 10. O STJ tem entendimento pacificado no sentido de que a referida parcela possui caráter remuneratório, verbis: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 3º DA LC 118∕2005.INCONSTITUCIONALIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO MATERNIDADE E ADICIONAL DE Fl. 148DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 24 /07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIR A BARROS, Assinado digitalmente em 25/10/2013 por MARCELO OLIVEIRA 8 FÉRIAS. INCIDÊNCIA.1. Conforme decidido pela Corte Especial (AI nos EREsp 644736∕PE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 6.6.2007, DJ 27.8.2007), é inconstitucional a segunda parte do art. 4º da LC 118∕2005, que determina a aplicação retroativa do disposto em seu art. 3º. 2. O saláriomaternidade tem natureza salarial e integra a base de cálculo da Contribuição Previdenciária. Precedentes do STJ. 3. A Primeira Seção pacificou o entendimento de que incide Contribuição Previdenciária sobre a gratificação natalina (13º salário) e o acréscimo de 1∕3 sobre a remuneração de férias, direitos assegurados pela Constituição aos empregados e aos servidores públicos, por integrarem o conceito de remuneração. Precedente: REsp 731.132∕PE (Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 20.10.2008) 4. Agravos Regimentais não providos” [g.n.] (AgRg no REsp 1.076.883∕PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17∕2∕2009, DJe 19∕3∕2009). “TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. LEI 9.783∕99. 1. No regime previsto no art. 1º e seu parágrafo da Lei 9.783∕99 (hoje revogado pela Lei 10.887∕2004), a contribuição social do servidor público para a manutenção do seu regime de previdência era "a totalidade da sua remuneração", na qual se compreendiam, para esse efeito, "o vencimento do cargo efetivo, acrescido de vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual, ou quaisquer vantagens, excluídas: I as diárias para viagens, desde que não excedam a cinquenta por cento da remuneração mensal; II a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III a indenização de transporte; IV o salário família". 2. A gratificação natalina (13º salário), o acréscimo de 1∕3 sobre a remuneração de férias e o pagamento de horas extraordinárias, direitos assegurados pelaConstituição aos empregados (CF, art. 7º, incisos VIII, XVII e XVI) e aos servidores públicos (CF, art. 39, § 3º), e os adicionais de caráter permanente (Lei 8.112∕91, art. 41 e 49) integram o conceito de remuneração, sujeitandose, conseqüentemente, à contribuição previdenciária. 3. O regime previdenciário do servidor público hoje consagrado na Constituição está expressamente fundado no princípio da solidariedade (art. 40 da CF), por força do qual o financiamento da previdência não tem como contrapartida necessária a previsão de prestações específicas ou proporcionais em favor do contribuinte. A manifestação mais evidente desse princípio é a sujeição à contribuição dos próprios inativos e pensionistas. 4. Recurso especial improvido” [g.n.] (REsp 512.848∕RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 12∕9∕2006, DJ 28∕9∕2006, grifo nosso). ADICIONAL CONSTITUCIONAL DE UM TERÇO 11. Em relação ao terço adicional de férias, essa verba tem natureza compensatória, pois é um reforço financeiro para que o trabalhador possa usufruir de forma plena o direito constitucional do descanso remunerado. 12. Nos termos do art. 201, § 11, da CF, somente as parcelas incorporáveis ao salário para fins de aposentadoria sofrem a incidência da contribuição previdenciária, verbis: “§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”. Fl. 149DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 24 /07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIR A BARROS, Assinado digitalmente em 25/10/2013 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 10865.001848/200803 Acórdão n.º 2301002.400 S2C3T1 Fl. 146 9 13. Em novembro de 2009, o STJ resolveu adequar a sua jurisprudência ao entendimento firmado pelo STF para declarar que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço de férias. A decisão nos Embargos de Divergência 956.289 serviu para se adequar ao entendimento da Corte Suprema, concluindo pela nãoincidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, verbis: “TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS NATUREZA JURÍDICA NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO. 1. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Precedentes. 2. Entendimento diverso foi firmado pelo STF, a partir da compreensão da natureza jurídica do terço constitucional de férias, considerado como verba compensatória e não incorporável à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. 3. Realinhamento da jurisprudência do STJ, adequandose à posição sedimentada no Pretório Excelso. 4. Embargos de divergência providos. (EREsp 956289/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 10/11/2009)” 14. Sendo certo que o saláriomaternidade possui natureza salarial e integra o saláriodecontribuição, assim como a verba recebida a título de férias, ostenta natureza remuneratória, sendo, portanto, parcelas passíveis da incidência da contribuição previdenciária, razão não assiste ao contribuinte nesses pontos. (cf. REsp 1098102/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 17/06/2009), devendo o recurso ser provido nas demais rubricas. CONCLUSÃO 15. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso voluntário, para, no mérito, DARLHE PROVIMENTO PARCIAL, nos temos acima delineados, a fim de retirar da base de cálculo da exação, os valores correspondentes ao pagamento de auxíliodoença, auxílio acidente nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado, bem como o terço adicional de férias. (assinado digitalmente) Damião Cordeiro de Moraes Relator Voto Vencedor Conselheira Bernadete de Oliveira Barros Redatora Fl. 150DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 24 /07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIR A BARROS, Assinado digitalmente em 25/10/2013 por MARCELO OLIVEIRA 10 Permitome divergir do entendimento do Conselheiro Relator, quanto à não incidência de contribuição sobre as parcelas pagas a título de auxíliodoença e auxílioacidente, durante os primeiros quinze dias de afastamento, pelas razões a seguir expostas. O Relator defende que, tanto o auxíliodoença quanto o auxílioacidente, pagos nos primeiros quinze dias de afastamento do funcionário, são isentos da contribuição previdenciária, pois ostentam natureza indenizatória. No entanto, o conceito de salário de contribuição expresso no art. 28 inciso I da Lei 8.212/91 é “...a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades...” (grifei). A própria Constituição Federal, preceitua, no § 4º do art. 201, renumerado para o § 11, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, o seguinte: § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüentemente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (grifei) Ademais, é oportuno lembrar que, conforme art. 176 do CTN, “a isenção, ainda que prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão...”. No presente caso, não resta dúvida que o auxíliodoença e auxílioacidente, pagos pela empresa a segurado que lhe presta serviço, não estão incluído nas hipóteses legais de isenção previdenciária previstas no § 9º, art. 28, da Lei 8.212/91 devendo, portanto, sofrer incidência de contribuição previdenciária. Dessa forma, o auxíliodoença e ao auxílioacidente, pagos pela empresa durante os 15 primeiros dias de afastamento do trabalho por motivo de doença ou acidente, se enquadram no conceito legal de salário de contribuição, devendo, portanto, serem mantidos no lançamento. Com relação às demais matérias, acompanho o entendimento do Relator. Nesse sentido, VOTO por CONHECER DO RECURSO e, no mérito, NEGARLHE PROVIMENTO. Fl. 151DF CARF MF Impresso em 01/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 24 /07/2013 por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES, Assinado digitalmente em 24/07/2013 por BERNADETE DE OLIVEIR A BARROS, Assinado digitalmente em 25/10/2013 por MARCELO OLIVEIRA
score : 1.0
Numero do processo: 11128.000265/2006-91
Data da sessão: Wed Jun 30 00:00:00 UTC 2010
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Data do fato gerador: 24/01/2004
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO
Uma vez que não houve o correto enquadramento legal do ilícito no auto de infração, este deve ser anulado, por não permitir a ampla defesa do contribuinte.
Recurso Voluntário Provido.
Aguardando Nova Decisão.
Numero da decisão: 3102-00.688
Decisão: Acordam os membros do Colegiada, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário Vencido o conselheiro Paulo Sérgio Celani, que negou provimento ao recurso. Os conselheiros José Fernandes do Nascimento e Luis Marcelo Guerra de Castro votaram pela conclusão.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - penalidades (isoladas)
Nome do relator: Beatriz Veríssimo de Sena
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 24/01/2004 NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO Uma vez que não houve o correto enquadramento legal do ilícito no auto de infração, este deve ser anulado, por não permitir a ampla defesa do contribuinte, Recurso Voluntário Provido, Aguardando Nova Decisão. Vistos, relatados e discutidos as presentes autos. Acordam os membros do Colegiada, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário Vencido o conselheiro Paulo Sérgio Celani, que negou provimento ao recurso. Os conselheiros José Fernandes do Nascimento e Luis Marcelo Guerra de Castro votaram pela conclusão. Lu1s-Mer'c'erUa-- uerra de Castro - Presidente EDITADO EM: 20/07/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luis Marcelo Guerra de Castro, José Femandes do Nascimento, Paulo Sérgio Celani (Suplente), Nanci Gama, Beatriz Veríssimo de Sena e Elias Fernandes Eufrásio (Suplente). Relatório Trata-se de auto de infração lavrado para lançamento de multa pela não prestação de resposta à intimação lavrada em sede de procedimento fiscal no prazo estabelecido pela Receita Federal do Brasil, sanção essa prevista no art. 107, inciso IV, alínea "co , do Decreto-Lei n o 37/66, combinado com o art. 37 da Instrução Normativa ri° 28, de 27/04/1994. De acordo com a autoridade fiscal, o Contribuinte deixou de registrar os dados de embarque das mercadorias despachadas por meio da DDE tf 2041489292/5, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas estabelecido na legislação. Cientificado da lavratura do auto de infração, o Contribuinte apresentou impugnação, na qual alegou que a multa seria inaplicável, porque teria o Contribuinte teria sanado o equívoco, apresentando as informações exigidas, tão logo percebeu o erro. Incidiria, assim, o beneficio da denúncia espontânea, prevista no art, 138 do CTN, Por outro lado, a Notícias Siscomex Transportador 002/2005 teria ampliado o prazo de 24 horas para 7 dias para prestação de informações,. Argumentou, ainda, que sua conduta não estaria tipificada nas alíneas "c" e "e" do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei n° 37/66. Examinando os autos, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento julgou procedente o lançamento, por meio de acórdão assim ementado (fi. 71): ASSUNTO.. REGIMES ADUANEIROS Data do fato gerador: 05/01/2005 EMBARAÇO À EXPORTAÇÃO. DESPACHO DE EXPORTA ÇÃO, No despacho de exportação o transportador deve registrar os dados do embarque no Siscomex, dentro do prazo previsto na legislação aduaneira O desatendimento constitui embaraço à fiscalização, Lançamento procedente, Irresignado, o Contribuinte apresentou recurso voluntário tempestivo, no qual requer a reforma da decisão proferida pela DR..1 pelos seguintes fundamentos: a) ilegitimidade passiva, na medida em que a empresa CP Ships Ltda. não é a transportadora, mas sim agente de navegação; b) inexistência de prazo expressamente previsto à época da suposta infração para a prestação de informações sobre exportação; c) ausência de embaraço à fiscalização; Processo a' 11128 000265/2006-91 53-C1T2 Acórdão a,' 3102-00,688 Fl. 2 d) ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade previstos no art. 20 da Lei n° 9,784/99. É o relatório. Voto Conselheira Beatriz Veríssimo de Sena, Relatora Entendo que o lançamento merece ser anulado, na medida em que o ilícito praticado pelo Contribuinte não foi devidamente enquadrado no auto de infração. Conseqüentemente, não consta o dispositivo legal efetivamente violado no auto de infração. Consta do auto de infração que o Contribuinte foi multado por atrasar na entrega das informações atinentes ao embarque de mercadorias para exportação, em porto. O auto de infração foi lavrado mencionando expressa e unicamente a alínea "e" do art. 107 do Decreto-Lei n o 37/66, dentre os dispositivos desse Decreto-Lei. O art. 107, inciso IV, encontra- se assim redigido: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas • ) IV- de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): a) por ponto percentual que ultrapasse a margem de 5% (cinco por cento), na diferença de peso apurada em relação ao manifesto de carga a granel apresentado pelo transportador marítimo, .fluvial ou lacustre,' b) por mês-calendário, a quem não apresentar à fiscalização os documentos relativos à operação que realizar ou em que intervier, bem como outros documentos exigidos pela Secretaria da Receita Federal, ou não mantiver os correspondentes arquivos em boa guarda e ordem; c) a quem, por qualquer meio ou forma, ontissiva ou comissiva, embaraçar, dificultar ou impedir ação de .fiscalização aduaneira, inclusive no caso de não-apresentação de resposta, no prazo estipulado, a intimação em procedimento.fiscal; d) a quenz promover a saída de veículo de local ou recinto sob controle aduaneiro, sem autorização prévia da autoridade aduaneira; e) por deixar de prestar informação sobre veiculo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; e I) por deixar de prestar informação sobre carga armazenada, ou sob sua responsabilidade, ou sobre as operações que execute, na .forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada ao depositário ou ao operador portuário; ( (destacou-se) Entendo que a conduta descrita na alínea "e" do inciso IV do art, 107 do Decreto-Lei n° 37/66 descreve o fato gerador', sendo muito mais específica para o enquadramento da hipótese em exame do que a hipótese da alínea "c". A conduta descrita na alínea "c" consiste em "embaraçar, dificultar ou impedir ação de fiscalização aduaneira, inclusive no caso de não-apresentação de resposta, no prazo estipulado, a intimação em procedimento fiscal". 'Trata-se, portanto, de previsão de aplicação de multa pelo silêncio ou atraso na apresentação de resposta à procedimento fiscal instaurado para fiscalização ou averiguação de outra natureza conduzido pela Receita Federal do Brasil. Esse dispositivo versa sobre qualquer ato que atrapalhe a ação fiscal em matéria aduaneira, seja qual for a natureza dos esclarecimentos solicitados pela autoridade fiscal. A conduta ilícita descrita na alínea "e" do art. 107, por sua vez, consiste em "deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal". Essa sanção seria aplicável não apenas à empresa de transporte internacional, mas também ao agente de carga, conforme expressa previsão legal dessa alínea "e". Portanto, a conduta da alínea "e" do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei n° 37/66 expressamente indica a informação sonegada (sobre veículo ou carga transportada), prevê a possibilidade de aplicação de multa quando a informação é apresentada a destempo e, ainda, estabelece-a para os casos em que a norma legal exige informações sobre veículo ou carga em operações de comércio exterior. Trata-se da hipótese em exame, na qual o Contribuinte deixou de apresentar no prazo legal informação sobre embarque de mercadorias. Contudo, a alínea "e" do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei n° 37/66 não foi citada no auto de infração. Na verdade, a autoridade fiscal enquadrou o Contribuinte na conduta descrita na alínea "e" do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei n° 37/66, no que incorreu em nulidade. Assim não poderia deixar de ser, pois na medida em que falta ao auto de infração a correta cominação legal, com a devida e indispensável motivação de sua lavratura, cerceia-se os direitos à ampla defesa e ao devido processo legal. Uma vez inadequados a descrição e o enquadramento legal conferidos à hipótese, não deve ser mantido o lançamento. Conclusão Pelo exposto, dou provimento ao recurso voluntário para anular o presente processo administrativo fiscal desde o auto de inflação, inclusive. Beatriz Veríssimo de Sena
score : 1.0
Numero do processo: 11060.724059/2011-60
Data da sessão: Tue Jan 21 00:00:00 UTC 2014
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF
Exercício:2008 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO.
Serão cabíveis Embargos de Declaração sempre que a decisão embargada albergar em seu bojo alguma espécie de omissão, contradição e/ou obscuridade.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. Afastada a concomitância, anteriormente reconhecida pela DRJ, cabe o enfrentamento das questões , pela instância a quo, para que não sobrevenha supressão de instância
Embargo acolhido.
Numero da decisão: 2202-002.550
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos declaratórios para retificar o Acórdão nº 2202-02.240, de 13/03/2013, sanando a contradição, atribuir efeitos infringentes para anular o acórdão da primeira instância, determinando o retorno dos autos à instância a quo para que esta se pronuncie quanto as questões em que não ficou evidenciada a opção pela via judicial.
Nome do relator: Antonio Lopo Martinez
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CABIMENTO. Serão cabíveis Embargos de Declaração sempre que a decisão embargada albergar em seu bojo alguma espécie de omissão, contradição e/ou obscuridade. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. Afastada a concomitância, anteriormente reconhecida pela DRJ, cabe o enfrentamento das questões , pela instância a quo, para que não sobrevenha supressão de instância Embargo acolhido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos declaratórios para retificar o Acórdão nº 220202.240, de 13/03/2013, sanando a contradição, atribuir efeitos infringentes para anular o acórdão da primeira instância, determinando o retorno dos autos à instância a quo para que esta se pronuncie quanto as questões em que não ficou evidenciada a opção pela via judicial. (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez – Presidente em Exercício e Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 06 0. 72 40 59 /2 01 1- 60 Fl. 830DF CARF MF Impresso em 09/04/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 13/02/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 2 Composição do colegiado: Participaram do presente julgamento os Conselheiros Antonio Lopo Martinez, Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado), Jimir Doniak Junior (Suplente Convocado), Marcela Brasil de Araújo Nogueira (Suplente Convocado), Ewan Teles Aguiar (Suplente Convocado), Vinicius Magni Verçoza (Suplente Convocado). Fl. 831DF CARF MF Impresso em 09/04/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 13/02/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 11060.724059/201160 Acórdão n.º 2202002.550 S2C2T2 Fl. 3 3 Relatório Tratase aqui de Embargos da Fazenda, assentado no argumento da existência de omissão no acórdão questionado, buscando amparo legal no artigo 65 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº. 256, do Ministro de Estado da Fazenda, de 22 de junho de 2009. Impressionou a representante da Fazenda Nacional, o fato do colegiado, da 2ª TO – 2ª Câmara – 2ª Seção de Julgamento do CARF, ter, por unanimidade de votos, dado provimento ao recurso do contribuinte sob o argumento básico de que a decisão judicial transitada em julgado favorável ao contribuinte em matéria tributária com o mesmo objeto do processo administrativo fiscal faz coisa julgada e importa no cancelamento do processo na área administrativa. Observou, a representante da Fazenda Nacional, em sua assertiva de embargos, os seguintes aspectos: que entendeu a Turma, em suma, haver concomitância entre as esferas administrativa e judicial (Mandado de Segurança nº 2007.71.02.0014672/ RS), razão pela qual cancelou integralmente o lançamento; que ocorre que, s.m.j., a concomitância é apenas parcial, razão pela qual se revela imperioso o julgamento da matéria não submetida ao Poder Judiciário; que atentese que no mandamus o contribuinte limitou se a requerer a isensão de imposto de renda sobre o lucro auferido pela alienação das participações societárias adquiridas no período anterior a 31 de dezembro de 1983. É o que se extrai do pedido expresso na petição inicial, na qual o contribuinte requer, verbis: “A concessão da segurança pleiteada, com o reconhecimento e declaração da isenção a incidência do Imposto de Renda da Pessoa Física sobre o lucro auferido pela alienação de participações societárias de propriedade dos Impetrantes no período anterior a 31 de dezembro de 1983, nos termos da fundamentação”; que, no presente processo administrativo, entretanto, o auto de infração abrange não só o ganho de capital auferido em relação a ações adquiridas antes de 31/12/1983, mas também o ganho auferido em relação a ações adquiridas após tal marco temporal; que se registre, inclusive, que atento à possibilidade do Mandado de Segurança nº 2007.71.02.0014672/RS transitar em julgado favoravelmente ao contribuinte, a autoridade fiscal responsável pela autuação separou o cálculo da apuração do ganho de capital na alienação das participações societárias adquiridas até 31/12/1983 e a partir de 01/01/1984; que se tem que o auto de infração ora analisado abrange a cobrança de crédito não submetido à análise do Poder Judiciário e que, portanto, merece ser examinado na via administrativa; Fl. 832DF CARF MF Impresso em 09/04/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 13/02/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 4 que se frise que a discussão acerca da incidência de imposto de renda sobre o ganho de capital auferido com a alienação das participações societárias adquiridas a partir de 01/01/1984 não foi submetida ao crivo do Judiciário; que também não foi abordada no Mandado de Segurança nº 2007.71.02.0014672/RS a forma de cálculo da apuração do ganho de capital auferido, o que envolve a questão da tributação das ações decorrentes de bonificações adquiridas pela incorporação de reservas diversas e/ou reservas de lucros; que, nesse contexto, e considerando que o Colegiado foi omisso no que tange à análise dos contornos da lide levada à apreciação do Judiciário, faz se mister que esclareça seu posicionamento sobre o tema, explicitando, fundamentadamente, se concorda ou não com a seguinte afirmação constante do relatório fiscal (fls. 20/21): “Assim, mesmo que o sujeito passivo obtenha decisão judicial transitada em julgado favorável no mandado de segurança impetrado, tal decisão apenas contemplará o reconhecimento e declaração da isenção a incidência do Imposto de Renda da Pessoa Física sobre o lucro auferido pela alienação de participações societárias de propriedade dos Impetrantes no período anterior a 31/12/1983, restando tributável o ganho de capital auferido com a alienação das ações adquiridas, por qualquer forma, a partir de 01/01/1984, inclusive as ações adquiridas por distribuição de bonificações desde aquele período”; que caso essa Turma conclua que a concomitância entre as esferas judicial e administrativa circunscreve se ao período anterior a 01/01/1984, restando em aberto a questão da incidência do imposto de renda sobre o ganho de capital auferido com a alienação de participações societárias adquiridas a partir da data supramencionada, conceda efeitos infringentes aos presentes embargos de declaração para rever o entendimento outrora manifestado sobre a abrangência da concomitância, procedendo se ao conseqüente julgamento da matéria não submetida ao Judiciário. Por fim, a representante da Fazenda Nacional, requer que sejam conhecidos e acolhidos os presentes Embargos de Declaração, a fim de sanar os vícios apontados e que se conceda efeitos infringentes aos presentes embargos de declaração para rever o entendimento outrora manifestado sobre a abrangência da concomitância, procedendo se ao conseqüente julgamento da matéria não submetida ao Judiciário. Fl. 833DF CARF MF Impresso em 09/04/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 13/02/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ Processo nº 11060.724059/201160 Acórdão n.º 2202002.550 S2C2T2 Fl. 4 5 Voto Conselheiro Antonio Lopo Martinez, Relator Os embargos devem ser acolhidos.Cabe apontar a questão prejudicial da falha no reconhecimentos dos limites da ação transitado em julgado. Não é necessário se aprofundar na matéria para se comprovar que o embargante tem razão em seu apelo. Consta de forma clara no relatório fiscal, que a discussão no processo instaurado vai além da discussão judicial, conforme se constata no excerto abaixo transcrito: Em função de o sujeito passivo ter impetrado mandado de segurança visando o reconhecimento da isenção de Imposto de Renda sobre o ganho de capital, pleiteando o benefício para as ações adquiridas, por qualquer forma, até 31/12/1983, atualmente encontrarse pendente de julgamento no STJ os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional e considerando, ainda, que pode transitar em julgado a ação concedendo a segurança requerida pelo sujeito passivo, apresentarei o cálculo da apuração do ganho de capital na alienação das participações societárias adquiridas até 31/12/1983 e a partir de 01/01/1984 de forma separada, ressaltase: apenas com o intuito de separar os ganhos de capital ocorridos nos dois períodos para facilitar o entendimento caso o sujeito passivo obtenha êxito na referida ação judicial, ficando demonstrada a parcela do ganho de capital auferida com a alienação da participação societária adquirida até 1983, que, porventura, seja declarada, pelo Poder Judiciário, isenta em função do possível reconhecimento do direito adquirido. [...] Após o levantamento do custo de aquisição, já demonstrado e explicitado neste relatório, a fiscalização apurou os valores de ganho de capital por período (para melhor compreensão e comparação com os valores apurados pelo sujeito passivo) e total, considerando também o ganho de capital diferido referente à parcela da alienação retida no valor de R$ 3.571.872,00. Assim sendo, cabe razão ao Recorrente de que a discussão acerca da incidência de imposto de renda sobre o ganho de capital auferido com a alienação das participações societárias adquiridas a partir de 01/01/1984 não foi submetida ao crivo do Judiciário. Da mesma forma, cabe razão ao Recorrente de que não foi abordada no Mandado de Segurança nº 2007.71.02.0014672/RS a forma de cálculo da apuração do ganho de capital auferido, o que envolve a questão da tributação das ações decorrentes de bonificações adquiridas pela incorporação de reservas diversas e/ou reservas de lucros. Tal Fl. 834DF CARF MF Impresso em 09/04/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 13/02/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ 6 circunstância, aliás, restou registrada na própria inicial do mandado de segurança impetrado pelo contribuinte, o qual consignou em sua peça inaugural o seguinte: “Não se discute neste feito o cálculo de apuração do custo de aquisição das ações vendidas e o valor do imposto de renda pago por força do ganho de capital, até porque tais discussões escapariam à via estreita do Mandado de Segurança”. Uma vez que as questões referentes as alienações de participações adquiridas a partir de 01/01/84 e as base de cálculo de operação do ganho de capital auferido, não foram submetidas a apreciação do judiciário, deveriam ter sido conhecidas pela DRJ quando da análise da impugnação. Com a preocupação de assegurar a dupla instância, entendo que é indispensável que as questões não apreciadas sujeitemse a análise da primeira instância. Nestes termos, voto por acolher os embargos declaratórios para retificar a decisão embargada (Acórdão nº 220202.240, 13/03/2013) sanando a contradição, e determinando o retorno dos autos para que a instância a quo se pronuncie quanto ao mérito. (Assinado digitalmente) Antonio Lopo Martinez Fl. 835DF CARF MF Impresso em 09/04/2015 por MARIA MADALENA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/02/2014 por ANTONIO LOPO MARTINEZ, Assinado digitalmente em 13/02/201 4 por ANTONIO LOPO MARTINEZ
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