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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9798828 #
Numero do processo: 10680.906530/2015-08
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 14 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Mar 27 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2010 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN. Não se desincumbindo a recorrente, mediante provas robustas, do ônus de comprovar o direito creditório alegado e tendo sido o procedimento fiscal chancelado pela diligência realizada e à qual a recorrente não se contrapôs, descabe o provimento do recurso voluntário.
Numero da decisão: 1402-006.289
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário para não reconhecer o direito creditório pleiteado e não homologar as compensações intentadas. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 1402-006.273, de 14 de dezembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10680.910359/2015-23, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocada), Jandir José Dalle Lucca, Antonio Paulo Machado Gomes e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE
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ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN. Não se desincumbindo a recorrente, mediante provas robustas, do ônus de comprovar o direito creditório alegado e tendo sido o procedimento fiscal chancelado pela diligência realizada e à qual a recorrente não se contrapôs, descabe o provimento do recurso voluntário. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário para não reconhecer o direito creditório pleiteado e não homologar as compensações intentadas. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 1402-006.273, de 14 de dezembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10680.910359/2015-23, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocada), Jandir José Dalle Lucca, Antonio Paulo Machado Gomes e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 90 65 30 /2 01 5- 08 Fl. 130DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-006.289 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.906530/2015-08 Retorna o processo supra à apreciação do Colegiado depois de cumprida a diligência determinada por esta Turma Ordinária. Como já relatado na ocasião, está-se diante de recurso voluntário interposto pela contribuinte acima identificada em face de decisão exarada pela 1ª Turma da DRJ/CTA, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada perante aquela Turma Julgadora, mantendo a decisão exarada pela DRF/BELO HORIZONTE/MG expressa no Despacho Decisório, não reconhecendo o direito creditório pleiteado no PER/DCOMP nº 10126.68885.110714.1.2.04-0971, do pagamento de R$ 97,36 efetuado em 30/04/2010 para quitação parcial do débito de IRPJ devido com base no lucro presumido (código de receita 2089) do 1º trimestre/2010. Cientificada e irresignada, a contribuinte acostou a MI acima referida, alegando: a) que durante procedimento de auditoria interna foram identificados pagamentos a maior em determinados períodos e pagamentos a menor em outros; para regularizar sua situação fiscal perante a Receita Federal do Brasil, providenciou a quitação dos débitos pagos a menor e solicitou a restituição dos pagamentos a maior, com retificação das DCTFs para declarar os valores apurados durante o procedimento de auditoria interna; b) em relação ao débito de IRPJ do 1º trimestre/2010, apurado com base no lucro presumido, informa que retificou a DCTF de março/2010 para ajustar o valor pago do débito de R$ 97,36 para R$ 0,00, restando o valor de R$ 97,36 como crédito de pagamento a maior; c) entende que referido PER/DCOMP está em conformidade com o art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, e com a IN RFB nº 1.300, de 2012, restando demonstrada a insubsistência e improcedência do presente despacho decisório. Submetida à apreciação da 1ª Turma da DRJ/CTA, foi prolatada decisão negando provimento ao pedido, restando a decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO INFORMADO NO PER/DCOMP. Inexistindo o direito creditório informado no PER/DCOMP, porquanto o crédito pleiteado foi aproveitado de ofício na consolidação do débito para fins de apuração do valor a ser incluído no parcelamento da Lei nº 12.996, de 2014, não há como se deferir o pedido de restituição tratado nos autos. Fl. 131DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-006.289 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.906530/2015-08 Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Discordando do r. decisum, a contribuinte acostou recurso voluntário no qual rebateu a decisão da DRF/BELO HORIZONTE/MG e da DRJ/CTA e, no mérito, manteve os mesmos argumentos trazidos na manifestação de inconformidade, acrescentando, em síntese: a) Em uma auditoria interna identificou pagamentos de tributos feitos a maior e outros feito a menor, e procedeu à imediata regularização, quitando os débitos e solicitando a restituição dos valores pagos a maior; b) Desta apuração, vários dos indébitos são provenientes e originários de SCP’s (Sociedades em Conta de Participação), das quais a Recorrente é sócia ostensiva, isto é, a pessoa jurídica que assume direitos e obrigações perante terceiros; c) Em uma dessas SCP’s, Parque das Flores”, apurou-se que na competência de 31.03.2010, após a retificação de sua DCTF, o valor recolhido de IRPJ foi maior que o realmente devido, uma vez que recolheu, via DARF, a quantia de R$97,36, enquanto que o devido era de R$ 0. d) A denegação do crédito significa invasão no patrimônio da referida SCP, visto o desrespeito à sua individualidade e atividade empresarial, pois está sendo punida por conta de débitos tributários que não são dela; e) não há que se falar na aplicação da IN SRF 126/98, pois o saldo a pagar da Recorrente não pode prejudicar uma SCP em que ela é a sócia ostensiva e que, por isso, é obrigada ao cumprimento das obrigações acessórias, dentre elas, a entrega de DCTF; f) Por fim, requer seja reconhecido o crédito, deferindo-se, via de consequência, a restituição solicitada por meio da PER/DCOMP. Os autos subiram ao CARF para apreciação pelo Colegiado, tendo sua Relatora original, hoje já não compondo o rol de Conselheiros, entendido ser necessária sua conversão em diligência para melhor elucidação de aspectos fáticos que restaram inconclusivos, na forma da Resolução, da qual se falará adiante no voto. Em atendimento à determinação do CARF, a DRF/BH/MG, mediante Despacho, trouxe as informações requeridas. Cientificada do teor da diligência, a recorrente não se manifestou. Fl. 132DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-006.289 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.906530/2015-08 É relatório do essencial, em apertada síntese. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Já foi atestada antes a tempestividade do RV e os demais pressupostos para sua admissibilidade. A discussão centra-se na tentativa da recorrente de compensar débitos presentes em PER/DCOMP com possível direito creditório de R$ 1.215,11 que possuiria relativo a pagamento indevido ou a maior do débito de CSLL do 1º trimestre/2010. A Autoridade Tributária da DRF/Belo Horizonte, por meio do despacho decisório eletrônico proferido em 05/10/2015 (fls. 4), nº rastreamento 109587759, não reconheceu o direito creditório pleiteado porquanto o pagamento indicado pela contribuinte foi integralmente alocado ao débito com código de receita 2372 do período de apuração 31/03/2010. Em contraparte o sujeito passivo aduziu que, i) vários dos indébitos são provenientes e originários de SCP’s (Sociedades em Conta de Participação), das quais a Recorrente é sócia ostensiva, isto é, a pessoa jurídica que assume direitos e obrigações perante terceiros; ii) em uma dessas SCP’s, “Parque Operetta”, apurou-se que na competência de 31.12.2010, após a retificação de sua DCTF, o valor recolhido de CSLL foi maior que o realmente devido, uma vez que recolheu, via DARF, a quantia de R$ 1.215,11, enquanto que o devido era de R$ 0,00; e, iii) a denegação do crédito significa invasão no patrimônio da referida SCP, visto o desrespeito à sua individualidade e atividade empresarial, pois está sendo punida por conta de débitos tributários que não são dela. Apreciando o RV, a Relatora original, acompanhada à unanimidade pelo Colegiado, entendeu necessária a conversão do julgamento em diligência, apontando os seguintes argumentos e quesitos (Resolução – fls. 76/82): “2. Cinge-se à questão se é possível a utilização de crédito oriundo de recolhimento a maior de tributo feito por sociedade em conta de participação (SCP), quando este já foi utilizado para quitação de débitos de sua sócia ostensiva. 3. Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que, de acordo com os arts. 991 e 993 do Código Civil, as SCPs são sociedades despersonificadas, cujo objeto social é exercido exclusivamente pelo sócio ostensivo, único obrigado pelas obrigações perante terceiros. Fl. 133DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-006.289 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.906530/2015-08 4. No entanto, apesar de não possuírem personalidade jurídica, as SCPs foram equiparadas às pessoas jurídicas para fins da legislação do imposto de renda pelo art. 7º do Decreto-lei nº 2.303/87. 5. A tributação das SCPs foi regulamentada pela Instrução Normativa SRF 179/87, que estabeleceu que: a) a responsabilidade pela apuração dos resultados, apresentação da declaração de rendimentos e recolhimento do imposto devido pela sociedade em conta de participação, compete ao sócio ostensivo; b) a escrituração das operações da SCP poderá, à opção do sócio ostensivo, ser efetuada nos livros deste ou em livros próprios da referida sociedade, desde que tais lançamentos sejam demonstrados destacadamente dos resultados e do lucro real do sócio ostensivo. c) Não será incluído na declaração de rendimentos o prejuízo fiscal apurado pela SCP, o qual poderá ser compensado com os lucros da mesma nos 4 (quatro) períodos-base subseqüentes. d) Não é possível realizar a compensação de prejuízos e lucros entre duas ou mais SCP, nem entre estas e o sócio ostensivo. 6. Assim, inconteste que, embora os lucros das SCPs sejam informados e tributados na mesma declaração de rendimentos do sócio ostensivo, conforme determina o item 5 da Instrução Normativa 179/87, a compensação de prejuízos fiscais e lucros entre duas ou mais SCP ou entre elas e o sócio ostensivo é vedada. Essa é a mesma determinação prevista no art. 515 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999: Art.515.O prejuízo fiscal apurado por Sociedade em Conta de Participação-SCP somente poderá ser compensado com o lucro real decorrente da mesma SCP. Parágrafo único. É vedada a compensação de prejuízos fiscais e lucros entre duas ou mais SCP ou entre estas e o sócio ostensivo. 7. Nesse sentido, os créditos apurados pela referida SCP, só poderão ser aproveitados pela própria, não sendo possível utilizá-los para quitar os débitos da Recorrente, sua sócia ostensiva. 8. Pois bem, a decisão recorrida esclarece que o crédito pleiteado foi aproveitado para quitação do saldo devedor do final do período. 9. Para chegar a essa conclusão, a DRJ/CTA analisou os seguintes documentos: Fichas 11 (Cálculo do Imposto de Renda Mensal por Estimativa) e 16 (Cálculo da CSLL por Estimativa) da DIPJ 2011 e DCTF’s dos meses de março, junho, setembro e dezembro/2010. 10. No entanto, tais documentos não se encontram acostados ao presente processo, não sendo possível analisar se o montante do crédito da referida SCP, pleiteado pela Recorrente, foi utilizado especificamente para quitar débitos da mesma SCP. 11. Caso isso tenha ocorrido, acertada a decisão da DRJ que indeferiu o pleito da Recorrente. Por outro lado, se a alegação da Recorrente, de que tal crédito foi utilizado para quitar débitos de outras SCPs, das quais a Recorrente é sócia ostensiva, então, caberá razão à Recorrente. Fl. 134DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-006.289 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.906530/2015-08 12. Por esse motivo, e, diante da falta de anexação de todos os documentos analisados pela turma julgadora aquo a estes autos, voto por converter o julgamento em diligência para que seja indicada a procedência do crédito pleiteado e se ele já foi utilizado para quitação de débitos da mesma SCP. 13. Do resultado desta diligência a Recorrente deverá ser cientificada, oferecendo-lhe a oportunidade de se manifestar acerca do objeto das verificações solicitadas, caso assim o deseje. 14. Por fim, após a realização das verificações solicitadas, o processo deve retornar a este Colegiado para prosseguimento do julgamento do Recurso Voluntário. É como voto”. Cumprindo o determinado, a DEVAT/EQREV/REVFAZPJ da DRF/BH/MG, mediante o Despacho nº 380/2021, de 09 de agosto de 2021 (fls. 116/117) trouxe as informações requeridas, conforme abaixo se reproduz, naquilo que é pertinente: “1. Em atenção ao pedido de diligência conforme Resolução do CARF de fls.77 a 83, prestamos os seguintes esclarecimentos: 2. Na Manifestação de Inconformidade de fls.3 o contribuinte afirma que “durante procedimento de auditoria interna foram identificados pagamentos a maior em determinados períodos e pagamentos a menor em outros e que para regularizar sua situação fiscal perante a Receita Federal do Brasil, providenciou a quitação dos débitos pagos a menor e solicitou a restituição dos pagamentos a maior, com retificação das DCTFs para declarar os valores apurados durante o procedimento de auditoria interna”. 3. Os débitos são informados em DCTF de maneira unificada no CNPJ do sócio ostensivo. Ali o contribuinte informou vinculações parciais de diversos pagamentos e, ao mesmo tempo, saldo a pagar em quotas no valor de R$ 749.526,84 (telas de fls.87 a 100). O sistema SIEF-Fiscel efetuou de forma automática a alocação dos pagamentos disponíveis, realizados na data do vencimento do débito, extinguindo parte do saldo, diferentemente da pretensão do contribuinte. Além disso, os pagamentos realizados no parcelamento da Lei 12.996 no valor de R$138.114,93 e compensação declarada, extinguiram o débito remanescente. 4. De acordo com planilha elaborada pela empresa, juntada no contexto do processo n° 15504.722400/2014-80, que foi formalizado para requerer aceitação de pagamentos realizados em denúncia espontânea, verifica-se que as retificações desse PA correspondem a: 5. Na referida planilha, o contribuinte demonstra que teria quitado o saldo a pagar da seguinte forma: Fl. 135DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-006.289 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.906530/2015-08 6. Esta afirmativa não corresponde integralmente à realidade dos fatos, uma vez que não constatamos a quitação dos débitos pagos a menor. Conforme telas de fls.101 a 115, em consulta ao parcelamento citado, verificamos que foram quitados no âmbito desse parcelamento para o PA em questão R$ 138.114,93, já amortizados do saldo devedor informado na DCTF, conforme mencionado no item 3. 7. Constata-se que o pedido de revisão da consolidação do parcelamento, protocolado por meio do processo n° 15504.727360/2015-43, foi indeferido e os débitos pretendidos não foram incluídos na consolidação, exatamente porque se encontravam regularizados (despacho de fls.201 a 204 do referido processo). 8. Dessa forma, inexiste o crédito correspondente àqueles pagamentos que haviam sido parcialmente vinculados na DCTF, visto que foram utilizados para quitação de parte do saldo a pagar declarado pelo sócio ostensivo. Somente apontamentos internos da empresa é que conduzem ao fato de pertencerem os débitos aos demais sócios. 9. Esclarecidos esses pontos, entendemos que pelo fato do problema ter envolvido apenas as SCP, isso deveria ser uma apuração interna do sócio ostensivo com as mesmas, uma vez que os pagamentos foram todos destinados a pagar um único débito, sob responsabilidade de uma única pessoa jurídica, declarados em uma única DCTF. Se existe crédito para algumas SCP e débitos em aberto de outras, que se faça o acerto de contas entre as próprias SCP, pois o sócio ostensivo continua sendo responsável pela dívida integral. 10. Ante o exposto, demonstrado que inexiste o crédito pleiteado pelo contribuinte, devolva-se à EQAUD-RENDA”. Cientificada do procedimento em 09/08/2021 (fls. 120), a recorrente não se manifestou, de forma que a posição da Unidade de Origem trazendo as informações requeridas por este Colegiado se fortaleceram, não sendo despiciendo lembrar que as diligências, embora não vinculem o julgador, são robustas fontes de esclarecimento de dúvidas surgidas no manuseio dos autos, como já decidido no CARF: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário:2004 COMPENSAÇÃO - SALDO NEGATIVO DE IRPJ - RECEITAS FINANCEIRAS - APROPRIAÇÃO - REGIME DE COMPETÊNCIA - OFERECIMENTO À TRIBUTAÇÃO DO IRPJ. Confirmado, por meio de diligência fiscal, que as receitas financeiras sobre as quais incidiu o imposto de renda na fonte deduzido foram oferecidas à tributação, não se sustenta a glosa do saldo negativo apurado, ao argumento de que as receitas sobre as quais incidiu a retenção não compuseram integralmente a base de cálculo do período. (Ac. 1301-001.337 – Rel. Valmir Sandri – 27/03/2014). Fl. 136DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-006.289 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.906530/2015-08 Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário para não reconhecer o direito creditório pleiteado e não homologar as compensações intentadas. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente Redator Fl. 137DF CARF MF Original

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4832039 #
Numero do processo: 12045.000289/2007-12
Turma: Sexta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Apr 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Apr 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/08/1999 a 31/12/2004 Ementa: PREVIDENCIÁRIO PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. OU EMPREITADA. RETENÇÃO. OBRIGATORIEDADE. 1-Consoante disposto no art. 31 da Lei nº 8212/91, com a redação dada pela Lei nº 9711/98, a empresa contratante de serviços de conservação e limpeza executados mediante cessão de mão de obra ou empreitada deverá reter 11% do valor bruto da Nota Fiscal ou Fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês seguinte ao da emissão da nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente de mão-de-obra. 2-não se tratando de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, não há aplicação da retenção. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 206-00.645
Decisão: ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para excluir os valores relativos às retenções incidentes sobre as notas fiscais emitidas pelas empresas Transportadora Dunga LTDA, no período de 02/07/2002 a 26/05/2003 e CBO Transportes Ltda, no período de 21/06/2002 a 20/05/2003
Nome do relator: CLEUSA VIEIRA DE SOUZA
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ementa_s : Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/08/1999 a 31/12/2004 Ementa: PREVIDENCIÁRIO PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. OU EMPREITADA. RETENÇÃO. OBRIGATORIEDADE. 1-Consoante disposto no art. 31 da Lei nº 8212/91, com a redação dada pela Lei nº 9711/98, a empresa contratante de serviços de conservação e limpeza executados mediante cessão de mão de obra ou empreitada deverá reter 11% do valor bruto da Nota Fiscal ou Fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês seguinte ao da emissão da nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente de mão-de-obra. 2-não se tratando de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, não há aplicação da retenção. Recurso Voluntário Provido em Parte.

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decisao_txt : ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para excluir os valores relativos às retenções incidentes sobre as notas fiscais emitidas pelas empresas Transportadora Dunga LTDA, no período de 02/07/2002 a 26/05/2003 e CBO Transportes Ltda, no período de 21/06/2002 a 20/05/2003

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SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° 12045.000289/2007-12 Recurso n° 144.834 Voluntário alho de Conaamntes Matéria RETENÇÃO ier110 0.34•911^,i oticims ty:rit de Acórdão n° 206-00.645 Rublos 111 Sessão de 08 de abril de 2008 Recorrente CAÍFIA - COMERCIAL E AGRÍCOLA IPATINGA LTDA. Recorrida SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/08/1999 a 31/12/2004 Ementa: PREVIDENCIÁRIO PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. OU EMPREITADA. RETENÇÃO. OBRIGATORIEDADE. 1-Consoante disposto no art. 31 da Lei n° 8212/91, com a redação dada pela Lei n° 9711/98, a empresa contratante de serviços de conservação e limpeza executados mediante cessão de mão de obra ou empreitada deverá reter 11% do valor bruto da Nota Fiscal ou Fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês seguinte ao da emissão da nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente de mão-de-obra. 2-não se tratando de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, não há aplicação da retenção. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. i NIF - SEGUNDO Cr: '''Ll ; d1: GE CONTRWINTES Processo n.° 12045.00028912007 -12 CONFE:::i. lo::. O OR:G:N AL CCOVC06 Acórdão rs.° 208-00.645 %dia. aj., , ai S . o5' - Fls. 376 !si/sdnit • -: Oliven Ma: Sapa 817652 ACORDAM os Membros da SEXTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em dar provimento parcia ao recurso para excluir os valores relativos às retenções incidentes sobre as notas fiscais emitidas pelas empresas Transportadora Dunga LTDA, no período de 02/07/2002 a 26/05/2003 e CBO Transportes Ltda, no peri o de 21/06/2002 a 20/05/2003. ELIAS SAM AIO FREIRE Presidente CLEUSA V4I IRA DICTIZA Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Rogério de Lellis Pinto, Bemadete de Oliveira Barros, Daniel Ayres Kalume Reis, Ana Maria Bandeira e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. , _ Processo n.° 12045.000289/2007-12 CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.645 Fls. 377 MF - SEGUNDO CON3ELii0 DE CONTRIBUINTES CONFE.-: COM O ORIGINAL Brasília. 93--] oir I o? 4 Relatório Seme Alve ce • - Mal. Sapa 877082 Trata-se de Crédito Previdenciário lançado contra a empresa em epígrafe, que, de acordo com o relatório fiscal, fls. 178/181 refere-se às contribuições previdenciárias devidas ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e destinadas à Seguridade Social, na forma da legislação em vigor, relativas à retenção de 11%, incidentes sobre o valor bruto dos serviços contidos nas notas fiscais, faturas ou recibos, na contrata* de serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra, conforme disposto no art. 31, § 3° da Lei n° 8212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.711/98.1tnporta o presente lançamento em R$ 53.579,99 (cinqüenta e três mil, quinhentos e setenta e nove reais e noventa e nove centavos) abrangendo o período de 08/1999 a 12/2004. Segundo o Relatório Fiscal, o contribuinte contratou serviços que foram executados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada sem, contudo, descontar e recolher à Previdência Social os valores relativos à retenção dos 11% incidentes sobre o valor bruto das Notas Fiscais ou faturas de prestação de serviços. Informou que os valores pagos às prestadoras de serviços foram apurados através da análise das respectivas notas fiscais que foram disponibilizadas para exame da fiscalização. A relação das notas fiscais com as respectivas datas de emissão e valores, bem como os nomes dos prestadores está contida nas planilhas: "NOTAS FISCAIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DIVERSOS ATRAVÉS DE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA OU EMPREITADA" e"NOTAS FISCAIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE FRETES COM CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA" anexadas às fls. 182/190. Esclareceu que, apesar de solicitados à empresa através dos Termos de Intimação para Apresentação de Documentos —TIAD em 22/12/2004 e 03/05/2005, não foram apresentados os contratos de prestação de serviços referentes às Notas Fiscais relacionadas no presente relatório, o que ensejou a lavratura de Auto de Infração. Tempestivamente, a empresa contratante apresentou sua impugnação, fls. 245/251, trazendo dentre outras, as alegações: • Que a fiscalização não comprovou, no Relatório Fiscal, a caracterização da cessão de mão-de-obra; • Que os serviços prestados — e na forma como foram prestados não caracterizam cessão de mão-de-obra; • Que equivocou-se a fiscalização ao presumir a retenção em decorrência de sua presunção de que os serviços foram prestados mediante cessão de mão-de-obra, sem configurar as condições dessa modalidade de serviços. Onde está previsto na Lei ou no regulamento que a prestação de serviço de "controle de pragas", desinsetização e desratização" e "desentupimento ramal geral de esgoto" estão sujeitos à retenção; • Que para o lançamento subsistir é necessária a confirmação de que as prestadoras não efetuaram o recolhimento das contribuições incidentes sobre as folhas de pagamento dos seus empregados; CONTRIBUINTES LIF - SEGUNDO CC: •.‘,E; n ,0 oc Processo n.° 12045.000289/2007-12 GONU- CCM 0 r„i inINAL CCO2/076 Acórdão n.° 206-00.645 Brasti.a. • Fls. 378 tidSane • Oliveira Mat. sare e77e62 • Que embora a fiscalização te a a rm • * IP se ; ta o percentual de 30% do valor das notas fiscais nos casos de serviços de fretes, deixou de observar este percentual nos casos de transporte de resíduos gordurosos, ocorridos nas competências janeiro/2003, maio/2003 e setembro/2003; • Que no levantamento "NOTAS FISCAIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE FRETES COM CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA" foram verificadas as seguintes incorreções: a)não ficou comprovada a existência de mão-de-obra na locação da Kombi; b) na prestação de serviços de transporte não ficou comprovada a cessão de mão-de-obra; c) os serviços de transporte de carga foram excluídos das atividades sujeitas a retenção, corrigindo uma impropriedade do Regulamento, em sua redação original, justamente por não haver, nessa atividade, cessão de mão-de-obra. Se excluída esta atividade, não pode ser agora atribuído débito por cessão de mão-de-obra, mesmo em período anterior. Concluiu requerendo que a presente NFLD seja julgada improcedente e alternativamente que seja revisto o lançamento fiscal, com exclusão dos equipamentos e materiais da base de cálculo da retenção. Em face das alegações da notificada, o Contencioso Administrativo houve por bem retomar o processo à Autoridade Lançadora, objetivando o esclarecimento a respeito dos fatos alegados pela impugnante. A Auditora Fiscal, às fls. 262/264, se manifestou no sentido de que todos os serviços prestados estavam sujeitos à retenção, demonstrando os requisitos do conceito legal de cessão de mão-de-obra previsto na legislação. Intimado o contribuinte apresentou aditamento à defesa em que reiterou todos os argumentos da defesa inicial e alegando que a fiscalização limitou-se a relacionar as empresas por atividade e a transcrever os termos da legislação, nada acrescentando que pudesse ser traduzido em demonstrativo da presença dos requisitos legais que caracterizam a cessão de mão-de-obra. A Delegacia da Receita Previdenciária em Governador Valadares pó meio da Decisão-Notificação n° 11.424.4/280/2006, julgou procedente o lançamento, cuja decisão trouxe a seguinte ementa: "DIREITO PREVIDENCIÁRIO RETENÇÃO. SOBRE O VALOR BRUTO DAS NOTAS FISCAIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A CARGO DA TOMADORA DE SERVIÇOS EXECUTADOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. A empresa é obrigada a efetuar a retenção e o recolhimento da contribuição social incidente sobre o valor bruto das notas fiscais de prestação de serviços, na qualidade de tomadora dos serviços executados mediante cessão de mão-de-obra.È obrigatória a retenção nos serviços de limpeza e conservação, ainda que contratados por empreitada. LANÇAMEIVTQ PROCEDENTE EM PARTE." Áti MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Processo n.° 12045.000289/2007-12 BresIlia. P.2dá: C g CCO2/Coe Acórdão n.° 206-00.645 Fls. 379 Ma: Saar 877882 A referida decisão considerou que, de fato, a fiscalização deixou de observar o percentual de 30% na apuração da base de cálculo dos serviços de frete, em relação ao transporte de resíduos gordurosos ocorridos nas competências janeiro/2003, maio/2003 e setembro/2003. Assim, foi emitido o Discriminativo Analítico do Débito Retificado — DADA, onde constam os valores originários das contribuições, as exclusões efetuadas na retificação do saldo remanescente do débito. Considerando as exclusões efetuadas, o débito totalizou R$ 31.624,83, que acrescido dos juros de R$ 16.636,05 e da multa de R$ 4.744,01, importou num valor consolidado de R$ 53.004,89 (cinqüenta e três mil, quatro reais e oitenta e nove centavos). Intimado da decisão da decisão e com ela não se conformando, o interessado ingressou com recurso a este Conselho, trazendo, dentre outros, os seguintes argumentos: Que não basta a fiscalização dizer que verificou haver o contribuinte contratado serviços que foram executados mediante cessão de mão-de-obra, sem, contudo, reter e recolher o valor de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal. O ônus da prova é de quem alega, logo, é necessário que a caracterização da cessão de mão-de-obra esteja, cabalmente, comprovada no relatório fiscal. Alegou que outro não é o entendimento do CRPS, extemado no julgamento do Processo NFLD n° 35.509.638-2, de relatoria da Conselheira Ana Maria Bandeira. Transcreveu excertos do referido voto. Que conforme se verifica da descrição dos serviços prestados, constantes da planilha de "NOTAS FISCAIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DIVERSOS ATRAVÉS DE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA", anexa ao relatório fiscal, as atividades listadas não se • enquadram no item I do § 2° do art. 219 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3048/99; Que os serviços prestados — e na forma como foram prestados — não caracterizam cessão de mão-de-obra, inclusive com a definição em contrato, do número de trabalhadores, horas trabalhadas, condições, valor, encargos, etc acrescidas da taxa de administração; Que no que se refere aos serviços de limpeza de caixas de gordura, caixas de passagem, desentupirnento, aspersão de resíduos gordurosos, assepsia de coifas, controle de pragas, desinsetização e desratização, houve sim a prestação dos serviços, ou seja, os serviços é que foram contratados, não a mão-de-obra cedida; mesmo porque são atividades específicas, com utilização de equipamentos e produtos químicos especiais, cuja utilização e manejo requerem conhecimento especializado, não estando, pois, o trabalhador que executou os serviços sob a subordinação da contratante, pressuposto que se faz presente na cessão de mão- de-obra. Reiterou todos os argumentos apresentados na defesa inicial e no seu aditamento e concluiu requerendo a reforma da decisão, alternativamente, seja revisto o lançamento fiscal, com a dedução da base de cálculo sobre as notas fiscais, cujos serviços exijam a utilização de equipamentos e materiais. MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.° 12045.000289/2007-12 CONFERE COMO ORIGINAL CCO2/C06 Acórdão n.° 206-00.645 Brasfila. PJ•-• 'Uris / 0.6 As. 380 Sim. A caOtveía Mat.: Sapo 877862 Foi efetuado o depósito recursal, nos termos da legislação em vigor, fls. 366. A Secretaria da Receita Previdenciária ofereceu contra-razões, alegando as razões apresentadas pelo Recorrente não implicam em alteração do disposto na Decisão Notificação 11.424.4/280/2006, requereu sejam consideras as fundamentações nela expostas como parte destas contra-razões e que, a final, a mesma seja mantida. É o Relatório. . _ Processo n.° 12045.00028912007-12 CC07JC06 Acórdão n.° 206-00.645 MF - SEGUNDO C0r, .E..1- 10 DE CONTR nBUNTES Fls. 381 CONFERL C0À O 0,-E6triAL Brastka. di 9. : o ¶?• 46 47 Voto "MIS IML. SIM 877882 Conselheira CLEUSA VIEIRA DE SOUZA, Relatora Presentes os pressupostos de admissibilidade, porquanto o recurso é tempestivo e preparado com o depósito prévio nos termos da legislação em vigor. Conforme relatado, trata-se de Crédito Previdenciário lançado contra a empresa em epígrafe, que, de acordo com o relatório fiscal, fls. 46/52, refere-se à contribuições previdenciárias devidas ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e destinadas à Seguridade Social, na forma da legislação em vigor, relativas à retenção de 11%, incidentes sobre o valor bruto dos serviços contidos nas notas fiscais, faturas ou recibos, na contratação de serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra, no período de 01/2001 a 04/2003. A obrigatoriedade da retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços executados mediante cessão de mão de obra, está prevista no art. 31 da Lei n° 8212/91, com a redação dada pela Lei n° 9711/98, abaixo transcrito, que estabeleceu a responsabilidade tributária por substituição do tomador de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, que confere a esse tomador o dever de antecipar o recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração percebida pelos segurados da prestadora, na execução dos serviços contratados. "Art. 31- A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de contrato temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5° do art. 33. § 3" -para os fins desta lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos relacionados ou não com a atividade fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação." Nesse contexto não é licito à empresa alegar omissão para se eximir do recolhimento da importância retida nos termos do art. 31, caput da Lei n° 8.212/91 c/c art. 33 § 5°, in verbis: "An. 33 5 5° O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta lei" MF - SEGUNDO CONSELH O DE CONTRIBUINTES COM O ORIGINAL Processo n.° 12045.000289/2007-12 CONFERE CCO2JC06 Acórdão n.° 206-00.645 Sb • OBrasília. S2 Fls. 382n, ti) 10 Urna MI • Olesta Mat: Sapo 877862 Por força do referido dispositivo legal, o contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra passou a ser responsável tributário pelo recolhimento das contribuições sociais decorrentes da prestação de serviços na razão de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, assim a legislação previdenciária lhe comina a responsabilidade pela arrecadação das respectivas contribuições sociais na forma de retenção e, tendo descumprido tal obrigação, toma-se responsável pela importância que deixou de arrecadar. É cediço que a Lei n° 9.711/98 que alterou o art. 31 da Lei n° 8.212/91, com eficácia a partir de 02/1999, estabeleceu a responsabilidade tributária por substituição do tomador de sèrviços mediante cessão de mão-de-obra, relativamente à contribuição sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço, cujo contribuinte é a empresa prestadora de serviços e cujo fundamento legal é a autorização contida no art. 128 do Código Tributário Nacional. Assim, o instituto da Retenção é uma "hipótese de substituição tributária, cuja criação é autorizada pelo art. 128 do CTN, que permite ao legislador estabelecer hipóteses de responsabilidade tributária, atribuindo a responsabilidade pelo pagamento a terceira pessoa vinculada ao fato gerador da obrigação tributária, terceiro este que passa, então, a ser sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de responsável (art. 121, parágrafo único, II, do CTN). A figura da substituição tributaria existe, justamente, para atender a princípios da racionalização e efetividade da tributação, ora simplificando os procedimentos, ora diminuindo as possibilidades de inadimplemento e ampliando as garantias de recebimento do crédito. Não se tem aqui a instituição de nova contribuição" (in Paulsen Leandro, Direito Tributário, 6* edição, Livraria do Advogado Editora, p. 937). Portanto inconteste é a obrigação previdenciária da empresa tomadora de serviços mediante cessão de mão-de-obra, de reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia 2 do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente de mão-de-obra, ficando diretamente responsável pelo que deixar de recolher. Justamente, pelo fato de o contratante passar a ser sujeito passivo da obrigação previdenciária, torna-se irrelevante, para fins de aferição do cumprimento da obrigação principal, o fato de a prestadora ter ou não efetuado o recolhimento das suas contribuições sobre a folha de pagamento. Nesse sentido, vale esclarecer que no caso da retenção, a obrigação pelo recolhimento é exclusiva do tomador de serviços, ao qual compete reter e recolher o valor, não arcando com qualquer encargo financeiro, mas, tão-somente a obrigação de observar as determinações legais, ficando com a responsabilidade do recolhimento caso não efetue a citada retenção, na qualidade de responsável. Todavia, para que haja a retenção instituída no caput do citado artigo 31, a própria lei cuidou de eliminar quaisquer dúvidas acerca de sua aplicação, quando no seu § terceiro traz a definição de cessão de mão de obra. Nessa mesma direção, a exemplo do que estabelece o § 40 do citado artigo, o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3048/99, estabeleceu nos incisos do § 2° do art. 219, uma série de serviços que se executados mediante cessão de mão-de-obra estarão sujeitos à retenção. ME - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n ° 12045.000289/2007-12 CRNFERE COMO ORIGINAL cCo2/C06 Acórdão n.° 206-00.645 Brasile, od. ic 2 S sr4 Fls. 383 Uma AN IWOleven Mal: SiaPe 877882 Nesse sentido, é importante esclarecer que para que haja a retenção, não basta que o serviço esteja relacionado no § 2° do art. 219 do RPS, acima mencionado, é necessário, antes que seja demonstrada, pela autoridade lançadora, nos autos do procedimento fiscal, efetivamente a ocorrência de mão-de-obra cedida, da forma como definida no § 3° do art. 31 da Lei n° 8212/91. Esclareça-se por oportuno que todos os entendimentos se convergem no mesmo sentido de que para haver a retenção é imprescindível a demonstração da cessão de mão-de-obra. Com relação aos serviços de transporte de carga, o que muito se discutia e ainda se discute é a possibilidade ou não de tais serviços serem executados mediante cessão de mão de obra. A meu ver, não houve nenhuma modificação da legislação nesse sentido, quando o Decreto n° 4.729/2003, excluiu do rol do § 2° do artigo 219, o serviço transporte de carga. Entendo que o que houve foi tão somente o reconhecimento pelo novo decreto de que na prestação desse serviço, pela própria natureza, não configura a cessão de mão-de-obra. Porém, como se vê, todos os entendimentos convergem na mesma direção, como já dito, de que é imprescindível a demonstração efetiva da cessão da mão-de-obra. Portanto, resta evidente e indiscutível, a conclusão de que para que haja a aplicação da retenção é necessário que os serviços contratados sejam executados mediante a cessão de mão-de-obra; que não basta apenas a afirmação pela autoridade lançadora, mas sua demonstração efetiva, na forma definida no citado § 3° do art. 31 da Lei n°8212/91. No presente caso, em que pese as alegações da recorrente, a quem razão não atribuo, apesar de solicitados à empresa através dos Termos de Intimação para Apresentação de Documentos —TIAD, emitidos pela fiscalização, no curso da ação fiscal, em 22/12/2004 e 03/05/2005, não foram apresentados os contratos de prestação de serviços referentes às Notas Fiscais relacionadas no presente relatório, o que ensejou a lavratura de Auto de Infração. Nesse sentido, impõe esclarecer que, de fato, e como já dito, a cessão de mão de obra há que ser demonstrada pela fiscalização. Entretanto, a não apresentação dos documentos solicitados, pela fiscalização, no caso, o contrato de prestação de serviços, tem o condão de inverter o ônus da prova, de acordo com o disposto no art. 33 § 3° da Lei n° 8212/91, o que, não obstante todas as alegações, também, não comprovou, mediante a apresentação dos documentos solicitados, as suas próprias alegações. É fato, porém, que constam dos autos, às fls. 213/215, CONTRATO DE ALUGUEL DE VEICULO, com a empresa TRANSPORTADORA DUNGA LTDA, o qual tem por objeto o aluguel de veículos, para transporte de gêneros alimentícios em geral, relativo ao período de 31/07/2002 a 31/07/2003; às fls. 216/223, 02 CONTRATO DE ALUGUEL DE VEÍCULOS , com a empresa CBO TRANSPORTES LTDA, com o mesmo objeto, o primeiro com duração de 3 anos, datado de 21/06/2002 e o segundo com igual prazo de duração datado de 24/07/2003. . . . MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n.° 12045.000289/2007-12 CONFERE COM O ORIGINAL CO32/C06 Acórdão n.° 206-00.645 Brasas. 2.9-1 / °g Fls. 384 #tiI Sarna de 011,817a Mal.: Soe 877862 Pelo que se vê dos citados contratos, não é possível vislumbrar a prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, não houve, como exigido na lei, a caracterização da mão de obra cedida. Assim, entendo que a retenção efetuada sobre as notas fiscais emitidas pela Transportadora Dunga LTDA, no período de 02/07/2002 a 26/05/2003, constante da planilha de fls. 189; bem como a retenção efetuada sobre o valor das notas fiscais emitidas pela CBO Transportadora, no período de 21/06/2002 a 20/05/2003, constantes da planilha de fls. 187, deverão ser excluídas do lançamento, por não caracterizar, os serviços prestados, a cessão de mão-de-obra, conforme exigida na legislação, não sendo, portanto, passíveis de retenção. Com relação aos demais serviços, tem-se que os serviços prestados enquadram- se no conceito de serviços de limpeza, conservação e zeladoria, que envolvem os serviços destinados a manter a higiene, o asseio ou a conservação de edificações, instalações, dependências e outros. Tais serviços, aliás, estão sujeitos à retenção, se prestados mediante cessão de mão-de-obra ou mediante empreitada, conforme disposto no § 4° do artigo 31 (verbis). "Art 31. (..). (*). § Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços: 1— limpeza, conservação e zeladoria; II- vigilância e segurança; III- empreitada de mão-de-obra; IV— contrafação de trabalho temporário na forma da Lei n° 6.019/74." Nesse sentido, também, o § 3° do art. 219, esclarece que esses serviços estão sujeitos à retenção quando contratados mediante empreitada de mão-de-obra. De sorte que, no presente caso, por força dos dispositivos legais citados, a retenção prescinde de comprovação da cessão de mão-de-obra, já que ela é obrigatória mesmo quando os serviços são prestados mediante empreitada. Por fim o lançamento obedeceu aos critérios estabelecidos pela legislação previdenciária, especialmente aqueles do art. 37, da Lei n° 8.212191 e assim, a despeito da argumentação apresentada pelo recorrente, não vejo nela qualquer fundamento que possa, além das exclusões acima declinadas, julgar totalmente insubsistente a NFLD, ou levar à desconstituição do crédito previdenciário ora atacado, uma vez que se encontra revestido das formalidades legais exigidas para a sua constituição. Isto posto; e CONSIDERANDO tudo mais que dos autos consta. • MF - SEGUNDO CONSELHO DE C ).^ritILUNTES CONFERE COMO Olf Processo n.° 12045.000289/2007-12 o9 CCO2JC06 Acórdão n.° 206-00.845 BraMi. Fls. 38$ Sions-aws Mat.. Sapo 877882 CONCLUSÃO: pelo exposto VOTO no sentido de CONHECER DO RECURSO, para no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, no sentido de excluir do presente lançamento os valores relativos às retenções incidentes sobre as notas fiscais emitidas pelas empresas: Transportadora Dunga LTDA, no período de 02/07/2002 a 26/05/2003, constante da planilha de fls. 189 e CB0 Transportadora, no período de 21/06/2002 a 20/05/2003, constantes da planilha de fls. 187. Sala das Sessões, em 08 de abril de 2008 E). CLEUSA VIE I' • DE S e ZA Page 1 _0038800.PDF Page 1 _0038900.PDF Page 1 _0039000.PDF Page 1 _0039100.PDF Page 1 _0039200.PDF Page 1 _0039300.PDF Page 1 _0039400.PDF Page 1 _0039500.PDF Page 1 _0039600.PDF Page 1 _0039700.PDF Page 1

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Numero do processo: 16542.000410/2007-48
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 19 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Jan 19 00:00:00 UTC 2012
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2006 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OBRIGATORIEDADE DE RETENÇÃO. Consoante art. 31 da lei 8.212/91, a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra de empreitada de construção civil, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2803-001.266
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: OSÉAS COIMBRA
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/01/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 19/01/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 16542.000410/2007­48  Acórdão n.º 2803­01.266  S2­TE03  Fl. 2          2     Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de  Lima,  Oséas  Coimbra  Júnior,  Gustavo  Vettorato,  Amílcar  Barca  Teixeira  Júnior  e  Wilson  Antonio de Souza Corrêa.       Fl. 128DF CARF MF Impresso em 15/03/2012 por ATANAGILDO BARBOSA DE OLIVEIRA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/01/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 19/01/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 16542.000410/2007­48  Acórdão n.º 2803­01.266  S2­TE03  Fl. 3          3   Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  interposto  contra  decisão  da  Delegacia  da  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento,  que  manteve  a  notificação  fiscal  lavrada,  referente  a  contribuições  devidas  em  razão  da  ausência  de  retenção  em  serviços  de  construção civil.  Anota  ainda  o  relatório  fiscal  que  foram  examinados  Contratos,  Notas  de  Empenho, Ordens de Pagamento, Notas Fiscais  de prestação de Serviços  e Faturas  e demais  documentos,  inerente aos  serviços de construção civil  prestados mediante cessão de mão­de­ obra, sendo elaborado o anexo de fls 32 e 33, onde consta a Data Pagto., Empenho; Ordem de  Pagamento; Favorecido (nome prestador); Tipo de serviços prestados; Valor Bruto NF Material  e  Mão­de­Obra.  Solicitada  diligência  de  fls  88,  o  auditor  autuante  ratifica  o  que  lançado  e  anexa declaração da administração que reproduzo:  "Quanto  aos  contratos,  informo  que  em  conformidade  com  o  art.62, caput e seu § 4°, da Lei Fed n° 8.666, de 21 jun 93, esta  Corporação  não  tem  celebrado  tais  documentos  para  os  casos  que se enquadram em tal permissivo legal".  A  Decisão­Notificação  –  fls  90  e  ss,  conclui  pela  improcedência  da  impugnação  apresentada,  confirmando  a  Notificação  lavrada.  Inconformada  com  a  decisão,  apresenta  recurso  voluntário  tempestivo.  Suas  alegações  foram  as  mesmas  da  defesa  apresentada e foram transcritas no relatório da DN impugnada:   (a) a base de cálculo do valor das contribuições previdenciárias supostamente  devidas  foi  efetuada  de  oficio,  através  de  arbitramento/aferição  indireta;  englobando,  não  apenas  valor  à  referentes  à  prestação  de    serviços  propriamente,  mas  também,  valores  correspondentes à aquisição de materiais e equipamentos;  (b) o  lançamento é nulo em razão da  iliquidez dos valores apurados através  de  aferição  indireta,  a  qual  só  pode  ser  utilizada  quando  verificada  omissão,  fraude  ou  simulação daquele que tenha a obrigação de informar, o que não ocorreu no presente caso;  (c) "não se pode presumir, como ocorreu no presente caso, pela inexistência  de  retenção  apenas  em  função  da  respectiva  falta  de  comprovação  por  parte  da  entidade  pública, conquanto o entendimento deveria ser diverso, isto é, devesse, em função do principio  da  legalidade  que  rege  a  atividade  administrativa,  presumir  a  legalidade  dos  atos  administrativos, e não sua ilegalidade";   (d) "a ação fiscal não foi, corno deveria ter sido, dirigida contra as empresas  relacionadas no Anexo I, inexistindo qualquer elemento que demonstre ter ocorrido verificação  fiscal junto às empresas lá elencadas";  (e) a responsabilidade prevista no parágrafo do artigo 71 da Lei n° 8.666/93,  apresenta cunho solidário, mas de natureza subsidiária. Ou seja, somente é possível pretender a  responsabilização  da  Administração  Pública  se,  e  quando,  o  pagamento  não  tiver  ocorrido  devidamente por parte do sujeito passivo direto;  Fl. 129DF CARF MF Impresso em 15/03/2012 por ATANAGILDO BARBOSA DE OLIVEIRA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/01/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 19/01/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 16542.000410/2007­48  Acórdão n.º 2803­01.266  S2­TE03  Fl. 4          4 (f)  a  notificação  está  fundada  em  incorreta  interpretação  do  artigo  retro  mencionado, na medida em que extrapola os limites da responsabilidade tributária, em evidente  contradição  com  as  determinações  da  lei  complementar  acolhida  pela  Constituição  Federal,  porque  é  absolutamente  inconstitucional  transferir  a  um  terceiro,  os  riscos  da  ausência  de  recebimento de prestação;  (i)  o  Estado  só  poderá  ser  enquadrado  como  responsável  tributário  quando  comprovado  que  o  sujeito  passivo  direto  da  obrigação,  no  caso  a  empresa  contratada,  não  efetivaram o pagamento devido;  (g)  o  Estado  adimpliu  a  seus  deveres  quando  exigiu  a  comprovação  de  recolhimentos das dívidas previdenciárias e a ele foi exibida a certidão negativa;  (h)  é  inadmissível  alegar  que  "a  certidão  negativa  ressalva  a  existência  de  eventuais  dívidas",  porquanto  a  ressalva  indeterminada  é  insuficiente  para  tomar  efetiva  a  responsabilidade  tributária  de  terceiro,  cuja  única  forma  de  avaliar  a  existência  de  dividas  fiscais envolve o exame da referida certidão.  (i)  foram  arrolados no Anexo  I,  como contratos de  cessão de mão de obra,  vários ajustes de natureza diversa, diversos da transferência de mão­de­obra, os quais, portanto,  não podem ser considerados como fato gerador e base de cálculo da presente notificação;  (j)  a  caracterização  da  cessão  de mão­de­obra  é  a  de  que  os  trabalhadores  exerçam  serviços  contínuos  e  sejam  colocados  à  disposição  do  contratante,  em  suas  dependências  ou  na  de  terceiros,  de  modo  a  ocorrer  na  prática,  a  transferência,  ao  menos  parcial, do vínculo de subordinação da empresa cedente para a empresa contratante;  (i) não ocorrendo a cessão de mão­de­obra, desimporta se a atividade está ou  não  arrolada  nos  atos  administrativos  regulamentares,  posto  que  lhe  falta  o  requisito  básico  pata a efetivação da incidência;  (j)  as  atividades  de  construção  civil  muito  embora  envolvam  prestação  de  serviços  não  são  compatíveis  com  o  regime  e  cessão  de  mão­de­obra,  porquanto  são  executados  mediante  regime  de  empreitada  global,  incluindo  além  da  mão­de­obra,  os  materiais e as máquinas necessários para o desenvolvimento das atividades.  Requer  o  recebimento  e  PROVIMENTO  do  presente  recurso,  para  após  reexame  do  processo  e  constatada  a  nulidade  do  lançamento  efetuado,  seja  cancelada  a  Notificação Fiscal de Lançamento de Débito n. 37.061.014­8.  É o relatório.  Fl. 130DF CARF MF Impresso em 15/03/2012 por ATANAGILDO BARBOSA DE OLIVEIRA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/01/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 19/01/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 16542.000410/2007­48  Acórdão n.º 2803­01.266  S2­TE03  Fl. 5          5 Voto             Conselheiro Oséas Coimbra    Primeiramente cumpre esclarecer que a presente notificação não se  trata de  aferição indireta e sim da apuração dos valores referentes a retenção obrigatória de 11%, não  efetivada  pelo  contribuinte,  tendo  como  base  as  notas  fiscais  constantes  do  anexo  I,  onde  o  Auditor também explicitou se o tipo de serviço englobava mão­de­obra e material, quando foi  então aplicado o redutor da base de cálculo de 50% consoante inciso I do art. 150 da Instrução  Normativa SRP n°03, de 14 de julho de 2005.  Também não há que se  falar em solidariedade, pois a responsabilidade pelo  desconto  e  recolhimento  dos  valores  retidos,  é  exclusiva  do  contratante,  ex  vi  art.  31  da  lei  8.212/91.  Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante  cessão  de  mão­de­obra,  inclusive  em  regime  de  trabalho  temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota  fiscal  ou  fatura  de  prestação  de  serviços  e  recolher  a  importância  retida  até  o  dia  dois  do  mês  subseqüente  ao  da  emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa  cedente de mão­de­obra, observado o disposto no § 5° do art. 33.  §  1º  O  valor  retido  de  que  trata  o  caput,  que  deverá  ser  destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será  compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente  de  mão­de­obra,  quando  do  recolhimento  das  contribuições  destinadas  à  Seguridade  Social  devidas  sobre  a  folha  de  pagamento dos segurados a seu serviço.  Sobre a obrigatoriedade da retenção, temos a previsão do §4° do artigo 31 da  lei 8.212/91:  § 4o  Enquadram­se na situação prevista no parágrafo anterior,  além  de  outros  estabelecidos  em  regulamento,  os  seguintes  serviços: (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).  I ­ limpeza, conservação e zeladoria; (Incluído pela Lei nº 9.711,  de 1998).  II ­ vigilância e segurança; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998).  III ­ empreitada de mão­de­obra; (Incluído pela Lei nº 9.711, de  1998).  IV  ­  contratação  de  trabalho  temporário  na  forma  da  Lei  no  6.019, de 3 de  janeiro de 1974.  (Incluído pela Lei nº 9.711, de  1998).  Fl. 131DF CARF MF Impresso em 15/03/2012 por ATANAGILDO BARBOSA DE OLIVEIRA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/01/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 19/01/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 16542.000410/2007­48  Acórdão n.º 2803­01.266  S2­TE03  Fl. 6          6 §  5o    O  cedente  da  mão­de­obra  deverá  elaborar  folhas  de  pagamento distintas para cada contratante. (Incluído pela Lei nº  9.711, de 1998).  § 6o   Em se  tratando de retenção e recolhimento realizados na  forma  do  caput  deste  artigo,  em  nome  de  consórcio,  de  que  tratam os arts. 278 e 279 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de  1976,  aplica­se  o  disposto  em  todo  este  artigo,  observada  a  participação de cada uma das empresas consorciadas, na forma  do  respectivo  ato  constitutivo.  (Incluído  pela  Lei  nº  11.941,  de  2009)  Percebe­se que a lei expressamente atribuiu ao Regulamento da Previdência  Social a possibilidade de minuciar os serviços sujeitos à retenção, o que foi efetivado através  do artigo 219, §2º do decreto 3.048/99    Art.  219.    A  empresa  contratante  de  serviços  executados  mediante  cessão  ou  empreitada  de  mão­de­obra,  inclusive  em  regime de  trabalho  temporário, deverá  reter onze por  cento do  valor  bruto  da  nota  fiscal,  fatura  ou  recibo  de  prestação  de  serviços  e  recolher  a  importância  retida  em  nome  da  empresa  contratada, observado o disposto no § 5º do art. 216. (Redação  dada pelo Decreto nº 4.729, de 2003)  § 1º Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende­se  como  cessão  de  mão­de­obra  a  colocação  à  disposição  do  contratante,  em  suas  dependências  ou  nas  de  terceiros,  de  segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não  com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza  e  da  forma  de  contratação,  inclusive  por  meio  de  trabalho  temporário na  forma da Lei nº 6.019, de 3 de  janeiro de 1974,  entre outros.          §  2º  Enquadram­se  na  situação  prevista  no  caput  os  seguintes serviços realizados mediante cessão de mão­de­obra:          I ­ limpeza, conservação e zeladoria;          II ­ vigilância e segurança;          III ­ construção civil;          IV ­ serviços rurais;          V ­ digitação e preparação de dados para processamento;          VI  ­  acabamento,  embalagem  e  acondicionamento  de  produtos;          VII ­ cobrança;          VIII ­ coleta e reciclagem de lixo e resíduos;          IX ­ copa e hotelaria;          X ­ corte e ligação de serviços públicos;  Fl. 132DF CARF MF Impresso em 15/03/2012 por ATANAGILDO BARBOSA DE OLIVEIRA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/01/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 19/01/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 16542.000410/2007­48  Acórdão n.º 2803­01.266  S2­TE03  Fl. 7          7         XI ­ distribuição;          XII ­ treinamento e ensino;          XIII ­ entrega de contas e documentos;          XIV ­ ligação e leitura de medidores;          XV  ­  manutenção  de  instalações,  de  máquinas  e  de  equipamentos;          XVI ­ montagem;          XVII ­ operação de máquinas, equipamentos e veículos;          XVIII ­ operação de pedágio e de terminais de transporte;          XIX ­ operação de transporte de cargas e passageiros;          XIX ­ operação de transporte de passageiros, inclusive nos  casos  de  concessão  ou  sub­concessão;  (Redação  dada  pelo  Decreto nº 4.729, de 2003)          XX ­ portaria, recepção e ascensorista;          XXI ­ recepção, triagem e movimentação de materiais;          XXII ­ promoção de vendas e eventos;          XXIII ­ secretaria e expediente;          XXIV ­ saúde; e          XXV ­ telefonia, inclusive telemarketing.          §  3º  Os  serviços  relacionados  nos  incisos  I  a  V  também  estão  sujeitos  à  retenção  de  que  trata  o  caput  quando  contratados mediante empreitada de mão­de­obra.   A  desdúvida  que  os  serviços  prestados  constantes  do  anexo  I  se  referem  a  obras de construção civil, cuja obrigatoriedade de retenção independe da existência de cessão  de mão de obra, aplicando­se também no caso de contratação por empreitada.   Assim  sendo,  não  se  aplicaria  o  instituto  da  retenção  em  uma  específica  situação, prevista nos arts. 176,II c/c 413,XX, XXVIII, “a” da IN SRP n° 03/2005, que informa  a contratação de construtora  registrada no CREA na forma do art. 59 da Lei n° 5.194/66, na  formalidade de empreitada total.  Como  bem  analisado  pela  decisão  impugnada,  do  que  consta  no  anexo  I,  apenas as empresas Sanero Construções Ltda, Itapema Engenharia Ltda e Construtora Oliveira  possuem registro no CREA e, conforme resposta do contribuinte acerca dos contratos firmados,  onde atesta que não os possui, não há como demonstrar que foram realizados na modalidade de  empreitada total, confirmando o lançamento efetuado.  Dessarte, a decisão da Delegacia de Julgamento não merece reparo, estando  de acordo com o ordenamento jurídico pertinente.  Fl. 133DF CARF MF Impresso em 15/03/2012 por ATANAGILDO BARBOSA DE OLIVEIRA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/01/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 19/01/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR Processo nº 16542.000410/2007­48  Acórdão n.º 2803­01.266  S2­TE03  Fl. 8          8   CONCLUSÃO  Pelo  exposto,  voto  por  conhecer  do  recurso  e,  no  mérito,  nego­lhe  provimento.      assinado digitalmente  Oséas Coimbra ­ Relator.                                Fl. 134DF CARF MF Impresso em 15/03/2012 por ATANAGILDO BARBOSA DE OLIVEIRA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/01/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR, Assinado digitalmente em 26/01/2012 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA, Assinado digitalmente em 19/01/2012 por OSEAS COIMBRA JUNIOR

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Numero do processo: 10680.906505/2015-16
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 14 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Wed Mar 29 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2011 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN. Não se desincumbindo a recorrente, mediante provas robustas, do ônus de comprovar o direito creditório alegado e tendo sido o procedimento fiscal chancelado pela diligência realizada e à qual a recorrente não se contrapôs, descabe o provimento do recurso voluntário.
Numero da decisão: 1402-006.269
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário para não reconhecer o direito creditório pleiteado e não homologar as compensações intentadas. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 1402-006.262, de 14 de dezembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10680.904797/2015-52, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocada), Jandir José Dalle Lucca, Antonio Paulo Machado Gomes e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE
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ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN. Não se desincumbindo a recorrente, mediante provas robustas, do ônus de comprovar o direito creditório alegado e tendo sido o procedimento fiscal chancelado pela diligência realizada e à qual a recorrente não se contrapôs, descabe o provimento do recurso voluntário. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário para não reconhecer o direito creditório pleiteado e não homologar as compensações intentadas. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo- lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 1402-006.262, de 14 de dezembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10680.904797/2015-52, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocada), Jandir José Dalle Lucca, Antonio Paulo Machado Gomes e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Retorna o processo supra à apreciação do Colegiado depois de cumprida a diligência determinada por esta Turma Ordinária. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 90 65 05 /2 01 5- 16 Fl. 170DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-006.269 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.906505/2015-16 Como já relatado na ocasião, está-se diante de recurso voluntário interposto pela contribuinte acima identificada em face de decisão exarada pela 1ª Turma da DRJ/CTA, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada perante aquela Turma Julgadora, mantendo a decisão exarada pela DRF/BELO HORIZONTE/MG expressa no Despacho Decisório de 03/07/2015, não reconhecendo o direito creditório pleiteado no PER/DCOMP nº 06876.80056.100614.1.2.04-0810, do pagamento de R$ 915,63 efetuado em 31/01/2012 para quitação parcial do débito de CSLL devido com base no lucro presumido (código de receita 2372) do 4º trimestre/2011. Cientificada e irresignada, a contribuinte acostou a MI acima referida, alegando: a) que durante procedimento de auditoria interna foram identificados pagamentos a maior em determinados períodos e pagamentos a menor em outros; para regularizar sua situação fiscal perante a Receita Federal do Brasil, providenciou a quitação dos débitos pagos a menor e solicitou a restituição dos pagamentos a maior, com retificação das DCTFs para declarar os valores apurados durante o procedimento de auditoria interna; b) em relação ao débito de CSLL do 4º trimestre/2011, apurado com base no lucro presumido, informa que retificou a DCTF de dezembro/2011 para ajustar o valor pago do débito, restando crédito de pagamento a maior; c) entende que referido PER/DCOMP está em conformidade com o art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, e com a IN RFB nº 1.300, de 2012, restando demonstrada a insubsistência e improcedência do presente despacho decisório. Submetida à apreciação da 1ª Turma da DRJ/CTA, foi prolatada decisão negando provimento ao pedido, restando a decisão assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2011 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO INFORMADO NO PER/DCOMP. Inexistindo o direito creditório informado no PER/DCOMP, porquanto o crédito pleiteado foi aproveitado de ofício na liquidação do saldo devedor do débito de CSLL, não há como se deferir o pedido de restituição tratado nos autos. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Discordando do r. decisum, a contribuinte acostou recurso voluntário no qual rebateu a decisão da DRF/BELO HORIZONTE/MG e da DRJ/CTA e, no mérito, manteve os mesmos argumentos trazidos na manifestação de inconformidade, acrescentando, em síntese: Fl. 171DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-006.269 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.906505/2015-16 a) Em uma auditoria interna identificou pagamentos de tributos feitos a maior e outros feito a menor, e procedeu à imediata regularização, quitando os débitos e solicitando a restituição dos valores pagos a maior; b) Desta apuração, vários dos indébitos são provenientes e originários de SCP’s (Sociedades em Conta de Participação), das quais a Recorrente é sócia ostensiva, isto é, a pessoa jurídica que assume direitos e obrigações perante terceiros; c) Em uma dessas SCP’s, “Parque das Flores”, apurou-se que na competência de 31.12.2011, após a retificação de sua DCTF, o valor recolhido de CSLL foi maior que o realmente devido, uma vez que recolheu, via DARF, a quantia de R$915,63, enquanto que o devido era de R$ 0.. d) A denegação do crédito significa invasão no patrimônio da SCP Parque das Flores, visto o desrespeito à sua individualidade e atividade empresarial, pois está sendo punida por conta de débitos tributários que não são dela; e) não há que se falar na aplicação da IN SRF 126/98, pois o saldo a pagar da Recorrente não pode prejudicar uma SCP em que ela é a sócia ostensiva e que, por isso, é obrigada ao cumprimento das obrigações acessórias, dentre elas, a entrega de DCTF; f) Por fim, requer seja reconhecido o crédito, deferindo-se, via de consequência, a restituição solicitada por meio da PER/DCOMP. Os autos subiram ao CARF para apreciação pelo Colegiado, tendo sua Relatora original, hoje já não compondo o rol de Conselheiros, entendido ser necessária sua conversão em diligência para melhor elucidação de aspectos fáticos que restaram inconclusivos, na forma da Resolução, da qual se falará adiante no voto. Em atendimento à determinação do CARF, a DRF/BH/MG, mediante o Despacho, trouxe as informações requeridas. Cientificada do teor da diligência, a recorrente não se manifestou. É relatório do essencial, em apertada síntese. Fl. 172DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-006.269 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.906505/2015-16 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Já foi atestada antes a tempestividade do RV e os demais pressupostos para sua admissibilidade. A discussão centra-se na tentativa da recorrente de compensar débitos presentes em PER/DCOMP com possível direito creditório de R$ 959,73 que possuiria relativo a pagamento indevido ou a maior do débito de CSLL do 4º trimestre/2011. A Autoridade Tributária da DRF/Belo Horizonte, por meio do despacho decisório eletrônico proferido em 03/07/2015 (fls. 47), nº rastreamento 102743304, não reconheceu o direito creditório pleiteado porquanto o pagamento indicado pela contribuinte foi integralmente alocado ao débito com código de receita 2372 do período de apuração 31/12/2011 Em contraparte o sujeito passivo aduziu que, i) vários dos indébitos são provenientes e originários de SCP’s (Sociedades em Conta de Participação), das quais a Recorrente é sócia ostensiva, isto é, a pessoa jurídica que assume direitos e obrigações perante terceiros; ii) em uma dessas SCP’s, “Riacho das Pedras”, apurou que o valor recolhido de CSLL foi maior que o realmente devido, uma vez que recolheu, via DARF, a quantia de R$ 1.999,10, enquanto que o devido era de R$ 1.039,37; e, iii) a denegação do crédito significa invasão no patrimônio da referida SCP, visto o desrespeito à sua individualidade e atividade empresarial, pois está sendo punida por conta de débitos tributários que não são dela. Apreciando o RV, a Relatora original, acompanhado à unanimidade pelo Colegiado, entendeu necessária a conversão do julgamento em diligência, apontando os seguintes argumentos e quesitos (Resolução – fls. 80/86): “2. Cinge-se à questão se é possível a utilização de crédito oriundo de recolhimento a maior de tributo feito por sociedade em conta de participação (SCP), quando este já foi utilizado para quitação de débitos de sua sócia ostensiva. 3. Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que, de acordo com os arts. 991 e 993 do Código Civil1, as SCPs são sociedades despersonificadas, cujo objeto social é exercido exclusivamente pelo sócio ostensivo, único obrigado pelas obrigações perante terceiros. 4. No entanto, apesar de não possuírem personalidade jurídica, as SCPs foram equiparadas às pessoas jurídicas para fins da legislação do imposto de renda pelo art. 7º do Decreto-lei nº 2.303/87. Fl. 173DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-006.269 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.906505/2015-16 5. A tributação das SCPs foi regulamentada pela Instrução Normativa SRF 179/87, que estabeleceu que: a) a responsabilidade pela apuração dos resultados, apresentação da declaração de rendimentos e recolhimento do imposto devido pela sociedade em conta de participação, compete ao sócio ostensivo; b) a escrituração das operações da SCP poderá, à opção do sócio ostensivo, ser efetuada nos livros deste ou em livros próprios da referida sociedade, desde que tais lançamentos sejam demonstrados destacadamente dos resultados e do lucro real do sócio ostensivo. c) Não será incluído na declaração de rendimentos o prejuízo fiscal apurado pela SCP, o qual poderá ser compensado com os lucros da mesma nos 4 (quatro) períodos-base subseqüentes. d) Não é possível realizar a compensação de prejuízos e lucros entre duas ou mais SCP, nem entre estas e o sócio ostensivo. 6. Assim, inconteste que, embora os lucros das SCPs sejam informados e tributados na mesma declaração de rendimentos do sócio ostensivo, conforme determina o item 5 da Instrução Normativa 179/87, a compensação de prejuízos fiscais e lucros entre duas ou mais SCP ou entre elas e o sócio ostensivo é vedada. Essa é a mesma determinação prevista no art. 515 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999: Art.515.O prejuízo fiscal apurado por Sociedade em Conta de Participação-SCP somente poderá ser compensado com o lucro real decorrente da mesma SCP. Parágrafo único. É vedada a compensação de prejuízos fiscais e lucros entre duas ou mais SCP ou entre estas e o sócio ostensivo. 7. Nesse sentido, os créditos apurados pela referida SCP, só poderão ser aproveitados pela própria, não sendo possível utilizá-los para quitar os débitos da Recorrente, sua sócia ostensiva. 8. Pois bem, a decisão recorrida esclarece que o crédito pleiteado foi “aproveitado de ofício na liquidação do débito de CSLL do 4º trimestre/2011.” 9. Para chegar a essa conclusão, a DRJ/CTA analisou os seguintes documentos: Fichas 11 (Cálculo do Imposto de Renda Mensal por Estimativa) e 16 (Cálculo da CSLL por Estimativa) da DIPJ 2012 e DCTF’s dos meses de março, junho, setembro e dezembro/2011. 10. No entanto, tais documentos não se encontram acostados ao presente processo, não sendo possível analisar se o montante do crédito da referida SCP, pleiteado pela Recorrente, foi utilizado especificamente para quitar débitos da mesma SCP. 11. Caso isso tenha ocorrido, acertada a decisão da DRJ que indeferiu o pleito da Recorrente. Por outro lado, se a alegação da Recorrente, de que tal crédito foi utilizado para quitar débitos de outras SCPs, das quais a Recorrente é sócia ostensiva, então, caberá razão à Recorrente. 12. Por esse motivo, e, diante da falta de anexação de todos os documentos analisados pela turma julgadora aquo a estes autos, voto por converter o Fl. 174DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-006.269 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.906505/2015-16 julgamento em diligência para que seja indicada a procedência do crédito pleiteado e se ele já foi utilizado para quitação de débitos da mesma SCP. 13. Do resultado desta diligência a Recorrente deverá ser cientificada, oferecendo-lhe a oportunidade de se manifestar acerca do objeto das verificações solicitadas, caso assim o deseje. 14. Por fim, após a realização das verificações solicitadas, o processo deve retornar a este Colegiado para prosseguimento do julgamento do Recurso Voluntário. É como voto”. Cumprindo o determinado, a DEVAT/EQREV/REVFAZPJ da DRF/BH/MG, mediante o Despacho nº 344/2021, de 14 de julho de 2021 (fls. 152/153) trouxe as informações requeridas, conforme abaixo se reproduz, naquilo que é pertinente: “Em atenção ao item 12 da Resolução de fls.80 a 86, prestamos os seguintes esclarecimentos: 1. Na Manifestação de Inconformidade de fls.3 o contribuinte afirma que “durante procedimento de auditoria interna foram identificados pagamentos a maior em determinados períodos e pagamentos a menor em outros e que para regularizar sua situação fiscal perante a Receita Federal do Brasil, providenciou a quitação dos débitos pagos a menor e solicitou a restituição dos pagamentos a maior, com retificação das DCTFs para declarar os valores apurados durante o procedimento de auditoria interna”. 2. Os débitos são informados em DCTF de maneira unificada no CNPJ do sócio ostensivo. Ali o contribuinte informou vinculações parciais de diversos pagamentos e, ao mesmo tempo, saldo a pagar no valor de R$ 356.507,52 (telas de fls.89/90). O sistema SIEF-Fiscel efetuou de forma automática a alocação dos pagamentos disponíveis, realizados na data de vencimento do débito, extinguindo o saldo a pagar, diferentemente da pretensão do contribuinte. 3. De acordo com planilha elaborada pela empresa, juntada no contexto do processo n° 15504.722400/2014-80, que foi formalizado para requerer aceitação de pagamentos realizados em denúncia espontânea, verifica-se que as retificações desse PA correspondem a: 4. Na referida planilha, o contribuinte demonstra que teria quitado o saldo a pagar da seguinte forma: 5. Esta afirmativa não corresponde integralmente à realidade dos fatos, uma vez que não constatamos a quitação dos débitos pagos a menor. Conforme telas de fls.91 na 93, em consulta ao parcelamento Fl. 175DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-006.269 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.906505/2015-16 citado, verificamos que foi parcelado para o 4° Trimestre de 2011 o montante de apenas R$4.197,83, que somado ao valor pago importa no montante de R$20.764,49, pouco mais de 5% do valor que alega ter sido regularizado. 6. Constata-se que o pedido de revisão da consolidação do parcelamento, protocolado por meio do processo n° 15504.727360/2015-43, foi indeferido e os débitos pretendidos não foram incluídos na consolidação, exatamente porque se encontravam quitados (despacho de fls.201 a 204 do referido processo). 7. Dessa forma, inexiste o crédito correspondente àqueles pagamentos que haviam sido parcialmente vinculados na DCTF, visto que foram utilizados para quitação do saldo a pagar declarado pelo sócio ostensivo. Somente apontamentos internos da empresa é que conduzem ao fato de pertencerem os débitos aos demais sócios. 8. Esclarecidos esses pontos, entendemos que pelo fato do problema ter envolvido apenas as SCP, isso deveria ser uma apuração interna do sócio ostensivo com as mesmas, uma vez que os pagamentos foram todos destinados a pagar um único débito, sob responsabilidade de uma única pessoa jurídica, declarados em uma única DCTF. Se existe crédito para algumas SCP e débitos em aberto de outras, que se faça o acerto de contas entre as próprias SCP, pois o sócio ostensivo continua sendo responsável pela dívida integral. 9. Ante o exposto, demonstrado que inexiste o crédito pleiteado pelo contribuinte, devolva-se à EQAUD-RENDA”. Cientificada do procedimento em 14/07/2021 (fls. 156), a recorrente não se manifestou, de forma que a posição da Unidade de Origem trazendo as informações requeridas por este Colegiado se fortaleceram, não sendo despiciendo lembrar que as diligências, embora não vinculem o julgador, são robustas fontes de esclarecimento de dúvidas surgidas no manuseio dos autos, como já decidido no CARF: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário:2004 COMPENSAÇÃO - SALDO NEGATIVO DE IRPJ - RECEITAS FINANCEIRAS - APROPRIAÇÃO - REGIME DE COMPETÊNCIA - OFERECIMENTO À TRIBUTAÇÃO DO IRPJ. Confirmado, por meio de diligência fiscal, que as receitas financeiras sobre as quais incidiu o imposto de renda na fonte deduzido foram oferecidas à tributação, não se sustenta a glosa do saldo negativo apurado, ao argumento de que as receitas sobre as quais incidiu a retenção não compuseram integralmente a base de cálculo do período. (Ac. 1301- 001.337 – Rel. Valmir Sandri – 27/03/2014). Fl. 176DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-006.269 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.906505/2015-16 Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário para não reconhecer o direito creditório pleiteado e não homologar as compensações intentadas. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente Redator Fl. 177DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11516.723135/2012-03
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Feb 02 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Mar 27 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011 RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de recurso especial cuja divergência suscitada está amparada na análise de circunstâncias distintas nos acórdãos recorrido e paradigmas apresentados e/ou que versem sobre legislação distinta. RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. INTERESSE RECURSAL. A competência desta instância especial se manifestar sobre pleito dos interessados somente é estabelecida quando cumpridos os requisitos regimentais de conhecimento de recurso especial. A alegação de fato novo concernente a existência de ação judicial coletiva, que afastaria a exigência, não pode ser conhecida quanto aos tributos que não se encontram mais em discussão pela instância recursal. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2008, 2009 COFINS. REGIME CUMULATIVO. SUBVENÇÕES RECEBIDAS. CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. A decisão que considerou constitucional o caput do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 1998 e declarou a inconstitucionalidade de seu § 1º estabeleceu que apenas o faturamento mensal da pessoa jurídica, representado pela receita bruta advinda de suas atividades típicas, integram a base de cálculo da Cofins. Portanto, o valor das subvenções para custeio, recebidas sob a forma de créditos presumidos de ICMS, não compõem a base de cálculo da Cofins no sistema de apuração do regime cumulativo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2008, 2009 PIS. REGIME CUMULATIVO. SUBVENÇÕES RECEBIDAS. CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. A decisão que considerou constitucional o caput do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 1998 e declarou a inconstitucionalidade de seu § 1º estabeleceu que apenas o faturamento mensal da pessoa jurídica, representado pela receita bruta advinda de suas atividades típicas, integram a base de cálculo do PIS. Portanto, o valor das subvenções para custeio, recebidas sob a forma de créditos presumidos de ICMS, não compõem a base de cálculo do PIS no sistema de apuração do regime cumulativo.
Numero da decisão: 9101-006.465
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação à matéria “tributação da subvenção pelo PIS e Cofins”, e, na parte conhecida, dar-lhe provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Nome do relator: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
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DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece de recurso especial cuja divergência suscitada está amparada na análise de circunstâncias distintas nos acórdãos recorrido e paradigmas apresentados e/ou que versem sobre legislação distinta. RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. INTERESSE RECURSAL. A competência desta instância especial se manifestar sobre pleito dos interessados somente é estabelecida quando cumpridos os requisitos regimentais de conhecimento de recurso especial. A alegação de fato novo concernente a existência de ação judicial coletiva, que afastaria a exigência, não pode ser conhecida quanto aos tributos que não se encontram mais em discussão pela instância recursal. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Ano-calendário: 2008, 2009 COFINS. REGIME CUMULATIVO. SUBVENÇÕES RECEBIDAS. CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. A decisão que considerou constitucional o caput do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 1998 e declarou a inconstitucionalidade de seu § 1º estabeleceu que apenas o faturamento mensal da pessoa jurídica, representado pela receita bruta advinda de suas atividades típicas, integram a base de cálculo da Cofins. Portanto, o valor das subvenções para custeio, recebidas sob a forma de créditos presumidos de ICMS, não compõem a base de cálculo da Cofins no sistema de apuração do regime cumulativo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 72 31 35 /2 01 2- 03 Fl. 1883DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 Ano-calendário: 2008, 2009 PIS. REGIME CUMULATIVO. SUBVENÇÕES RECEBIDAS. CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. A decisão que considerou constitucional o caput do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 1998 e declarou a inconstitucionalidade de seu § 1º estabeleceu que apenas o faturamento mensal da pessoa jurídica, representado pela receita bruta advinda de suas atividades típicas, integram a base de cálculo do PIS. Portanto, o valor das subvenções para custeio, recebidas sob a forma de créditos presumidos de ICMS, não compõem a base de cálculo do PIS no sistema de apuração do regime cumulativo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação à matéria “tributação da subvenção pelo PIS e Cofins”, e, na parte conhecida, dar-lhe provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente). Fl. 1884DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela contribuinte em face do Acórdão nº 1201-001.404, de 06/04/2016 (fl. 1192), no qual o colegiado negou provimento ao recurso voluntário. O acórdão recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2008. 2009, 2010, 2011 SUBVENÇÕES CORRENTES PARA CUSTEIO. TRIBUTAÇÃO. São tributáveis, como receitas, as subvenções obtidas pelo contribuinte para o custeio de suas atividades, ainda mais quando não demonstrada qualquer exigência concreta e específica a título de investimentos. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008. 2009, 2010, 2011 NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente u com preterição do direito de defesa do contribuinte. Descabe a alegação de nulidade quando não existirem no processo atos insanáveis, ainda mais quando comprovado que a autoridade lançadora observou, durante os trabalhos de auditoria, os procedimentos previstos na legislação tributária. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. O Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) consiste em mero instrumento de controle interno, criado para a seleção e o planejamento das atividades de fiscalização da Receita Federal. Não macula o lançamento efetuado a extensão dos efeitos previstos no Mandado de Procedimento Fiscal porque a relação jurídica instaurada entre a autoridade e o contribuinte não se inaugura com a expedição do MPF, mas com a ciência do início dos procedimentos, nos termos do artigo 196 do Código Tributário Nacional, esta sim providência essencial e inarredável para a validade dos atos praticados durante a fiscalização. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2008. 2009, 2010, 2011 PIS/COFINS. SUBVENÇÕES. INCLUSÃO. Caracterizado, de acordo com o permissivo legal vigente, o conceito de receita bruta como acréscimo patrimonial, deve o montante ser tributado a título de PIS e COFINS quando não há previsão de exclusão dos respectivos valores das base de cálculo dessas contribuições. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. Fl. 1885DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu. O processo trata de autos de infração lavrados para exigir IRPJ, CSLL, PIS e COFINS em face da constatação de omissão de receitas relativas a subvenções obtidas junto ao Estado de Santa Catarina (Programas Pró- Emprego e Artigo 148-A do RICMS/SC), conforme os excertos do Termo de Verificação Fiscal (fls. 782/796), verbis: 02 – DO PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO 02.1 – PIS/COFINS RECEITA – SUBVENÇÃO CORRENTE PARA CUSTEIO OU OPERAÇÃO - ICMS Devidamente intimado sobre créditos da rubrica de resultado intitulada ICMS SOBRE VENDAS, a titulo de crédito presumido / crédito pro-emprego / outras subvenção de ICMS, o contribuinte apresenta cópia de Termos de Concessão onde o Estado de Santa Catarina concede: Fls.653 TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO Nº 75000000025770 Beneficio: Pró-Emprego. Crédito em conta gráfica na saída subsequente de mercadorias importadas para comercialização. Amparo Legal: Art.8º, inciso III, e § 6º, inciso II, do Decreto nº 105/2007, que regulamentou a Lei nº 13.992/2007. Inicio do Benefício: 08/2007. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO Nº 91900002330737 Beneficio: Art.148A. Crédito em conta gráfica na saída subsequente de mercadorias importadas para comercialização. Amparo Legal: Art.8º do anexo 6 e do inciso I do § 1º do art.148-A c/c art.144 do anexo 2 do RICMS-01. Inicio do Benefício: 09/2009. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO Nº 115000001384380 Beneficio: Pró-Emprego. Crédito em conta gráfica na saída subsequente de mercadorias importadas para comercialização. Amparo Legal: Art.8º, inciso III, e § 6º, inciso II, do Decreto nº 105/2007, que regulamentou a Lei nº 13.992/2007. Inicio do Benefício: 01/2012. Ao analisarmos a DIME – Declaração de Informações do ICMS e Movimento Econômico, que o contribuinte entregou ao fisco do Estado de Santa Catarina, mais precisamente o quadro 46 – Créditos por Regimes Especiais, constatamos os registros de créditos, conforme abaixo: Fls.536 Ano de 2008 = R$ 10.091.658,21. Ano de 2009 = R$ 15.856.567,02. Fl. 1886DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 Ano de 2010 = R$ 44.699.862,12. Ano de 2011 = R$ 82.547.889,82. Em 13/09/2012 o contribuinte foi intimado, fls.13: “...INTIMANDO-O a apresentar, os elementos abaixo especificados: Prazo: 3 (três) dias Período: de Janeiro/2008 a Dezembro de 2011 1 – Declarar o amparo legal e como foi calculado os Créditos por Regimes Especiais, que constam na DIME – Declaração de Informações do ICMS e Movimento Econômico, que o contribuinte entregou ao fisco do Estado de Santa Catarina, mais precisamente o quadro 46 – Créditos por Regimes Especiais, conforme abaixo: Ano de 2008 = R$ 10.091.658,21. Ano de 2009 = R$ 15.856.567,02. Ano de 2010 = R$ 44.699.862,12. Ano de 2011 = R$ 82.547.889,82. 2 – Demonstrar como foi lançado na contabilidade, informando no mínimo: data do lançamento, conta contábil e respectiva contrapartida, histórico e valor; 3 – Demonstrar o momento do oferecimento à tributação federal; 4- Demonstrar e justificar a diferença entre os valores informados na DIME e no Livro de Apuração do ICMS – outros créditos, conforme abaixo: Ano de 2008 = R$ 16.508.933,96. Ano de 2009 = R$ 16.626.861,86. Ano de 2010 = R$ 44.699.862,12. Ano de 2011 = R$ 82.547.661,80...” Em 05/10/2012 o contribuinte responde: “... 1 – Os créditos presumidos ... do Regime Pró Emprego e do Artigo 148-A ... são calculados e apropriados como forma de redução de custo da importação, de modo a resultar em uma tributação efetiva de 3,45% no caso do Pró Emprego e 0,92% no caso do Regime Especial 148-A, a diferença entre o que é destacado na Nota Fiscal e o que efetivamente a empresa recolhe, são apropriados a titulo de crédito presumido, mero redutor de custos da importação. 2 - Os valores relativos a créditos presumidos de ICMS ... são escriturados ... debitando a conta de ICMS a recolher no passivo e creditando a conta do respectivo Processo de Importação no passivo. (grifo nosso) 3 – A Capital Trade, nas operações de importação por conta e ordem que efetua, emite Nota Fiscal de prestação de serviços ... estes valores são oferecidos a tributação de IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e ISSQN. Os créditos presumido do regime especial figuram como redutor de custos da importação. (grifo nosso). 4.1 – A diferença relativa ao ano de 2008 trata-se do crédito presumido de Janeiro a Março que somam R$ 2.385.727,19 e dos recolhimentos antecipados de ICMS que somam R$ 4.032.548,56 e não estão considerados nos R$ 10.091.658,21. Desse modo o crédito presumido de ICMS relativo ao ano de 2008 soma a importancia de R$ Fl. 1887DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 12.477.385,40 e não R$ 10.091.658,21 e nem tampouco R$ 16.508.933,96 que está incluso o ICMS recolhido antecipadamente ... 4.2 – A diferença relativa ao ano de 2009 trata-se recolhimento antecipados de ICMS ... valor correto do crédito presumido de ICMS para o ano de 2009 é de R$ 14.711.840,70 que pode ser confirmado no Livro de Regime Especial...” A partir de 28 de maio de 2009, tendo em vista a revogação do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, promovida pelo inciso XII do art. 79 da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, para as pessoas jurídicas enquadradas no regime de apuração cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, por não ser considerado faturamento (receita bruta) decorrente da atividade exercida por essas pessoas jurídicas, o valor do crédito presumido do ICMS deixou de integrar a base de cálculo das mencionadas contribuições. Após as informações do contribuinte e documentos apresentados, levantamos o total da Receita com Crédito Presumido – Subvenção Estadual, conforme demonstrativo abaixo: [...] Na planilha acima, foi descontado o valor que o contribuinte já ofereceu à tributação do PIS/COFINS. Estes valores estão registrados na contabilidade em conta de Resultados 9159 - RECEITA DE COMISSÃO DE IMPORTAÇÃO, e também registrado nas memórias de calculo do PIS/COFINS, conforme arquivo anexo “Razão Comissao Importacao Receita Declarada 2008 a 2011” fls.646 e “Memoria Calculo PIS COFINS”, fls.556 e “Incentivos Fiscais Capital Trade” fls.652. Fonte: Livro Apuração ICMS, fls.50, e informações do contribuinte. O valor que o contribuinte ofereceu à tributação é uma parte, aproximadamente 30%, do benefício fiscal Subvenção Estadual. A diferença, não tributada, segundo a CAPITAL TRADE, é o valor negociado e repassados aos seus clientes. Convém lembrar que o valor negociado com seus clientes, é uma liberalidade do contribuinte. Porém não pode transacionar reduzindo o devido em impostos e contribuições federais. Conforme Termos de Concessão de Tratamento Tributário Diferenciado, do Estado de Santa Catarina, a CAPITAL TRADE é titular e beneficiária desta Subvenção Corrente. Estes valores de crédito presumido foram lançados na contabilidade, sendo o débito na conta contábil 8042 - ICMS a Pagar - Passivo – Obrigações Tributárias e o crédito na conta contábil 9136 - Comissão de Importação – Ativo – Contas a Receber. Anexo Razão dos lançamentos contábeis, conforme arquivo “Razão ICMS a Pagar a Recolher 2008a2011”, fls. e arquivo “Razão Comissao Importação Ativo 2008 a 2011” fls.648 e 642. Mediante as análises iniciais realizadas depreendeu-se que esses benefícios configuram subvenção corrente para custeio ou operação, circunstância em que os fatos, sob a égide da legislação tributária federal, têm natureza de receita. Sob esse delineamento o tratamento dispensado pelo sujeito passivo à matéria não se conforma com o entendimento fiscal, considerando que os eventos foram consignados na escrita comercial a crédito de conta com natureza devedora, do Ativo Circulante, precisamente na rubrica intitulada “COMISSÃO DE IMPORTAÇÃO”, e não em conta de receita, situação em que efetivamente permaneceram à margem da mensuração das bases imputáveis das contribuições objetos do procedimento fiscal. 02.2 – IRPJ/CSLL Fl. 1888DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 Os valores apurados, conforme abaixo, de RECEITA – SUBVENÇÃO CORRENTE PARA CUSTEIO OU OPERAÇÃO – ICMS”, devem integrar como DEMAIS RECETAS (sic) a base de cálculo para apuração do IPRJ/CSLL. Base legal: art.392, 519 e 521 do RIR/99 e Art.36 IN SRF nº 93/97. [...] Valores apurados durante o período fiscalizado, conforme abaixo: [...] OBS: Na DIPJ foi declarado como sendo RECEITA BRUTA submetida ao coeficiente de 32% para apuração do Lucro Presumido. Porém, conforme já explicado, esta receita deve ser acrescentada à base de cálculo como DEMAIS RECEITAS sem aplicação de qualquer coeficiente, nos termos do art.521 do RIR/99. A diferença de conceitos é sutil, porém com reflexos enormes no valor final da apuração de IRPJ e CSLL. Quando acrescentado como DEMAIS RECEITAS sem aplicação de qualquer coeficiente, a receita de Subvenção, na forma de CRÉDITO DO ICMS, será tributada integralmente sem qualquer redução em sua base de calculo. Na planilha acima, foi considerado o valor que o contribuinte já ofereceu à tributação e declarado na DIPJ. Estes valores estão registrados na contabilidade em conta de Resultados 9159 - RECEITA DE COMISSÃO DE IMPORTAÇÃO, conforme arquivo anexo “Razão Comissao Importacao Receita Declarada 2008 a 2011” e “Memoria Calculo IRPJ CSLL” e “Incentivos Fiscais Capital Trade”, fls.642/646/611. Fonte: Livro Apuração ICMS, fls.50, e informações do contribuinte. O valor que o contribuinte ofereceu à tributação é uma parte, aproximadamente 30%, do benefício fiscal Subvenção Estadual. A diferença, não tributada, segundo a CAPITAL TRADE, é o valor negociado e repassados aos seus clientes. Convém lembrar que o valor negociado com seus clientes, é uma liberalidade do contribuinte. Porém não pode transacionar reduzindo o devido em impostos e contribuições federais, até mesmo porque não há previsão legal para este tipo de dedução para a apuração do Lucro Presumido. Conforme Termos de Concessão de Tratamento Tributário Diferenciado, do Estado de Santa Catarina, a CAPITAL TRADE é titular e beneficiária desta Subvenção Corrente. Estes valores de crédito presumido foram lançados na contabilidade, sendo o débito na conta contábil 8042 - ICMS a Pagar - Passivo – Obrigações Tributárias e o crédito na conta contábil 9136 - Comissão de Importação – Ativo – Contas a Receber. A partir de 2011, após reestruturação no plano de contas, os lançamentos ficaram assim registrados: débito na conta contábil 2.1.05.001.1541 - ICMS a Recolher - Passivo – Obrigações Tributárias e o crédito na conta contábil 1.1.02.005.5023 - Comissão de Importação – Ativo – Comissão de Clientes. O contribuinte fez 05 lançamentos de diminuto valor, A CREDITO, em outras contas, porém também não foi oferecido à tributação como receita. Anexo Razão dos lançamentos contábeis, conforme arquivo “Razão ICMS a Pagar a Recolher 2008a2011”, fls.648 e arquivo “Razão Comissao Importação Ativo 2008 a 2011” fls.642. Mediante as análises iniciais realizadas depreendeu-se que esses benefícios configuram subvenção corrente para custeio ou operação, circunstância em que os fatos, sob a égide da legislação tributária federal, têm natureza de receita. Sob esse delineamento o Fl. 1889DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 tratamento dispensado pelo sujeito passivo à matéria não se conforma com o entendimento fiscal, considerando que os eventos foram consignados na escrita comercial a crédito de conta com natureza devedora, do Ativo Circulante, precisamente na rubrica intitulada “COMISSÃO DE IMPORTAÇÃO”, e não em conta de receita, situação em que efetivamente permaneceram à margem da mensuração das bases imputáveis das contribuições objetos do procedimento fiscal. 03 – INFRAÇÕES APURADAS OMISSÃO DE RECEITAS DECORRENTE DE SUBVENÇÃO RECEBIDA DE PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO: CRÉDITO DO ICMS/SC Tendo ultimado os trabalhos de exame da escrita comercial e fiscal do sujeito passivo, restou identificada a ocorrência de omissão de receitas oriundas de subvenção recebida pelo sujeito passivo do Estado de Santa Catarina, na forma de CRÉDITO DO ICMS, objeto do PROGRAMA PRÓ-EMPREGO, auferidas no momento da saída de mercadorias importadas do exterior. DO PROGRAMA PRÓ-EMPREGO E DO CRÉDITO DO ICMS/SC O sujeito passivo foi enquadrado como beneficiário do PROGRAMA PRÓ-EMPREGO, objeto do Decreto Estadual (SC) nº 105, de 14/03/2007, que regulamentou a lei estadual (SC) nº 13.992, de 15/02/2007. tendo o seguinte benefício: - apropriação de crédito em conta gráfica, por ocasião da saída subsequente à entrada de mercadoria importada, para comercialização, nos termos do art. 8º, inciso III, combinado com o seu § 6º, inciso I, do Decreto nº 105, de 14/03/2007;” Trata-se na espécie de benefício de crédito do ICMS, amparado no art. 8º, inciso III, combinado com o seu § 6º, inciso I, do Decreto estadual (SC) nº 105, de 14/03/2007, que assim dispõe: Decreto Estadual (SC) nº 105, de 14/03/2007 Regulamenta a Lei nº 13.992, de 2007, que instituiu o Programa Pró-Emprego. (...) Art. 8º Poderá ser diferido para a etapa seguinte de circulação à da entrada no estabelecimento importador, o ICMS devido por ocasião do desembaraço aduaneiro, na importação realizada por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados, situados neste Estado, de: (...) III – mercadorias destinadas à comercialização por empresa importadora estabelecida neste Estado; (...) § 6º Na hipótese do inciso III do caput: II – poderá, quando autorizado pela resolução de que trata o art. 5º, ser apropriado crédito em conta gráfica, por ocasião da saída subseqüente à entrada da mercadoria importada, de modo a resultar em uma tributação equivalente a três por cento do valor da operação própria; A condição estabelecida no art. 8º para a fruição do regime era de que o contribuinte beneficiário realizasse a operação de importação por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados, situados no estado de Santa Catarina. Outras condições Fl. 1890DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 e obrigações acessórias foram estabelecidas através do Ato DIAT nº 084/2008, expedido pelo Diretor de Administração Tributária da Secretaria de Estado da Fazenda de Santa Catarina, em 02/07/2008. Nos termos em que foi concebido, o benefício fiscal previsto art. 8º, inciso III, combinado com o seu § 6º, inciso I, do Decreto estadual (SC) nº 105/2007, viabilizava um crédito do ICMS aos contribuintes importadores por ele beneficiados, auferido no momento da saída das mercadorias, nos seguintes percentuais: O crédito fiscal concedido pelo Estado de Santa Catarina resultava em uma economia tributária significativa, posto que restaria ao contribuinte a obrigação tributária de apenas três pontos percentuais, aplicáveis sobre a base de cálculo do ICMS incidente na saída dos produtos importados, sendo o valor do tributo devido sobre o restante da alíquota concedido pelo estado mediante o crédito do ICMS. Além disso, mantinha para o destinatário dos produtos importados o direito de creditar-se do tributo pela alíquota integral, dentro da sistemática do regime não cumulativo. O benefício fiscal do crédito do ICMS concedido pelo Estado de Santa Catarina através do PROGRAMA PRÓ-EMPREGO, regulamentado através do Decreto estadual (SC) nº 105/2007, tinha por base legal a lei estadual (SC) nº 13.992, de 15 de fevereiro de 2007, que em seus art. 1º e 2º, assim dispunha: Art. 1º Fica instituído no âmbito da Secretaria de Estado da Fazenda o Programa Pró-Emprego, com o objetivo de promover o incremento da geração de emprego e renda no território catarinense, por meio de tratamento tributário diferenciado do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS. Art. 2º O Programa destina-se a incentivar empreendimentos considerados de relevante interesse sócio-econômico situados em território catarinense ou que ele venham instalar-se. § 1º Entende-se por empreendimento de relevante interesse sócio-econômico aquele representado por projetos de implantação, expansão, reativação, modernização tecnológica, considerados prioritários ao desenvolvimento econômico, social e tecnológico do Estado e que resultem em geração ou manutenção de empregos, bem como os que consolidem, incrementem ou facilitem exportações e importações. § 2º Além dos empreendimentos com maior índice de absorção de mão-de-obra, serão priorizados os que: I - resultarem em elevado impacto econômico e alavancagem da economia catarinense; II - promoverem a desconcentração econômica e espacial das atividades produtivas e desenvolvimento local e regional; III - incrementarem o nível tecnológico das atividades produtivas; e IV - implantarem indústrias não-poluentes ou que forem voltados à preservação do meio ambiente. Fl. 1891DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 § 3º Poderão também ser enquadradas no Programa empreendimentos que tenham por objeto a instalação, modernização e ampliação de terminal portuário ou porto seco, bem como a implantação e ampliação de projeto de geração de energia elétrica e de linhas de transmissão. § 4º Tratando-se de empreendimento contemplado com benefício concedido com base na legislação citada no art. 18, caput, poderá ser levado em consideração, para efeitos de avaliação, a situação existente quando da sua concessão. A medida situa-se entre àquelas que vem sendo tomadas na chamada “guerra fiscal”, travada entre os estados da federação com o propósito de atrair investimentos para as respectivas regiões. Essencial no presente trabalho é que seja identificada a natureza jurídica do CRÉDITO DO ICMS objeto do PROGRAMA PRÓ-EMPREGO, bem como a sua aplicação e tratamento no âmbito do direito tributário. É o que passamos a discorrer a partir do tópico seguinte. DO CRÉDITO DO ICMS (PROGRAMA PRÓ-EMPREGO) SOB A ÓTICA DO DIREITO FINANCEIRO Conforme demonstrado anteriormente, o crédito do ICMS decorrente do PROGRAMA PRÓ-EMPREGO consiste em um benefício fiscal através do qual contribuintes importadores recebiam do Estado de Santa Catarina um crédito do referido tributo no momento em que promoviam a saída das mercadorias importadas de seu estabelecimento, condicionado a que efetuassem as operações de importação através de portos, aeroportos e pontos de fronteira alfandegados situados no Estado de Santa Catarina, além de outras obrigações acessórias. Na ótica do direito financeiro, ramo do direito público que regula a atividade financeira do Estado, o referido benefício representa uma SUBVENÇÃO. O renomado autor DE PLÁCIDO E SILVA (Vocabulário Jurídico, 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 779) define SUBVENÇÃO da seguinte forma: "Juridicamente, a subvenção não tem o caráter nem de paga, nem de compensação. É mera contribuição pecuniária destinada a auxílio ou em favor de uma pessoa, ou de uma instituição, para que se mantenha, ou para que execute os serviços ou obras pertinentes e seu objeto.” [...] No âmbito do Direito Financeiro, as subvenções encontram-se definidas e classificadas através dos parágrafos 2º e 3º do art. 12 da lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, que assim dispõe: Art. 12. A despesa será classificada nas seguintes categorias econômicas: (...) § 2º Classificam-se como Transferências Correntes as dotações para despesas as quais não corresponda contraprestação direta em bens ou serviços, inclusive para contribuições e subvenções destinadas a atender à manifestação de outras entidades de direito público ou privado. § 3º Consideram-se subvenções, para os efeitos desta lei, as transferências destinadas a cobrir despesas de custeio das entidades beneficiadas, distinguindo-se como: I - subvenções sociais, as que se destinem a instituições públicas ou privadas de caráter assistencial ou cultural, sem finalidade lucrativa; Fl. 1892DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 II - subvenções econômicas, as que se destinem a emprêsas públicas ou privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril. (grifou-se) Do exposto acima, deduz-se que o benefício fiscal do CRÉDITO DO ICMS concedido através do PROGRAMA PRÓ-EMPREGO se trata de uma SUBVENÇÃO, originária de dotação orçamentária de TRANSFERÊNCIAS CORRENTES, da espécie ECONÔMICA, cuja finalidade é a de cobrir DESPESAS DE CUSTEIO das entidades beneficiadas. DAS SUBVENÇÕES SOB A ÓTICA DA CIÊNCIA CONTÁBIL Criado pela Resolução CFC nº 1.055/05, o Comitê de Pronunciamentos Contábeis - CPC tem como objetivo "o estudo, o preparo e a emissão de Pronunciamentos Técnicos sobre procedimentos de Contabilidade e a divulgação de informações dessa natureza, para permitir a emissão de normas pela entidade reguladora brasileira, visando à centralização e uniformização do seu processo de produção, levando sempre em conta a convergência da Contabilidade Brasileira aos padrões internacionais". Através da RESOLUÇÃO CFC N.º 1.305/10, de 25/11/2010, o Conselho Federal de Contabilidade aprovou a Norma Brasileira de Contabilidade - NBC TG 07 (Subvenção e Assistência Governamentais), que tem por base o Pronunciamento Técnico CPC 07 (R1) (IAS 20 do IASB), expedido pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis – CPC, e correlata às Normas Internacionais de Contabilidade – IAS 20 (IASB). A referida norma dispõe sobre tratamento contábil a ser aplicado às subvenções e assistências governamentais. A matéria era disciplinada anteriormente pela NBC T 19.4 - Subvenção e Assistência Governamentais, aprovada pela Resolução do Conselho Federal de Contabilidade - CFC nº 1.143, de 21/11/2008, contudo os conceitos e orientações transcritos a seguir não sofreram alterações entre as duas normas citadas. Em seu item 3, a NBC TG 07 definiu subvenção governamental da seguinte forma: “Subvenção governamental é uma assistência governamental geralmente na forma de contribuição de natureza pecuniária, mas não só restrita a ela, concedida a uma entidade normalmente em troca do cumprimento passado ou futuro de certas condições relacionadas às atividades operacionais da entidade. Não são subvenções governamentais aquelas que não podem ser razoavelmente quantificadas em dinheiro e as transações com o governo que não podem ser distinguidas das transações comerciais normais da entidade.” Em seu item 6, a referida norma dispõe ainda que “a subvenção governamental é também designada por: subsídio, incentivo fiscal, doação, prêmio, etc.” Por fim, cabe transcrever ainda os itens 12, 15 e 21 da NBC TG 07, que dispõem sobre o tratamento contábil das subvenções governamentais, onde fica clara a determinação normativa quanto ao seu reconhecimento como receita da entidade: “12. Uma subvenção governamental deve ser reconhecida como receita ao longo do período e confrontada com as despesas que pretende compensar, em base sistemática, desde que atendidas as condições desta Norma. A subvenção governamental não pode ser creditada diretamente no patrimônio líquido”. (...) 15. O tratamento contábil da subvenção governamental como receita deriva dos seguintes principais argumentos: (a) uma vez que a subvenção governamental é recebida de uma fonte que não os acionistas e deriva de ato de gestão em benefício da entidade, não deve ser creditada diretamente no patrimônio líquido, mas, sim, reconhecida como receita nos períodos apropriados; Fl. 1893DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 (b) subvenção governamental raramente é gratuita. A entidade ganha efetivamente essa receita quando cumpre as regras das subvenções e cumpre determinadas obrigações. A subvenção, dessa forma, deve ser reconhecida como receita na demonstração do resultado nos períodos ao longo dos quais a entidade reconhece os custos relacionados à subvenção que são objeto de compensação; (c) assim como os tributos são despesas reconhecidas na demonstração do resultado, é lógico registrar a subvenção governamental que é, em essência, uma extensão da política fiscal, como receita na demonstração do resultado. (...) 21. Em determinadas circunstâncias, a subvenção governamental pode ser outorgada mais com o propósito de conceder suporte financeiro imediato a uma entidade do que servir como incentivo para que determinados gastos sejam incorridos. Dita subvenção pode ser outorgada exclusivamente a uma entidade em particular e não ficar disponível para uma classe inteira de beneficiários. Essas circunstâncias podem ensejar o reconhecimento da receita de subvenção na demonstração do resultado do período no qual a entidade qualificar-se para seu recebimento, com a divulgação adequada de forma a assegurar que os seus efeitos sejam claramente compreendidos. Pelo exposto acima, depreende-se de que na ótica da ciência contábil, amparada pelas normas internacionais de Contabilidade (IAS 20), as SUBVENÇÕES GOVERNAMENTAIS devem ser reconhecidas pelas sociedades empresárias como RECEITAS DA ENTIDADE, apropriadas ao longo do período em que forem usufruídas, e confrontadas com as despesas que pretende compensar. DO CRÉDITO PRESUMIDO DO ICMS SOB A ÓTICA DO DIREITO TRIBUTÁRIO Sob a ótica do Direito tributário, as subvenções recebidas dos entes estatais devem ser tratadas como parte integrante da receita bruta operacional dos contribuintes. É o que expressamente determina o art. 44, caput e inciso IV, da lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964, verbis: Art. 44. Integram a receita bruta operacional: I - O produto da venda dos bens e serviços nas transações ou operações de conta própria; II - O resultado auferido nas operações de conta alheia; III - As recuperações ou devoluções de custos, deduções ou provisões; IV - As subvenções correntes, para custeio ou operação, recebidas de pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou de pessoas naturais. (grifou-se) O Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, em seu art. 392, inciso I, disciplinou a matéria da seguinte forma: Art. 392. Serão computadas na determinação do lucro operacional: I - as subvenções correntes para custeio ou operação, recebidas de pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou de pessoas naturais (Lei nº 4.506, de 1964, art. 44, inciso IV); II - as recuperações ou devoluções de custos, deduções ou provisões, quando dedutíveis (Lei nº 4.506, de 1964, art. 44, inciso III); Fl. 1894DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 III - as importâncias levantadas das contas vinculadas a que se refere a legislação do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (Lei nº 8.036, de 1990, art. 29). (grifou-se) Conforme o Parecer Normativo nº 112, expedido pela Coordenação-geral de Tributação – CST da Receita Federal do Brasil em 29 de dezembro de 1978, “SUBVENÇÃO, sob o ângulo tributário para fins de imposição do imposto de renda às pessoas jurídicas, é um auxílio que não importa em qualquer exigibilidade para o seu recebedor”. Pelo exposto, tem-se que o CRÉDITO DO ICMS objeto do PROGRAMA PRÓ- EMPREGO, benefício fiscal cuja natureza jurídica é a de subvenção corrente para custeio, deve compor a receita bruta operacional da pessoa jurídica beneficiária, devendo ser computado por ocasião da determinação do lucro operacional, e desta forma, incluído na apuração da base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica – IRPJ e da contribuição social sobre o lucro líquido – CSLL. Em relação à incidência das Contribuições para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS e para o Programa de Integração Social – PIS sobre receitas decorrentes da subvenção em estudo, tal situação dependerá do regime de apuração em que estiver enquadrado o contribuinte, quais sejam, REGIME DE INCIDÊNCIA CUMULATIVA e REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. Em se tratando de contribuinte enquadrado no regime de INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA, haverá incidência das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS nas receitas decorrentes do benefício fiscal do CRÉDITO DO ICMS. O referido regime de incidência encontra-se disciplinado através das leis nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002 (PIS/PASEP), e nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003 (COFINS), que em seu art. 1º, assim dispõem, respectivamente: [...] Cientificada do acórdão recorrido, a contribuinte opôs embargos de declaração (fl. 1227), alegando contradição e omissão. No entanto, os embargos não foram admitidos, conforme o despacho de fl. 1242. A contribuinte foi cientificado do indeferimento dos embargos em 12/08/2016 (fl. 1264) e apresentou seu recurso especial em 26/08//2016 (fl. 1266), em face das seguintes matérias: 1. Natureza da subvenção 2. Tributação da subvenção no regime de lucro presumido 3. Classificação contábil do crédito presumido de ICMS 4. Regime de tributação em relação ao IRPJ/CSLL 5. Tributação da subvenção pelo PIS e COFINS Inicialmente, o recurso especial foi parcialmente admitido por meio do despacho de admissibilidade do presidente da 2ª Câmara (fls. 1544/1556), quanto à primeira matéria (em face apenas do segundo paradigma) e quanto à terceira e quinta matérias verbis: O presente recurso aponta cinco questões que teriam sido apreciadas na decisão Fl. 1895DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 recorrida e que estariam em conflito com jurisprudência do CARF, conforme será analisado a seguir. 1. Natureza da subvenção A primeira divergência apontada pelo recorrente diz respeito à natureza das subvenções estaduais que beneficiaram o contribuinte. Este entende que os referidos benefícios são subvenções para investimento, não sendo tributáveis. Contudo, a decisão recorrida entendeu que tratam-se de subvenções para custeio, conforme os seguintes excertos (fl. 1207): Assim, entendo que os benefícios outorgados pelo Programa Pró-Emprego efetivamente se constituem, por meio dos créditos de ICMS. em subvenções para custeio da atividade das empresas alcançadas, de tal sorte que deve ser computados na determinação do resultado e incluído na base de cálculo do IRPJ e reflexos. Correto, portanto, o tratamento tributário dispensado às subvenções, que possuem, em meu sentir, natureza de custeio, vale dizer, ressarcimento por custos de operações realizadas pela empresa, como amplamente demonstrado nos autos. Por seu turno, o recorrente afirma que a decisão recorrida diverge daquelas adotadas nos Acórdãos n° 1402-001.908 e n° 9101-002.348, a seguir analisados. O Acórdãos n° 1402-001.908 adotou a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2009, 2010, 2011 SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTOS. NÃO VINCULAÇÃO DOS RECURSOS PARA CARACTERIZAÇÃO. Tratando-se de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos a pessoa jurídica deverá reconhecer o valor da doação ou subvenção em conta do resultado pelo regime de competência, bem como manter em reserva de lucros - reserva de incentivos fiscais -, a parcela decorrente de doações ou subvenções governamentais. Tais subvenções serão tributadas caso seja dada destinação diversa, inclusive na hipótese de distribuição de tais valores aos sócios da respectiva pessoa jurídica. A leitura desse acórdão paradigma permite verificar que o correspondente contribuinte era beneficiário do Programa Pró-Emprego e apurava o IRPJ pelo lucro presumido, à semelhança do presente caso. Havendo o lançamento tributário e instaurado o contencioso administrativo, o contribuinte obteve decisão favorável na primeira instância de julgamento, o que resultou na remessa de ofício à segunda instância, cuja decisão é aqui indicada como paradigma. Nessa decisão, o relator votou corroborando a decisão de primeira instância, contudo ele restou vencido, uma vez que a turma julgadora adotou entendimento diverso, mantendo os lançamentos tributários, conforme a seguinte fundamentação, extraída do respectivo voto vencedor: Ainda que se entenda que o beneficio fiscal em análise seja uma subvenção para investimento, necessário se faz analisar se foram preenchidos os requisitos legais para que tais valores não sejam submetidos ao crivo da tributação. Fl. 1896DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 Sabe-se que as subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público, desde que cumpridas determinadas regias societárias e tributárias, jamais influenciaram a determinação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. De acordo com os balanços patrimoniais e demonstrativos de lucros e prejuízos acumulados acostados aos autos na peça impugnatória (fls. 1020-1102), verifica-se que a recorrente não constituiu a reserva de incentivos fiscais, bem como distribuiu dividendos/lucros a seus sócios: Desse modo, conclui-se que a recorrente - ao não contabilizar parte das subvenções para investimento como receita e, principalmente, não constituir a reserva de incentivos fiscais, distribuindo, em seguida, lucros e resultados, incluindo aí tais subvenções - não atendeu às condições legais impostas pela legislação tributária para que os valores de subvenção para investimentos recebidos não compusessem a base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da Cofins. O texto do voto condutor dessa decisão não é conclusivo quanto à natureza jurídica da subvenção relativa ao Programa Pró-Emprego. Conforme a redação desse voto, quando a natureza da subvenção é mencionada, isso é feito apenas de forma hipotética ("Ainda que se entenda que o beneficio fiscal em análise seja uma subvenção para investimento"), como uma etapa necessária para a construção do raciocínio central da decisão, o qual estabeleceu que o contribuinte deveria oferecer à tributação o valor subvencionado, por não atender aos requisitos legais para a não incidência da hipotética subvenção para investimento. Com isso, entendo não ser possível afirmar que a decisão paradigma estabeleceu efetivamente a natureza jurídica do Programa Pró-Emprego, de forma que não há evidência de divergência na interpretação da legislação tributária entre os processos contrapostos. Em verdade, a questão solucionada no acórdão paradigma está limitada à verificação fática das condições para se deixar de tributar a receita da subvenção, se esta for para investimento. Assim, entendo que o presente paradigma não é hábil para estabelecer a divergência requerida. O recorrente ainda aponta como paradigma o Acórdão n° 9101-002.348, o qual adotou a seguinte ementa: Assinto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2007 SUBVENÇÕES PARA INVESTIMENTO. Para restar caracterizada a subvenção para investimento as transferências devem ser concedidas como estímulo á implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. E não basta a mera intenção, deve estar claro no diploma legal que o ente subvencionador irá. de fato. estabelecer mecanismos claros de controle para verificar se as condições serão atendidas. Espera-se que os investimentos sejam devidamente escriturados, de modo que possam refletir na contabilidade a aplicação dos recursos em ativo, dentro de um período de tempo determinado, em montante proporcional às transferências recebidas. PROGRAMA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. INCENTIVOS FISCAIS. ICMS. ASPECTOS. NORMA EM TESE. AÇÕES DO SUBVENCIONADO. Fl. 1897DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 Tendo em vista que dois aspectos para apreciação de valores subvencionados. (1) a norma em tese. no caso o decreto estadual que regulamenta a concessão do benefício, estabelecendo regras claras que permitem averiguar se. de fato. está se consumando a implantação ou expansão do empreendimento econômico por meio de mecanismos de controle e acompanhamento do projeto, e (2) as ações do ente subvencionado promovendo incrementos no ativo em montante proporcional ao valor do benefício, foram atendidos, os valores transferidos pelo subvencionador devem ser considerados subvenção para investimento. Transcreve-se a conclusão da análise feita no voto condutor: Portanto, em razão de meta objetiva estabelecida na norma estadual, e da sua repercussão mediante a efetiva aplicação dos recursos visando a implantação e expansão do empreendimento econômico, entendo que os recursos em debate são subvenções para investimentos. O processo paradigma tratou da natureza tributária da subvenção prevista no artigo 148-A do RICMS/SC, chegando à conclusão de que esta tem natureza de subvenção para investimento, em franca oposição ao entendimento adotado no acórdão recorrido. Destarte, o recorrente logrou demonstrar divergência na interpretação da legislação tributária apenas em relação à subvenção prevista no artigo 148-A do RICMS/SC, de forma que o recurso deve ter seguimento apenas quanto a essa parte, relativamente ao presente tópico. [...] 3. Classificação contábil do crédito presumido de ICMS A terceira divergência apontada pelo recorrente diz respeito à classificação contábil do crédito presumido de ICMS que veicula o incentivo em tela. O recorrente afirma que o valor do incentivo, quando considerado subvenção para custeio, deve ser incluído na receita operacional e, assim, ser tributado após a aplicação do índice do lucro presumido. A decisão recorrida corroborou os lançamentos tributários que consideraram a subvenção como receita não operacional, tributada sem a aplicação do índice do lucro presumido, conforme o termo de verificação fiscal (fl. 782). Por seu turno, o recorrente afirma que esse entendimento contraria a jurisprudência do CARF, manifestada nos Acórdãos n° 9101-01.239 e n° 1101-001.228, a seguir analisados. O Acórdão n° 9101-01.239 adotou a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2002, 2003, 2004, 2005 INCENTIVOS FISCAIS. REDUÇÃO DO ICMS A RECOLHER. SUBVENÇÃO PARA CUSTEIO. NÀO CARACTERIZAÇÃO. O incentivo fiscal concedido pelo Poder Público mediante restituição do ICMS, lançado diretamente em conta do patrimônio líquido, e tendo como contrapartida a realização de investimentos em ativo fixo, à implantação ou expansão de empreendimento econômico com a geração de novos empregos diretos e indiretos, absorção de nova tecnologia de produto e/ou de processo, subsume-se como subvenção para investimentos e, por conseguinte, descabe a sua tributação. Fl. 1898DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 Os incentivos concedidos pelo Estado da Bahia, consistentes em redução do ICMS a recolher pela via do financiamento de longo prazo, com descontos pela antecipação, ou do crédito presumido, cujos valores são mantidos em contas de reserva no patrimônio liquido, não se caracterizam como subvenção para custeio a que se refere o art. 392 do RIR/99. INCENTIVOS FISCAIS. SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. REDUÇÃO DE ICMS. INEXISTÊNCIA DE MECANISMOS QUE ASSEGUREM A DESTINAÇÃO LEGAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. A inexistência, na lei concessiva do benefício fiscal, de elementos que permitem garantir que os recursos vertidos pelo ente subvencionador, ou próprios em montante equivalente, foram efetivamente destinados à implantação ou expansão do empreendimento, impede a qualificação do incentivo como subvenção para investimento. Os incentivos concedidos pelo Estado de Pernambuco, sob a égide da Lei Estadual n° 11.675/1999 (Prodepe), devem ser qualificados como subvenção para custeio e computados na determinação do lucro operacional (art. 44, inciso IV, da Lei n° 4.506, de 1964). Transcreve-se trecho do respectivo voto condutor: Assim, ante a inexistência destes elementos que permitem garantir que os recursos vertidos pelo ente subvencionador, ou próprios em montante equivalente, foram efetivamente destinados à implantação ou expansão do empreendimento, é forçoso reconhecer que o benefício fiscal, caracterizado pela redução do valor a ser arrecadado pelo contribuinte, não pode ser qualificado como subvenção para investimento, mas para custeio, devendo seus valores serem computados na determinação do lucro operacional, conforme o art. 44, inciso IV, da Lei n° 4.506, de 1964, na forma determinada pela autoridade fiscal nos presentes autos. A leitura desse acórdão paradigma permite verificar uma clara divergência quanto à natureza da receita oriunda da subvenção para custeio, uma vez que o respectivo voto condutor adotou o entendimento de que essa receita deve compor o lucro operacional, enquanto o acórdão recorrido corroborou o lançamento que realizou a tributação da receita como não operacional, de forma que o paradigma é hábil para estabelecer a divergência requerida. O recorrente ainda aponta como paradigma o Acórdão n° 1101-001.228, o qual adotou a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2008 CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. BENEFÍCIO FISCAL. SUBVENÇÃO PARA CUSTEIO. Parcela de receita tributaria dispensada de recolhimento pelo governo estadual a contribuinte de ICMS, a título de crédito presumido, vinculada apenas a elevação do nível de recolhimento do imposto, configura receita de subvenção para custeio e integra o resultado operacional da pessoa jurídica A leitura da ementa transcrita já é suficiente para deixar clara a existência de divergência de interpretação da legislação tributária, uma vez que ela afirma expressamente que a subvenção para custeio integra o resultado operacional da empresa, em oposição ao entendimento do acórdão recorrido, de forma que o paradigma é hábil para estabelecer a divergência requerida. Fl. 1899DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 Dessa forma, entendo que o recurso deve ter seguimento quanto a esse tópico. 5. Tributação da subvenção pelo PIS e COFINS A quinta divergência apontada pelo recorrente diz respeito à incidência de PIS e COFINS sobre o valor da receita correspondente à subvenção em tela. O recorrente afirma que não pode ser incluído na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS os valores considerados como subvenção para custeio, por não serem receita da empresa, mas apenas uma renúncia fiscal. A decisão recorrida corroborou os lançamentos realizados para a contribuição para o PIS e para a COFINS, com a seguinte fundamentação (fl. 1213): No que tange aos lançamentos a título de PIS e COFINS o entendimento é o mesmo, ao tempo da vigência da Lei n. 9.718/98, que considerava que as bases de cálculo do PIS e da COFINS eram definidas a partir do conceito de receita bruta. Assim, a fiscalização autuou os períodos de 2008 e 2009 abrangidos pela regra da Lei n. 9.718/98, mas excluiu dos autos qualquer montante posterior ao advento da Lei n. 11.941/2009, que expressamente revogou o § 1o do art. 3o daquele diploma legal e, como consequência, limitou o conceito de faturamento para a receita bruta da pessoa jurídica, razão pela qual as receitas decorrentes de subvenções deixaram de ser incluídas nas determinação das bases de cálculos do PIS e da COFINS. Por seu turno, o recorrente afirma que a tributação de PIS e COFINS está incorreta e que o entendimento adotado na decisão recorrida contraria a jurisprudência do CARF, manifestada nos Acórdãos n° 3201-002.228 e n° 3201-002.229, os quais adotam as seguintes ementas, respectivamente: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007 CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS DECORRENTE DE INCENTIVO FISCAL CONCEDIDO PELOS ESTADOS E PELO DISTRITO FEDERAL NÃO OSTENTA NATUREZA JURÍDICA DE RECEITA OU FATURAMENTO, MAS DE RECUPERAÇÃO DE CUSTOS OU DESPESAS. Benefício fiscal decorrente de crédito presumido do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, concedido pelo Estado da Bahia não configura receita ou faturamento das empresas beneficiadas do regime. COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. BENEFÍCIO FISCAL DECORRENTE DE CRÉDITO PRESIMIDO DO ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. Não incide a Cofins apurada no regime não cumulativo sobre crédito presumido do ICMS, denominado de subvenção governamental, pois não configura receita ou faturamento, mas recuperação de custo ou despesa da pessoa jurídica. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007 Fl. 1900DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS DECORRENTE DE INCENTIVO FISCAL CONCEDIDO PELOS ESTADOS E PELO DISTRITO FEDERAL NÃO OSTENTA NATUREZA JURÍDICA DE RECEITA OU FATURAMENTO, MAS DE RECUPERAÇÃO DE CUSTOS OU DESPESAS. Beneficio fiscal decorrente de crédito presumido do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, concedido pelo Estado da Bahia não configura receita ou faturamento das empresas beneficiadas do regime. PIS. REGIME NÃO CUMULATIVO. BENEFÍCIO FISCAL DECORRENTE DE CRÉDITO PRESIMIDO DO ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. Não incide a Contribuição para o PIS/Pasep apurada no regime não cumulativo sobre crédito presumido do ICMS, denominado de subvenção governamental, pois não configura receita ou faturamento, mas recuperação de custo ou despesa da pessoa jurídica. [Acórdão n° 3201-002.228] Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Coftns Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007 CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS DECORRENTE DE INCENTIVO FISCAL CONCEDIDO PELOS ESTADOS E PELO DISTRITO FEDERAL NÃO OSTENTA NATUREZA JURÍDICA DE RECEITA OU FATURAMENTO, MAS DE RECUPERAÇÃO DE CUSTOS OU DESPESAS. Benefício fiscal decorrente de crédito presumido do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, concedido pelo Estado da Bahia não configura receita ou faturamento das empresas beneficiadas do regime. COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. BENEFÍCIO FISCAL DECORRENTE DE CRÉDITO PRESIMIDO DO ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. Não incide a Cofíns apurada no regime não cumulativo sobre crédito presumido do ICMS, denominado de subvenção governamental, pois não configura receita ou faturamento, mas recuperação de custo ou despesa da pessoa jurídica. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007 CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS DECORRENTE DE INCENTIVO FISCAL CONCEDIDO PELOS ESTADOS E PELO DISTRITO FEDERAL NÃO OSTENTA NATUREZA JURÍDICA DE RECEITA OU FATURAMENTO, MAS DE RECUPERAÇÃO DE CUSTOS OU DESPESAS. Benefício fiscal decorrente de crédito presumido do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, concedido pelo Estado da Bahia não configura receita ou faturamento das empresas beneficiadas do regime. PIS. REGIME NÃO CUMULATIVO. BENEFÍCIO FISCAL DECORRENTE DE CRÉDITO PRESIMIDO DO ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. Não incide a Contribuição para o PIS/Pasep apurada no regime não cumulativo sobre crédito presumido do ICMS, denominado de subvenção governamental, Fl. 1901DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 pois não configura receita ou faturamento, mas recuperação de custo ou despesa da pessoa jurídica. [Acórdão n° 3201-002.229] A leitura das ementas transcritas já é suficiente para deixar clara a existência de divergência de interpretação da legislação tributária, uma vez que elas afirmam expressamente que o valor das subvenções tem natureza de recuperação de custos e não pode ser considerado como receita, de forma que não podem integrar a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, enquanto a decisão recorrida afirma a natureza de receita dessa verba, resultando na necessidade de manifestação da Câmara Superior de Recursos Fiscais, quanto a esse tópico. Conclusão Desta feita, em razão de terem sido atendidos os pressupostos de admissibilidade apenas quanto aos itens 1, 3 e 5 acima relatados, nos termos do artigo 67 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 343, de 9 de junho de 2015, opino no sentido de DAR SEGUIMENTO PARCIAL ao recurso especial do contribuinte. [...] De acordo. Atendidos os pressupostos de tempestividade e legitimidade, previstos no art. 67 do Regimento Interno do CARF, mas tendo sido demonstrada a divergência na interpretação da legislação tributária apenas em relação aos tópicos aqui intitulados " Natureza da subvenção" (item 1), "Classificação contábil do crédito presumido de ICMS" (item 3) e "Tributação da subvenção pelo PIS e COFINS (item 5), decido DAR SEGUIMENTO PARCIAL ao recurso, nos termos acima examinados. [...] Cientificada do teor do despacho de admissibilidade do seu recurso especial a contribuinte apresentou agravo da referida decisão que restou parcialmente acolhido por meio do despacho de agravo proferido pelo presidente da 1ª Turma da CSRF (fls. 1587/1596), verbis: [EDELI] O Presidente da 2a Câmara da 1a Seção de Julgamento decidiu que não restou caracterizada divergência relativamente aos temas denominados "tributação da subvenção no regime de lucro presumido" e "erro no regime de tributação". Ainda, com referência ao tema "natureza da subvenção", concluiu-se não estabelecida a divergência em face do paradigma n° 1402-001.908. A agravante defende, relativamente ao tema "natureza da subvenção", que a simples leitura da ementa do Acórdão n° 1402-001.908, apresentada no corpo do recurso especial, demonstra que houve sim o entendimento firme na divergência apontada, de que a natureza jurídica do Programa Pró-Emprego é subvenção para investimento. Destaca que o voto vencedor do paradigma em momento algum classifica a subvenção como de custeio e, na conclusão final, trata a subvenção como de investimento. Consta do despacho agravado que: [...] O exame do paradigma evidencia que, analisando o benefício fiscal concedido ao sujeito passivo pelo Estado de Santa Catarina (Programa Pró-Emprego), o fiscal autuante concluiu tratar-se de subvenção corrente para custeio. A autoridade julgadora de 1a instância cancelou a exigência por entender que o benefício correspondia a crédito escritural incentivado do ICMS, representativo de redução de custos dos bens adquiridos em razão da diminuição do ICMS a pagar, apresentando natureza distinta de Fl. 1902DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 subvenção. O Conselheiro Relator restou vencido em sua proposta de negar provimento ao recurso de ofício sob o entendimento de que se estaria frente a verdadeira subvenção para investimento, independentemente da vinculação no sentido de destinação dos recursos, e especialmente no âmbito de incidência da CSLL e do IRPJ sobre lucro presumido, dado a norma que impõe o reconhecimento de tais valores como receita tributável (art. 38, §2° do Decreto-lei n° 1.598/77) ter aplicação restrita ao IRPJ apurado na sistemática do lucro real. O Colegiado recorrido, por maioria de votos, decidiu, nos termos do voto vencedor, que a exigência deveria ser restabelecida porque não foram preenchidos os requisitos legais para que as subvenções para investimento não fossem submetidas a tributação. É certo, como aponta a autoridade agravada, que o voto condutor do julgado faz uso da expressão "ainda que se entenda que o benefício fiscal em análise seja uma subvenção para investimento", e assim põe em dúvida se o Colegiado atribuiu esta natureza ao benefício fiscal. Todavia, não se pode olvidar, como alerta a agravante, que a ementa trata o assunto como subvenções para investimento que se sujeitam a tributação caso seja dada destinação diversa, inclusive na hipótese de distribuição de tais valores aos sócios da respectiva pessoa jurídica e que o Conselheiro redator do voto vencedor conclui que a recorrente deixou de contabilizar parte das subvenções para investimento como receita e, principalmente, não constituiu a reserva de incentivos fiscais, distribuindo, em seguida, lucros e resultados, incluindo aí tais subvenções, deixando de atender às condições legais impostas pela legislação tributária para que os valores de subvenção para investimentos recebidos não compusessem a base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da Cofins. De fato, se a maioria do Colegiado recorrido tivesse alguma objeção à classificação da subvenção como sendo de investimento, bastaria apresentá-las para corroborar a acusação fiscal, sem a necessidade de adentrar aos demais requisitos que somente devem ser cogitados frente a subvenção para investimento. Sob esta ótica, portanto, deve ser admitida a divergência também em face do paradigma n° 1402-001.908. [...] Por fim, quanto ao tema "erro no regime de tributação", a agravante aduz ter comprovado, inclusive nas razões de recurso especial, que nos anos de 2010 e 2011, considerando a receita omitida e a receita declarada, o somatório ultrapassa o limite do lucro presumido. O paradigma, por sua vez, concluiu que ultrapassado o limite legal do lucro presumido, há mudança do regime de tributação para o lucro real, devendo ser cancelado o lançamento por vício na apuração da base de cálculo tributável. A questão foi assim abordada no acórdão recorrido: Por fim, a Recorrente alega, ainda, que haveria vício insanável na autuação, por força de erro no regime de tributação dos anos-calendário de 2010 e 2011, pois entende que, acaso consideradas como receita operacional, o montante omitido a partir das subvenções ultrapassaria o limite previsto para o lucro presumido nos períodos. Todavia, convém destacar que a Recorrente só formulou esse argumento em memoriais. Sabe-se que o limite para opção pelo lucro presumido é verificado em relação à receita bruta total do ano-calendário anterior e que quando a pessoa jurídica ultrapassa o limite legal em algum período de apuração dentro do próprio ano- calendário, tal fato não implica necessariamente mudança do regime de tributação, podendo permanecer a tributação com base no lucro presumido dentro deste mesmo ano. Fl. 1903DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 Ademais, o raciocínio da Recorrente, acaso utilizado, colocaria em dúvida o próprio enquadramento da empresa nos regimes diferenciados de Santa Catarina (artigo 148A do RICMS/SC, entre outros), visto que os compromissos assumidos, acaso atendidos, implicam atividade econômica vultosa e totalmente incompatível com os limites fixados pela sistemática do lucro presumido. Transcrevemos e destacamos alguns exemplos dos benefícios concedidos, com os respectivos períodos de vigência e montantes, conforme constam dos autos: 1. A partir de setembro de 2009 e até dezembro de 2011, por meio do Parecer TTD n° 0916/2009 - COGAT (fls. 886/897), fundamentado no art. 148-A do RICMS/SC, foi revogado o regime anterior e concedidas novas condições de utilização do benefício fiscal, com vigência até dezembro de 2011. Do referido parecer extraemse as principais obrigações da empresa para usufruir do regime, assumidas no Protocolo de Intenções firmado com o Estado em 22 de junho de 2008. São elas: (i) incrementar o volume de importações em volume não inferior a R$ 350.000.000,00, no período de 12 meses a contar da data de concessão do regime, e de R$ 500.000.000,00 nos 12 meses seguintes; (...) 2. Tratamento Tributário Diferenciado n° 115000001384380 -Termo de Concessão n° 115000004484105 (fls. 661/672, e anexo à impugnação fls. 926/937) consistindo em diferimento do ICMS devido na importação, diferimento parcial nas operações internas subseqüentes e crédito presumido nas operações subsequentes à importação e dispensa de apresentação de garantia do ICMS diferido. Data 27 de dezembro de 2011 -vigência a partir de 01/2012. Dentre as obrigações específicas atribuídas ao contribuinte, cabe destacar (i) obter um faturamento não inferior a R$ 250.000.000,00 (...) (grifamos) Como a própria Recorrente afirma às fls. 64 do Recurso Voluntário, ao postular o suposto efeito confiscatório das autuações, que a soma, durante 5 anos, dos valores distribuídos a título de lucros seria no máximo de 5 milhões de reais, o que seria "astronomicamente distante" de um resultado hipotético de 250 milhões, parece-me que o reconhecimento, pela interessada, do verdadeiro porte econômico da empresa fulmina a tese defendida em memoriais. Some-se a isso a ausência de qualquer cálculo ou documento comprobatório apresentado junto com os memoriais. Forçoso, portanto, afastar a pretensão da Recorrente sobre este ponto, assim como considerar plenamente jurídicos e conforme o ordenamento os lançamentos efetuados pela autoridade fiscal, bem assim a sistemática de apuração neles utilizada. A interessada suscitou omissão cuja demonstração restou infirmada no exame de admissibilidade dos embargos, sob os seguintes fundamentos: No que se refere à possíveis omissões, assim se manifestou a embargante: Omissão na análise do próprio demonstrativo que consta do Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal - possibilidade de ofício de se verificar as diferenças para os regimes de tributação. Conforme apreciado pelo v. Acórdão, foi alegado pela Embargante vício insanável na autuação, por força de erro no regime de tributação dos anos calendários de 2010 e 2011, pois entende que, acaso consideradas como receita operacional, o montante omitido a partir das subvenções ultrapassaria o limite previsto para o lucro presumido nos períodos. Fl. 1904DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 Alega a embargante, quanto a este ponto, que o voto teria se omitido em relação aos regimes de tributação relativos a 2010 e 2011 e que não teria apreciado tabela constante do Termo de Verificação Fiscal. Ocorre que o voto condutor manifestou-se expressamente sobre a questão, nos seguintes termos: [...] Diante do enfrentamento direto da questão, somado ao fato de que a matéria só foi trazida em memoriais, conforme claramente destacado no Acórdão, não se trata de omissão, mas novamente de entendimento diverso daquele pretendido pela interessada. Observa-se no acórdão recorrido o entendimento de que o limite para opção pelo lucro presumido é verificado em relação à receita bruta total do ano-calendário anterior e, sob esta mesma premissa, o paradigma n° 9101-001.845 estipulou que: Para os anos calendário de 2002 e 2003, tendo a receita bruta dos anos- calendário anteriores (2001 e 2002) ultrapassado os limites legais de, respectivamente, R$ 24.000.000,00 e R$ 48.000.000,00, a lei veda a tributação com base no lucro presumido, sendo obrigatória a determinação com base no lucro real (ou, na impossibilidade de apuração do lucro real, pelo arbitramento). Portanto, o lançamento com base no lucro presumido está em desacordo com a lei, cabendo seu cancelamento de oficio como determina o art. 53 da Lei n. 9.784, de 1999. Pelas razões expostas, declaro nulos os lançamentos relativos ao IRPJ e à CSLL relativos aos anos calendário de 2002 e 2003, por estarem em desacordo com a lei. É possível interpretar, frente a tais circunstâncias, que o acórdão recorrido demandou prova do efetivo porte econômico da empresa porque não vislumbrou esta demonstração nos autos, dado que, em passagem anterior do voto, o Conselheiro Relator havia declarado a regularidade do procedimento fiscal que classificou as subvenções como outras receitas, a serem tributadas integralmente na forma do art. 521 do RIR/99, sem a prévia aplicação do coeficiente de presunção. Logo, se as receitas de subvenção não integram a receita bruta para fins de aplicação do coeficiente de presunção, caberia à interessada provar que suas receitas da atividade superavam o limite para permanência na sistemática do lucro presumido. Ocorre que, no exame de admissibilidade, foi admitida a divergência acerca da "classificação contábil do crédito presumido de ICMS", suscitada com o objetivo de que fosse reconhecido que o valor do incentivo, quando considerado subvenção para custeio, deve ser incluído na receita operacional e, assim, ser tributado após a aplicação do índice do lucro presumido. O dissídio jurisprudencial acerca do "erro no regime de tributação", portanto, passa a ser dependente da solução a ser dada acerca da "classificação contábil do crédito presumido de ICMS". Por tais razões, deve ser dado seguimento ao recurso especial neste ponto para que, caso a interessada logre sucesso na sua pretensão de as subvenções serem tributadas mediante aplicação do coeficiente de presunção do lucro, a divergência acerca do regime de tributação aplicável nos anos-calendário de 2010 e 2011 possa ser apreciada. Registre-se, por fim, que a agravante acrescenta que o erro no regime de tributação seria matéria de ordem pública, e subsidiariamente pede que, ante o conhecimento parcial do recurso especial, seja ela julgada nos exatos termos em que contido no apelo especial. Tal alegação, porém, não tem lugar em sede de agravo, que se destina, apenas, a Fl. 1905DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 provocar a revisão do exame de admissibilidade, e não a apreciação do litígio suscitado em sede de recurso especial. Constato, ante o exposto, a presença dos pressupostos de conhecimento do agravo e a necessidade de parcial reforma do despacho questionado. Proponho, assim, que o agravo seja: 1) ACOLHIDO para DAR seguimento ao recurso especial relativamente às matérias "regime de tributação" e "natureza da subvenção", esta última também em face do paradigma n° 1402-001.908; e 2) REJEITADO relativamente à matéria "tributação da subvenção no regime de lucro presumido", prevalecendo, nesta parte, a negativa de seguimento ao recurso especial expressa pelo Presidente da 2a Câmara da 1a Seção de Julgamento. [...] De acordo. REJEITO o agravo relativamente à matéria "tributação da subvenção no regime do lucro presumido" e confirmo a negativa de seguimento ao recurso especial nesta parte. ACOLHO o agravo relativamente às matérias "regime de tributação" e "natureza da subvenção", esta última também em face do paradigma n° 1402-001.908 e, nesta parte, DOU SEGUIMENTO ao recurso especial interposto pelo sujeito passivo. [...] A contribuinte concluiu seu recurso especial solicitando o provimento do mesmo, mediante o reconhecimento de que o benefício fiscal concedido pelo Estado de Santa Catarina trata-se de subvenção para investimento e que, ainda que se entenda tratar-se de subvenção para custeio, o lançamento deve ser cancelado pela impossibilidade de seu aperfeiçoamento nos termos do art. 142 do CTN. E, eventualmente, caso seja mantido o lançamento com receita de subvenção para custeio, pede que a mesma seja classificada como resultado operacional nos termos em que prevê a legislação e, conseguinte, seja esta receita submetida ao coeficiente de presunção (coeficiente de lucratividade) para apuração da base de cálculo tributável e, que sejam cancelados os lançamento quantos aos anos-calendário 2010 e 2011 e cancelados os lançamento de PIS e Cofins. Em 14/03/2017 a contribuinte foi intimada da decisão do Presidente da CSRF. A contribuinte, então, apresentou Parecer Jurídico (fls. 1.605) em 06/04/2017, para corroborar suas razões. Os autos foram remetidos à Procuradoria em 09/05/2017, que apresentou contrarrazões ao recurso especial em 23/05/2017, requerendo: “que os fundamentos do voto vencedor do acórdão recorrido, proferido pelo Eminente Conselheiro Roberto Caparroz de Almeida, sejam utilizados como CONTRARRAZÕES AO RECURSO ESPECIAL”. O recurso especial foi então distribuído por sorteio para relatoria da ex- conselheira Cristiane Silva Costa que submeteu proposta de Resolução aprovada pelo colegiado desta 1ª Turma, sob o nº 9101-000.043 (fls. 1664/1690), na sessão de 07 de fevereiro de 2018, no seguinte sentido: Fl. 1906DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 [...] Diante disso, conheço do recurso do contribuinte e reafirmo o entendimento àquela ocasião para votar pelo sobrestamento do processo até 29/12/2018 dia seguinte ao prazo definido pela Cláusula Quarta acima referida, com a remessa dos autos à unidade de origem, que deve intimar desde já o contribuinte para que comprove, quando tiver conhecimento, o cumprimento dos requisitos tratados pelas Cláusulas 2ª, 3ª e 4ª do Convênio ICMS 190, de 15 de dezembro de 2017. Nos termos do despacho de encaminhamento (fl. 1792) da unidade de origem, o processo ficou sobrestado até 29/12/2018. Tendo sido intimado o contribuinte em 08/03/2018 (fl. 1692 e 1695), este se manifestou em 27/12/2018 (fls. 1696, 1698 a 1791). Com efeito, às fls. 1698/1699), a contribuinte apresenta petição de juntada de documentos nos seguintes termos: CAPITAL TRADE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA., pessoa jurídica de direito privado já devidamente qualificada nos autos em epígrafe, vem, respeitosamente perante Vossas Senhorias, em atendimento ao disposto na Intimação SECAT/DRF/FNS nº 0122/2018, gerada por meio da Resolução nº 9101-000.043, comprovar o cumprimento dos requisitos tratados pelas Clausulas 2ª, 3ª e 4ª do Convênio ICMS nº 190/2017. Os benefícios fiscais objeto do auto de infração ora em discussão são 02 (dois), a saber: i) Pró-Emprego, e ii) Regime com base no art. 148-A. Para cumprimento ao disposto nas clausulas 2ª, 3ª e 4ª do Convênio ICMS nº 190/2017, o Estado de Santa Catarina editou o Decreto nº 1.750/20181 (íntegra anexo), que, dentre outros benefícios, listou os acima especificados. No caso do Pró-Emprego, referenciam-se principalmente os itens 589 a 598 constantes do ANEXO ÚNICO do Decreto 1.750/2018. No caso do art. 148-A, referencia-se principalmente o item 12 constante do ANEXO ÚNICO do Decreto 1.750/2018. Em relação a obrigação constante da clausula 4ª do Convênio ICMS nº 190/2017, no tocante do depósito dos dispositivos junto ao CONFAZ, há que se verificar que, no caso destes autos, tratando-se de benefícios fiscais não vigentes em 08 de agosto de 2017, o prazo para cumprimento desta medida é 31 de julho de 2019, nos termos do inciso II da referida clausula. Por fim, cumpridos os requisitos do Convênio ICMS nº 190/2017, tais benefícios fiscais devem ser considerados como efetivas subvenções para investimento, e, nesse sentido, deve-se anular integralmente o auto de infração em discussão, vez que lavrado contra a recorrente sob a premissa básica e equivocada de que se tratariam de subvenções para custeio, fato que, por si só, torna maculada toda base legal e essência do auto de infração, o que leva à nulidade integral por vicio material. Ainda assim, por amor ao debate, não sendo este o entendimento destes N. Julgadores, tem-se que o auto de infração também deve ser anulado pelos demais argumentos constantes do Recurso Especial, a saber: a) A correta forma de Classificação e de Tributação do Benefício Fiscal (Crédito Presumido de ICMS) concedido pelo Estado de Santa Catarina ao caracteriza-lo como Subvenção para Custeio, posto que assim considerado deveria integrar Resultado Operacional e, por consequência, ser submetido ao percentual de lucratividade para apuração da base de cálculo tributável, o que não foi observado Fl. 1907DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 pela d. Fiscalização, sendo este um vício insanável que atinge à materialidade do lançamento e leva ao seu cancelamento; b) Divergência quanto à natureza do Benefício Fiscal (Crédito Presumido de ICMS) Concedido pelo Estado de Santa Catarina (Regime do art. 148- A do RICMS/SC e Regime do PRÓ-EMPREGO). Subvenção para Custeio ou Subvenção para Investimento, o que leva ao cancelamento da exigência pela impossibilidade de inovação das razões de lançar; c) Erro no Regime de Tributação para os Anos-Calendários 2010 e 2011 – Matéria de Ordem Pública, posto que nesses anos ao considerar as subvenções recebidas e a receita da atividade da Recorrente se tem por superado o limite do lucro presumido e, nesse cenário, deveria a d. Fiscalização ter realizado o lançamento pelo lucro real nos respectivos anos-calendários; e d) A não Incidência das Subvenções na Base de Cálculo do PIS e da COFINS. Por todo exposto, reiterando em todos os termos as razões contidas no Recurso Especial, bem como os fundamentos ora apresentados, em especial a juntada do Decreto nº 1.750/2018, a Recorrente pugna pelo provimento do recurso, a fim de que sejam cancelados os lançamentos fiscais, nos termos fundamentados. Na sequência os autos retornaram ao CARF para prosseguimento, tendo sido proferido despacho de saneamento (fls. 1795) para ciência da Procuradoria da Fazenda Nacional quanto ao teor dos documentos acostados aos autos pela recorrente, tendo esta se dado por cientificada (fls. 1797). Tendo em vista a extinção do mandato da d. conselheira relatora, os autos foram devolvidos e submetidos a novo sorteio para este relator com vistas ao prosseguimento do julgamento. Após o processo ter retornado à pauta de julgamento na sessão de 14/07/2022, quando o julgamento do recurso foi interrompido devido a pedido de vista, a contribuinte apresentou petição nos autos (fls. 1829/1832), em 22 de julho de 2022, na qual noticia a existência de um fato novo que entende que deva ser considerado pelo colegiado no deslinde do presente processo, verbis: [...] Após a inclusão do feito em pauta de julgamento, a Recorrente tomou conhecimento da existência de Mandado de Segurança Coletivo (5012860- 39.2014.404.7200/SC) ajuizado pelo Sindicato das Empresas de Comercio Exterior do Estado de Santa Catarina (SINDITRADE), transitado em julgado em 08/06/2020 e cujo prazo de ação rescisória não ajuizada expirou em 08/06/2022 (mês anterior ao presente julgamento), na qual se reconheceu direito às empresas representadas pelo Sindicato, optantes do lucro presumido, de que não seja o crédito presumido objeto de tributação pelo IRPJ e CSLL. Senão vejamos trechos da r. Sentença que concedeu a segurança, confirmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça: “Trata-se de ação na qual o impetrante pede para assegurar aos substituídos, optantes do regime de apuração tributária pelo lucro presumido, o direito de não incluir o crédito presumido de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Fl. 1908DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 Líquido - CSLL. Pede, ainda, para declarar o direito dos substituídos à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 anos. (...) ANTE O EXPOSTO, CONCEDO PARCIALMENTE a segurança e julgo o processo com resolução do mérito - art. 269, I, CPC. Por conseguinte: a) DECLARO o direito de os substituídos com domicílio na circunscrição fiscal da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Florianópolis/SC excluírem da base de cálculo de apuração do IRPJ e da CSLL os valores correspondentes aos créditospresumidos de ICMS; b) DETERMINO à autoridade impetrada que se abstenha de - já a partir da intimação desta sentença -, exigir dos substituídos supracitados o recolhimento do IRPJ e da CSLL em desacordo com o critério de cálculo retro-declarado, bem como, de aplicar-lhes multas e demais sanções administrativas;” Referido Mandado de Segurança foi ajuizado em favor da categoria da qual a Recorrente faz parte, portanto, é alcançada pelos efeitos da coisa julgada que tem natureza mandamental e que, conforme determinado no item “b” da parte dispositiva da Sentença, inclusive, se impôs que se abstenha da cobrança do IRPJ e CSLL sobre o crédito presumido de ICMS, bem como impede a aplicação de multa e sanções administrativa (tal como é o caso da presente exigência fiscal constituída por lançamento de ofício). A coisa julgada, de natureza mandamental, impôs apenas uma condição para o aproveitamento do decidido, de que a abrangência é restrita aos substituídos/empresas que tiverem estabelecimento matriz na circunscrição fiscal da DRF de Florianópolis, caso da Recorrente que está localizada em Itajaí/SC e, nos termos do disposto no Anexo I da Portaria RFB Nº 1215, de 23 de julho de 2020, está abrangida pela DRF de Florianópolis/SC. Importante destacar que o STJ, ao analisar o caso, superou análise e efeito da LC 160/2017, ao destacar que referida lei não teria o condão de afastar o argumento jurídico pelo qual se concluiu ser inviável a tributação do crédito presumido pelo IRPJ e CSLL. Ou seja, eventuais requisitos ou condicionantes fiscais ou contábeis não seriam suficientes a justificar a tributação. Senão vejamos: “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INVIABILIDADE. CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS PELA LEI COMPLEMENTAR N. 160/2017. REFLEXOS. AUSÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - A 1ª Seção desta Corte assentou o entendimento segundo o qual é inviável a inclusão de créditos presumidos de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da Fl. 1909DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 CSLL, porquanto, a par de tais valores constituírem elementos estranhos à própria materialidade da hipótese de incidência de tais exações, posicionamento contrário sufragaria a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou. III - A classificação dos créditos presumidos de ICMS como subvenção para investimento, promovida pela Lei Complementar n. 160/2017, não tem o condão de interferir - menos ainda de elidir – a fundamentação calcada na ofensa ao princípio federativo. Ademais, ausente a própria materialidade da hipótese de incidência do IRPJ e da CSLL, revela-se, também sob esse viés, desinfluente tal enquadramento. IV - A Agravante não apresenta argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI - Agravo Interno improvido. (AgInt nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP N° 1532578 - SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 30/4/2019, DJe de 8/5/2019.) Portanto, conclui-se que o julgamento objeto do PAF nº 11516.723.135/2012-03 deve respeitar e aplicar o conteúdo material conformado com a coisa julgada constante do Mandado de Segurança nº 5012860-39.2014.404.7200/SC, pelos seguintes motivos: 1) O conteúdo material do referido mandado de segurança é o mesmo deste PAF nº 11516.723.135/2012-03, qual seja, a tributação (ou não) de créditos presumidos de ICMS para empresas optantes pelo lucro presumido; 2) O referido mandado de segurança transitou em julgado em 08/06/2020; 3) Transcorreu o prazo de 2 anos da ação rescisória em 08/06/2022, sem que a UNIÃO a tenha proposto, estabilizando-se, em definitivo, o conteúdo decisório ali definido; 4) A Recorrente, CAPITAL TRADE, é integrante da categoria substituída no mandado de segurança, pois: i) trata-se de uma empresa de comércio exterior (trading company), e ii) está situada, desde sua constituição, na cidade de Itajaí, onde também está localizado o SINDITRADE; 5) A cidade de Itajaí está submetida à circunscrição da DRF de Florianópolis, onde domiciliado a autoridade coatora, em consonância com o requisito imposto pelo decisum; 6) A ordem mandamental está em pleno vigor, devendo a UNIÃO dela conhecer e lhe aplicar, independentemente do momento em que levada a conhecimento deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, uma vez que a eventual manutenção do presente auto de infração contrariaria de forma evidente o comando judicial ali definido, que determina: i) a exclusão do crédito presumido de ICMS das bases de tributação do IRPJ e CSLL, ii) a abstenção da UNIÃO em exigir referido crédito tributário (justamente o que se esta a fazer neste PAF), e iii) o direito de restituição dos valor pagos indevidamente nos últimos 5 anos; 7) Por fim, não menos importante, o fato de que a referida decisão assentou a ilegalidade na exigência tributária independentemente dos efeitos da LC nº 160, Fl. 1910DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 notadamente refutando a interpretação de que a forma de contabilização justificaria tal lançamento. De forma a facilitar a compreensão dos fatos ora apresentados, a Recorrente apresenta nesta oportunidade a inicial do referido mandado de segurança, a sentença que concedeu a segurança, bem como a sentença que apreciou os embargos declaratórios, o v. Acórdão do STJ que confirmou a r. Sentença e a certidão de trânsito em julgado do feito, bem como o Anexo I da Portaria RFB Nº 1215, de 23 de julho de 2020. P Portanto, em vista deste fato novo que se leva a conhecimento de Vossas Senhorias, a Recorrente pugna que seja apreciado, de modo que seja aplicada a coisa julgada ao processo que se encontra em fase de julgamento, a fim de reconhecer a total improcedência da exigência fiscal. É o relatório. Fl. 1911DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 Voto Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator. O recurso especial é tempestivo e foi regularmente admitido. Do conhecimento Conforme relatado, o recurso especial foi admitido em relação às seguintes matérias: - Natureza da subvenção - Classificação contábil do crédito presumido de ICMS - Regime de tributação em relação ao IRPJ/CSLL - Tributação da subvenção pelo PIS e COFINS A Procuradoria da Fazenda Nacional não apresentou qualquer objeção quanto ao conhecimento do recurso especial em suas contrarrazões. Por ocasião da sessão de julgamento realizada em 07 de fevereiro de 2018 o recurso foi examinado por esta turma, tendo sido conhecido por unanimidade, nos termos do voto da então relatora, ex-conselheira Cristiane Silva Costa, verbis: O recurso especial é tempestivo, tendo sido admitido quanto às seguintes matérias: (i) natureza do benefício fiscal concedido pelo Estado de Santa Catarina: subvenção para investimento, tendo o Presidente de Câmara admitido a divergência quanto ao segundo paradigma (9101002.348), tratando especificamente do benefício do artigo 148A, do RICMS do Estado de Santa Catarina, e o Presidente da CSRF também quanto ao primeiro paradigma (1402001.908), que trataria do PróEmprego; (ii) classificação do crédito presumido de ICMS, caso interpretado como subvenção para custeio: Resultado operacional ou não operacional¸ tendo o Presidente de Câmara admitido a divergência quanto a ambos os paradigmas (910101.239 e 1101001.228) 1 (iii) Erro no regime de tributação para os anos de 2010 e 2011, matéria admitida pelo Presidente da CSRF, com relação ao único paradigma indicado pelo Recorrente (9101001.845) (iv) Incidência das subvenções na base de cálculo do PIS e da COFINS, tema admitido pelo Presidente de Câmara, entendendo pelo conhecimento quanto a ambos os paradigmas (3201002.229 e 3201002.228). O tema erro no regime de tributação para os anos de 2010 e 2011 (item iii acima) só foi veiculado na esfera administrativa em memoriais de julgamento para o Colegiado de origem. A Turma a quo mencionou este fato e, mesmo assim, analisou-o. Além disso, o Presidente da CSRF relacionou o julgamento da matéria à classificação do crédito presumido de ICMS, verbis: Fl. 1912DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 Por tais razões, deve ser dado seguimento ao recurso especial neste ponto para que, caso a interessada logre sucesso na sua pretensão de as subvenções serem tributadas mediante aplicação do coeficiente de presunção do lucro, a divergência acerca do regime de tributação aplicável nos anos-calendário de 2010 e 2011 possa ser apreciada. (...) Como o tema, portanto, foi expressamente analisado pela Turma a quo, entendo que é caso de conhecimento do recurso especial também quanto ao item iii acima (Erro no regime de tributação para os anos de 2010 e 2011) Nesse contexto, adoto as razões do Presidente de Câmara e do Presidente da CSRF para conhecimento do recurso especial quanto a todos os 4 (quatro) temas, admitindo-o com relação a todos os paradigmas relacionados. Lembro que a Procuradoria não questionou o conhecimento do recurso especial. [...] Em que pese o conhecimento tenha sido apreciada quando foi proferida a Resolução nº 9101-000.043, nos termos do art. 63 do Anexo II do Regimento Interno do CARF – Ricarf, “as questões preliminares, prejudiciais ou mesmo de mérito já examinadas serão reapreciadas quando do julgamento do recurso, por ocasião do novo julgamento”. Neste diapasão, examinando os acórdãos cotejados em relação à primeira matéria (Natureza da subvenção), entendo, com a devida vênia do r. despacho de admissibilidade do presidente da Câmara a quo, que o paradigma acolhido (9101-002.348) não se presta para caracterizar a divergência jurisprudencial suscitada quanto à natureza da subvenção. Ocorre que, embora o paradigma arrolado trate da concessão de subvenções pelo Estado de Santa Catarina, nos moldes examinados nestes autos, naquele caso o colegiado se deparou com circunstâncias específicas que conduziram ao entendimento de que a contribuinte teria preenchido os requisitos legais para o reconhecimento de que se tratava de subvenção para investimentos, notadamente o seu registro em reservas de capital e a comprovação da realização de investimentos por parte da beneficiária. Nota-se que, o relator do acórdão recorrido cita e afasta expressamente a similitude do presente caso com o que já havia sido examinado no processo nº 10920.724243/2012-51 no qual foi proferido o Acórdão nº 1201-001.182, que foi objeto do recurso especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, julgado pela 1ª Turma da CSRF e que ensejou o Acórdão nº 9101-002.348, ora trazido como paradigma pela recorrente. Transcrevo as passagens do voto condutor do recorrido que expõem a questão, verbis: [...] Cabe aqui enfatizar que o caso em tela difere daquele apreciado por esta Turma, quando do julgamento do processo n. 10920.724243/2012-51 (DIAMOND BUSINESS TRADING S/A), com relatoria do Conselheiro Marcelo Cuba Netto. Naquela oportunidade a Turma decidiu, por maioria, que se tratava de subvenções para investimento e que o contribuinte havia preenchido os requisitos legais, conforme se pode depreender do voto do relator: Fl. 1913DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 Isso posto, com base no conceito geral de subvenção (gênero) contido no art. 12, §§ 2° 3°, da Lei n° 4.320/64, e nas características específicas presentes na Lei Societária e no Decreto-lei n° 1.598/77, é possível concluir com segurança que as subvenções para investimento: a) sendo espécie do gênero "subvenções", são dotações orçamentárias realizadas pelo Estado a entidades de direito público ou de direito privado, sem caráter contraprestacional; b) tais dotações devem, necessariamente, ser registradas no patrimônio líquido da entidade beneficiária a título de reserva de capital, submetendo assim às limitações contidas no art. 200 da Lei Societária; c) em razão de seu nomen juris a ela atribuído, essas dotações têm como finalidade a realização de investimentos por parte da entidade beneficiária, e; d) são dotações orçamentárias que, inclusive, podem assumir a forma isenção ou redução de impostos concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Na hipótese dos autos, a própria Recorrente afirma que os benefícios oriundos dos dois regimes, Pró-emprego e Artigo 148-A do RICMS/SC são decorrentes de operações de importação, atuam como redutor dos custos e são repassados, mediante negociação, aos seus clientes. Como visto, a contribuinte, submetida à sistemática do lucro presumido, contabilizou os montantes em conta de ativo, como comissões de importação e não como reserva de capital. Conquanto não sujeita ao regime das sociedades anônimas, é fato que os valores não transitaram pelo resultado nem tampouco foram integralmente oferecidos à tributação. E mais: a análise dos atos concessórios dos benefícios demonstram, à evidência, que não houve qualquer condicionamento adicional, no sentido de expandir investimentos ou empreendimentos econômicos, mas apenas o óbvio fato de que as atividades fossem mantidas no Estado de Santa Catarina e houvesse a geração de 25 empregos diretos, numa primeira etapa. Vale dizer, não houve a exigência de qualquer investimento de caráter econômico ou de expansão como contrapartida aos milhões de reais auferidos a título de crédito presumido. [...] (g.n.) A questão da ausência de registro das subvenções em reserva de capital, que se constituiu em um fundamento autônomo suficiente para a manutenção do lançamento no acórdão recorrido sequer é discutida no paradigma arrolado que trata apenas da comprovação a efetiva aplicação dos recursos subvencionados em ativos da empresa para a caracterização da subvenção como sendo de investimento posto que, ao contrário do recorrido, o colegiado que proferiu o paradigma entendeu devidamente comprovado. Importa transcrever a análise feita no acórdão paradigma, verbis: Estabelecidas as premissas, passo para a análise do caso concreto. Vale transcrever o art. 148-A do RICMS do Estado de Santa Catarina: [...] Fl. 1914DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 Por sua vez, o protocolo de intenções dispõe o seguinte: [...] Não há como se constatar (sic) a carga de generalidade apresentada pela norma e pelo protocolo de intenções, inclusive com meta bastante modesta quanto ao incremento de empregos (geração de 25 ou 30 cargos diretos). Por sua vez, há outra condição que diz respeito ao incremento real das atividades da empresa, no sentido de se realizar operações de saída com mercadorias importadas por conta própria ou por encomenda, (1) nos 12 (doze) meses subsequentes à concessão do benefício, em montante igual ou superior a R$ 350.000.000,00 (trezentos e cinqüenta milhões de reais); e (2) a cada período de 12 (doze) meses posterior àquele previsto no item 1, em montante igual ou superior a R$ 500.000.000,00 (quinhentos milhões de reais). Há que se registrar que a atividade da empresa diz respeito à importação, exportação e comércio de produtos eletro eletrônicos em geral, sob regime de trading, intermediação de negócios e participação no capital social de outras sociedades na qualidade de sócia quotista ou acionista (e-fl. 35). Entendo que é inegável que, sob a perspectiva de estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, o estabelecimento de meta objetiva relativa ao acréscimo das operações que refletem a atividade finalística da empresa pode ter o efeito de provocar, sim, repercussão nos investimentos para que as condições sejam atendidas, refletidos, naturalmente, nos registros contábeis. Nesse sentido, passo ao seguinte passo da análise, qual seja, constatar se, no período fiscalizado, a meta estabelecida pela norma estadual teve a repercussão esperada nos ativos da empresa, de modo a refletir a efetividade da aplicação dos recursos subvencionados. Transcrevo os esclarecimentos prestados pela Contribuinte (efls. 20/27) em face de questionamentos encaminhados pela autoridade autuante no decorrer da ação fiscal: [...] Os valores do balanço apresentados na resposta da Contribuinte guardam correlação com as DIPJ 2008 e 2009 (efls. 2974/3051). Registra-se aumento expressivo de estoques dos anos de 2006 para 2007 (R$47.420.323,60) e de 2007 para 2008 (R$23.205.325,96). Inclusive, assiste razão à Contribuinte, ao afirmar que, em razão da natureza de sua atividade (revenda de produtos importados), a aplicação dos recursos em estoques encontra-se em consonância com a expansão do empreendimento econômico. Em se tratando de ativo fixo, a rubrica "Terrenos", de 2006 para 2007 o valor passou de zero para R$2.401.431,00. No que concerne a "Edifícios e Construções", há aumento expressivo de 2007 para 2008 (de zero para R$30.203.159,22). Por sua vez, o valor lançado como subvenções na autuação fiscal foi no montante de R$53.736.096,00 (efls. 3338). Ora, a documentação trazida aos autos evidencia a efetiva aplicação dos recursos subvencionados. Portanto, em razão de meta objetiva estabelecida na norma estadual, e da sua repercussão mediante a efetiva aplicação dos recursos visando a implantação e expansão do empreendimento econômico, entendo que os recursos em debate são subvenções para investimentos. Fl. 1915DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 [...] Como se vê, a despeito do acórdão paradigma divergir do recorrido quanto à própria compreensão da natureza do incentivo, mediante a mera análise dos instrumentos legais e contratuais que lhe deram suporte, o fato é que o acórdão paradigma se ampara também e fundamentalmente em premissas factuais que apontam que houve a efetiva aplicação dos recursos subvencionados pela contribuinte, o que não se vislumbrou no recorrido. Assim, não é possível saber como se conduziria o colegiado paradigma na análise de quadro fático substancialmente diverso ao examinar a caracterização da natureza da subvenção do incentivo fiscal recebido pela ora recorrente. Já com relação ao paradigma nº 1402-001.908, admitido por meio do despacho de agravo, a divergência também não se estabelece, pois ainda que seja reconhecido que se trata de subvenção para investimento, isto não descaracterizaria a receita como tributável, pois ainda assim seria necessário o atendimento de outras condições, como a constituição de reserva de incentivos fiscais dos valores recebidos, no que, aliás o paradigma citado converge com o recorrido ao dar provimento ao recurso de ofício justamente por este fundamento, conforme se colhe na conclusão do voto vencedor da lavra do d. Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, verbis: Desse modo, conclui-se que a recorrente ao não contabilizar parte das subvenções para investimento como receita e, principalmente, não constituir a reserva de incentivos fiscais, distribuindo, em seguida, lucros e resultados, incluindo aí tais subvenções não atendeu às condições legais impostas pela legislação tributária para que os valores de subvenção para investimentos recebidos não compusessem a base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da Cofins. Desta feita, seja pelo fato de existir fundamento autônomo no acórdão recorrido concernente ao não registro das subvenções em reserva de capital, capaz por si só de impedir o tratamento fiscal da subvenção como sendo de investimento, seja pelo quadro fático substancialmente diverso entre o acórdão recorrido e os paradigmas admitidos, entendo que não restou configurada a divergência jurisprudencial. Assim, voto por não conhecer do recurso especial quanto à primeira divergência suscitada. Com relação à segunda matéria admitida (classificação contábil do crédito presumido de ICMS), com base nos paradigmas nº 9101-01.239 e 1101-001.228, verifica-se que a divergência apontada no sentido da classificação da receita no resultado operacional x não operacional não se estabelece quando examinados os paradigmas arrolados. Em primeiro plano porque o recorrido examina a incidência do IRPJ e da CSLL na sistemática do lucro presumido, enquanto que os paradigmas examina a incidência pelo lucro real. Além disso, não discute essas receitas como operacional ou não operacional, mas apenas afirmam que as subvenções de custeio devem integrar o lucro operacional. É o que se extrai na conclusão do voto vencedor do Acórdão paradigma nº 9101- 01.239, da lavra do d. ex-conselheiro Claudemir Rodrigues Malaquias, verbis: [...] Fl. 1916DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 É Assim, ante a inexistência destes elementos que permitem garantir que os recursos vertidos pelo ente subvencionador, ou próprios em montante equivalente, foram efetivamente destinados à implantação ou expansão do empreendimento, é forçoso reconhecer que o benefício fiscal, caracterizado pela redução do valor a ser arrecadado pelo contribuinte, não pode ser qualificado como subvenção para investimento, mas para custeio, devendo seus valores serem computados na determinação do lucro operacional, conforme o art. 44, inciso IV, da Lei nº 4.506, de 1964, na forma determinada pela autoridade fiscal nos presentes autos. [...] O mesmo se conclui ao exame do Paradigma nº 1101-001.228, que se limita a discutir a natureza do incentivo fiscal concedido pelo Estado do Ceará à contribuinte, concluindo que se tratava de subvenção para custeio. A conclusão de que deveria integrar o resultado operacional da pessoa jurídica é decorrência lógica do entendimento sobre a matéria de fundo e desta forma foi trazido na ementa. Não se vislumbra qualquer discussão a respeito no voto condutor do acórdão, da lavra da d. conselheira Edeli Pereira Bessa. Por fim, o acórdão recorrido discute a aplicação do art. 521 do RIR/99, que determina a adição das demais receitas à base de cálculo do tributo pelo lucro presumido, situação muito distinta da examinada nos acórdãos paradigmas que tratam de exigências em outro regime de tributação e, portanto, não trazem qualquer consideração sobre o alcance de tal dispositivo. Ante ao exposto, voto por não conhecer do recurso quanto a esta matéria. Outrossim e, também, com a devida vênia do r. despacho de agravo que a acolheu, entendo que também não restou caracterizada a divergência quanto à terceira matéria (Regime de tributação em relação ao IRPJ/CSLL), conforme havia sido analisado no despacho de admissibilidade, verbis: 4. Regime de tributação A quarta divergência apontada pelo recorrente diz respeito à determinação do regime de tributação que deve ser adotado para os anos 2010 e 2011. O recorrente afirma que a inclusão dos valores da subvenção no seu resultado elevaria esse resultado para valor acima do patamar admitido no regime do lucro presumido, o que forçaria a adoção do regime do lucro real, o qual não foi adotado pela fiscalização, resultando na nulidade da exigência realizada. A decisão recorrida corroborou os lançamentos realizados conforme o regime do lucro presumido, com a seguinte fundamentação (fl. 1215): Sabe-se que o limite para opção pelo lucro presumido é verificado em relação à receita bruta total do ano-calendário anterior e que quando a pessoa jurídica ultrapassa o limite legal em algum período de apuração dentro do próprio ano- calendário, tal fato não implica necessariamente mudança do regime de tributação, podendo permanecer a tributação com base no lucro presumido dentro deste mesmo ano. Ademais, o raciocínio da Recorrente, acaso utilizado, colocaria em dúvida o próprio enquadramento da empresa nos regimes diferenciados de Santa Catarina (artigo 148-A do RICMS/SC, entre outros), visto que os compromissos Fl. 1917DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 assumidos, acaso atendidos, implicam atividade econômica vultosa e totalmente incompatível com os limites fixados pela sistemática do lucro presumido. Como a própria Recorrente afirma às fls. 64 do Recurso Voluntário, ao postular o suposto efeito confiscatório das autuações, que a soma, durante 5 anos, dos valores distribuídos a título de lucros seria no máximo de 5 milhões de reais, o que seria "astronomicamente distante" de um resultado hipotético de 250 milhões, parece-me que o reconhecimento, pela interessada, do verdadeiro porte econômico da empresa fulmina a tese defendida em memoriais. Some-se a isso a ausência de qualquer cálculo ou documento comprobatório apresentado junto com os memoriais. Forçoso, portanto, afastar a pretensão da Recorrente sobre este ponto, assim como considerar plenamente jurídicos e conforme o ordenamento os lançamentos efetuados pela autoridade fiscal, bem assim a sistemática de apuração neles utilizada. Em resumo, a decisão recorrida entendeu como corretos os lançamentos conforme o regime do lucro presumido por adotar os seguintes entendimentos: (i) é possível a manutenção do regime do lucro presumido no ano em que o limite de permanência no regime é extrapolado; (ii) o contribuinte não provou que o referido limite foi extrapolado, tendo inclusive argumentado em sentido oposto, quando combateu a multa exigida. Por seu turno, o recorrente afirma que, em sede de embargos de declaração, trouxe elementos de prova que demonstram o excesso apontado. Todavia, os embargos não foram admitidos e as referidas provas não foram apreciadas. Ainda assim, o recorrente afirma que o entendimento adotado na decisão recorrida contraria a jurisprudência do CARF, manifestada no Acórdão n° 9101-001.845, o qual adotou a seguinte ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2002, 2003, 2004 NULIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO PELA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS. EFEITO TRANSLA TIVO DOS RECURSOS. Ato administrativo (lançamento) eivado do vício de ilegalidade deve ser anulado pela Administração, como determina o art. 53 da Lei n° 9.784, de 1999. Nulidade do ato administrativo é matéria de ordem pública, e como tal pode ser conhecida de ofício em sede de recurso especial, quando ultrapassado o conhecimento, à luz do efeito translativo dos recursos. NULIDADE DO LANÇAMENTO. ADOÇÃO DE CRITÉRIO DE APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO VEDADO POR LEI. É nulo o lançamento que não observou a lei, no que se refere à apuração da base de cálculo. Transcreve-se trecho do respectivo voto condutor: Como registrado no relatório, em memorial e em sustentação oral a Recorrente suscita a nulidade do lançamento por violação da legalidade no que diz respeito à determinação da base de cálculo. Isso porque, ao constatar que a receita auferida pelo contribuinte é superior ao limite previsto na lei para a sujeição à Fl. 1918DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 tributação pelo lucro presumido, a autoridade fiscal estava obrigada a efetuar o lançamento com base no lucro real. Como não há indicação nos autos da receita bruta auferida no ano-calendário de 2000, não há como invalidar a opção exercida pelo contribuinte para o ano- calendário de 2001, e neste caso não haveria reparo a fazer no lançamento caso os tributos ali exigidos já não tivesse sido fulminado pela decadência. Para os anos calendário de 2002 e 2003, tendo a receita bruta dos anos- calendário anteriores (2001 e 2002) ultrapassado os limites legais de, respectivamente. RS 24.000.000,00 e RS 48.000.000.00, a lei veda a tributação com base no lucro presumido, sendo obrigatória a determinação com base no lucro real (ou, na impossibilidade de apuração do lucro real, pelo arbitramento). Portanto, o lançamento com base no lucro presumido está em desacordo com a lei, cabendo seu cancelamento de ofício como determina o art. 53 da Lei n. 9.784. de 1999. A leitura desse acórdão permite verificar que a respectiva decisão de anular o auto de infração pelo lucro presumido se deu pelo fato de o recorrente ter demonstrado que o limite de permanência nesse regime havia sido extrapolado nos anos correspondentes à exigência tributária. Todavia, a situação na decisão recorrida é diversa, pois um dos fundamentos dessa decisão é o fato de o recorrente não ter demonstrado que houve o alegado excesso. Assim, há uma incongruência fática entre os dois processos contrapostos, o que impede afirmar que as diferentes medidas adotadas se deram por uma divergência na interpretação da legislação, sendo até mesmo correto afirmar que diferentes medidas são autorizadas, em tese, diante de diferentes quadros fáticos. Dessa forma, entendo que o acórdão paradigma não é hábil para estabelecer a divergência apontada e o recurso não deve ter seguimento quanto a esse tópico. [...] No despacho de agravo, por outro lado, sustentou-se a admissibilidade do recurso, nestes termos: [...] Por fim, quanto ao tema "erro no regime de tributação", a agravante aduz ter comprovado, inclusive nas razões de recurso especial, que nos anos de 2010 e 2011, considerando a receita omitida e a receita declarada, o somatório ultrapassa o limite do lucro presumido. O paradigma, por sua vez, concluiu que ultrapassado o limite legal do lucro presumido, há mudança do regime de tributação para o lucro real, devendo ser cancelado o lançamento por vício na apuração da base de cálculo tributável. A questão foi assim abordada no acórdão recorrido: Por fim, a Recorrente alega, ainda, que haveria vício insanável na autuação, por força de erro no regime de tributação dos anos-calendário de 2010 e 2011, pois entende que, acaso consideradas como receita operacional, o montante omitido a partir das subvenções ultrapassaria o limite previsto para o lucro presumido nos períodos. Todavia, convém destacar que a Recorrente só formulou esse argumento em memoriais. Sabe-se que o limite para opção pelo lucro presumido é verificado em relação à receita bruta total do ano-calendário anterior e que quando a pessoa jurídica Fl. 1919DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 ultrapassa o limite legal em algum período de apuração dentro do próprio ano- calendário, tal fato não implica necessariamente mudança do regime de tributação, podendo permanecer a tributação com base no lucro presumido dentro deste mesmo ano. Ademais, o raciocínio da Recorrente, acaso utilizado, colocaria em dúvida o próprio enquadramento da empresa nos regimes diferenciados de Santa Catarina (artigo 148A do RICMS/SC, entre outros), visto que os compromissos assumidos, acaso atendidos, implicam atividade econômica vultosa e totalmente incompatível com os limites fixados pela sistemática do lucro presumido. Transcrevemos e destacamos alguns exemplos dos benefícios concedidos, com os respectivos períodos de vigência e montantes, conforme constam dos autos: 1. A partir de setembro de 2009 e até dezembro de 2011, por meio do Parecer TTD n° 0916/2009 - COGAT (fls. 886/897), fundamentado no art. 148-A do RICMS/SC, foi revogado o regime anterior e concedidas novas condições de utilização do benefício fiscal, com vigência até dezembro de 2011. Do referido parecer extraemse as principais obrigações da empresa para usufruir do regime, assumidas no Protocolo de Intenções firmado com o Estado em 22 de junho de 2008. São elas: (i) incrementar o volume de importações em volume não inferior a R$ 350.000.000,00, no período de 12 meses a contar da data de concessão do regime, e de R$ 500.000.000,00 nos 12 meses seguintes; (...) 2. Tratamento Tributário Diferenciado n° 115000001384380 -Termo de Concessão n° 115000004484105 (fls. 661/672, e anexo à impugnação fls. 926/937) consistindo em diferimento do ICMS devido na importação, diferimento parcial nas operações internas subseqüentes e crédito presumido nas operações subsequentes à importação e dispensa de apresentação de garantia do ICMS diferido. Data 27 de dezembro de 2011 -vigência a partir de 01/2012. Dentre as obrigações específicas atribuídas ao contribuinte, cabe destacar (i) obter um faturamento não inferior a R$ 250.000.000,00 (...) (grifamos) Como a própria Recorrente afirma às fls. 64 do Recurso Voluntário, ao postular o suposto efeito confiscatório das autuações, que a soma, durante 5 anos, dos valores distribuídos a título de lucros seria no máximo de 5 milhões de reais, o que seria "astronomicamente distante" de um resultado hipotético de 250 milhões, parece-me que o reconhecimento, pela interessada, do verdadeiro porte econômico da empresa fulmina a tese defendida em memoriais. Some-se a isso a ausência de qualquer cálculo ou documento comprobatório apresentado junto com os memoriais. Forçoso, portanto, afastar a pretensão da Recorrente sobre este ponto, assim como considerar plenamente jurídicos e conforme o ordenamento os lançamentos efetuados pela autoridade fiscal, bem assim a sistemática de apuração neles utilizada. A interessada suscitou omissão cuja demonstração restou infirmada no exame de admissibilidade dos embargos, sob os seguintes fundamentos: No que se refere à possíveis omissões, assim se manifestou a embargante: Omissão na análise do próprio demonstrativo que consta do Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal - possibilidade de ofício de se verificar as diferenças para os regimes de tributação. Fl. 1920DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 Conforme apreciado pelo v. Acórdão, foi alegado pela Embargante vício insanável na autuação, por força de erro no regime de tributação dos anos calendários de 2010 e 2011, pois entende que, acaso consideradas como receita operacional, o montante omitido a partir das subvenções ultrapassaria o limite previsto para o lucro presumido nos períodos. Alega a embargante, quanto a este ponto, que o voto teria se omitido em relação aos regimes de tributação relativos a 2010 e 2011 e que não teria apreciado tabela constante do Termo de Verificação Fiscal. Ocorre que o voto condutor manifestou-se expressamente sobre a questão, nos seguintes termos: [...] Diante do enfrentamento direto da questão, somado ao fato de que a matéria só foi trazida em memoriais, conforme claramente destacado no Acórdão, não se trata de omissão, mas novamente de entendimento diverso daquele pretendido pela interessada. Observa-se no acórdão recorrido o entendimento de que o limite para opção pelo lucro presumido é verificado em relação à receita bruta total do ano-calendário anterior e, sob esta mesma premissa, o paradigma n° 9101-001.845 estipulou que: Para os anos calendário de 2002 e 2003, tendo a receita bruta dos anos- calendário anteriores (2001 e 2002) ultrapassado os limites legais de, respectivamente, R$ 24.000.000,00 e R$ 48.000.000,00, a lei veda a tributação com base no lucro presumido, sendo obrigatória a determinação com base no lucro real (ou, na impossibilidade de apuração do lucro real, pelo arbitramento). Portanto, o lançamento com base no lucro presumido está em desacordo com a lei, cabendo seu cancelamento de oficio como determina o art. 53 da Lei n. 9.784, de 1999. Pelas razões expostas, declaro nulos os lançamentos relativos ao IRPJ e à CSLL relativos aos anos calendário de 2002 e 2003, por estarem em desacordo com a lei. É possível interpretar, frente a tais circunstâncias, que o acórdão recorrido demandou prova do efetivo porte econômico da empresa porque não vislumbrou esta demonstração nos autos, dado que, em passagem anterior do voto, o Conselheiro Relator havia declarado a regularidade do procedimento fiscal que classificou as subvenções como outras receitas, a serem tributadas integralmente na forma do art. 521 do RIR/99, sem a prévia aplicação do coeficiente de presunção. Logo, se as receitas de subvenção não integram a receita bruta para fins de aplicação do coeficiente de presunção, caberia à interessada provar que suas receitas da atividade superavam o limite para permanência na sistemática do lucro presumido. Ocorre que, no exame de admissibilidade, foi admitida a divergência acerca da "classificação contábil do crédito presumido de ICMS", suscitada com o objetivo de que fosse reconhecido que o valor do incentivo, quando considerado subvenção para custeio, deve ser incluído na receita operacional e, assim, ser tributado após a aplicação do índice do lucro presumido. O dissídio jurisprudencial acerca do "erro no regime de tributação", portanto, passa a ser dependente da solução a ser dada acerca da "classificação contábil do crédito presumido de ICMS". Por tais razões, deve ser dado seguimento ao recurso especial neste ponto para que, caso a interessada logre sucesso na sua pretensão de as subvenções serem tributadas mediante aplicação do coeficiente de presunção do lucro, a divergência acerca do regime de tributação aplicável nos anos-calendário de 2010 e 2011 possa ser apreciada. Fl. 1921DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 [...] Com a devida vênia do entendimento trazido no despacho de agravo, entendo que há circunstâncias bastante distintas entre os acórdãos cotejados, notadamente no fato de que no paradigma é certo e não há qualquer discussão quanto ao montante da receita bruta experimentada em cada período. No acórdão recorrido, de outra parte, a discussão ficou centrada na tributação das receitas de subvenção que foram parcialmente ofertadas à tributação pela contribuinte como se fossem receita bruta. Além de ter sido (a subvenção) tratada no lançamento como sendo de natureza distinta, ou seja, não se tratar de receita bruta da atividade sujeita aos limites para apuração pelo lucro presumido, entendimento corroborado pelo acórdão recorrido, este expressamente apontou outras razões de fato para indeferir o pleito, notadamente a ausência de qualquer demonstração e comprovação da situação, que fora apresentada apenas em memoriais, mas ainda assim conhecida pelo colegiado a quo. Assim, a despeito de ter sido questionada a omissão em embargos, que não foi acolhida, entendo que não restou caracterizada a divergência quanto à terceira matéria. Por fim, entendo que restou caracterizada a divergência quanto à quarta matéria admitida, nos termos do despacho de admissibilidade recursal, cujos fundamentos adoto nos moldes do art. 50, § 1º da Lei nº 9784/1999. Com relação ao noticiado fato novo concernente à decisão transitada em julgado em ação de mandado de segurança coletivo impetrado por sindicato representante das empresas de comércio exterior no Estado de Santa Catarina em face do Delegado da Receita Federal em Florianópolis, que afastaria a tributação do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e do CSLL entendo que não cabe a este colegiado apreciar o seu alcance e aplicabilidade ao presente caso. Em primeiro plano porque não sendo conhecido o recurso especial quanto às matérias relacionadas ao IRPJ e a CSLL sobre as referidas subvenções, falece competência a este colegiado para apreciar quaisquer outras alegações, ainda que tenham natureza de ordem pública. Este o entendimento já manifestado por este colegiado expresso no voto vencedor da d. conselheira Edeli Pereira Bessa no Acórdão nº 9101-006.311 1 : [...] Neste cenário, sem que tenha sido aqui replicada a divergência que levou esta Turma a decidir favoravelmente à Contribuinte no processo nº 16561.000217/2008-60, a competência de julgamento instaurada nestes autos se limita à divergência jurisprudencial que reste aqui demonstrada, ainda que, ao final, com a inovação do pedido recursal pelo fato novo ocorrido, a solução do litígio possa contemplar esta ocorrência. 1 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente), e divergiram na matéria os Conselheiros Lívia de Carli Germano e Carlos Henrique de Oliveira. Ausente o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado. Fl. 1922DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 De outro lado, também não é possível considerar prejudicado o recurso especial por perda de objeto, sob o entendimento de que o sobrestamento deixou de ter razão com a decisão definitiva dos autos principais. A Contribuinte mantém o interesse em reformar o acórdão recorrido para que a decisão do recurso voluntário contemple a decisão final do processo principal, e a divergência jurisprudencial deveria ser analisada em face do contexto fático presente no momento em que interposto recurso especial contra o acórdão recorrido. Assim, o recurso especial interposto deve ser analisado quanto à possibilidade de seu conhecimento e, se este Colegiado for competente para apreciá-lo, também competente será para apreciar a petição de fato novo trazida aos autos, atribuindo-lhe as consequências que entender pertinentes. Estas as razões, portanto, para REJEITAR a preliminar suscitada pela I. Relatora, e considerar que o recurso especial interposto não está prejudicado, e demanda análise de seu conhecimento e prévia afirmação da competência desta instância especial para a apreciação do pedido da Contribuinte. [...] Em segundo lugar, verifica-se que o referido mandado de segurança foi impetrado contra o Delegado da DRF-Florianópolis, a quem cabe observar a decisão judicial proferida nos casos concretos, de sorte que cabe àquela autoridade verificar a aplicação da mesma ao presente caso e, sendo o caso, rever de ofício o lançamento para torna-lo insubsistente. Assim, voto no sentido de não conhecer do alegado fato novo suscitado pela recorrente. Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente do recurso especial interposto apenas quanto à quarta matéria admitida (Tributação da subvenção pelo PIS e COFINS). Mérito Tributação da subvenção pelo PIS e COFINS A recorrente afirma que não pode ser incluído na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS os valores considerados como subvenção para custeio, por não serem receita da empresa, mas apenas uma renúncia fiscal. Nesse sentido aponta o entendimento dos paradigmas colacionados que trazem entendimento de que as subvenções tem natureza de recuperação de custos e não podem ser consideradas como receita, de forma que não podem integrar a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS. O acórdão recorrido assim se pronunciou sobre a matéria: [...] No que tange aos lançamentos a título de PIS e COFINS o entendimento é o mesmo, ao tempo da vigência da Lei n. 9.718/98, que considerava que as bases de cálculo do PIS e da COFINS eram definidas a partir do conceito de receita bruta. Assim, a fiscalização autuou os períodos de 2008 e 2009 abrangidos pela regra da Lei n. 9.718/98, mas excluiu dos autos qualquer montante posterior ao advento da Lei n. Fl. 1923DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 11.941/2009, que expressamente revogou o § 1° do art. 3° daquele diploma legal e, como consequência, limitou o conceito de faturamento para a receita bruta da pessoa jurídica, razão pela qual as receitas decorrentes de subvenções deixaram de ser incluídas nas determinação das bases de cálculos do PIS e da COFINS. O assunto, inclusive, já foi objeto de Solução de Divergência, exarada pela Coordenação-Geral de Tributação (COSIT) da Receita Federal do Brasil: SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA N 13, DE 28 DE ABRIL DE 2011 - D.O.U.: 20.05.2011 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP EMENTA: Por absoluta falta de amparo legal para a sua exclusão, o valor apurado do crédito presumido do ICMS concedido pelos Estados e pelo Distrito Federal constitui receita tributável que deve integrar a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep. A partir de 28 de maio de 2009, tendo em vista a revogação do §1° do art. 3° da Lei n° 9.718, de 1998, promovida pelo inciso XII do art.79 da Lei No 11.941, de 2009, para as pessoas jurídicas enquadradas no regime de apuração cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep, por não ser considerado faturamento (receita bruta) decorrente da atividade exercida por essas pessoas jurídicas, o valor do crédito presumido do ICMS deixou de integrar a base de cálculo da mencionada contribuição. DISPOSITIVOS LEGAIS: Art. 150 da Constituição Federal; Art. 97 da Lei N. 5.172, de 1966 (CTN); Arts. 2° e 3°da Lei N. 9.178, de 1998; Art. 1° da Lei n° 10.637, de 2002; Inciso XII do art. 79 da Lei n° 11.941, de 2009; Arts. 392 e 443 do Regulamento aprovado pelo Decreto N. 3.000, de 1999 (RIR/99); e Parecer Normativo CST N. 112, de 1978. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS EMENTA: Por absoluta falta de amparo legal para a sua exclusão, o valor apurado do crédito presumido do ICMS concedido pelos Estados e pelo Distrito Federal constitui receita tributável que deve integrar a base de cálculo da Cofins. A partir de 28 de maio de 2009, tendo em vista a revogação do § 1° do art. 3° da Lei No 9.718, de 1998, promovida pelo inciso XII do art. 79 da Lei No 11.941, de 2009, para as pessoas jurídicas enquadradas no regime de apuração cumulativa da Cofins, por não ser considerado faturamento (receita bruta) decorrente da atividade exercida por essas pessoas jurídicas, o valor do crédito presumido do ICMS deixou de integrar a base de cálculo da mencionada contribuição. DISPOSITIVOS LEGAIS: Art. 150 da Constituição Federal; Art. 97 da Lei N. 5.172, de 1966 (CTN); Arts. 2° e 3°da Lei N. 9.178, de 1998; Art. 1°da Lei N. 10.833, de 2003; Inciso XII do art. 79 da Lei N. 11.941, de 2009; Arts. 392 e 443 do Regulamento aprovado pelo Decreto N. 3.000, de 1999 (RIR/99); e Parecer Normativo CST N. 112, de 1978. Procedentes, pois, os lançamentos efetuados. [...] Fl. 1924DF CARF MF Original Fl. 43 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 Com efeito, as receitas dessa natureza não se enquadram no conceito de faturamento. De fato, a Lei nº 9.718/1998, em seu art. 3º, § 1º, alargou o conceito de faturamento previsto para a incidência das da contribuições ao PIS/Cofins, estendendo-o a toda e qualquer receita auferida pela pessoa jurídica, verbis: Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. [...] (g.n.) E, como bem observado no lançamento pela autoridade fiscal e pela decisão recorrida, tal dispositivo foi posteriormente revogado pela Lei nº 11.941/2009, produzindo efeitos a partir de maio de 2009. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal – STF em julgamento do RE nº 585.235, em 10/09/2008, reconheceu em regime de repercussão geral a inconstitucionalidade deste dispositivo, verbis: Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE nº 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 1º.9.2006; REs nos 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, resolveu questão de ordem no sentido de reconhecer a repercussão geral da questão constitucional, reafirmar a jurisprudência do Tribunal acerca da inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98 e negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, tudo nos termos do voto do Relator. Vencido, parcialmente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, que entendia ser necessária a inclusão do processo em pauta. Em seguida, o Tribunal, por maioria, aprovou proposta do Relator para edição de súmula vinculante sobre o tema, e cujo teor será deliberado nas próximas sessões, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que reconhecia a necessidade de encaminhamento da proposta à Comissão de Jurisprudência. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello, a Senhora Ministra Ellen Gracie e, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 10.09.2008. Tema 110 - Ampliação da base de cálculo da COFINS. Tese É inconstitucional a ampliação da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015 Fl. 1925DF CARF MF Original Fl. 44 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 (g.n.) Assim, tendo em vista o disposto no art. 62, § 2º do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 2 , esta decisão deve ser reproduzida neste julgamento, de sorte que as receitas decorrentes da subvenção para custeio estão excluídas do conceito de faturamento para fins de apuração das contribuições ao PIS/Cofins no regime da cumulatividade, devendo ser afastada a exigência das contribuições sobre estas receitas. Nesse sentido, em caso análogo, têm-se a jurisprudência da 3ª Turma da CSRF, especializada no julgamentos dessas contribuições, verbis: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2001 a 30/04/2001, 01/06/2001 a 31/08/2001 BASE DE CÁLCULO - EXCLUSÃO. RESSARCIMENTO DE CREDITO PRESUMIDO DE IPI.. ALARGAMENTO. LEI 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral deverão ser reproduzidas no julgamento do recurso apresentado pelo contribuinte, por força do disposto no artigo 62, § 2º, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. A decisão que considerou constitucional o caput do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 1998 e declarou a inconstitucionalidade de seu § 1º estabeleceu que apenas o faturamento mensal da sociedade empresária, representado pela receita bruta advinda das atividades típicas da pessoa jurídica, integram a base de cálculo da COFINS. Portanto, o valor do ressarcimento de crédito presumido do IPI não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins no sistema de apuração do regime cumulativo. (Acórdão nº 9303-010.690, julgamento em 16/09/2020, Relatora Érika Costa Camargos Autran) Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso da contribuinte quanto a esta matéria. Conclusão Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente do recurso especial da contribuinte e, na parte conhecida, em dar-lhe provimento para excluir a tributação das receitas de subvenção da base de cálculo das contribuições referentes ao PIS/Cofins. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado 2 Art. 62. [...] [...] § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Fl. 1926DF CARF MF Original Fl. 45 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 Declaração de Voto Conselheira Edeli Pereira Bessa. Como bem exposto pelo I. Relator, o recurso especial da Contribuinte teve seguimento em face de quatro, das cinco matérias suscitadas em recurso especial. Apenas a discussão acerca de “tributação da subvenção no regime do lucro presumido” não teve seguimento. Esta Conselheira, à época na assessoria da Presidência da CSRF, propôs o seguimento do recurso especial em relação à 4ª matéria (“Regime de tributação em relação ao IRPJ/CSLL”), bem como ampliou o seguimento da 1ª matéria (“Natureza da subvenção”) em face do paradigma nº 1402-001.908. Consoante Termo de Verificação e Encerramento da Ação Fiscal, os créditos tributários lançados têm em conta receitas vinculadas a benefícios fiscais concedidos pelo Estado de Santa Catarina, identificado como “Pró-Emprego” a partir de agosto/2007, e consistente em crédito em conta gráfica na saída subsenquente de mercadorias importadas para comercialização. Segundo esclarecimentos prestados pela Contribuinte no curso do procedimento fiscal: “... 1 - Os créditos presumidos ... do Regime Pró Emprego e do Artigo 148-A ... são calculados e apropriados como forma de redução de custo da importação, de modo a resultar em uma tributação efetiva de 3,45% no caso do Pró Emprego e 0,92% no caso do Regime Especial 148-A, a diferença entre o que é destacado na Nota Fiscal e o que efetivamente a empresa recolhe, são apropriados a titulo de crédito presumido, mero redutor de custos da importação. 2 - Os valores relativos a créditos presumidos de ICMS ... são escriturados ... debitando a conta de ICMS a recolher no passivo e creditando a conta do respectivo Processo de Importação no passivo. (grifo nosso) 3 – A Capital Trade, nas operações de importação por conta e ordem que efetua, emite Nota Fiscal de prestação de serviços ... estes valores são oferecidos a tributação de IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e ISSQN. Os créditos presumido do regime especial figuram como redutor de custos da importação. (grifo nosso). 4.1 – A diferença relativa ao ano de 2008 trata-se do crédito presumido de Janeiro a Março que somam R$ 2.385.727,19 e dos recolhimentos antecipados de ICMS que somam R$ 4.032.548,56 e não estão considerados nos R$ 10.091.658,21. Desse modo o crédito presumido de ICMS relativo ao ano de 2008 soma a importância de R$ 12.477.385,40 e não R$ 10.091.658,21 e nem tampouco R$ 16.508.933,96 que está incluso o ICMS recolhido antecipadamente ... 4.2 – A diferença relativa ao ano de 2009 trata-se recolhimento antecipados de ICMS ... valor correto do crédito presumido de ICMS para o ano de 2009 é de R$ 14.711.840,70 que pode ser confirmado no Livro de Regime Especial...” No âmbito da Contribuição ao PIS e da COFINS, a autoridade lançadora afirmou a incidência destas contribuições, na sistemática cumulativa, sobre o crédito presumido do Fl. 1927DF CARF MF Original Fl. 46 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 ICMS, que não seria considerado faturamento (receita bruta), até a revogação do art. 3º, 1º da Lei nº 9.718/98 em 28/05/2009. Determinou as parcelas da subvenção estadual que não foram oferecidas à tributação até maio/2009, observando que o valor que a contribuinte ofereceu à tributação é uma parte, aproximadamente 30%, do benefício fiscal Subvenção Estadual, e o excedente seria o valor negociado e repassado aos seus clientes, considerando liberalidade do contribuinte, que não pode transacionar reduzindo o devido em impostos e contribuições federais. Concluiu que: Mediante as análises iniciais realizadas depreendeu-se que esses benefícios configuram subvenção corrente para custeio ou operação, circunstância em que os fatos, sob a égide da legislação tributária federal, têm natureza de receita. Sob esse delineamento o tratamento dispensado pelo sujeito passivo à matéria não se conforma com o entendimento fiscal, considerando que os eventos foram consignados na escrita comercial a crédito de conta com natureza devedora, do Ativo Circulante, precisamente na rubrica intitulada “COMISSÃO DE IMPORTAÇÃO”, e não em conta de receita, situação em que efetivamente permaneceram à margem da mensuração das bases imputáveis das contribuições objetos do procedimento fiscal. Reiterando a caracterização do benefício como subvenção corrente para custeio ou operação, a autoridade lançadora afirmou sua classificação como demais receitas para cálculo do IRPJ e da CSLL na sistemática do lucro presumido, e identificou as receitas que, além de parcialmente declaradas, foram submetidas ao coeficiente de 32%. Os valores tributáveis se referem aos períodos de 2008 a 2011, e a justificativa para tributação foi estruturada em termos semelhantes aos expostos no âmbito da Contribuição ao PIS e da COFINS. Na segunda parte do Termo de Verificação e Encerramento da Ação Fiscal, a autoridade lançadora descreve os atos concessivos do benefício fiscal e, reportando doutrina no âmbito do direito financeiro, bem como sob a ótica contábil e do direito tributário, expressa as seguintes conclusões: Do exposto acima, deduz-se que o benefício fiscal do CRÉDITO DO ICMS concedido através do PROGRAMA PRÓ-EMPREGO se trata de uma SUBVENÇÃO, originária de dotação orçamentária de TRANSFERÊNCIAS CORRENTES, da espécie ECONÔMICA, cuja finalidade é a de cobrir DESPESAS DE CUSTEIO das entidades beneficiadas. [...] Pelo exposto acima, depreende-se de que na ótica da ciência contábil, amparada pelas normas internacionais de Contabilidade (IAS 20), as SUBVENÇÕES GOVERNAMENTAIS devem ser reconhecidas pelas sociedades empresárias como RECEITAS DA ENTIDADE, apropriadas ao longo do período em que forem usufruídas, e confrontadas com as despesas que pretende compensar. [...] Pelo exposto, tem-se que o CRÉDITO DO ICMS objeto do PROGRAMA PRÓ- EMPREGO, benefício fiscal cuja natureza jurídica é a de subvenção corrente para custeio, deve compor a receita bruta operacional da pessoa jurídica beneficiária, devendo ser computado por ocasião da determinação do lucro operacional, e desta forma, incluído na apuração da base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica – IRPJ e da contribuição social sobre o lucro líquido – CSLL. [...] Fl. 1928DF CARF MF Original Fl. 47 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 Em se tratando de contribuinte enquadrado no regime de apuração CUMULATIVA, não haverá incidência das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS nas receitas decorrentes daquela subvenção governamental, a partir de 28/05/2009. O referido regime de incidência encontra-se disciplinado através da lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, cujos arts. 2º e 3º, caput e § 1º, em seu texto original, assim disciplinava: [...] Em impugnação, a Contribuinte arguiu, dentre outros aspectos, que a autoridade lançadora somente teria confrontado o benefício Pró-Emprego, mas em resposta a diligência a autoridade lançadora consignou que também o Regime Especial do Artigo 148-A do RICMS/SC foi tratado como subvenção corrente. A autoridade julgadora de 1ª instância concluiu que o lançamento estava devidamente motivado, e confirmou a classificação do benefício fiscal como subvenção corrente, vez que nos atos concessivos em nenhum momento foi condicionado que contribuinte aplicasse a subvenção recebida em implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, mas que apenas mantesse investimentos no Estado de Santa Catarina, contribuísse para fundos sociais do Estado, gerasse, inicialmente, 25 postos de trabalho e depois mantesse 30 postos de trabalho. Explorando outros aspectos dos atos, observou que há a imposição de outras condições para a concessão da subvenção, mas nenhuma delas exige o desenvolvimento de projetos, aplicação de montantes de recursos e, principalmente, não especificam a origem dos recursos, que podem, destarte, vir de qualquer fonte que não as subvenções. No mais, validou a classificação dos valores como “demais receitas” no âmbito da tributação do lucro presumido, bem como a incidência das contribuições em razão da universalidade do conceito de receita bruta. O voto condutor do acórdão recorrido traz a rejeição das preliminares de nulidade, consignando em relação aos fundamentos utilizados pela fiscalização, que não teriam contemplado outros benefícios concedidos à empresa, que a matéria foi objeto de diligência específica, para manifestação do Fisco e consequente resposta da interessada, desorte que não se vislumbra, na espécie, qualquer nulidade. No mérito, observou-se que a própria Contribuinte entende que os benefícios atuam como redutores da carga tributária (custos) incidente nas importações e, reproduzido os fundamentos da acusação fiscal, afirmou sua correção pois considerou os valores já declarados e oferecidos à tributação, gravando apenas a diferença considerada omitida. Ainda, analisando a natureza jurídica das subvenções, tendo em conta o Decreto Estadual nº 105/2007, que instituiu o Programa Pró-Emprego, o Conselheiro Relator afirmou entender que os benefícios outorgados pelo Programa Pró-Emprego efetivamente se constituem, por meio dos créditos de ICMS, em subvenções para custeio da atividade das empresas alcançadas, de tal sorte que deve ser computados na determinação do resultado e incluído na base de cálculo do IRPJ e reflexos. Rejeitou sua classificação como subvenção para investimento porque a simples utilização de portos ou aeroportos não contempla a espécie, até porque, para tanto não é necessária qualquer expansão, investimento ou empreendimento, mas apenas o deslocamento das atividades logísticas e aduaneiras. Adicionou, por fim, que: Fl. 1929DF CARF MF Original Fl. 48 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 Cabe aqui enfatizar que o caso em tela difere daquele apreciado por esta Turma, quando do julgamento do processo n. 10920.724243/2012-51 (DIAMOND BUSINESS TRADING S/A), com relatoria do Conselheiro Marcelo Cuba Netto. Naquela oportunidade a Turma decidiu, por maioria, que se tratava de subvenções para investimento e que o contribuinte havia preenchido os requisitos legais, conforme se pode depreender do voto do relator: Isso posto, com base no conceito geral de subvenção (gênero) contido no art. 12, §§ 2° 3°, da Lei n° 4.320/64, e nas características específicas presentes na Lei Societária e no Decreto-lei n° 1.598/77, é possível concluir com segurança que as subvenções para investimento: a) sendo espécie do gênero "subvenções", são dotações orçamentárias realizadas pelo Estado a entidades de direito público ou de direito privado, sem caráter contraprestacional; b) tais dotações devem, necessariamente, ser registradas no patrimônio líquido da entidade beneficiária a título de reserva de capital, submetendo assim às limitações contidas no art. 200 da Lei Societária; c) em razão de seu nomen juris a ela atribuído, essas dotações têm como finalidade a realização de investimentos por parte da entidade beneficiária, e; d) são dotações orçamentárias que, inclusive, podem assumir a forma isenção ou redução de impostos concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Na hipótese dos autos, a própria Recorrente afirma que os benefícios oriundos dos dois regimes, Pró-emprego e Artigo 148-A do RICMS/SC são decorrentes de operações de importação, atuam como redutor dos custos e são repassados, mediante negociação, aos seus clientes. Como visto, a contribuinte, submetida à sistemática do lucro presumido, contabilizou os montantes em conta de ativo, como comissões de importação e não como reserva de capital. Conquanto não sujeita ao regime das sociedades anônimas, é fato que os valores não transitaram pelo resultado nem tampouco foram integralmente oferecidos à tributação. E mais: a análise dos atos concessórios dos benefícios demonstram, à evidência, que não houve qualquer condicionamento adicional, no sentido de expandir investimentos ou empreendimentos econômicos, mas apenas o óbvio fato de que as atividades fossem mantidas no Estado de Santa Catarina e houvesse a geração de 25 empregos diretos, numa primeira etapa. Vale dizer, não houve a exigência de qualquer investimento de caráter econômico ou de expansão como contrapartida aos milhões de reais auferidos a título de crédito presumido. [...] Diferente do caso ao norte mencionado, aqui não se condiciona, a partir do Parecer n. 112/78, que os investimentos sejam feitos em ativo fixo, até porque se cuida, no presente processo, de subvenções para custeio. Correto, portanto, o tratamento tributário dispensado às subvenções, que possuem, em meu sentir, natureza de custeio, vale dizer, ressarcimento por custos de operações realizadas pela empresa, como amplamente demonstrado nos autos. Fl. 1930DF CARF MF Original Fl. 49 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 Ao final, são referidas soluções de consulta que confirmam a classificação do valor atuado como demais receitas adicionadas ao lucro presumido, mais à frente adicionando-se a impropriedade da aplicação do coeficiente de 32%, por não se tratar de receitas de prestação de serviço. Também é validada a incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS por ausência de norma que autorize a exclusão destes valores de suas bases de cálculo. O Colegiado a quo também enfrentou argumento trazido, apenas, em memoriais, acerca de erro no regime de tributação aplicado nos anos-calendário 2010 e 2011, consignando- se que: Sabe-se que o limite para opção pelo lucro presumido é verificado em relação à receita bruta total do ano-calendário anterior e que quando a pessoa jurídica ultrapassa o limite legal em algum período de apuração dentro do próprio ano-calendário, tal fato não implica necessariamente mudança do regime de tributação, podendo permanecer a tributação com base no lucro presumido dentro deste mesmo ano. Ademais, o raciocínio da Recorrente, acaso utilizado, colocaria em dúvida o próprio enquadramento da empresa nos regimes diferenciados de Santa Catarina (artigo 148-A do RICMS/SC, entre outros), visto que os compromissos assumidos, acaso atendidos, implicam atividade econômica vultosa e totalmente incompatível com os limites fixados pela sistemática do lucro presumido. [...] Como a própria Recorrente afirma às fls. 64 do Recurso Voluntário, ao postular o suposto efeito confiscatório das autuações, que a soma, durante 5 anos, dos valores distribuídos a título de lucros seria no máximo de 5 milhões de reais, o que seria "astronomicamente distante" de um resultado hipotético de 250 milhões, parece-me que o reconhecimento, pela interessada, do verdadeiro porte econômico da empresa fulmina a tese defendida em memoriais. Some-se a isso a ausência de qualquer cálculo ou documento comprobatório apresentado junto com os memoriais. Forçoso, portanto, afastar a pretensão da Recorrente sobre este ponto, assim como considerar plenamente jurídicos e conforme o ordenamento os lançamentos efetuados pela autoridade fiscal, bem assim a sistemática de apuração neles utilizada. Houve oposição de embargos de declaração, rejeitados em exame de admissibilidade, porque: 1) a contradição entre submeter a subvenção a 100% de tributação no lucro presumida, e referi-la como receita operacional nos termos do art. 44, inciso IV da Lei nº 4.506/64, representaria pretensão de rediscutir questão de mérito já decidida no acórdão recorrido mediante validação dos fundamentos expostos na acusação fiscal, em especial o art. 521 do RIR/99; 2) a omissão acerca da possibilidade de ofício de se verificar as diferenças para os regimes de tributação a partir do Termo de Verificação Fiscal não estaria demonstrada porque o voto condutor do recorrido manifestou-se expressamente sobre a questão; 3) a omissão quanto à natureza do crédito presumido em face dos investimentos vultosos havidos não se verificaria porque a questão foi amplamente analisada no voto; e 4) a omissão quanto a uma tese de “terceira via”, no sentido de que os créditos não seriam nem subvenção de custeio nem de investimento, que teria sido suscitada em outro processo, não evidenciaria ponto sobre o qual a Turma deveria se manifestar, mas apenas um argumento alternativo diante de decisão que lhe foi desfavorável. A primeira matéria apresentada em recurso especial, e que teve seguimento em exame de admissibilidade, foi designada “natureza da subvenção”, e foi inicialmente admitida Fl. 1931DF CARF MF Original Fl. 50 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 em face do paradigma nº 9101-002.348 e, em sede de agravo, também com base do paradigma nº 1402-001.908. O paradigma nº 9101-002.348 foi admitido porque tratou da natureza tributária da subvenção prevista no artigo 148-A do RICMS/SC, chegando à conclusão de que esta tem natureza de subvenção para investimento, compreendendo-se haver franca oposição ao entendimento adotado no acórdão recorrido. Contudo, referido paradigma foi editado nos autos do processo administrativo nº 10920.724243/2012-51 que, nos termos do voto condutor do acórdão recorrido, trataria de caso distinto do presente: Cabe aqui enfatizar que o caso em tela difere daquele apreciado por esta Turma, quando do julgamento do processo n. 10920.724243/2012-51 (DIAMOND BUSINESS TRADING S/A), com relatoria do Conselheiro Marcelo Cuba Netto. A decisão proferida no Acórdão nº 9101-002.348, por sua vez, negou provimento a recurso especial da PGFN que pretendia, justamente, reverter esta decisão, consubstanciada no Acórdão nº 1201-001.182. E, do paradigma nº 9101-002.348, é possível recolher traços distintivos e determinantes das soluções distintas dadas pela 1ª Turma da 2ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento; i) o sujeito passivo contabilizou os recursos como subvenções para investimento; e ii) o questionamento fiscal era dirigido à falta de aplicação em bens e direitos do ativo fixo, discordando da destinação à geração de empregos diretos, indiretos, de renda e o incremento do consumo de bens, mercadorias e serviços. Neste cenário, a discussão estabelecida dizia respeito à natureza da contrapartida exigida pelo Poder Concedente, tanto que o recurso especial apresentado pela PGFN contra aquela decisão foi conhecido em face de paradigmas que demandavam a aplicação em ativo fixo, para caracterização da subvenção para investimento, contrariando a decisão em recurso voluntário da qual, inclusive, se destacou: [...] A caracterização, então, do crédito presumido instituído pelo art. 148-A, do Anexo II, do RICMS/SC como sendo subvenção para investimento não encontraria maiores dificuldades, pois possui todas as características referidas nas letras “a” a “d” retro. A dificuldade em reconhecer-se o aludido crédito presumido como subvenção para investimento, em especial para a autoridade lançadora e para a DRJ de origem, as quais estão vinculados aos atos normativos expedidos pela SRF, diz respeito à interpretação que o Parecer Normativo CST nº 112/78 conferiu a essa espécie de subvenções. Entende aquele PN que as subvenções para investimento são somente aquelas dotações em que os recursos são investidos pela beneficiária em seu ativo fixo. Ocorre que nem o art. 38, § 2º, do Decreto-lei nº 1.598/77 nem o art. 182, § 1º, “d”, da Lei Societária, onde a expressão “subvenções para investimento” é encontrada, fazem essa restrição. Ao contrário, a primeira norma estabelece textualmente que haverá subvenção para investimento inclusive mediante isenção ou redução de impostos concedidas como “estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos”. E, como é cediço, a implantação e, principalmente, a expansão de empreendimentos econômicos não se faz exclusivamente com investimento em ativo fixo. [...] Nesse sentido, uma vez que as Turmas do CARF têm competência para deixar de aplicar os atos normativos expedidos pela SRF que considerar ilegais, e tendo em vista a manifesta ilegalidade do Parecer Normativo CST nº 112/78 no que concerne à caracterização das “subvenções para investimento”, entendo que é, sim, dessa Fl. 1932DF CARF MF Original Fl. 51 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 espécie o crédito presumido instituído pelo art. 148-A, do Anexo II, do RICMS/SC, de que a contribuinte era beneficiária no ano de 2007. (destaques do original) Limitada a discussão a este aspecto, o paradigma nº 9101-002.348 traz em seu voto condutor apenas a análise da contrapartida estipulada no ato concedente, da qual transcreve- se: Por sua vez, há outra condição que diz respeito ao incremento real das atividades da empresa, no sentido de se realizar operações de saída com mercadorias importadas por conta própria ou por encomenda, (1) nos 12 (doze) meses subsequentes à concessão do benefício, em montante igual ou superior a R$ 350.000.000,00 (trezentos e cinqüenta milhões de reais); e (2) a cada período de 12 (doze) meses posterior àquele previsto no item 1, em montante igual ou superior a R$ 500.000.000,00 (quinhentos milhões de reais). Há que se registrar que a atividade da empresa diz respeito à importação, exportação e comércio de produtos eletro eletrônicos em geral, sob regime de trading, intermediação de negócios e participação no capital social de outras sociedades na qualidade de sócia quotista ou acionista (e-fl. 35). Entendo que é inegável que, sob a perspectiva de estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, o estabelecimento de meta objetiva relativa ao acréscimo das operações que refletem a atividade finalística da empresa pode ter o efeito de provocar, sim, repercussão nos investimentos para que as condições sejam atendidas, refletidos, naturalmente, nos registros contábeis. [...] Registra-se aumento expressivo de estoques dos anos de 2006 para 2007 (R$47.420.323,60) e de 2007 para 2008 (R$23.205.325,96). Inclusive, assiste razão à Contribuinte, ao afirmar que, em razão da natureza de sua atividade (revenda de produtos importados), a aplicação dos recursos em estoques encontra-se em consonância com a expansão do empreendimento econômico. Em se tratando de ativo fixo, a rubrica "Terrenos", de 2006 para 2007 o valor passou de zero para R$2.401.431,00. No que concerne a "Edifícios e Construções", há aumento expressivo de 2007 para 2008 (de zero para R$30.203.159,22). Por sua vez, o valor lançado como subvenções na autuação fiscal foi no montante de R$53.736.096,00 (e-fls. 3338). Ora, a documentação trazida aos autos evidencia a efetiva aplicação dos recursos subvencionados. Portanto, em razão de meta objetiva estabelecida na norma estadual, e da sua repercussão mediante a efetiva aplicação dos recursos visando a implantação e expansão do empreendimento econômico, entendo que os recursos em debate são subvenções para investimentos. (destaques do original) Já nestes autos, o Colegiado a quo teve em conta que a própria Contribuinte entende que os benefícios atuam como redutores da carga tributária (custos) incidente nas importações, inclusive oferecendo parte dos valores à tributação. E expressamente distinguiu o presente caso daquele tratado no paradigma nº 9101-002.348, vez que a própria Recorrente afirma que os benefícios oriundos dos dois regimes, Pró-emprego e Artigo 148-A do RICMS/SC são decorrentes de operações de importação, atuam como redutor dos custos e são repassados, mediante negociação, aos seus clientes, adicionado que a contribuinte, submetida à sistemática Fl. 1933DF CARF MF Original Fl. 52 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 do lucro presumido, contabilizou os montantes em conta de ativo, como comissões de importação e não como reserva de capital. É neste contexto que o Colegiado a quo irá adicionar que a análise dos atos concessórios dos benefícios demonstram, à evidência, que não houve qualquer condicionamento adicional, no sentido de expandir investimentos ou empreendimentos econômicos, mas apenas o óbvio fato de que as atividades fossem mantidas no Estado de Santa Catarina e houvesse a geração de 25 empregos diretos, numa primeira etapa. Este é o fundamento que a Contribuinte pretende rediscutir mediante indicação de paradigma que tratou de situação fática distinta, sem as objeções antes referidas. Assim, o paradigma nº 9101-002.348 não se presta a caracterizar o dissídio jurisprudencial porque valida como subvenção para investimento benefício que foi reconhecido como tal pelo sujeito passivo, ou seja, em reserva de capital, distintamente da Contribuinte que, tratando os benefícios como redutor de custo, os contabilizou em conta de ativo, como comissões de importação. O paradigma nº 1402-001.908, por sua vez, foi admitido em sede de agravo sob os fundamentos assim expostos por esta Conselheira para reformar a conclusão do exame de admissibilidade no sentido de não ser possível afirmar que a decisão paradigma estabeleceu efetivamente a natureza jurídica do Programa Pró-Emprego, e de que a questão solucionada no acórdão paradigma estaria limitada à verificação fática das condições para se deixar de tributar a receita da subvenção, se esta for para investimento: O exame do paradigma evidencia que, analisando o benefício fiscal concedido ao sujeito passivo pelo Estado de Santa Catarina (Programa Pró-Emprego), o fiscal autuante concluiu tratar-se de subvenção corrente para custeio. A autoridade julgadora de 1ª instância cancelou a exigência por entender que o benefício correspondia a crédito escritural incentivado do ICMS, representativo de redução de custos dos bens adquiridos em razão da diminuição do ICMS a pagar, apresentando natureza distinta de subvenção. O Conselheiro Relator restou vencido em sua proposta de negar provimento ao recurso de ofício sob o entendimento de que se estaria frente a verdadeira subvenção para investimento, independentemente da vinculação no sentido de destinação dos recursos, e especialmente no âmbito de incidência da CSLL e do IRPJ sobre lucro presumido, dado a norma que impõe o reconhecimento de tais valores como receita tributável (art. 38, §2º do Decreto-lei nº 1.598/77) ter aplicação restrita ao IRPJ apurado na sistemática do lucro real. O Colegiado recorrido, por maioria de votos, decidiu, nos termos do voto vencedor, que a exigência deveria ser restabelecida porque não foram preenchidos os requisitos legais para que as subvenções para investimento não fossem submetidas a tributação. É certo, como aponta a autoridade agravada, que o voto condutor do julgado faz uso da expressão "ainda que se entenda que o benefício fiscal em análise seja uma subvenção para investimento", e assim põe em dúvida se o Colegiado atribuiu esta natureza ao benefício fiscal. Todavia, não se pode olvidar, como alerta a agravante, que a ementa trata o assunto como subvenções para investimento que se sujeitam a tributação caso seja dada destinação diversa, inclusive na hipótese de distribuição de tais valores aos sócios da respectiva pessoa jurídica e que o Conselheiro redator do voto vencedor conclui que a recorrente deixou de contabilizar parte das subvenções para investimento como receita e, principalmente, não constituiu a reserva de incentivos fiscais, distribuindo, em seguida, lucros e resultados, incluindo aí tais subvenções, deixando de atender às condições legais impostas pela legislação tributária para que os valores de subvenção para investimentos recebidos não compusessem a base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da Cofins. Fl. 1934DF CARF MF Original Fl. 53 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 De fato, se a maioria do Colegiado recorrido tivesse alguma objeção à classificação da subvenção como sendo de investimento, bastaria apresentá-las para corroborar a acusação fiscal, sem a necessidade de adentrar aos demais requisitos que somente devem ser cogitados frente a subvenção para investimento. Sob esta ótica, portanto, deve ser admitida a divergência também em face do paradigma nº 1402-001.908. O que se constata em face deste paradigma é semelhante ao antes referido: ainda que se afirme o reconhecimento do benefício em questão como subvenção para investimento, não basta este aspecto para descaracterizar a receita como tributável. Veja-se que este segundo paradigma, inclusive, deu provimento a recurso de ofício para restabelecer a exigência originalmente afastada sob o entendimento de que não haveria receita, mas sim redução de custos dos bens adquiridos em razão da diminuição do ICMS a pagar. E, discordando desta premissa, o segundo paradigma, em verdade, é convergente com o recorrido, por constatar que o sujeito passivo deixou de contabilizar parte das subvenções para investimento como receita e, principalmente, não constituiu a reserva de incentivos fiscais, distribuindo, em seguida, lucros e resultados, incluindo aí tais subvenções, deixando de atender às condições legais impostas pela legislação tributária para que os valores de subvenção para investimentos recebidos não compusessem a base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da Cofins. Em suma, ainda que este Colegiado conclua que o incentivo concedido à Contribuinte tem natureza de subvenção para investimento, subsistiria como fundamento autônomo o fato de a contribuinte, submetida à sistemática do lucro presumido, contabilizou os montantes em conta de ativo, como comissões de importação e não como reserva de capital. Registre-se, por fim, que a Contribuinte, para além de não ter contestado esta afirmação em sede de embargos de declaração, nada diz acerca da destinação dos benefícios auferidos, limitando-se a referir aspectos contábeis de sua atividade com vistas a demonstrar o alcance do objetivo do referido benefício fiscal em face do crescimento de sua atividade, nos seguintes termos: Neste horizonte, considerando-se que desde a lavratura do auto de infração, que se pautou exclusivamente em qualificar os créditos presumidos de ICMS da Recorrente como subvenção para custeio, as decisões partiram desta premissa (1ª e 2ª instância), não se pôde enfrentar, e possibilitar ao contribuinte deste ponto se defender, das demais questões de ordem contábil, financeira e econômica que envolvem as operações de importação em questão. Aliás, neste ponto, de se registrar que a empresa Recorrente se tornou, durante o referido período, uma das tradings com maior movimentação de operações de importação por conta e ordem de terceiros no Estado de Santa Catarina, chegando a figurar em 2º lugar no Ranking publicado pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior – MDIC, por meio da SECEX (em anexo). Nesta atuação, sendo tal movimentação de operações por conta e ordem de terceiros, a referida empresa atraiu, para o Estado de Santa Catarina, centenas de empresas que neste território se instalaram, circunstância esta que revela incontestavelmente o alcance do objetivo do referido benefício fiscal. Portanto, em que pese a conclusão do Acórdão Recorrido, de que os referidos benefícios fiscais seriam subvenção para custeio, certo é que os mesmos se qualificam, sem sobra de dúvidas, como subvenções para investimento, na linha do entendimento firmado pelas divergências apresentadas, razão pela qual se requer seja reformado o v. Acórdão, Fl. 1935DF CARF MF Original Fl. 54 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 de modo que seja reconhecido o benefício fiscal (crédito presumido de ICMS) concedido pelo Estado de Santa Catarina à Recorrente seja considerado subvenção para investimento. Por todo o exposto, deve ser NEGADO CONHECIMENTO ao recurso especial da Contribuinte na primeira matéria (“natureza da subvenção”). A segunda matéria (“tributação da subvenção no regime do lucro presumido”) não teve seguimento em exame de admissibilidade. A pretensão da Contribuinte era ver infirmada a a subvenção para investimento como receita para fins de tributação no regime do lucro presumido. Na terceira matéria (“classificação contábil do crédito presumido de ICMS”), o recurso especial da Contribuinte teve seguimento com base nos paradigmas nº 9101-01.239 e 1101-001.228. O Colegiado a quo compreendeu que as subvenções para custeio deveriam ser adicionadas ao lucro presumido como “demais receitas”. No exame de admissibilidade concluiu- se que o primeiro paradigma adotou o entendimento de que essa receita deve compor o lucro operacional, enquanto o acórdão recorrido corroborou o lançamento que realizou a tributação da receita como não operacional, assim como que o segundo paradigma concluiu que tal receita integra o resultado operacional da pessoa jurídica. A premissa do exame de admissibilidade, concordando com a exposição veiculada em recurso especial, assim, é de que apenas as receitas não operacionais são adicionadas ao lucro presumido, e que as receitas operacionais estariam sujeitas ao coeficiente de lucro presumido. Esta a razão de a divergência ter sido compreendida como caracterizada em face de paradigmas que afirmaram a subvenção para custeio como receita operacional. Ocorre que nenhum dos paradigmas admitidos trataram de incidência na sistemática do lucro presumido, e sequer veiculam discussão acerca da classificação das subvenções para custeio como receita operacional ou não-operacional. O paradigma nº 9101-01.239 analisa benefício fiscal no qual, ausentes elementos que permitem garantir que os recursos vertidos pelo ente subvencionador, ou próprios em montante equivalente, foram efetivamente destinados à implantação ou expansão do empreendimento, reconhece-se não ser possível sua qualificação como subvenção para investimento, mas para custeio, para assim confirmar seu cômputo na determinação do lucro operacional, conforme o art. 44, inciso IV, da Lei nº 4.506, de 1964, na forma determinada pela autoridade fiscal naqueles autos. O debate trazido à instância especial, assim, dizia respeito à caracterização do benefício fiscal como subvenção para custeio ou para investimento, inexistindo qualquer discussão quanto à forma de tributação da subvenção para custeio especificamente na sistemática do lucro presumido. O paradigma nº 1101-001.228, por sua vez, é admitido apenas por constar em sua ementa que a subvenção para custeio integra o resultado operacional da pessoa jurídica. Contudo tratava-se ali de tributação na sistemática do lucro real – dado a exigência ter resultado, apenas, em redução de prejuízos fiscais e bases negativas –, sem formalização de lançamentos reflexos de Contribuição ao PIS ou de Cofins, contexto no qual é irrelevante a classificação da receita que, sob qualquer ótica, deve integrar o lucro tributável. Note-se, ainda, que a referência elevada à ementa do paradigma advém da interpretação a partir da Lei nº 4.506/64 e do Decreto- Lei nº 1.598/77 que afirmarão ao subvenções como receita operacional e admitirão que não sejam computadas no lucro tributável quando caracterizarem subvenção para investimento. Fl. 1936DF CARF MF Original Fl. 55 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 Adicione-se, ainda, que a Contribuinte opôs embargos acerca deste tema, apontando contradição no acórdão recorrido ao afirmar que os créditos integrariam a receita operacional, mas mantendo a tributação como sendo receita não operacional, por inadmitir a aplicação do coeficiente de presunção do lucro sobre tais valores. E na rejeição desta arguição, o Presidente do Colegiado, além de referir o enfrentamento da matéria no acórdão recorrido, adicionou que: A citação dos artigos 392 do RIR/99 e 44 da Lei n. 4.506/64, ao longo da exposição teórica do voto, teve por objetivo discorrer sobre a natureza jurídica das subvenções, como bem confirma o contexto em que foram inseridas. Por outro lado, convém destacar que a autuação se deu com base no artigo 521 do RIR/99 (abaixo reproduzido), que determina a adição das demais receitas à base de cálculo do tributo, circunstância expressamente consignada e reconhecida pelo Acórdão. Art. 521. Os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo art. 519, serão acrescidos à base de cálculo de que trata este Subtítulo, para efeito de incidência do imposto e do adicional, observado o disposto nos arts. 239 e 240 e no §3º do art. 243, quando for o caso (Lei nº 9.430, de 1996, art. 25, inciso II). Com efeito, assim se manifestou a decisão (grifos no original): De se notar que as interpretações transcritas estão de acordo com o disposto no artigo 521 do Regulamento do Imposto de Renda, que serviu de base para a autuação e trata do lucro presumido. (grifamos) Ademais, o voto expressamente se manifestou sobre a desqualificação da base presumida de 32% em favor da tributação integral, com base neste mesmo artigo 521 do RIR/99 (grifaremos): Sobre a descaracterização da base presumida de 32%, relativa às comissões pela intermediação das importações, alega a interessada que a fiscalização incorreu em erro, pois foram tributadas integralmente as diferenças, a título de subvenções, apuradas. Ressalte-se, de plano, que não há divergência fática, mas apenas quanto ao percentual a ser adotado, posto que a empresa escriturou no Razão esses créditos, mas aplicou o percentual de 32% para apuração do lucro presumido. Conquanto o contribuinte tenha declarado os valores e os submetido ao percentual de 32%, entendeu a fiscalização, acertadamente, que as subvenções não se enquadram como prestações de serviços, mas sim compõem a rubrica de outras receitas, que devem ser tributadas integralmente, conforme determina o artigo 521 do RIR/99: Art. 521. Os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo art. 519, serão acrescidos à base de cálculo de que trata este Subtítulo, para efeito de incidência do imposto e do adicional, observado o disposto nos arts. 239 e 240 e no §3º do art. 243, quando for o caso (Lei nº 9.430, de 1996, art. 25, inciso II). A documentação acostada aos autos nos leva a concluir que não se trata, efetivamente, de receitas relativas à prestação de serviços, mas sim das subvenções recebidas, de sorte que o procedimento de tributação integral, adotado pela fiscalização, corresponde à determinação legal. Fl. 1937DF CARF MF Original Fl. 56 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 Portanto, ao contrário do que aduz a Recorrente, existe regulamentação jurídica específica quando ao tratamentos dos efeitos fiscais das subvenções recebidas por pessoas jurídicas submetidas tributadas pelo lucro presumido, sendo certo que estas devem ser adicionadas à base de cálculo do período. (grifamos) A análise do Acórdão nos leva a concluir que não houve, portanto, qualquer contradição no voto condutor, mas sim entendimento diverso daquele almejado pela Recorrente, circunstância que não pode ser atacada pela via estreita dos embargos. (destaques) O acórdão recorrido, integrado pelos fundamentos da rejeição dos embargos, evidencia que a forma de tributação estabelecida em face da classificação das subvenções como de custeio tem em conta interpretação extraída dos termos do art. 521 do RIR/99, que refere os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo art. 519 como acréscimos ao lucro presumido, e não apenas as receitas não-operacionais. Assim, o fato de os paradigmas afirmarem a subvenção para custeio como receita operacional, mormente no âmbito da tributação do lucro real, não caracteriza qualquer divergência em face do acórdão recorrido. Os dispositivos legais analisados nos acórdãos comparados são distintos, e não é possível extrair do art. 521 do RIR/99 a interpretação de que ele somente refira receitas não- operacionais para, desta inferência, cogitar de divergência jurisprudencial acerca da forma de tributação das subvenções para custeio na sistemática do lucro presumido. Assim, também aqui deve ser NEGADO CONHECIMENTO ao recurso especial da Contribuinte na terceira matéria (“classificação contábil do crédito presumido de ICMS”). Quanto à quarta matéria (“regime de tributação”), o recurso especial da Contribuinte teve seguimento com base nos fundamentos assim expostos por esta Conselheira em sede de agravo: Observa-se no acórdão recorrido o entendimento de que o limite para opção pelo lucro presumido é verificado em relação à receita bruta total do ano-calendário anterior e, sob esta mesma premissa, o paradigma nº 9101-001.845 estipulou que: Para os anos calendário de 2002 e 2003, tendo a receita bruta dos anos- calendário anteriores (2001 e 2002) ultrapassado os limites legais de, respectivamente, R$ 24.000.000,00 e R$ 48.000.000,00, a lei veda a tributação com base no lucro presumido, sendo obrigatória a determinação com base no lucro real (ou, na impossibilidade de apuração do lucro real, pelo arbitramento). Portanto, o lançamento com base no lucro presumido está em desacordo com a lei, cabendo seu cancelamento de ofício como determina o art. 53 da Lei n. 9.784, de 1999. Pelas razões expostas, declaro nulos os lançamentos relativos ao IRPJ e à CSLL relativos aos anos calendário de 2002 e 2003, por estarem em desacordo com a lei. É possível interpretar, frente a tais circunstâncias, que o acórdão recorrido demandou prova do efetivo porte econômico da empresa porque não vislumbrou esta demonstração nos autos, dado que, em passagem anterior do voto, o Conselheiro Relator havia declarado a regularidade do procedimento fiscal que classificou as subvenções como outras receitas, a serem tributadas integralmente na forma do art. 521 do RIR/99, sem a prévia aplicação do coeficiente de presunção. Logo, se as receitas de subvenção não integram a receita bruta para fins de aplicação do coeficiente de presunção, caberia à Fl. 1938DF CARF MF Original Fl. 57 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 interessada provar que suas receitas da atividade superavam o limite para permanência na sistemática do lucro presumido. Ocorre que, no exame de admissibilidade, foi admitida a divergência acerca da "classificação contábil do crédito presumido de ICMS", suscitada com o objetivo de que fosse reconhecido que o valor do incentivo, quando considerado subvenção para custeio, deve ser incluído na receita operacional e, assim, ser tributado após a aplicação do índice do lucro presumido. O dissídio jurisprudencial acerca do "erro no regime de tributação", portanto, passa a ser dependente da solução a ser dada acerca da "classificação contábil do crédito presumido de ICMS". Por tais razões, deve ser dado seguimento ao recurso especial neste ponto para que, caso a interessada logre sucesso na sua pretensão de as subvenções serem tributadas mediante aplicação do coeficiente de presunção do lucro, a divergência acerca do regime de tributação aplicável nos anos-calendário de 2010 e 2011 possa ser apreciada. O I. Relator bem demonstra a impropriedade desta construção, dada a dessemelhança fática entre os acórdãos comparados. Para além disso, na medida em que se propõe, aqui, o não conhecimento da terceira matéria, acerca da “classificação contábil do crédito presumido de ICMS”, restam consolidadas tais diferenças, e o dissídio jurisprudencial somente se estabeleceria frente a paradigma que, também considerando subvenção para custeio como acréscimo ao lucro presumido, afirmou tal receita como integrante do limite para opção pelo lucro presumido no ano-calendário subsequente. Por fim, consoante observa o I. Relator com grande propriedade, há fundamento autônomo para o improvimento do pleito da Contribuinte pelo Colegiado a quo, em face da mera apresentação do argumento em memoriais. Observe-se que em embargos de declaração a Contribuinte apontou omissão por não ter sido apreciada tabela constante do Termo de Verificação Fiscal, mas a arguição foi rejeitada, reiterando-se o fato de que a matéria só foi trazida em memoriais. Assim, este voto se alinha ao do I. Relator para NÃO CONHECER do recurso especial da Contribuinte na quarta matéria (“regime de tributação”). Por fim, com respeito à quinta matéria (“tributação da subvenção pelo PIS e COFINS”), o exame de admissibilidade bem demonstra que os paradigmas nº 3201-002.228 e 3201-002.229 discordam da incidência daquelas contribuições, na sistemática cumulativa, sobre receitas decorrentes de benefício fiscal decorrente de crédito presumido de ICMS decorrente de incentivo fiscal concedido pelos Estados, por se tratar de recuperação de custos ou despesas, não configurando receita ou faturamento. Já o recorrido está pautado na validade da incidência do art. 3º da Lei nº 9.718/98 sobre a totalidade das receitas da pessoa jurídica até a revogação deste dispositivo pela Lei nº 11.941/2009. O recurso especial da Contribuinte, portanto, deve ser CONHECIDO PARCIALMENTE, apenas em relação à quinta matéria (“tributação da subvenção pelo PIS e COFINS”). E, neste ponto, o recurso especial deve ser PROVIDO, em face da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo veiculada no art. 3º, §1º da Lei nº 9.718/98, ainda que a revogação deste dispositivo somente tenha ocorrido com a Lei nº 11.941/2009. Fl. 1939DF CARF MF Original Fl. 58 do Acórdão n.º 9101-006.465 - CSRF/1ª Turma Processo nº 11516.723135/2012-03 Em memoriais, a Contribuinte suscitou fatos supervenientes que mereceriam apreciação, caso superadas as matérias admitidas: a) Superveniência da Lei Complementar 106/2017, que culminou na conversão do julgamento do recurso especial em diligência (Resolução nº 9101-000.043), para confirmar se o benefício fiscal em questão se enquadra em subvenção para investimento; b) Superveniência do Parecer SEI nº 19/2018/CAT/PGACTP/PGFN-MF; c) Superveniência da Instrução Normativa SRF nº 1.861/2018, norma aplicável à Recorrente que opera exclusivamente em importação por conta e ordem de terceiros e que reconhece que as notas fiscais de saídas de mercadorias emitidas pela Recorrente não caracterizam operação de compra e venda, o que implica na impossibilidade do registro contábil do ICMS dispensado na importação de mercadorias que, beneficiou exclusivamente o real importador da mercadoria. Contudo, na medida em que o recurso especial da Contribuinte não foi conhecido nas matérias que afetariam a incidência do IRPJ e da CSLL sobre as receitas em questão, este Colegiado não tem competência para apreciar tais alegações. O mesmo se diga em relação ao apontamento, em recurso especial, de que o alegado erro no regime de tributação para os anos-calendário 2010 e 2011 seria matéria de ordem pública, passível de apreciação nesta instância especial. Na medida em que a Contribuinte não logrou caracterizar dissídio jurisprudencial acerca das exigências de IRPJ e CSLL, não há competência de julgamento a ser expandida para alcançar tal arguição. Por todo o exposto, o presente voto é no sentido de CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial da Contribuinte e, na parte conhecida, DAR-LHE PROVIMENTO, para cancelar as exigências de Contribuição ao PIS e de Cofins. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA Fl. 1940DF CARF MF Original

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4640987 #
Numero do processo: 35016.000182/2005-47
Data da sessão: Mon Sep 28 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Sep 28 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2000 a 30/07/2000, 01/10/2001 a 30/10/2001 PREVIDENCIÁRIO - CESSÃO DE MÃO DE OBRA É devida contribuição previdenciária incidente sobre o valor da mão de obra contida nos serviços de construção civil prestados ao Órgão Público. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ÓRGÃO PÚBLICO. PARECER DA AGU. IMPOSSIBILIDADE. Conforme Parecer da AGU n° 08/2006, aprovado pela Presidência da Republica, para os Órgãos Públicos não há que se falar em solidariedade previdenciária na execução dos serviços contratos na construção civil. Embargos Acolhidos
Numero da decisão: 2301-000.616
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª câmara / 1ª turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, acolhidos os embargos de declaração para supressão da omissão e, no mérito, manter o acórdão embargado. Apresentará voto divergente vencedor o Conselheiro Leonardo Henrique Pires Lopes.
Nome do relator: BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS
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Órgãos Públicos Embargante PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL Interessado MUNICÍPIO DE CORAÇÃO DE MARIA - PREFEITURA MUNICIPAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2000 a 30/07/2000, 01/10/2001 a 30/10/2001 PREVIDENCIÁRIO - CESSÃO DE MÃO DE OBRA É devida contribuição previdenciária incidente sobre o valor da mão de obra contida nos serviços de construção civil prestados ao Órgão Público. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ÓRGÃO PÚBLICO. PARECER DA AGU. IMPOSSIBILIDADE. Conforme Parecer da AGU n° 08/2006, aprovado pela Presidência da Republica, para os Órgãos Públicos não há que se falar em solidariedade previdenciária na execução dos serviços contratos na construção civil. Embargos Acolhidos Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • /17 ACORDAM os membros da 3' câmara / l a turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, acolhidos os embargos de declaração para supressão da omissão e, no mérito, manter o acórdão embargado. Apresentará voto divergente vencedor o Conselheiro Léo arcit\ Henrique Pires Lopes. \ .t ) , JULIO CESAR. VI QMES Presideôte V-- . ." ----- LÉONAR a 0_,A01, ° • E-PIRES LOPES Redato • a Carlo- -- ---., Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Bemadete de Oliveira Barros, Leôncio Nobre de Medeiros (Suplente), Leonardo Henrique Pires Lopes, Damião Cordeiro de Moraes, Edgar Silva Vidal (Suplente) e Julio Cesar Vieira Gomes (Presidente). 2 • . • Processo n0 35016.000182/2005-47 S2-C3T1 Acórdão n.° 2301-00.616 Fl. 158 Relatório Trata-se de Embargos de Declaração, opostos pela Fazenda Nacional contra o Acórdão 200-00.632 (fls. 143 a 148), da extinta Sexta Câmara do Conselho de Contribuintes, que aplicou o parecer da AGU 08/2006, dando provimento ao recurso interposto pela notificada. A embargante entende que houve omissão na fundamentação da decisão daquela Câmara, já que o acórdão embargado não se manifestou de forma expressa quanto ao fato de que a contribuinte responsável direta pelas contribuições lançadas, a construtora/prestadora SAEMES CONSTRUÇÕES ALUGUEL DE MAQUINAS LTDA, também foi incluida como sujeito passivo da NFLD. Defende que a notificação estaria adequada à cobrança do crédito em relação à empresa devedora principal, no caso, a prestadora que foi considerada co-responsável pelo tributo que, apesar de intimada, não impugnou o lançamento. Considera que no acórdão deve constar, de forma expressa, que o acolhimento do pedido do recurso voluntário relativo à nulidade da NFLD restringe-se ao Município de Coração de Maria/BA, restando válido o lançamento em face da empresa. É o relatório. 3 Voto Vencido Conselheira BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS Com fulcro no art. 57 0, § 1° do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25/06/2007, a Fazenda Nacional opõe, tempestivamente, Embargos de Declaração contra o Acórdão n° 200-00.632, de 08 de abril de 2008. Quanto à admissibilidade dos embargos, vale esclarecer que, diante das considerações apresentadas pela PGFN, entendo que restou caracterizada a omissão apontada pela Embargante. De fatd, verifica-se que o voto que culminou no acórdão embargado foi no sentido de dar provimento ao recurso apresentado pelo Município de Coração de Maria, sob o fundamento de que não há que se falar em solidariedade previdenciária para os Órgãos Públicos na execução dos serviços contratos na construção civil. No entanto, o voto foi omisso em relação à empresa prestadora, devedora principal, a SAEMES CONSTRUÇÕES ALUGUEL DE MÁQUINAS LTDA. No caso presente, verifica-se que a Prefeitura Municipal de Coração de Maria • foi contratante da empresa SAEMES CONSTRUÇÕES ALUGUEL DE MÁQUINAS LTDA para execução de serviços relacionados à construção civil e fundamentou o lançamento na responsabilidade solidária de que trata o inciso VI, art. 30, da Lei 8.212/91, transcrito a seguir: Art. 30 (...) (-) V1-0 proprietário, o incôrporador definido na Lei n°4.591/64, o -dono da obra ou- o condômino de unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contração da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção da importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem. (Redação alterada pela MI' . n" 1.523-9, reeditaria até a conversão na Lei n°9.528/97) Entretanto, o dispositivo legal acima não se aplica aos órgãos da Administração Pública, conforme entendimento manifestado pela Advocacia-Geral da União no Parecer n°. AC — 055, de 08.11.2006. Resta claro que aplica-se, ao caso presente, o parecer da AGU mencionado acima, pelos motivos expostos no voto do Acórdão embargado. No entanto, cumpre ressaltar que o acolhimento do pedido de nulidade da NFLD restringe-se ao Município de Coração de Maria, que deve ser retirado do pólo passivo da obrigação tributária por não ser respoáável solidária pelo débito. 4 Processo n° 35016.0001821200547 S2-C31I Acórdão ri.' 2301-00.616 Fl. 159 Porem, é válido o lançamento em face da empresa contratada, devendo ser mantido em sua integralidade. É oportuno observar que, apesar de intimada, a empresa SAEMES, devedora principal, não apresentou recurso voluntário, - Nesse sentido, manifesto-me por acolher os Embargos de Declaração, com fulcro no art. nos arts. 64 e 65, da Portaria 256, de 22/06/09, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, para suprir a omissão apontada pela embargante, mantendo o crédito em face da SAEMES CONSTRUÇÕES ALUGUEL DE MÁQUINAS LTDA. Sala das Sessões, em 28 de setembro de 2009 oe, • BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS — Conselheira • Voto Vencedor Conselheiro LEONARDO HENRIQUE PIRES LOPES, Redator Designado Uma vez que o presente lançamento foi baseado na solidariedade do art. 30, inciso VI, da Lei de Custeio, e diante da força vinculante do Parecer da AGU, não há como sustentar o presente lançamento em nome do Município de Coração de Maria. Desse modo, a apuração do crédito previdenciário deveria ser efetuada junto à Construtora. No entanto, em relação e empresa construtora que foi responsabilizada solidariamente com o município, tenho para mim, com a devida vênia do entendimento da Nobre Conselheira Relatora, que levando-se em consideração o fato de que toda a fiscalização foi realizada junto ao Município Contratante e que os valores supostamente devidos foram apurados mediante aferição indireta, que tal procedimento não é o correto nem o almejado pela legislação, pois entendo que nesse caso, o lançamento deveria se basear na folha de salários da construtora (prestadora de serviços) e ser procedido em nova fiscalização caso não tenha decaído o período do débito outrora lançado. Nesse aspecto, uma fiscalização efetuada na contratante dos serviços e em relação a ela anulada, não pode servir de base para responsabilizar via aferição indireta (base de cálculo) a prestadora, sendo certo que nesse caso urge destacar que a base de cálculo no caso da fiscalização ser efetuada diretamente na construtora (contratada) seria totalmente distinta, correspondendo a sua folha de salários. Logo, tendo em vista as discrepâncias das bases de cálculos utilizadas, tenho para mim que uma vez anulado o lançamento contra o Município, também em relação ao responsável solidário esse lançamento não pode subsistir pelas razões acima expostas. Assim, no mérito, mantenho o acórdão embargado. Sala das Sessões; em 28-de setembro de 2009 á u igrAi9) WEVJIEP k-I<OPES - Redator Designado• N o de Re ` n' 4, :::P;€11" çç) 'Fr4V4,4- Fala nt MINISTÉRIO DA FAZENDA el>ia CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS <""efoa $ét SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO— TERCEIRA CÂMARA SCS — QD. 01 —131, "I" — ED. ALVORADA — 12" ANDAR — CEP 70396-900 — BRASÍLIA — DF Home Page . hups://carf fazenda.gov br Recurso: 143.218 Processo: 35016.000182/2005-47 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 3° do artigo 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, a tomar ciência do Acórdão ta' 2301-00.616. Brásilia, 15 de,março de 2010 JULIO CESAR V EIRA GOMES Presidente da \Terceira Câmara ‘‘) Ciente, com a observação abaixo: [ ] Sem Recurso [ ] Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração Data da ciência: / / Procurador (a) da Fazenda Nacional

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Numero do processo: 10680.906093/2015-14
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 14 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Mar 27 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2010 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN. Não se desincumbindo a recorrente, mediante provas robustas, do ônus de comprovar o direito creditório alegado e tendo sido o procedimento fiscal chancelado pela diligência realizada e à qual a recorrente não se contrapôs, descabe o provimento do recurso voluntário.
Numero da decisão: 1402-006.276
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário para não reconhecer o direito creditório pleiteado e não homologar as compensações intentadas. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 1402-006.273, de 14 de dezembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10680.910359/2015-23, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocada), Jandir José Dalle Lucca, Antonio Paulo Machado Gomes e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE
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ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN. Não se desincumbindo a recorrente, mediante provas robustas, do ônus de comprovar o direito creditório alegado e tendo sido o procedimento fiscal chancelado pela diligência realizada e à qual a recorrente não se contrapôs, descabe o provimento do recurso voluntário. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário para não reconhecer o direito creditório pleiteado e não homologar as compensações intentadas. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 1402-006.273, de 14 de dezembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10680.910359/2015-23, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocada), Jandir José Dalle Lucca, Antonio Paulo Machado Gomes e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 90 60 93 /2 01 5- 14 Fl. 142DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-006.276 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.906093/2015-14 Retorna o processo supra à apreciação do Colegiado depois de cumprida a diligência determinada por esta Turma Ordinária. Como já relatado na ocasião, está-se diante de recurso voluntário interposto pela contribuinte acima identificada em face de decisão exarada pela 1ª Turma da DRJ/CTA, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada perante aquela Turma Julgadora, mantendo a decisão exarada pela DRF/BELO HORIZONTE/MG expressa no Despacho Decisório, não reconhecendo o direito creditório pleiteado no PER/DCOMP nº 40148.17602.300414.1.2.04-1911, da parcela de R$ 197,46 do pagamento de R$ 2.656,16 efetuado em 31/01/2011 para quitação parcial do débito de IRPJ devido com base no lucro presumido (código de receita 2089) do 4º trimestre/2010. Cientificada e irresignada, a contribuinte acostou a MI acima referida, alegando: a) que durante procedimento de auditoria interna foram identificados pagamentos a maior em determinados períodos e pagamentos a menor em outros; para regularizar sua situação fiscal perante a Receita Federal do Brasil, providenciou a quitação dos débitos pagos a menor e solicitou a restituição dos pagamentos a maior, com retificação das DCTFs para declarar os valores apurados durante o procedimento de auditoria interna; b) em relação ao débito de IRPJ do 4º trimestre/2010, apurado com base no lucro presumido, informa que retificou a DCTF de dezembro/2010 para ajustar o valor pago do débito de R$ 2.656,16 para R$ 2.458,70, restando o valor de R$ 197,46 como crédito de pagamento a maior; c) entende que referido PER/DCOMP está em conformidade com o art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, e com a IN RFB nº 1.300, de 2012, restando demonstrada a insubsistência e improcedência do presente despacho decisório. Submetida à apreciação da 1ª Turma da DRJ/CTA, foi prolatada decisão negando provimento ao pedido, restando a decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2010 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO INFORMADO NO PER/DCOMP. Inexistindo o direito creditório informado no PER/DCOMP, porquanto o crédito pleiteado foi aproveitado de ofício na consolidação do débito para fins de apuração do valor a ser incluído no parcelamento da Lei nº 12.996, de 2014, não há como se deferir o pedido de restituição tratado nos autos. Fl. 143DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-006.276 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.906093/2015-14 Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Discordando do r. decisum, a contribuinte acostou recurso voluntário no qual rebateu a decisão da DRF/BELO HORIZONTE/MG e da DRJ/CTA e, no mérito, manteve os mesmos argumentos trazidos na manifestação de inconformidade, acrescentando, em síntese: a) Em uma auditoria interna identificou pagamentos de tributos feitos a maior e outros feito a menor, e procedeu à imediata regularização, quitando os débitos e solicitando a restituição dos valores pagos a maior; b) Desta apuração, vários dos indébitos são provenientes e originários de SCP’s (Sociedades em Conta de Participação), das quais a Recorrente é sócia ostensiva, isto é, a pessoa jurídica que assume direitos e obrigações perante terceiros; c) Em uma dessas SCP’s, Parque Vivaldi”, apurou-se que na competência de 31.12.2010, após a retificação de sua DCTF, o valor recolhido de IRPJ foi maior que o realmente devido, uma vez que recolheu, via DARF, a quantia de R$2656,16, enquanto que o devido era de R$ 2458,7. d) A denegação do crédito significa invasão no patrimônio da referida SCP, visto o desrespeito à sua individualidade e atividade empresarial, pois está sendo punida por conta de débitos tributários que não são dela; e) não há que se falar na aplicação da IN SRF 126/98, pois o saldo a pagar da Recorrente não pode prejudicar uma SCP em que ela é a sócia ostensiva e que, por isso, é obrigada ao cumprimento das obrigações acessórias, dentre elas, a entrega de DCTF; f) Por fim, requer seja reconhecido o crédito, deferindo-se, via de consequência, a restituição solicitada por meio da PER/DCOMP. Os autos subiram ao CARF para apreciação pelo Colegiado, tendo sua Relatora original, hoje já não compondo o rol de Conselheiros, entendido ser necessária sua conversão em diligência para melhor elucidação de aspectos fáticos que restaram inconclusivos, na forma da Resolução, da qual se falará adiante no voto. Em atendimento à determinação do CARF, a DRF/BH/MG, mediante Despacho, trouxe as informações requeridas. Cientificada do teor da diligência, a recorrente não se manifestou. Fl. 144DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-006.276 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.906093/2015-14 É relatório do essencial, em apertada síntese. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Já foi atestada antes a tempestividade do RV e os demais pressupostos para sua admissibilidade. A discussão centra-se na tentativa da recorrente de compensar débitos presentes em PER/DCOMP com possível direito creditório de R$ 1.215,11 que possuiria relativo a pagamento indevido ou a maior do débito de CSLL do 1º trimestre/2010. A Autoridade Tributária da DRF/Belo Horizonte, por meio do despacho decisório eletrônico proferido em 05/10/2015 (fls. 4), nº rastreamento 109587759, não reconheceu o direito creditório pleiteado porquanto o pagamento indicado pela contribuinte foi integralmente alocado ao débito com código de receita 2372 do período de apuração 31/03/2010. Em contraparte o sujeito passivo aduziu que, i) vários dos indébitos são provenientes e originários de SCP’s (Sociedades em Conta de Participação), das quais a Recorrente é sócia ostensiva, isto é, a pessoa jurídica que assume direitos e obrigações perante terceiros; ii) em uma dessas SCP’s, “Parque Operetta”, apurou-se que na competência de 31.12.2010, após a retificação de sua DCTF, o valor recolhido de CSLL foi maior que o realmente devido, uma vez que recolheu, via DARF, a quantia de R$ 1.215,11, enquanto que o devido era de R$ 0,00; e, iii) a denegação do crédito significa invasão no patrimônio da referida SCP, visto o desrespeito à sua individualidade e atividade empresarial, pois está sendo punida por conta de débitos tributários que não são dela. Apreciando o RV, a Relatora original, acompanhada à unanimidade pelo Colegiado, entendeu necessária a conversão do julgamento em diligência, apontando os seguintes argumentos e quesitos (Resolução – fls. 76/82): “2. Cinge-se à questão se é possível a utilização de crédito oriundo de recolhimento a maior de tributo feito por sociedade em conta de participação (SCP), quando este já foi utilizado para quitação de débitos de sua sócia ostensiva. 3. Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que, de acordo com os arts. 991 e 993 do Código Civil, as SCPs são sociedades despersonificadas, cujo objeto social é exercido exclusivamente pelo sócio ostensivo, único obrigado pelas obrigações perante terceiros. Fl. 145DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-006.276 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.906093/2015-14 4. No entanto, apesar de não possuírem personalidade jurídica, as SCPs foram equiparadas às pessoas jurídicas para fins da legislação do imposto de renda pelo art. 7º do Decreto-lei nº 2.303/87. 5. A tributação das SCPs foi regulamentada pela Instrução Normativa SRF 179/87, que estabeleceu que: a) a responsabilidade pela apuração dos resultados, apresentação da declaração de rendimentos e recolhimento do imposto devido pela sociedade em conta de participação, compete ao sócio ostensivo; b) a escrituração das operações da SCP poderá, à opção do sócio ostensivo, ser efetuada nos livros deste ou em livros próprios da referida sociedade, desde que tais lançamentos sejam demonstrados destacadamente dos resultados e do lucro real do sócio ostensivo. c) Não será incluído na declaração de rendimentos o prejuízo fiscal apurado pela SCP, o qual poderá ser compensado com os lucros da mesma nos 4 (quatro) períodos-base subseqüentes. d) Não é possível realizar a compensação de prejuízos e lucros entre duas ou mais SCP, nem entre estas e o sócio ostensivo. 6. Assim, inconteste que, embora os lucros das SCPs sejam informados e tributados na mesma declaração de rendimentos do sócio ostensivo, conforme determina o item 5 da Instrução Normativa 179/87, a compensação de prejuízos fiscais e lucros entre duas ou mais SCP ou entre elas e o sócio ostensivo é vedada. Essa é a mesma determinação prevista no art. 515 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999: Art.515.O prejuízo fiscal apurado por Sociedade em Conta de Participação-SCP somente poderá ser compensado com o lucro real decorrente da mesma SCP. Parágrafo único. É vedada a compensação de prejuízos fiscais e lucros entre duas ou mais SCP ou entre estas e o sócio ostensivo. 7. Nesse sentido, os créditos apurados pela referida SCP, só poderão ser aproveitados pela própria, não sendo possível utilizá-los para quitar os débitos da Recorrente, sua sócia ostensiva. 8. Pois bem, a decisão recorrida esclarece que o crédito pleiteado foi aproveitado para quitação do saldo devedor do final do período. 9. Para chegar a essa conclusão, a DRJ/CTA analisou os seguintes documentos: Fichas 11 (Cálculo do Imposto de Renda Mensal por Estimativa) e 16 (Cálculo da CSLL por Estimativa) da DIPJ 2011 e DCTF’s dos meses de março, junho, setembro e dezembro/2010. 10. No entanto, tais documentos não se encontram acostados ao presente processo, não sendo possível analisar se o montante do crédito da referida SCP, pleiteado pela Recorrente, foi utilizado especificamente para quitar débitos da mesma SCP. 11. Caso isso tenha ocorrido, acertada a decisão da DRJ que indeferiu o pleito da Recorrente. Por outro lado, se a alegação da Recorrente, de que tal crédito foi utilizado para quitar débitos de outras SCPs, das quais a Recorrente é sócia ostensiva, então, caberá razão à Recorrente. Fl. 146DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-006.276 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.906093/2015-14 12. Por esse motivo, e, diante da falta de anexação de todos os documentos analisados pela turma julgadora aquo a estes autos, voto por converter o julgamento em diligência para que seja indicada a procedência do crédito pleiteado e se ele já foi utilizado para quitação de débitos da mesma SCP. 13. Do resultado desta diligência a Recorrente deverá ser cientificada, oferecendo-lhe a oportunidade de se manifestar acerca do objeto das verificações solicitadas, caso assim o deseje. 14. Por fim, após a realização das verificações solicitadas, o processo deve retornar a este Colegiado para prosseguimento do julgamento do Recurso Voluntário. É como voto”. Cumprindo o determinado, a DEVAT/EQREV/REVFAZPJ da DRF/BH/MG, mediante o Despacho nº 380/2021, de 09 de agosto de 2021 (fls. 116/117) trouxe as informações requeridas, conforme abaixo se reproduz, naquilo que é pertinente: “1. Em atenção ao pedido de diligência conforme Resolução do CARF de fls.77 a 83, prestamos os seguintes esclarecimentos: 2. Na Manifestação de Inconformidade de fls.3 o contribuinte afirma que “durante procedimento de auditoria interna foram identificados pagamentos a maior em determinados períodos e pagamentos a menor em outros e que para regularizar sua situação fiscal perante a Receita Federal do Brasil, providenciou a quitação dos débitos pagos a menor e solicitou a restituição dos pagamentos a maior, com retificação das DCTFs para declarar os valores apurados durante o procedimento de auditoria interna”. 3. Os débitos são informados em DCTF de maneira unificada no CNPJ do sócio ostensivo. Ali o contribuinte informou vinculações parciais de diversos pagamentos e, ao mesmo tempo, saldo a pagar em quotas no valor de R$ 749.526,84 (telas de fls.87 a 100). O sistema SIEF-Fiscel efetuou de forma automática a alocação dos pagamentos disponíveis, realizados na data do vencimento do débito, extinguindo parte do saldo, diferentemente da pretensão do contribuinte. Além disso, os pagamentos realizados no parcelamento da Lei 12.996 no valor de R$138.114,93 e compensação declarada, extinguiram o débito remanescente. 4. De acordo com planilha elaborada pela empresa, juntada no contexto do processo n° 15504.722400/2014-80, que foi formalizado para requerer aceitação de pagamentos realizados em denúncia espontânea, verifica-se que as retificações desse PA correspondem a: 5. Na referida planilha, o contribuinte demonstra que teria quitado o saldo a pagar da seguinte forma: Fl. 147DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-006.276 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.906093/2015-14 6. Esta afirmativa não corresponde integralmente à realidade dos fatos, uma vez que não constatamos a quitação dos débitos pagos a menor. Conforme telas de fls.101 a 115, em consulta ao parcelamento citado, verificamos que foram quitados no âmbito desse parcelamento para o PA em questão R$ 138.114,93, já amortizados do saldo devedor informado na DCTF, conforme mencionado no item 3. 7. Constata-se que o pedido de revisão da consolidação do parcelamento, protocolado por meio do processo n° 15504.727360/2015-43, foi indeferido e os débitos pretendidos não foram incluídos na consolidação, exatamente porque se encontravam regularizados (despacho de fls.201 a 204 do referido processo). 8. Dessa forma, inexiste o crédito correspondente àqueles pagamentos que haviam sido parcialmente vinculados na DCTF, visto que foram utilizados para quitação de parte do saldo a pagar declarado pelo sócio ostensivo. Somente apontamentos internos da empresa é que conduzem ao fato de pertencerem os débitos aos demais sócios. 9. Esclarecidos esses pontos, entendemos que pelo fato do problema ter envolvido apenas as SCP, isso deveria ser uma apuração interna do sócio ostensivo com as mesmas, uma vez que os pagamentos foram todos destinados a pagar um único débito, sob responsabilidade de uma única pessoa jurídica, declarados em uma única DCTF. Se existe crédito para algumas SCP e débitos em aberto de outras, que se faça o acerto de contas entre as próprias SCP, pois o sócio ostensivo continua sendo responsável pela dívida integral. 10. Ante o exposto, demonstrado que inexiste o crédito pleiteado pelo contribuinte, devolva-se à EQAUD-RENDA”. Cientificada do procedimento em 09/08/2021 (fls. 120), a recorrente não se manifestou, de forma que a posição da Unidade de Origem trazendo as informações requeridas por este Colegiado se fortaleceram, não sendo despiciendo lembrar que as diligências, embora não vinculem o julgador, são robustas fontes de esclarecimento de dúvidas surgidas no manuseio dos autos, como já decidido no CARF: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário:2004 COMPENSAÇÃO - SALDO NEGATIVO DE IRPJ - RECEITAS FINANCEIRAS - APROPRIAÇÃO - REGIME DE COMPETÊNCIA - OFERECIMENTO À TRIBUTAÇÃO DO IRPJ. Confirmado, por meio de diligência fiscal, que as receitas financeiras sobre as quais incidiu o imposto de renda na fonte deduzido foram oferecidas à tributação, não se sustenta a glosa do saldo negativo apurado, ao argumento de que as receitas sobre as quais incidiu a retenção não compuseram integralmente a base de cálculo do período. (Ac. 1301-001.337 – Rel. Valmir Sandri – 27/03/2014). Fl. 148DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-006.276 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10680.906093/2015-14 Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário para não reconhecer o direito creditório pleiteado e não homologar as compensações intentadas. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente Redator Fl. 149DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10980.921425/2012-63
Data da sessão: Wed Nov 16 00:00:00 UTC 2022
Data da publicação: Mon Mar 27 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2004 a 30/04/2004 COFINS. PIS/PASEP. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. TERMOS. STF. RE 574.706/MG. O STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, nos termos do decidido no RE 574.706/MG, julgado em 15/03/2017. E, de acordo com a modulação dada a essa decisão no julgamento dos Embargos de Declaração opostos àquele decisum, em 13/05/2021, deve ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS o valor do ICMS destacado nas notas fiscais, nos processos administrativos protocolados até 15/03/2017, como no caso dos autos.
Numero da decisão: 9303-013.465
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e, no mérito, em negar-lhe provimento, aplicando-se ao caso o decidido em definitivo pelo STF no RE nº 574.706/MG, inclusive no que se refere à modulação de efeitos, excluindo-se o ICMS destacado nas notas fiscais da base imponível da contribuição. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-013.405, de 16 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10980.910736/2012-05, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Jorge Olmiro Lock Freire, Valcir Gassen, Vinicius Guimaraes, Erika Costa Camargos Autran, Liziane Angelotti Meira, Vanessa Marini Cecconello, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
Nome do relator: CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA
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PIS/PASEP. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. TERMOS. STF. RE 574.706/MG. O STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, nos termos do decidido no RE 574.706/MG, julgado em 15/03/2017. E, de acordo com a modulação dada a essa decisão no julgamento dos Embargos de Declaração opostos àquele decisum, em 13/05/2021, deve ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS o valor do ICMS destacado nas notas fiscais, nos processos administrativos protocolados até 15/03/2017, como no caso dos autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e, no mérito, em negar-lhe provimento, aplicando-se ao caso o decidido em definitivo pelo STF no RE nº 574.706/MG, inclusive no que se refere à modulação de efeitos, excluindo-se o ICMS destacado nas notas fiscais da base imponível da contribuição. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 9303-013.405, de 16 de novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 10980.910736/2012-05, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan, Tatiana Midori Migiyama, Jorge Olmiro Lock Freire, Valcir Gassen, Vinicius Guimaraes, Erika Costa Camargos Autran, Liziane Angelotti Meira, Vanessa Marini Cecconello, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 92 14 25 /2 01 2- 63 Fl. 131DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9303-013.465 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921425/2012-63 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional, contra a decisão de Turma Ordinária da 3ª Seção de julgamento do CARF, que deu parcial provimento ao Recurso Voluntário apresentado. Da breve síntese do processo O processo versa sobre Pedido de Restituição (PER), constante de PER/DCOMP transmitido eletronicamente. Nos termos de Despacho Decisório (eletrônico), a Contribuinte pleiteou a restituição que corresponde a pagamento de contribuição. Segundo o Despacho Decisório, a restituição foi indeferida porque o pagamento indicado para dar suporte ao pleito encontrava-se totalmente alocado a débito da contribuição do período de apuração correspondente. Cientificado do Despacho Decisório, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, em que, após relatar os fatos e discorrer sobre a legislação, concluiu que não há autorização para incluir na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS “(...) o valor pago a título de ICMS, visto que tal valor constitui ônus fiscal e não faturamento”. Afirma que o ICMS não é receita da empresa e pede o reconhecimento do direito à restituição pleiteada. A Manifestação de Inconformidade foi apreciada pela DRJ, que a julgou improcedente, mantendo os termos do Despacho Decisório. Ressaltou-se que, apesar de já haver decisão judicial remetendo à aludida questão (exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições) para ser analisada pelo STF nos termos do previsto no art. 543-B do CPC, ainda não havia um posicionamento definitivo por parte da Suprema Corte a respeito, não sendo possível estender qualquer entendimento a julgamentos administrativos. Cientificado da decisão de 1ª Instância, o Contribuinte apresentou o Recurso Voluntário, repisando os argumentos inaugurais de defesa, juntando: a) memória de cálculo de apuração da contribuição; b) comprovante do recolhimento da contribuição; e c) balancete contábil, entendendo comprovada a existência de créditos no período correspondente ao PER/DCOMP apresentado, oriundos da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição. Os autos, então, vieram ao CARF para julgamento do Recurso Voluntário, o que resultou no parcial provimento ao recurso, para aplicar ao caso (independente do trânsito em julgado) o decidido no RE n o 574.706/MG (DJ 02/10/2017), no qual o STF fixou a tese de que o “...ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, com reconhecida repercussão geral. Ao final, ressaltou o voto vencedor que “...não fora exigido do contribuinte a comprovação na sua escrituração contábil do direito creditório alegado, restringindo-se o Despacho Decisório à matéria de direito”, e que, por “...conseguinte, cabe ao contribuinte a comportar à unidade de origem a liquidez e certeza do direito creditório defendido”. Fl. 132DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9303-013.465 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921425/2012-63 Da matéria submetida à CSRF A Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial, apontando divergência com relação à seguinte matéria: “exclusão do valor do ICMS a recolher da base de cálculo das Contribuições Sociais”. A fim de demonstrar o necessário dissídio jurisprudencial foi indicado, como paradigma único, o Acórdão de n o 9303-008.945. Alega-se, em sede recursal, que o acórdão recorrido defendeu que o valor mensal do ICMS a recolher, conforme Solução de Consulta Interna COSIT n o 13/2018 (que interpreta o entendimento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário n o 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal), pode ser excluído da base de cálculo da contribuição. E que, por outro lado, o paradigma colacionado afasta qualquer pretensão vinculante da decisão do STF no RE citado, por não ter ocorrido trânsito em julgado formal, em função de se estar aguardando apreciação de Embargos de Declaração. Assim, cotejando os arestos, no Exame de Admissibilidade vislumbrou-se que há, entre eles, a similitude fática mínima para que se possa estabelecer uma base de comparação para fins de dedução da divergência, uma vez que o dissídio interpretativo emerge quando se constata que, enquanto a decisão recorrida deferiu a exclusão do valor do ICMS a recolher da base de cálculo da contribuição, o paradigma entendeu haver vinculação do CARF ao decidido em sede de recurso repetitivo pelo STJ, e afastou a possibilidade de tal exclusão. Desta forma, com fundamento em Despacho de Exame de Admissibilidade do Recurso Especial - 3ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara, exarado pelo Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção do CARF, deu-se seguimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. A contribuinte foi intimada do Acórdão de Recurso Voluntário e do Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial da Fazenda Nacional e apresentou suas contrarrazões, requerendo que o recurso não fosse admitido, pois a divergência apontada contrariaria decisão proferida pelo STF em sede de repercussão geral e, portanto, não serviria como paradigma. Outrossim, caso este não fosse o entendimento, no mérito, requereu a negativa de provimento ao Recurso Especial interposto, com a consequente manutenção do Acórdão recorrido. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Do Conhecimento O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo, conforme consta do Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial, 3ª Seção de julgamento / 3ª Câmara, exarado pelo Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção/CARF. Contudo, em face dos argumentos apresentados pela Contribuinte em sede de contrarrazões, requerendo que seja negado seguimento, entendo ser necessária uma análise dos demais requisitos de Fl. 133DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9303-013.465 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921425/2012-63 admissibilidade referentes à matéria provida. Isto porque se alega em contrarrazões que “(...) a única divergência apontada pela recorrente contraria decisão proferida pelo STF em sede de repercussão geral e, portanto, não serve como paradigma”, nos termos do art. 67, § 12, inciso II, do RICARF. No Despacho de Admissibilidade de 02/01/2020, foi dado seguimento ao recurso quanto à matéria: “exclusão do valor do ICMS a recolher da base de cálculo das Contribuições Sociais”. O paradigma indicado foi o Acórdão de n o 9303-008.945, de 17/07/2019, assim ementado: BASE DE CÁLCULO PIS/PASEP E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS SOBRE VENDAS DEVIDO NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE. IMPOSSIBILIDADE. A parcela relativa ao ICMS, devido sobre operações de venda na condição de contribuinte, inclui-se na base de cálculo das contribuições para o PIS/Pasep e da Cofins. (Acórdão 9303-008.945, Rel. Cons. Luiz Eduardo de Oliveira Santos, qualidade, vencidos os Cons. Tatiana Midori Migiyama, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que votaram por dar provimento ao recurso, sessão de 17/07/2019 - presentes ainda os Cons. Andrada Márcio Canuto Natal, Jorge Olmiro Lock Freire e Rodrigo da Costa Pôssas) (grifo nosso) Nessa decisão, o Colegiado afastou qualquer pretensão vinculante da decisão do STF no RE nº 574.706/MG, por não ter ocorrido trânsito em julgado formal, haja vista estar-se ainda aguardando apreciação de Embargos de Declaração, entendendo haver vinculação do CARF ao decidido em sede de recurso repetitivo pelo STJ, que afastaria a possibilidade de tal exclusão. O paradigma (Acórdão n o 9303-008.945), portanto, não contraria decisão definitiva proferida pelo STF no Recurso Extraordinário n o 574.706 (Tema 69 de Repercussão Geral), como alega o Contribuinte, uma vez que a referida decisão foi objeto de Embargos de Declaração opostos pela União, julgados em 13/05/2021, com resultado publicado somente em 12/08/2021. Neste sentido, cabível destacar o disposto no art. 67, § 12, inciso II do RICARF: Art. 67. (...) § 12. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (...) II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil; e (Redação dada pela Portaria MF n o 152, de 2016) Como informado, a data do Despacho de Admissibilidade do Recurso Especial foi 02/01/2020, o que antecede a decisão definitiva do STF (que é de 2021). Pelo exposto, cabe o conhecimento do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Do Mérito No presente caso, a controvérsia resume-se à exclusão (ou não) do valor do ICMS a recolher da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. A matéria foi decidida pelo acórdão recorrido no sentido de aplicação do RE n o 574.706/MG, independente de seu trânsito em julgado, o que culmina na exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições. Por seu turno, a Fazenda Nacional almeja a reforma do acórdão recorrido, sob a alegação de que a tese firmada pelo STF não poderia embasar a decisão recorrida, pois, à época da interposição do Recurso Fl. 134DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9303-013.465 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921425/2012-63 Extraordinário restava pendente de julgamento os Embargos de declaração opostos pela União em face da referida decisão proferida. De fato, a decisão do STF, no RE n o 574.706/MG, foi objeto de Embargos de Declaração opostos pela União, e, em 13/05/2021, a Suprema Corte brasileira apreciou tais aclaratórios, em julgado assim ementado: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 - DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS”-, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (RE 574706 ED, Rel. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, Processo Eletrônico DJe-160, Divulg. 10-08-2021, Public. 12/08/2021) (grifo nosso) A decisão do STF nos embargos teve a seguinte parte dispositiva: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (grifo nosso) Em 24/05/2021, foi publicada a Ata n o 14, de 13/05/2021 (DJE n o 98), divulgada em 21/05/2021, dando publicidade ao decidido. Posteriormente, foi publicado o Parecer SEI 7.698, de 2021, aprovado pelo despacho PGFN/ME n o 246 em 26/05/2021 que, por sua vez, ratificou o decidido pelo STF. Confira-se excerto: 1. Considerando o recente julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, dos embargos de declaração opostos contra o acórdão do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (tema nº 69 de repercussão), a Coordenação-Geral da Representação Judicial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN/CRJ) (...). 11. Em suma, portanto, dois foram os principais comandos do julgamento realizado (...). Fl. 135DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9303-013.465 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921425/2012-63 a) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e requerimentos administrativos protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e b) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. (...) 14. Essa orientação é relevante para que a Secretaria Especial da Receita Federal passe a observar, quanto ao tema, o teor art. 19-A, III e § 1º da Lei nº 10.522/2002, de maneira que não mais sejam constituídos créditos tributários em contrariedade à referida determinação do Supremo Tribunal Federal, bem como que sejam adotadas as orientações da Suprema Corte para fins de revisão de ofício de lançamento e repetição de indébito no âmbito administrativo. 15. Essa medida visa a reforçar o absoluto compromisso da Administração Tributária com a Constituição Federal e com o Estado Democrático de Direito e garante máxima efetividade ao comando da Suprema Corte, de sorte que, independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente. (grifo nosso). Portanto, restou assentado de maneira definitiva pela Suprema Corte o entendimento de que o ICMS destacado nas Notas Fiscais não compõe a base de cálculo para fins de incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, sendo que os efeitos da decisão se estendem a todas as ações administrativas protocoladas antes de 15/03/2017 - como é o caso dos presentes autos, em que, apesar de o PER/DCOMP ter sido transmitido em 12/11/2007, o processo administrativo foi protocolado em 15/08/2014. Com efeito, no caso vertente deve ser negado provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional para que, nos termos do art. 62 do RICARF, aplicando-se a decisão do STF no Recurso Extraordinário n o 574.706/MG, bem como a modulação de seus efeitos, o ICMS (destacado nas notas fiscais) seja excluído da base imponível da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS. É nesse sentido o posicionamento unânime desta Câmara Superior, após a apreciação dos embargos no REn o 574.706/MG: ICMS NA BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. Nos termos do decidido no RESP 574.706, julgado em 15/03/2017, e de acordo com a modulação dada a essa decisão no julgamento dos embargos de declaração oposto aquele decisum, em 13/05/2021, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS dos processos administrativos protocolados até 15/03/2017, caso dos autos. (Acórdão 9303-012.494, Rel. Cons. Jorge Olmiro Lock Freire, unânime, sessão de 19/11/2021) (Presentes ainda os Cons. Rodrigo da Costa Pôssas, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Érika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello). Portanto, propõe-se, em endosso ao posicionamento que vem externando a CSRF sobre o tema, a negativa de provimento do RE, aplicando-se ao caso o decidido em definitivo pelo STF no RE n o 574.706/MG, inclusive no que se refere à modulação de efeitos, excluindo-se o ICMS destacado nas notas fiscais da base imponível da contribuição. Diante do exposto, voto por conhecer e, no mérito, negar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, aplicando-se ao caso o decidido em definitivo pelo STF no RE n o 574.706/MG, inclusive no que se refere à modulação de Fl. 136DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9303-013.465 - CSRF/3ª Turma Processo nº 10980.921425/2012-63 efeitos, excluindo-se o ICMS destacado nas notas fiscais da base imponível da contribuição. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira – Presidente Redator Fl. 137DF CARF MF Original

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Numero do processo: 15586.720037/2016-67
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Fri Feb 03 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Mar 27 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012 RECURSO ESPECIAL. FATOS SUPERVENIENTES AO LANÇAMENTO. ANALISE PELA CSRF. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DELIMITADA PELO RICARF/2015. As Turmas da CSRF têm competência delimitada pelo Regimento Interno do CARF - RICARF, não se revestindo do papel de terceira instância no processo administrativo fiscal. Não cabe à CSRF se pronunciar sobre alegação de fato novo que supostamente afetaria a divergência jurisprudencial colocada no recurso especial. RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. MATÉRIA NÃO ADMITIDA POR DESPACHO DE PRESIDENTE DE CÂMARA OU DA CSRF. ANALISE. IMPOSSIBILIDADE. RICARF/2015. As Turmas da CSRF não têm competência para se pronunciar acerca de matéria cujo seguimento tenha sido negado por despacho de admissibilidade de recurso especial ou por despacho em agravo. O fato de a mesma matéria ter sido preliminarmente admitida em despacho de admissibilidade proferido em outros autos não tem o condão de fazer com que a matéria possa ser conhecida pela Turma quando, nestes autos, o seguimento já foi negado em despacho de admissibilidade confirmado por decisão em agravo. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012 INCORPORAÇÃO DE AÇÕES PARA CONVERSÃO DA EMPRESA INCORPORADA EM SUBSIDIÁRIA INTEGRAL. SUBSTITUIÇÃO DAS AÇÕES PELA INCORPORADORA. ALIENAÇÃO CARACTERIZADA. GANHO DE CAPITAL. OCORRÊNCIA. A operação de entrega de ações para incorporação, nos moldes previstos no art. 252 da Lei das S/A, mediante o recebimento de novas ações emitidas pela empresa incorporadora, ambas avaliadas a valor de mercado, caracteriza-se como alienação e está sujeita a apuração de ganho de capital.
Numero da decisão: 9101-006.470
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. Preliminarmente, por maioria de votos, negou-se conhecimento ao pedido do Contribuinte quanto ao exame dos documentos apresentados que não dizem respeito à divergência devolvida à CSRF, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano (relatora) e Alexandre Evaristo Pinto que votaram por conhecer dos documentos referentes a pagamentos realizados após interposição de Recurso Voluntário. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano (relatora) e Alexandre Evaristo Pinto que votaram por dar-lhe provimento. Votou pelas conclusões o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Nome do relator: LIVIA DE CARLI GERMANO
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2012 RECURSO ESPECIAL. FATOS SUPERVENIENTES AO LANÇAMENTO. ANALISE PELA CSRF. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DELIMITADA PELO RICARF/2015. As Turmas da CSRF têm competência delimitada pelo Regimento Interno do CARF - RICARF, não se revestindo do papel de terceira instância no processo administrativo fiscal. Não cabe à CSRF se pronunciar sobre alegação de fato novo que supostamente afetaria a divergência jurisprudencial colocada no recurso especial. RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. MATÉRIA NÃO ADMITIDA POR DESPACHO DE PRESIDENTE DE CÂMARA OU DA CSRF. ANALISE. IMPOSSIBILIDADE. RICARF/2015. As Turmas da CSRF não têm competência para se pronunciar acerca de matéria cujo seguimento tenha sido negado por despacho de admissibilidade de recurso especial ou por despacho em agravo. O fato de a mesma matéria ter sido preliminarmente admitida em despacho de admissibilidade proferido em outros autos não tem o condão de fazer com que a matéria possa ser conhecida pela Turma quando, nestes autos, o seguimento já foi negado em despacho de admissibilidade confirmado por decisão em agravo. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012 INCORPORAÇÃO DE AÇÕES PARA CONVERSÃO DA EMPRESA INCORPORADA EM SUBSIDIÁRIA INTEGRAL. SUBSTITUIÇÃO DAS AÇÕES PELA INCORPORADORA. ALIENAÇÃO CARACTERIZADA. GANHO DE CAPITAL. OCORRÊNCIA. A operação de entrega de ações para incorporação, nos moldes previstos no art. 252 da Lei das S/A, mediante o recebimento de novas ações emitidas pela empresa incorporadora, ambas avaliadas a valor de mercado, caracteriza-se como alienação e está sujeita a apuração de ganho de capital. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 58 6. 72 00 37 /2 01 6- 67 Fl. 1844DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. Preliminarmente, por maioria de votos, negou-se conhecimento ao pedido do Contribuinte quanto ao exame dos documentos apresentados que não dizem respeito à divergência devolvida à CSRF, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano (relatora) e Alexandre Evaristo Pinto que votaram por conhecer dos documentos referentes a pagamentos realizados após interposição de Recurso Voluntário. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano (relatora) e Alexandre Evaristo Pinto que votaram por dar-lhe provimento. Votou pelas conclusões o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado. (documento assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). Fl. 1845DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 Relatório Trata-se de recurso especial interposto pelo sujeito passivo em face do acórdão 1301-003.345, de 18 de setembro de 2018, assim ementado e decidido: Acórdão recorrido 1301-003.345 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2012 INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. PERMUTA DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS. VALOR RECEBIDO SUPERIOR AO VALOR ENTREGUE. GANHO DE CAPITAL TRIBUTÁVEL. A permuta de participações societárias decorrente de incorporação de ações dá ensejo à apuração de ganho de capital tributável se o valor das ações recebidas for superior ao valor das ações entregues. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. PESSOAS EXPRESSAMENTE DESIGNADAS NA LEI. INDICAÇÃO DO FUNDAMENTO LEGAL. CONDIÇÃO DE VALIDADE. No caso de solidariedade tributária fundada no art. 124, inciso II, do CTN, é condição de validade do lançamento a indicação do dispositivo legal que abriga a hipótese de solidariedade, de modo a permitir o exercício do direito de defesa. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA SOBRE MULTA. CABIMENTO. Os juros moratórios incidem sobre a totalidade da obrigação tributária principal, nela compreendida, além do próprio tributo, a multa. CSLL E IRPJ. IDENTIDADE DE MATÉRIA FÁTICA. MESMA DECISÃO. Quando o lançamento de IRPJ e o de CSLL recaírem sobre a mesma base fática, há de ser dada a mesma decisão, ressalvados os aspectos específicos inerentes à legislação de cada tributo. Acordam os membros do Colegiado, em: (i) por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício; (ii) por maioria de votos, em primeira votação, negar provimento ao recurso voluntário do contribuinte quanto à existência de matéria tributável na operação, vencida a Conselheira Amélia Wakako Morishita Yamamoto que votou por lhe dar provimento, tendo o Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto, neste ponto, acompanhado o voto do relator por suas conclusões; (iii) por unanimidade de votos, em segunda votação, negar provimento ao recurso do contribuinte no que diz respeito à base de cálculo do lançamento; e (iv) por unanimidade de votos, dar provimento aos recursos voluntários dos coobrigados para excluí-los do polo passivo da obrigação tributária. Apresentaram declaração de voto os Conselheiros José Eduardo Dornelas Souza e Carlos Augusto Daniel Neto. Fl. 1846DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 Na autuação em discussão, a Fiscalização entendeu que a contribuinte teria auferido ganho de capital na operação de incorporação de ações, por meio da qual as ações de Trip Linhas Aéreas S/A (Trip) por ele detidas foram substituídas por ações e bônus de subscrição emitidos pela da Azul S/A (Azul). Em seu recurso especial, datado de 22 de fevereiro de 2019, o sujeito passivo pretendeu questionar duas matérias: a) neutralidade tributária e erro na formação da base de cálculo do auto de infração – paradigmas 1302-002.121 e 1401-002.113 b) ganho de capital na incorporação de ações – paradigma 9202-003.579 Inicialmente, ambas as matérias tiveram seguimento negado, em decisão parcialmente reformada após agravo, que deu seguimento apenas à segunda matéria, nos seguintes termos: (...) Como se observa, o paradigma decidiu claramente que na operação de incorporação de ações existe permuta ou substituição de ações. No entanto, essa permuta não se equipara à alienação. Assim sendo, ainda que as ações recebidas em substituição possuam valor superior ao das ações substituídas, isso não permite dizer que houve acréscimo patrimonial. Com isso, afastou-se a incidência de ganho de capital tributável nessa operação. É bem verdade que o paradigma decidiu sobre autuação do imposto de renda de pessoas físicas (IRPF), enquanto que o acórdão recorrido o fez em face do imposto de renda das pessoas jurídicas (IRPJ). Essa distinção foi invocada pelo despacho agravado para negar seguimento ao recurso especial do sujeito passivo. Com efeito, ambos os acórdãos dedicam espaço ao exame de características específicas do IRPF e do IRPJ e dos dispositivos legais específicos a cada uma dessas incidências. Mas se trata de exames adicionais, que não se mostraram decisivos para a divergência aqui examinada. No que se refere ao acórdão paradigma, o final do trecho do voto vencedor, acima transcrito, ao abordar o regime de caixa que deve pautar a incidência do imposto de renda das pessoas físicas, afirma que “também justifica ...”, o que revela que o regime de caixa é uma razão adicional ali adotada. Afinal, é de se reconhecer que o entendimento do acórdão paradigma, sobre a inocorrência de alienação e consequente impossibilidade de aferição de ganho patrimonial, caso aplicado ao acórdão recorrido, conduziria a conclusão diferente sobre a incidência de ganho de capital na incorporação de ações. Com isso, tem-se por caracterizada a divergência jurisprudencial. Diante do exposto, o despacho agravado merece reforma, neste particular, e o agravo deve ser acolhido no que se refere a esta matéria “ganho de capital na incorporação de ações”. A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões em que questiona apenas o mérito do recurso. O processo foi incluído na pauta de maio de 2022 e retirado a pedido do contribuinte para julgamento em sessão presencial. A então relatora solicitou dispensa de seu mandato e houve novo sorteio. Fl. 1847DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 Os processos foram novamente indicados para a pauta da reunião de novembro de 2022, sendo novamente retirado de pauta, desta vez não apenas em novo pedido por parte do contribuinte, mas também pela Fazenda Nacional, com a ressalva contida em ata de que o processo retornaria à pauta em até duas reuniões presenciais subsequentes. Em 20 de dezembro de 2022, o sujeito passivo apresentou petição alegando a ocorrência de fatos que, a seu entender, deveriam ser apreciados no presente julgamento. Referida petição descreve que, entre os anos de 2016 e 2019, a Recorrente teria alienado ações da Azul, apurando e recolhendo IRPJ e CSLL a título de ganho de capital sobre tais operações -- os 4 DARFs anexados a tal petição detalham recolhimentos de IRPJ e CSLL efetuados em 31 de maio de 2017 e 31 de outubro de 2017. A petição também alega que a admissibilidade recursal quanto a uma das matérias teria se dado “de forma conflitante em face de três processos administrativos idênticos”, reportando-se aos processos 15586.720086/2016-08 e 15586-720037/2016-67. Ao final, o contribuinte requer em tal peça: Por todo o exposto, em atenção à verdade material e ao pedido expressamente contido em seu recurso especial, a Recorrente protesta pelo recebimento do Documentos 01 e 02 e das razões de direito aqui expostas e requer seja determinada a reapuração dos montantes exigidos a título de IRPJ e CSLL no ano calendário 2012, em face da reclassificação de fatos pela Fiscalização e da existência de situação desconhecida à época da autuação, consubstanciada na apuração e recolhimento de IRPJ e CSLL sobre ganho de capital na alienação de ações da AZUL ocorridas a partir do ano calendário 2016. Subsidiariamente, caso assim entenda esta C. Turma, requer seja determinada a realização de diligência fiscal com a finalidade de ratificar os montantes recolhidos pela Recorrente em decorrência de ganhos de capital experimentados a partir do ano de 2016, bem como apurar os montantes proporcionais devidos a título de IRPJ e CSLL em decorrência da revisão do lançamento fiscal. Por fim, quanto à admissibilidade do recurso especial, requer (i) seja admitido o recurso com relação à matéria que trata do erro na formação da base de cálculo; ou (ii) subsidiariamente, seja determinada a conversão do julgamento em diligência para o fim de determinar a complementação do despacho de admissibilidade com relação à matéria que trata do erro na formação da base de cálculo. É o relatório. Fl. 1848DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 Voto Vencido Conselheira Livia De Carli Germano, Relatora. Questão preliminar – petição de 20 de dezembro de 2022 [voto vencido] Conforme relatado, sete meses após a primeira inclusão do processo em pauta para julgamento o contribuinte apresenta petição propondo a análise de questões que, no seu entendimento, seriam prejudiciais ao presente feito. As alegações a respeito da admissibilidade do recurso especial feitas em tal petição serão conhecidas de ofício e devidamente analisadas no item específico a seguir, eis que questões relativas ao conhecimento de recurso especial relacionam-se à própria delimitação de competência desta CSRF, podendo ser analisadas mesmo quando sequer alegadas pelas partes. As demais alegações dizem respeito a vendas das ações ocorridas após a autuação fiscal, as quais teriam gerado a apuração de ganho de capital sobre valores maiores dos que os que seriam apurados caso o contribuinte tivesse adotado os critérios utilizados pela autoridade autuante. O Anexo II ao Regimento Interno do CARF – RICARF/2015, aprovado pela Portaria MF 343/2015, delimita a competência das Turmas da a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) ao julgamento de recursos especiais que versem sobre divergência na interpretação da legislação tributária, atribuindo o papel de instância especial de julgamento com a finalidade de proceder à uniformização da jurisprudência do CARF. Há algum debate sobre se as Turmas da CSRF poderiam, para além de resolver divergências jurisprudenciais, analisar matérias ditas “de ordem pública”, bem como conhecer de questões surgidas após o julgamento do recurso voluntário e a apresentação do recurso especial – neste último caso, considerando, em especial, as situações de exceção à preclusão processual trazidas nos parágrafos 4º e 5º do artigo 16 do Decreto 70.235/1972: Art. 16. (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) Fl. 1849DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) No caso dos autos a questão alegada pelo contribuinte, em tese poderia se encaixar na situação do artigo 16 do Decreto 70.235/1972 referida no § 4º, “b”, eis que referente a suposto fato ou direito superveniente. No caso, o contribuinte pretende que se conheça de pedido relacionado a recolhimentos de IRPJ e CSLL efetuados em 31 de maio de 2017 e 31 de outubro de 2017 (conforme comprovantes juntados), datas que são posteriores à apresentação do recurso voluntário (peça datada de 2 de março de 2017). É verdade que tais fatos e respectivo pedido já poderiam ter sido reportados nos presentes autos antes do julgamento do recurso voluntário, que ocorreu apenas em 18 de setembro de 2018. Não obstante, considerando as datas acima, não é possível deixar de encaixar o pleito como fato ou direito superveniente à apresentação do recurso voluntário, razão porque conheço do pedido de recebimento do Documentos 01 e 02 e das razões de direito expostas na petição de 20 de dezembro de 2022. A prevalecer essa posição, tal pleito seria julgado oportunamente, como parte do julgamento de mérito abaixo. Não obstante, observo que o acolhimento dessa preliminar restou vencido na sessão de julgamento quando da votação da questão pela Turma, restando assim negado o pedido de exame dos documentos apresentados que não dizem respeito à divergência devolvida à CSRF. Admissibilidade recursal [voto vencedor] O recurso especial é tempestivo. Passo a examinar os demais requisitos para a sua admissibilidade. Nesse ponto, observo que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) é instância especial de julgamento com a finalidade de proceder à uniformização da jurisprudência do CARF. Desse modo, a admissibilidade do recurso especial está condicionada ao atendimento do disposto no artigo 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela Portaria MF 343/2015, merecendo especial destaque a necessidade de se demonstrar a divergência jurisprudencial, in verbis: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. § 1º Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada de forma divergente. (...) Fl. 1850DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 § 8º A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido. Destaca-se que o alegado dissenso jurisprudencial se estabelece em relação à interpretação das normas, devendo, a divergência se referir a questões de direito, tratando-se da mesma legislação aplicada a um contexto fático semelhante. Assim, se os acórdãos confrontados examinaram normas jurídicas distintas, ainda que os fatos sejam semelhantes, não há que se falar em divergência entre os julgados. Por outro lado, quanto ao contexto fático, não é imperativo que os acórdãos paradigma e recorrido tratem exatamente dos mesmos fatos, mas apenas que o contexto tido como relevante pelo acórdão comparado seja de tal forma semelhante que lhe possa (hipoteticamente) ser aplicada a mesma legislação. Desse modo, um exercício válido para verificar se se está diante de genuína divergência jurisprudencial é verificar se a aplicação, ao caso dos autos, do racional constante do paradigma, seria capaz de levar à alteração da conclusão a que chegou o acórdão recorrido. O voto condutor do acórdão recorrido esboça as seguintes conclusões: (i) afasta a ideia de que na permuta não existe alienação, indicando que a legislação inclusive admite, implicitamente, a validade da permuta que tenha por objeto coisas de valores discrepantes, sendo que neste caso a não tributação dependeria de regra tributária específica, como ocorre com a permuta imobiliária sem torna. (ii) menciona e transcreve trecho de julgado desta 1a Turma da CSRF que decide pela existência de ganho de capital nas operações de incorporação de ações (9101-002.172 1 ). (iii) rechaça a alegação de que a incidência do IRPJ só ocorre no momento da venda do bem recebido em permuta, afirmando ainda que “é cabível considerar na apuração do ganho de capital o valor do bônus de subscrição, não obstante a volatilidade apontada pela recorrente.”. (iv) após afirmar como válido o valor adotado pela autoridade autuante para o bônus de subscrição (baseado na avaliação feita pelo próprio contribuinte em virtude das regras societárias), afirma que “a exigência de IRPJ e CSLL, no caso em tela, não pode ser atribuída à aplicação dos métodos e critérios contábeis introduzidos na legislação societária a partir do advento da Lei nº 11.638/2007. Em outras palavras, o lançamento não violou a regra da neutralidade tributária”. (v) Afirma, em seguida, que não foi o registro do valor na contabilidade que gerou o ganho de capital, eis que este existiria mesmo não houvesse tal registro: 1 Julgamento ocorrido por voto de qualidade, vencidos os Conselheiros Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto, Lívia De Carli Germano, Ronaldo Apelbaum e Maria Teresa Martinez Lopez. PArticiparam do julgamento, além dos citados, os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto, Marcos Aurélio Pereira Valadão, Adriana Gomes Rego, André Mendes de Moura e Rafael Vidal de Araújo. Fl. 1851DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 O que efetivamente aconteceu é que a avaliação das ações da Azul S/A e do bônus de subscrição a valor justo evidenciou o ganho de capital. O acréscimo patrimonial tributável tem origem na diferença entre o valor da coisa entregue e o valor da coisa recebida. A avaliação a valor justo apenas mensurou essa diferença; não criou a realidade, apenas possibilitou sua constatação. Se a recorrente não estivesse obrigada pela legislação societária a fazer tal avaliação, ainda assim o ganho de capital teria ocorrido. A diferença é que ao Fisco caberia o ônus dessa avaliação e a prova do acréscimo patrimonial. (vi) Discorre sobre a divergência doutrinária existente acerca da natureza jurídica da incorporação de ações, afirmando porém que essa controvérsia não interferiria na tributação do IRPJ e da CSLL eis que essa depende apenas de que sejam demonstrados a alienação e o acréscimo patrimonial. O recurso especial teve seguimento quanto à matéria “ganho de capital na incorporação de ações” e o sujeito passivo alega divergência jurisprudencial com relação ao paradigma 9202-003.579. Esta Turma já analisou alegação semelhante a respeito de divergência jurisprudencial em face de tal paradigma em diferentes oportunidades. Por exemplo, no acórdão 9101-002.735, de 4 de abril de 2017, tal paradigma foi aceito para fins de comprovação de divergência jurisprudencial, por unanimidade 2 . Entendimento que permaneceu mais recentemente, por exemplo quando esta Turma julgou o acórdão 9101-006.007, em 08 de março de 2022 3 (grifos do original): (...) No caso, o voto condutor do paradigma rejeita a aplicação do artigo 23 da Lei 9.249/1995 após observar que tal dispositivo trata de operações de transferência de bens e direitos a título de integralização de capital, sendo que “incorporação de ações não representa subscrição de capital em bens”. Em seguida, rejeita a aplicação o artigo 3°, § 3°, da Lei 7.713/1988 “Pela não ocorrência de alienação, mas de mera substituição, de participação societária”. Sobre a ocorrência de substituição, o voto condutor do paradigma observa que “Neste caso, se dá a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação. Os sócios, pessoas físicas, independentemente de terem ou não aprovado a operação na assembleia de acionistas que a aprovou, deverão, apenas, promover a alteração acima referida em suas declarações de ajuste anual.” (grifos nossos). Ao final, conclui que “Ocorre apenas uma subrogação, no patrimônio do acionista, das ações de uma empresa pelas de outra, e isso por força de lei.” Percebe-se que, mesmo tratando de autuação que indicou dispositivos legais diversos da base legal apontada na autuação objeto dos presentes autos, o racional do voto vencedor do paradigma entende a operação de incorporação de ações como substituição de bens 2 Participaram do julgamento os Conselheiros Adriana Gomes Rêgo, Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura, Luís Flávio Neto, Rafael Vidal de Araújo, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e Carlos Alberto Freitas Barreto. 3 O recurso especial do sujeito passivo foi conhecido por unanimidade com relaçção a essa matéria. PArticiparam do julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca e Andrea Duek Simantob. Fl. 1852DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 de mesmo valor e sem o elemento volitivo dos acionistas, portanto em contraposição ao racional aplicado pelo voto condutor do acórdão recorrido, afirmando, de forma oposta a este, que “Na incorporação de ações ocorre troca, permuta ou, como enuncia a Lei das Sociedades Anônimas, substituição de ações.”. É verdade que alguns trechos do voto vencedor do paradigma fazem referência à legislação específica aplicável à pessoa física e à própria declaração da pessoa física. Não obstante, considerando o inteiro teor do voto, compreendo que o a aplicação do racional do voto vencedor do paradigma – excluídas as observações específicas a respeito da tributação de pessoa física -- seria capaz de alterar a conclusão a que chegou o acórdão recorrido. Nesse passo, vale observar que o voto condutor do acórdão recorrido não está centrado na tributação da pessoa jurídica, mas na própria concepção da operação de incorporação e ações, de forma que para contrapô-lo não seria mesmo necessário que o paradigma tratasse da tributação da pessoa jurídica. De se observar que o voto vencedor do paradigma afirma, após abordar o conceito constitucional de renda (Artigo 153, III, da CF), que “O fato de as novas ações serem eventualmente superiores ao valor contabilizado (ou valor de custo), não permite dizer que houve acréscimo patrimonial, visto que não há qualquer disponibilidade efetiva de renda.” Tal afirmação, no entender desta Relatora, já seria suficiente para contrapor a conclusão do voto condutor do acórdão recorrido a respeito dos efeitos da desproporção entre os valores contábeis das ações permutadas. Observo, ademais, que o mesmo paradigma foi unanimemente aceito por esta 1ª Turma da CSRF, para o conhecimento de recurso especial do contribuinte, no acórdão 9101- 005.691, de relatoria do i. Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, na sessão de 11 de agosto de 2021, onde se concluiu: Com efeito, entendo que os acórdão cotejados, não obstante tratem de tributação em face de legislações do imposto de renda distintas (pessoa jurídica x pessoa física), e respeitadas tais diferenças, efetivamente divergem no entendimento quanto à ocorrência de ganho tributável na incorporação de ações e sua possibilidade de tributação pelo ganho de capital. Da mesma forma, o precedente 9202-003.579 também foi, à unanimidade, aceito como paradigma no recurso especial do sujeito passivo julgado nos termos do acórdão 9101- 005.777, julgado em 9 de setembro de 2021, interposto em face de acórdão que discutia a mesma questão de direito em debate nos presentes autos. Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, compreendo que a Recorrente logrou êxito em comprovar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial. Tal como ocorreu naquelas oportunidades, também aqui o voto condutor do acórdão recorrido não está centrado na tributação da pessoa jurídica, mas na própria concepção da operação de incorporação e ações, de forma que, para contrapor o racional de tal decisão, é prescindível que o paradigma tivesse tratado de tributação de pessoa jurídica, sendo apto o precedente 9202-003.579. Assim, compreendo que a divergência jurisprudencial resta demonstrada quanto à matéria preliminarmente admitida: “ganho de capital na incorporação de ações”. Quanto à outra matéria alegada no recurso especial, observo que, uma vez que o seguimento não tenha sido admitido pelo Presidente de Câmara, em decisão confirmada por Fl. 1853DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 Presidente da CSRF após agravo, falece competência a esta Turma da CSRF para analisar qualquer aspecto a ela relacionado. De fato, as Turmas da CSRF apenas podem se pronunciar acerca de matéria admitida em despacho fundamentado, seja por Presidente de Turma ou, após agravo, por Presidente da CSRF, sendo “definitivo o despacho do Presidente da CSRF que negar ou der seguimento ao recurso especial, não sendo cabível pedido de reconsideração ou qualquer outro recurso” (artigo 71, § 6º, do Anexo II ao RICARF/2015). Assim, o fato de a mesma matéria ter sido preliminarmente admitida em processos similares em trâmite em outros autos nada influencia o exame a ser realizado por esta Turma quanto aos presentes autos. Ante o exposto, oriento meu voto para conhecer do recurso especial, nos termos dos despachos de admissibilidade. Mérito [voto vencido] O mérito do presente recurso consiste em definir os efeitos tributários da operação de incorporação de ações, especificamente para os acionistas que têm suas ações incorporadas e portanto substituídas pelas ações da sociedade incorporadora. A incorporação de ações é instituto jurídico regulado no artigo 252 da Lei 6.404/1976 (Leis das S/A): Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembléia-geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225. § 1º A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) § 2º A assembléia-geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta dos seus acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito de retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) § 3º Aprovado o laudo de avaliação pela assembléia-geral da incorporadora, efetivar-se- á a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem. Fl. 1854DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 § 4º A Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas especiais de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de incorporação de ações que envolvam companhia aberta. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) Trata-se, portanto, de operação pela qual todas as ações de uma companhia são integralizadas no capital de outra companhia, de forma que aquela se tornará uma subsidiária integral desta última, permanecendo ambas ativas e existentes. A operação incorporação de ações é distinta da operação de incorporação de sociedade, uma vez que na última há a absorção do patrimônio da sociedade incorporada, que é extinta, ao passo que na incorporação de ações, ambas as sociedades permanecem existindo, sendo que a sociedade incorporada se torna subsidiária integral (controlada integral) da sociedade incorporadora. Como consequência, a diferença fundamental entre as duas operações societárias é a extinção da sociedade incorporada na incorporação de sociedade (prevista no artigo 227 da Lei n. 6.404/76), ao contrário da incorporação de ações, em que nenhuma das sociedades é extinta, mas apenas a incorporada se torna subsidiária integral da incorporadora 4 . A natureza jurídica da operação de incorporação de ações e seus respectivos impactos tributários é matéria há muito debatida na doutrina e na jurisprudência. Mais recentemente, esta Turma analisou o tema ao julgar o acórdão 9101- 006.007 5 , em 08 de março de 2022, ocasião em que o voto desta Relatora restou vencido. Naquela oportunidade, adotei como razões de decidir o voto (vencido) proferido pelo então Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella no acórdão 9101-005.777, sessão de 9 de setembro de 2021, que acrescenta brilhantes considerações após transcrever declaração de voto em que esta Relatora já havia exposto seu entendimento quanto ao tema, veja-se (grifos do original): (...) Uma vez conhecidos os Recursos Especiais oposto pela Contribuinte e pela Responsável, passa-se a apreciar a singular matéria submetida a julgamento, qual seja, natureza da operação de incorporação de ações e a ausência de ganho de capital tributável. De igual maneira e técnica, as ora Recorrentes, em suma, alegam que na incorporação de ações (...) os acionistas das duas empresas envolvidas acabam por se sujeitar ao que foi deliberado pelas respectivas Assembleias Gerais em prol das sociedades que representam e depois desenvolve, apontando para a ausência do elemento volitivo do Contribuinte nessa manobra societária, afirmando que evidente, portanto, a ausência de participação direta dos acionistas da sociedade cujas ações são incorporadas (como a Recorrente) no processo decisório de aprovação ou não da operação de incorporação de ações que comprove a presença do elemento volitivo dos acionistas. 4 PINTO, Alexandre Evaristo Pinto, KLEINDIENST, Ana Cristina, VAZ, Janaina Campos Mesquita, COSTA, Luiz Guilherme Duarte Martins, GOMES JR., Roberto Lincoln de Sousa. Incorporação e Incorporação de Ações: Incidência do Artigo 254-A. In: PENTEADO, Mauro Rodrigues. Mercado de Capitais Brasileiro II: Doutrina, Cases & Materials. São Paulo: Quartier Latin: 2014. p. 398-402. 5 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação à matéria "ganho de capital na incorporação de ações". No mérito, na parte conhecida, por maioria de votos, acordam em negar provimento, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano (relatora) e Alexandre Evaristo Pinto que votaram por dar-lhe provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado. Participaram do julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca e Andrea Duek Simantob. Fl. 1855DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 E acrescenta que no caso de uma incorporação de ações, as ações incorporadas são substituídas por ações da companhia que as incorpora sem alteração do valor que lhes era incialmente atribuído, preservando-se os direitos dos acionistas envolvidos na operação, registrando que parte da Doutrina especializada entende estar-se diante da figura de sub-rogação real legal, sendo isto que se extrairia do artigo 252 da Lei das S/A, concluindo não haver no caso hipótese de alienação, não havendo em se falar em tributação de ganho de capital, neste momento. Ainda afirma que, caso se entenda ter havido alienação na operação de incorporação de ações, requer-se seja considerada como permuta sem torna, incapaz de gerar ganho de capital. Pois bem, o tema não novo e há muito não só habita as decisões desse E. CARF e de seus antecessores, E. Conselhos de Contribuinte, como a própria academia do Direito Tributário debruça-se sobre tal matéria há décadas, contando com grandes nomes, de igual respeito e notoriedade, em lados opostos da celeuma formada. E dentro da matéria acatada, para julgamento, não existem nuanças fáticas ou características próprias que afastem a sua resolução desse antigo debate, puramente de Direito. Recentemente, como mencionado no tópico anterior da admissão recursal, na sessão de 11/08/2021, esta mesma C. 1ª Turma da CSRF decidiu sobre esta mesma e exata temática jurídica, conforme estampado no v. Acórdão nº 9101-005.691. Naquela oportunidade, como em outras, ainda no âmbito das C. Turmas Ordinárias, acompanhou-se a divergência instaurada pela I. Conselheira Livia De Carli Germano, que inclusive apresentou Declaração de Voto, a qual, em prestígio à sua disposição, reproduz-se a seguir: Sobre os efeitos tributários da operação de incorporação de ações, já tive a oportunidade de analisar a questão em voto (vencido, por voto de qualidade) proferido no acórdão nº 1401-002.306, julgado em março de 2018. Peço vênia para reiterar o voto então proferido: (...) A operação de incorporação de ações nada mais é do que uma troca (permuta) de ativos e nesta não há preço, no sentido objetivo do termo, já que para os permutantes os bens permutados têm valor equivalente. Nas palavras de Pontes de Miranda: “Não há preço, no sentido próprio, porque um dos figurantes promete um bem, que não é dinheiro, e o outro figurante promete outro bem, que não é dinheiro” . Essa circunstância já foi reconhecida pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional ao emitir o Parecer PGFN nº 454, de 6 de maio de 1992, o qual conclui que “a desoneração tributária na permuta não é um privilégio, e sim o reconhecimento de não incidência da regra de tributação”. Vale destacar, ainda, os seguintes trechos deste parecer: “20. O momento do fato gerador do imposto sobre mais-valia é o da alienação do bem por um preço que ultrapasse a reposição do capital, realizando-se só neste momento o ganho de capital. Ora, como bem acentuou Pontes de Miranda, na troca há correspectividade sem preço, porque os figurantes da relação jurídica não entram com dinheiro, conseqüentemente inexiste fato gerador do tributo. Poder- se-ia dizer, no caso da permuta, sem torna de dinheiro, que o momento da incidência seria diferido no tempo. 21. Criar-se, fictamente, na permuta de bens, um ganho de capital é violar o próprio patrimônio. A sua tributação configuraria, por conseguinte, imposto sobre a propriedade e não sobre a renda e proventos de qualquer natureza. Não existe lei mandando cobrar imposto na permuta de bens, não onerosa. Ainda que existisse tal diploma legal, seria fulminado pelo vicio insanável da inconstitucionalidade.” Fl. 1856DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 Curiosamente, para a Receita Federal apenas algumas modalidades de permuta não têm reflexos tributários. Uma delas é a “permuta, caracterizada com a entrega, pelo licitante vencedor, de títulos da dívida pública federal, estadual, do Distrito Federal e municipal, ou de outros créditos contra a União, como contrapartida da aquisição das ações ou quotas leiloadas no âmbito dos respectivos programas de desestatização” (art. 29, V, da IN SRF nº 84/2001). A outra é a que envolve exclusivamente unidades imobiliárias (artigo 121 do Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99, aprovado pelo Decreto nº 3.000/1999 e IN SRF nº 107/1988). Nada indica, porém, que o tratamento deva ser diferente em caso de troca de outros bens que não títulos da dívida pública ou unidades imobiliárias. Até porque, a Receita Federal sequer tem competência para trazer isenções tributárias, as quais necessariamente decorrem de lei. Na verdade, o que levou a Recorrente a registrar o ativo recebido por valor superior ao bem que ela entregou não foi uma diferença de preço, nem mesmo uma decorrência imediata da operação de permuta. Tratou-se de uma consequência apenas mediata do negócio realizado, constante de norma contábil-societária, qual seja, a obrigação de avaliar seus ativos pelo método de equivalência patrimonial prevista no artigo 248 da Lei 6.404/76. Isso porque as sociedades obrigadas a avaliar seus ativos pelo método de equivalência patrimonial não registram seus investimentos apenas pelo valor de aquisição, devendo também determinar o valor contábil destes por meio da aplicação, sobre o valor do patrimônio líquido da sociedade investida, do percentual de participação detido em seu capital social. E, vale lembrar, os resultados de equivalência patrimonial são neutros para fins de IRPJ e CSLL, eis que, se positivos, não são tributáveis e, se negativos, não são dedutíveis, devendo neste último caso ser adicionados à apuração da base de cálculo de tais tributos (arts. 225 e 389 do RIR/99 ). Isso porque, nesta seara, como não poderia deixar de ser, prevalece o princípio da efetiva realização da renda para fins de tributação. Em resumo: a incorporação de ações, por se tratar de mera troca de bens, não foi a situação de direito que gerou acréscimo patrimonial ao Recorrente; o que gerou tal acréscimo patrimonial foi a contabilização do investimento pelo método (obrigatório) de equivalência patrimonial, o qual não tem efeitos tributários por expressa previsão legal. (...) Com a devida vênia aos que entendem de forma diferente, compreendo ainda como argumento válido para sustentar a inexistência de operação de venda na incorporação de ações o fato de não haver ato de vontade, sem a qual não pode existir alienação. De fato, pela lei societária, a operação de incorporação de ações é firmada entre as administrações das sociedades envolvidas, sendo que, no caso de acionista minoritário, a questão é ainda mais contundente, seja porque ele não decide a operação nem mesmo mediatamente (via assembleia geral), seja porque, mesmo que ele profira voto contrário na assembleia geral de acionistas, sequer é certo que lhe será garantido o direito de retirada, eis que a incorporação de ações não está, por si mesma, entre as específicas operações que permitem tal exercício, valendo aqui a leitura dos artigos 136 e 137 da Lei das S.A. (Lei 6.404/1976, grifamos): Art. 136. É necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação sobre: (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) I - criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes, sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais, salvo se já previstos ou autorizados pelo estatuto; (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001) Fl. 1857DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 II - alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais, ou criação de nova classe mais favorecida; (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) III - redução do dividendo obrigatório; (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) IV - fusão da companhia, ou sua incorporação em outra; (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) V - participação em grupo de sociedades (art. 265); (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) VI - mudança do objeto da companhia; (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) (...) IX - cisão da companhia; (...) Art. 137. A aprovação das matérias previstas nos incisos I a VI e IX do art. 136 dá ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor das suas ações (art. 45), observadas as seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001) (...) Vale ainda observar que, mesmo que, a depender da configuração da operação, o direito de retirada venha eventualmente a poder ser exercido, tal exercício seria, aí sim, operação específica mediante a qual, por um ato de vontade, o acionista decidiria trocar as suas ações por dinheiro, podendo-se falar, somente em tal hipótese, em alienação. Lembrando que em tal caso a alienação seria resultado do efetivo exercício do direito de retirada, e não propriamente da operação de incorporação de ações. Estas são, brevemente, as razões pelas quais compreendo não haver que se falar em disponibilidade da renda na operação de incorporação de ações, de forma que, no mérito, orientei meu voto para dar provimento ao recurso especial do sujeito passivo. Sobre a precisa identificação da manifestação de quais institutos de Direito Civil (ou Comercial) estar-se-ia diante, quando, então, promovida manobra societária de incorporação de ações, observando os termos dos arts. 224, 225, 252 e até 264 da Lei nº 6.404/76, como aquela colhida pela Autoridade Fiscal nestes autos, se de sub-rogação real legal (com todos seus elementos conceituais históricos e características próprias) ou de uma simples expressão de permuta de títulos, sem torna, é interessante e muito instigante notar como é possível caminhar, carregando fortes fundamentos, para ambas direções – mais um dos elementos que, provavelmente, perpetua o debate sobre o tema. Mas é certo que – pelo menos para este Conselheiro – o que efetivamente ocorre, inegavelmente, é uma verdadeira substituição de ativos, de maneira involuntária, sem a necessidade do consentimento ou qualquer conduta do acionista da empresa incorporada, que apenas sujeita-se à troca de seus títulos patrimoniais, antes detidos. Aqui está a maior relevância para a averiguação da existência de ganho de capital, a ser tributável ou não na oportunidade dessa substituição. Assim como já registrado em outros julgamentos, a simples expressão patrimonial de um aumento ou potencial ganho não dá margem, obrigatoriamente, a renda tributável naquele momento. Conforme o Prof. Victor Borges Polizelli 6 textualmente aponta quando comenta o desenvolvimento da doutrina nacional da tributação da renda, ainda que a comparação da situação patrimonial anterior e posterior, dentro de um dado período de apuração, seja a sistemática natural de detecção da renda- acréscimo, existe relevante corrente a qual defende que somente pode se computar as eventuais variações 6 O Princípio da Realização da Renda – Reconhecimento de Receitas e Despesas para fins do IRPJ. Série Doutrina Tribuária vol. VII – São Paulo : Quartier Latin, 2012. p. 189. Fl. 1858DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 positivas se forem estas oriundas de um negócio jurídico praticado pelo contribuinte (leia-se, uma troca no mercado). No caso da incorporação de ações, o acionista titular das ações incorporadas não pratica nenhum negócio jurídico, não figura como sujeito de pactos e, muito menos, buscou o mercado para transacionar. Sua situação jurídica em relação à troca dos títulos que possui é passiva, alheia e submissa aos atos da Assembleia-Geral. Igualmente a outras oscilações valorativas patrimoniais, ocorridas por eventos extranegociais, também não existe aqui a necessária e devida realização da renda. No presente caso, a eventual manifestação de renda-acréscimo, indiscutivelmente encampada pelo alcance do art. 43 do CTN, foi involuntariamente inserida e resta, ainda, latente e encapsulada no acervo patrimonial da entidade, sendo certo que Imposto sobre a Renda, dentro da sua delimitação constitucional, não pode ter como objeto o patrimônio, conforme a basilar regra contida no caput do art. 4º do mesmo Codex 7 confirma. Assim, ainda que os títulos cambiados expressem valor superior ao custo ou ao último registro contábil daqueles anteriormente adquiridos, somente deverá ser tributado o ganho de capital no momento de sua derradeira, voluntária e negocial alienação – e se realmente ocorrer acréscimo, nessa outra oportunidade. Desse modo, assiste razão às Recorrentes, devendo ser cancelado o lançamento de ofício. Concordamos, assim, com a posição segundo a qual a operação de incorporação de ações não importa “alienação”, mas sub-rogação real, não havendo eu se falar em apuração de ganho de capital dela decorrente. Aliás, tanto o titular das ações a serem objeto de incorporação “nada faz, nada transmite, nada permuta”, mas “limita-se “passivamente” a receber da sociedade incorporadora ações substitutivas das originariamente detidas e que ocupam, no seu patrimônio, lugar equivalente ao das ações substituídas por um fenômeno de sub-rogação real” que, ao abordar o tema, Alberto Xavier anotou que tal passividade já fez com que se tenha aludido a uma “expropriação privada”, reportando-se às obras GERALDO VIDIGAL/IVES GANDRA MARTINS (Org.), Comentários à lei das sociedades por ações, Rio de Janeiro, 1999, 815 ss. e MODESTO CARVALHOSA, Comentários à lei das Sociedades Anônimas, vol. 4, tomo II, São Paulo 1998, 132 ss (XAVIER, Alberto. Incorporação de Ações: Natureza Jurídica e Regime Tributário In: MONTEIRO DE CASTRO, Rodrigo R. e SANTOS DE ARAGÃO (Orgs.), Leandro. Sociedade Anônima - 30 Anos da Lei 6.404/76. p. 133). A inexistência do elemento volitivo – e, portanto, de “alienação” já foi apontada pela própria Procuradoria Federal que atua junto a Comissão de Valores Mobiliários - CVM, em Parecer n /2014/GJU-2/PFE/PGF/AG 8 (grifos nossos): ASSUNTO: CONSULTA. INCOPORAÇÃO DE AÇÕES. NATUREZA JURÍDICA. EFEITOS PARA OS ACIONISTAS DA INCORPORADA. 7 Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei; II - a destinação legal do produto da sua arrecadação. 8 disponível em http://d1ao0r2iuz522v.cloudfront.net/9144ecba8918f22cf6babe9906f0cfe4.pdf Fl. 1859DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 (...) 18. Assim, em uma visão global da operação, temos que o negócio é celebrado entre as companhias, que manifestam vontade de contratar por meio das respectivas assembleias e completam as formalidades legais por seus diretores. A emissão das novas ações para os acionistas da incorporada termina de cumprir o procedimento legal e é consequência da aquisição dos títulos originais pela incorporadora e da necessária recomposição dos patrimônios individuais afetados. 19. Por todo o exposto, não existe alienação das ações pelos acionistas da incorporada, cujas manifestações de vontade estão dirigidas à celebração do negócio social. Embora a vontade individual seja relevante para a efetiva substituição dos títulos, não o é para a perfectibilidade do negócio. A substituição final é consequência legal e lógica da operação e condição imprescindível ao equilíbrio dos interesses contíguos. De qualquer forma, mesmo que se possa falar em algum “acréscimo patrimonial” oriundo da operação de incorporação de ações, é relevante notar que este decorre, para o acionista pessoa jurídica, não da apuração de um ganho de capital, mas antes da obrigação de avaliar participações societárias pelo método de equivalência patrimonial (então prevista no artigo 248 da Lei 6.404/1976), sendo que, para tais resultados, a legislação expressamente estabelece a neutralidade tributária (arts. 225 e 389 do RIR/99). Por fim, releva notar que, o acionista da sociedade incorporada, ao receber a participação na sociedade incorporadora, avalia, pela primeira vez, tal investimento, não havendo que se falar, assim, em apuração e resultado de “reavaliação” quanto à participação societária recebida por ocasião da incorporação e ações. Neste sentido, ALBERTO XAVIER há muito já observava não serem aplicáveis, à hipótese, as disposições dos artigos 438 e 440 do RIR/99 (op. Cit. p. 143): O art. 438 reporta-se à hipótese de o contribuinte ser previamente titular de uma participação societária avaliada pelo valor de patrimônio líquido e subseqüentemente proceder a uma reavaliação espontânea, enquanto na incorporação de ações a avaliação é anterior à própria aquisição da participação societária, tendo por finalidade precisamente fixar o seu custo de aquisição. Trata-se, pois, de uma primeira avaliação e não de reavaliação. O art. 440, por sua vez, ao referir-se à incorporação refere-se, exclusivamente, à incorporação de sociedades regulada no art. 227, uma vez que determina a constituição da reserva de reavaliação na sociedade resultante da incorporação. Ora, na figura da incorporação de ações a sociedade incorporadora não é resultante da incorporação, pois não ocorre a incorporação do patrimônio líquido global de uma sociedade pré-existente (incorporada) por outra que o absorve (incorporadora). Assim, por qualquer prisma que se olhe, a presente autuação não prospera. Diante do voto acima, sugeri a seguinte ementa para o mérito do presente julgado: GANHO DE CAPITAL. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. TROCA DE ATIVOS. OCORRÊNCIA INVOLUNTÁRIA E PASSIVA. VARIAÇÃO PATRIMONIAL. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DA RENDA. INOCORRÊNCIA. Fl. 1860DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 O câmbio de títulos patrimoniais, percebido pelos detentores das ações substituídas como resultado da operação de incorporação de ações, decorre da submissão legal aos atos da Assembleia Geral, não guardando natureza negocial. A incorporação de ações, por se tratar de mera troca de bens, não é situação de direito que gera acréscimo patrimonial ao acionista. Para o acionista pessoa jurídica, o que gera eventual acréscimo patrimonial como consequência direta da substituição das ações incorporadas pelas ações da incorporadora é a contabilização do investimento pelo método de equivalência patrimonial, o qual não tem efeitos tributários por expressa previsão legal. Conclusão Ante o exposto, oriento meu voto para conhecer do recurso especial e, no mérito, dar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano Fl. 1861DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 Voto Vencedor Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado – Redator Designado Em que pese o bem fundamentado voto proferido pela d. relatora, a maioria do colegiado adotou posicionamento em sentido contrário ao por ela defendido para negar provimento ao recurso voluntário, cabendo-me a redação deste voto vencedor. Preliminarmente, discutiu o colegiado acerca do conhecimento de documentos trazidos ao feito pela contribuinte, ora recorrente, por meio de petição protocolizada em 20 de dezembro de 2022 na qual descreve que, entre os anos de 2016 e 2019, a Recorrente teria alienado ações da Azul, apurando e recolhendo IRPJ e CSLL a título de ganho de capital sobre tais operações -- os DARFs anexados a tal petição detalham recolhimentos de IRPJ e CSLL efetuados em 2017 (31 de janeiro, 31 de maio e 31 de outubro) e em 29 de março de 2019, que deveriam ser conhecidas como fatos novos pelo colegiado que impactariam na apuração dos tributos exigidos na presente autuação. A d. relatora se posicionou no sentido de conhecer parcialmente dos documentos, relacionados ao recolhimento alegadamente realizado em 2 de março de 2019, por considera-lo como fato superveniente tanto à apresentação do recurso voluntário e mesmo quanto ao recurso especial, datado de 20 de fevereiro de 2019. Não obstante, o colegiado, em sua maioria, rejeitou o conhecimento da petição apresentada e dos respectivos documentos, por se tratar de matéria estranha à discussão dos autos, ainda que possa ter relação com a alienação das ações que foram objeto da incorporação e objeto da tributação ora discutida. Ocorre que a via de conhecimento do recurso especial é bastante estreita, sendo imprescindível a configuração de divergência jurisprudencial e o prequestionamento da matéria em discussão para que o colegiado da Câmara Superior se manifeste, posto não se revestir da condição de terceira instância no processo administrativo fiscal. Assim, não cabendo à CSRF se pronunciar sobre a alegação de fato novo que supostamente afetaria a divergência jurisprudencial objeto do recurso rejeita-se o conhecimento do pedido. Mérito No mérito a discussão cinge-se à definição quanto aos efeitos tributários da operação de incorporação de ações, na forma prevista no art. 252 da Lei das S/A. Esta discussão tem sido recorrente no âmbito deste colegiado, que vem se posicionando no sentido de que a incorporação de ações é forma de alienação dos títulos sujeita à tributação de ganho de capital. Fl. 1862DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 O relator traz como parte dos seus fundamentos de decidir, em sentido diverso ao da maioria do colegiado, citação do voto vencido no Acórdão nº 9101-006.007, proferido pelo colegiado em 08 de março de 2022, do qual tive a oportunidade de redigir o voto vencedor. Com efeito, embora aquele processo trate de outra operação societária em face de outro contribuinte, a discussão de mérito nele travada se amolda perfeitamente à resolução do presente caso, de modo que adoto seus fundamentos como razão de decidir do presente, mediante a colação de excertos daquele voto 9 , verbis: [...] Como se extrai do voto vencedor a querela tem como ponto central de divergência se a incorporação de ações realizada nos termos do art. 252 da Lei das S/A se caracteriza como alienação sujeita a apuração de ganho de capital. No caso concreto, a contribuinte teve suas ações na empresa HFF Participações S.A. incorporadas pela BRF Brasil Foods S.A., tendo recebido em troca ações desta última companhia, devidamente avaliadas a valor de mercado, em substituição às ações dadas na operação de incorporação. A temática não é nova perante este colegiado que se pronunciou recentemente sobre o tema, conforme referido pelo próprio conselheiro relator em seu voto, por meio do Acórdão nº 9101-005.691, de 11 de agosto de 2021, no qual fui o relator e, embora trate de outra operação societária (CBLC x Bovespa Holding) analisa os mesmos aspectos fato-jurídico-tributáveis do negócio, reconhecendo-se o ganho de capital neste tipo de operação, conforme se colhe da ementa, verbis: INCORPORAÇÃO DE AÇÕES PARA CONVERSÃO DA EMPRESA INCORPORADA EM SUBSIDIÁRIA INTEGRAL. SUBSTITUIÇÃO DAS AÇÕES PELA INCORPORADORA. ALIENAÇÃO CARACTERIZADA. GANHO DE CAPITAL. OCORRÊNCIA. A operação de entrega de ações para incorporação, nos moldes previstos no art. 252 da Lei das S/A, mediante o recebimento de novas ações emitidas pela empresa incorporadora, ambas avaliadas a valor de mercado, caracteriza-se como alienação e está sujeita a apuração de ganho de capital. Também tive a oportunidade de relatar o recurso voluntário interposto no Processo Administrativo Fiscal nº 10880.720343/2014-93, perante a 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção do CARF, que proferiu o Acórdão nº 1302-002.566, em 22 de fevereiro de 2018, versando precisamente sobre a operação societária analisada nestes autos, apenas tendo como sujeito passivo outro contribuinte. Por bem retratar as mesmas discussões de fatos e abordar os mesmos fundamentos de direito, peço vênia para adotar os fundamentos daquele acórdão como razões de decidir do presente litígio, verbis: A recorrente contesta a manutenção da autuação pela decisão recorrida, alegando em apertada síntese que a operação de incorporação de ações, tal como levada a efeito no caso concreto, não importaria em alienação da participação societária detida na empresa Sadia, na medida em que teria havido mera substituição (permuta) da participação das ações naquela empresa por ações da BRF, o que caracterizaria subrogação real legal, na medida em que estaria ausente a manifestação volitiva dos sócios da empresa com vistas à incorporação, na medida em que os acionistas que participaram de tal processo enquanto integrantes da Assembléia Geral e votaram acerca da aprovação da operação, o 9 Naquele voto também adotei os fundamentos externados no voto vencedor do Acórdão nº 9101-005.777. Fl. 1863DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 fizeram no exercício de sua função social e não em vista de seus interesses individuais. Como bem aponta a douta PGFN em suas contrarrazões, o exame da matéria tem como pressupostos a definição sobre qual é a natureza jurídica do instituto da incorporação de ações para então determinar quais os seu efeitos, na esfera tributária. A incorporação de ações está prevista no artigo 252 da Lei nº 6.404, de 1976 (Lei das Sociedades por Ações) com as alterações previstas nas Leis nº 9.457, de 1997 e 11.941, de 2009: Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembléia-geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225. § 1º A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) § 2º A assembléia-geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta dos seus acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito de retirar- se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) § 3º Aprovado o laudo de avaliação pela assembléia-geral da incorporadora, efetivar-se-á a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem. § 4 o A Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas especiais de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de incorporação de ações que envolvam companhia aberta. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) A PGFN destaca nas contrarrazões a existência de três correntes doutrinárias sobre a natureza da incorporação de ações, que podem ser divididas entre aquelas que qualificam a incorporação de ações como: (i) aumento de capital da incorporadora mediante conferência de bens; (ii) negócio societário típico e (iii) sub-rogação real, sendo interessante a transcrição da abordagem para elucidar a questão, verbis: [..] Exemplifica a primeira corrente Modesto Carvalhosa 10 , para quem, na incorporação de ações, ocorre uma alienação ficta de ações pelos acionistas da incorporada e uma aquisição ficta pela incorporadora. Feito 10 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei das sociedades anônimas. T. II. V. 4. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 140- Fl. 1864DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 isso, ocorre em verdade um aumento de capital da incorporadora mediante a dação de bens pelos antigos acionistas da incorporada: as próprias ações. Trata-se de uma aquisição na qual o pagamento se dá em bens, pelo que não se pode falar em mera substituição ou permuta. Nesse sentido, destaca Carvalhosa: Trata-se o negócio de incorporação de ações, ao mesmo tempo de uma incorporação e de uma alienação fictas. No primeiro caso, porque não se incorpora uma sociedade em outra, na medida em que a incorporada subsiste como pessoa jurídica, ou seja, como sociedade mercantil de direito privado, revestindo o tipo companhia. No segundo caso, porque o controlador da sociedade incorporada aliena não apenas suas ações à incorporadora, mas também as dos minoritários, num negócio sui generis, que lembra a expropriação do direito administrativo. [...] No mais, trata-se de aumento de capital da incorporadora, mediante a conferência de todas as ações de emissão da incorporada. (grifos acrescidos) Em termos bastante semelhantes, entende Edmar Oliveira Andrade Filho 11 , cuja doutrina nesse ponto é adotada na jurisprudência do CARF, que a incorporação de ações tem natureza jurídica de alienação em sentido amplo, nos seguintes termos: A incorporação de ações constitui uma forma de alienação em sentido amplo; com efeito, o detentor das ações ou quotas as entrega como forma de conferência de bens para subscrição de capital e recebe ações ou quotas da sociedade que teve o seu capital aumentado e que passou a ser a única acionista da sociedade convertida em subsidiária integral. Dado que, para esta corrente, há pagamento em bens, ou até mesmo alienação em si, é inegável a possibilidade de ganho de capital e, por decorrência, incidência de imposto sobre a renda. A segunda abordagem pode ser ilustrada pelo entendimento de Luís Eduardo Schoueri e Luiz Carlos de Andrade Júnior 12 . Os autores acompanham o entendimento de Modesto Carvalhosa, no sentido de que há realmente alienação e aquisição fictas e paralelas na incorporação de ações, que procedem mediante o aumento de capital da incorporadora subscrito pelas ações da incorporada. Entretanto, Schoueri e Andrade entendem que não se pode confundir o procedimento operacional com a natureza jurídica do instituto. Reconhecem, então, que a incorporação é negócio jurídico específico de Direito Societário. Os adeptos da segunda corrente concluem que há uma efetiva alienação de ações subjacente à figura da incorporação de ações 13 , assim como entende Edmar de Oliveira. Por essa razão, nesse instituto há acréscimo patrimonial que enseja tributação da renda. Para essas duas correntes, pois, a incorporação de ações de fato importa em uma alienação. A questão pertinente para os adeptos das referidas correntes é saber se essa alienação ocorre a título de equivalência ou a título de acréscimo patrimonial para uma das partes. Nesse ponto, cumpre destacar que o elemento distintivo entre essas duas características não é o pagamento em pecúnia, mas sim a atribuição de um preço. A esse 11 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de Renda das empresas. 6. ed. São Paulo: Atlas, p.484. 12 3 ANDRADE JÚNIOR, Luiz Carlos de. SCHOUERI, Luís Eduardo. Incorporação de ações: natureza societária e efeitos tributários. In: Revista Dialética de Direito Tributário. n. 200, mai. 2012, p. 44-72. 13 4 ANDRADE JR e SCHOEURI, ob cit, p. 58. Fl. 1865DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 respeito, acentua Orlando Gomes 14 que na mera troca não há preço, ao contrário do que ocorre com a compra e venda, sendo irrelevante que as coisas permutadas tenham valores desiguais. Na redação do atual Código Civil, também se pode chegar à mesma conclusão comparando a redação dos artigos 482 15 e 533, inciso II 16 . O primeiro dispositivo elenca o preço como elemento essencial da compra e venda. O segundo comina sanção de anulabilidade à permuta de valores desiguais realizada entre ascendentes e descendentes. Diante disso, por uma interpretação em contrário deste preceito, fica claro que, em geral, o valor dos bens permutados é irrelevante e não afeta a validade do negócio. Daí concluir- se que o preço é o ponto distintivo entre permuta e compra e venda. A ausência de preço/irrelevância do valor dos bens é o aspecto que leva alguns a defenderem que a permuta não atrai a incidência do imposto sobre a renda. Isso porque a ausência de preço tornaria imensurável eventual ganho de capital, e, pois, a iliquidez da operação obstaria a exação tributária, a despeito das previsões do arts. 3º e 19 da Lei n. 7.713, de 1988. Cumpre notar, todavia, que mesmo em operações denominadas de permuta, se o valor dos bens é relevante para as partes contratantes e determinado, o ganho de capital pode ser apurado, e, por consequente, incide o imposto sobre a renda.[...] Na incorporação de ações, por imposição dos §§ 1º e 3º do art. 252 da Lei das S/A, é obrigatória a avaliação do valor das ações a serem incorporadas. Daí se ver que é de fato relevante o preço atribuído, pois será o preço de avaliação que determinará quantas ações da incorporadora serão dadas aos novos sócios como pagamento pela integralização de aumento de capital pela dação de ações da incorporada. A avaliação nada mais é nesse ponto do que a fixação de um preço. Eizirik vincula a avaliação das ações àquela prevista no art. 264 da Lei das S/A e conclui que se destina a duas finalidades: possibilitar a comparação com os parâmetros que servem de base para fixação das relações de troca na incorporação; servir como critério alternativo para o cálculo do valor do reembolso devido a eventuais acionistas dissidentes. 17 É óbvio que essas finalidades detêm relevância na dinâmica da operação de incorporação de ações. Contudo, é evidente que a avaliação tem influência essencial no deslinde da incorporação de ações, o que por si só deixa claro não se tratar de mera permuta, pois a valoração dos bens objetos da operação é relevante. O preço pode corresponder ao valor patrimonial das ações ou até apresentar alguma forma de ágio ou deságio, mas a avaliação claramente tem a finalidade de precificação. Uma vez que há precificação, a operação pode gerar ganho de capital em razão da diferença de valor dos ativos, conforme jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. E, nesse ponto, já se afasta a pretensão recursal de evitar a exação tributária sob o fundamento de que se aplica o regime jurídico da 14 5 GOMES, Orlando. Contratos. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 268. 15 Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço. 16 Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações: […] II - é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante. 17 EIZIRIK, Nelson. Incorporação de ações: aspectos polêmicos. In: WARDE JR., Walfrido Jorge (org.). Fusão, cisão, incorporação e temas correlatos. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 91-92. Fl. 1866DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 permuta, pois, ainda que se trate de troca de bens, verificada a relevância do valor e determinado o acréscimo patrimonial havido em favor de uma das partes, deve incidir a tributação sobre a renda auferida. Ante o exposto, resta evidenciado que, para ambas as correntes tratadas, a natureza jurídica do instituto da incorporação de ações é de uma alienação em sentido amplo, na qual os bens envolvidos ostentam preço e, pois, sua transferência gera ganho de capital tributável. [...] Com base nos ensinamentos dos ilustres doutrinadores citados pela PGFN em suas contrarrazões é possível identificar que a natureza jurídica da incorporação de ações, prevista no art. 252 da Lei 6.404/1976 é efetivamente de alienação podendo se identificar nas operações desse tipo que o sócio entrega as suas ações à incorporadora, pelo valor previamente determinado em laudo de avaliação específico para tal fim, recebendo desta um conjunto de ações que, também de acordo com laudo de avaliação de peritos, corresponde ao valor patrimonial proporcional ao investimento que passa a deter diretamente na empresa incorporadora. Sem dúvida, identifica-se na operação que o acionista se obriga a entregar suas ações da empresa incorporada à incorporadora, mediante o recebimento de uma contrapartida, qual seja a parcela de ações desta última, que corresponde ao preço recebido nesta alienação. O que afasta, em princípio, a tese da recorrente de que a operação não teria tal natureza, mas sim, importaria em subrogação real legal, ou, quando muito, mera permuta. Com efeito, a recorrente sustenta que a incorporação de ações consiste em hipótese de sub-rogação real legal por meio da qual se opera a substituição de ações incorporadas, mantendo-se a mesma proporção e valor do investimento detido. anteriormente; e que recentemente, a CVM, ao analisar a questão da Incorporação de Ações exarou o Parecer solidificando o entendimento de que tal operação não caracteriza hipótese de alienação, e sim sub-rogação real legal, uma vez que não há acréscimo patrimonial para o acionista, já que se trata de mera substituição proporcional das ações da incorporada pelas da incorporadora. Esta tese, de que existiria um subrogação real legal, defendida pela recorrente, amparada em parte da doutrina, também foi bem analisada nas contrarrazões da PGFN, conforme os excertos abaixo transcritos, verbis: A defesa do recorrente arrima-se na terceira vertente para categorizar a incorporação de ações, e assim, buscar determinar seus efeitos, inclusive, o tratamento tributário a ser conferido à operação. Para essa corrente, o art. 252 da LSA prevê hipótese de sub-rogação real. A sub-rogação real consistiria, em síntese, em hipótese especial de substituição de coisas na qual se manteria a base jurídica original. Do ponto de vista dos acionistas da sociedade que é incorporada, haveria, primeiramente, expropriação na saída das ações da incorporada de seu patrimônio, pois tal ato jurídico seria marcado pela passividade dos acionistas, enquanto as novas ações teriam a finalidade de recomposição patrimonial. O cerne dessa abordagem é de que não haveria manifestação de vontade dos acionistas para a efetivação da incorporação, eis que as operações são levadas a efeito pelas companhias envolvidas, sem intervenção dos acionistas, nem mesmo no momento da subscrição do capital, que se daria pelos diretores da incorporada, de forma que, em relação aos acionistas, haveria espécie de expropriação das ações Fl. 1867DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 originalmente detidas, que seriam sub-rogadas nas ações da incorporadora. Além disso, como na sub-rogação real pressupõe-se a equivalência de valores entre os bens substituídos, conclui-se que a incorporação de ações não importa em acréscimo patrimonial para o acionista, inexistindo, pois, pressuposto fático-jurídico para a incidência do Imposto sobre a Renda. A referida posição é defendida por Nelson Eizirik 18 , já mencionado, Alberto Xavier e Ricardo Mariz de Oliveira. Dado que a referida teoria compreende a incorporação de ações como uma sub-rogação real precedida de ato expropriatório, cabe, então, examinar cada um desses institutos. a) Sub-rogação real A sub-rogação real é conceito lógico-jurídico definido por Pontes de Miranda 19 como a substituição jurídica de uma coisa por outra, mantida a relação jurídica base anterior. Segundo Santoro-Passareli, apud Schoueri e Andrade Júnior, a origem da sub-rogação real remonta ao direito romano, a adágio segundo o qual “na universalidade jurídica coisa sucede o lugar do preço e o preço o lugar da coisa” 20 . A origem da sub- rogação real já denota que é espécie de substituição, enquanto a sua relação com uma universalidade de bens demonstra que sua ocorrência se associa à necessidade de preservar um direito ou relação jurídica (que determinou a existência da universalidade de bens). Essa espécie de ficção, por meio da qual um bem é tratado de acordo com o regime jurídico originariamente endereçado a outro, decorre da especial relevância do direito que determina o regime jurídico específico, que, por isso, merece ser preservado. O autor observa, ainda, que a ficção da sub- rogação real é sempre relativa, restrita ao necessário a determinar a preservação da relação jurídica a que se destina. Faz-se válido transcrever: O doutrinador, então, conclui que a ficção da sub-rogação real somente tem lugar quando o bem estiver inserto numa situação jurídica particular, que permita, de maneira eficaz, que ele seja considerado, para os fins dessa relação jurídica, como se fosse outro. Em seu trabalho, Santoro- Passarelli identifica algumas poucas situações em que isso seria possível, a luz do ordenamento jurídico italiano do inicio do século XX, dentre as quais se inclui a circunstância de sobre um bem recair um direito real de garantia: a de um bem integrar o dote, e de um bem estar sujeito a diritto de godimento. 21 Os doutrinadores exemplificam a sub-rogação real no direito brasileiro no art. 1.659 do Código Civil, que prevê que os bens que se sub- rogam no lugar dos bens particulares dos cônjuges não compõem a comunhão matrimonial. 18 9 EIZIRIK, Nelson. Incorporação de ações: aspectos polêmicos. In: WARDE JR., Walfrido Jorge (org.). Fusão, cisão, incorporação e temas correlatos. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 78-98. 19 apud EIZIRIK, op cit, p. 89 20 11 ANDRADE JÚNIOR, Luiz Carlos de. SCHOUERI, Luís Eduardo. Incorporação de ações: natureza societária e efeitos tributários. In: Revista Dialética de Direito Tributário. n. 200, mai. 2012, p. 44-72. 21 12 ANDRADE JÚNIOR, Luiz Carlos de. SCHOUERI, Luís Eduardo. Incorporação de ações: natureza societária e efeitos tributários. In: Revista Dialética de Direito Tributário. n. 200, mai. 2012, p. 50-51. Fl. 1868DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 A respeito da sub-rogação, Pontes de Miranda 22 assevera que pode ser pessoal quando se dá a mudança no sujeito da obrigação ou real quando há mudança no objeto sem que se modifique o bem na sua totalidade. O doutrinador elenca dois pressupostos para a ocorrência da sub-rogação real: Os doutrinadores exemplificam a sub-rogação real no direito brasileiro no art. 1.659 do Código Civil, que prevê que os bens que se sub- rogam no lugar dos bens particulares dos cônjuges não compõem a comunhão matrimonial. A respeito da sub-rogação, Pontes de Miranda13 assevera que pode ser pessoal quando se dá a mudança no sujeito da obrigação ou real quando há mudança no objeto sem que se modifique o bem na sua totalidade. O doutrinador elenca dois pressupostos para a ocorrência da sub-rogação real: Na sub-rogação, dá-se a substituição jurídica de um bem a outro, de modo que o adveniente — seja de crédito, seja de indenização, seja imóvel ou móvel, que se substitui a bem da mesma ou de outra natureza — se submeta ao mesmo regime. Para que ela se dê, é preciso: a) que outro bem, — o novo ou adveniente, — entre no patrimônio, de onde um bem saiu; b) que exista patrimônio sujeito a regime próprio 23 O ilustre doutrinador confirma que a sub-rogação real encontra fundamento na necessidade de preservar uma relação jurídica, motivo pela qual há identidade de relações jurídicas entre o bem que sai do patrimônio do sujeito e o que passa a integrá-lo. Por seu turno, leciona ainda Pontes de Miranda acerca do elemento valor: A sub-rogação não depende da unidade de sujeito e da pluralidade de patrimônios, a) Basta que haja bem submetido a destino especial, ou que se tenha de assegurar a restituição de massa de bens. b) Fora disso, sim, é que é preciso o texto especial. Não há ficção: existe regramento jurídico, como qualquer outro; destinado a fim especial um bem, o seu valor é o que importa (a respeito, foi decisiva a contribuição de E. ‘Windmoller, 2 s., ao mostrar a generalização do conceito de preço pela noção de equivalente ou valor): porque o destino jurídico concerne aos valores, e não aos objetos materiais, tanto assim que o preço do altar vendido, caso-tipo de destinação do objeto material, não se sub-roga ao altar. Ora, se concerne ao valor e com o valor se comprou o bem, nem o preço sucede no lugar da coisa, nem a nova coisa no lugar do preço: o valor toma outra forma, que é a do objeto novo. As formas passam, sucedem; o valor subsiste. 24 (grifos acrescidos) Como se observa da doutrina de Pontes de Miranda, há sub- rogação se o bem recebido em resposta tiver o objetivo de recompor o patrimônio anteriormente deslocado. Ao seguir do texto, nota-se, à evidência, que a recomposição leva em conta a identidade de valores do bem original e do sub-rogado. Visto que a finalidade do instituto é a preservação do patrimônio submetido a regime especial, o valor do bem 22 13 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo 2. São Paulo: BookSeller, 2010, p. 333. 23 14 Ibidem, p. 345. 24 15 Ibidem, p. 346-347. Fl. 1869DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 substituído ganha especial relevância, pois se busca garantir o patrimônio considerado em sua totalidade, e não determinado bem. Implica dizer que o bem novo – seja coisa, seja valor – tem a finalidade de recompor patrimônio. Ante todo o exposto, é possível definir o instituto da sub- rogação real como: (i) hipótese especial de substituição em que (ii) por ficção jurídica(prevista em Lei), (iii) se atribui a um bem substituto o regime jurídico próprio aplicável a um dado bem substituído (iv) com a finalidade de preservar a relação jurídica que determinava esse regime jurídico próprio e, pois, a (v) a ficção legal se limita à medida necessária a preservar a relação jurídica/regime jurídico próprio do patrimônio do qual saiu o bem originário. [...] A partir da definição ora alcançada e das ponderações adjacentes, passa-se ao exame das disposições legais acerca da incorporação de ações a fim de determinar se o art. 252 da LSA veicula hipótese de sub-rogação real. De plano, observa-se que o art. 252 da Lei de Sociedade por Ações não objetiva preservar um determinado regime jurídico ou relação jurídica, impondo-o a outros bens– tanto é assim que a Lei das SA não faz qualquer menção à manutenção da relação jurídica anterior. Nesse ponto, convém lembrar que situação diversa ocorre no art. 1.659 do Código Civil, que expressamente, determina que os bens sub-rogados nos havidos antes da comunhão conjugal são excluídos do regime jurídico que lhe é próprio. Assim, fica evidente que na incorporação de ações não há regime jurídico especial a ser perenizado. Essa percepção é corroborada pelos próprios efeitos ou resultados da incorporação de ações, quais sejam: verifica-se que a substituição de ações da companhia “A” por ações da companhia “B” acarreta alteração de relação jurídica, pois os títulos mobiliários se referem a sociedades diferentes, com valores patrimoniais diferentes e submetidos a Estatutos Sociais diversos. Portanto, trata-se de relações societárias ordinárias, que se sucedem em virtude do exercício regular do direito à liberdade negocial. Nesse ponto, cumpre notar que o trabalho de Nelson Eizirik não demonstra qual seria a identidade e a relação jurídica base subjacentes à suposta sub-rogação real na incorporação de ações. Assim, já se verifica que não há, na incorporação de ações, a teleologia específica de preservação de patrimônio/relações jurídicas que é inerente à sub-rogação real. Em contínuo, verifica-se que, na incorporação de ações, há prévia avaliação do valor patrimonial e precificação das ações a serem incorporadas. As ações da incorporadora que são destinadas aos antigos acionistas da incorporada podem ter valor menor, igual ou superior àquele das ações incorporadas. Daí se nota que não há identidade de valores de forma a atingir à finalidade de recomposição de patrimônio, mas sim verdadeira variação patrimonial, pelo que é de se afastar a ocorrência de sub-rogação real. Como já visto, sub-rogação real é conceito lógico-jurídico que designa a situação em que um novo bem de mesmo valor assume o regime jurídico específico do bem precedente, ou seja, a identidade de valores é pressuposto para ficção de que se trata do mesmo bem para Fl. 1870DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 impor o mesmo regime. Identidade de valores e de regime são, pois, os dois elementos essenciais para que se caracterize a sub-rogação real. [...] Como se vê, o doutrinador afirma que não há alteração patrimonial porque há equivalência de valores entre as ações entregues e recebidas. A equivalência é, pois, pressuposto. Diversamente, defende o recorrente que a sub-rogação real tem força constitutiva para criar a ficção de que se trata do mesmo valor e do mesmo regime jurídico, embora tanto o valor quanto o regime jurídico sejam diversos. Ou seja, o recorrente busca transformar elementos antecedentes, pressupostos para caracterização da sub-rogação real (lógico-jurídico), em consequências de um suposto/inexistente regime jurídico imposto pela sub-rogação real. Ante todo o exposto, porque não há previsão legal a impor a manutenção de relação jurídica/regime jurídico, nem identidade de valores, a qualificação da operação de incorporação de ações como hipótese de sub-rogação real não é válida, o que, de logo, retira a base da fundamentação recursal. Como bem apontado pela representação da Fazenda Nacional, o art. 252 da Lei de Sociedade por Ações não objetiva preservar um determinado regime jurídico ou relação jurídica, e a substituição das ações da empresa incorporada pela da incorporadora é mera consequência do negócio jurídico realizado, dentro da esfera de liberdade de organização das sociedades, respeitados os direitos dos acionistas minoritários. Não é o propósito da lei assegurar a manutenção de um regime jurídico próprio, tal como se dá quando a lei assim dispõe com este específico propósito, como no caso do mencionado art. 1659 do Código Civil. O art. 252 visa tão somente regular a possibilidade de criação de subsidiárias integrais, estabelecendo para tanto alguns parâmetros para a sua consecução e, em especial, o direito de retirada dos sócios minoritários que discordarem da dita incorporação. Também não há preservação da relação jurídica originária, nem tampouco dos valores patrimoniais, pois a partir da mudança da composição do direito ao que o acionista passa a deter em face da incorporação, ocorre também alteração de relação jurídica, uma vez que as ações se referem a sociedades diferentes, submetidas a Estatutos Sociais também distintos, e os valores individuais (de cada ação) e patrimoniais completamente diferentes. Com relação à citada opinião no parecer da CVM que reconheceria a existência de subrogação real legal na hipótese ora em discussão, conquanto respeitável, não tem qualquer efeito tributário, nem tampouco vinculante, para sua aplicação ao caso concreto. Quanto ao citado Parecer Normativo n. 39, de 19 de outubro de 1981, verifica-se que o mesmo cuida de analisar situação específica em face da previsão legal de não incidir o imposto de renda sobre o lucro auferido na alienação de participações societárias efetuada após decorrido o período de 5 anos da data da subscrição ou aquisição, em conformidade com o disposto no art. 40, § 5º, alínea d, do Regulamento baixado com o Decreto nº 85.450, de 04 de dezembro de 1980, no que concerne ao início da contagem do prazo para o gozo daquele benefício, nas hipóteses de fusão, cisão ou incorporação. Embora alguns fundamentos daquele opinativo convirjam com os argumentos da recorrente, não tem o condão de vincular a administração tributária e tampouco este órgão julgador administrativo, na medida em que aborda questão específica Fl. 1871DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 relacionada àquela isenção; ou seja, trata de aplicação de uma norma específica, dentro do contexto normativo vigente à época. A referida fundamentação somente produz efeitos vinculantes para a administração tributária naquelas exatas situações por ele examinadas e não obstante a força dos argumentos ali contidos, verifica-se, como já citado, a existência de fortes correntes doutrinárias e jurisprudenciais em sentido diverso, que autorizam o julgador administrativo a produzir suas próprias conclusões no que concerne à discussão sob exame. A recorrente também traz alegações de que faltaria o elemento volitivo por parte dos acionistas de forma a caracterizar uma alienação. Interessante reprisar os argumentos desta natureza, sintetizados nas conclusões do seu recurso, verbis: (i) a incorporação das ações da HFF foi deliberada e aprovada por sua assembléia geral em vista dos interesses da sociedade e não de seus acionistas; (ii) não houve, no referido processo de aprovação, manifestação de vontade expressa por parte dos acionistas, incluindo-se a Recorrente, no sentido da transmissão da propriedade das ações HFF à BRF no contexto de tal operação. Os acionistas que participaram de tal processo enquanto integrantes da Assembléia Geral e votaram acerca da aprovação da operação, o fizeram no exercício de sua função social e não em vista de seus interesses individuais; (iii) trata-se a incorporação de ações de hipótese de sub- rogação real legal por meio da qual se operou a substituição das ações HFF de titularidade da Recorrente por ações da BRF, mantendo-se a mesma proporção e valor do investimento anteriormente detido; (iv) na incorporação de ações, a participação na sociedade incorporadora é um reflexo daquela mesma participação anteriormente detida na sociedade que foi objeto da conversão em subsidiária integral; (v) com efeito, não houve, em momento algum, a intenção por parte da Recorrente em transferir o investimento detido na Sadia (por meio da HFF) à BRF. Eventual alienação deste investimento pela Recorrente iria de encontro com o propósito primordial de sua constituição: a preservação do investimento na Sadia no âmbito familiar; (vi) buscou-se, por meio do uso desse instrumento societário (i.e. incorporação de ações) a unificação/associação de dois negócios que antes eram performados/executados separadamente. Conforme destacado no Fato Relevante e no Protocolo e Justificação da Incorporação das Ações de Emissão da HFF Participações S.A. pela Perdigão, o objetivo de ambas as companhias em se associarem consistiu em passar a atuar conjuntamente no mercado, ganhando força operacional, administrativa e negocial em escala nacional e internacional; (vii) em sessão de julgamento de 20.2.2013, a 2 a Câmara da 2 a Turma Ordinária deste E. CARF, nos autos do Processo Administrativo n° 10680.726772/2011-88, proferiu acórdão favorável ao contribuinte em processo administrativo que trata da não incidência de Imposto de Renda sobre o ganho de capital, na incorporação de ações, sob o entendimento de que, de fato, a operação de Fl. 1872DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 incorporação de ações não consiste em evento de alienação apto a ensejar a apuração e ganho de capital sujeito à incidência do imposto de renda; (viii) diante da ausência da manifestação de vontade da Recorrente em transferir a propriedade de suas ações HFF à BRF no contexto de tal operação, não pode ser esta tratada como evento de alienação apto a ensejar a apuração de ganho de capital sujeito à regular incidência do IRPJ e da CSLL; [...] A Procuradoria da Fazenda Nacional refuta as alegações acima em suas contrarrazões, aduzindo, verbis: [...] b) Expropriação Prosseguindo, cabe examinar a afirmação de que, na incorporação de ações, a saída das ações do patrimônio dos acionistas da sociedade que se tornará subsidiária integral se dá mediante expropriação porque não há elemento volitivo por parte dos acionistas. Neste ponto, primeiramente, cabe sublinhar que a sub-rogação real não é categoria jurídica alternativa à alienação. Com efeito, enquanto a alienação diz respeito à transmissão de domínio, a sub-rogação real designa um instituto jurídico em que o regime jurídico de um determinado bem (substituído), se aplica a um outro bem (substituto). A sub-rogação real pressupõe temporal e logicamente a saída do bem do patrimônio cuja recomposição constitui seu objetivo e não desnatura ou modifica a alienação que deu ensejo à substituição. Esclarecido esse ponto, verifica-se que Eizirik busca explicar a saída das ações do patrimônio dos acionistas a partir da ocorrência de ato de expropriação. Todavia, a alegação de que não ocorre manifestação de vontade carece de fundamento. Como bem coloca Pontes de Miranda, não se pode confundir na análise do negócio jurídico a existência de manifestação de vontade e declaração de vontade: [...] A “manifestação de vontade” não necessariamente demanda uma declaração direta, como a assinatura de um contrato. No caso da incorporação de ações, os acionistas da companhia incorporada manifestam sim sua vontade, do que se passa a tratar. Cumpre notar, que, no processo de efetivação da incorporação de ações, há manifestações de vontade a partir de dois polos e em momento distintos, que merecem exame separado. Primeiramente, os acionistas deliberam, em sede de Assembleia Geral, pela efetivação da incorporação de ações, conforme preceitua o artigo 252, § 2o, da Lei das S/A. E, nesse ponto, cabe rememorar que a pessoa jurídica nada mais é do que um instrumento de consecução da vontade individual coletivizada de seus sócios com um fim comum. [...] A deliberação em Assembleia Geral tem o condão de firmar poderes de representação à sociedade em favor de seus acionistas, conforme artigo 115 e seguintes do Código Civil. A representação, por sua vez, importa em ato de vontade do representado (acionista) em prol do representante (sociedade), permitindo a este firmar atos ou negócios jurídicos no interesse daquele. Dessa forma, há manifestação da vontade dos acionistas que decidem positivamente pela realização da operação em dois sentidos: os Fl. 1873DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 sócios na Assembleia Geral aprovam a incorporação de ações, determinando-a, e, ao mesmo tempo, conferem poderes de representação à sociedade empresária. Percebam, Srs. Conselheiros, que somente após receber tais poderes, a sociedade empresária, nos limites da representação conferida, adotará as providências necessárias para consecução da operação, o que inclui alienar as ações e as incorporar ao capital de outra sociedade, manifestando, nessas ocasiões, vontade. Ademais, a manifestação de vontade pelo representante nos limites de seus poderes produz efeitos em relação ao representado nos termos do artigo 116 do Código Civil. Vale dizer, os efeitos das manifestações das sociedades, sejam civis, societários ou tributários, se darão em face do representado (acionista), não do representante (sociedade). Assim, a manifestação da pessoa jurídica no que diz respeito à incorporação de ações nada mais é do que uma representação da vontade das pessoas de seus sócios. Não há de se falar, pois, em ausência de vontade na operação de incorporação de ações. Inclusive, Luigi Cariota Ferrara entende que é juridicamente justificável que, embora o negócio de alienação seja celebrado por representante do titular do bem, a transferência deste se dá diretamente do representado – no presente caso, o acionista – ao terceiro adquirente. O autor explica que é uma conclusão necessária e decorrente do próprio instituto da representação, dado que o objeto deste instituto é permitir a transferência de bens e direitos entre as partes intermediada por terceiro, sem que este tenha que ser parte no negócio de alienação.19 Com efeito, representação é a relação jurídica pela qual certa pessoa se obriga diretamente perante terceiro, por meio de ato praticado em seu nome ou por sua conta por um representante. É a própria razão de existir do instituto, o fim a que se destina, permitir que a declaração de vontade de um (representante) obrigue outrem (representado). Ao pretender negar a existência da manifestação de vontade dos sócios quando atuam por meio da sociedade que os representa, a doutrina nesse sentido está a negar a própria eficácia da representação, em manifesta afronta ao art. 116 do Código Civil. Com efeito, não se nega a existência de uma operação de compra e venda, nem, tampouco, de seus efeitos fiscais, sob o argumento de que, porque ela foi realizada por intermédio de representantes, careceu de manifestação de vontade do(s) envolvido(s). Do mesmo modo, não se pode negar a existência da alienação na incorporação de ações porque os atos que compõem os negócios jurídicos foram realizados por meio de representante. Note-se, por fim, que o fato de a representação ser legal, e não contratual, não afasta o efeito vinculante entre a manifestação do representante e o patrimônio do representado e, pois, os efeitos tributários decorrentes dessa alteração. Isso porque o art. 116 do Código Civil não faz distinção entre as duas modalidade, de modo que o direito positivo brasileiro não respalda a tentativa de distinguir os efeitos da representação convencional e legal. O que distingue a representação legal da contratual, é o fato de que, na segunda, os limites dos poderes conferidos aos representantes são livremente estabelecidos pelas partes contratantes, enquanto na representação legal, esses limites estão estabelecidos na norma que institui a representação, consoante prevê o art. 120 do Código Civil20. Por essa razão, tem-se que ambas conferem poderes ao representante para constituir direitos e obrigações em face do representado Destarte, dado que o art. 252 da Lei n. 6.404, 1976 traz hipótese de representação ex lege e que a manifestação do representante tem força para produzir efeitos em relação ao representado – nos termos do art. 116 do Fl. 1874DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 Código Civil –, dúvida não resta de que há participação dos acionistas, por meio da sociedade, sua representante, nos atos que importam efetivação da incorporação de ações. Consequentemente, fica afastada a pretensão de classificar a saída dos bens/ações do patrimônio dos acionistas como ato expropriatório. No entanto, as manifestações de vontade dos acionistas não se esgotam com a decisão positiva pela efetivação do procedimento de incorporação de ações e os atos subsequentes tendentes a sua consecução empreendidos por sua representante. Cabe examinar, ainda, outra manifestação de vontade envolvida na operação de incorporação de ações. Além de se manifestar positivamente para que a empresa tome parte na operação de incorporação de ações – o que faz por intermédio da Assembleia Geral – o acionista da empresa a ser incorporada ainda precisa manifestar vontade, mais uma vez, a fim de efetivamente tomar parte na operação de incorporação de ações, e dessa feita, deve manifestar-se em nome próprio. O art. 252, § 2o, da Lei das S/A confere direito de retirada ao acionista da companhia incorporada que discorde da incorporação de ações como mecanismo de proteção da vontade do acionista minoritário. A previsão legal acerca do exercício do direito de retirada significa que somente participa do processo de incorporação de ações e dele se beneficia o acionista que integra a operação por vontade própria e autônoma. Assim, é equivocada a afirmação de que “a constituição de subsidiária integral prevista no art. 252 da Lei das S.A. representa negócio jurídico, por meio do qual, independentemente de sua vontade, as ações de propriedade dos acionistas minoritários são trocadas por novas ações a serem emitidas pela companhia incorporada,” Com efeito, um acionista minoritário pode não ser capaz de impedir a operação de incorporação de ações, mas ele pode recusar-se a participar da operação, renunciando a eventuais benefícios, por meio do exercício do direito de retirada. Da mesma forma, ao contrário do que defende a contribuinte, a suposta passividade dos acionistas no processo de incorporação de ações não pode ser interpretada como ausência de manifestação de vontade, mas constitui, isso sim, silêncio eloquente, que caracteriza anuência na forma do art. 111 do Código Civil: O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa. Assim, pode-se afirmar que não existe transferência de ações contrária à vontade dos sócios nas operações de incorporação de ações e, por consequente, não há como admitir a solução dada por Eizirik, que considera a incorporação de ações “expropriação”. Não bastasse a clareza da existência de manifestação de vontade inerente à operação de incorporação de ações, na reorganização societária em apreço, ela é ainda mais pronunciada. Conforme narrado acima, previamente à incorporação das ações da HFF PARTICIPAÇÕES pela BRF FOODS, a contribuinte promoveu voluntariamente e, em nome próprio, a subscrição do capital social da HFF PARTICIPAÇÕES, para cuja integralização utilizou as ações da SADIA S.A. Nesse ato preparatório da operação de incorporação de ações, houve manifestação de vontade inequívoca por parte do acionista, o que reforça a ocorrência de voluntariedade na reorganização societária que resultou na alienação das ações da SADIA S.A., gerando ganho de capital regularmente tributado pela fiscalização. Ante o exposto, fica superada a alegação de que na incorporação de ações há expropriação porque ausente manifestação de vontade dos Fl. 1875DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 acionistas, dado que a vontade dos acionistas é diversas vezes manifestada: (i) quando deliberam pela ocorrência da operação de incorporação de ações e (ii) quando atuam por meio de seu representante legal e (iii) quando decidem participar da operação, permanecendo na empresa. [...] Como se extrai do voto anteriormente transcrito que analisa à saciedade as alegações trazidas pelas partes nesta operação, restou clara a caracterização do acréscimo patrimonial caracterizado pelo ganho de capital ocorrido com a substituição das ações da empresa incorporada (HFF Participações) pelas ações da incorporadora (BRF Foods) e que não subsistem as alegações relativas à ausência de ato volitivo da contribuinte para a consecução do negócio e, tampouco, resta configurada a hipótese de tratamento do negócio como mera permuta sem torna, que afastaria o ganho de capital. Desta feita, resta caracterizada a disponibilidade econômica da renda no caso concreto. Observa-se que a substituição das ações, tendo sido esta avaliadas por valor superior ao registrado no ativo da empresa detentora, caracteriza, inarredavelmente, um acréscimo imediato e mensurável em seu patrimônio, restando, assim, configurado o ganho de capital tributável. Na linha do quanto foi aqui analisado, têm-se outros julgados desta 1ª Turma da CSRF que retratam o mesmo entendimento, conforme se colhe das suas ementas, verbis: Acórdão nº 9101-002.735, de 04/04/2017 INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. GANHO DE CAPITAL TRIBUTÁVEL. No bojo da incorporação de ações ocorre alienação da totalidade de ações ou quotas da pessoa jurídica incorporada na subscrição do aumento de capital da pessoa jurídica incorporadora, não havendo que se falar em ausência de manifestação de vontade. Não é caso de sub-rogação real e nem de permuta. A diferença positiva entre a participação que passa a ser detida na incorporadora e a participação antes detida na incorporada constitui ganho de capital tributável. (Relatora Cons. Adriana Gomes Rego) 25 Acórdão nº 9101-003.536, de 06/04/2018 INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. TRIBUTAÇÃO O GANHO DE CAPITAL. Os negócios jurídicos que se integram na incorporação de ações ocorrem em razão de manifesta deliberação dos sócios ou acionistas das sociedades envolvidas mediante assembléias, nos termos do artigo 252 da Lei n° 6.404/76; portanto, são os acionistas que determinam os valores pelas quais as operações serão realizadas (observadas as prescrições legais tendentes a proteger acionistas minoritários) de modo que se a operação de subscrição realizar-se por valor superior ao valor contábil, haverá apuração de ganho de capital tributável. (Redator designado Cons. Flávio Franco Correa) 26 25 Participaram do julgamento os conselheiros: Adriana Gomes Rêgo, Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura, Luís Flávio Neto, Rafael Vidal de Araújo, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e Carlos Alberto Freitas Barreto. Negado provimento ao recurso da contribuinte, por maioria, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra. 26 Participaram do julgamento os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luís Flávio Neto, Flávio Franco Corrêa, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Negado provimento ao recurso da contribuinte, por maioria de votos,vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto (relator), Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra. Fl. 1876DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento aos recursos especiais da contribuinte e da responsável. [...] Pelos fundamentos acima externados, resta claro que a incorporação de ações, nos termos do art. 252 da Lei das S/A tem a natureza jurídica de alienação, mediante a qual o detentor das ações ou quotas entrega como forma de subscrição de bens e recebe ações ou quotas da sociedade que teve o seu capital aumentado e que passa a ser a única acionista da sociedade convertida em subsidiária integral. Nesta operação, por determinação legal, é obrigatória a avaliação do valor das ações incorporadas e da incorporadora e esta será determinante para o recebimento do montante equivalente em ações da companhia incorporadora em substituição. Uma vez que há precificação das ações, ocorrendo ganho de capital na operação deve incidir a tributação. Afasta-se, assim, as alegações de ocorrência de mera permuta de bens ou sub- rogação real, pois esta pressupõe a equivalência de valores entre os bens substituídos, e a necessária preservação da relação jurídica ou regime jurídico do bem substituído (ações ou quotas), o que não ocorre neste caso. Tampouco se sustenta a alegação de que ocorreria uma espécie de expropriação das ações do acionista, pois não haveria uma manifestação de vontade direta do acionista. Como bem assentado no voto transcrito, no processo de efetivação da incorporação de ações, há manifestações de vontade a partir de dois polos e em momento distintos: primeiro, mediante a deliberação dos acionistas em assembleia geral a favor da incorporação das ações e, depois, determinando-a e conferindo poderes de representação à sociedade para efetivá-la em face da incorporadora. Nem mesmo aos minoritário é dado falar em ausência de manifestação de vontade, pois, como visto, a lei lhe faculta o exercício do direito de retirada, renunciando aos efeitos da incorporação, inclusive seus benefícios. O entendimento acima restou sintetizado na ementa do Acórdão nº 9101-006.007, verbis: INCORPORAÇÃO DE AÇÕES PARA CONVERSÃO DA EMPRESA INCORPORADA EM SUBSIDIÁRIA INTEGRAL. SUBSTITUIÇÃO DAS AÇÕES PELA INCORPORADORA. ALIENAÇÃO CARACTERIZADA. GANHO DE CAPITAL. OCORRÊNCIA. A operação de entrega de ações para incorporação, nos moldes previstos no art. 252 da Lei das S/A, mediante o recebimento de novas ações emitidas pela empresa incorporadora, ambas avaliadas a valor de mercado, caracteriza-se como alienação e está sujeita a apuração de ganho de capital. Por fim, cabe refutar a afirmação da d. relatora de que ainda que houvesse acréscimo patrimonial não seria possível reconhecer ganho de capital na operação tendo em vista Fl. 1877DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-006.470 - CSRF/1ª Turma Processo nº 15586.720037/2016-67 à aplicação do método de equivalência patrimonial previsto no art. 248 da Lei das S/A, cuja neutralidade tributária é reconhecida pelos artigos 225 e 389 do RIR/1999. Com a devida vênia, a avaliação do valor das ações das companhias incorporada e incorporadora para fins de estabelecimento do valor de substituição das participações detidas pelos acionistas da primeira nada tem a ver e não se confunde com a obrigatoriedade das coligadas e controladas que fazer parte de um mesmo grupo econômico de avaliar estas participações pelo método da equivalência patrimonial em seus ativos. Este dispositivo da Lei das S/A visa refletir no balanço da controladora ou coligada o valor patrimonial da empresa investida, nele considerados eventuais lucros (ou prejuízos) apurados pela empresa e ainda não distribuídos aos sócios e acionistas. Daí a disposição legal que estabelece a neutralidade tributária em face deste reconhecimento no balanço. No caso da incorporação de ações, como visto o ganho (ou eventual perda) decorre da própria precificação do valor das ações substituídas e não está sujeita à variação patrimonial da empresa incorporadora posto que efetivamente realizado o ganho na data de sua substituição. O ganho eventualmente apurado na operação é da própria alienante das ações em face da valorização de sua participação no momento da substituição dos ativos e não se confunde com os lucros e ganhos da empresa incorporadora reconhecidos em seus balanços. Por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial da contribuinte. (documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Fl. 1878DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13603.903093/2011-40
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 16 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Mar 28 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2008 DCOMP. ESTIMATIVAS COMPENSADAS. SALDO NEGATIVO DE IRPJ. Súmula CARF nº 177: Estimativas compensadas e confessadas mediante Declaração de Compensação (DCOMP) integram o saldo negativo de IRPJ ou CSLL ainda que não homologadas ou pendentes de homologação.
Numero da decisão: 1201-005.826
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Júnior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Fábio de Tarsis Gama Cordeiro, Viviani Aparecida Bacchmi, Thais De Laurentiis Galkowicz e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: EFIGENIO DE FREITAS JUNIOR
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2008 DCOMP. ESTIMATIVAS COMPENSADAS. SALDO NEGATIVO DE IRPJ. Súmula CARF nº 177: Estimativas compensadas e confessadas mediante Declaração de Compensação (DCOMP) integram o saldo negativo de IRPJ ou CSLL ainda que não homologadas ou pendentes de homologação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Júnior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Fábio de Tarsis Gama Cordeiro, Viviani Aparecida Bacchmi, Thais De Laurentiis Galkowicz e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório Trata-se de declaração de compensação (Dcomp) em que o contribuinte compensou débitos próprios com crédito decorrente de saldo negativo de IRPJ no valor de R$6.807.244,25 referente ao ano-calendário 2008. 2. Despacho Decisório homologou parcialmente (R$6.750.656,33) as compensações declaradas em razão da insuficiência de crédito. As compensações não homologadas (R$56.587,92) referem-se a parcelas não confirmadas ou confirmadas parcialmente de AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 3. 90 30 93 /2 01 1- 40 Fl. 214DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-005.826 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13603.903093/2011-40 estimativas de IRPJ declaradas em Dcomp. 3. Em manifestação de inconformidade, a recorrente alegou, em síntese, nulidade do despacho decisório por ser eletrônico e, no mérito, que a parcela do saldo negativo de IRPJ AC 2008 não validada corresponde à compensação não homologada da Dcomp nº 36898.12178.270608.1.7.02-4086 que se encontra em discussão judicial na Ação Anulatória nº 16763-74.2011.4.01.3800, cuja exigibilidade do crédito tributário está suspensa em razão de depósito judicial. 4. 5. A Turma julgadora de primeira instância, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade sob o fundamento de que “as compensações declaradas pelo contribuinte, e não homologadas pelo fisco, destinadas a extinguir o IR- Estimativa Mensal AC 2008, mesmo que componham o saldo negativo de IRPJ AC 2008 - como menciona a SCI COSIT 18, de 2006 - não representam crédito passível de restituição/compensação a ser utilizado na DCOMP”. Acrescentou ainda, com base no ADN Cosit nº 3, de 1996, que não deve ser conhecida a matéria na hipótese de propositura de ação judicial com o mesmo objeto; e, por fim, que “qualquer aproveitamento de tributo questionado judicialmente antes do transito em julgado da ação está expressamente vedado pela legislação”, conforme ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2008 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO Na Declaração de Compensação somente podem ser utilizados os créditos comprovadamente existentes, respeitadas as demais regras determinadas pela legislação vigente para a sua utilização. COMPENSAÇÃO - CRÉDITO CONTESTADO JUDICIALMENTE. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de crédito, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. Manifestação de Inconformidade Improcedente Crédito Tributário Mantido 6. Cientificada da decisão de primeira instância via caixa postal eletrônica por decurso de prazo em 09/12/2011, a recorrente interpôs recurso voluntário considerando o prazo final 25/01/2012 (data da propositura ilegível) (e-fls. 160 e seg.). Preliminares i) nulidade do acórdão recorrido por cerceamento de direito de defesa, em razão de indeferimento de prova documental juntada aos autos após a manifestação de inconformidade, mas antes de o processo ter sido julgado; ii) nulidade do despacho decisório eletrônico por vício substancial Mérito iii) o saldo negativo utilizado para efetuar a compensação ora discutida é composto por Fl. 215DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-005.826 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13603.903093/2011-40 Per/Dcomp não homologada, mas que se encontra em discussão judicial e o débito está com a sua exigibilidade suspensa em razão de depósito judicial. Ademais, a solução que se der na ação judicial (com êxito do contribuinte ou conversão do depósito em renda da União) já resolve o problema e a manutenção da presente autuação somente leva ao bis in idem. iv) por fim, requer o provimento do recurso voluntário para reformar o acórdão recorrido e tornar insubsistente o crédito tributário. 7. É o relatório. Voto Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior, Relator. 8. Acerca da intimação via caixa postal eletrônica, o art. 23 do Decreto 70.235, de 1972, dispõe que se considera feita a intimação por meio eletrônico 15 (quinze) dias contados da data registrada no endereço eletrônico autorizado pelo sujeito passivo: Art. 23. Far-se-á a intimação: [...] III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) [...] § 2° Considera-se feita a intimação: [...] III - se por meio eletrônico, 15 (quinze) dias contados da data registrada: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) (Vide Medida Provisória nº 449, de 2008) a) no comprovante de entrega no domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) (Vide Medida Provisória nº 449, de 2008) b) no meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo; (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005) (Vide Medida Provisória nº 449, de 2008) [...] § 4 o Para fins de intimação, considera-se domicílio tributário do sujeito passivo: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) I - o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à administração tributária; e (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) II - o endereço eletrônico a ele atribuído pela administração tributária, desde que autorizado pelo sujeito passivo. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 5 o O endereço eletrônico de que trata este artigo somente será implementado com expresso consentimento do sujeito passivo, e a administração tributária informar-lhe-á as normas e condições de sua utilização e manutenção. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) (Grifo nosso) Fl. 216DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-005.826 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13603.903093/2011-40 9. A Portaria SRF 259, de 2006, que dispõe sobre a prática de atos e termos processuais, de forma eletrônica, no âmbito da Secretaria da Receita Federal considera como domicílio tributário eletrônico do sujeito passivo a Caixa Postal a ele atribuída pela administração tributária e disponibilizada no e-CAC, desde que o sujeito passivo expressamente o autorize: Art. 4º A intimação por meio eletrônico, com prova de recebimento, será efetuada pela RFB mediante: (Redação dada pelo(a) Portaria RFB nº 574, de 10 de fevereiro de 2009) I - envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou II - registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. § 1º Para efeito do disposto no inciso I, considera-se domicílio tributário do sujeito passivo a Caixa Postal a ele atribuída pela administração tributária e disponibilizada no e-CAC, desde que o sujeito passivo expressamente o autorize. § 2º A autorização a que se refere o § 1º dar-se-á mediante envio pelo sujeito passivo à SRF de Termo de Opção, por meio do e-CAC, sendo-lhe informadas as normas e condições de utilização e manutenção de seu endereço eletrônico. § 2º A autorização a que se refere o § 1º dar-se-á mediante envio pelo sujeito passivo à RFB de Termo de Opção, por meio do e-CAC, sendo-lhe informadas as normas e condições de utilização e manutenção de seu endereço eletrônico. (Redação dada pelo(a) Portaria RFB nº 574, de 10 de fevereiro de 2009) § 3º A intimação mediante registro em meio magnético ou equivalente será efetuada nos casos de aplicação de penalidade pela entrega de declaração após o prazo estabelecido na legislação. § 4º Após concluída a transmissão da declaração do sujeito passivo à SRF, o aplicativo por ele utilizado para gerar a declaração exibirá o recibo de entrega e a intimação a que se refere o § 3º, bem assim possibilitará sua impressão. § 4º Após concluída a transmissão da declaração do sujeito passivo à RFB, o aplicativo por ele utilizado para gerar a declaração exibirá o recibo de entrega e a intimação a que se refere o § 3º, bem como possibilitará sua impressão. (Redação dada pelo(a) Portaria RFB nº 574, de 10 de fevereiro de 2009) (Grifo nosso) 10. No caso em análise, a data de registro da decisão recorrida na caixa postal da recorrente ocorreu em 09/12/2011 (sexta-feira), logo o marco inicial do prazo de 15 dias para ciência foi dia 12/12/2011 e terminou no dia 26/12/12, data da ciência. Assim, o prazo inicial para propositura do recurso voluntário iniciou-se em 27/12/11 e terminou em 25/01/2012 conforme arts. 5º e 33 do Decreto 70.235 1 , de 1972 (PAF), data também considerada pela recorrente (e-fls. 162). 11. Nesse contexto, por estar ilegível a data de interposição do recurso voluntário (e- fls. 161) e levando-se em consideração o Despacho da Receita Federal que considerou tempestivo o recurso voluntário (e-fls. 213), para que não haja cerceamento do direito de defesa do contribuinte, considero o recurso voluntário como tempestivo e dele conheço. 1 Decreto 70.235, de 1972. Art. 5º Os prazos serão contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento. Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. [...] Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Fl. 217DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-005.826 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13603.903093/2011-40 12. Cinge-se a controvérsia à parcela de compensação não homologada, no montante de R$56.587,92, referente à estimativa mensal de IRPJ apurada no mês 02/2008 declarada em Dcomp (e-fls. 20). Preliminares Nulidade do acórdão recorrido. Indeferimento de prova documental juntada aos autos após a manifestação de inconformidade, mas antes do julgamento do processo. Nulidade do despacho decisório eletrônico por vício substancial 13. Aduz a recorrente que, além dos documentos juntados na manifestação de inconformidade, “apresentou petição juntando documentação capaz de comprovar o crédito utilizado na PER/Dcomp. Contudo, de forma desarrazoada, a DRJ indeferiu a juntada dos novos documentos ignorando, inclusive o seu conteúdo que é de todo indispensável ao deslinde da questão”. 14. Nesse sentido, invoca o princípio da verdade material e assenta que o acórdão recorrido “padece de nulidade em razão de ferimento aos princípios do Devido Processo Legal, Contraditório e da Ampla Defesa, insertos na Constituição da República de 1988 (art. 50, LIV, LV, CF/88)”. 15. Compulsando os autos verifica-se que a impugnação da recorrente (e-fls. 22-36) elenca 11 documentos (Doc. 01 a Doc. 11). Note-se que o Doc. 11 - Solução de Consulta Cosit nº 18, de 2006 - é o último documento da impugnação (e-fls. 138 -143). Na sequência tem-se o Despacho de encaminhamento da Manifestação de inconformidade para Delegacia de Julgamento da Receita Federal (e-fls. 144) e o Acórdão 02-36.214 (decisão recorrida, e-fls. 145). Verifica-se, pois, que após a manifestação de inconformidade não foram juntados novos documentos aos autos. Acerca desse ponto, o que consta da impugnação é o protesto por todos os meios de prova: em especial perícia (e-fls. 36): Protesta por todos os meios de prova em Direito admitidos, em especial prova pericial contábil para respaldar seus argumentos de mérito, além da prova documental já produzida, servindo a presente apenas para consignar tal fato. 16. A decisão recorrida ao analisar a matéria assentou com base no art. 16, §4º do Decreto 70.235, de 1972 que as provas devem ser apresentadas na impugnação, precluindo o direito do impugnante a apresentá-las em outro momento processual, ressalvadas as hipóteses previstas no referido artigo, o que não foi o caso. Observou ainda que não foram cumpridos os requisitos legais que justificassem perícia e, por fim, salientou que os documentos anexados ao processo eram suficientes para a solução do litígio instaurado, de modo que, ainda que cumpridos os requisitos previstos em lei, a perícia seria desnecessária e dispensável para o deslinde do presente julgamento. Veja-se: 17. Em suas razões de impugnação o contribuinte “protesta por todos os meios de prova em direito admitidos”, pleiteando a juntada posterior de novos documentos, além da “prova pericial contábil”. Acerca deste assunto, o Decreto nº 70.235 de 06 de março de 1972, que rege o Processo Administrativo Fiscal: Fl. 218DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-005.826 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13603.903093/2011-40 [...] 17.1 Indiscutivelmente, as provas devem ser apresentadas na impugnação, precluindo o direito do impugnante a apresentá-las em outro momento processual, ressalvadas as hipóteses previstas no § 4º do art. 16 acima transcrito – não é o caso. 17.2. Quanto à solicitação de realização de perícia, esclareça-se que não foram expostos os motivos que a justifiquem, nem formulados os quesitos, bem como a indicação do seu perito, conforme preceitua o dispositivo legal acima transcrito. E ainda, esta autoridade julgadora entende que os documentos anexados ao processo são suficientes para a solução do litígio instaurado, de modo que, ainda que cumpridos os requisitos previstos em lei, a perícia é desnecessária e dispensável para o deslinde do presente julgamento. 17. Como se vê, a decisão recorrida fundamentou sua decisão de acordo com a legislação de regência. Por outro lado, a documentação não apresentada em primeira instância poderia ser apresentada em recurso voluntário. Todavia, analisando-se a decisão recorrida e a documentação apresentada em recurso voluntário não consta nenhum documento capaz de alterar as razões de decidir utilizadas na decisão recorrida. Logo não há falar-se em nulidade da decisão recorrida. 18. A recorrente defende ainda que o “despacho eletrônico sequer analisa as declarações em sua integralidade, e tampouco o conjunto do material probatório atinente à matéria, mas sim campos específicos de cada declaração. Quando muito, a adoção de tais sistemas eletrônicos poderia constituir um valioso instrumento de fiscalização e levantamento preliminar de informações, mas não para constituir provas conclusivas contra o contribuinte”. 19. Por fim, aduz que “em face da limitada possibilidade de cognição dos fatos e do direito decorrente da adoção pelo Fisco, do cruzamento eletrônico de declarações como única causa de decidir no presente processo, deve ser declarado nulo, por vício substancial, o despacho decisório, o qual não logrou demonstrar a ocorrência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, hábeis a negar o direito do contribuinte ao exercício da compensação”. (Grifo nosso) 20. Novamente não assiste razão à recorrente. 21. O despacho decisório não homologou parte da compensação declarada em razão de parcela confirmada apenas parcialmente ou não confirmada de estimativa referente a 02/2008 que compõe o saldo negativo de IRPJ do ano-calendário 2008. Neste contexto, a Delegacia da Receita Federal, mediante despacho eletrônico, não homologou parcialmente as compensações declaradas. 22. A propósito, veja-se a narrativa dos fatos no recurso voluntário: Depreende-se do despacho eletrônico encaminhado pela RFB que o motivo para não homologação da compensação foi uma suposta divergência nas "Estimativas Compensadas com Saldos Negativos de Períodos Anteriores". O despacho decisório alega existirem divergências entre o que foi apurado pela Recorrente e declarado em PER/Dcomp e o que foi confirmado pela Receita Federal do Brasil: Fl. 219DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-005.826 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13603.903093/2011-40 Veja-se que a diferença somente ocorreu nas "Estimativas Compensadas com Saldos Negativos de Períodos Anteriores". A Análise do Crédito, obtido junto ao site da Receita Federal do Brasil (RFB), detalha a razão da divergência: Portanto, fica claro que a PER/DCOMP 32858.02301.250110.1.3.02-0380, cujo crédito referia-se a Saldo Negativo, não foi homologada porque a Receita Federal desconsiderou a quitação da parcela de fevereiro de 2008, quitada pela PER/DCOMP n°. 36898.12178.270608.1.7.02-4086. Não há sentido jurídico na glosa efetuada, como se passa a demonstrar. (Grifo nosso) 23. Como se vê, a própria recorrente reconhece que o despacho decisório demonstrou a “ocorrência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, hábeis a negar o direito do contribuinte ao exercício da compensação”. Tal ponto, por si só, já contradiz a própria alegação de nulidade. Note-se que a discordância dos fundamentos do despacho decisório que impedem a homologação da compensação, bem como o fato de o despacho decisório ser eletrônico, não configuram motivos para atrair a nulidade da decisão. 24. Observe-se ainda que é com o aperfeiçoamento do ato administrativo, mediante a ciência da exigência fiscal, que nasce para o sujeito passivo o direito ao contraditório e à ampla defesa, conforme estabelecido no processo administrativo tributário. No caso de declaração de compensação tal direito inicia-se com a apresentação de manifestação de inconformidade ao Despacho Decisório denegatório do direito creditório. Nesse sentido já se pronunciou o Carf: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2008 DESPACHO DECISÓRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA NA FASE DE AUDITORIA INTERNA. FASE PRÉ- PROCESSUAL. PRELIMINAR REJEITADA. Não há que se falar em cerceamento do direito de defesa na fase de auditoria interna, inexistindo ainda acusação ou imputação de infração, mas tão-somente investigação fiscal. Os princípios do contraditório e da ampla defesa são de observância obrigatória na fase do devido processo legal administrativo fiscal, que - no caso de declaração de compensação - tem início com a apresentação de manifestação de inconformidade ao despacho decisório denegatório do direito creditório. (Acórdão Carf nº 9101-004.214, de 04/06/2019) 25. Na mesma linha a Súmula Carf nº 162: Súmula CARF nº 162: O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento. Fl. 220DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-005.826 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13603.903093/2011-40 Acórdãos Precedentes: 2401-004.609, 2201-003.644, 1302-002.397, 1301-002.664, 1301-002.911, 2401-005.917 e 1401004.061. 26. Ademais, no âmbito do processo administrativo tributário prevalece o entendimento de que não há nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief). Nessa linha, conforme salienta Leandro Paulsen, a nulidade não decorre especificamente do descumprimento de requisito formal, mas sim do efeito comprometedor do direito de defesa assegurado ao contribuinte pelo art. 5º, LV, da Constituição Federal. Afinal, continua o autor, as formalidades não são um fim em si mesmas, mas instrumentos que asseguram o exercício da ampla defesa. Nesse contexto, a “declaração de nulidade, portanto, é excepcional, só tendo lugar quando o processo não tenha tido aptidão para atingir os seus fins sem ofensa aos direitos do contribuinte”. 2 27. Nestes termos, em razão de não restar caracterizada nenhuma ofensa aos direitos da recorrente não há falar-se em nulidade do despacho decisório. 28. Afasto as preliminares de nulidade. Mérito 29. No mérito, cinge-se a controvérsia à parcela de compensação não homologada, decorrente de crédito de saldo negativo de IRPJ cuja estimativa apurada no mês 02/2008, no montante de montante de R$56.587,92 declarada em Dcomp, não fora confirmada (homologada) (e-fls. 10). 30. A recorrente aduz, em síntese, que o “Saldo Negativo utilizado para efetuar a compensação ora discutida é composto por PER/Dcomp que não fora homologada. Contudo, essa PER/Dcomp encontra-se em discussão nos autos da ação anulatória n°. 16763- 74.2011.4.01.3800 e o débito está com a sua exigibilidade suspensa em razão de depósito judicial”. 31. Assenta ainda que: 1. Fica evidente nos autos que há uma duplicidade de cobrança, pois a compensação de fevereiro de 2008 está sendo discutida na ação anulatória e agora no presente processo; 2. Este mesmo recolhimento de fevereiro de 2008, que compõe o Saldo Negativo aqui tomado como crédito, foi reconhecido, em Juízo, pela Receita Federal do Brasil e pelo MM. Juízo, portanto, os fundamentos expostos no despacho decisório ora impugnado perdem todo o sentido fático e jurídico; 3. Ainda que todo o acima exposto não fosse verdadeiro, o que se admite pelo dever de cautela, a empresa fez o depósito em Juízo. Ora, o valor será convertido em renda (se não houver êxito no processo, ainda que admitido pela própria RFB a existência do crédito) ou levantado pela empresa (se houver êxito), mas nos dois casos o crédito de fevereiro de 2008 estará quitado e resolvido! 32. Por fim, cita trecho da Solução de Consulta Interna Cosit n° 18, de 2006, no 2 PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 475 Fl. 221DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-005.826 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13603.903093/2011-40 sentido de que “Na hipótese de compensação não homologada, os débitos serão cobrados com base em DComp, e, por conseguinte, não cabe a glosa dessas estimativas na apuração do imposto a pagar ou do saldo negativo apurado na DIPJ”. 33. Em relação à discussão judicial na Ação Anulatória nº 16763-74.2011.4.01.3800, cuja exigibilidade do crédito tributário está suspensa em razão de depósito judicial, cumpre esclarecer que se trata de objeto distinto da matéria discutida nestes autos. Conforme consta na sentença (e-fls. 203), “Trata-se de ação ordinária em que a autora/visa à anulação do crédito constituído por meio do Despacho Decisório n° 88709477, assim como a nulidade do processo de cobrança originado da homologação parcial do PER/DCOMP” objeto do referido Despacho. Note-se que o Despacho Decisório objeto deste feito é o de nº 941318036 (e-fls. 16). 34. Observe-se que, a despeito de o resultado da referida ação judicial refletir neste processo, não significa necessariamente concomitância, porquanto seu objeto é distinto, o que afasta a aplicação da Súmula Carf nº 01 3 . Todavia, tal reflexo deve ser analisado durante a liquidação, com vistas a evitar eventual duplicidade de repetição, se for o caso. 35. Isso posto, a controvérsia em análise não demanda maiores digressões porquanto, nos termos do Parecer Cosit nº 2, de 2018 e da Súmula Carf nº 177, as estimativas declaradas em Dcomp integram o saldo negativo de IRPJ ou CSLL ainda que não homologadas ou pendentes de homologação. Veja-se: Parecer Normativo Cosit/RFB nº 02, de 03 de dezembro de 2018. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. EXTINÇÃO DE ESTIMATIVAS POR COMPENSAÇÃO. ANTECIPAÇÃO. FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO. 31 DE DEZEMBRO. COBRANÇA. TRIBUTO DEVIDO. [...] No caso de Dcomp não homologada, se o despacho decisório for prolatado após 31 de dezembro do ano-calendário, ou até esta data e for objeto de manifestação de inconformidade pendente de julgamento, então o crédito tributário continua extinto e está com a exigibilidade suspensa (§ 11 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996), pois ocorrem três situações jurídicas concomitantes quando da ocorrência do fato jurídico tributário: (i) o valor confessado a título de estimativa deixa de ser mera antecipação e passa a ser crédito tributário constituído pela apuração em 31/12; (ii) a confissão em DCTF/Dcomp constitui o crédito tributário; (iii) o crédito tributário está extinto via compensação. Não é necessário glosar o valor confessado, caso o tributo devido seja maior que os valores das estimativas, devendo ser as então estimativas cobradas como tributo devido. Se o valor objeto de Dcomp não homologada integrar saldo negativo de IRPJ ou a base negativa da CSLL, o direito creditório destes decorrentes deve ser deferido, pois em 31 de dezembro o débito tributário referente à estimativa restou constituído pela confissão e será objeto de cobrança. 3 Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Fl. 222DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 1201-005.826 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13603.903093/2011-40 Dispositivos Legais: arts. 2º, 6º, 30, 44 e 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996; arts. 52 e 53 da IN RFB nº 1.700, de 14 de março de 2017; IN RFB nº 1.717, de 17 de julho de 2017. (Grifo nosso) Súmula CARF nº 177: Estimativas compensadas e confessadas mediante Declaração de Compensação (DCOMP) integram o saldo negativo de IRPJ ou CSLL ainda que não homologadas ou pendentes de homologação. Acórdãos Precedentes: 9101-004.841, 1201-003.026, 1201-003.432, 1302-004.400, 1401-004.156, 1401-004.216, 1402-004.226, 1402-004.337, 1401-004.371 e 1302- 003.890. 36. Nestes termos, de acordo com a Súmula Carf nº 177, como visto acima, as estimativas compensadas e confessada em Dcomp, como no caso em análise, ainda que não homologadas ou pendentes de homologação devem integrar o saldo negativo de IRPJ ou CSLL. 37. Nestes termos, a decisão recorrida deve ser reformada e a parcela glosada de estimativa, no valor original de R$56.587,92, declarada em Dcomp (e-fls. 18), deve compor o saldo negativo do ano-calendário 2008. Conclusão 38. Ante o exposto, dou provimento ao recurso voluntário para homologar as compensações declaradas até o limite do crédito de saldo negativo de IRPJ referente ao ano- calendário 2008, no valor original de R$56.587,92, ainda disponível. 39. É como voto. (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior Fl. 223DF CARF MF Original

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