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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10795096 #
Numero do processo: 16004.720155/2019-84
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 11 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jan 27 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2014, 2015 EMBARGOS INOMINADOS. INEXATIDÃO MATERIAL. LAPSO MANIFESTO. Cabem embargos inominados quando verificado que o Acórdão embargado demonstrada a inexatidão material, devida a lapso manifesto. RECURSO DE OFÍCIO. PROVIMENTO. Deve ser dado provimento integral ao recurso de ofício quando todas as questões que motivaram a interposição do referido recurso foram restabelecidas ao lançamento original, quando do seu julgamento.
Numero da decisão: 1402-007.207
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos inominados para alterar a parte dispositiva do Acórdão embargado, alterando o resultado do julgamento do recurso de ofício originalmente apontado como “dar provimento parcial” para “dar provimento”. Sala de Sessões, em 11 de dezembro de 2024. Assinado Digitalmente Alexandre Iabrudi Catunda – Relator Assinado Digitalmente Paulo Mateus Ciccone – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno Macedo Pinto, Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: ALEXANDRE IABRUDI CATUNDA
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INEXATIDÃO MATERIAL. LAPSO MANIFESTO. Cabem embargos inominados quando verificado que o Acórdão embargado demonstrada a inexatidão material, devida a lapso manifesto. RECURSO DE OFÍCIO. PROVIMENTO. Deve ser dado provimento integral ao recurso de ofício quando todas as questões que motivaram a interposição do referido recurso foram restabelecidas ao lançamento original, quando do seu julgamento. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos inominados para alterar a parte dispositiva do Acórdão embargado, alterando o resultado do julgamento do recurso de ofício originalmente apontado como “dar provimento parcial” para “dar provimento”. Sala de Sessões, em 11 de dezembro de 2024. Assinado Digitalmente Alexandre Iabrudi Catunda – Relator Assinado Digitalmente Paulo Mateus Ciccone – Presidente Fl. 11495DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.207 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720155/2019-84 2 Participaram da sessão de julgamento os julgadores Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno Macedo Pinto, Paulo Mateus Ciccone (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, em face do Acórdão nº 1402-006.745 proferido pela 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção, em sessão de julgamento realizada em 21 de fevereiro de 2024, com fundamento no artigo 65 do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343 de 9 de junho de 2015. As ementas e a decisão do Acórdão embargado foram proferidas, conforme destacado abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Exercício: 2014, 2015 IRFONTE - PAGAMENTO SEM CAUSA - ART. 61 DA LEI Nº 8.981, DE 1995 - LUCRO REAL- REDUÇÃO DO LUCRO LÍQUIDO - MESMA BASE DE CÁLCULO - COMPATIBILIDADE. A aplicação do art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995, está reservada para aquelas situações em que o fisco prova a existência de um pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, mesmo que a hipótese enseje tributação por redução do lucro líquido, tipicamente caracterizada por omissão de receita ou glosa de custos/despesas, situações próprias da tributação do IRPJ pelo lucro real. MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano calendário correspondente, não havendo falar em impossibilidade de imposição da multa após o encerramento do ano-calendário. No caso em apreço, não tem aplicação a Súmula CARF nº 105, eis que a penalidade isolada foi exigida após alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. Fl. 11496DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.207 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720155/2019-84 3 MULTA QUALIFICADA DE 150%. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA SUPERVENIENTE. REDUÇÃO DA PENALIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. Tendo em vista a redução da penalidade decorrente da alteração do § 1º do artigo 44 da Lei nº 9430, de 1996, pela Lei nº 14.689, de 2023, deve ser aplicado o princípio da retroatividade benigna prevista no artigo 106, II, “c” do CTN, passando a penalidade para o patamar de 100%. DEMORA NA TRAMITAÇÃO PROCESSUAL. ULTRAPASSAGEM DO PRAZO DE 360 DIAS. JUROS DEVIDOS. São devidos juros de mora ainda que o prazo de 360 (trezentos e sessenta dias)de que trata o art. 24 da Lei n° 11.457, de 2007, seja ultrapassado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por unanimidade de votos, i.i) conhecer dos recursos voluntários de RENOVA ENERGIA S/A, MÁRIO ARAÚJO ALENCAR ARARIPE e CLÉCIO ANTONIO CAMPODONIO ELOY, i.ii) conhecer parcialmente dos recursos voluntários de RICARDO DE LIMA e RENATO DO AMARAL FIGUEIREDO; i.iii) afastar as preliminares suscitadas; i.iv) no mérito, i.iv.i) negar provimento aos recursos voluntários em relação à glosa de despesas, mantendo os lançamentos; i.iv.ii) afastar as alegações acerca da incidência de juros sobre o crédito tributário não pago no vencimento, enquanto perdurar a inadimplência. Inteligência das Súmulas CARF nºs 4 e 5; i.iv.iii) afastar a responsabilidade tributária atribuída a RENATO DO AMARAL FIGUEIREDO; i.iv.iv) manter a qualificação da multa de ofício, reduzindo-a de 150% para 100%, com suporte no artigo 106, II, “c” do CTN, tendo em vista a nova redação dada pelo artigo 8' da Lei n' 14.689, de 2023, ao artigo 44, § 1º, inciso VI, da Lei nº 9.430/1996; i.v) conhecer e dar provimento parcial ao recurso de ofício, de modo a restabelecer a sujeição passiva solidária em face de RICARDO LOPES DELNERI, com fulcro no artigo 135, III, do CTN; ii) por voto de qualidade, negar provimento aos recursos voluntários e manter os lançamentos em relação, ii.i) aos autos de infração lavrados com suporte no artigo 61, da Lei nº 8.981/1995, relativamente ao IRRF; ii.ii) à multa isolada pela falta de recolhimento das estimativas dos meses de setembro e dezembro de 2015, vencidos o Relator e os Conselheiros Ricardo Piza Di Giovanni e Alessandro Bruno Macêdo Pinto. Designado para redigir o voto vencedor deste item o Conselheiro Alexandre Iabrudi Catunda. Cientificada do Acórdão acima, a Fazenda Nacional apresentou embargos de declaração tendo em vista que, no seu entender, houve erro material na decisão embargada com relação ao provimento parcial ao recurso de ofício, que no seu entender deveria ser dado provimento integral. Assim justificou seu entendimento: Fl. 11497DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.207 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720155/2019-84 4 A UNIÃO, por sua Procuradora da Fazenda Nacional, com base no artigo 117 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Portaria nº MF nº 1634/2023), vem opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO contra o Acórdão 1402-006.7452 dos autos acima epigrafados, em razão de ERRO MATERIAL verificado, tal como se demonstrará a seguir. O Acórdão restou assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)Exercício: 2014, 2015 IRFONTE - PAGAMENTO SEM CAUSA - ART. 61 DA LEI Nº 8.981, DE 1995 -LUCRO REAL- REDUÇÃO DO LUCRO LÍQUIDO - MESMA BASE DE CÁLCULO -COMPATIBILIDADE. A aplicação do art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995, está reservada para aquelas situações em que o fisco prova a existência de um pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, mesmo que a hipótese enseje tributação por redução do lucro líquido, tipicamente caracterizada por omissão de receita ou glosa de custos/despesas, situações próprias da tributação do IRPJ pelo lucro real. MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no anº calendário correspondente, não havendo falar em impossibilidade de imposição da multa após o encerramento do ano- calendário. No caso em apreço, não tem aplicação a Súmula CARF nº 105, eis que a penalidade isolada foi exigida após alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. MULTA QUALIFICADA DE 150%. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA SUPERVENIENTE. REDUÇÃO DA PENALIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. Tendo em vista a redução da penalidade decorrente da alteração do § 1º do artigo 44 da Lei nº 9430, de 1996, pela Lei nº 14.689, de 2023, deve ser aplicado o princípio da retroatividade benigna prevista no artigo 106, II, “c” do CTN, passando a penalidade para o patamar de 100%. DEMORA NA TRAMITAÇÃO PROCESSUAL. ULTRAPASSAGEM DO PRAZO DE 360 DIAS. JUROS DEVIDOS. Fl. 11498DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.207 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720155/2019-84 5 São devidos juros de mora ainda que o prazo de 360 (trezentos e sessenta dias) de que trata o art. 24 da Lei n° 11.457, de 2007, seja ultrapassado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, i) por unanimidade de votos, i.i) conhecer dos recursos voluntários de RENOVA ENERGIA S/A, MÁRIO ARAÚJO ALENCAR ARARIPE e CLÉCIO ANTONIO CAMPODONIO ELOY, i.ii) conhecer parcialmente dos recursos voluntários de RICARDO DE LIMA e RENATO DO AMARAL FIGUEIREDO; i.iii)afastar as preliminares suscitadas; i.iv) no mérito, i.iv.i) negar provimento aos recursos voluntários em relação à glosa de despesas, mantendo os lançamentos; i.iv.ii) afastar as alegações acerca da incidência de juros sobre o crédito tributário não pago no vencimento, enquanto perdurar a inadimplência. Inteligência das Súmulas CARF nºs 4 e 5; i.iv.iii) afastar a responsabilidade tributária atribuída a RENATO DO AMARAL FIGUEIREDO; i.iv.iv) manter a qualificação da multa de ofício, reduzindo-a de 150% para 100%, com suporte no artigo 106, II, “c” do CTN, tendo em vista a nova redação dada pelo artigo 8º da Lei nº 14.689, de 2023, ao artigo 44, § 1º, inciso VI, da Lei nº 9.430/1996; i.v) conhecer e dar provimento parcial ao recurso de ofício, de modo a restabelecer a sujeição passiva solidária em face de RICARDO LOPES DELNERI, com fulcro no artigo 135, III, do CTN; ii) por voto de qualidade, negar provimento aos recursos voluntários e manter os lançamentos em relação, ii.i) aos autos de infração lavrados com suporte no artigo 61, da Lei nº 8.981/1995, relativamente ao IRRF; ii.ii) à multa isolada pela falta de recolhimento das estimativas dos meses de setembro e dezembro de 2015, vencidos o Relator e os Conselheiros Ricardo Piza Di Giovanni e Alessandro Bruno Macêdo Pinto. Designado para redigir o voto vencedor deste item o Conselheiro Alexandre Iabrudi Catunda.(grifos acrescidos) Pela leitura da ementa, infere-se de seu dispositivo que o recurso de ofício teve provimento parcial para restabelecer a responsabilidade tributária do Sr. Ricardo Lopes Delneri. Contudo, o recurso de ofício cingiu-se ao afastamento da responsabilidade do Sr. Ricardo Lopes Delneri, conforme se infere da leitura do voto vencido do acórdão ora embargado: 8.A fiscalização teve seu ponto de partida nas informações disponibilizadas pela “Operação Descarte”, capitaneada pelo Ministério Público Federal e pela Polícia Federal, cujos dados foram compartilhados com a Receita Federal do Brasil após autorização judicial. Foram ainda responsabilizadas solidariamente as seguintes pessoas:  MARIO ARAUJO ALENCAR ARARIPE, CPF 887.393.928-72, Diretor Presidente da Casa dos Ventos, responsabilizado pelo crédito tributário Fl. 11499DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.207 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720155/2019-84 6 relativo ao IRRF incidente sobre o pagamento sem causa efetuado pela RENOVA à CASA DOS VENTOS. Art. 124, inciso I, da Lei n° 5.172/66.  CLECIO ANTONIO CAMPODONIO ELOY, CPF 294.276.495-34, Diretor da Casa dos Ventos, responsabilizado pelo crédito tributário relativo ao IRRF. Art. 124, inciso I, da Lei n° 5.172/66.  RICARDO LOPES DELNERI, CPF 157.602.498-94, Sócio fundador e conselheiro efetivo da RENOVA, responsabilizado pela totalidade do crédito tributário constituído conforme Termo de Descrição dos Fatos em anexo aos autos de infração. Art. 135 da Lei n° 5.172/66.  RENATO DO AMARAL FIGUEIREDO, CPF 146.623.258-70, Sócio fundador e conselheiro efetivo da RENOVA responsabilizado pela totalidade do crédito tributário constituído conforme Termo de Descrição dos Fatos em anexo aos autos de infração. Art. 135 da Lei n° 5.172/66.  RICARDO DE LIMA ASSAF, CPF 283.393.748-26, Diretor Jurídico da RENOVA de janeiro de 2014 a maio de 2016, responsabilizado pela totalidade do crédito tributário constituído conforme Termo de Descrição dos Fatos em anexo aos autos de infração. Art. 135 da Lei n° 5.172/66.  CARLOS MATHIAS ALOYSIUS BECKER NETO, CPF 809.607.829-15, Diretor Presidente da RENOVA, responsabilizado pela totalidade do crédito tributário constituído conforme Termo de Descrição dos Fatos em anexo aos autos de infração. Art. 135 da Lei n° 5.172/66. 9.O v. acórdão recorrido houve por bem manter os lançamentos e a atribuição da responsabilidade tributária, com exceção de RICARDO LOPES DELNERI, cuja impugnação foi provida tão somente para afastar sua responsabilidade solidária, matéria que consiste no objeto do recurso de ofício que será adiante examinado. 10.Contra essa decisão, a empresa contribuinte e todos os responsáveis solidários interpuseram recursos voluntários, em que são deduzidos argumentos comuns, que serão tratados conjuntamente, e questões específicas, que serão analisadas de forma individual. Salvo melhor juízo, o provimento do recurso de ofício somente seria parcial caso o Relator não tivesse sido vencido no que toca à autuação de IRRF cumulada com o lançamento de IRPJ, conforme se depreende novamente do voto vencido: (...) DO RECURSO DE OFÍCIO (...) Fl. 11500DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.207 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720155/2019-84 7 132.Como se nota, o relato é pródigo ao apontar diversas condutas infracionais atribuídas a RICARDO LOPES DELNERI: realizou tratativas com CLÉCIO ELOY sobre o tema “pagamento adicional”, entabulou com RICARDO ASSAF a realização de repasses clandestinos e modos de escoamento financeiro e pactuou benefícios escusos junto a GABRIEL GUIMARÃES, também com o concurso de RICARDO ASSAF, entre outras. 133.Desta forma, inevitável o provimento parcial do Recurso de Ofício, para restabelecer a responsabilidade tributária atribuída a RICARDO LOPES DELNERI, com exceção da exigência de IRRF, por incompatibilidade com o simultâneo lançamento de IRPJ e CSLL sobre as despesas correspondentes a esses mesmos pagamentos, glosadas em razão da sua indedutibilidade, nos termos expostos anteriormente.. Não obstante o excetuado, o Relator restou vencido no que toca ao IRRF lançado com suporte no artigo 61, da Lei nº 8.981/1995, de forma que o provimento do recurso de ofício torna-se total, e não parcial. Em face do exposto, requer sejam os presentes Embargos de Declaração acolhidos e providos, em razão do erro material apontado, a fim de que o dispositivo da ementa seja retificado, para que retrate fielmente o que foi enfrentado e julgado pela Turma no caso concreto, não deixando qualquer margem de dúvidas para a execução do julgado. Os embargos foram acolhidos, nos termos do despacho de admissibilidade, fls 11.489/11.493, que apresentou a seguinte conclusão: Efetivamente, a decisão embargada contém um equívoco que concerne ao provimento parcial do recurso de ofício. Como pode ser percebido claramente, o relator do voto vencido, mas condutor daquele que apreciou o recurso de ofício, propôs o seu parcial provimento para restabelecer a sujeição passiva solidária em face de RICARDO LOPES DELNERI, com fulcro no artigo 135, HL do CIN. Ocorre que o recurso de ofício limitou-se a exoneração da sujeição passiva solidária de RICARDO LOPES DELNERI, de modo que o restabelecimento da sujeição passiva solidária do coobrigado, pelo acórdão embargado, implicaria no provimento integral do recurso de oficio, e não o provimento parcial, restando claro o lapso manifesto contido no julgado. Como bem ressaltou a Embargante, o provimento do recurso de oficio somente poderia ser parcial acaso o relator do voto condutor não restasse vencido em relação à sua proposta de cancelamento da autuação de IRRF, porque cumulada com o lançamento de IRPJ. Mas o relator foi vencido em sua proposta, sendo vencedora a tese do redator do vencedor, pela manutenção integral do lançamento de IRRF. Fl. 11501DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.207 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720155/2019-84 8 Devidamente demonstrada a inexatidão material, devida a lapso manifesto, devem ser acolhidos os embargos inominados. Diante do acolhimento dos embargos os autos foram encaminhados para este Relator para julgamento. VOTO Conselheiro Alexandre Iabrudi Catunda, Relator Trata-se, o presente, de julgamento de embargos inominados opostos pela Fazenda Nacional contra o Acórdão n° 1402-006.745 exarado por esta Turma, por entender que houve erro material na parte dispositiva do Acórdão embargado com relação ao provimento parcial do recurso de ofício. Inicialmente convém esclarecer que a única motivação para interposição de recurso de ofício pela instância julgadora de primeira instância com fundamento no artigo 34, inciso I, do Decreto n° 70.235/75, Decreto do Processo Administrativo Fiscal (PAF)1, regulamentado pela Portaria MF nº 2/20232, foi a retirada do Sr. Ricardo Lopes Delneri do polo passivo da sujeição tributária, responsável solidário arrolado pela fiscalização Abaixo transcrevo a decisão da DRJ que traz esta decisão: Acordam os membros da 8ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, (1) rejeitar o pedido de diligências e as questões preliminares suscitadas e, no mérito, julgar improcedente a impugnação apresentada por RENOVA ENERGIA S.A, a fim de manter o crédito tributário lançado; (2) julgar improcedentes as impugnações apresentadas pelos administradores/conselheiros da pessoa jurídica, os Senhores MARIO ARAUJO ALENCAR ARARIPE, CLECIO ANTONIO CAMPODONIO ELOY, RENATO DO AMARAL FIGUEIREDO, RICARDO DE LIMA ASSAF e CARLOS MATHIAS 1 Art. 34. A autoridade de primeira instância recorrerá de ofício sempre que a decisão: I - exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa de valor total (lançamento principal e decorrentes) a ser fixado em ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) 2 O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA, substituto, no uso da atribuição que lhe confere o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição, e tendo em vista o disposto no inciso I do art. 34 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, resolve: Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento de Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais). § 1º O valor da exoneração deverá ser verificado por processo. § 2º Aplica-se o disposto no caput quando a decisão excluir sujeito passivo da lide, ainda que mantida a totalidade da exigência do crédito tributário. Art. 2º Fica revogada a Portaria MF nº 63, de 9 de fevereiro de 2017. Art. 3º Esta Portaria entrará em vigor em 1º de fevereiro de 2023. Fl. 11502DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.207 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720155/2019-84 9 ALOYSIUS BECKER NETO, mantendo-os na condição de responsáveis solidários pelo crédito tributário; e (3) julgar procedente a impugnação apresentada pelo conselheiro da pessoa jurídica, o Senhor RICARDO LOPES DELNERI, tão somente para afastar a responsabilidade solidária pelo crédito tributário, a ele atribuída.(grifei) (...) Submeta-se à apreciação do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, de acordo com o art. 34 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações introduzidas pela Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e Portaria MF nº 63, de 9 de fevereiro de 2017, por força de recurso necessário. A exoneração do crédito procedida por este acórdão só será definitiva após o julgamento em segunda instância. Como se vê a única impugnação considerada procedente pela DRJ foi a do Sr Ricardo Lopes Delneri, unicamente para afastá-lo da responsabilidade solidária pelo crédito tributário e este foi o único fato que motivou o recurso de ofício. Sobre o recurso de ofício, assim concluiu o relator do voto condutor do Acórdão embargado, o I. Conselheiro Jandir José Dalle Lucca: 133.Desta forma, inevitável o provimento parcial do Recurso de Ofício, para restabelecer a responsabilidade tributária atribuída a RICARDO LOPES DELNERI, com exceção da exigência de IRRF, por incompatibilidade com o simultâneo lançamento de IRPJ e CSLL sobre as despesas correspondentes a esses mesmos pagamentos, glosadas em razão da sua indedutibilidade, nos termos expostos anteriormente. Portanto, no seu entendimento, a responsabilidade tributária atribuída a Ricardo Lopes Delneri deveria ser restabelecida, mas não sobre todo o crédito lançado. Excetuou o restabelecimento da sujeição passiva nas exigências referentes ao IRRF que, no seu entender, deveriam ser exoneradas. Acontece, porém, que, embora o voto condutor tenha sido no sentido de cancelar as exigências de IRRF, este entendimento não foi acompanhado pela maioria da Turma. Neste sentido elas foram mantidas por voto de qualidade: (...) ii) por voto de qualidade, negar provimento aos recursos voluntários e manter os lançamentos em relação, ii.i) aos autos de infração lavrados com suporte no artigo 61, da Lei nº 8.981/1995, relativamente ao IRRF; (...) Neste sentido temos que o motivo pelo qual o Relator deu provimento parcial ao recurso de ofício restou vencido. Assim a responsabilidade solidária do Sr. Ricardo Lopes Delneri Fl. 11503DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.207 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16004.720155/2019-84 10 deve ser restabelecida a todo o crédito tributário lançado, inclusive a referente ao IRRF sobre pagamento sem causa, devendo o recurso de ofício ser provido de forma integral. No entanto, não foi esta decisão que está na parte dispositiva do Acórdão embargado que, nesta matéria, apresentou a seguinte redação: (...) i.v) conhecer e dar provimento parcial ao recurso de ofício, de modo a restabelecer a sujeição passiva solidária em face de RICARDO LOPES DELNERI, com fulcro no artigo 135, III, do CTN (grifei) (...) Como podemos observar, a parte dispositiva do Acórdão embargado conclui pelo provimento parcial do recurso de ofício. No entanto, esta decisão não está de acordo com o que foi decidido pela Turma. Isto porque não caberia o provimento parcial do recurso de ofício haja vista que o único motivo da interposição do recurso de ofício pela instância julgadora de primeiro grau foi a exclusão do polo passivo da obrigação tributária o Sr. Ricardo Lopes Delneri. Como visto, no julgamento dos recursos voluntários, esta exclusão foi revertida, restabelecendo sua responsabilização solidária sobre todo o crédito tributário lançado, devendo o recurso de ofício ser provido em sua integralidade e não de maneira parcial. Desta maneira, a parte dispositiva do Acórdão embargado deve ser alterado nesta parte para: (...)i.v) conhecer e dar provimento ao recurso de ofício, de modo a restabelecer a sujeição passiva solidária em face de RICARDO LOPES DELNERI, com fulcro no artigo 135, III, do CTN (...) Sendo assim, por todo o exposto, voto por acolher os embargos inominados para alterar a parte dispositiva do Acórdão embargado, alterando o resultado do julgamento do recurso de ofício no sentido de “dar provimento parcial” para “dar provimento”. Assinado Digitalmente Alexandre Iabrudi Catunda Fl. 11504DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4754201 #
Numero do processo: 13671.000019/2003-56
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 08 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Jul 08 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/01/2000 a 31/03/2000 CRÉDITO DE IMPOSTO INCIDENTE SOBRE INSUMOS NÃO INCORPORADO AO PRODUTO FINAL. IMPOSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO. Não e assegurado o aproveitamento de credito de IN de insumos entrados no estabelecimento industrial ou equiparado, destinados à industrialização de produtos tributados pelo imposto, incluídos os isentos e os sujeitos à alíquota zero, que não sejam vinculado diretamente ao produto final. RESSARCIMENTO. LEI N° 9.363/96. INSUMOS ADQUIRIDOS DE NÃO-CONTRIBUINTES. Não se incluem na base de cálculo do incentivo os insumos que não sofreram a incidência da contribuição para o PIS e da Cofins .na operação de fornecimento ao produtor exportador. Recurso negado.
Numero da decisão: 3403-000.063
Decisão: ACORDAM os Membros da 4ª Câmara/lª a Turma Ordinária da Terceira Se0o de Julgamento do CARF, em negar provimento ao recurso nos seguintes termos: a) por maioria de votos, quanto à inclusão das aquisições de não contribuintes do PIS e Cofins no cálculo do crédito presumido. Vencidos os Conselheiros Domingos de Sá Filho (Relator) e Rodrigo Bernardes de Carvalho, quanto às aquisições de não contribuintes de PIS e da Confins. Designado o Conselheiro Antonio Zomer para redigir o voto vencedor e b) por unanimidade de votos, quanto ao restante.
Matéria: IPI- processos NT- créd.presumido ressarc PIS e COFINS
Nome do relator: DOMINGOS DE SÁ FILHO
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TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO ,NAM, Processo n° . 13671.000019/2003-56 Recurso n° 154.717 Voluntário Acórdão n° 3403-00.063 — 4' Câmara / 3' Turma Ordinária Sessão de 08 de julho de 2009 Matéria Ressarcimento de IPI Recorrente SBL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. Recorrida DRJ-SANTA MARIA/RS ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/01/2000 a 31/03/2000 CRÉDITO DE IMPOSTO INCIDENTE SOBRE INSUMOS NÃO INCORPORADO AO PRODUTO FINAL. IMPOSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO. Não e assegurado o aproveitamento de credito de IN de insumos entrados no estabelecimento industrial ou equiparado, destinados à industrialização de produtos tributados pelo imposto, incluídos os isentos e os sujeitos à alíquota zero, que não sejam vinculado diretamente ao produto final. RESSARCIMENTO. LEI N° 9.363/96. INSUMOS ADQUIRIDOS DE NÃO-CONTRIBUINTES. Não se incluem na base de cálculo do incentivo os insumos que não sofreram a incidência da contribuição para o PIS e da Cofins .na operação de fornecimento ao produtor exportador. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da 4a Câmara/l a Turma Ordinária da Terceira Se0o de Julgamento do CARF, em negar provimento ao recurso nos seguintes termos: a) por maioria de votos, quanto à inclusão das aquisições de não contribuintes do PIS e Cofins no cálculo do crédito presumido. Vencidos os Conselheiros Domingos de Sá Filho (Relator) e Rodrigo Bernardes de Carvalho, quanto às aquisições de não contribuintes • ; • S e da • fins. Designado o Conselheiro Antonio Zomer para redigir o voto vencedor b por unanimis .de de votos, quanto ao restante. - ANTONIO CARLOS ATULIM Pre idente A 41' k wiirp A ' Á! I* : •MER Redator Designado Participou, ainda, do presente julgamento, a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra a decisão proferida pela DRJ em Santa Maria/RS, que manteve o indeferimento em relação ao pedido de ressarcimento/compensação de créditos presumido do IPI apurado no período de 01/07/2000 A 30/09/2000, apresentado em 12/02/2003, em que a Recorrente visava o aproveitamento com base na Lei número 9363/96 e na Portaria MF número 38/97. Consta dos autos que a Recorrente apresentou pedido de ressarcimento de créditos do IPI, declaração de compensação e declarações eletrônicas de compensação (DECOMP). Constata, também, que a empresa foi submetida a procedimento fiscal com o objetivo de constatar a procedência dos créditos pleiteados e que o resultado da ação fiscal reconheceu: a) A procedência de parte do crédito presumido do IPI apurado no 1° trimestre/2002; b) O crédito teria sido integralmente utilizado, conforme planilha elaboradas pela Fiscalização e acostadas aos autos, para compensação com o IPI devido nas vendas para o mercado interno em períodos de apuração subseqüentes, conforme determinado pelo artigo 40 da Portaria MF número 38, de 27 de fevereiro de 1997; c) Glosas, exclusões da base de cálculo de insumos que não se enquadram nos conceitos de matérias•primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, energia elétrica e combustível; d) Exclusão da base de cálculo de aquisiçOes efetuadas de não contribuintes do PIS/PASEP e COFINS (pessoas física); e) Exclusão da base de calculo de aquisiçOes cuj as notas fiscais deixaram de ser apresentadas ao fisco e aquelas consideradas inidâneas. Aduz a Recorrente, em síntese, que a Manifestação de Inconformidade não poderia ter sido julgada sem apreciação da Impugnação apresentada contra o Auto de Infração, processo número 10665.00067712006-81, por tratar-se da mesma interessada, mesma matéria (crédito presumido de IP°, o mesmo período (1° trimestre de 2002) em razão do risco de decisões conflitantes. 2 Processo n° 13671.000019/2003-56 S3-C4T3 Acórdão n.° 3403-00.063 Fl. 2 Sustentou por meio da manifestação de inconformidade, bem como, repetiu os mesmos argumentos em suas razões recursais, de que todos os documentos necessários ao deslinde da questão foram anexados a impugnação apresentada em razão da lavratura do auto de infração em decorrência do suposto aproveitamento indevido de crédito presumido de IPI, relativo ao período de 1/1/2000 a 30/9/2002, que engloba o crédito presumido de IPI discutido no presente feito. Sustenta, ainda, que os créditos devem ser atualizados monetariamente pela- Taxa de Juros Selic, conforme disposto no art. 39, parágrafo 4°, da Lei número 9.250/95, determina que a partir de primeiro de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custória — Selic. Alega que todo o crédito presumido de IPI teria sido glosado sob o fundamento de que os referidos créditos teriam sido aproveitados em compensação com o IPI devido em períodos subseqüentes, além das exclusões dos valores referentes aos materiais, por entender que nenhum destes têm contato fisico ou exercem uma ação direta sobre o produto em fabricação (ferro gusa), razão nenhuma assiste o Fisco, pois tratam de materiais necessário ao processo de produção, assim sendo, constituem matéria-prima, que os documentos trazidos à colação confirmam que a empresa jamais aproveitou o crédito em período subseqüente. No que se referem as exclusões, trata-se de valores das aquisições de parte dos ferramentas, acessórios e equipamentos usados na produção do ferro gusa, como: timpa, bocais de escória, ventaneiras, ferros (ferramentas) , aços (ferramentas) , tubos (caneletas) chapas, gfaxetas, concreto refratário, lingoteiras, peneiras e cascalho (brita), bem como a exclusão dos valores relativos às aquisições de energia elétrica e de óleo diesel, da base de cálculo do crédito presumido de IPI. O inconformismo, também, é em relação a exclusão dos valores relativos às aquisições de carvão vegetal adquiridos de pessoa fisica, cujos valores foram excluídos da base de cálculo do crédito presumido de IPI, sob o fundamento de que os produtos que geram direito ao crédito presumido de IPI são apenas os adquiridos de contribuintes do PIS e da COFINS, portanto, tratando de pessoas fisicas, essas não são contribuintes das mencionadas contribuições. Discorda também das diferenças, a favor e/ou contra, encontradas no confronto entre as notas fiscais emitidas pelos produtores e as notas fiscais de entrada de lavra da recorrente. Por derradeiro demonstra seu inconformismo em relação a exclusão dos valores relativos às notas fiscais de aquisições de carvão vegetal não apresentadas, bem como os valores relativos às notas fiscais de insumos não registradas no Livro de Registro de Entradas de Mercadorias. Em relação as notas fiscais não apresentadas, justifica que as mesmas estavam em poder da Fiscalização do Estado de Minas Gerais, portanto, cabia ao Fisco Federal requisitar tais documentos a Fiscalização Estadual. Em relação aos valores das notas fiscais não lançadas o livro de trada mercadoria, estas teriam sido apresentadas, mas desconsideradas pelo Fis o. 3 Concluiu requerendo o conhecimento e provimento do recurso para anular o acórdão recorrido, pugnando pelo julgamento em conjunto da manifestação de inconformidade e da impugnação ao auto de infração relativo ao Processo número 10665.000677/2006-81, bem como, por ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, finalizou solicitando que fosse reconhecido o direito de todo o crédito presumido de LPI e conseqüentemente homologação das compensações formuladas com base no referido crédito. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro DOMINGOS DE SÁ FILHO, Relator Trata-se de recurso ordinário interposto tempestivamente e atende os pressupostos de admissibilidade neceSsários ao seu conhecimento, assim sendo, conheço. Improcede, parcialmente, o que articulado pela Recorrente por várias razões, a primeira delas é em relação a exclusão da base de cálculo de valores de aquisições de insumos consumidos no processo produtivo, mas que não integram o produto final, para determinação do valor do Crédito Presumido de IPI. O benefício pleiteado é do crédito presumido do IPI como ressarcimento das contribuições para os Programas de Integração Social e da Seguridade Social — COFINS. O IPI crédito presumido como ressarcimento deve atender as normas contidas na Lei n:9.363196, que regula, exclusivamente, o incentivo aos exportadores de produtos manufaturados. Neste contexto impõe-se o exame do disposto no art. 40 da Lei 9.363, que instituiu o referido incentivo. "Art. 4° Para os efeitos desta medida provisória, a apuração do montante da receita operacional bruta, da receita de exportação e do valor das matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem será efetuada nos termos das normas que regem a incidência das contribuições referidas no art. 1°, tendo em vista, quanto ao valor dos insumos, o constante da respectiva nota fiscal de venda ao exportador. Parágrafo único. Utilizar-se-á subsidiariamente a legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados para o estabelecimento dos conceitos de produção, matéria-prima, produtos intermediários e material de embalagem." Para melhor análise, pede-se licença para transcrever o art. 10 da Lei n. 9.363/1996: - "Art. 1° Fica instituído, a favor do produtor exportador de mercadorias nacionais, crédito fiscal, mediante ressarcimento em moeda corrente, destinado a compensar o custo representado pelas contribuições sociais de que tratam as Leis Complementares les 7, de 7 de setembro de 1970, 8, de 3 de dezembro de 1970, e 70, de 30 de dezembro de 1991, que incidirem sobre o valor das matérias-primas, produtos 4 Processo n° 13671.000019/2003-56 S3-C4T3 Acórdão n.° 3403-00.063 F1.3 intermediários e material de embalagem, adquiridos no mercado interno pelo exportador para utilização no processo produtivo." Os valores desconsiderados referem as aquisições de peças cujo desgaste e o consumo se dá com o tempo de utilização do equipamento e, outros são utilizados na manutenção dos equipamentos. Desnecessário grande esforço para concluir o mesmo que autoridade julgadora de piso concluiu em relação aos materiais que a Recorrente que ver incluída na base de cálculo do crédito presumido do IPI, basta, para tanto, uma rápida leitura da manifestação de inconformidade e do próprio recurso voluntário, para ter certeza que não assiste razão a recorrente. . Trata-se de aquisições de peças de reposição, algumas delas são parte integrante do alto-forno de fundição do gusa e, outras são ferramentas consumidas durante a manipulação da fabricação do ferro gusa, que sofrem processo de desgaste em decorrência da alta temperatura do produto e do próprio fomo. Entre tantas, verifica da relação mencionada pela interessada, constata: ferramentas, peças de reposição e parte de ativo fixo, especificamente, timpa, bocais de escória (ambos usados no interior do alto-forno), ventaneiras (injetar oxigênio no forno), tubos para escoar o gusa em estado liquido, chapas (usadas na manutenção das vias de escoamento do ferro gusa), gaxetas (usadas no interior das bombas com o objetivo de evitar vazamento), concreto refratário (utilizado na manutenção do assentamento dos tijolos refratários), lingoteiras (fôrmas para dar forma de lingote), peneiras (peneirar o minério de ferro) e cascalho (brita) (serve para baixar o ponto de fusão da massa no interior do alto-fomo). Como se vê, essas partes não guardam qualquer vinculo com o produto fabricado, deixando, assim, de ser consideradas insumos básicos para produção do gusa,. Portanto, trata-se de aquisições de materiais que não se enquadram no conceito de matéria-prima, produtos intermediários e materiais de embalagem, não fazem parte da base de cálculo para determinar o crédito presumido de IPI. Como se sabe os insumos utilizados na elaboração do produto final que não esteja vinculado diretamente ao produto, não gera o direito de compor a base de cálculo, assim sendo, o indeferimento do aproveitamento dá-se em conformidade com que preconiza a legislação. Desse modo a r. decisão de piso não merece qualquer reparo, devendo, portanto, ser mantida na integra pelos seus próprios fundamentos. Em relação a exclusão dos valores relativos às aquisições de carvão vegetal de pessoa fisica. . O IPI crédito presumido como ressarcimento de PIS e COFINS é incentivo aos exportadores de produtos manufaturados, de que trata a Lei n. 9.363/96. A lei em comento foi editada para que permitisse ao . z o ?biover política de incentivos as exportações, usando como instrumento esse ti ,o de in entivo ara alavancar as exportações, amenizando os gravames tributários dos expo adores. A politic de ti incentivo se revela benéfica ao incremento de divisa e ao mesmo tempo busca afastar a imagem de que o Brasil é um grande exportador de tributo, fator em que muitas das vezes deixam os preços dos produtos brasileiros longe de serem competitivos no mercado mundial. Assim sendo, ao mesmo tempo em que o incentivo serve para atenuar e reduzir a carga fiscal, também confirma ser instrumento hábil e necessário ao balanço de pagamento. Neste contexto impõe-se o exame do disposto no art. 4° da Lei 9.363, que instituiu o referido incentivo. "Art. 4° Para os efeitos desta medida provisória, a apuração do montante da receita operacional bruta, da receita de exportação e do valor das matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem será efetuada nos termos das normas que regem a incidência das contribuições referidas no art. 1°, tendo em vista, quanto ao valor dos insumos, o constante da respectiva nota fiscal de venda ao exportador. Parágrafo único. Utilizar-se-á subsidiariamente a legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados para o estabelecimento dos conceitos de produção, matéria-prima, produtos intermediários e material de embalagem." Como se extrai da simples leitura, o legislador ordinário ao tratar da composição da base cálculo deixou de mencionar quais os itens que iriam compor, remetendo à aplicação das normas contidas no art. 1° da mencionada Lei. Para melhor análise, pede-se licença para transcrever o art. 1° da Lei n. 9.363/1996: "Art. 1° Fica instituído, a favor do produtor exportador de mercadorias nacionais, crédito fiscal, mediante ressarcimento em moeda corrente, destinado a compensar o custo representado pelas contribuições sociais de que tratam as Leis Complementares n's 7, de 7 de setembro de 1970, 8, de 3 de dezembro de 1970, e 70, de 30 de dezembro de 1991, ág. incidirem sobre o valor das matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos no mercado interno pelo exportador para utilização no processo produtivo." A exigência contida no art. 1° em relação as variáveis que devem compor a base de cálculo é de que tenha incidido as contribuições sociais quando da aquisição dos insumos (matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem), adquiridos no mercado interno e utilizado no processo produtivo. Também é certo que essa mesma legislação outorgou poderes ao Ministro de Estado da Fazenda, que por meio de ato normativo pode estabelecer condições ao direito do Crédito Presumido de IPI. Em conformidade com que essa atribuição, editou-se a Portaria MF n. 38, de 27 de fevereiro de 1997, que da simples leitura, conclui-se, que ela também deixou de tratar de exclusão do valor de insumos da base de cálculo do crédito presumido ou permitir deduçõ - • - receita operacional em relação ao produtos produzidos. 6 Processo n° 13671.000019/2003-56 S3-C4T3 Acórdão n.° 3403-00.063 Fl. 4 Na verdade, o crédito presumido de IPI, por ser presumido, independe do valor que efetivamente tenha sido recolhido a título daquelas contribuições sobre as diversas fases de elaboração do produto. Após longa discussões, a CSRF concluiu que os insumos adquiridos de pessoa física e cooperativa, podem compor a base de cálculo do Crédito Presumido de IPI, assunto que encontra pacificado por meio do acórdão proferido no processo 10675.001119/97- 16, Recurso número 201-110658. O acórdão que me refiro restou assim ementado: Ementa: IPI .CRÉDITO PRESUMIDO. RESSARCIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS MEDIANTE CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI . BASE DE CÁLCULO. AQUISIÇÕES DE NÃO CONTRIBUINTES. O incentivo corresponde a um crédito que é presumido, cujo valor deflui de fórmula estabelecida pela lei, a qual considera que é possível ter havido sucessivas incidências das duas contribuições, mas que, por se tratar de presunção '/uris et de jure", não exige nem admite prova ou contraprova de incidências ou não incidências, seja pelo fisco, seja pelo contribuinte. Os valores correspondentes às aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem de não contribuintes do PIS e da COFINS (pessoas físicas, cooperativas) podem compor a base de cálculo do crédito presumido de que trata a Lei n° 9.363/96. Não cabe ao intérprete fazer distinção nos casos em que a lei não o fez. Nesse passo, admitido haver votado em outra oportunidade, em sentido oposto. Entretanto, examinando melhor a doutrina e os julgados da CSRF, me convenço das razões de que os valores correspondentes os insumos adquiridos de pessoas fisicas e cooperativas devem compor a base de cálculo para determinar o direito do crédito presumido do IPI. Por tratar-se de entendimento que prevaleceu na CSRF, cuja função é de uniformizar a jurisprudência neste Conselho de Contribuintes, rendo-me ao entendimento ali reinante, para fixar o meu posicionamento de que os insumos adquiridos de não contribuinte do PIS e da COFINS podem compor a base de cálculo crédito presumido de que trata a Lei n. 9.363/96. Em relação as diferenças encontradas pela fiscalização, entre os valores das Notas Fiscais emitidas pelos Produtores e as Notas Fiscais de entrada de carvão vegetal pela Recorrente, os argumentos articulados se revelam totalmente improcedente. Não há dúvida de que a nota fiscal deve refletir o valor real da transação, entretanto, a relação de fornecedores de carvão trazida à baila nestes autos dá notícia de que trata de aquisições de produtos de pessoas jurídicas, vez que consta o CNPJ das empresas fornecedoras. Além do que, as planilhas confeccionadas pela R ; orrente s emonstr.m de modo claro o valor constante da nota fiscal emitida pelo fornecedor o valor d. nota fis • al de 7 C entrada emitida pela Recorrente, sendo que o documento emitido pela interessada se revela superior ao valor da nota do fornecedor. A obrigação de emissão de nota fiscal decorre da entrada, real ou simbólica, de produtos no estabelecimento, no entanto, entendo ser necessária quando os produtos são remetidos por aquelas pessoas (particulares e empresas) não obrigadas à emissão de documentos fiscais, bem como, quando tratar-se de produtos importados diretamente do exterior e aqueles adquiridos em licitação promovida pelo Poder Público. Além dos casos acima mencionados, há tantos outros necessários a emissão do documento fiscal, entretanto, não se aplica a controvérsia deste caderno, por este motivo impõe-se ao contribuinte o cuidado e zelo de justificar o motivo pelo qual teria emitido a nota fiscal com valor superior ao consignado no documento do fornecedor pessoa jurídica comerciante dos produtos adquiridos pela interessada. Assim, a simples alegação de que os documentos foram emitidos para representar a entrada real dos produtos, desacompanhada de uma justificativa plausível, não merece prosperar, pois decorre de que motivo, ajuste decorrente de alteração de preço, quantidade maior do que o mencionado na nota fiscal de remessa, bonificação decorrente da •qualidade do produto, etc... A emissão de documento fiscal com valor a maior do que o contido na nota fiscal do fornecedor, sem justificativa, impõe a glosa da diferença a maior e conseqüentemente sua exclusão do cálculo do crédito presumido de IPI. Também não merece prosperar os argumentos em relação a exclusão dos valores relativos às notas fiscais de aquisições de carvão vegetal não apresentados a Fiscalização. Cabe ao contribuinte comprovar que os lançamentos efetuados nos livros próprios, entrada e saída de produtos, expressem a verdade real, dai a imposição contida no artigo 190 do RIPI, vejamos: "Art. 190 — Os créditos serão escriturados pelo beneficiário, em seus livros fiscais, à vista do documento que lhes confira legitimidade". Portanto, trata-se de uma obrigação do contribuinte em manter sob a sua guarda os documentos que serviram de assentamento nos livros fiscais, pelo prazo que a lei estipular, em ordem e bom estado de conservação. • Portanto, a pálida alegação de que tais documentos não estavam sob a guarda da interessada em decorrência de ter sido entregue ao Fisco Estadual, Fiscalização do Estado de Minas Gerais, se revela desprovida de amparo legal. Cabe ao Contribuinte diligenciar e demonstrar a Autoridade Fiscalizadora que de fato os documentos encontram sob a sua aguarda ou de outra autoridade fiscal, deixando de desincumbir dessa prova, o seu argumento encontra desnudo de força capaz de afastar a exclusão dos valores dos insumos lançados no livro de entrada de mercadoria da base de cálculo de crédito presumido de IPI. Da exclusão dos valores relativos às notas fiscais de insumos - . .das no Livro de Registro de Mercadorias. k 1\ 8 Processo n° 13671.000019/2003-56 S3-C4T3 Acórdão n.° 3403-00.063 Fl. 5 • Restou claro que o contribuinte não exibiu os documentos, ao contrário de que afirma, os dados foram levantados a partir da relação por ele fornecida, assim sendo, a fiscalização não verificou as notas fiscais. A legislação permite o aproveitamento do crédito, mesmo não estando escriturado no livro próprio, desde que comprovadamente legítimos e sustentados por documentação idônea. Para tanto, impõe que o contribuinte demonstre até a impugnação ou a manifestação de inconformidade, a legitimidade de lançar nos livros fiscais os créditos decorrentes das aquisições dos produtos, o que não restou demonstrado, cabia, portanto, a recorrente se desincumbir dessa prova, deixando de comprovar os créditos que teria direito por meio do documento fiscal, impõe a sua exclusão da base de cálculo da apuração do crédito de presumido de IPI. Em relação a exclusão das notas fiscais consideradas inidôneas pelo Fisco Mineiro. Trata-se de prova emprestada de procedimento fiscal estadual que concluiu ser os documentos inidôneos. Se o Fisco Mineiro certificou da idoneidade dos documentos fiscais, nos idos de 2005, é certo que trata-se de documentos inidôneos, macula que não restou afastada pela Recorrente. Do exame dos autos não vislumbrei qualquer documento que pudesse contrariar a decisão fisco de ter excluído da base de cálculo do crédito presumido de IPI os valores referente aos documentos fiscais considerados inidôneos. Já manifestei anteriormente no sentido de que a legislação assegura o direito do crédito desde que comprovadamente legítimos e sustentados por documentação idônea, que lhe confere tal condição. O que não pode é afastar essa macula com base na simples alegação de que a contribuinte não participou dessa farsa prejudicial ao fisco e tampouco sabia de que os documentos fornecidos pelo fornecedor tratava de documento inidôneo. O afastamento dessa macula poderia ter sido realizada por meio de documento que comprovasse o pagamento da obrigação decorrente da aquisição dos bens, assim como o ingresso destes no estabelecimento. Portanto, a negativa ao crédito decorre da ausência de idoneidade da documentação, essa decisão não implica em ofensa ao princípio da não-acumulatividade, pois o contribuinte faz jus ao crédito de IPI, desde que comprovado por meio de documento hábil e idôneo. Portanto, não há que se falar em contradição na motivação da decisão recorrida, porquanto se pronunciou sobre o tema proposto. Diante do exposto, conheço do recurso e dou pro • e to p cial para assegurar o direito de inclusão na base de cálculo na determinação do édito p esumi o do IPI dos insumos adquiridos de não contribuintes do PIS e da COF , e quan o aos demais pedidos nego provimento. .¡L 9 É como voto. Sala das Sessões, em O: e jul o 009 DOMINGOS D SÁ FILHO Voto V 'ncedor Conselheiro ANTONIO ZOMER, Redator Designado Cuido neste voto apenas da possibilidade de inclusão, na base de cálculo do crédito presumido do IPI, para ressarcimento da Contribuição para o PIS e da Cofins, dos insumos adquiridos de não-contribuintes (pessoas fisicas ou cooperativas). O crédito presumido de IPI foi instituído pela Medida Provisória n2 948, de 23/03/95, convertida na Lei n2 9.363/96, com a finalidade de estimular o crescimento das exportações do país, desonerando os produtos exportados dos impostos internos incidentes sobre suas matérias-primas e visando permitir maior competitividade destes no mercado internacional. O art. 1 2 da Lei n2 9.363/96 dispõe que o crédito presumido tem natureza de ressarcimento das contribuições incidentes sobre as aquisições de matérias- primas, produtos intermediários e material de embalagem, para a utilização no processo produtivo, verbis: "Art. 12 A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares n 7, de 7 de setembro de 1970, 8, de 3 de dezembro de 1970, e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos - intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo." (negritei) O Crédito Presumido é um beneficio fiscal, e sendo assim, a sua lei instituidora deve ser interpretada restritivamente, a teor do disposto no art. 111 do Código Tributário Nacional - CTN, para que não se estenda a exoneração fiscal a casos semelhantes. Com efeito, tratando-se de normas nas quais o Estado abre mão de determinada receita tributária, a interpretação não admite alargamentos do texto legal. Nesse sentido, Carlos Maximiliano, discorrendo sobre a hermenêutica das leis fiscais, ensina: "402 — III. O rigor é maior em se tratando de disposição excepcional, de isenções ou abrandamentos de ônus em proveito de indivíduos ou corporações. Não se presume o intuito de abrir mão de direitos inerentes à autoridade suprema. A outorga deve ser feita em termos claros, irretorquiveis; ficar provada até • evidência, e se não estender além das hipóteses figuradas o texto; jamais será inferida de fatos que não indiqu -m irresistivelmente a existência da concessão ou de um contr• o lo ,;11 • Processo n° 13671.000019/2003-56 S3-C4T3 Acórdão n.° 3403-00.063 Fl. 6 que a envolva. No caso, não tem cabimento o brocardo célebre; , na dúvida, se decide contra as isenções totais ou parciais, e a ' favor do fisco; ou, melhor, presume-se não haver o Estado aberto mão de sua autoridade para exigir tributos, "1 Destarte, a empresa paga o tributo embutido no preço de aquisição do insumo e recebe, posteriormente, a quantia desembolsada sob a forma de crédito presumido compensável com o IPI e, na impossibilidade de compensação, na forma de ressarcimento em espécie. O art. l g , retrotranscrito, restringe o beneficio ao "ressarcimento de contribuições [...] incidentes nas respectivas aquisições", referindo-se o legislador ao PIS e à Cofins incidentes sobre as operações de vendas faturadas pelo fornecedor para a empresa produtora e exportadora, ou seja, nesse caso, se as vendas de insumos efetuadas pelo fornecedor não sofreram a incidência das contribuições, não há como enquadrá-las no dispositivo legal. Há quem sustente que o percentual de cálculo do incentivo (5,37%) é superior ao empregado no cálculo das contribuições que visa ressarcir e que, por isso, o incentivo alcançaria todas as aquisições, inclusive aquelas que não sofreram a incidência das referidas contribuições. Entretanto, o fato de o crédito presumido visar a desoneração de mais de uma etapa da cadeia produtiva não autoriza que se interprete extensivamente a norma, concedendo O incentivo a todas as aquisições efetuadas pelo contribuinte. Alfredo Augusto Becker, ao se referir à interpretação extensiva, assim se manifestou: "... na extensão não há interpretação, mas criação de regra jurídica nova. Com efeito, o intérprete constata que o fato por ele focalizado não realiza a hipótese de incidência da regra jurídica; entretanto, em virtude de certa analogia, o intérprete estende ou alarga a hipótese de incidência da regra jurídica de modo a abranger o fato por ele focalizado. Ora, isto é criar regra jurídica nova, cuja hipótese de incidência passa a ser alargada pelo intérprete e que não era a hipótese de incidência da regra jurídica velha." 2 (negritei) Ora, se a interpretação extensiva cria regra jurídica nova, é claro que sua aplicação é vedada pelo art. 111 do CTN, quando se trata de incentivo fiscal. Assim, não há como ampliar o disposto no art. 1 2 da Lei n2 9.363/96, que limita expressamente o incentivo fiscal ao ressarcimento das contribuições incidentes sobre as aquisições do produtor- exportador, não o estendendo a todas as aquisições da cadeia comercial do produto. Desta forma, se em alguma etapa anterior da cadeia produtiva do insumo houve o pagamento de PIS e Cofins, o ressarcimento tal como foi concebido não alcança esse pagamento eàpecífico. Se fosse assim não haveria necessidade de a norma especificar que se trata de ressarcimento das contribuições incidentes sobre as respectivas aquisições, ou, o que dá no mesmo, incidentes sobre as aquisições do produtor-exportador. Reforça tal entendimento o fato de o art. 5 2 da Lei n2 9.363/96 prever o imediato estorno da parcela do incentivo a que faz jus o produtor-exp.- • • .r q• • • do houver restituição ou compensação da contribuição para o PIS e da Cofins .gas p- o forn- edor de ' Hermenêutica e Aplicação do Direito, 12, Forense, Rio de Janeiro, 1992, pp. 33 /334. 2 Teoria Geral do Direito Tributário, 3 2 , Ed. Lajus, São Paulo, 1998, p. 133. 11 matérias-primas na etapa anterior, ou seja, o estorno da parcela de incentivo que corresponda às aquisições de fornecedor que obteve a restituição ou compensação dos referidos tributos. Ora, se há imposição legal para estornar a correspondente parcela de incentivo na hipótese em que a contribuição paga pelo fornecedor foi-lhe, posteriormente, restituída, não se pode utilizar, no cálculo do incentivo, as aquisições em que este mesmo fornecedor não arca com o tributo na venda do insumo. Pensar de outra forma levaria à conclusão absurda de que o legislador considera, no cálculo do incentivo, o valor dos insumos adquiridos de fornecedor não-contribuinte, que não pagou a contribuição, e nega esse direito quando há o pagamento com posterior restituição. As duas situações são em tudo semelhantes, mas na primeira haveria direito ao incentivo sem que houvesse o ônus do pagamento da contribuição e na segunda não. Ressalte-se, ainda, que a norma incentivadora também prevê, em seu art. 32, que a apuração da Receita Bruta, da Receita de Exportação e do valor das aquisições de insumos será efetuada nos termos das normas que regem a incidência da contribuição para o PIS e da Cofins, tendo em vista o valor constante da respectiva nota fiscal de venda emitida pelo fornecedor ao produtor-exportador. A vinculação legal da apuração do montante das aquisições às normas de regência das contribuições e ao valor da nota fiscal do fornecedor confirma o entendimento de que devem ser consideradas, no cálculo do incentivo, somente as aquisições de insumos que sofreram a incidência direta das contribuições. A negação dessa premissa tornaria supérflua a disposição do art. 3 2 da Lei n2 9.363/96, contrariando o princípio elementar do direito que prega que a lei não contém palavras vãs. Portanto, o que se vê é que o legislador foi judicioso ao elaborar a norma que deu origem ao incentivo, definindo sua natureza jurídica, os beneficiários, a forma de cálculo, os percentuais e a base de cálculo, não havendo razão para o intérprete supor que a lei disse menos do que deveria e crie, em conseqüência, exceções à regra geral, alargando o incentivo fiscal para hipóteses não previstas. Ademais, o Poder Judiciário já se manifestou contrariamente à inclusão das aquisições de não-contribuintes no cálculo do crédito presumido de IPI, conforme se depreende do Acórdão AGTR 32877-CE, julgado em 28/11/2000, pela Quarta Turma do TRF da 54 Região, sendo relator o Desembargador Federal Napoleão Maia Filho, cuja ementa tem o seguinte teor: "TRIBUTÁRIO. LEI 9.363/96. CRÉDITO PRESUMIDO DO IPI A TITULO DE RESSARCIMENTO DO PIS/PASEP E DA COFINS EM PRODUTOS ADQUIRIDOS DE PESSOAS FÍSICAS E/OU RURAIS QUE NÃO SUPORTARAM O PAGAMENTO DAQUELAS CONTRIBUIÇÕES. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI JURES AO CREDITAMEN7'0. I. Tratando-se de ressarcimento de exações suportadas por empresa exportadora, tal como se dá com o beneficio instituído pelo art. 1' da Lei 9.363/96, somente poderá haver o crédito respectivo se o encargo houver sido efetivamente suportado pelo contribuinte. 2. Sendo as exações PIS/PASEP e COFINS incidentes apenas sobre as operações com pessoas jurídicas, a aquisição de produtos primários de pessoas físicas não resulta onerada pela sua cobrança, daí porque impraticável o crédito de seus valores, 12 Processo n° 13671.000019/2003-56 S3-C4T3 Acórdão n.° 3403-00.063 Fl. 7 sob a forma de ressarcimento, por não ter havido a prévia incidência ..." O mesmo entendimento foi esposado pelo Desembargador Federal do TRF da 5 Região, no AGTR 33341-PE, Processo ng 2000.05.00.056093-7, 3 que, à certa altura do seu despacho, asseverou: "A pretensão ao crédito presumido do IPI, previsto no art. 1 2 da Lei 9.363, de 13.12.96, pressupõe, nos termos da nota referida, 'o ressarcimento das contribuições de que tratam as leis complementares nos 07, de 07 de setembro de 1970; 08, de 03 de dezembro de 1970; e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem' utilizados no processo produtivo do pretendente. Ora, na conformidade do que dispõem as leis complementares a que a Lei n2 9.363/96 faz remição, somente as pessoas jurídicas estão obrigadas ao recolhimento das contribuições conhecidas por PIS, PASEP, e COFINS, instituídas por aqueles diplomas, sendo intuitivo que apenas sobre o valor dos produtos a estas adquiridos pelo contribuinte do IPI possa ele se ressarcir do valor daquelas contribuições a fim de se compensar com O crédito presumido do imposto em referência. Não recolhendo os fornecedores, quando pessoas físicas, aquelas contribuições, segue não ser dado ao produtor industrial adquirente de seus produtos, compensar-se de valores de . contribuições inexistentes nas operações mercantis de aquisição, pois o crédito presumido do IPI autorizado pela Lei n° 9.363/96 tem por fundamento o ressarcimento daquelas contribuições, que são recolhidas pelas pessoas jurídicas ...." Essas decisões judiciais evidenciam o acerto do entendimento aqui exposto, no sentido de que não há incidência da norma jurídica instituidora do crédito presumido do IPI para ressarcimento do PIS e da Cofins, quando estas contribuições não forem exigíveis nas operações de aquisição, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo da empresa produtora e exportadora. Ante o exposto, nego provimento ao recurso quanto aos insumos adquiridos de não-contribuintes, por entender que estes custos não devem integrar a base de cálculo do crédito presumido do IPI. Sala das Sessões, em 08 de julho de 2009 tklig ER 3 Despacho datado de 08/02/2001, DJU 2, de 06/03/2001. 13

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10800148 #
Numero do processo: 10783.914064/2012-25
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 10 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jan 31 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 01/04/2011 a 30/04/2011 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INCOMPETÊNCIA PARA SE PRONUNCIAR. SÚMULA CARF Nº 2. Nos termos da Súmula Carf nº 2, este Conselho não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. NULIDADE. PRESSUPOSTOS. Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PRAZO DE DECADÊNCIA PARA LANÇAMENTO. INAPLICABILIDADE. As regras de decadência para a efetivação do lançamento tributário (Art. 150, § 4º e Art. 173, ambos do CTN) não se aplicam à análise administrativa que visa apurar a liquidez e certeza do crédito solicitado em declaração de compensação. CONCEITO DE INSUMO PARA FINS DE APURAÇÃO DE CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU DA RELEVÂNCIA. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR, interpretado pelo Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/2011 a 30/04/2011 CRÉDITOS EXTEMPORÂNEO. APROPRIAÇÃO/APURAÇÃO EM PERÍODOS DE APURAÇÃO SUBSEQUENTES. IMPOSSIBILIDADE. Por expressa determinação legal (art. 3º, § 1º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003), a apropriação de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins somente é permitida (i) no mês em que adquirido os bens de revenda e os insumos aplicados na produção de bens de venda ou na prestação de serviços, ou (ii) no mês em que incorridos os encargos/despesas geradoras de crédito. 2. Além de não haver permissão legal para a apropriação/apuração de créditos de períodos de apuração anteriores em períodos de apuração subsequentes, tal procedimento, se efetivado, inviabiliza a verificação da apuração dos créditos e o cumprimento das condições de aproveitamento de saldo de créditos mediante ressarcimento ou compensação NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. BENS ADQUIRIDOS PARA REVENDA. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL. IMPOSSIBILIDADE. A possibilidade de apropriação de créditos sobre as aquisições de insumo ocorre somente quando a empresa realiza a prestação de serviços e produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, não havendo que se falar, portanto, em aplicação de insumos nas atividades estritamente comerciais, relativas a bens adquiridos para revenda. RETIFICAÇÃO DCTF POSTERIOR DESPACHO DECISÓRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 164 A retificação de DCTF após a ciência do despacho decisório que indeferiu o pedido de restituição ou que não homologou a declaração de compensação é insuficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro em que se fundamenta a retificação. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
Numero da decisão: 3001-003.224
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade de revisão do Despacho Decisório e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Bernardo Costa Prates Santos – Relator Assinado Digitalmente Francisca Elizabeth Barreto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Francisca Elizabeth Barreto – Presidente, Daniel Moreno Castillo, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha, Wilson Antônio de Souza Corrêa e Bernardo Costa Prates Santos.
Nome do relator: BERNARDO COSTA PRATES SANTOS
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade de revisão do Despacho Decisório e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Bernardo Costa Prates Santos – Relator Assinado Digitalmente Francisca Elizabeth Barreto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Francisca Elizabeth Barreto – Presidente, Daniel Moreno Castillo, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha, Wilson Antônio de Souza Corrêa e Bernardo Costa Prates Santos.

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INCOMPETÊNCIA PARA SE PRONUNCIAR. SÚMULA CARF Nº 2. Nos termos da Súmula Carf nº 2, este Conselho não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. NULIDADE. PRESSUPOSTOS. Ensejam a nulidade apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PRAZO DE DECADÊNCIA PARA LANÇAMENTO. INAPLICABILIDADE. As regras de decadência para a efetivação do lançamento tributário (Art. 150, § 4º e Art. 173, ambos do CTN) não se aplicam à análise administrativa que visa apurar a liquidez e certeza do crédito solicitado em declaração de compensação. CONCEITO DE INSUMO PARA FINS DE APURAÇÃO DE CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU DA RELEVÂNCIA. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR, interpretado pelo Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda. Fl. 2537DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.224 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10783.914064/2012-25 2 Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/2011 a 30/04/2011 CRÉDITOS EXTEMPORÂNEO. APROPRIAÇÃO/APURAÇÃO EM PERÍODOS DE APURAÇÃO SUBSEQUENTES. IMPOSSIBILIDADE. Por expressa determinação legal (art. 3º, § 1º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003), a apropriação de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins somente é permitida (i) no mês em que adquirido os bens de revenda e os insumos aplicados na produção de bens de venda ou na prestação de serviços, ou (ii) no mês em que incorridos os encargos/despesas geradoras de crédito. 2. Além de não haver permissão legal para a apropriação/apuração de créditos de períodos de apuração anteriores em períodos de apuração subsequentes, tal procedimento, se efetivado, inviabiliza a verificação da apuração dos créditos e o cumprimento das condições de aproveitamento de saldo de créditos mediante ressarcimento ou compensação NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. BENS ADQUIRIDOS PARA REVENDA. INSUMOS. ATIVIDADE COMERCIAL. IMPOSSIBILIDADE. A possibilidade de apropriação de créditos sobre as aquisições de insumo ocorre somente quando a empresa realiza a prestação de serviços e produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, não havendo que se falar, portanto, em aplicação de insumos nas atividades estritamente comerciais, relativas a bens adquiridos para revenda. RETIFICAÇÃO DCTF POSTERIOR DESPACHO DECISÓRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. SÚMULA CARF Nº 164 A retificação de DCTF após a ciência do despacho decisório que indeferiu o pedido de restituição ou que não homologou a declaração de compensação é insuficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro em que se fundamenta a retificação. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 2538DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.224 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10783.914064/2012-25 3 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade de revisão do Despacho Decisório e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Bernardo Costa Prates Santos – Relator Assinado Digitalmente Francisca Elizabeth Barreto – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Francisca Elizabeth Barreto – Presidente, Daniel Moreno Castillo, Larissa Cassia Favaro Boldrin, Luiz Felipe de Rezende Martins Sardinha, Wilson Antônio de Souza Corrêa e Bernardo Costa Prates Santos. RELATÓRIO Por retratar com fidelidade os fatos, adoto, com os devidos acréscimos, o relatório produzido em primeira instância, o qual está consignado nos seguintes termos: Trata o presente processo de revisão de ofício da declaração de compensação nº 37615.21634.181012.1.7.04-0071 (DCOMP), a qual foi totalmente homologada pelo processamento eletrônico dos sistemas da Receita Federal do Brasil. Note-se que por meio de mencionada DCOMP a contribuinte em epígrafe havia realizado a compensação de débitos próprios utilizando crédito de pagamento a maior de PIS/Pasep, no valor de R$ 314.426,64, do período de apuração de abril de 2011. A mencionada revisão de ofício foi realizada pelo Serviço de Orientação e Análise Tributária – Seort da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Santos, que, após efetuar análise de documentos relacionados com o crédito almejado (demonstrativos constantes das bases de dados da Secretaria da Receita Federal do Brasil e documentos apresentados sob intimação) emitiu o Despacho Decisório DRF/STS nº 17, de 31 de março de 2017, constante às fls. 559 a 574 dos autos, que: (i) anulou o processamento eletrônico de homologação total da DCOMP nº 37615.21634.181012.1.7.04-0071; (ii) reconheceu o direito creditório de PIS/Pasep, relativo ao período de apuração de abril de 2011, no valor de R$ 70.297,93; (iii) e homologou a declaração de compensação mencionada até o limite do crédito deferido. Observe-se que o procedimento fiscal de revisão de ofício contemplou, também, a análise das DCOMP nº 17190.55332.181012.1.3.04- Fl. 2539DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.224 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10783.914064/2012-25 4 8952 e 18075.48082.260215.1.3.04-6712, a primeira relativa, também, ao crédito de PIS/Pasep do período de apuração de abril de 2011 e a segunda relativa ao crédito de PIS/Pasep de julho de 2011, as quais foram tratadas nos processos administrativos nº 10789.914064/2012-25 e 10783.902523/2015-71. Consoante de verifica nas argumentações da fiscalização, o reconhecimento a menor do crédito teve duas motivações, a saber: - Ajustes nas datas de apropriação de créditos relacionados com a importação de Bens. Sustenta que a apropriação (na contabilidade e, por consequência, no Dacon) do crédito relativo às contribuições não cumulativas (PIS e Cofins), gerados em decorrência da importação de bens, deve ser realizada na data de registro das respectivas declarações de importação, em conformidade com o estabelecido nos art. 3º e 4º da Lei nº 10.865, de 2004, c/c o §1º, art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003. Nesse sentido efetuou ajuste nos valores dos créditos apurados, considerando como data dos créditos as datas de registros das Declarações de Importações; - Glosa de Serviços Utilizados como Insumo (linha 03 do Dacon). Argumenta que os custos e despesas constantes das Notas Fiscais emitidas pela empresa Cotia Vitória Serviços e Comércio S/A, relativas a prestações de serviços para a realização de importações (por conta e ordem) da manifestante, não podem ser considerados como insumos dos produtos destinados à venda. Diz que, nos termos do inciso II, art. 3º das Lei nº 10.637, de 2002 e nº 10833, de 2003, e art. 15 da Lei nº 10865, de 2004, nem as despesas de importação por conta e ordem e nem tampouco a comissão cobrada pela prestação dos serviços de intermediação das importações podem ser consideradas como Serviços Utilizados como Insumo. Nessa direção, revendo posicionamento adotado em decisões pretéritas, efetuou a glosa dos créditos relativos às Notas Fiscais de prestação de serviços de citada empresa. Após ter sido cientificada do despacho decisório, a interessada apresentou, em 11/05/2017, manifestação de inconformidade, cujo conteúdo é resumido a seguir. Inicialmente, após identificar-se e caracterizar o processo administrativo, a interessada relata, de forma resumida, a origem do crédito solicitado na DCOMP, bem como as conclusões do despacho decisório contestado. A seguir, como preliminar de mérito, a manifestante pugna pela nulidade do despacho decisório contestado, sob o argumento de impossibilidade de realização da revisão de ofício em face da expiração do prazo decadencial, de cinco anos, relativo ao fato gerador do tributo (contribuição) que deu origem ao crédito utilizado na compensação tributária. Alega que o prazo de 5 (cinco) anos, previsto no §5º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996 (com as alterações posteriores), estabelece, tão somente, o tempo máximo para a realização da análise da compensação declarada, sob pena de sua homologação tácita, e que relativamente ao crédito informado (pagamento indevido) deve ser considerado o Fl. 2540DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.224 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10783.914064/2012-25 5 prazo previsto no § 4º, art. 150 do CTN, de 5 (cinco) anos, contado a partir do respectivo fato gerador. Ou seja, sustenta que como o crédito informado é relativo a tributo lançado por homologação do ano de 2011, a autoridade administrativa não poderia ter realizado a recomposição das respectivas bases de cálculo. Para sustentação de sua tese apresenta acórdãos do CARF relativos à homologação tácita de tributos sujeitos ao lançamento por homologação. No mérito, a interessada insurge-se contra o entendimento da fiscalização de que a apropriação dos créditos relativos às contribuições não cumulativas (PIS e Cofins), gerados em decorrência da importação de bens, deve ser realizada na data de registro das respectivas declarações de importação. Argumenta que o exercício do direito ao aproveitamento dos créditos, decorrente da aplicação do art. 15, da Lei nº 10.865, de 2005, não tem qualquer relação com a data do fato gerador das contribuições (PIS e Cofins) surgidas com a importação de bens realizadas. Diz que o direito ao aproveitamento do crédito é um direito potestativo, que pode ou não ser exercido pelo contribuinte, e que o exercício desse direito está sujeito ao prazo quinquenal previsto no art. 1º do Decreto 20.910, de 1932. Nesse sentido, argumenta que a própria Lei nº 10.865, de 2004, possibilita o aproveitamento do crédito em meses subsequentes e que existem Soluções do Consulta da própria Receita Federal (reproduz ementas das Soluções de Consulta nº 143, de 2007, e nº 166, de 2012, ambas da SRRF da 10ª Região Fiscal, bem como da Solução de Consulta COSIT nº 158, de 2016) que reconhecem o direito à utilização dos créditos de forma extemporânea, desde que esses tenham sido solicitados dentro do prazo de cinco anos, contados da data do ato ou fato de origem dos créditos. Defende, ainda, no tocante à modalidade de importação por conta e ordem de terceiros, que o direito ao crédito somente pode ser efetivado a partir da emissão da Nota Fiscal de remessa, por parte da importadora, que transfere para a adquirente os bens importados. Para sustentação de sua tese menciona os artigos 86 e 87 da IN SRF nº 247, de 2002, bem como texto de orientação, divulgado no sítio eletrônico da Receita Federal, concernente ao aproveitamento de créditos de IPI, devido na importação de produtos. Acrescenta, ademais, posicionamento do CARF favorável a possibilidade de aproveitamento extemporâneo dos créditos. Na sequência, a manifestante defende o direito ao crédito em relação aos serviços prestados pela empresa Cotia Vitória Serviços e Comércio S/A. Argumenta, por primeiro, que os créditos passíveis de aproveitamento foram previstos na legislação de regência da matéria (Leis nº 10.637, de 2002, nº 10.833, de 2003 e nº 10865, de 2004) de forma exemplificativa. Diz, também, que restou patente no presente processo que os serviços especializados, prestados por mencionada empresa, enquadram-se no conceito de insumo, vez que são necessários e essenciais para as atividades desenvolvidas. Reforça sua tese (de que os serviços são insumos) citando caso idêntico analisado no CARF (Acórdão nº 3201-000.959) e decisão proferida em outro processo administrativo (10845.901587/2015-82), que foi analisado anteriormente pela mesma Auditora Fiscal. Acrescenta que o Fl. 2541DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.224 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10783.914064/2012-25 6 não reconhecimento do direito ao crédito pleiteado implica enriquecimento sem causa do Estado. A seguir, a contribuinte pugna pela realização de perícia complementar para a confirmação do direito creditório solicitado. Requer, nos termos do art. 16, inciso IV do Decreto 70.235, de 1972, a realização de perícia para o fim de comprovar a suficiência do crédito e a corretude dos procedimentos adotados. Diante do exposto, a manifestante requer: - preliminarmente, que seja julgada procedente a preliminar de mérito apresentada, relativa à revisão de ofício dos créditos do ano calendário de 2011; - sucessivamente, que seja julgada procedente a manifestação de inconformidade; e - adicionalmente, que a manifestação de inconformidade seja recebida no efeito suspensivo, conforme previsão contida no art. 74, § 11, da Lei nº 9.430, de 1996.” Cientificados da decisão da DRJ, apresentaram Recurso Voluntário (fls. 662 a 724) informando que o presente processo, teria por objeto a compensação dos valores pagos a maior no mês de abril de 2011, através da DCOMP de nº 37615.21364.181012.1.7.04-0071. O montante original requerido foi de R$89.426,64, que compunha a quantia recolhida de R$225.000,00, em 25/05/2011 e cujos excedentes teriam sido utilizados nos meses subsequentes. Tais valores teriam sido declarados na DCTF do mês de abril. Dito isso, requereu em seu Recurso Voluntário o que se segue: 1) Preliminarmente Requer a declaração da nulidade da revisão dos pedidos de compensação já que efetuados fora do prazo decadencial de que trata o Art. 150, § 4º, do CTN; 2) A RFB teria extrapolado o prazo no qual poderia retroceder a fim de se certificar de que a quantia requerida era de fato devida. Por outro lado, o prazo para homologação estaria contido no artigo 150, § 4º, do CTN, qual seja, 05 (cinco) anos contados a partir do respectivo fato gerador para homologar, expressa ou tacitamente, a atividade exercida pelo Contribuinte. E mais: “... após o decurso do prazo decadencial para homologação, o Fisco não poderá mais recompor as bases de cálculo do PIS e da COFINS, ainda que no âmbito de eventual processo de fiscalização.”; 3) Que não foram consideradas as peculiaridades da modalidade de comercialização adotada, que foi a importação por conta e ordem. De acordo com a recorrente neste caso deveria o importador tomar todas as providências do desembaraço. Além de ser a importadora a responsável pelo recolhimento dos tributos e contribuições, os produtos importados deveriam ser registrados de forma contábil e fiscal em seus livros, nos termos do inciso II do artigo 86 da Instrução Normativa 247/02. Somente na etapa seguinte o importador emitirá nota fiscal de saída no mesmo valor nota de entrada, acrescida dos tributos incidentes na importação. Tal operação não se caracteriza como operação de compra e venda (Inciso I e § 1º, Art. 86, IN 247/02). Alega, ainda, que em Fl. 2542DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.224 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10783.914064/2012-25 7 função dos incisos II e III do art. 87 da IN 247/2002 não seria possível o aproveitamento dos créditos originados no momento da importação, pois, não tendo sido concluído todo o processo de importação por conta e ordem, o que somente ocorrerá na entrega do bem com emissão de nota fiscal de simples remessa; 4) A fiscalização ao examinar os pedidos de compensação teria se equivocado quanto à data em que os pagamentos das contribuições nas importações deveriam ser apropriadas, se no desembaraço ou na emissão das notas de saída pela importadora contratada. Essas notas, embora não pudessem caracterizar uma operação de compra e venda, dela constariam os valores dos tributos e contribuições a serem apropriados de forma contábil e fiscal após o recebimento dessas notas. 5) Alega ainda que: “... na operação por conta e ordem de terceiro, o adquirente da mercadoria importada somente toma conhecimento dos impostos pagos na importação quando o Importador remete a mercadoria com o destaque e informações dos créditos a aproveitar pelo adquirente ...” (fl. 689). (grifo nosso) E, mais, alega que o importador seria o contribuinte de direito; 6) Entende que mesmo que venha a ser reconhecido que o PIS Importação poderia ser creditado a partir do registro da declaração de importação, o mesmo poderia ser efetuado em data posterior, já que assim a legislação o permite, vide: art. 1º do Decreto nº 20.910/32 e art. 15 da Lei 10.865/04. Tal autorização seria independente das retificações das DCTF e DACON. A utilização do crédito decorrente de importação para revenda poderia ser utilizado em meses subsequentes ao da importação conforme disposto no §2º, do artigo 15, da Lei nº 10.865/04. Dessa forma deveria ser cancelada a glosa do crédito de PIS-Importação no valor de R$ 16.699,47 e novamente apurado o direito creditório consistente no pagamento a maior do PIS de ABR/11; 7) Apresenta cálculos baseado nos documentos acostados, pela recorrente e pela fiscalização da RFB, alegando que faz jus ao crédito declarado em DACON, sendo improcedente a glosa efetuada pela RFB em abril de 2011. 8) A autoridade lançadora não teria respeitado o prazo estabelecido para apreciação de sua Declaração de Compensação, conforme prazo estabelecido no artigo 74, §5º, da Lei 9.430/96, que seriam de “... cinco anos a contar da data de sua apresentação pelo contribuinte, sob pena de homologação tácita.” (fl. 674); 9) “Conforme a legislação (...), enquanto a Importadora mantiver registrado em seus livros a posse de bens de terceiro (art. 87 incisos II e III), temos que não é possível o aproveitamento dos créditos originados na importação (pagos), visto que o processo de “importação por conta e ordem” ainda não foi concretizado.”. (fl. 687) 10) Teria se equivocado, também, a fiscalização da RFB na exclusão dos créditos de PIS sobre os serviços da importadora, utilizados como insumo. Segunda a recorrente, as Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 não definem o que se pode considerar como insumos para fins de aproveitamento no sistema da não-cumulatividade de PIS e COFINS. A tentativa da RFB de regular esse creditamento culminou com a edição das Instruções Normativas de nº 247/2002 e nº 404/2004; Fl. 2543DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.224 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10783.914064/2012-25 8 11) A recorrente entende que, após o julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 779), além estabelecer que o conceito de insumo deve ser aferido sob a ótica da essencialidade e relevância, a intenção do legislador seria de considerar insumo apenas elementos aplicados diretamente na fabricação do bem ou na prestação do serviço, ou seja, aqueles específicos e vinculados à atividade fim do Contribuinte. Assim, com base em seu objeto social, e na sua equiparação legal à estabelecimento industrial, entende que os serviços contratados junto à importadora são essenciais e necessários para sua atividade. A ausência dessa intermediação impediria a chegada dos veículos importados ao país; 12) Recorrente não faria jus a parte dos créditos de PIS pleiteados, decorrentes da utilização dos serviços prestados pela empresa contratada na realização de importações, pois, segundo ótica fiscal, o modelo de não cumulatividade criado para as contribuições sociais (PIS e COFINS) implica a apuração de créditos por hipóteses exaustivamente descritas na legislação e deve ter interpretação literal dos dispositivos legais que as definem. 13) Assevera, ainda quer a Constituição Federal, em seu artigo 195, §1222, acrescentado pela Emenda Constitucional n.º 42, de 19-12-2003, estabeleceu que "a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não cumulativas" 14) Ainda segundo a recorrente, “... a tese firmada pelo STJ não afasta a conclusão de que a intenção do legislador ordinário foi a de considerar, para efeitos de creditamento, apenas os elementos aplicados diretamente na fabricação do bem ou na prestação do serviço, ou seja, aqueles específicos e vinculados à atividade fim do Contribuinte, e não a todos os aspectos de sua atividade.”. (fl. 55 de 62 do Recurso Voluntário) 15) “(...) os serviços aduaneiros, dentre eles, os de comissário de despacho aduaneiro, armazenagem, seguro, movimentação de carga em recinto alfandegado, agentes de cargas e frete entre o porto ou aeroporto até o estabelecimento industrial, representam verdadeiros insumos no caso da atividade exercida pela ora Recorrente, pois sem eles não seria possível adquirir o principal item que lhe gera receita, que são os veículos importados.”. (fl. 55 de 62 do Recurso Voluntário) É o Relatório. Fl. 2544DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.224 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10783.914064/2012-25 9 VOTO Conselheiro Bernardo Costa Prates Santos, Relator 1.Da competência para julgamento do feito Com base no artigo 65, da Portaria MF nº 1.634, de 2023, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), este colegiado é competente para apreciar este feito. 2.Do conhecimento O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, de forma que o conheço. 3. Preliminares 3.1 Preliminar identidade de pedidos Antes de adentrar ao mérito, imprescindível a análise de questão preliminar, que embora não tenha sido diretamente suscitada, consta de informações apresentadas em sua peça recursiva. Assim, informa: “07. No que tange ao pagamento a maior do PIS do mês de competência ABR/11, objeto do presente processo, esclarece a Requerente que a sua compensação foi requerida através da entrega das PERDCOMPS 37615.21364.181012.1.7.04-0071 (Doc. 01) e 17190.55332.181012.1.3.04-8925 (Doc. 02), nas quais foi pleiteado o direito creditório no valor de R$ 89.426,64, exatamente o valor do crédito materializado na DCTF de ABR/11 (R$ 225.000,00 – R$ 135.573,36) (Doc. 03). 08. Acontece que, ao preencher o segundo PERDCOMP, a ora Requerente se equivocou e não informou que se tratava de crédito informado em outro PERDCOMP, fato esse, que originou a criação do processo administrativo nº 10.783.914064/2012-25, que trata exatamente do mesmo assunto ora discutido no presente processo (crédito de PIS de Abr/11 pago a maior). 09. Importante ressaltar que mesmo diante desse equívoco, que gerou a criação de 2 processos administrativos para tratar do mesmo assunto, o valor compensado limitou-se ao crédito pleiteado (R$ 89.426,64) atualizado pela variação da Taxa Selic, como permitido em Lei. 10. Note-se que ao preencher incorretamente os PERDCOMPs, o sistema da RFB considera que o pleito efetuado pela Requerente é de R$ 314.426,64, quando na realidade é de apenas R$ 89.426,64. Isto ocorre porque o sistema da RFB soma os valores informados nas duas PERDCOMPS na linha “Valor Original do Crédito Inicial” (R$ 225.000,00 (Doc. 01) + R$ 89.426,64 (Doc. 02) = R$ 314.426,64), quando deveria ter considerado apenas o valor de R$ 89.426,64 (conforme consta da DCTF)” Fl. 2545DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.224 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10783.914064/2012-25 10 Tais informações constam das fls. 04 e 05 de ambos os recursos, mas às fls. 583 e 584 do e-processo de nº 10783.914063/2012-81 e às fls. 582 e 583 do processo de nº 10783.914064/2012-25. Alega ainda que o conteúdo das informações prestadas em ambos são as mesmas, fato que até então não tinha sido aventado, daí inclusive as razões do equívoco da DRF original em tratar o eventual valor a compensar como o dobro do efetivamente requerido. O que ocorre é que efetivamente os pedidos se referem a duas DCOMP de números divergentes e independentes, embora tratem do mesmo período de apuração. Examinando os pedidos vemos que um deles, tratado no processo de nº 10783.914063/2012-8, somente poderia ser considerado como idêntico ao tratado nesse atual processo, se o DCOMP a que se refere não fosse o de número 17190.55332.181012..1.3.04-8925, que não retifica aquele que fora objeto do primeiro processo. 3.2 Nulidade da Revisão dos Pedidos de Compensação Requer, a recorrente que, preliminarmente, seja declarada a nulidade da revisão dos pedidos de compensação, já que efetuados fora do prazo decadencial de 5 (cinco) anos, de que trata o Art. 150, § 4º, do CTN. Sendo o tributo lançado por homologação no ano de 2011, a autoridade administrativa não poderia ter recomposto as respectivas bases de cálculo. Conforme bem decidido pela DRJ/CTA, no Acórdão nº 06-68.425, para declarar a nulidade em processo administrativo fiscal, devem estar presentes as circunstâncias estabelecidas pelo art. 59 do Decreto nº 70.235/72; quais sejam: “Art. 59. São nulos: I - Os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - Os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.” O que aqui se requer estaria restrito à competência do agente ou preterição do direito de defesa, ambas inexistentes no presente processo. Os termos e decisões foram exarados por agente competente e os recursos administrativos apresentados pela recorrente, demonstraram perfeita compreensão dos fatos contidos na decisão recorrida. No recurso voluntário apresentado pela recorrente, vemos que há o enfrentamento de todas as razões adotadas no exame do pedido de compensação. Inexistindo qualquer das hipóteses previstas no art. 10, acima reproduzido, não há que se falar em nulidade da decisão no exame do pedido de compensação. As razões de se proceder à recomposição dos créditos e débitos de todo o ano de 2011, como demonstrado no despacho decisório da DRF/STS, fundamenta-se na necessidade de liquidez e certeza no deferimento do crédito a ser compensado pela contribuinte. Impõe-se, assim, à autoridade administrativa o procedimento de verificação dos fatos que possam eventualmente alterar ou mesmo anular o pedido. A forma como deve ser efetuado é exatamente a recomposição, para o período em questão, do que se tem como crédito, ante todos os débitos que possam anular quaisquer pretensões de compensação ou restituição. Fl. 2546DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.224 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10783.914064/2012-25 11 Não se está afrontando a regra do prazo decadencial do Art. 150, § 4º, do CTN, pois não se trata de revisão com fins de lançamento, mas análise e decisão da manutenção ou alteração do quanto a ser efetivamente compensado. Tudo na forma do prazo previsto no §5º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996: “Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (...) § 5º O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação.” A revisão do ato é pertinente com o que está previsto no art. 32 do Decreto nº 70.235/1972, que dispõe: Art. 32 As inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculos existentes na decisão poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento do sujeito passivo. (g.n.) Tem-se, pois, que a recomposição, com exame de todos os fatos referentes aos créditos e débitos, porventura existentes, é necessária para se ter a liquidez e certeza do que vier a ser decidido, mesmo que o aproveitamento dos créditos apurados se deem em períodos posteriores aos de apurações dos créditos requeridos. Não se pode autorizar o uso potestativo dos créditos alegados, se efetivamente não se puder provar que eles existem, o que se observa mediante a correta apropriação dos débitos e créditos das operações da recorrente e, assim, seus eventuais saldos remanescentes dessas apurações. “Além de não haver permissão legal para a apropriação/apuração de créditos de períodos de apuração anteriores em períodos de apuração subsequentes, tal procedimento, se efetivado, inviabiliza a verificação da apuração dos créditos e o cumprimento das condições de aproveitamento de saldo de créditos mediante ressarcimento ou compensação. Além de não haver permissão legal para a apropriação/apuração de créditos de períodos de apuração anteriores em períodos de apuração subsequentes, tal procedimento, se efetivado, inviabilizaria a verificação da apuração dos créditos e o cumprimento das condições de aproveitamento de saldo de créditos mediante ressarcimento ou compensação.” Sem razão a recorrente, neste ponto, inexistente os fundamentos para a nulidade arguida pela recorrente em seu voluntário – itens 1 e 2 do Relatório. Assim voto por manter a apropriação dos créditos na forma conduzida pela delegacia de origem. 3.3 Nulidade legislação PIS e COFINS A legislação que rege a contribuição não cumulativa do PIS e COFINS, já que ao invés de estabelecer quais os setores poderiam utilizar o sistema de não cumulatividade, as Leis de nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, anteriores à Emenda Constitucional n.º 42/2003, elencaram as Fl. 2547DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.224 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10783.914064/2012-25 12 hipóteses não cumulativas da contribuição para o PIS e COFINS, aumentaram as alíquotas e estabeleceram créditos para as contribuições. Considerando que a atividade do Fisco é vinculada e que por força do princípio da legalidade está obrigado a aplicar a lei sem investigar a validade jurídica de seu conteúdo. A análise da aplicação das leis ora questionadas, levaria necessariamente à avaliação da constitucionalidade da lei, o que não é possível nesta instância administrativa, por força do enunciado da Súmula CARF nº 02: De acordo com a Súmula CARF nº 2, este conselho não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. 4. Da apropriação de créditos extemporâneos A RFB, através de seu auditor, teria ignorado detalhes da operação efetuada pela recorrente, quais sejam: a) Segundo a recorrente, competiria exclusivamente ao importador contratado tomar as providências relativas ao desembaraço das mercadorias, e Como sujeito passivo da obrigação tributária a importadora contratada deverá efetuar o recolhimento dos tributos e registrar de forma contábil e fiscal as mercadorias desembaraçadas, emitindo inclusive nota fiscal de entrada das mercadorias, segregadas por adquirente; b) Somente no envio ao adquirente da mercadoria, acompanhada das notas fiscais de simples remessa, a recorrente teria ciência dos valores pagos e, assim, poderia, durante suas apurações e registros, valer-se de saldos credores ou devedores. Esse rito de formalização estabelecido nos incisos II e III, art. 87, da IN 247/02, não permitiria a apropriação imediata dos custos envolvendo as despesas de importação; De acordo com a recorrente, a real importadora deveria executar todas as providências relativas ao desembaraço das mercadorias de procedência estrangeira e, inclusive, efetuar, antes da saída da mercadoria da repartição, o pagamento dos tributos incidentes. Tais providências decorreriam do fato de que a contratada, embora operando por conta e ordem de terceiros, ao promover a entrada da mercadoria no território aduaneiro, torna-se contribuinte do imposto (inciso I, art. 104 do RA). Deixa, entretanto, de observar que, o adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem torna-se responsável solidário pelo pagamento do imposto, tal como determina o inciso III, art. 106, do Decreto 6759/2009. Outro fato importante, que ajuda a caracterizar a realidade das operações da recorrente e afastaria a argumentação de que desconheceria prazos e valores da importação efetivada, consta de seu contrato de importação por conta e ordem - assinado por importadora e adquirente. Onde destacamos o trecho já apresentado pela fiscalização, qual seja: “4.1. Fica desde já estabelecido entre as partes que a CLIENTE deverá disponibilizar, quando determinado pela COTIA, os recursos para que esta última possa efetuar o pagamento de todos os custos e despesas incidentes na importação, despacho aduaneiro e posterior remessa das mercadorias, tais como, mas não exclusivamente, o licenciamento e desembaraço aduaneiro, Fl. 2548DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.224 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10783.914064/2012-25 13 armazenagem, impostos incidentes na nacionalização, taxas c emolumentos do DECEX, frete, seguros, corretagem, transportes, honorários do despachante, capatazias, demais encargos incorridos pela COTIA, Adicional de Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM), Sindicato dos Despachantes Aduaneiros (SDA), tributos em geral e quaisquer outras.” (grifo nosso) Uma das características da importação por conta e ordem é dada pelo Artigo 27 da Lei nº 10.637/2002, verbis: “Art. 27. A operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presume-se por conta e ordem deste, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001.” (grifo nosso) Já do Regulamento Aduaneiro devemos destacar o art. 296, verbis: “Art. 296. Aplicam-se à pessoa jurídica adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora, as normas de incidência da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, sobre a receita bruta do importador. (grifo nosso) Parágrafo único. Para fins de aplicação do disposto no caput, presume-se por conta e ordem de terceiro a operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos deste, ou em desacordo com os requisitos e condições estabelecidos na forma da alínea “b” do inciso I do § 1º do art. 106.” (grifei) Tais aspectos da legislação regente rechaçam os argumentos da recorrente de que a operação por ele contratada era de tal forma compartimentada que haveria lapso de tempo suficiente para impedir que soubesse, no momento do desembaraço, quais seriam essas despesas incorridas pela importadora. Mais, do acórdão nº 3402-011.164 de relatoria do Conselheiro Pedro Sousa Bispo, temos: “PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CRÉDITO EXTEMPORÂNEO. Quando o § 4º do art. 3º das Leis nº 10.833/03 e da Lei nº 10.637/02 fala em aproveitamento nos meses subsequentes, não está se referindo a operação geradora de crédito que deveria ter sido informada em declarações de apresentação obrigatória ao Fisco e não foi informada à época própria. Está sim a se referir ao saldo de créditos devidamente escriturados nos respectivos períodos a que se referem, os quais, por serem superiores ao saldo de débitos do mesmo período, poderão então serem aproveitados em período subsequente. Interpretar a lei de maneira diversa, admitindo que o contribuinte possa aproveitar no futuro créditos referentes a operação geradora de crédito ocorrida em período pretérito sem retificar as correspondentes declarações/escriturações daquele período, subverteria todo o mecanismo da não cumulatividade das referidas contribuições. O aproveitamento de créditos extemporâneos está condicionado à apresentação dos Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais (Dacon) retificadores dos respectivos trimestres, demonstrando os créditos e os saldos credores trimestrais, Fl. 2549DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.224 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10783.914064/2012-25 14 bem como das respectivas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) retificadoras.” Assim, independentemente de como teria se dado o arranjo entre as partes, o que definiria o momento no qual se deve efetuar a apropriação dos créditos pode ser extraído, também, da decisão de piso da DRJ/STS, cuja argumentação adotamos, mesmo que em parte: “Isto porque, consoante o disposto no caput do art. 15 da Lei nº 10.865, de 2004, c/c o §3º, ambos abaixo reproduzidos, o direito à apuração do crédito é devido pelo pagamento das contribuições não cumulativas, em razão da aplicação do art. 1º de citada lei, com a importação dos bens (adquiridos para revenda), sendo o valor do crédito determinado mediante a aplicação das alíquotas (previstas no art. 8º) sobre o valor que serviu de base de cálculo das contribuições, acrescido do valor do IPI, quando este for integrante do custo de aquisição. “Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2º e 3º das Leis nº s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 200 3, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1º desta Lei, nas seguintes hipóteses: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos) (Regulamento) (...) § 3º O crédito de que trata o caput será apurado mediante a aplicação das alíquotas previstas no art. 8º sobre o valor que serviu de base de cálculo das contribuições, na forma do art. 7º, acrescido do valor do IPI vinculado à importação, quando integrante do custo de aquisição. (Redação dada pela Lei nº 13.137, de 2015)” Assim, em que pese o entendimento trazido pela interessada, de acordo com a legislação de regência da matéria, o dies a quo relativo ao direito ao crédito, no presente caso (importação de bens e serviços), é definido pela data em que as importações formalmente ocorrem, ou seja, pela data de formalização de importação das mercadorias, consubstanciada por meio da Declaração de Importação. Observe-se que existência/definição do dies a quo do direito ao crédito é extremamente necessária para que órgão administrativo possa realizar a fiscalização do exercício desse direito. Em outras palavras, uma vez que o direito ao crédito, como bem acentuado pela manifestante, está sujeito ao prazo quinquenal previsto no art. 1º do Decreto 20.910, de 1932, é de extrema importância que a data de sua obtenção esteja bem definida.” Por último, temos decisões dessa corte – dentre as quais os acórdãos de nº 3302- 014.501, 3302-014.651, 3002-002.821, que tratam do mesmo assunto e que determinam como deverão ser apropriados os créditos de PIS importação: Fl. 2550DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.224 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10783.914064/2012-25 15 Acórdão nº 3402-011.727 – Relator do Voto Vencedor - Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares “AUTO DE INFRAÇÃO. CRÉDITO EXTEMPORÂNEO. NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DAS DECLARAÇÕES. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. Quando o § 4º do art. 3º das Leis nº 10.833/03 e da Lei nº 10.637/02 fala que “O crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subsequentes”, não está se referindo a operação geradora de crédito que deveria ter sido informada em declarações de apresentação obrigatória ao Fisco e não foi informada à época própria. Está sim a se referir ao saldo de créditos devidamente escriturados nos respectivos períodos a que se referem, os quais, por serem superiores ao saldo de débitos do mesmo período, poderão então serem aproveitados em período subsequente. Interpretar a lei de maneira diversa, admitindo que o contribuinte possa aproveitar no futuro créditos referentes a operação geradora de crédito ocorrida em período pretérito sem retificar as correspondentes declarações/escriturações daquele período, subverteria todo o mecanismo da não cumulatividade das referidas contribuições. O aproveitamento de créditos extemporâneos está condicionado à apresentação dos Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais (Dacon) retificadores dos respectivos trimestres, demonstrando os créditos e os saldos credores trimestrais, bem como das respectivas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) retificadoras.” Acórdão: 3301-013.902 – Relator Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe “VERDADE MATERIAL. ÔNUS DA PROVA. DILIGÊNCIA. As alegações de verdade material devem ser acompanhadas dos respectivos elementos de prova. O ônus de prova é de quem alega. A busca da verdade material não se presta a suprir a inércia do contribuinte que tenha deixado de apresentar, no momento processual apropriado, as provas necessárias à comprovação do crédito alegado para sua apreciação. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PROVA. COMPROVAÇÃO. ART. 170 DO CTN. O direito à restituição/ressarcimento/compensação deve ser comprovado pelo contribuinte, porque é seu o ônus. A prova, em vista dos requisitos de certeza e liquidez, conforme art. 170 do CTN. CRÉDITO EXTEMPORÂNEO. PER/DCOMP. Somente é possível o aproveitamento de créditos extemporâneos ainda não escriturados, desde que acompanhados dos documentos comprobatórios e escriturados dentro do prazo prescricional de 5 anos, quando da apuração dos créditos e débitos das contribuições na EFD-Contribuições. Os créditos constantes em PER/DCOMP, nos termos da legislação, devem se referir a um único trimestre.” A mera retificação de DCTF após despacho decisório, que não homologou o pedido de compensação sem apresentar documentos e livros contábeis, que efetivamente comprovem o crédito pleiteado, obrigatório se faz a aplicação da Súmula CARF nº 164: A retificação de DCTF após a ciência do despacho decisório que indeferiu o pedido de restituição ou que não homologou Fl. 2551DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.224 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10783.914064/2012-25 16 a declaração de compensação é insuficiente para a comprovação do crédito, sendo indispensável a comprovação do erro em que se fundamenta a retificação. De todo o exposto, afastamos a pretensão de a recorrente apropriar-se do crédito não cumulativo do PIS importação, em momento posterior ao despacho da mercadoria importada para revenda. Assim afastadas as alegações contidas nos itens 2 a 9 do relatório. 5. Das glosas pelo serviço de importação De acordo com a recorrente a fiscalização da RFB errou na exclusão dos créditos de PIS sobre os serviços da importadora, já que seriam utilizados como insumo. Segundo a recorrente, as Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 não definem o que se pode considerar como insumos para fins de aproveitamento no sistema da não-cumulatividade de PIS e COFINS. O presente julgamento fundamenta-se em jurisprudência do Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, cristalizado em decisão do Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento, em sede de recursos repetitivos, do REsp nº 1.221.170/PR, que julgou como ilegais as Instruções Normativas nº 247/2002 e 404/2004 ao firmar a seguinte tese: “O conceito de insumo deve ser aferido a luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Com a publicação do Parecer Normativo nº 5, de 2018, da Coordenação-Geral de Tributação (COSIT) da RFB, passou a ser adotada, no âmbito da RFB, a mesma tese fundamentada no REsp nº 1.221.170/PR. O fio condutor dos ressarcimentos de créditos pela não cumulatividade do PIS e da COFINS, gerados em operações no mercado interno e nas exportações, tem como fundamento o artigo 6º da Lei 10.833/2003, artigo 17 da Lei 11.033/2004 e art. 16 da Lei 11.116/2005. Administrativamente a regulação se deu através da Instrução Normativa RFB nº 1.911, de 11/10/2019 (DOU de 15/10/2019), e, posteriormente, a Instrução Normativa RFB nº 2.121, de 15/12/2022 (DOU de 20/12/2022), que revogou a IN RFB nº 1.911/2019. Definiu-se assim quais os bens e serviços seriam considerados essenciais ou relevantes e aqueles que não o seriam – com suporte nas leis 10.637, de 2002 e 10.833 de 2003. O que vemos em decisões desse conselho é que, por não compor o produto final na revenda, A contratação de despachante aduaneiro é mera opção (não essencial) do contratante, que pode, caso queira, assumir por meio de seus prepostos a representação junto à Receita Federal no despacho aduaneiro, como dispõe o artigo 5° do Decreto 2.472/88. (grifei) Entendemos que assim afastamos, também, os itens 11 a 15 do relatório. Fl. 2552DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3001-003.224 – 3ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10783.914064/2012-25 17 Conclusão Por todo o exposto, voto por negar provimento integral ao recurso. Assinado Digitalmente Bernardo Costa Prates Santos Fl. 2553DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 13502.000397/2003-81
Data da sessão: Wed Jul 08 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Jul 07 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/10/2002 a 31/12/2002 CRÉDITO PRESUMIDO. LEI N° 9.363/96. PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS. Não geram direito ao crédito presumido os insumos que, embora se desgastem ou se consumam no decorrer do processo industrial, não se caracterizam como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem (PN CST n 65/79). HIDROGÊNIO. CONSUMO NO PROCESSO DE HIDROGENAÇÃO. CONTATO DIRETO COM O PRODUTO FINAL. INCLUSÃO NO CÁLCULO DO CRÉDITO PRESUMIDO. O hidrogênio, quando empregado no processo industrial de redução, dito hidrogenação, por ser consumido em contato direto com o produto final, enquadra-se como insumo, devendo ser computado no cálculo do crédito presumido instituído pela Lei n° 9.363/96. ENERGIA ELÉTRICA. REGIME ALTERNATIVO. LEI N° 10.276/2001. No regime alternativo de que trata a Lei n° 10.276/2001, a energia elétrica integra o cálculo do crédito presumido de IPI. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 3403-000.054
Decisão: ACORDAM os Membros da 4ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para reconhecer o direito aos créditos básicos e presumidos do IPI em relação aos insumos que atendem ao Parecer Normativo CST n° 65/79, inclusive o hidrogênio. Sustentou pela recorrente o Dr. Danilo Bastos Paixão OAB/BA n° 20.749.
Nome do relator: ANTONIO ZOMER
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-12-14T18:42:52Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-12-14T18:42:52Z; Last-Modified: 2009-12-14T18:42:52Z; dcterms:modified: 2009-12-14T18:42:52Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-12-14T18:42:52Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-12-14T18:42:52Z; meta:save-date: 2009-12-14T18:42:52Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-12-14T18:42:52Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-12-14T18:42:52Z; created: 2009-12-14T18:42:52Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2009-12-14T18:42:52Z; pdf:charsPerPage: 1714; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-12-14T18:42:52Z | Conteúdo => S3-C4T3 Fl. 1 t, MINISTÉRIO DA FAZENDA • CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 13502.000397/2003-81 Recurso n° 162.190 Voluntário Acórdão n° 3403-00.054 — 4' Câmara / 3 a Turma Ordinária Sessão de 07 de julho de 2009 Matéria IP I - RESSARCIMENTO/COMPENSAÇÃO Recorrente BRASKEM S/A Recorrida DRJ-SALVADOR/BA ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/10/2002 a 31/12/2002 CRÉDITO PRESUMIDO. LEI N° 9.363/96. PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS. Não geram direito ao crédito presumido os insumos que, embora se desgastem ou se consumam no decorrer do processo industrial, não se caracterizam como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem (PN CST n 65/79). HIDROGÊNIO. CONSUMO NO PROCESSO DE HIDROGENAÇÃO. CONTATO DIRETO COM O PRODUTO FINAL. INCLUSÃO NO CÁLCULO DO CRÉDITO PRESUMIDO. O hidrogênio, quando empregado no processo industrial de redução, dito hidrogenação, por ser consumido em contato direto com o produto final, enquadra-se como insumo, devendo ser computado no cálculo do crédito presumido instituído pela Lei n° 9.363/96. ENERGIA ELÉTRICA. REGIME ALTERNATIVO. LEI N° 10.276/2001. No regime alternativo de que trata a Lei n° 10.276/2001, a energia elétrica integra o cálculo do crédito presumido de IPI. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da 4' Câmara da 3' Seção de Julgamento do CARF, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para reconhecer o direito aos créditos básicos e presumidos do IPI em relação aos insumos que atendem ao Parecer Normativo CST n° 65/79, inclusive o hidrogênio. Sustentou pela recorrente o Dr. Danilo Bastos Paixão OAB/BA n° 20.749. •\Ç 11 ANTONIO CARLOS ATULIM Presidente 11 • CÁ" 1\110 7 ' ER Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa, Rodrigo Bernardes Raimundo de Carvalho e Domingos de Sá Filho. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Marcos Tranchesi Ortiz. Relatório Trata-se de pedido de ressarcimento/compensação de crédito presumido de IPI (fI. 2), relativo ao 4° trimestre de 2002, apresentado em 11/04/2003, com fundamento nas Leis n's 9.363/96 e 10.276/2001. O pleito foi formulado pela COPENE MANOMEROS ESPECIAIS S/A, depois incorporada pela BRASKEM S/A, ora recorrente. A fiscalização, consoante parecer de fls. 37/44, analisou o pleito em conjunto com os demais trimestres de 2002, concluindo que nos três primeiros trimestres a empresa solicitara ressarcimento em valor superior ao que tinha direito, o que fez com que o valor do crédito presumido do 4° trimestre fosse negativo. Em seus cálculos, a fiscalização glosou os valores das aquisições de vapor de 3,5 Kgf7cm2, vapor de 15 Kgf/cm2, energia elétrica, ar de serviço, ar de instrumentos, água desmineralizada e hidrogênio, sustentando que tais produtos não têm contato físico direto nem sofrem/exercem ação direta sobre o produto industrializado. A DRF em Camaçari — BA, por meio do Despacho Decisório de fls. 120/121, que se apóia no Parecer SARAC/DRF/CCI n° 037/2008, de fls. 111/118, revisou os cálculos da fiscalização, apurando crédito presumido total, para o ano de 2002, de R$ 701.064,12. Deduzindo a Parte já utilizada para compensação pela empresa, relativamente aos trimestres anteriores (R$ 621.686,99), reconheceu parcialmente o direito ao ressarcimento/compensação nos presentes autos do saldo remanescente, no valor de R$ 79.377,13. Irresignada, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, alegando, em síntese, que: 2 Processo n° 13502.000397/2003-81 S3-C4T3 Acórdão n.° 3403-00.054 Fl. 2 - as Leis nos 9.363/96 e 10.276/2001 falam em valor total dos insumos. Assim, todos os insumos utilizados no processo produtivo devem integrar a base de cálculo do crédito presumido, não havendo qualquer fundamento legal para as glosas efetuadas pelo Fisco; - o regulamento do IPI inclui entre os produtos intermediários aqueles que, embora não se integrando ao produto final, sejam consumidos ou utilizados no processo industrial, o que também desautoriza as referidas glosas; - os insumos glosados foram, efetivamente, consumidos no processo industrial, como previsto no art. 147 do RIPI/98 e como demonstra a análise feita pelo Laudo Técnico anexado ao recurso (doc. 02), não sendo cabível a aplicação das restrições impostas pelo Parecer Normativo CST n2 65/79; - o vapor de 3,5 Kgf/cm 2 é utilizado como fluido de aquecimento no interior dos equipamentos trocadores de calor, tratando-se, portanto, de insumo essencial e indispensável ao processo produtivo; - o vapor de 15 Kgf/cm 2 também utilizado como fluido de aquecimento no trocador de calor para obtenção de temperatura mais elevada do que a produzida pelo vapor de 3,5 Kgf/cm, sendo inquestionável a sua condição de insumo; - a energia elétrica é utilizada como força motriz de cerca de oitenta motores elétricos associados a bombas, distribuídos pela Unidade de Isopreno, e mais dezoito motores elétricos associados a bombas, distribuídos pela Unidade de Buteno, os quais são responsáveis por praticamente todo o funcionamento da planta fabril; - o "ar de serviço" é essencial no processo produtivo do buteno, pois é aquecido e injetado no leito de catalisadores, entrando em contato com o sub-produto coque, cuja combustão possibilita a continuidade do processo produtivo; - a injeção do insumo "ar de instrumentos" aciona equipamentos pneumáticos utilizados em toda a planta fabril, como, por exemplo, as válvulas de controle, sendo tão indispensável quanto a energia elétrica; - o hidrogênio é alimentado junto com o propadieno, os butadienos e acetilenos, presentes no Refinado II, nos dois reatores DC-5101 e DC-5102, juntamente com o catalisador de paládio, para que sofram reações de adição, a fim de que os átomos de hidrogênio se agreguem à corrente de hidrocarbonetos que irá gerar os produtos e subprodutos da unidade. Por fim, requer a reforma do despacho decisório. A DRJ em Salvador/BA indeferiu a manifestação de inconformidade, motivando a manutenção das glosas nos fundamentos do Parecer Normativo CST n° 65/79 e no art. 147 do RIPI/98. Com relação à energia elétrica, registra que foi o próprio contribuinte que não incluiu o insumo no campo próprio do DCP, mesmo no período regido pela Lei n° 10.276/2001, não acatando a alegação de que havia sido cometido erro de fato no preenchimento do referido demonstrativo, no qual a energia elétrica fora lançada como insumo. 3 No recurso voluntário, a empresa reedita as mesmas razões de defesa, pugnando pelo reconhecimento do direito ao montante integral do crédito presumido pleiteado e pela homologação de todas as compensações a ele vinculadas. Especificamente em relação às glosas de energia elétrica e hidrogênio, apresenta, quanto à primeira, a segregação do valor relativo ao período submetido ao Pis não- cumulativo (fl. 261) e, com relação ao segundo, reafirma que se trata de verdadeira matéria- prima utilizada na unidade de Buteno-1, devendo ser restabelecida a glosa deste insumo em todo o ano de 2002. Neste pormenor, cita os Acórdãos n's 203-10.359, 203-10361 e 203- 10921, nos quais este insumo foi admitido no cálculo do crédito presumido. É o relatório. Voto Conselheiro ANTONIO ZOMER, Relator O recurso é tempestivo e cumpre os demais requisitos legais para ser admitido, pelo que dele tomo conhecimento. A insatisfação da recorrente reside na glosa dos insumos relacionados no relatório, por ela incluídos no cálculo do crédito presumido, e na conseqüente não- homologação de parte da compensação vinculada. A primeira questão a ser analisada refere-se à interpretação da legislação tributária, no que tange aos bens que podem ser considerados como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, tanto sob a égide da Lei n° 9.363/96 quanto da Lei n° 10.276/2001. Defende a recorrente que todos os materiais glosados são imprescindíveis ao bom desenvolvimento dos seus processos industriais, sendo integralmente consumidos nestes processos, pelo que devem ser mantidos no cálculo do crédito presumido. A fiscalização, a seu turno, declara que tais produtos não são matérias-primas ou material de embalagem e nem preenchem os requisitos para serem considerados como produtos intermediários, a teor do disposto no Parecer Normativo CST n2 65/79. Dispõe o art. 147, inciso I, do RIPI/98 (art. 164, I, do RIPI/2002), que geram crédito de IPI as matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se, entre as matérias-primas e produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de fabricação, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente. - A análise da jurisprudência do Segundo Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais demonstra que, na definição de matéria-prima e produto intermediário, tem sido utilizado o entendimento expresso no Parecer Normativo CST n2 65/79, cujas conclusões foram sintetizadas na seguinte ementa, verbis: "A partir da vigência do RIPI/79, "ex vi" do inciso 1 de seu artigo 66, geram direito ao crédito ali referido, além dos que integram ao produto final (matérias-primas e produtos intermediários "stricto-sensu", e material de embalagem), quaisquer outros bens, desde que não contabilizados pelo LÀ. 4 Processo n° 13502.000397/2003-81 S3-C4T3 Acórdão n.° 3403-00.054 Fl. 3 contribuinte em seu artigo permanente, que sofram, em função de ação exercida diretamente sobre o produto de fabricação, alteraç5es tais como desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas..." (destaquei) No presente caso, as glosas recaíram sobre os gastos com vapor de 3,5 Kgf/em2, vapor de 15 KgVem 2, energia elétrica, ar de serviço, ar de instrumentos, água desmineralizada e hidrogênio. No caso do vapor de 3,5 Kgf/cm 2, vapor de 15 Kgf/cm2, ar de serviço, ar de instrumento e água desmineralizada, a descrição da atuação destes insumos no processo produtivo da recorrente deixa claro que não se tratam de matéria-prima ou material de embalagem e nem preenchem os requisitos para serem considerados como produtos intermediários, a teor do disposto no art. 147 I do RIPI/98 e no supracitado parecer normativo. A energia elétrica utilizada como força motriz, para iluminação ou como geradora de calor, no período em que o crédito presumido submete-se à disciplina da Lei n° 9.363/96, não pode compor o cálculo do incentivo, a teor do disposto na Súmula n° 12, do Segundo Conselho de Contribuinte, verbis: "Súmula n° 12 - Não integram a base de cálculo do crédito presumido da Lei no 9.363, de 1996, as aquisições de combustíveis e energia elétrica uma vez que não são consumidos em contato direto com o produto, não se enquadrando nos conceitos de matéria-prima ou produto intermediário." No entanto, no período submetido ao regime alternativo previsto na Lei n° 10.276/2001, a indicação dos gastos da energia elétrica como insumo e não no campo específico do DCP decorre de simples erro de fato, devendo a glosa desta parcela ser revista, para inclusão do valor indicado pela empresa no recurso voluntário, à fl. 261, no cálculo do crédito presumido. Porém, em se tratando de segregação apresentada apenas em grau de recurso, pode o Fisco realizar os exames contábeis e fiscais necessários à verificação da veracidade do referido valor. Por fim, quanto à glosa dos gastos com o hidrogênio consumido no processo de fabricaçãó do Buteno-1, assiste razão à recorrente. Esta questão já foi apreciada nesta instância, em pedidos de ressarcimentos da mesma empresa, tendo sido decidido favoravelmente à inclusão deste insumo na base de cálculo do crédito presumido, como demonstra a seguinte ementa: [4 HIDROGÊNIO. CONSUMO NO PROCESSO DE HIDROGENAÇÃO. CONTATO DIRETO COM PRODUTO FINAL. INCLUSÃO NO CÁLCULO DO CRÉDITO PRESUMIDO DO IPL O hidrogênio, quando empregado no processo industrial de redução dito hidrogenação, por ser consumido em contato direto com o produto final, enquadra-se como insumo consoante à legislação do IPI e por isto é computado no cálculo do crédito presumido instituído pela Lei n° 9.363/96. (Acórdãos ifs 203-10.359 e 203-10.361, de 10/08/2005) Portanto, como átomos de hidrogênio se agregam à corrente de hidrocarbonetos que dá origem aos produtos e subprodutos da recorrente, resta claro que este jr [if insumo sofre transformação em contato direto com o produto em fabricação, deVendo integrar o cálculo do crédito presumido. Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso para incluir no cálculo do crédito presumido o valor do hidrogênio empregado na hidrogenação do buteno-1 e, no período submetido ao regime alternativo, o valor da energia elétrica segregada pela recorrente. Sala das Sessões, em 07 de julho de 2009. Àte" iiipp \ T0 5, 10 ZW ER ci • • 6

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Numero do processo: 19515.721105/2019-42
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 10 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Jan 28 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2014 LUCRO ARBITRADO. MEDIDA EXCEPCIONAL. NÃO CABIMENTO. O arbitramento do lucro é medida excepcional e só se aplica nas restritas hipóteses elencadas na legislação. Como regra, deve-se apurar eventuais tributos devidos de acordo com a opção do contribuinte de tributação para o referido ano-calendário. Incabível o arbitramento do lucro quando a fiscalização possuir meios hábeis de apuração direta do Lucro Real.
Numero da decisão: 1302-007.305
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto do relator. Os conselheiros Alberto Pinto Souza Júnior e Paulo Henrique Silva Figueiredo votaram pelas conclusões do relator. Assinado Digitalmente Henrique Nimer Chamas – Relator Assinado Digitalmente Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Marcelo Izaguirre da Silva, Henrique Nimer Chamas, Alberto Pinto Souza Junior, Miriam Costa Faccin, Natalia Uchoa Brandao, Paulo Henrique Silva Figueiredo.
Nome do relator: HENRIQUE NIMER CHAMAS
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Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2014 LUCRO ARBITRADO. MEDIDA EXCEPCIONAL. NÃO CABIMENTO. O arbitramento do lucro é medida excepcional e só se aplica nas restritas hipóteses elencadas na legislação. Como regra, deve-se apurar eventuais tributos devidos de acordo com a opção do contribuinte de tributação para o referido ano-calendário. Incabível o arbitramento do lucro quando a fiscalização possuir meios hábeis de apuração direta do Lucro Real. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto do relator. Os conselheiros Alberto Pinto Souza Júnior e Paulo Henrique Silva Figueiredo votaram pelas conclusões do relator. Assinado Digitalmente Henrique Nimer Chamas – Relator Assinado Digitalmente Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Marcelo Izaguirre da Silva, Henrique Nimer Chamas, Alberto Pinto Souza Junior, Miriam Costa Faccin, Natalia Uchoa Brandao, Paulo Henrique Silva Figueiredo. Fl. 674DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 2 RELATÓRIO Trata-se de Recurso de Ofício oposto em face do acórdão proferido pela 10ª Turma da DRJ06, que julgou procedente a impugnação apresentada pela contribuinte. Em face da contribuinte foram lavrados autos de infração de IRPJ e CSLL relacionados ao ano de 2014 (fls. 22 a 54), onde se arbitrou o lucro pela soma de quatro décimos dos valores mensais da folha de pagamento dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, porquanto a receita bruta da contribuinte foi considerada não conhecida. Foi imputada responsabilidade solidária aos Srs. Mauro Augusto Saraiva, Antonio Alberto Saraiva e Belchior Saraiva Neto, com fundamento no artigo 135 do Código Tributário Nacional. Conforme narrado no Termo de Verificação Fiscal (“TVF” – fls. 111 a 148), extraem- se as seguintes informações: 3) ELEMENTOS ANTERIORES AO INÍCIO DA AÇÃO FISCAL 3.1)Diligência Fiscal na empresa Alsaraiva Comércio e Empreendimentos e outras Pessoas Jurídicas do grupo 1. O grupo Habib´s é uma das maiores franquias de fast-food do Brasil, consta em seu site oficial que são mais de 400 estabelecimentos que vendem diversos produtos, tais como esfihas, pizzas, sorvetes, pastéis, etc. O grupo é comandado de fato e de direito pelos irmãos Antônio Alberto Saraiva e Belchior Saraiva. (...) Com relação às franqueadoras master, uma das que não tinha como controladores, direta ou indiretamente, os irmãos Saraiva era a localizada no Estado do Rio Grande do Sul e que esteve em litígio cível com a ALSARAIVA, conforme descrito no item seguinte. 3.2) DENÚNCIA ENCAMINHADA PELA PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL, RELACIONADA A FATOS NARRADOS NA PETIÇÃO INICIAL DO PROCESSO CIVIL DE Nº 001/1/13.0077187-0: As informações descritas nesse item foram extraídas de Petição Inicial de ação civil impetrada junto a 7a Vara Cível do Foro Central da Comarca de Porto Alegre que comunicou à Procuradoria da Fazenda Nacional sobre o feito, através da “CARTA DE INTIMAÇÃO” de 13 de junho de 2013. Transcreve-se na sequência o trecho final do referido documento judicial: “Diante da vasta documentação juntada aos autos e das denúncias referentes à sonegação fiscal operada pelo Grupo Habib” s, empresa de grande notoriedade pública, determino a intimação da PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL e da PROCURADORIA GERAL DO ESTADO para que se manifestem, querendo, no presente feito no prazo de 20 dias.” Fl. 675DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 3 (...) Seguem as conclusões do trabalho de auditoria explanadas na PI [petição inicial] (Itens 60 a 64), todos indicando problemas relacionados à falta do registro da real receita bruta das Pessoas Jurídicas: I) Financeiras: a) falta de controle do movimento diário de caixa o que impede um espelhamento com os registros contábeis (destaque para esta fiscalização); b) cheques lançados em caixa: valores de cheques eram lançados a débito na conta caixa para pagamentos de obrigações – a falta de identificação do cheque sobre o compromisso resolvido impedia a correta contabilização do feito, com o resultado, também, de um saldo indevido na conta caixa (destaque para esta fiscalização); c) “registro de saldo de contas a receber inconsistente em razão de falta de conciliação com os registros reais” (destaque para esta fiscalização); II. Estoque: registro feito sem qualquer verificação física. III. Inventário: falta de registro e consequente falta de depreciação o que prejudica o resultado contábil das pessoas jurídicas. IV. Contas a pagar: passivo fictício de fornecedores e títulos a pagar – registro de obrigações já pagas – devido a falta de registro de recursos financeiros, “em razão da omissão de receita” (destaque para esta fiscalização). V. Obrigações trabalhistas: pagamento de verbas “por fora” de forma que o passivo não refletia a realidade do valor devido pelas pessoas jurídicas. VI. Receitas e Despesas: Omissão no reconhecimento de receitas acarretando falta de registro de compras e pagamentos (destaque para esta fiscalização) VII.Fiscal/Tributário: “as empresas que exploram os restaurantes são optantes pelo regime do simples nacional. Tal opção apresenta risco, pois o quadro societário é comum a todas as empresas, que têm a mesma atividade e exploram a mesma rede de franquia, caracterizando grupo econômico e manobra tributária fraudulenta situação que, se detectada por qualquer autoridade fiscalizadora, poderá ocasionar o desenquadramento do grupo de empresas de forma retroativa aos últimos 5 anos, implicando na cobrança de imposto e contribuições que seriam devidos se as empresas optas- sem pelo lucro presumido” (sic). ( o restaurante que você está fiscalizando é optante do Simples? Vai excluí-lo?) VIII. Folha de pagamento: excesso de jornada, falta de registro, adulteração de ponto etc. O responsável pelo grupo Habib´s ao ser questionado sobre o problema, teve o seguinte posicionamento, segundo o item 67 da P.I.: “O Sr. Alberto Saraiva disse ao Autor ABRÃO que o modus operandi do Grupo Habib's pressupunha a omissão de receita e a consequente sonegação de tributos, tanto na cadeia produtiva Fl. 676DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 4 quanto na comercialização do produto final, pois só assim é possível ofertar preços baixos aos consumidores, e que tal prática remontava ao início do negócio, mas era de seu interesse reduzir e, se possível, eliminar a médio prazo a informalidade tributária da rede, reconhecendo que o risco de uma autuação fragilizava, por demais, o próprio negócio e ameaçava a sobrevivência da rede.” (sic) (...) Na PI, nos itens de 111 a 116, é descrito o esquema de sonegação fiscal dentro da cadeia do grupo HABIB’S: 1) Existem empresas do Grupo Habib's responsáveis pela fabricação de produtos comercializados por toda a rede de restaurantes: New Italian Fast Fod, Arabian Bread Pães(empresa ora fiscalizada) e Promilat; 2) Os preços de alguns produtos adquiridos pelas cozinhas localizadas nos Estados das empresas referidas no item precedente são registrados nas notas fiscais com apenas 50% do valor da transação; 3) As cozinhas pagam um boleto representativo da nota fiscal e o restante através de um “boleto frio” ou através de depósito bancário em contas-correntes indicadas pelos fornecedores. 4) Consequência: as cozinhas centrais também emitem notas fiscais com valores inferiores ao real a seus clientes (subfranqueados), recebendo, igualmente, uma quantia sem registro; 5) Consequência da consequência: os restaurantes agem igualmente sem registrar a sua real venda. Na PI são citados diversos exemplos do modus operandi do grupo. Conforme acima descrito são utilizadas diversas contas bancárias, de diferentes pessoas jurídicas do GRUPO HABIBS para depósitos em dinheiro ou em cheques relativos a parte não oferecida a tributação, conforme exemplo a seguir, dado pelo autor da ação: (...) Vários outros exemplos, além destes, compõem o processo acima relatado. Fazem parte do referido processo: boletos, notas fiscais, cheques que comprovam os fatos mencionados. O referido processo civil transitou em julgado, em virtude de transação efetuada pelas partes. Concomitantemente foi aberto procedimento investigatório pelo Ministério Público de Minas Gerais, em virtude de recebimento de denúncia do ex-franqueado. A empresa inclusive impetrou Habeas Corpus no STJ (RHC 76937), com o intuito de trancar o procedimento investigatório criminal instaurado, que foi de maneira unânime negado. Na PI, posteriormente, é descrita a operacionalização eletrônica da sonegação (Itens122 a 129): 1. Loja subfranqueada faz pedido de itens à cozinha central, através do sistema PEDIDONET – http//rede1.lista produtos.com; a cozinha recebe o pedido via Fl. 677DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 5 Sistema Front Back. (ambos os softwares foram desenvolvidos e são geridos pela ALSARAIVA); 2. O último software exporta automaticamente o pedido para outro software – Dizyon – que imprimirá a nota fiscal à subfranqueada. 3. Diversos itens da nota fiscal gerada a partir do software do item antecedente são lançados com valores inferiores aos que serão efetivamente pagos. Assim, existe um conjunto de softwares que administra um sistema de sonegação em cascata. Conforme descrito na alínea A deste Termo, referente as diligências fiscais, todos os equipamentos e sistemas, por força contratual, são adquiridos de fornecedores indicados pela franqueadora, a ALSARAIVA. Continuando, o item 186 da PI descreve que “O software de gestão da rede instalado nos restaurantes subfranqueados e na cozinha central (SIGEF) e que recebe, diariamente, todas as receitas (fluxo de caixa diário) e despesas e, portanto registra os valores exatos da performance financeira de cada restaurante/cozinha central, CONVERTE automaticamente estes valores, de modo que, ao serem emitidos os RD – Relatórios de Despesas e os RF – Relatórios de Resumo Financeiro, aparecem apenas 50% dos valores efetivamente realizados pelas lojas subfranqueadas. Na nomenclatura Habib's, estes valores, lançados a 50% do valor real, são intitulados de “Conforme”. Para exemplificar, um faturamento real de R$100.000,00 será lançado no sistema “conforme” como sendo R$50.000,00.” (sic) (...) A partir das denúncias descritas pela autoridade fiscal na petição inicial da ação de terceiro em face da contribuinte, no procedimento fiscalizatório, constatou: 5)Desconsideração da Escrita Contábil – Arbitramento do Lucro A análise contábil da escrituração da fiscalizada revelou evidentes indícios de fraude, bem como apresentou vícios, erros e deficiências que a tornaram imprestáveis para identificar a efetiva movimentação financeira, bem como determinar seu lucro Real. A seguir são discriminadas as situações, ou seja , os motivos pelos quais houve que ensejaram o arbitramento do seu lucro. 5.1)Divergência entre os valores lançados nas contas bancárias e os respectivos extratos bancários. Segue informação extraída do balancete contábil, com dados do Disponível da empresa , relativo ao ano de 2014. Segue informação extraída dos extratos bancários obtidos do Banco Itaú, Fl. 678DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 6 autorizados pela fiscalizada através de documento escrito, que segue anexo (Saldo inicial 2014 – Saldo Final 2014). Preliminarmente, cumpre salientar a divergência entre os saldos iniciais e finais, quando confrontamos a contabilidade versus os extratos bancários. A diferença entre os saldos iniciais do ano de 2014 é de R$ 5.146.063,78, o que sugere erro no balanço contábil. A empresa, em vez de escriturar corretamente sua movimentação bancária na conta Bancos opta por fazer uma confusão de lançamentos com o intuito de sonegar tributos, conforme se provará mais adiante. Para que fique mais claro, como é falha a conciliação bancária versus contábil, a título exemplificativo utilizou-se os dias 12/05/14 e 20/10/2014 e fez-se a conciliação entre a contabilidade e os extratos bancários. Segue o lançamento contábil feito pela empresa extraído da conta caixa (a débito), em contrapartida a conta bancos (a crédito). Em resumo, este lançamento traduz um saque feito em dinheiro do Banco para aporte na conta Caixa. Lançamento contábil conta caixa Na planilha abaixo constam as saídas de dinheiro discriminadas nos extratos bancários da conta 15686-1 nos dias 12/05/14 e 20/10/14: (...) Simplesmente esse lançamento contábil não condiz com a realidade. Os valores dos extratos não sugerem nenhum saque em dinheiro. Conforme consta na Petição Inicial do processo Judicial em que a fiscalizada é ré (item 3.2) se analisará adiante, a mesma empresa lança cheques contra a conta caixa o que dificulta/impossibilita a correta conciliação da conta contábil. De qualquer forma, se levarmos em conta os cheques emitidos pela fiscalizada e descontados na boca do caixa para pagamento de fornecedores, também não temos êxito na conciliação. Assim como o exemplo supracitado, há vários outros lançamentos com o mesmo histórico contábil que não encontram amparo nos extratos bancários. Seguem exemplos: (...) 5.3)Razão conta Estoque x Compra de Mercadorias Fl. 679DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 7 A conta contábil nr. 1105000011120 – ESTOQUES recebeu lançamentos a débito no ano de 2014 num total de R$ 10.392.625,46 (Anexo Razão conta Estoque) contra um total de compras de matéria-prima de R$ 158.389.705,25, conforme consta do anexo “COMPRAS POR NCM 2014 – C” - planilha “Compras por código de NCM”. Anexo COMPRAS POR NCM 2014 – C” informações do Através do Sistema Público de Escrituração Digital –SPED, foram baixadas todas as notas fiscais eletrôonicas – Nfes do período fiscalizado , faturadas contra a empresa fiscalizada e emitida por seus diversos fornecedores. Conforme consta da Petição Inicial (item 3.2 deste), que fora constatada através de laudo pericial, cuja parte está abaixo transcrita. “ falta de controle do movimento diário de caixa o que impede um espelhamento com os registro contábeis ” “ cheques lançados em caixa: valores de cheques eram lançados a débito na conta caixa para pagamentos de obrigações – a falta de identificação do cheque sobre o compromisso resolvido impedia a correta contabilização do feito, com o resultado, também, de um saldo indevido na conta caixa” Esses supostos pagamentos em dinheiro através da conta Caixa são um artifício utilizado pela empresa para dificultar a identificação correta contabilização dos mesmos as compras e pagamentos. Seu único propósito é a sonegação fiscal. (...) Adiante, com base na ausência de entrega do Livro de Registro de Inventário, no âmbito do SPED, nas inconsistências relacionadas à divergência entre os valores lançados nas contas bancárias e os respectivos extratos bancários (item “5.1” do TVF) e das divergências relativas aos registros dos estoques, a escrituração contábil foi considerada imprestável, considerando-a em “completo desacordo com a legislação” e permitindo, com fundamento no artigo 530, incisos I e II, do RIR/1999, o arbitramento do lucro no ano de 2014. O critério para aferição da base de cálculo arbitrada foi o estipulado no artigo 535, inciso VI, do RIR/1999, qual seja “quatro décimos da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem”. Ainda, foi justificada a razão para a não utilização dos valores dos extratos bancários conforme segue (fl. 133): A razão pela qual não foram utilizados os valores que constam em seus extratos bancários para mensurar seu faturamento é que devido aos estouros de caixa (acho que precisa detalhar melhor o que você está considerando como estouro de caixa. Constatou saldo credor em algum momento?) e vendas sem emissão de documento fiscal respectivo (vide itens 5.1 a 5.5 deste), uma parcela relevante de valores deixou de transitar pelas contas bancárias da empresa. Pela mesma razão não é possível conhecer sua real Receita Bruta. Fl. 680DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 8 [nota aos colegas: aparentemente, alguns comentários não foram apagados em revisão pelo supervisor] As compras realizadas pela fiscalizada, que serviram de base para este arbitramento, estão respaldadas em documentos fiscais emitidos pelos fornecedores, cuja relação consta no anexo – Compras Matéria Prima e Embalagens. Os gastos com a folha de pagamento, que serviram de base para este arbitramento, são aqueles declarados nas Guias de Recolhimento ao FGTS e informações à Previdência Social –GFIP, cuja relação consta no Anexo – Gastos Folha de Pagamento Abaixo seguem os valores que serviram de base para a apuração do lucro arbitrado. Estes poderão ser validados através dos anexos supracitados. As bases de cálculo do arbitramento constam do anexo “COMPRAS POR NCM 2014 – C” planilha “BC Arbitramento”. Sobre esta base de cálculo aplicou-se a alíquota de 40%, conforme artigo 535,VI do RIR/99 , encontrando-se assim o lucro arbitrado e sobre este fez-se incidir a alíquota de 15% + adicional de 10% , relativos ao Imposto de Renda e 9% relativa à Contribuição Social sobre o Lucro Liquido, chegando-se aos valores devidos. Em seguida, abateu-se todos os valores declarados em DCTF, abaixo discriminados: (...) Em suma, para que fique claro, as razões que levaram ao arbitramento do lucro foram: (i) ausência de conciliação entre extrato bancário e conta caixa contábil; (ii) divergência do saldo inicial e final do período; (iii) ausência de conciliação entre conta estoque e compra de mercadorias; e (iv) ausência de transmissão do Registro de Inventário no SPED (bloco H). O TVF ainda trata da autuação reflexa de PIS e Cofins, objeto do processo nº 19515.721.106/2019-97. Por não ser matéria debatida nos autos, desnecessário discorrer sobre tais temas. Considerou a autoridade fiscal estarem presentes os requisitos para a aplicação de multa qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento), assim justificando: O grupo Habib's, um dos maiores franqueadores do Brasil, tem totais condições, caso desejasse, de escriturar corretamente suas operações comerciais e fiscais. Em vez disso, utiliza-se de artifícios ardilosos com o intuito de sonegar tributo, conforme exaustivamente demonstrado. O dolo do contribuinte é evidente quando faz lançamentos irreais na conta contábil do Caixa, bem como quando vende suas mercadorias sem emissão de documento fiscal respectivo. Conforme consta no processo Civil (item 3.2 deste), há informação de que parte dos valores pagos pelo autor da ação para a fiscalizada não são oferecidos à tributação. Seguem informações retiradas do referido processo judicial: Fl. 681DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 9 (...) Ressalte-se que a majoração aqui justificada, com a aplicação da multa qualificada de 150%, em relação às infrações verificadas nos anos calendários de 2012 e 2013, nos termos do disposto no art. 44 da Lei 9.430/96, será acompanhada de devida Representação Fiscal para fins penais, nos termos e na forma da legislação que rege a matéria. Não obstante a menção no TVF, observa-se nos dois autos de infração a aplicação de multa de ofício equivalente a 75% (setenta e cinco por cento). Por fim, o TVF menciona a sujeição passiva do Sr. Mauro Augusto Saraiva, Antônio Alberto Saraiva e Belchior Saraiva Neto (ambos denominados como “Irmãos Saraiva”): 8)TERMO DE SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA 8.1) Mauro Augusto Saraiva, CPF 092.166.688-81 Administrador à época dos fatos, conforme contrato social de 01/09/2005. No curso de ação fiscal realizada junto ao contribuinte Vox Line – Contact Center Intermediação de Pedidos Ltda, empresa integrante do grupo Habibs, foram colhidos testemunhos de José Maria Gonçalves do Carmo, CPF 205.553.188-34 e de Fernando dos Santos Sales, CPF 366.361.708-40 que demonstram o controle total dos Irmãos Alberto Saraiva e Belchior Saraiva Neto sobre o grupo Habibs. (Vide anexos Termo de Declaração José Maria e Termo de Declaração Fernando) Já Mauro Augusto Saraiva é o primo dos Irmãos , tem papel direto na sonegação fiscal é o homem de confiança dos Irmãos Saraiva que administra o negócio. Nas declarações entregues a Receita Federal , ele aparece como responsável pela empresa , conforme ECF anexas. Os arquivos contábeis do SPED , assina procurações e etc. Sua responsabilidade tributária advém do artigo 135, III do CTN. Acrescente-se que os administradores respondem solidariamente, perante a sociedade e terceiros prejudicados (Fazenda Pública, inclusive), por culpa no desempenho de suas funções, ou seja, pelos fatos decorrentes de sua má gestão, consoante disposto no artigo 1.016 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) . (...) O ato ilícito ensejador da responsabilidade tributária do administrador pode ser tanto culposo quanto doloso, mas tanto um quanto outro satisfaz a hipótese do artigo 135 do CTN. Sobre o assunto, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no Parecer PGFN/CRJ/CAT nº 55/2009 assim se manifestou: (...) Dessa forma, ainda nos casos em que os julgados do STJ mencionam a ‘responsabilidade subsidiária’, só é razoável interpretá-los como referentes à responsabilidade subsidiária em sentido impróprio, tal qual já a conceituamos no início. Vale dizer, nesse caso, estariam os julgadores exigindo, para a Fl. 682DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 10 responsabilização do administrador-infrator, três requisitos cumulativos: (a) a própria condição de administrador, (b) a prática de ato ilícito e (c) a ausência de pagamento do crédito tributário no prazo da lei ou do regulamento; não se deve exigir, porém, o esgotamento do patrimônio da pessoa jurídica. (...) Por fim, ressalvamos que o art. 135, III, do CTN pode ser aplicado para responsabilizar não só o administrador de direito, mas também o administrador de fato da empresa. Assim, ainda que o estatuto ou contrato social não confira poderes a um dos sócios para praticar atos de gerência, se este é o administrador de fato da pessoa jurídica, deve ser igualmente responsabilizado pela prática de atos ilícitos. Belchior Saraiva, conforme descrito nos itens 3.1 e 3.2, possui ao lado de seu Irmão Alberto Saraiva total controle sobre o Grupo Habibs. Ambos são os principais beneficiários, pois enriquecem às custas da sociedade sonegando tributos. 8.2)IRMÃOS SARAIVA - Antônio Alberto Saraiva - CPF 698.146.008-49 - Belchior Saraiva Neto , CPF 011.834.338-67 Os irmãos Saraiva controlam direta ou indiretamente todo o grupo Habibs , conforme item 3.1 e 3.2 deste relatório. Conforme se estuda o grupo Habibs verifica-se a total dependência e controle operacional dos restaurantes franqueados. São citados como articuladores de um esquema de sonegação fiscal também na petição inicial do Processo Judicial, que segue anexo. Nas empresas em que detém direta ou indiretamente a parte mais relevante do Capital Social (todas as empresas que são fundamentais para o grupo), escolhem seus administradores conforme o que lhes convier. Seu intuito é sonegar tributo e assim praticar preços menores em relação aos seus concorrentes, fazendo parecer próspero um negócio que só é viável graças ao seu modus operandi. Apesar do Alberto Saraiva e Belchior Saraiva não ser administrador de direito, são de fato. São os irmãos Saraiva que efetivamente enriquecem ano a ano, detém bens e se beneficiam de um esquema de sonegação fiscal , que envolve boa parte das empresas do grupo. A fundamentação legal para a solidariedade é encontrada no art. 124, I e 135 , III do Código Tributário Nacional (...) Fl. 683DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 11 Foram apresentadas tempestivamente as impugnações do sujeito passivo e dos responsáveis: (i) New Italian Fast Food Cozinha Industrial e Importação Ltda. (fls. 282 a 334); (ii) Mauro Augusto Saraiva (fls. 481 a 500); (iii) Antonio Alberto Saraiva (fls. 515 a 540); e (iv) Belchior Saraiva Neto (fls. 555 a 573). Colaciono o relato do acórdão da decisão de piso sobre o conteúdo das impugnações: a) Impugnação de NEW ITALIAN FAST FOOD COZINHA INDUSTRIAL E IMPORTACAO LTDA, formalizada na data de 28/01/2020 (fl. 280/334) (iii.1) Decadência do crédito tributário. (...) (iii.2) Acusação com base em prova emprestada de outro processo. (...) (iii.3) Vícios graves na motivação do lançamento combatido. (...) (iii.4) Inconsistência do critério de arbitramento do lucro da impugnante. (...) (iii.5) Falta de apuração da receita bruta conhecida. (...) (iii.6) Regularidade da escrituração contábil. (...) (iii.7) Irrelevância dos indícios elencados no Auto de Infração. (...) (iii.8) Inexistência de conduta dolosa. (...) (iv) Preliminares (iv.1) Da nulidade do lançamento fiscal (iv.1.1) Vícios na motivação. (...) (iv.1.2) Ilegalidade no uso da prova emprestada. (...) (iv.1.3) Omissão na motivação dos fatos. (...) (iv.2) Decadência do crédito tributário. (...) (v) Razões de mérito (v.1) Da indevida aplicação do arbitramento. (...) (v.2) Irrelevância dos indícios elencados no Auto de Infração e correção da escrituração contábil da impugnante. (...) (v.2.1.) Regularidade da escrituração contábil. (...) (v.2.2) Irrelevância dos indícios elencados no Auto de Infração. (...) (v.3) Ausência de conduta dolosa. (...) (vi) Pedidos. Ao final, a impugnante postulou o seguinte: VI. PEDIDO Diante de todo o exposto, preliminarmente requer-se seja declarada a nulidade do lançamento fiscal ora combatido em virtude da falta de provas e motivação do referido ato administrativo, conforme mencionado no tópico "IV" da presente impugnação, ou subsidiariamente, caso assim não se entenda, seja Fl. 684DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 12 reconhecida a decadência do IRPJ e CSLL sobre o lucro relativo ao 1°, 2° e 3" trimestres de 2014, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN. Caso esse não seja o entendimento dessa Colenda turma julgadora, o que não se espera, requer a Impugnante seja dado integral provimento à presente impugnação para que seja cancelado integralmente o lançamento fiscal, afastando-se o arbitramento indevidamente aplicado pela i. autoridade fiscal. Por fim, protesta-se pela produção de todas as provas em direito admitidas, bem como a juntada posterior de documentos, visando a evidenciar com ainda maior ênfase a improcedência do lançamento fiscal. b) Impugnação de MAURO AUGUSTO SARAIVA, formalizada na data de 03/02/2020 (fl. 481/500) (iii) Da decadência. (...) (iv) Mérito (iv.1) Improcedência da atribuição de responsabilidade tributária. (...) (iv.2) Ausência de caracterização do dolo do administrador em suposta falha contábil (...) (iv.3) Inválida aplicação da jurisprudência do STJ para justificar a responsabilidade. (...) (v) Pedidos. Ao final, apresentou os seguintes pedidos: 5- DO PEDIDO Diante do exposto, requer-se o provimento integral da presente Impugnação, com a consequente exclusão do Impugnante de polo passivo do Autos de Infração objeto do presente processo, em razão de (i) os fatos geradores estarem atingidos pela decadência, (ii) de não haver qualquer acusação específica e tampouco prova dos atos praticados pelo Impugnante - na medida em que foram feitas acusações genéricas quanto à responsabilidade tributária dos sócios e administradores e (iii) do Impugnante não ter exercido atos contrários à lei à época dos fatos, bem como por todas as razões de fato e direito apontadas nos autos. c) Impugnação de ANTÔNIO ALBERTO SARAIVA, formalizada na data de 03/02/2020 (fl. 515/540) (iii.1) Vícios na motivação. (...) (iii.2) Da decadência. (...) (iv) Mérito. (...) (iv.1) Improcedência da atribuição de responsabilidade tributária. (...) (iv.2) Jurisprudência STJ. (...) (v) Pedidos. Ao final, apresentou os seguintes pedidos: 5- DO PEDIDO Fl. 685DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 13 Diante do exposto, requer-se o provimento integral da presente Impugnação, com a consequente exclusão do Impugnante de polo passivo do Autos de Infração objeto do presente processo, em razão de: (i) existir vícios motivação que importam na nulidade do lançamento; (ii) o lançamento estar totalmente decaído; (iii) inexistir qualquer indicação do nexo causal entre os supostos atos praticados pelo Impugnante e os critérios para atribuição de responsabilidade tributária dos sócios e administradores; (iv) inexistir prova da conduta que importe na suposta responsabilização do Impugnante, bem como por todas as razões de fato e direito apontadas nos autos. d) Impugnação de BELCHIOR SARAIVA NETO, formalizada na data de 04/02/2020 (fl. 555/573) (iii) Preliminares (iii.1) Vícios na motivação. (...) (iii.2) Da decadência. (...) (iv) Mérito. (...) (iv.1) Fatos alegados na autuação não autorizam a responsabilização do impugnante. (...) (iv.2) A indevida aplicação dos art. 135, III, na hipótese dos autos. (...) (iv.3) A indevida aplicação do art. 124, I, há hipótese dos autos. (...) (iv.4) Jurisprudência STJ. (...) (v) Pedidos. Ao final, apresentou os seguintes pedidos: 5- DO PEDIDO Diante do exposto, requer-se o provimento integral da presente Impugnação, com a consequente exclusão do Impugnante de polo passivo do Autos de Infração objeto do presente processo, em razão de: (i) existir vícios motivação que importam na nulidade do lançamento; (ii) o lançamento estar totalmente decaído; (iii) inexistir qualquer indicação do nexo causal entre os supostos atos praticados pelo Impugnante e os critérios para atribuição de responsabilidade tributária dos sócios e administradores; (iv) inexistir prova da conduta que importe na suposta responsabilização do Impugnante, bem como por todas as razões de fato e direito apontadas nos autos. A contribuinte apresentou, às fls. 452 a 477, “Relatório de Especialista”, elaborado pela Ernst & Young Serviços Tributários SP Ltda. (“EY”), a fim de esclarecer e comprovar parte das considerações contábeis que foram consideradas para o arbitramento do lucro. A DRJ06, conforme Acórdão nº 106-013.801 (fls. 592 a 661), julgou procedentes as impugnações apresentadas, por unanimidade de votos. Eis o resultado do julgamento: IV. Conclusão Fl. 686DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 14 Ante todo o exposto, voto por julgar procedente as impugnações formalizadas pelos sujeitos passivos, para: (i) afastar a preliminar de nulidade do lançamento fiscal; (ii) acolher a preliminar de decadência do lançamento fiscal concernente aos débitos de IRPJ/CSLL - 1º Trimestre/2014, 2º Trimestre/2014 e 3º Trimestre/2014; (iii) afastar o argumento de decadência da obrigação tributária em relação aos responsáveis tributários; (iv) no mérito, cancelar a exação fiscal de IRPJ/CSLL – 4º Trimestre/2014. A DRJ, analisando a preliminar de nulidade da autuação fiscal, discorreu sobre cada um dos argumentos apresentados pela contribuinte e pelos responsáveis solidários, notadamente: o vício de motivação; a ilegalidade no uso de prova emprestada de processo tramitado na esfera judicial; as fragilidades no TVF, que dificultam sua compreensão, porquanto há acusações e descrições de fatos sem relação com a exação lançada e cerceando seu direito de defesa; a menção a “estouro de caixa e vendas sem emissão de documentos fiscais” que não são objeto da autuação; desídia da autoridade fiscal, por ter intimado a contribuinte somente uma vez e não ter demandado informações e documentos para comprovar as inconsistências; que a fiscalização desconsiderou sua escrita fiscal sem oportunizar a possibilidade de apresentar esclarecimentos e desconsiderando valores das receitas operacionais levados à tributação; e ausência de fundamentação para a imputação da responsabilidade solidária prevista nos artigos 124, inciso I, e 135, inciso III, do CTN, cerceando o direito de defesa dos responsáveis, por não serem claras as vagas razões da responsabilização. No que tange à prova emprestada, considerou que não houve quaisquer ilegalidades no decorrer do procedimento fiscal. Ou seja, recebidos os documentos probantes remetidos pelo Poder Judiciário, a Administração Tributária procedeu à abertura do correspondente procedimento fiscal, no bojo do qual foram levantados os elementos a propiciar a análise da situação fiscal da empresa autuada, em relação à apuração e recolhimentos dos valores por esta devidos a título de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins. Portanto, todos os procedimentos que foram adotados, nos presentes autos, a partir do recebimento das informações encaminhadas pelo Poder Judiciário, observaram o regramento atinente ao trâmite de uma ação fiscal instaurada em face do contribuinte, mediante comunicação do seu termo de início à empresa fiscalizada e coleta de novas provas a sustentar a exação fiscal, especificamente aquelas relacionadas às infrações apuradas. Sobre a oitiva dos ex-funcionários da empresa VOX LINE – CONTACT CENTER INTERMEDIACAO DE PEDIDOS LTDA., destaca a regularidade do procedimento fiscal realizado pela Receita Federal do Brasil, conforme segue: Portanto, a utilização, na presente autuação fiscal, dos depoimentos prestados pelos ex-funcionários da VOX LINE, em procedimento fiscal realizado junto àquela Fl. 687DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 15 empresa, encontra-se devidamente fundamentada e contextualizada pela Autoridade Fiscal. De acordo com a acusação fiscal, as empresas VOX LINE e NEW ITALIAN são todas pertencentes ao mesmo grupo empresarial, o GRUPO HABIB´S. Assim, não se enxerga qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização deste elemento probatório, nos presentes autos. Como a utilização destes depoimentos, prestados por ex-colaboradores da VOX LINE, foi para fundamentar a afirmação do controle administrativo do GRUPO HABIB´S, do qual tanto a VOX LINE quanto a NEW ITALIAN fazem parte, a cargo dos irmãos ALBERTO SARAIVA e BELCHIOR SARAIVA, não se apura qualquer inconsistência em utilização desta prova, já que devidamente esclarecida a sua origem, obtida por procedimento da própria Autoridade Tributária, e devidamente contextualizada no bojo da presente autuação fiscal. Por óbvio, a referida prova se submeteu ao regular contraditório, nos presentes autos, com a instauração do litígio administrativo, cuja procedência de sua utilização e aplicação, ao caso concreto, para fundamentar a sujeição passivo dos referidos administradores, será devidamente apreciada quando se enfrentar o mérito da causa, face às contestações que foram trazidas em relação a esta matéria. Em conclusão, pode-se afirmar que a utilização de provas emprestadas, legalmente obtidas – sejam aquelas remetidas pelo Poder Judiciário, sejam as obtidas em outro procedimento fiscal produzido pela Administração Tributária – é perfeitamente cabível e amparada pelo regramento que disciplina o procedimento fiscalizatório, sendo certo que a análise de sua pertinência e aderência ao caso concreto será procedida quando do enfrentamento do mérito da lide administrativa. Atinente ao vício de motivação relacionado às inconsistências e falhas do TVF que resultariam no cerceamento do direito de defesa, aduz que não há nenhum indício de contrariedade à legislação regente que possa enviar de nulidade a autuação fiscal. Veja: No caso concreto, todo o suporte fático e legal que respaldaram a autuação fiscal, a meu ver, encontram-se devidamente delineados nos Autos de Infração e no TVF, parte integrante dos mesmos, dando suporte para que o Auditor-Fiscal, baseado nos documentos e informações colhidos no curso da ação fiscal, procedesse ao lançamento de ofício, no moldes determinados pelo art. 142 do CTN. Frise-se, ainda, que constam do processo administrativo todos documentos e elementos que respaldaram a autuação fiscal. Da leitura do TVF, constata-se que o mesmo contém descrição dos motivos de fato e de direito caracterizadores das infrações apontadas pela Autoridade Fiscal, além de todos os elementos consignados nos Autos de Infração, abarcando os requisitos obrigatórios exigidos no art. 10 do PAF, acima transcrito, viabilizando, assim, o pleno conhecimento da matéria. Fl. 688DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 16 É de se concordar, todavia, com a defesa, quando afirma que no relatório fiscal foram trazidos alguns elementos e informações que não se relacionam diretamente com o objeto da presente autuação fiscal. Entretanto, a inserção destes elementos estranhos à autuação, no meu entender, não a eivaram de vícios e irregularidades que pudessem conduzir à sua nulidade. Também, a meu ver, a existência de tais inconsistências não macularam o pleno exercício, pelos sujeitos passivos, ao contraditório e à ampla defesa. Nesse sentido, verifica-se que as peças impugnatórias apresentadas pelos sujeitos passivos (contribuinte e responsáveis tributários), denota perfeita compreensão dos motivos que ensejaram a lavratura dos Autos de Infração, sem qualquer prejuízo ao contraditório ou cerceamento à sua ampla defesa, a implicar na nulidade da autuação fiscal. (...) Portanto, é injustificável a alegação de preterição do direito de defesa quando os impugnantes demonstram amplo conhecimento dos fundamentos da exação e sobre eles se manifesta. Inexiste nulidade se o procedimento fiscal foi instaurado conforme a legislação vigente, o lançamento foi efetuado por autoridade competente e encontra-se devidamente motivado, com a descrição dos fatos imputados e as informações necessárias para a sua devida compreensão e o regular exercício do contraditório e da ampla defesa por parte dos contribuintes autuados. A respeito da preliminar de mérito cuja matéria alegada foi a decadência da exação fiscal, foi apontado que a contribuinte, no período objeto do auto de infração, apurou débitos de IRPJ e CSLL, declarou-os em DCTF e efetuou os respectivos recolhimentos, de modo a atrair a regra decadencial do artigo 150, §4º, do CTN, isto é, cinco anos contados da data de ocorrência do fato gerador. Ainda, entendeu que não foi comprovada, na situação concreta, a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o que alteraria a contagem do prazo decadencial para o prescrito no artigo 173, inciso I, do CTN. Assim, foi acolhida a preliminar de decadência relativa ao lançamento de IRPJ e CSLL nos 1º, 2º e 3º trimestre de 2014. Destaco alguns trechos das fundamentações: A meu ver, não se apura, da situação concreta, a “comprovada ocorrência de dolo, fraude ou simulação” que, em se tratando de exigência de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, pudessem atrair a contagem do prazo decadencial prescrito no art. 173, I, do CTN (a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado), ao invés da aplicação da regra do art. 150, § 4º, do CTN (contagem a partir da própria ocorrência do fato gerador). (...) Ou seja, no seu TVF, o Auditor-Fiscal caminha por afirmar acerca do “intuito de sonegar tributos” e de registros contábeis com o intuito de “dificultar/impossibilitar a correta conciliação da conta contábil”, e de “artifício Fl. 689DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 17 utilizado para dificultar a correta contabilização”, que, no seu dizer, “se comprovará/analisará adiante”, porém, não dá qualquer prosseguimento nesse sentido em sua peça fiscal. Isto é, não analisou e nem se comprovou o alegado ardil da pessoa jurídica e seus administradores, na situação concreta, com o fito de induzir em erro o Fisco Federal e visando beneficiar-se com as práticas da alegada sonegação fiscal que permeariam as empresas componentes do GRUPO HABIB´S, dentre as quais inclui-se a empresa autuada. Ora, sabe-se que o ônus da prova incumbe à parte que traz a alegação quanto ao fato constitutivo do seu direito, consoante apregoa a disposição contida no art. 373 do Código de Processo Civil (CPC, Lei nº 13.105, de 16 de março de 20153). Todavia, o que se constata é que, quanto às inconsistências apontadas, apesar da alegação de dolo com o intuito da prática de sonegação, a Autoridade Fiscal não produziu, na situação concreta, nenhuma comprovação nesse sentido. Na verdade, observa-se que a Fiscalização parte de supostas inconsistências nos registros contábeis da autuada para, sem solicitar do contribuinte prévios esclarecimentos e/ou comprovações a respeito, e fundada unicamente nas informações inseridas pelos autores da ação judicial, sustentadas por um laudo pericial por estes produzidos, aduzir a existência de dolo, fraude ou simulação na situação concreta, porém, sem aprofundar na comprovação destes elementos. Quando trata da segunda divergência (inconsistências entre os estoques registrados e as compras de mercadorias no período), o Auditor-Fiscal consignou o seguinte: (...) Aqui, também, afirma-se a existência de inconsistências entre os registros contábeis. Porém, da mesma forma, não houve prévia intimação à pessoa jurídica para prestar os seus esclarecimentos e, também, não houve aprofundamento na comprovação do elemento subjetivo de dolo, fraude ou simulação quanto à alegada prática dolosa de registros de seus estoques. (...) De se dizer, entretanto, que na presente autuação fiscal não foi procedida qualquer auditoria visando comprovar a referida existência de subfaturamento ou outro ilícito praticado por parte da NEW ITALIAN, o que, por certo, se comprovado nos autos, apontaria para a necessária utilização da regra de contagem do prazo decadencial prescrita no art. 173, I, do CTN, em detrimento da regra constante do art. 150, § 4º do CTN. Mas o que se constata da presente autuação fiscal é que todos os procedimentos fiscais adotados caminharam para a desconsideração da contabilidade da pessoa jurídica autuada, sob os dois fundamentos já mencionados (itens “5.1” e 5.3” do TVF), que tratam, basicamente, de inconsistências relativas aos registros contábeis, sem a correspondente e inequívoca comprovação de dolo, fraude ou simulação, quanto aos quais, inclusive, 1) a Autoridade Fiscal não demandou junto ao interessado, previamente, a apresentação de seus esclarecimentos e comprovações a respeito, e, ainda, 2) o sujeito passivo contraditou, em sede de impugnação, todas as Fl. 690DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 18 apontadas inconsistências, cujas comprovações serão objeto de posterior análise de mérito. Importa anotar, também, que na presente autuação fiscal, apesar de a Autoridade Fiscal não ter feito incidir, na exigência, a multa de ofício qualificada (150%), ou seja, o lançamento fiscal foi procedido com a cobrança da multa de ofício em seu percentual de 75%, no TVF foi dispensado um tópico intitulado “7) QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFICIO”, no qual delineou-se os seguintes argumentos: (...) O que se apura, portanto, como foi afirmado pela defesa, é que a Autoridade Fiscal, na presente situação, não foi atuante no seu poder de investigação, após iniciado o procedimento fiscal, com vistas à adequada apuração de eventuais práticas fiscais delituosas em face do sujeito passivo, que pudessem comprovar, no caso concreto, a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Observa-se, das peças que compõem os autos, que após a devida ciência da empresa fiscalizada ao Termo de Início do Procedimento Fiscal – TIPF, em 28/06/2018 (fl. 4/6) e de envio de ofício à instituição financeira requisitando os extratos de movimentação bancária pessoa jurídica, em 16/07/2018 (fl. 15/18), não consta a emissão, seja ao fiscalizado ou mesmo a terceiros (circularização), de qualquer outro expediente fiscal de modo a ratificar ou afastar as inconsistências inicialmente apuradas pelos confrontos junto aos extratos bancários da pessoa jurídica e aos seus registros contábeis e fiscais, ou, ainda, com o fito de comprovar o intuito doloso por parte dos sujeitos passivos (contribuinte e responsáveis tributários). Único ato processual que consta dos autos, após estes dois expedientes, é a lavratura dos Autos de Infração, em 30/12/2019 (fl. 22/55). Portanto, por tudo o que foi apreciado acerca do tema em questão (decadência), tanto por uma ou por outra situação – ausência de comprovação de dolo, fraude ou simulação e configuração do lançamento por homologação – a regra de contagem do prazo decadencial, no caso concreto, a meu ver, é aquela disposta no art. 150, § 4º, do CTN. (...) Desse modo, considerando-se que a constituição do crédito tributário foi regularmente cientificada ao contribuinte (NEW ITALIAN) na data de 30/12/2019, e aplicando-se o art. 150, § 4º, do CTN, é de se acolher a preliminar de decadência relativa ao lançamento de IRPJ e CSLL nos seguintes períodos de apuração: 1º Trimestre/2014, 2º Trimestre/2014 e 3º Trimestre/2014. O lançamento de IRPJ e CSLL referente ao período de apuração 4º Trimestre/2014 permanece íntegro, visto que seu prazo decadencial somente findar-se-ia em 31/12/2019. Entendeu a DRJ por afastar a alegação de decadência para a responsabilização solidária dos responsáveis. Fl. 691DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 19 Assim, se regularmente constituído o crédito tributário, dento do prazo de cinco anos, não há que se cogitar da possibilidade de que a decadência da obrigação tributária seja reconhecida apenas em relação aos responsáveis tributários. Ou se tem a regular constituição do crédito tributário, com ciência ao sujeito passivo (contribuinte) dentro do prazo legal, ou, então, em situação contrária (não constituição do crédito tributário dentro do prazo legal), é de reconhecer a eventual fruição do prazo decadencial que, desta forma, fulminaria todo o crédito tributário. (...) Assim, havendo a regular constituição do crédito tributário dentro do prazo decadencial – no caso, o lançamento de IRPJ/CSLL – PA 4º Trimestre/2014 – , não se pode falar que, quanto a este mesmo crédito tributário, tenha ocorrido a decadência apenas em relação aos demais responsáveis arrolados na sujeição passiva, por responsabilidade tributária decorrente do art. 124, I, e/ou art. 135, III, do CTN. Como dito, ou se tem a higidez do crédito tributário, devidamente constituído dentro do prazo decadencial, ou se deve afastar de plano a sua constituição, caso a obrigação tributária tenha sucumbido ao prazo fatal de cinco anos de decadência. Destarte, acerca do fato, suscitado pelos impugnantes, de que, na condição de responsáveis tributários da exação fiscal, só foram regularmente cientificados da ação fiscal na data de 03/01/2020, ou seja, quando já supostamente ultrapassado o prazo decadencial de cinco anos, não há como acolher tal tese. No tocante ao mérito do arbitramento do lucro, considerou a decisão de piso ter sido adequadamente fundamentada no TVF as hipóteses normativas para a subsunção do fato à norma. Entendeu, portanto, que estariam comprovadas as inconsistências relacionadas ao saldo inicial da conta caixa em janeiro de 2014, à ausência de lançamentos contábeis feitos na conta caixa correspondente ao extrato bancário do período e à ausência de apresentação do Registro de Inventário do SPED (“Bloco H”). Foram afastadas as acusações relacionadas ao saldo final do período e à supostas diferenças na conta de estoque em contraste com as mercadorias adquiridas. Veja: Quanto à primeira divergência apontada pela Fiscalização no tópico “5.1” – qual seja, inconsistência entre os saldos inicial/final da conta BANCOS registrados em sua escrituração contábil e aqueles apurados junto aos extratos bancários –, informou que o Fiscal apontou para a existência, nos registros contábeis da pessoa jurídica, de um saldo em 31/12/2014, de R$ 4.629.472,51, ao passo que os extratos informava um saldo de R$ 150,00 no mesmo período, traduzindo-se, portanto, numa diferença de R$ 4.629.322,51. Alega, entretanto, que “a interpretação da Autoridade Autuante é fruto de um erro primário na leitura do seu extrato bancário, posto que o auditor esqueceu-se de somar o valor constante como ‘saldo final conta corrente’ (R$ 150,00) com o montante de R$ 4.629.322,51 reservado em aplicações financeiras (‘saldo aplic aut mais’)”, concluindo que é Fl. 692DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 20 inexistente a suposta divergência entre extrato e contabilidade, tal como foi ventilado no TVF. Para tanto, colou o seguinte excerto de seu extrato bancário, relativo à posição na data de 31/12/2014: (...) De fato, compulsando os documentos acostados à impugnação, verifica-se o seguinte item constante do “Relatório de Especialista – TR-807/2020” (“Doc. 05” da impugnação): 3.4 Análise saldos extratos bancários x contabilidade Sobre a divergência dos saldos apontados no TVF, cumpre destacarmos que, conforme informado pela New Italian, ao final do exercício, foi creditado automaticamente um saldo decorrente de aplicação financeira. Este fato pode ser evidenciado através dos extratos bancários, ora em análise. Vejamos: (...) Logo, do saldo final de conta corrente do período (R$ 150,00), foi adicionado um valor de R$ 4.629.322,51, decorrente de aplicação financeira. Ao somar estes dois valores, chega-se ao saldo final de R$ 4.629.472,51, mesmo saldo constante na conta banco da New Italian e indicada no TVF: (...) Destarte, a suposta divergência apontada no TVF é sanada ao considerar a entrada decorrente de aplicação financeira. Em que pese a impugnante não acostar, à sua defesa, o inteiro teor do supracitado extrato bancário, tenho que as suas alegações, com relação à inconsistência apontada para o saldo final da conta em 31/12/2014, são coerentes, notadamente por se encontrarem respaldadas pelo ateste do relatório de auditoria independente. Isto porque, tomando-se por base o excerto do extrato bancário colado tanto na impugnação, quanto no relatório da “EY”, fica claramente demonstrado que o somatório do saldo final da conta bancária em 31/12/2014, acrescido do saldo constante em aplicação financeira na conta em questão, corresponde exatamente ao valor do saldo registrado na contabilidade em 31/12/202014 na conta 1101020011010 – BANCO CONTA MOVIMENTO. É que esta coerência de informações, relativamente ao saldo existente na conta bancária em 31/12/2014, se contrasta com os procedimentos pautados pela Autoridade Fiscal, posto que, apesar de apontar em seu relatório (TVF) a referida inconsistência, não consta, dos autos, que no curso do procedimento de investigação, a mesma se preocupou em intimar previamente o contribuinte para se manifestar sobre a divergência inicialmente encontrada. Como já foi tratado no tópico “II.3. ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA DA EXAÇÃO FISCAL”, o Auditor-Fiscal, Fl. 693DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 21 após promover ciência da fiscalizada ao TIPF e receber, da instituição financeira, os arquivos com os dados de suas movimentações bancárias, não se diligenciou em buscar, da empresa, os seus esclarecimentos e comprovações acerca das inconsistências detectadas. Ademais, como mencionado naquela análise, após ciência do TIPF, em 28/06/2018, o próximo expediente encaminhado ao contribuinte fiscalizado foi exatamente a ciência aos Autos de Infração exarados, já em 30/12/2019. (...) Por outro lado, a impugnante nada argui ou produz, em sede de defesa, com relação à inconsistência, também apontada pela Autoridade Fiscal, quanto à conciliação dos saldos iniciais existentes na contabilidade e nos extratos bancários na data de 01/01/2014. Nesse sentido, o Fiscal textualmente aponta que “a diferença entre os saldos iniciais do ano de 2014 é de R$ 5.146.063,78, o que sugere erro no balanço contábil”. De fato, na data referida, conforme consignado no TVF, a conta contábil 1101020011010 – BANCO CONTA MOVIMENTO apresentava um saldo de R$ 5.146.213,78, ao passo que, no extrato bancário, constava, na data, o saldo de R$ 150,00, ou seja, uma diferença aparentemente injustificada de R$ 5.146.063,78. Fato é que pode ter ocorrido em 01/01/2014 a mesma situação provada pela defendente com relação a 31/12/2014, ou seja, a não inclusão, no saldo existente na conta-corrente, de possível aplicação financeira vinculada à referida conta. Entretanto, a impugnante foi totalmente silente a respeito. Nada argumentou sobre a referida divergência, nem tampouco isto foi pontuado no relatório de auditoria da “EY”, anexado à contestação. Preocupou-se, na defesa e no laudo, em esclarecer a inconsistência apontada para o descompasso entre o registro contábil e o saldo existente na contacorrente da empresa em 31/12/2014. É fácil perceber, pois, que a impugnante não logrou descaracterizar a inconsistência, pontuada pelo Auditor-Fiscal , referente à data de 01/01/2014. (...) O contribuinte, por seu turno, não apresentou a sua contraprova. Prevalece, portanto, até prova em contrário, a cargo do sujeito passivo, o descompasso apurado pela conciliação entre o registro contábil e o extrato encaminhado à Fiscalização pela instituição bancária, relativamente à data de 01/01/2014: (...) Ainda no tópico “5.1” do TVF, a Autoridade Autuante aponta que a pessoa jurídica procedeu a diversos lançamentos contábeis a débito na conta CAIXA e a crédito na conta BANCO, traduzindo-se por se referir a saques em dinheiro na conta bancária para aporte em seu caixa. Entretanto, ao se proceder à conciliação entre a sua contabilidade e os extratos bancários, observou-se que os lançamentos contábeis não condizem com a realidade, ao passo que os valores constantes dos extratos não sugerem qualquer saque em dinheiro procedido nas datas e valores Fl. 694DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 22 escriturados contabilmente. A título de exemplo, aponta que na contabilidade da empresa foi feito um lançamento contábil em 20/10/2014, envolvendo as contas CAIXA (D) e BANCOS (C), na monta de R$ 1.135.888,43, com o histórico de “SAQUE CONFORME EXTRATO”, sendo que, nos extratos, na referida data, não há qualquer registro relativamente a saques realizados na data em questão. Ou seja, o “lançamento contábil não condiz com a realidade”, como consignado no TVF. O mesmo exemplo, também, foi trazido para a data de 12/05/2014, em que, contabilmente, registrou-se um aporte a débito na conta CAIXA, correspondente a R$ 306.081,82, e a crédito a BANCOS, com o mesmo histórico “SAQUE CONFORME EXTRATO”, sem que haja qualquer correlação desta operação nos registros constantes dos extratos bancários. (...) Entretanto, apesar da extensa demonstração, apresentada no TVF, de lançamentos contábeis a débito na conta CAIXA e a crédito na conta BANCOS sem a devida correlação com os registros constantes dos extratos bancários, a impugnante foi bem comedida em sua defesa. A respeito, limitou-se a contestar nos seguintes termos: Ainda em relação às movimentações financeiras da Impugnante, o TVF elenca uma série de lançamentos na conta de caixa e que supostamente não encontram amparo nos extratos bancários. Tais lançamentos somam R$ 1,9 milhão. É de saltar aos olhos como um punhado de movimentações, representativas de apenas 0,7% do total de R$ 260 milhões de receitas contabilizadas, declaradas e tributadas pela Impugnante, pode justificar a desconsideração de sua escrita contábil e arbitramento de lucros e receitas. Observa-se, portanto, a despeito dos inúmeros apontamentos feitos pela Autoridade Fiscal quanto às divergências apuradas, relativamente aos lançamentos contábeis que, em tese, corresponderiam a saques procedidos junto à conta bancária para aportes no caixa da empresa, a impugnante se restringiu, em um único parágrafo de sua extensa defesa, em afirmar que tais lançamentos seriam pouco representativos, somando pouco mais de R$ 1,9 milhão, o que corresponderia a 0,7% do total de suas receitas contabilizadas, ou seja, representação irrisória para justificar a desconsideração de sua escrita contábil e o arbitramento de seu lucro no período. Ora, totalmente inadmissível o argumento utilizado pela defendente. Não se trata, aqui, de mensurar a grandeza da irregularidade constatada em confronto com as receitas tributadas pela pessoa jurídica. Apura-se, na verdade, a existência de evidentes indícios de erros, vícios ou deficiências constantes da escrituração do contribuinte que a tornem imprestável para identificar a sua movimentação financeira ou para se determinar o seu Lucro Real. E, aqui, entendo que, diante dos fundamentos e provas trazidos pela Autoridade Autuante, tais inconsistências encontram-se patentes. Fl. 695DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 23 Destarte, com relação ao trabalho de análise da escrituração contábil da pessoa jurídica, a verdade é que, como já visto, o Auditor-Fiscal demonstrou, a contento, a existência não só de saldo inicial em 01/01/2014 na conta BANCOS sem sustentação nos extratos bancários fornecidos pela instituição bancária, relativamente ao período fiscalizado, mas também de inúmeros lançamentos (mais de uma centena) a débito na conta CAIXA e a crédito na conta BANCOS que não condizem com os dados contidos nos referidos extratos. Não importa, a respeito, a questão pontuada pela defendente de que estes lançamentos são pouco representativos em relação ao volume de receitas da pessoa jurídica. De fato, o que interessa é atestar a confiabilidade dos registros procedidos na escrituração do contribuinte, de modo que essa possa ser a expressão da verdade concernente ao retrato da movimentação financeira, inclusive bancária, do contribuinte no período fiscalizado. Na verdade, as comprovações trazidas pela Fiscalização são contundentes em resvalar a confiabilidade da escrituração contábil do sujeito passivo, constatação que sequer foi refutada pela impugnante, em seu mérito, que apenas se indignou em apontar para a alegada inexpressividade destas operações contábeis, e, ainda, quanto ao descompasso para os saldos iniciais do ano de 2014, entre as informações extraídas da contabilidade e aquelas constantes dos extratos bancários, nada refutou ou comprovou. De fato, está-se diante de contundentes inconsistências, delineadas pelo Fisco, e não devidamente comprovadas pela defendente na presente lide, que tornam a escrituração do contribuinte imprestável para identificar a sua efetiva movimentação financeira, o que, ainda que se possa abstrair de outras constatações trazidas no TVF (a serem analisadas posteriormente), já seriam, por si só, razão suficiente para legitimar o emprego do arbitramento, nos termos dispostos no art. 530, II, “a”, do RIR/1999. Prosseguindo na acusação fiscal, no tópico “5.3” do TVF, pontuou-se que a conta contábil 1105000011120 – ESTOQUES recebeu lançamentos a débito, no ano de 2014, um total de R$ 10.392.625,46, contra um total de compras de matéria- prima no volume de R$ 158.389.705,25 nos termos das informações obtidas através do Sped (Notas Fiscais eletrônicas), e que, ainda, verificou-se, no Sped Fiscal da empresa, a ausência do Registro de Inventário (“Bloco H”). Sobre a questão, a defesa da impugnante, em síntese, se pauta em esclarecer que os insumos que utiliza em seu processo produtivo são, em sua maior parcela, materiais perecíveis, cujo ciclo encerra-se em curto espaço de tempo, e que, por isso, tem como prática a contabilização da aquisição desses insumos diretamente em conta de custos – rubricas 42010100 – MERCADORIAS A VISTA e “42010200 – MERCADORIAS A PRAZO. Destaca que, em 2014, foram contabilizados nessas duas contas o montante de R$ 191.658.545,15 a título de compras, sendo que os materiais que acabaram por não ser utilizados no período, no montante de R$ 10.392.625,46, foram realocados para a conta de ESTOQUES. Fl. 696DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 24 A alegação trazida pela impugnante de que os insumos (matérias-prima) utilizados em seu processo produtivo são, em sua maioria, materiais perecíveis, com curto ciclo de permanência em seus estoques, após a aquisição, encontra-se plenamente consentânea com o objeto social da pessoa jurídica de “cozinha industrial, comércio atacadista e varejista de produtos alimentícios prontos, semiprontos, congelados e não congelados”. No relatório carreado à contestação (“EY”, “Doc. 05”, item “4. DAS COMPRAS DAS MERCADORIAS” da impugnação), os auditores independentes destacaram que o montante de aquisições de insumos contabilizados nas duas contas de custos referidas (no total de R$ 191.658.545,15) é o representativo da totalidade das notas fiscais de compras no período, consoante informações extraídas da EFD-ICMS/IPI. Confira-se: (...) A impugnante argumenta, ainda, que o total dos registros de insumos nas contas de custos (R$ 191.658.545,15), diminuído dos tributos recuperáveis incidentes na aquisição (R$ 22.167.541,92), perfaz o valor líquido de R$ 169.491.003,23: (...) Sustenta, assim, que se foram somadas as compras de insumos realizadas no período, tal como indicado pelo TVF (R$ 158.389.705,25), com os valores dos lançamentos a débito na conta de estoques (R$ 10.392.625,46), resultaria no montante de R$ 168.782.330,71, ou seja, bem próximo em comparação com o total líquido de compras apurado a partir da EFD-ICMS/IPI (169.491.003,23 – diferença de 0,4%). Sobre os dados registrados na conta de ESTOQUES (estoque inicial, valores debitados, valores creditados e estoque final), informou constar os seguintes registros: (...) Analisando-se a partir dos argumentos e comprovações por laudo pericial trazido pela impugnante, entendo haver plausibilidade em sua defesa, quanto a este ponto. Na verdade, o Auditor-Fiscal, em seu TVF, partiu dos valores registrados a débito na conta de ESTOQUES e das Notas Fiscais eletrônicas (NF-e) obtidas no Sped, relativamente às aquisições de matérias-primas, para se fazer o comparativo e concluir pela irregularidade quanto aos registros contábeis da referida conta de ESTOQUES. Não foi detalhado, no TVF, nem tampouco consta dos autos, que o mesmo se debruçou sobre a questão, de modo a obter, junto à fiscalizada, informações e dados mais detalhados com relação aos registros das compras de mercadorias/insumos procedidos pela empresa, que, por certo, interferem na apuração do custo das mercadorias vendidas (CMV) e, conseqüentemente, afetam a adequada apuração do seu Lucro Real. Ademais, em consulta à Escrituração Contábil Fiscal (EFC) da empresa, disponível no Sped, apura-se as seguintes informações para cada um dos trimestres de 2014 no “Registro L210 – INFORMATIVO DA COMPOSIÇÃO DE CUSTOS”, das quais observa-se que os dados ali declarados são coerentes (próximos) com as informações delineadas pela impugnante, observando-se que os somatórios das compras de mercadorias, que entraram na composição do CMV de cada período trimestral, totalizaram, em 2014, o montante de R$ 167.619.953,02. Confira-se: (...) Fl. 697DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 25 Analisando-se a partir dos argumentos e comprovações por laudo pericial trazido pela impugnante, entendo haver plausibilidade em sua defesa, quanto a este ponto. Na verdade, o Auditor-Fiscal, em seu TVF, partiu dos valores registrados a débito na conta de ESTOQUES e das Notas Fiscais eletrônicas (NF-e) obtidas no Sped, relativamente às aquisições de matérias-primas, para se fazer o comparativo e concluir pela irregularidade quanto aos registros contábeis da referida conta de ESTOQUES. Não foi detalhado, no TVF, nem tampouco consta dos autos, que o mesmo se debruçou sobre a questão, de modo a obter, junto à fiscalizada, informações e dados mais detalhados com relação aos registros das compras de mercadorias/insumos procedidos pela empresa, que, por certo, interferem na apuração do custo das mercadorias vendidas (CMV) e, conseqüentemente, afetam a adequada apuração do seu Lucro Real. Ademais, em consulta à Escrituração Contábil Fiscal (EFC) da empresa, disponível no Sped, apura-se as seguintes informações para cada um dos trimestres de 2014 no “Registro L210 – INFORMATIVO DA COMPOSIÇÃO DE CUSTOS”, das quais observa-se que os dados ali declarados são coerentes (próximos) com as informações delineadas pela impugnante, observando-se que os somatórios das compras de mercadorias, que entraram na composição do CMV de cada período trimestral, totalizaram, em 2014, o montante de R$ 167.619.953,02. Confira-se: (...) Isto posto, entendo que as inconsistências apontadas pela Autoridade Fiscal, relativamente aos registros da conta de ESTOQUES, em relação aos valores constantes das Notas Fiscais eletrônicas de compras de insumos, encontram-se devidamente esclarecidas pela impugnante, pelo que tal motivação deverá ser afastada, como um dos argumentos utilizados no TVF, como suporte à desconsideração da escrituração da pessoa jurídica fiscalizada. Há, ainda, uma outra motivação trazida pela Autoridade Fiscal no tópico “5.3” do TVF, que se relaciona ao fato de não se ter localizado, no Sped Fiscal da empresa, o Registro de Inventário (“Bloco H”). Quanto a esta acusação, a impugnante também não se manifestou em sua defesa. Não se tem, nos autos, a informação de que a Autoridade Fiscal tenha feito prévia intimação à fiscalizada para se manifestar quanto à ausência do registro de inventário a que se obrigava; todavia, trouxe, no TVF, a demonstração da ausência da referida escrita e, quanto a tal acusação fiscal, competiria à impugnante manifestar-se, caso tivesse o objetivo de desconstruir a afirmação do Fisco. (...) Assim, pelo que foi exposto neste tópico de análise, entendo que prevalecem as acusações fiscais acerca da ausência de escrituração obrigatória a cargo do contribuinte (registro de inventário), incidindo na regra prevista no art. 530, I, do RIR/1999, e, ainda, em relação à existência de vícios, erros ou deficiências da escrituração, concernentes ao controle do saldo inicial em 2014 existente na conta bancária da pessoa jurídica, em comparação ao correspondente registro Fl. 698DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 26 contábil, bem como em vista do descompasso quanto aos registros contábeis de supostos saques em dinheiro feitos de sua conta bancária para aporte ao caixa da empresa, sem a correspondência de registros nos extratos bancários, situações que não foram devidamente comprovadas pela impugnante, inconsistências estas que, de fato, tornaram a escrituração do sujeito passivo imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária, nos moldes da previsão expressada no art. 530, II, “a”, do RIR/1999. Contudo, ao analisar a base de cálculo para a determinação do lucro arbitrado, entendeu que a autoridade fiscal se utilizou erroneamente da norma excepcional prevista no artigo 535 do RIR/1999, porquanto a receita bruta da contribuinte era conhecida: A simples leitura da referida legislação já nos explicita que a regra, em se tratando de apuração do lucro pelo arbitramento, é a aplicação dos percentuais de presunção de lucro, acrescidos de 20%, que incidirão sobre a receita bruta conhecida. Assim, a exemplo, em se tratando de atividades comerciais – que o caso da autuada –, se o percentual de presunção do lucro é de 8% (RIR/1999, art. 518; Lei nº 9.249, de 1995, art. 15), quando o contribuinte se submeter ao arbitramento do lucro, o percentual aplicável será de 9,6% (1,2 x 8%). Portanto, conhecida a receita bruta do correspondente período de apuração, sobre a mesma incidirá, então, o percentual de 9,6%, apurando-se daí, o Lucro Arbitrado. Entretanto, a norma legal prevê a situação excepcional a ser utilizada nos casos de lançamento através de procedimento de ofício, quando a receita bruta não é conhecida. Neste caso, o art. 535 elenca uma série de alternativas que podem ser utilizadas a critério da Autoridade Fiscal, sem ordem de preferência. (...) Observa-se que o Lucro Arbitrado, nos termos do art. 535, VI, do RIR/1999, que foi a alternativa adotada pela Autoridade Autuante, corresponde a quatro décimos (40%) da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem. Atente-se, ainda, pela disposição constante do caput, que as alternativas de cálculo do Lucro Arbitrado, à disposição do Fisco, somente podem ser utilizadas “quando não conhecida a receita bruta”. Ou seja, tem-se aqui a confirmação de que a utilização das alternativas do art. 535 é uma exceção à regra de arbitramento calculado sobre a “receita bruta conhecida” (art. 532). (...) Repisa-se que o arbitramento de lucro é uma medida excepcional, posto que a regra é a adoção do regime do Lucro Real ou do Lucro Presumido (para as pessoas jurídicas que podem optar por tal regime). Havendo a necessidade de se arbitrar o lucro, a regra geral é que este seja determinado por aplicação de um percentual sobre a receita bruta do contribuinte. Não se conhecendo da receita bruta, o Fisco, a seu critério, poderá valer-se de qualquer das alternativas de cálculo expressamente previstas na lei de regência. Fl. 699DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 27 Esta matéria, inclusive, já se encontra sedimentada no âmbito do CARF, com a edição da Súmula nº 97, com efeito vinculante no âmbito da Administração Tributária: (...) Destarte, a Súmula CARF nº 97, tal qual já prescrito na lei, vem a esclarecer que, em se tratando de procedimento de ofício, o arbitramento do lucro pode utilizar- se de qualquer das alternativas previstas no art. 51 da Lei nº 8.981, de 1995 (regra replicada na redação do art. 535 do RIR/1999), quando não se conhece o valor da receita bruta do contribuinte. Por raciocínio reverso, pode perfeitamente se inferir, da Súmula em questão, que, se há o conhecimento da receita bruta, esta deve ser a base de cálculo para a apuração do lucro por meio do arbitramento, e não as alternativas delineadas no referido art. 51. Em tal situação – qual seja, sendo conhecida a receita bruta – o arbitramento deverá ter, por base de cálculo, o montante da receita bruta conhecida, tal como prescreve o art. 16 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 19957 (regra replicada na redação do art. 532 do RIR/1999). Nesse sentido, razão assiste à impugnante, ao afirmar que, sendo possível apurar a sua receita bruta, a Autoridade Fiscal não pode livremente escolher a apuração alternativa tratada pelo art. 535 do RIR/1999. A respeito, verifica-se, no TVF, que ao utilizar o critério de apuração correspondente a 40% do somatório dos valores da folha de pagamento e das compras de matérias-primas, a Autoridade Fiscal apresentou a seguinte justificativa: (...) Portanto, a motivação trazida pela Fisco pauta-se na alegada existência, na situação tratada nos presentes autos, de 1) “estouro de caixa” e de 2) “venda sem emissão de documento fiscal respectivo”. Verifica-se, na referida descrição do TVF, quanto à existência de “estouro de caixa”, que ali consta uma observação, entre parênteses (possivelmente aposta por algum revisor ou mesmo supervisor), questionando se, no curso da ação fiscal, houve a constatação de saldo credor de caixa em face da empresa fiscalizada. Na verdade, tal infração (apuração de saldo credor de caixa) não consta do escopo do presente lançamento fiscal. Depreende-se, dos autos, como já foi aqui tratado, que a Fiscalização arbitrou o lucro da pessoa jurídica por desconsiderar a sua escrita, em função de duas inconsistências que foram trazidas nos tópicos “5.1” e “5.3” do TVF – divergências entre os valores lançados nas contas bancárias e os respectivos extratos bancários e divergências relativas à escrituração dos estoques em relação às aquisições dos insumos utilizados pela empresa em seu processo produtivo. Assim, causa estranheza a Autoridade Fiscal apontar tal fato como uma das motivações para não se apurar arbitramento do lucro com base na receita conhecida do contribuinte, fato que, inclusive, como registrado no TVF, foi objeto de questionamento pela própria Administração Tributária (registro de observação, entre parênteses, no texto da Autoridade Fiscal), sem quaisquer Fl. 700DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 28 outros esclarecimentos a respeito e sem qualquer aprofundamento, no procedimento fiscal empreendido, sobre tal questão. É curioso ainda a inserção, no texto da justificativa, que remete aos itens “5.1 a 5.5” do TVF, quando se confere que o relatório fiscal, quanto trata do item “5) DESCONSIDERAÇÃO DA ESCRITA CONTÁBIL – ARBITRAMENTO DO LUCRO”, possui apenas dois tópicos: tópico “5.1) DIVERGÊNCIA ENTRE OS VALORES LANÇADOS NAS CONTAS BANCÁRIAS E OS RESPECTIVOS EXTRATOS BANCÁRIOS” e tópico “5.3) RAZÃO CONTA ESTOQUE X COMPRA DE MERCADORIAS”. Observa-se que o Auditor-Fiscal omitiu o suposto tópico “5.2” (saltando do tópico “5.1” direto para o tópico “5.3” ) e, ainda, não trouxe, no seu TVF, os mencionados tópicos “5.4” e “5.5”. É óbvio que a inconsistência relativa à menção dos tópicos do relatório pode se tratar apenas de um erro de redação, porém, quando se toma o conjunto do texto, em que constam afirmações de “estouro de caixa” e de “vendas sem emissão de documento fiscal respectivo”, infrações que, repita-se, não foram tratadas na situação específica dos presentes autos, tal situação fortalece a alegação da impugnante de que o Auditor-Fiscal “copiou e colou” o texto do relatório de outro procedimento fiscal, empreendido em face de outro contribuinte do mesmo grupo empresarial. Ademais, quanto à segunda justificativa trazida pela Autoridade Fiscal, para respaldar o não arbitramento com base na receita bruta conhecida do contribuinte, a saber, a suposta existência de “vendas sem a correspondente emissão de documento fiscal”, esta infração também não foi tratada na situação concreta. Na verdade, a presente instauração do procedimento fiscal em face da NEW ITALIAN foi motivada justamente pela denúncia, trazida por ex-franqueados da rede HABIB´S em uma ação judicial indenizatória em face da empresa franqueadora da rede (ALSARAIVA), tramitada perante o Poder Judiciário em Porto Alegre – RS, em que estes apontam para o suposto ilícito de subfaturamento, praticado pela empresa ora autuada, na venda dos seus produtos às empresas franqueadas. Confira-se (item 118 da Petição Inicial): (...) Ora, o que se depreende dos presentes autos é que o indício de subfaturamento, alegadamente praticado pela empresa fiscalizada (NEW ITALIAN), sequer foi objeto de aprofundamento por parte da Autoridade Fiscal, no caso concreto. Ou seja, havia toda uma narrativa, trazida naquela ação judicial, que apontavam para o ilícito fiscal de vendas subfaturadas, por parte da NEW ITALIAN, em que os valores reais das transações eram omitidos dos documentos fiscais emitidos. Todavia, na presente situação, tal fato não foi aferido pelo Fisco. Assim, é incompreensível que, no TVF, o Auditor-Fiscal pontue, ao não arbitrar o lucro com base na receita bruta conhecida, que a autuada procedia à venda de seus produtos sem a correspondente emissão de documentos fiscais correspondentes, ao passo que tal situação sequer tenha sida auditada no curso do procedimento fiscalizatório, na situação concreta. Fl. 701DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 29 Destarte, ao assentar a sua justificativa, para a não apuração do Lucro Arbitrado com base na receita bruta conhecida do contribuinte, em dois fatos que não foram objeto de análise fiscal nos presentes autos (“estouro de caixa” e “vendas desacobertadas de documentos fiscais”), entendo que a Autoridade Autuante foi displicente ao partir para a utilização da regra alternativa ditada pelo art. 535, VI, do RIR/1999, com vistas à determinação do Lucro Arbitrado (40% do somatório, em cada mês, da folha de pagamento e das compras de matérias-primas), ao invés de utilizar-se da regra geral ditada pelo art. 532 do mesmo Regulamento (receita bruta conhecida). Ou seja, competiria à Autoridade Fiscal demonstrar, comprovadamente, que face às irregularidades (justificativas) apontadas, não era possível conhecer a receita bruta do contribuinte nos períodos de apuração que compõem a exação, o que, entretanto, não ocorreu. Tendo sido desconsiderada a escrituração da pessoa jurídica, pelos vários motivos que já se tratou no tópico antecedente deste voto, a norma legal determina que, como primeira regra, a Autoridade Tributária deve-se valer da receita bruta conhecida do contribuinte para se proceder ao arbitramento do lucro e, somente na hipótese de não ser possível a sua utilização, é que poderia lançar mão de qualquer dos critérios de apuração consignados no art. 535 do RIR/1999. A meu ver, nos termos em que transcorreu todo o procedimento fiscal e, principalmente, pelo suporte fático delineado no TVF, o Fisco não foi diligente em demonstrar a impossibilidade de se conhecer a receita bruta do contribuinte no período fiscalizado. A tal respeito, a impugnante alega que toda a sua receita do período, em montante correspondente a R$ 260.053.272,89, foi efetivamente escriturada e oferecida à tributação, conforme demonstrado no laudo pericial emitido pela auditoria independente que contratou (‘EY”), tendo este exato valor sido, também, declarado às Autoridades Fazendárias por meio das respectivas obrigações acessórias – EFD-Contribuições e EFD-ICMS/IPI. Assevera, inclusive, que este valor não foi contestado pela Autoridade Autuante. Nesse sentido, observa-se que o contribuinte, ao inicialmente proceder à apuração do Lucro Real em todos os trimestres de competência do ano de 2014, período objeto da presente fiscalização, de fato trouxe à tributação, em sua ECF, os seguintes valores, que totalizam o citado montante de R$ 260.053.272,89: (...) No caso em questão, o Auditor-Fiscal não refutou os valores apurados e declarados de receita bruta por parte do contribuinte. Apontou para a desconsideração da escrituração fiscal, ao fundamento de ser esta imprestável para a correta identificação da movimentação financeira da pessoa jurídica, e para a determinação do Lucro Real (em razão da alegada inconsistência e/ou ausência de registro dos estoques da pessoa jurídica), mas sem trazer elementos de fato e de direito para desconstituir a receita bruta informada pelo sujeito passivo. O argumento pontuado, no TVF, acerca do suposto ilícito de subfaturamento, não Fl. 702DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 30 foi sequer explorado pela Autoridade Fiscal no curso da fiscalização, apesar de ser este o indício que motivou a abertura da ação fiscal. Destarte, sendo conhecida a receita bruta, esta deveria ser a base de cálculo a ser utilizada na presente exação fiscal, para a determinação do Lucro Arbitrado da pessoa jurídica. A utilização do critério alternativo, adotado pelo Fisco, somente poderia ocorrer se restasse comprovada a impossibilidade de se conhecer a receita bruta do sujeito passivo, ou que a receita bruta declarada carecesse de credibilidade, o que não restou demonstrado e/ou comprovado nos autos. Nesse sentido, considerando que a Autoridade Fiscal procedeu à apuração do Lucro Arbitrado com utilização de critério alternativo, previsto na legislação, sem que houvesse a regular demonstração da impossibilidade de adoção do critério de cálculo decorrente da regra geral, qual seja, arbitramento com base na receita bruta conhecida do contribuinte, tem-se que o lançamento fiscal inobservou o correspondente preceito legal relativamente à determinação da matéria tributável e, por tal motivo, deverá ser cancelado em sede do presente julgamento administrativo. Em decorrência do cancelamento da exação fiscal, em seu mérito, deixa-se de apreciar os argumentos trazidos pelos impugnantes relativamente à responsabilidade tributária, posto tratar-se de matéria acessória. Em razão do valor exonerado, foi interposto Recurso de Ofício (fl. 662). É o relatório. VOTO Conselheiro Henrique Nimer Chamas, Relator. Admissibilidade Conheço o Recurso de Ofício, nos termos do artigo 34, inciso I, do Decreto nº 70.235/1972, da Portaria nº 2/2023 e da Súmula CARF nº 103, posto que o limite de alçada vigente foi respeitado e por cumprir os demais requisitos de admissibilidade. Delimitação da controvérsia Em razão de o Recurso de Ofício devolver a este tribunal a matéria discutida nos autos, é válido resumir os principais aspectos da acusação fiscal e as impugnações apresentadas pelos contribuintes. Sobre a acusação decorrente do TVF, destaco os seguintes elementos que foram eleitos pela autoridade fiscal ao lavrar os autos de infração: Fl. 703DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 31 (i) foram encontradas divergências entre (a) os valores lançados nas contas contábeis e os respectivos extratos bancários, além da inconsistência nos saldos inicial e final da conta Itaú; e (b) os valores contabilizados de estoque e os efetivos valores de compras de mercadorias, ambos registrados na contabilidade da contribuinte (a conta contábil estoques recebeu lançamentos a débito em valores discrepantes com as compras de matéria- prima e não houve o registro no Bloco “H” do SPED, que é o Livro Registro de Inventário), que fundamentaram a imprestabilidade de sua escrituração contábil, permitindo o arbitramento do lucro com fundamento no artigo 530, incisos I e II, do RIR/1999; e (ii) as exações foram apuradas conforme previsto no artigo 535, inciso VI, do RIR/1999, isto é, aplicando-se a alíquota de 40% sobre a base de cálculo considerada, quais sejam os valores da folha de pagamento dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem. Por sua vez, as impugnações administrativas enfrentadas na decisão de piso versaram sobre: (i) Vícios na motivação do lançamento tributário: foram suscitadas preliminares de vício de motivação sobre o lançamento tributário; (ii) Decadência do Crédito Tributário: foi defendida a decadência do crédito tributário, considerando-se a regra do artigo 150, §4º, do CTN; (iii) Indevida aplicação do arbitramento: não obstante eventuais inconsistências apuradas pela fiscalização, ausente qualquer indício de fraude e sendo poucos os indícios de irregularidade na escrituração contábil da contribuinte, o lançamento poderia se dar sob o regime geral de tributação do IRPJ e da CSLL, sendo indevido o arbitramento efetuado pela autoridade fiscal; e (iv) Falta de apuração da receita bruta conhecida: violação à Súmula CARF nº 97 e ser conhecida a receita bruta da contribuinte, o que implica em incorreção do critério de mensuração da base de cálculo tributável escolhido pela autoridade fiscal. PRELIMINARES ENFRENTADAS NA DECISÃO DA DRJ De início, saliento que no julgamento de piso não foi acolhida nenhuma preliminar de nulidade suscitada pela contribuinte, quais sejam: a solicitação de juntada posterior de provas e documentos, o vício de motivação e ilegalidade no uso da prova emprestada no processo tramitado na esfera judicial, o fato de o TVF apresentar acusações que não são objeto da autuação Fl. 704DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 32 fiscal, a falta de diligência da autoridade fiscal, no decorrer da fiscalização, para demandar do contribuinte informações e documentos para esclarecer eventuais inconsistências e o cerceamento de defesa relacionado às fragilidades do TVF, inclusive, no que tange à responsabilização solidária. Tratando-se de temáticas que ensejariam a potencial nulidade do auto de infração, entendo pela aplicação do artigo 59, §3º, do Decreto nº 70.235/1972, segundo o qual a autoridade julgadora não enunciará a nulidade, quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade. Veja: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Assim sendo, com fulcro no artigo 59, §3º, do Decreto nº 70.235/1972, deixo de me pronunciar sobre as nulidades suscitadas, em razão do julgamento de mérito favorável à contribuinte. Não obstante tal encaminhamento, entendo que a maior parte das alegações trazidas pela contribuinte não têm o condão de viciar o lançamento fiscal, embora indubitavelmente apontem para a fragilidade dos lançamentos de ofício e tangenciam o dever de comprovação dos elementos que fundamentam o auto de infração. Dessa forma, entendo que não há nulidade relacionada: (i) à solicitação de juntada posterior de provas e documentos; (ii) à ilegalidade no uso da prova emprestada no processo tramitado na esfera judicial; e (iii) à falta de diligência da autoridade fiscal, no decorrer da fiscalização, para demandar do contribuinte informações e documentos para esclarecer eventuais inconsistências. Isso se dá por uma razão patente: o lançamento fiscal utilizou a base de cálculo arbitrada, sustentando a imprestabilidade das escritas contábeis da contribuinte, sendo que houve somente uma intimação feita à contribuinte e a materialidade infracional apurada decorre de denúncia de terceiro que demandou judicialmente a contribuinte. Ou seja, existe suposta infração fiscal cometida pela contribuinte, noticiada em uma ação judicial de âmbito cível, sendo esta a Fl. 705DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 33 prova mais robusta que deu azo ao procedimento de fiscalização, contudo, ante à falta de diálogo durante a fiscalização, a única prova da materialidade infracional seria esse processo. A atuação da autoridade fiscal foi negligente, pois não foi se aprofundou sobre a materialidade das acusações do processo judicial e nem houve pedidos de esclarecimento quanto às divergências contábeis identificadas. Contudo, por mais efêmera e frágeis que sejam as provas levantadas pela autoridade fiscal e que fosse prudente ter intimado a contribuinte para esclarecer sobre as divergências identificadas em sua escrita contábil - até porque havia prazo hábil para isso, houve um esforço probatório mínimo e discreto para fundamentar o lançamento de ofício, ao menos, no que tange à capitulação da hipótese de arbitramento do lucro, não deixando, porém, de atestar a sua fragilidade. Tal sorte, porém, não abarca a patente nulidade do auto de infração, por vício material, com relação às acusações que serviram como base para identificar o direito aplicável ao caso no tocante ao método de apuração do lucro arbitrado. Isso porque é quase impossível entender a infração cometida pela contribuinte e a falta de esforço probatório, a bem da verdade, não é o único vício. Ora a autoridade fiscal acusa a contribuinte de ter apresentado ora saldo credor de caixa, ora em estouro de caixa, sem, contudo, correlacionar os famigerados termos que indicam omissão de receitas à infração identificada. Assim, questiono: qual foi a infração? Omissão de receitas? Se é difícil identificar a infração elencada pela autoridade fiscal, naturalmente, há prejuízo ao direito de defesa da contribuinte. Mais uma vez, é válido colacionar o trecho da decisão de mérito da DRJ: Portanto, a motivação trazida pela Fisco pauta-se na alegada existência, na situação tratada nos presentes autos, de 1) “estouro de caixa” e de 2) “venda sem emissão de documento fiscal respectivo”. Verifica-se, na referida descrição do TVF, quanto à existência de “estouro de caixa”, que ali consta uma observação, entre parênteses (possivelmente aposta por algum revisor ou mesmo supervisor), questionando se, no curso da ação fiscal, houve a constatação de saldo credor de caixa em face da empresa fiscalizada. Na verdade, tal infração (apuração de saldo credor de caixa) não consta do escopo do presente lançamento fiscal. Depreende-se, dos autos, como já foi aqui tratado, que a Fiscalização arbitrou o lucro da pessoa jurídica por desconsiderar a sua escrita, em função de duas inconsistências que foram trazidas nos tópicos “5.1” e “5.3” do TVF – divergências entre os valores lançados nas contas bancárias e os respectivos extratos bancários e divergências relativas à escrituração dos estoques em relação às aquisições dos insumos utilizados pela empresa em seu processo produtivo. Assim, causa estranheza a Autoridade Fiscal apontar tal fato como uma das motivações para não se apurar arbitramento do lucro com base na receita conhecida do contribuinte, fato que, inclusive, como registrado no TVF, foi Fl. 706DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 34 objeto de questionamento pela própria Administração Tributária (registro de observação, entre parênteses, no texto da Autoridade Fiscal), sem quaisquer outros esclarecimentos a respeito e sem qualquer aprofundamento, no procedimento fiscal empreendido, sobre tal questão. É curioso ainda a inserção, no texto da justificativa, que remete aos itens “5.1 a 5.5” do TVF, quando se confere que o relatório fiscal, quanto trata do item “5) DESCONSIDERAÇÃO DA ESCRITA CONTÁBIL – ARBITRAMENTO DO LUCRO”, possui apenas dois tópicos: tópico “5.1) DIVERGÊNCIA ENTRE OS VALORES LANÇADOS NAS CONTAS BANCÁRIAS E OS RESPECTIVOS EXTRATOS BANCÁRIOS” e tópico “5.3) RAZÃO CONTA ESTOQUE X COMPRA DE MERCADORIAS”. Observa-se que o Auditor-Fiscal omitiu o suposto tópico “5.2” (saltando do tópico “5.1” direto para o tópico “5.3” ) e, ainda, não trouxe, no seu TVF, os mencionados tópicos “5.4” e “5.5”. É óbvio que a inconsistência relativa à menção dos tópicos do relatório pode se tratar apenas de um erro de redação, porém, quando se toma o conjunto do texto, em que constam afirmações de “estouro de caixa” e de “vendas sem emissão de documento fiscal respectivo”, infrações que, repita-se, não foram tratadas na situação específica dos presentes autos, tal situação fortalece a alegação da impugnante de que o Auditor-Fiscal “copiou e colou” o texto do relatório de outro procedimento fiscal, empreendido em face de outro contribuinte do mesmo grupo empresarial. Ademais, quanto à segunda justificativa trazida pela Autoridade Fiscal, para respaldar o não arbitramento com base na receita bruta conhecida do contribuinte, a saber, a suposta existência de “vendas sem a correspondente emissão de documento fiscal”, esta infração também não foi tratada na situação concreta. Na verdade, a presente instauração do procedimento fiscal em face da NEW ITALIAN foi motivada justamente pela denúncia, trazida por ex-franqueados da rede HABIB´S em uma ação judicial indenizatória em face da empresa franqueadora da rede (ALSARAIVA), tramitada perante o Poder Judiciário em Porto Alegre – RS, em que estes apontam para o suposto ilícito de subfaturamento, praticado pela empresa ora autuada, na venda dos seus produtos às empresas franqueadas. Confira-se (item 118 da Petição Inicial): (...) Ora, o que se depreende dos presentes autos é que o indício de subfaturamento, alegadamente praticado pela empresa fiscalizada (NEW ITALIAN), sequer foi objeto de aprofundamento por parte da Autoridade Fiscal, no caso concreto. Ou seja, havia toda uma narrativa, trazida naquela ação judicial, que apontavam para o ilícito fiscal de vendas subfaturadas, por parte da NEW ITALIAN, em que os valores reais das transações eram omitidos dos documentos fiscais emitidos. Todavia, na presente situação, tal fato não foi aferido pelo Fisco. Assim, é incompreensível que, no TVF, o Auditor-Fiscal pontue, ao não arbitrar o lucro com base na receita bruta conhecida, que a autuada procedia à venda de seus produtos sem a correspondente emissão de documentos fiscais correspondentes, Fl. 707DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 35 ao passo que tal situação sequer tenha sida auditada no curso do procedimento fiscalizatório, na situação concreta. De todo o contexto, resta claro que: (i) as acusações de estouro de caixa, saldo credor de caixa e subfaturamento não foram investigadas e correlacionadas pela autoridade fiscal em seu trabalho, estando lacônicas no TVF; (ii) a própria DRJ entendeu dessa forma, embora apenas com relação ao mérito – e não como um vício material do auto de infração; (iii) há comentários de um revisor ou supervisor fiscal que também apresenta dúvidas sobre a higidez das acusações; e (iv) não se trata de mero equívoco a confusão de tópicos do auto de infração, mas sim de uma mal adaptação do “modelo” reutilizado. A fragilidade do auto de infração, superada nos demais temas preliminares analisados, com relação às acusações que foram postas ao se justificar o critério de arbitramento do lucro é quase ininteligível, porquanto não comprovada no TVF. Sabe-se sim quais os motivos determinantes que levaram à autoridade fiscal entender que a escrita contábil da contribuinte era imprestável, porém, ao justificar o critério de arbitramento do lucro, além de ter descumprido a ordem interpretativa legal, o que ensejaria “potencial” erro de direito, veicula acusações que não constam no auto de infração. O vício de motivação prejudica o direito de defesa da contribuinte, hipótese do artigo 59, inciso II, do Decreto nº 70.235/1972. Desse modo, acolho a preliminar de nulidade por vício material, por preterir do direito de defesa da contribuinte, motivo pelo qual nego provimento ao Recurso de Ofício, mas deixo de enunciá-la nos termos da previsão do artigo 59, §3º, do Decreto nº 70.235/1972. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO No que tange a matéria da decadência do lançamento tributário, aplico a previsão regimental do artigo 114, §12, do RICARF, porquanto concordo com as razões de decidir do acórdão recorrido. O resultado do acórdão da DRJ foi pelo reconhecimento da decadência dos lançamentos relacionados ao 1º trimestre, 2º trimestre e 3º trimestre de 2014. Isso se deu em virtude de o relator, o qual fora acompanhado pelos demais julgadores, entender que é aplicável ao caso a regra de contagem do prazo decadencial prevista no artigo 150, §4º, do CTN, pois ausentes a comprovação de dolo, fraude ou simulação e, bem como se trata de tributo sujeito ao lançamento por homologação. Transcrevo os principais trechos do julgamento dessa matéria: A defesa apresentada pela NEW ITALIAN pugna pelo reconhecimento da decadência quanto ao lançamento fiscal dos débitos de IRPJ e de CSLL relativos aos fatos geradores do 1º, 2º e 3º trimestres de 2014. Aponta que, em se tratando de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, havendo pagamento Fl. 708DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 36 antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial de cinco anos tem início na data de ocorrência do fato gerador, fazendo incidir a regra de contagem do art. 150, § 4º, do CTN, em detrimento daquela prevista no art. 173, I, do CTN. Destaca, ainda, que inexistindo qualquer imputação sobre dolo, fraude ou simulação, situação que, inclusive, é observada com o lançamento da multa de ofício de 75%, não há que se falar em contagem da decadência nos termos do art. 173 do CTN. Argui que, como o período de lançamento é trimestral, o direito do Fisco de efetuá-lo é contado, também, em bases trimestrais. Assim, como a lavratura da autuação se operou em 30/12/2019, opera-se a decadência para os períodos de apuração do 1º ao 3º trimestres de 2014. Passa-se à análise da questão. (...) Pois bem. No caso concreto, em análise, observa-se que o sujeito passivo, em 2014, apurou débitos de IRPJ e de CSLL, declarou-os em DCTF e efetuou os respectivos recolhimentos, como se apura a seguir (dados extraídos do sistema DCTF e do sistema SIEF/Documentos de Arrecadação): Na situação acima demonstrada, tratando-se de lançamento por homologação, com apuração e recolhimentos de valores devidos nas respectivas apurações, antes do procedimento de ofício, é se aplicar, em princípio, a regra de contagem do prazo decadencial referida no art. 150, § 4°, do CTN, ou seja, cinco anos contados da data da ocorrência dos fatos geradores – no caso, contagens a partir de 31/03/2014, 30/06/2014, 30/09/2014 e 31/12/2014. Neste caso, considerando-se a aplicação da regra do art. 150, § 4º, do CTN, teríamos os seguintes prazos decadenciais para cada uma das competências do Fl. 709DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 37 ano de 2014: A exceção, prevista na norma referida, para não se aplicar, nesta situação, a contagem do prazo decadencial de cinco anos, contados da data dos respectivos fatos geradores, encontra-se definida na parte final da redação do dispositivo legal, que se refere a tal critério de contagem de prazo “salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação”. (...) Considerando-se a aplicação da regra do art. 173, I, do CTN, teríamos, então, os seguintes prazos decadenciais para cada uma das competências do ano de 2014 (neste caso, importa considerar a data de vencimento do tributo, posto que a decadência se inicia somente a partir do exercício seguinte em que o lançamento de ofício poderia ser efetuado): Os defendentes apontam para a inexistência, no caso concreto, de dolo, fraude ou simulação, o que atrairia, por natureza, a aplicação da regra do prazo decadencial estabelecida no art. 150, § 4º, do CTN, e não a prevista no art. 173, I, do CTN, posto que a situação abarca tributos sujeitos a lançamento por homologação, com a corresponde antecipação dos recolhimentos. Destacam que, inclusive, o lançamento foi procedido com a multa de ofício de 75%, e não com a multa qualificada de 150%, corroborando a inexistência de ilícito fiscal decorrente de dolo, fraude ou simulação. (...) Tem-se, então, até aqui, o entendimento de que, em princípio, a situação concreta tratada nos autos – a saber, a exigência de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que o sujeito passivo, apurou, declarou e recolheu, antes de iniciado o procedimento fiscal, os valores que entendia como devidos – reporta-se à aplicação de contagem do prazo decadencial com observância da regra disposta no art. 150, § 4º, do CTN, iniciando-se a contagem do prazo a partir da ocorrência dos respectivos fatos geradores. Resta, então, apurar se o Fisco efetivamente comprovou a ocorrência de fraude, dolo ou simulação, posto que, se houver tal comprovação, a regra de contagem do prazo Fl. 710DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 38 decadencial não será mais a do art. 150, § 4º, do CTN, mas, sim, aquela constante do art. 173, I, do CTN. Como explanado no tópico “II.2. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA AUTUAÇÃO FISCAL” deste voto, a ação fiscal em comento foi iniciada a partir do encaminhamento feito, pelo Poder Judiciário, de informações e elementos extraídos da Ação Judicial nº 001/1/13.0077187-0, que tramitou junto à 7ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de Porto Alegre, tratando de denúncias feitas pelos autores daquela ação, ex-franqueados da rede HABIB´S, que continham enumeração de procedimentos operacionais praticados pelas empresas que compõem o grupo, dentre estas a NEW ITALIAN, que, em tese, configurariam práticas ilícitas de sonegação fiscal. Ou seja, todas as indicações encaminhadas pela Autoridade Judicial à Autoridade Fiscal, obtidas por afirmações dos autores daquela ação civil indenizatória, delinearam um contexto fático que descreve práticas dos envolvidos, pessoas jurídicas pertencentes a um grupo empresarial de grande expressão nacional, que sugerem um concurso de procedimentos e de pessoas com o fito de sonegação fiscal. Entretanto, como também já mencionado, as informações contidas naquela ação judicial foram tomadas por mote para a abertura da presente ação fiscal. Por certo, em cada caso concreto, diante dos procedimentos fiscais que foram abertos a partir desta denúncia advinda da esfera judicial, é incumbência do Fisco demonstrar e comprovar se, àquele caso específico, relativamente à ação fiscal engendrada em face de determinado sujeito passivo, existiu a ocorrência de infrações fiscais praticadas com dolo, fraude ou simulação. No presente caso, quando se reporta aos fundamentos constantes do TVF, constata-se que no seu tópico “3.2”, o Auditor-Fiscal se ocupou por detalhar a denúncia encaminhada pela PGFN, relacionada aos fatos narrados na petição inicial da Ação Judicial nº 001/1/13.0077187-0. Em seu tópico “5”, tratou da desconsideração da escrita contábil da pessoa jurídica e da decorrente necessidade de arbitramento do seu lucro. Para a desconsideração da escrituração contábil do contribuinte, a Autoridade Fiscal fundamentou-se em dois pontos, a saber: divergência entre os valores lançados nas contas bancárias e os respectivos extratos bancários (item “5.1”) e divergências de valores da conta de estoques em relação aos valores de compras de mercadorias (item “5.3”). (...) A meu ver, não se apura, da situação concreta, a “comprovada ocorrência de dolo, fraude ou simulação” que, em se tratando de exigência de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, pudessem atrair a contagem do prazo decadencial prescrito no art. 173, I, do CTN (a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado), ao invés da aplicação da regra do art. 150, § 4º, do CTN (contagem a partir da própria ocorrência do fato gerador). Sobre estas inconsistências, assim afirmou o Fiscal: (...) Fl. 711DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 39 Ou seja, no seu TVF, o Auditor-Fiscal caminha por afirmar acerca do “intuito de sonegar tributos” e de registros contábeis com o intuito de “dificultar/impossibilitar a correta conciliação da conta contábil”, e de “artifício utilizado para dificultar a correta contabilização”, que, no seu dizer, “se comprovará/analisará adiante”, porém, não dá qualquer prosseguimento nesse sentido em sua peça fiscal. Isto é, não analisou e nem se comprovou o alegado ardil da pessoa jurídica e seus administradores, na situação concreta, com o fito de induzir em erro o Fisco Federal e visando beneficiar-se com as práticas da alegada sonegação fiscal que permeariam as empresas componentes do GRUPO HABIB´S, dentre as quais inclui-se a empresa autuada. Ora, sabe-se que o ônus da prova incumbe à parte que traz a alegação quanto ao fato constitutivo do seu direito, consoante apregoa a disposição contida no art. 373 do Código de Processo Civil (CPC, Lei nº 13.105, de 16 de março de 20153). Todavia, o que se constata é que, quanto às inconsistências apontadas, apesar da alegação de dolo com o intuito da prática de sonegação, a Autoridade Fiscal não produziu, na situação concreta, nenhuma comprovação nesse sentido. Na verdade, observa-se que a Fiscalização parte de supostas inconsistências nos registros contábeis da autuada para, sem solicitar do contribuinte prévios esclarecimentos e/ou comprovações a respeito, e fundada unicamente nas informações inseridas pelos autores da ação judicial, sustentadas por um laudo pericial por estes produzidos, aduzir a existência de dolo, fraude ou simulação na situação concreta, porém, sem aprofundar na comprovação destes elementos. Quando trata da segunda divergência (inconsistências entre os estoques registrados e as compras de mercadorias no período), o Auditor-Fiscal consignou o seguinte: (...) Aqui, também, afirma-se a existência de inconsistências entre os registros contábeis. Porém, da mesma forma, não houve prévia intimação à pessoa jurídica para prestar os seus esclarecimentos e, também, não houve aprofundamento na comprovação do elemento subjetivo de dolo, fraude ou simulação quanto à alegada prática dolosa de registros de seus estoques. De se dizer, ainda, por oportuno, que a impugnante NEW ITALIAN, em sua peça de defesa, procurou contraditar todas as inconsistências apontadas pela Autoridade Fiscal, que resultaram na desconsideração de sua escrituração e no arbitramento do lucro auferido pela pessoa jurídica, inclusive com juntada de laudo pericial, provas e argumentos que serão melhor enfrentados quando da análise de mérito da presente lide. Vale pontuar, ainda, que na referida petição inicial da ação indenizatória, os autores da demanda judicial (ex-franqueados da rede HABIB´S) apresentaram o modus operandi da empresa NEW ITALIAN, dentro das alegadas ilicitudes praticadas pelas empresas do GRUPO HABIB´S, apontando para a existência de subfaturamento relativo às vendas dos produtos feitos por esta empresa aos franqueados do grupo (o destaque ao nome da empresa consta do original): (...) Fl. 712DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 40 De se dizer, entretanto, que na presente autuação fiscal não foi procedida qualquer auditoria visando comprovar a referida existência de subfaturamento ou outro ilícito praticado por parte da NEW ITALIAN, o que, por certo, se comprovado nos autos, apontaria para a necessária utilização da regra de contagem do prazo decadencial prescrita no art. 173, I, do CTN, em detrimento da regra constante do art. 150, § 4º do CTN. Mas o que se constata da presente autuação fiscal é que todos os procedimentos fiscais adotados caminharam para a desconsideração da contabilidade da pessoa jurídica autuada, sob os dois fundamentos já mencionados (itens “5.1” e 5.3” do TVF), que tratam, basicamente, de inconsistências relativas aos registros contábeis, sem a correspondente e inequívoca comprovação de dolo, fraude ou simulação, quanto aos quais, inclusive, 1) a Autoridade Fiscal não demandou junto ao interessado, previamente, a apresentação de seus esclarecimentos e comprovações a respeito, e, ainda, 2) o sujeito passivo contraditou, em sede de impugnação, todas as apontadas inconsistências, cujas comprovações serão objeto de posterior análise de mérito. Importa anotar, também, que na presente autuação fiscal, apesar de a Autoridade Fiscal não ter feito incidir, na exigência, a multa de ofício qualificada (150%), ou seja, o lançamento fiscal foi procedido com a cobrança da multa de ofício em seu percentual de 75%, no TVF foi dispensado um tópico intitulado “7) QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFICIO”, no qual delineou-se os seguintes argumentos: (...) Quanto à fundamentação acima transcrita, interessante destacar: a) no TVF consta um tópico para fundamentar a exigência da multa qualificada (150%), porém, nos Autos de Infração a exigência fiscal deu-se com cobrança de multa de ofício de 75%; b) mesmo abstraindo-se da questão acima, vê-se que o Auditor-Fiscal aponta que a rede HABIB´S “utiliza-se de artifícios ardilosos com o intuito de sonegar tributo”, mas não descreve e nem comprova quais foram estes “artifícios ardilosos” praticados especificamente pela empresa autuada (NEW ITALIAN); c) o Auditor-Fiscal aponta para o dolo do contribuinte (NEW ITALIAN) em relação aos “lançamentos irreais na conta contábil do Caixa, bem como quando vende suas mercadorias sem emissão de documento fiscal respectivo”, porém, com relação às apontadas inconsistências na conta contábil de CAIXA, o mesmo não demandou do interessado, no curso do procedimento fiscal, os devidos esclarecimentos e/ou comprovações, e com respeito à afirmação de venda de mercadorias sem emissão de documentos fiscais, tal infração não foi apurada e lançada na presente exação; d) no TVF, a Autoridade Fiscal toma por certa a informação, retirada da petição inicial da ação indenizatória, em que os autores argumentam que parte dos valores que estes pagam à fiscalizada não são oferecidos à tributação, porém, nos presentes autos não há qualquer auditoria a respeito de omissão de receitas por parte da empresa autuada, decorrente de subfaturamento na venda de seus produtos aos franqueados da rede HABIB´S; e) o Auditor-Fiscal atesta que a qualificação da multa se justifica em relação às Fl. 713DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 41 infrações apuradas nos anos-calendário de 2012 e 2013; todavia, na presente autuação a exigência que se faz é relativa ao ano-calendário de 2014. O que se apura, portanto, como foi afirmado pela defesa, é que a Autoridade Fiscal, na presente situação, não foi atuante no seu poder de investigação, após iniciado o procedimento fiscal, com vistas à adequada apuração de eventuais práticas fiscais delituosas em face do sujeito passivo, que pudessem comprovar, no caso concreto, a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Observa-se, das peças que compõem os autos, que após a devida ciência da empresa fiscalizada ao Termo de Início do Procedimento Fiscal – TIPF, em 28/06/2018 (fl. 4/6) e de envio de ofício à instituição financeira requisitando os extratos de movimentação bancária pessoa jurídica, em 16/07/2018 (fl. 15/18), não consta a emissão, seja ao fiscalizado ou mesmo a terceiros (circularização), de qualquer outro expediente fiscal de modo a ratificar ou afastar as inconsistências inicialmente apuradas pelos confrontos junto aos extratos bancários da pessoa jurídica e aos seus registros contábeis e fiscais, ou, ainda, com o fito de comprovar o intuito doloso por parte dos sujeitos passivos (contribuinte e responsáveis tributários). Único ato processual que consta dos autos, após estes dois expedientes, é a lavratura dos Autos de Infração, em 30/12/2019 (fl. 22/55). Portanto, por tudo o que foi apreciado acerca do tema em questão (decadência), tanto por uma ou por outra situação – ausência de comprovação de dolo, fraude ou simulação e configuração do lançamento por homologação – a regra de contagem do prazo decadencial, no caso concreto, a meu ver, é aquela disposta no art. 150, § 4º, do CTN. Neste contexto, tomando-se por regra a contagem do prazo decadencial disposta no art. 150, § 4º, do CTN, colhemos os seguintes prazos para os tributos abrangidos pelos presentes autos (IRPJ e CSLL), com referência ao ano-calendário de 2014: (...) Desse modo, considerando-se que a constituição do crédito tributário foi regularmente cientificada ao contribuinte (NEW ITALIAN) na data de 30/12/2019, e aplicando-se o art. 150, § 4º, do CTN, é de se acolher a preliminar de decadência relativa ao lançamento de IRPJ e CSLL nos seguintes períodos de apuração: 1º Trimestre/2014, 2º Trimestre/2014 e 3º Trimestre/2014. O lançamento de IRPJ e CSLL referente ao período de apuração 4º Trimestre/2014 permanece íntegro, visto que seu prazo decadencial somente findar-se-ia em 31/12/2019. Tratando-se de lançamento por homologação, a regra decadencial somente seria afastada da previsão do §4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional acaso comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. A autoridade fiscal não comprovou a ocorrência de nenhum desses institutos jurídicos, apenas presumiu sua ocorrência a partir de uma denúncia. Isso não é o bastante, pois a comprovação dessa matéria cabe à fiscalização. Dolo, simulação ou fraude não se presume, se comprova. Fl. 714DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 42 Assim, nego provimento ao Recurso de Ofício, mantendo-se inalterada a decisão da DRJ, que reconheceu a decadência relativa ao lançamento de IRPJ e CSLL nos períodos de apuração do 1º, 2º e 3º trimestre de 2014. MÉRITO - ARBITRAMENTO DO LUCRO O arbitramento do lucro se deu segundo a previsão do artigo 530, incisos I e II, do RIR/1999. Colaciono o referido fundamento legal: Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei nº 8.981, de 1995, art. 47, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º): I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real; Analiso cada uma das duas acusações fiscais principais, a fim de justificar minha convicção. Inconsistência no saldo inicial e saldo final na conta Itaú em 2014 No que tange à acusação fiscal de inconsistência do saldo inicial e saldo final da conta bancária da contribuinte no ano de 2014 e a sua conciliação contábil, a DRJ entendeu que não haveria inconsistência no saldo final do período, pois esclarecida a divergência pelo relatório técnico apresentado junto da impugnação, mas que a contribuinte não teria apresentado contraprova com relação ao descompasso apurado pela conciliação entre do registro contábil com o extrato bancário obtido pela Fiscalização junto à instituição bancária, bem como haveria divergência no saldo inicial da conta caixa, em 01/01/2014. Com relação ao afastamento da acusação relacionada ao saldo final do período, coaduno com as motivações da decisão recorrida, abaixo citadas: No tópico “5.1", a Autoridade Autuante aponta para “divergência entre os valores lançados nas contas bancárias e os respectivos extratos bancários”. A respeito, apontou para a divergência entre o saldo inicial existente em 01/01/2014 na conta 1101020011010 – BANCO CONTA MOVIMENTO, correspondente a R$ 5.146.213,78, em comparação com o saldo, na mesma data, existente em sua conta-corrente no Banco Itaú (Conta nº 15686), na qual apurou-se, pelo extrato Fl. 715DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 43 bancário, um saldo de apenas R$ 150,00, ou seja, uma diferença de R$ 5.146.063,78: A Fiscalização ainda pontuou acerca de possíveis inconsistências entre inúmeros registros feitos a débito na conta CAIXA e a crédito na conta BANCOS, indicando saques feitos em dinheiro na conta bancária para aporte na conta CAIXA, mas que, pelos registros constantes dos extratos, não foi possível identificar tais operações. A exemplo, trouxe dois lançamentos contábeis realizados em 12/05/2014 e 20/10/2014, debitando valores na conta CAIXA em valores expressivos, mas que, ao se comparar com os dados dos extratos bancários, não se localizam as saídas destes recursos da conta bancária, nos valores consignados nos registros contábeis: De acordo com o TVF, assim como os exemplos acima, há vários outros lançamentos com o mesmo histórico contábil (discriminados no relatório fiscal), que não encontram amparo nos extratos bancários, informando que “a empresa, em vez de escriturar corretamente sua movimentação bancária na conta BANCOS, opta por fazer uma confusão de lançamentos com o intuito de sonegar tributos”, assentando, ainda, que “conforme consta na Petição Inicial do processo judicial, a Fl. 716DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 44 mesma empresa lança cheques contra a conta CAIXA, o que dificulta/impossibilita a correta conciliação bancária”, e mesmo que “se levasse em conta os cheques emitidos pela fiscalizada e descontados na boca do caixa, para pagamento de fornecedores, também não se teria êxito na conciliação”. (...) Quanto à primeira divergência apontada pela Fiscalização no tópico “5.1” – qual seja, inconsistência entre os saldos inicial/final da conta BANCOS registrados em sua escrituração contábil e aqueles apurados junto aos extratos bancários –, informou que o Fiscal apontou para a existência, nos registros contábeis da pessoa jurídica, de um saldo em 31/12/2014, de R$ 4.629.472,51, ao passo que os extratos informava um saldo de R$ 150,00 no mesmo período, traduzindo-se, portanto, numa diferença de R$ 4.629.322,51. Alega, entretanto, que “a interpretação da Autoridade Autuante é fruto de um erro primário na leitura do seu extrato bancário, posto que o auditor esqueceu-se de somar o valor constante como ‘saldo final conta corrente’ (R$ 150,00) com o montante de R$ 4.629.322,51 reservado em aplicações financeiras (‘saldo aplic aut mais’)”, concluindo que é inexistente a suposta divergência entre extrato e contabilidade, tal como foi ventilado no TVF. Para tanto, colou o seguinte excerto de seu extrato bancário, relativo à posição na data de 31/12/2014: (...) De fato, compulsando os documentos acostados à impugnação, verifica-se o seguinte item constante do “Relatório de Especialista – TR-807/2020” (“Doc. 05” da impugnação): 3.4 Análise saldos extratos bancários x contabilidade Sobre a divergência dos saldos apontados no TVF, cumpre destacarmos que, conforme informado pela New Italian, ao final do exercício, foi creditado automaticamente um saldo decorrente de aplicação financeira. Este fato pode ser evidenciado através dos extratos bancários, ora em análise. Vejamos: Fl. 717DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 45 Logo, do saldo final de conta corrente do período (R$ 150,00), foi adicionado um valor de R$ 4.629.322,51, decorrente de aplicação financeira. Ao somar estes dois valores, chega-se ao saldo final de R$ 4.629.472,51, mesmo saldo constante na conta banco da New Italian e indicada no TVF: Destarte, a suposta divergência apontada no TVF é sanada ao considerar a entrada decorrente de aplicação financeira. Em que pese a impugnante não acostar, à sua defesa, o inteiro teor do supracitado extrato bancário, tenho que as suas alegações, com relação à inconsistência apontada para o saldo final da conta em 31/12/2014, são coerentes, notadamente por se encontrarem respaldadas pelo ateste do relatório de auditoria independente. Isto porque, tomando-se por base o excerto do extrato bancário colado tanto na impugnação, quanto no relatório da “EY”, fica claramente demonstrado que o somatório do saldo final da conta bancária em 31/12/2014, acrescido do saldo constante em aplicação financeira na conta em questão, corresponde exatamente ao valor do saldo registrado na contabilidade em 31/12/202014 na conta 1101020011010 – BANCO CONTA MOVIMENTO. É que esta coerência de informações, relativamente ao saldo existente na conta bancária em 31/12/2014, se contrasta com os procedimentos pautados pela Autoridade Fiscal, posto que, apesar de apontar em seu relatório (TVF) a referida inconsistência, não consta, dos autos, que no curso do procedimento de investigação, a mesma se preocupou em intimar previamente o contribuinte para se manifestar sobre a divergência inicialmente encontrada. Como já foi tratado no tópico “II.3. ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA DA EXAÇÃO FISCAL”, o Auditor-Fiscal, após promover ciência da fiscalizada ao TIPF e receber, da instituição financeira, os arquivos com os dados de suas movimentações bancárias, não se diligenciou em buscar, da empresa, os seus esclarecimentos e comprovações acerca das Fl. 718DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 46 inconsistências detectadas. Ademais, como mencionado naquela análise, após ciência do TIPF, em 28/06/2018, o próximo expediente encaminhado ao contribuinte fiscalizado foi exatamente a ciência aos Autos de Infração exarados, já em 30/12/2019. Os elementos fornecidos à Fiscalização pela instituição financeira (Banco Itaú) foram trazidos aos autos através do “Termo de Anexação de Arquivo Não- Paginável – CD Bco Itaú” e “Termo de Anexação de Arquivo Não-Paginável – Extratos Bancários”. Todavia, tomando-se por base as alegações e comprovação trazidas pela impugnante, acima destacadas, relativamente às inconsistências entre os saldos apontados na data de 31/12/2014, o meu entendimento é que a inconsistência supra, relativamente à divergência apurada na referida data, foi adequadamente refutada pela peça de defesa. Embora afastada essa acusação, a decisão de piso entendeu não ter sido impugnada ou esclarecida a acusação fiscal sobre as inconsistências relacionadas ao saldo inicial de caixa no período fiscalizado, o que demonstraria erro na escrita contábil da contribuinte: Por outro lado, a impugnante nada argui ou produz, em sede de defesa, com relação à inconsistência, também apontada pela Autoridade Fiscal, quanto à conciliação dos saldos iniciais existentes na contabilidade e nos extratos bancários na data de 01/01/2014. Nesse sentido, o Fiscal textualmente aponta que “a diferença entre os saldos iniciais do ano de 2014 é de R$ 5.146.063,78, o que sugere erro no balanço contábil”. De fato, na data referida, conforme consignado no TVF, a conta contábil 1101020011010 – BANCO CONTA MOVIMENTO apresentava um saldo de R$ 5.146.213,78, ao passo que, no extrato bancário, constava, na data, o saldo de R$ 150,00, ou seja, uma diferença aparentemente injustificada de R$ 5.146.063,78. Fato é que pode ter ocorrido em 01/01/2014 a mesma situação provada pela defendente com relação a 31/12/2014, ou seja, a não inclusão, no saldo existente na conta-corrente, de possível aplicação financeira vinculada à referida conta. Entretanto, a impugnante foi totalmente silente a respeito. Nada argumentou sobre a referida divergência, nem tampouco isto foi pontuado no relatório de auditoria da “EY”, anexado à contestação. Preocupou-se, na defesa e no laudo, em esclarecer a inconsistência apontada para o descompasso entre o registro contábil e o saldo existente na contacorrente da empresa em 31/12/2014. É fácil perceber, pois, que a impugnante não logrou descaracterizar a inconsistência, pontuada pelo Auditor-Fiscal , referente à data de 01/01/2014. A respeito, deve-se frisar que o PAF (Decreto nº 70.235, de 1972) é explícito em disciplinar que a impugnação do sujeito passivo deverá mencionar “os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir” (art. 16, III). Assim, o Auditor-Fiscal destacou a inconsistência supra, provando-a com os extratos bancários encaminhados pelo Banco Itaú (juntados aos autos através do “Termo de Anexação de Arquivo Não-Paginável – CD Bco Itaú” e “Termo de Anexação de Arquivo Não-Paginável – Extratos Fl. 719DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 47 Bancários”), em cujos documentos obtém-se a informação de que, em 02/01/2014, o saldo existente na conta bancária da pessoa jurídica era de R$ 150,00: O contribuinte, por seu turno, não apresentou a sua contraprova. Prevalece, portanto, até prova em contrário, a cargo do sujeito passivo, o descompasso apurado pela conciliação entre o registro contábil e o extrato encaminhado à Fiscalização pela instituição bancária, relativamente à data de 01/01/2014: Embora a acusação fiscal relacionada ao saldo final do período e a sua conciliação contábil tenha sido enfrentada pela DRJ com esmero e resulte em interpretação na qual coaduno, entendo que o imbróglio relacionado ao saldo inicial do período, ainda que não impugnado pela contribuinte, não constitui motivo suficiente para que demonstre a imprestabilidade da contabilidade da contribuinte e resulte no arbitramento do lucro, porquanto refere-se a movimentos ocorridos a anos anteriores e sobre os quais não existiriam efeitos tributários sobre o período de 2014. Bem se sabe que a falta de conciliação contábil entre o saldo inicial do período, obtido por meio do extrato bancário da contribuinte, e o montante escriturado contabilmente, o qual apresenta inconsistências não refutadas, é um indício de imprestabilidade de sua contabilidade. Contudo, além de não acarretar efeito tributário para o período fiscalizado, julgo tal indício isolado não é o suficiente para se atestar a imprestabilidade da escrituração contábil da contribuinte na forma das leis comerciais e fiscais, porquanto a autoridade fiscal sequer buscou esclarecer tal divergência. Esclareço novamente que não houve intimação da contribuinte para prestar esclarecimentos sobre tal controvérsia. Soma-se a isso o fato de que a divergência referente ao saldo final do período lançado e sua escrituração contábil foi adequadamente esclarecida pela contribuinte em sua defesa, inclusive, atestada por auditoria externa e independente, e a motivação da divergência era Fl. 720DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 48 relativamente simplória: não foram consideradas pela autoridade fiscal as aplicações financeiras na conta contábil em questão. A fiscalização se debruçou somente sobre a rubrica “saldo em conta” e não percebeu que logo abaixo estava demonstrado o saldo de aplicações financeiras, o que representa superficialidade da acusação fiscal e que macula igualmente a conclusão relacionada ao saldo inicial do ano-calendário fiscalizado. O mesmo equívoco poderia ter ocorrido na apuração das infrações com relação ao saldo inicial do período e o seu registro contábil, motivo pelo qual entendo que tal situação isolada não fundamenta suficientemente o arbitramento do lucro. Afasto, portanto, a acusação fiscal relativa ao equívoco do saldo inicial do período como sendo determinante para fundamentar o arbitramento do lucro. Conciliação contábil dos saques realizados no período A decisão da DRJ entendeu que a inconsistência dos lançamentos contábeis a débito na conta caixa e a crédito na conta banco, cujos lançamentos não correspondem à realidade dos extratos bancários da contribuinte, em conjunto com os equívocos apontados no saldo inicial de caixa e bancos do período fiscalizado são razões suficientes para que a autoridade fiscal arbitrasse o lucro da contribuinte. Tal disparidade foi identificada pela acusação fiscal e ensejou a constatação de notório erro da contabilidade da contribuinte, subsumindo ao regramento que permite o arbitramento do lucro em tal caso. Mais uma vez, colaciono o entendimento do acórdão recorrido: Ainda no tópico “5.1” do TVF, a Autoridade Autuante aponta que a pessoa jurídica procedeu a diversos lançamentos contábeis a débito na conta CAIXA e a crédito na conta BANCO, traduzindo-se por se referir a saques em dinheiro na conta bancária para aporte em seu caixa. Entretanto, ao se proceder à conciliação entre a sua contabilidade e os extratos bancários, observou-se que os lançamentos contábeis não condizem com a realidade, ao passo que os valores constantes dos extratos não sugerem qualquer saque em dinheiro procedido nas datas e valores escriturados contabilmente. A título de exemplo, aponta que na contabilidade da empresa foi feito um lançamento contábil em 20/10/2014, envolvendo as contas CAIXA (D) e BANCOS (C), na monta de R$ 1.135.888,43, com o histórico de “SAQUE CONFORME EXTRATO”, sendo que, nos extratos, na referida data, não há qualquer registro relativamente a saques realizados na data em questão. Ou seja, o “lançamento contábil não condiz com a realidade”, como consignado no TVF. O mesmo exemplo, também, foi trazido para a data de 12/05/2014, em que, contabilmente, registrou-se um aporte a débito na conta CAIXA, correspondente a R$ 306.081,82, e a crédito a BANCOS, com o mesmo histórico “SAQUE CONFORME EXTRATO”, sem que haja qualquer correlação desta operação nos registros constantes dos extratos bancários. Fl. 721DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 49 De acordo com a Autoridade Fiscal, tal prática se alinha à denúncia que foi procedida no bojo da ação judicial ajuizada por ex-franqueados da rede HABIB´S em que “a mesma empresa lança cheques contra a conta CAIXA, o que dificulta/impossibilita a correta conciliação da conta contábil”, afirmando, ainda que, “de qualquer forma, se levarmos em conta os cheques emitidos pela fiscalizada e descontados na boca do caixa para pagamento de fornecedores, também não temos êxito na conciliação”. No dizer do Auditor-Fiscal, a empresa, com estes procedimentos, “em vez de escriturar corretamente sua movimentação bancária na conta BANCOS, opta por fazer uma confusão de lançamentos com o intuito de sonegar tributos”. No TVF, foram listados mais de uma centena de lançamentos desta natureza, em diversas datas de todos os meses do ano de 2014, em que a conciliação entre contabilidade e os extratos bancários não lhes deram sustentação. A título meramente exemplificativo, alguns excertos da extensa lista trazida pela Autoridade Fiscal (recortes representativos de cada um dos meses de 2014): Entretanto, apesar da extensa demonstração, apresentada no TVF, de lançamentos contábeis a débito na conta CAIXA e a crédito na conta BANCOS sem a devida correlação com os registros constantes dos extratos bancários, a impugnante foi bem comedida em sua defesa. A respeito, limitou-se a contestar nos seguintes termos: Ainda em relação às movimentações financeiras da Impugnante, o TVF elenca uma série de lançamentos na conta de caixa e que supostamente não encontram amparo nos extratos bancários. Tais lançamentos somam R$ 1,9 milhão. É de saltar aos olhos como um punhado de movimentações, representativas de apenas 0,7% do total de R$ 260 milhões de receitas contabilizadas, declaradas e tributadas pela Impugnante, pode justificar a desconsideração de sua escrita contábil e arbitramento de lucros e receitas. Observa-se, portanto, a despeito dos inúmeros apontamentos feitos pela Autoridade Fiscal quanto às divergências apuradas, relativamente aos lançamentos contábeis que, em tese, corresponderiam a saques procedidos junto à conta bancária para aportes no caixa da empresa, a impugnante se restringiu, em um único parágrafo de sua extensa defesa, em afirmar que tais lançamentos seriam pouco representativos, somando pouco mais de R$ 1,9 milhão, o que corresponderia a 0,7% do total de suas receitas contabilizadas, ou seja, representação irrisória para justificar a desconsideração de sua escrita contábil e o arbitramento de seu lucro no período. Ora, totalmente inadmissível o argumento utilizado pela defendente. Não se trata, aqui, de mensurar a grandeza da irregularidade constatada em confronto com as receitas tributadas pela pessoa jurídica. Apura-se, na verdade, a existência de evidentes indícios de erros, vícios ou deficiências constantes da escrituração do contribuinte que a tornem imprestável para identificar a sua movimentação financeira ou para se determinar o seu Lucro Real. E, aqui, entendo que, diante Fl. 722DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 50 dos fundamentos e provas trazidos pela Autoridade Autuante, tais inconsistências encontram-se patentes. Destarte, com relação ao trabalho de análise da escrituração contábil da pessoa jurídica, a verdade é que, como já visto, o Auditor-Fiscal demonstrou, a contento, a existência não só de saldo inicial em 01/01/2014 na conta BANCOS sem sustentação nos extratos bancários fornecidos pela instituição bancária, relativamente ao período fiscalizado, mas também de inúmeros lançamentos (mais de uma centena) a débito na conta CAIXA e a crédito na conta BANCOS que não condizem com os dados contidos nos referidos extratos. Não importa, a respeito, a questão pontuada pela defendente de que estes lançamentos são pouco representativos em relação ao volume de receitas da pessoa jurídica. De fato, o que interessa é atestar a confiabilidade dos registros procedidos na escrituração do contribuinte, de modo que essa possa ser a expressão da verdade concernente ao retrato da movimentação financeira, inclusive bancária, do contribuinte no período fiscalizado. Na verdade, as comprovações trazidas pela Fiscalização são contundentes em resvalar a confiabilidade da escrituração contábil do sujeito passivo, constatação que sequer foi refutada pela impugnante, em seu mérito, que apenas se indignou em apontar para a alegada inexpressividade destas operações contábeis, e, ainda, quanto ao descompasso para os saldos iniciais do ano de 2014, entre as informações extraídas da contabilidade e aquelas constantes dos extratos bancários, nada refutou ou comprovou. De fato, está-se diante de contundentes inconsistências, delineadas pelo Fisco, e não devidamente comprovadas pela defendente na presente lide, que tornam a escrituração do contribuinte imprestável para identificar a sua efetiva movimentação financeira, o que, ainda que se possa abstrair de outras constatações trazidas no TVF (a serem analisadas posteriormente), já seriam, por si só, razão suficiente para legitimar o emprego do arbitramento, nos termos dispostos no art. 530, II, “a”, do RIR/1999. Tal questão será apreciada em conjunto com a não transmissão do Registro de Inventário pela contribuinte em seu SPED. Valores contabilizados de estoque e os efetivos valores de compras de mercadorias Atinente à disparidade relacionada ao estoque, contida na acusação fiscal do TVF, a DRJ entendeu que a contribuinte esclareceu a controvérsia, contudo, por não ter transmitido o Registro de Inventário do SPED, sua escrita contábil seria imprestável. Veja: Prosseguindo na acusação fiscal, no tópico “5.3” do TVF, pontuou-se que a conta contábil 1105000011120 – ESTOQUES recebeu lançamentos a débito, no ano de 2014, um total de R$ 10.392.625,46, contra um total de compras de matéria- prima no volume de R$ 158.389.705,25 nos termos das informações obtidas Fl. 723DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 51 através do Sped (Notas Fiscais eletrônicas), e que, ainda, verificou-se, no Sped Fiscal da empresa, a ausência do Registro de Inventário (“Bloco H”). Sobre a questão, a defesa da impugnante, em síntese, se pauta em esclarecer que os insumos que utiliza em seu processo produtivo são, em sua maior parcela, materiais perecíveis, cujo ciclo encerra-se em curto espaço de tempo, e que, por isso, tem como prática a contabilização da aquisição desses insumos diretamente em conta de custos – rubricas 42010100 – MERCADORIAS A VISTA e “42010200 – MERCADORIAS A PRAZO. Destaca que, em 2014, foram contabilizados nessas duas contas o montante de R$ 191.658.545,15 a título de compras, sendo que os materiais que acabaram por não ser utilizados no período, no montante de R$ 10.392.625,46, foram realocados para a conta de ESTOQUES. A alegação trazida pela impugnante de que os insumos (matérias-prima) utilizados em seu processo produtivo são, em sua maioria, materiais perecíveis, com curto ciclo de permanência em seus estoques, após a aquisição, encontra-se plenamente consentânea com o objeto social da pessoa jurídica de “cozinha industrial, comércio atacadista e varejista de produtos alimentícios prontos, semiprontos, congelados e não congelados”. No relatório carreado à contestação (“EY”, “Doc. 05”, item “4. DAS COMPRAS DAS MERCADORIAS” da impugnação), os auditores independentes destacaram que o montante de aquisições de insumos contabilizados nas duas contas de custos referidas (no total de R$ 191.658.545,15) é o representativo da totalidade das notas fiscais de compras no período, consoante informações extraídas da EFD-ICMS/IPI. Confira-se: Fl. 724DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 52 A impugnante argumenta, ainda, que o total dos registros de insumos nas contas de custos (R$ 191.658.545,15), diminuído dos tributos recuperáveis incidentes na aquisição (R$ 22.167.541,92), perfaz o valor líquido de R$ 169.491.003,23: Sustenta, assim, que se foram somadas as compras de insumos realizadas no período, tal como indicado pelo TVF (R$ 158.389.705,25), com os valores dos lançamentos a débito na conta de estoques (R$ 10.392.625,46), resultaria no montante de R$ 168.782.330,71, ou seja, bem próximo em comparação com o total líquido de compras apurado a partir da EFD-ICMS/IPI (169.491.003,23 – diferença de 0,4%). Sobre os dados registrados na conta de ESTOQUES (estoque inicial, valores debitados, valores creditados e estoque final), informou constar os seguintes registros: Fl. 725DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 53 Analisando-se a partir dos argumentos e comprovações por laudo pericial trazido pela impugnante, entendo haver plausibilidade em sua defesa, quanto a este ponto. Na verdade, o Auditor- Fiscal, em seu TVF, partiu dos valores registrados a débito na conta de ESTOQUES e das Notas Fiscais eletrônicas (NF-e) obtidas no Sped, relativamente às aquisições de matérias-primas, para se fazer o comparativo e concluir pela irregularidade quanto aos registros contábeis da referida conta de ESTOQUES. Não foi detalhado, no TVF, nem tampouco consta dos autos, que o mesmo se debruçou sobre a questão, de modo a obter, junto à fiscalizada, informações e dados mais detalhados com relação aos registros das compras de mercadorias/insumos procedidos pela empresa, que, por certo, interferem na apuração do custo das mercadorias vendidas (CMV) e, conseqüentemente, afetam a adequada apuração do seu Lucro Real. Ademais, em consulta à Escrituração Contábil Fiscal (EFC) da empresa, disponível no Sped, apura-se as seguintes informações para cada um dos trimestres de 2014 no “Registro L210 – INFORMATIVO DA COMPOSIÇÃO DE CUSTOS”, das quais observa-se que os dados ali declarados são coerentes (próximos) com as informações delineadas pela impugnante, observando-se que os somatórios das compras de mercadorias, que entraram na composição do CMV de cada período trimestral, totalizaram, em 2014, o montante de R$ 167.619.953,02. Confira-se: (...) Isto posto, entendo que as inconsistências apontadas pela Autoridade Fiscal, relativamente aos registros da conta de ESTOQUES, em relação aos valores constantes das Notas Fiscais eletrônicas de compras de insumos, encontram-se devidamente esclarecidas pela impugnante, pelo que tal motivação deverá ser afastada, como um dos argumentos utilizados no TVF, como suporte à desconsideração da escrituração da pessoa jurídica fiscalizada. Há, ainda, uma outra motivação trazida pela Autoridade Fiscal no tópico “5.3” do TVF, que se relaciona ao fato de não se ter localizado, no Sped Fiscal da empresa, o Registro de Inventário (“Bloco H”). Quanto a esta acusação, a impugnante também não se manifestou em sua defesa. Não se tem, nos autos, a informação de que a Autoridade Fiscal tenha feito prévia intimação à fiscalizada para se manifestar quanto à ausência do registro de inventário a que se obrigava; todavia, trouxe, no TVF, a demonstração da ausência da referida escrita e, quanto a tal Fl. 726DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 54 acusação fiscal, competiria à impugnante manifestar-se, caso tivesse o objetivo de desconstruir a afirmação do Fisco. As empresas sujeitas ao regime do Lucro Real devem, obrigatoriamente, manter em boa ordem e à disposição do Fisco, além dos livros Diário (RIR/1999, art. 258) e Razão (RIR/1999, art. 259), também os seguintes livros (RIR/1999, art. 260), em geral: para registro de inventário; para registro de entradas (compras) e de Apuração do Lucro Real – Lalur. No Livro de Registro de Inventário (ou o correspondente arquivo digital, no bojo do Sped), deverão ser arrolados, com especificações que facilitem sua identificação, as mercadorias, os produtos manufaturados, as matérias-primas, os produtos em fabricação e os bens em almoxarifado existentes na data do balanço patrimonial levantado ao fim de cada período de apuração (RIR/1999, art. 261). Em sede da instauração da presente lide administrativa, entendo que caberia à impugnante manifestar-se sobre a acusação fiscal relativa à ausência da apresentação do Livro de Registro de Inventário, apresentando as suas contrarrazões e provas para contrapor a demonstração, trazida no TVF, de que tal registro não foi transmitido ao Sistema Público de Escrituração Digital (Sped). Silenciando-se a impugnante a respeito, é de se considerar a sua concordância tácita quanto à acusação fiscal. Ainda sobre o arbitramento do lucro, a defendente também argumentou que, não obstante as eventuais inconsistências apontadas pela Fiscalização sobre a sua escrituração, tais falhas não poderiam ensejar, de plano, o arbitramento das bases tributáveis de IRPJ e CSLL, isto porque o lançamento não se deu sob a acusação de fraude e, ademais, não é justo e tampouco razoável sustentar que apenas as contas de CAIXA e de ESTOQUE tornassem imprestável toda a escrituração contábil da pessoa jurídica. A respeito de tais questionamentos, é oportuno observar que a apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL pela sistemática do Lucro Arbitrado implica que: (i) no lançamento de ofício, se presentes as condições, o arbitramento é impositivo e não facultativo à Autoridade Fiscal, ou seja, tratase de medida irreversível (RIR/1999, art. 530); (ii) o arbitramento não é uma penalidade, mas uma alternativa legal e viável de apuração da base tributável, que se justifica quando inviabilizada a sua quantificação pela escrituração contábil e fiscal, tanto que pode ser uma alternativa possibilitada ao próprio contribuinte, na ocorrência de qualquer das hipóteses de arbitramento (RIR/1999, art. 531); (iii) o arbitramento de lucros não se trata de uma modalidade de tributação, mas, sim, de determinação da base de cálculo, exatamente pela impossibilidade de determinação do Lucro Real (RIR/1999, art. 532) De se ressaltar, ainda, que a caracterização ou não de fraude praticada pelo sujeito passivo não é determinante para a apuração do lucro por meio de arbitramento, posto que este obrigatoriamente deverá ser adotado pelo Fisco quando a escrituração do contribuinte não for mantida nos termos prescritos nas Fl. 727DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 55 leis comerciais ou fiscais ou, ainda, quanto esta contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para a adequada identificação da movimentação financeira e/ou bancária do contribuinte ou para determinar o Lucro Real (RIR/1999, art. 530, I e II). Veja-se, inclusive, que a norma legal determina o arbitramento do lucro na situação em que o contribuinte, sujeito à apuração do Lucro Real, opta indevidamente pela tributação com base no Lucro Presumido (RIR/1999, art. 530, IV). Assim, pelo que foi exposto neste tópico de análise, entendo que prevalecem as acusações fiscais acerca da ausência de escrituração obrigatória a cargo do contribuinte (registro de inventário), incidindo na regra prevista no art. 530, I, do RIR/1999, e, ainda, em relação à existência de vícios, erros ou deficiências da escrituração, concernentes ao controle do saldo inicial em 2014 existente na conta bancária da pessoa jurídica, em comparação ao correspondente registro contábil, bem como em vista do descompasso quanto aos registros contábeis de supostos saques em dinheiro feitos de sua conta bancária para aporte ao caixa da empresa, sem a correspondência de registros nos extratos bancários, situações que não foram devidamente comprovadas pela impugnante, inconsistências estas que, de fato, tornaram a escrituração do sujeito passivo imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária, nos moldes da previsão expressada no art. 530, II, “a”, do RIR/1999. Pois bem, ante ao exposto, duas razões motivaram o arbitramento do lucro: a ausência de correspondência entre os registros contábeis lançados ao caixa com os extratos bancários do período fiscalizado; e a ausência de apresentação do “Bloco H” do SPED (Livro Registro de Inventário) pela contribuinte, afastadas as demais acusações sobre inconsistências. Análise da Possibilidade do Arbitramento do Lucro Em que pese a fundamentada decisão da DRJ, entendo que a análise feita pela fiscalização e que motivou o arbitramento do lucro é imprópria. O arbitramento do lucro é um método excepcional de lançamento, sendo imponível quando inviável a determinação do lucro real. O termo imprestável contido no artigo 530, inciso II, do RIR/1999, pressupõe a medida extrema do arbitramento do lucro quando absolutamente ausente outro meio de apuração direta da base tributável, de modo que a imprestabilidade da escrituração contábil é evidenciada quando apresente falhas materiais insanáveis, a serem demonstradas pelo Fisco. Nesses casos, deve-se, de fato, arbitrar o lucro, porquanto não seria possível apurar infrações à lei tributária sem que o recurso dessa última ratio. No caso concreto, contudo, o exame realizado pela fiscalização se mostrou superficial em diversos momentos. A própria leitura do TVF suscita lacunas que não foram esclarecidas a contento pela autoridade fiscal. Não em vão, várias das acusações fiscais com forte Fl. 728DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 56 materialidade foram afastadas pelo acórdão da DRJ, pondo em dúvida quanto à higidez do lançamento fiscal. Evidentemente, existe uma disparidade entre os lançamentos efetuados pela contribuinte em sua escrituração contábil e os documentos que suportam os eu registro, porém, além de não ter sido a contribuinte intimada para esclarecer as divergências, a fiscalização tinha todos os elementos para efetuar o lançamento pela sistemática do lucro real - embora tenha optado pelo caminho menos oneroso do ponto de vista de investigação, qual seja o do arbitramento do lucro. Novamente saliento que diversos documentos utilizados pela fiscalização para o lançamento que foram afastados pela própria decisão da DRJ ratificam esse entendimento. Mais uma vez, as inconsistências do saldo final em conta bancária e sua contabilização foram esclarecidas, bem como eventual divergência de estoque também foram saneadas. As demais razões que levaram à chancela do arbitramento na decisão recorrida, porém, não tornam imprestável a contabilidade da contribuinte, pois há nítida precariedade de provas e de técnica jurídica no lançamento de ofício. A alegação é de imprestabilidade e sim, forma identificadas algumas discrepâncias contábeis, contudo, desconsiderar toda a escrita contábil sem intimar a contribuinte para tecer os devidos esclarecimentos e justificar seus lançamentos é temerário. Não há imprestabilidade para fins de arbitramento de lucro. Eventuais “omissões de receitas” não poderiam ser isoladamente consideradas para se declarar a imprestabilidade da contabilidade, porquanto a contabilidade, enquanto sistema informacional, tem sua fragilidade decretada em razão de eventos que, de forma culposa ou dolosa, não tenham sido registrados. Afinal, nem se sabe exatamente a materialidade do auto de infração: trata-se de estouro de caixa, saldo credor de caixa, subfaturamento, omissão de receitas? Esse, inclusive, foi o resultado do julgamento do processo nº 19515.720679/2017- 31, Acórdão nº 1401-005.924, em voto empatado, por aplicação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, com a redação dada pela Lei nº 13.988/2020, deu provimento ao Recurso Voluntário da contribuinte Arabian Bread Pães e Doces Ltda. Eis a ementa do julgado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2012, 2013 LUCRO ARBITRADO. MEDIDA EXCEPCIONAL. NÃO CABIMENTO. O arbitramento do lucro é medida excepcional e só se aplica nas restritas hipóteses elencadas na legislação. Como regra, deve-se apurar eventuais tributos devidos de acordo com a opção do contribuinte de tributação para o referido ano- calendário. Incabível o arbitramento do lucro quando a fiscalização possuir meios hábeis de apuração direta do Lucro Real. Fl. 729DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 57 Por essa razão, nego provimento ao Recurso de Ofício, por entender ausentes fundamentos para o arbitramento do lucro, porquanto a autoridade fiscal deveria ter realizado o lançamento sob a sistemática do lucro real ou mais bem demonstrado a imprestabilidade das escritas contábeis da contribuinte. CRITÉRIO DE ARBITRAMENTO DO LUCRO – RECEITA BRUTA CONHECIDA Não obstante a decisão do colegiado pela impossibilidade de arbitramento do lucro no caso concreto, dadas as peculiaridades do caso, o critério de arbitramento eleito pela autoridade fiscalizadora se mostrou ilegal, razão pela qual também deve ser negado provimento ao Recurso de Ofício. Conforme narrado anteriormente, a autoridade fiscal, entendendo existir permissivo legal para o arbitramento do lucro, aplicou o inciso VI do artigo 535 do RIR/1999 e arbitrou o lucro da contribuinte, partindo da premissa que a sua receita bruta não era conhecida. Veja: Art. 535. O lucro arbitrado, quando não conhecida a receita bruta, será determinado através de procedimento de ofício, mediante a utilização de uma das seguintes alternativas de cálculo (Lei nº 8.981, de 1995, art. 51): (...) VI - quatro décimos da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem; Em que pese a escolha da fiscalização ao lavrar os autos de infração de IRPJ e CSLL, entendo que não prospera o critério normativo escolhido, haja vista que, ainda que fosse permitido arbitrar o seu lucro, a receita bruta da contribuinte era efetivamente conhecida. Fundamento minhas razões de decidir com base no artigo 114, §12, do RICARF, porquanto concordo com os fundamentos decisórios do acórdão da DRJ: Os arts. 531 a 535 do RIR/1999 tratam da base de cálculo do Lucro Arbitrado. Nos arts. 531 a 534 consta a regra geral de apuração do lucro por meio do arbitramento, que é aquela que estabelece, por base de cálculo, o valor da receita bruta conhecida do contribuinte. Nos termos prescritos pelo art. 532 do RIR/19995, o Lucro Arbitrado das pessoas jurídicas, quando conhecida a receita bruta, será determinado mediante a aplicação, sobre esta base, dos percentuais previstos no art. 519 – dependendo das atividades econômicas desenvolvidas pelo contribuinte, se atividades comerciais, se prestação de serviços, se revenda de combustíveis, se serviços hospitalares, etc –, acrescidos de 20% (vinte por cento). A simples leitura da referida legislação já nos explicita que a regra, em se tratando de apuração do lucro pelo arbitramento, é a aplicação dos percentuais de Fl. 730DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 58 presunção de lucro, acrescidos de 20%, que incidirão sobre a receita bruta conhecida. Assim, a exemplo, em se tratando de atividades comerciais – que o caso da autuada –, se o percentual de presunção do lucro é de 8% (RIR/1999, art. 518; Lei nº 9.249, de 1995, art. 15), quando o contribuinte se submeter ao arbitramento do lucro, o percentual aplicável será de 9,6% (1,2 x 8%). Portanto, conhecida a receita bruta do correspondente período de apuração, sobre a mesma incidirá, então, o percentual de 9,6%, apurando-se daí, o Lucro Arbitrado. Entretanto, a norma legal prevê a situação excepcional a ser utilizada nos casos de lançamento através de procedimento de ofício, quando a receita bruta não é conhecida. Neste caso, o art. 535 elenca uma série de alternativas que podem ser utilizadas a critério da Autoridade Fiscal, sem ordem de preferência. Assim dispõe o art. 535 do RIR/1999, com destaque para o seu inciso VI, que foi o critério utilizado pelo Auditor-Fiscal na situação concreta, posta sob análise: (...) Observa-se que o Lucro Arbitrado, nos termos do art. 535, VI, do RIR/1999, que foi a alternativa adotada pela Autoridade Autuante, corresponde a quatro décimos (40%) da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem. Atente-se, ainda, pela disposição constante do caput, que as alternativas de cálculo do Lucro Arbitrado, à disposição do Fisco, somente podem ser utilizadas “quando não conhecida a receita bruta”. Ou seja, tem-se aqui a confirmação de que a utilização das alternativas do art. 535 é uma exceção à regra de arbitramento calculado sobre a “receita bruta conhecida” (art. 532). Resta, portanto, confirmar, pelos elementos constantes dos autos, se o Fisco utilizou adequadamente a regra de exceção (art. 535, VI, do RIR/1999), ao invés de adotar a regra geral para o arbitramento do lucro, a ser apurado sobre a receita bruta conhecida (art. 532 do RIR/1999). É que, a respeito, a impugnante se insurgiu contra a utilização do referido critério adotado pela Autoridade Fiscal, argüindo, em síntese, que: a) o legislador determinou dois critérios para arbitrar o lucro: se conhecida a receita bruta ou não; assim, configurada a possibilidade de se conhecer a receita bruta, deve-se tomá-la por base para a apuração do Lucro Arbitrado, conforme constante da Súmula CARF nº 97; o critério a ser adotado para apuração do lucro, por meio de arbitramento, não é de livre escolha da Autoridade Fiscal; se for possível apurar a receita bruta do contribuinte, o arbitramento deve tê-la por base, e sobre ela devem ser aplicados os percentuais previstos em lei; e mesmo quando autorizada o arbitramento por meio dos índices previstos em lei, a discricionariedade do Agente Público não é ilimitada, devendo ser adotado o procedimento mais benéfico para o contribuinte, tudo respaldado em provas; b) no caso concreto, a sua receita bruta era perfeitamente possível de ser conhecida; todavia, surpreendentemente o Fisco afirma que não foi possível conhecer a real receita bruta, justificando a não utilização dos valores à sua disposição nos extratos bancários devido “aos estouros de caixa e vendas sem Fl. 731DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 59 emissão de documento fiscal respectivo”, afirmação que não tem qualquer relação com a acusação fiscal; na tentativa de compreender tal discrepância, notou-se semelhança desta afirmação com outro TVF, relativo a MPF com ação fiscal instaurada em face de outro contribuinte; c) nos termos do laudo emitido pela auditoria independente (“EY”), os auditores concluíram pela exatidão das receitas contabilizadas; em 2014, contabilizou receitas de vendas na ordem de R$ 260.053.272,89, tendo este exato valor sido declarado às autoridades fiscais por meio das respectivas obrigações acessórias (EFD-Contribuições e EFD-ICMS/IPI); tais valores foram ainda confrontados com os extratos bancários, “francesinhas” (comprovantes de quitação de boletos bancários) e notas fiscais, cuja conciliação reiterou a regularidade de sua escrita fiscal; d) o montante reconhecido pela impugnante em seu resultado como receitas de vendas (cerca de R$ 260 milhões), que poderia ter sido conhecido pela Autoridade Fiscal em consulta à EFD, é muito superior às próprias receitas arbitradas, que somam R$ 170.862.689,88; e) o critério adotado para apurar o Lucro Arbitrado não é de livre escolha da Autoridade Fiscal; se for possível apurar a receita bruta do contribuinte, o arbitramento deve tê-la por base; somente nas circunstâncias nas quais não for possível apurar a receita bruta é que a Autoridade Fiscal está autorizada a calcular o Lucro Arbitrado por outros índices previstos em lei e, mesma nessas hipóteses, o Auditor-Fiscal deve adotar o critério mais benéfico para o contribuinte. Para justificar a aplicação da alternativa prevista no art. 535, VI, do RIR/1999, ao invés de proceder-se o arbitramento sobre a receita bruta conhecida bruta do contribuinte, o Auditor-Fiscal assim motivou em seu TVF: (...) A razão pela qual não foram utilizados os valores que constam em seus extratos bancários para mensurar seu faturamento é que devido aos estouros de caixa (acho que precisa detalhar melhor o que você está considerando como estouro de caixa. Constatou saldo credor em algum momento?) e vendas sem emissão de documento fiscal respectivo (vide itens 5.1 a 5.5 deste), uma parcela relevante de valores deixou de transitar pelas contas bancárias da empresa. Pela mesma razão não é possível conhecer sua real Receita Bruta. Delineada a questão trazida no presente litígio administrativo, passa-se à sua análise. Como já referido, quando conhecida a receita bruta, o Lucro Arbitrado será apurado mediante a aplicação de percentuais sobre esta, segundo a natureza da atividade econômica explorada (correspondente aos percentuais aplicáveis para o cálculo da estimativa mensal e do Lucro Presumido, acrescidos de 20%). Para as Fl. 732DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 60 atividades em geral, o percentual para arbitramento do lucro, incidente sobre a receita bruta conhecida, é de 9,6%. Quando desconhecida a receita bruta, o lucro será arbitrado com a utilização de coeficientes aplicados sobre valores (bases) expressamente fixados pela legislação fiscal. Nesta situação, o arbitramento será determinado por meio de procedimento de ofício, com a seleção de uma base e da sua multiplicação pelo respectivo coeficiente, ambos previstos em lei, consoante se demonstra a seguir: (...) A utilização de uma destas alternativas, a critério do Fisco, nos termos do comando legal, não obedece a qualquer ordem de preferência, nem tampouco à necessária verificação de qual delas seria mais benéfica ao contribuinte, como pontuado pela impugnante. Veja-se que a norma positivada no art. 535 do RIR/1999, cuja base legal é o art. 51 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 19956, estabelece que havendo a necessidade de se apurar o lucro por meio de arbitramento, e não se conhecendo a receita bruta do contribuinte, este será determinado “mediante a utilização de uma das alternativas de cálculo” ali discriminadas, sem estabelecer a observância de uma regra em detrimento de outra, e sem determinar que, dentre as alternativas, seja utilizada a que trouxer maior benefício para o contribuinte. Repisa-se que o arbitramento de lucro é uma medida excepcional, posto que a regra é a adoção do regime do Lucro Real ou do Lucro Presumido (para as pessoas jurídicas que podem optar por tal regime). Havendo a necessidade de se arbitrar o lucro, a regra geral é que este seja determinado por aplicação de um percentual sobre a receita bruta do contribuinte. Não se conhecendo da receita bruta, o Fisco, a seu critério, poderá valer-se de qualquer das alternativas de cálculo expressamente previstas na lei de regência. Esta matéria, inclusive, já se encontra sedimentada no âmbito do CARF, com a edição da Súmula nº 97, com efeito vinculante no âmbito da Administração Tributária: Súmula CARF nº 97: O arbitramento do lucro em procedimento de ofício pode ser efetuado mediante a utilização de qualquer uma das alternativas de cálculo enumeradas no art. 51 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, quando não conhecida a receita bruta. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 107-07.325, de 10/09/2003; Acórdão nº 105-14.330, de 18/03/2004; Acórdão nº 101-94.964, de 18/05/2005; Acórdão nº 107-08419, de 25/01/2006; Acórdão nº 1202-00.074, de 17/06/2009; Acórdão nº 1803-001.578, de 07/11/2012. (destacou-se) Destarte, a Súmula CARF nº 97, tal qual já prescrito na lei, vem a esclarecer que, em se tratando de procedimento de ofício, o arbitramento do lucro pode utilizar- se de qualquer das alternativas previstas no art. 51 da Lei nº 8.981, de 1995 (regra Fl. 733DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 61 replicada na redação do art. 535 do RIR/1999), quando não se conhece o valor da receita bruta do contribuinte. Por raciocínio reverso, pode perfeitamente se inferir, da Súmula em questão, que, se há o conhecimento da receita bruta, esta deve ser a base de cálculo para a apuração do lucro por meio do arbitramento, e não as alternativas delineadas no referido art. 51. Em tal situação – qual seja, sendo conhecida a receita bruta – o arbitramento deverá ter, por base de cálculo, o montante da receita bruta conhecida, tal como prescreve o art. 16 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 19957 (regra replicada na redação do art. 532 do RIR/1999). Nesse sentido, razão assiste à impugnante, ao afirmar que, sendo possível apurar a sua receita bruta, a Autoridade Fiscal não pode livremente escolher a apuração alternativa tratada pelo art. 535 do RIR/1999. A respeito, verifica-se, no TVF, que ao utilizar o critério de apuração correspondente a 40% do somatório dos valores da folha de pagamento e das compras de matérias-primas, a Autoridade Fiscal apresentou a seguinte justificativa: A razão pela qual não foram utilizados os valores que constam em seus extratos bancários para mensurar seu faturamento é que devido aos estouros de caixa (acho que precisa detalhar melhor o que você está considerando como estouro de caixa. Constatou saldo credor em algum momento?) e vendas sem emissão de documento fiscal respectivo (vide itens 5.1 a 5.5 deste), uma parcela relevante de valores deixou de transitar pelas contas bancárias da empresa. Pela mesma razão não é possível conhecer sua real Receita Bruta. (destacou-se) Portanto, a motivação trazida pela Fisco pauta-se na alegada existência, na situação tratada nos presentes autos, de 1) “estouro de caixa” e de 2) “venda sem emissão de documento fiscal respectivo”. Verifica-se, na referida descrição do TVF, quanto à existência de “estouro de caixa”, que ali consta uma observação, entre parênteses (possivelmente aposta por algum revisor ou mesmo supervisor), questionando se, no curso da ação fiscal, houve a constatação de saldo credor de caixa em face da empresa fiscalizada. Na verdade, tal infração (apuração de saldo credor de caixa) não consta do escopo do presente lançamento fiscal. Depreende-se, dos autos, como já foi aqui tratado, que a Fiscalização arbitrou o lucro da pessoa jurídica por desconsiderar a sua escrita, em função de duas inconsistências que foram trazidas nos tópicos “5.1” e “5.3” do TVF – divergências entre os valores lançados nas contas bancárias e os respectivos extratos bancários e divergências relativas à escrituração dos estoques em relação às aquisições dos insumos utilizados pela empresa em seu processo produtivo. Assim, causa estranheza a Autoridade Fiscal apontar tal fato como uma das motivações para não se apurar arbitramento do lucro com base na receita conhecida do contribuinte, fato que, inclusive, como registrado no TVF, foi objeto de questionamento pela própria Administração Tributária (registro de Fl. 734DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 62 observação, entre parênteses, no texto da Autoridade Fiscal), sem quaisquer outros esclarecimentos a respeito e sem qualquer aprofundamento, no procedimento fiscal empreendido, sobre tal questão. É curioso ainda a inserção, no texto da justificativa, que remete aos itens “5.1 a 5.5” do TVF, quando se confere que o relatório fiscal, quanto trata do item “5) DESCONSIDERAÇÃO DA ESCRITA CONTÁBIL – ARBITRAMENTO DO LUCRO”, possui apenas dois tópicos: tópico “5.1) DIVERGÊNCIA ENTRE OS VALORES LANÇADOS NAS CONTAS BANCÁRIAS E OS RESPECTIVOS EXTRATOS BANCÁRIOS” e tópico “5.3) RAZÃO CONTA ESTOQUE X COMPRA DE MERCADORIAS”. Observa-se que o Auditor-Fiscal omitiu o suposto tópico “5.2” (saltando do tópico “5.1” direto para o tópico “5.3” ) e, ainda, não trouxe, no seu TVF, os mencionados tópicos “5.4” e “5.5”. É óbvio que a inconsistência relativa à menção dos tópicos do relatório pode se tratar apenas de um erro de redação, porém, quando se toma o conjunto do texto, em que constam afirmações de “estouro de caixa” e de “vendas sem emissão de documento fiscal respectivo”, infrações que, repita-se, não foram tratadas na situação específica dos presentes autos, tal situação fortalece a alegação da impugnante de que o Auditor-Fiscal “copiou e colou” o texto do relatório de outro procedimento fiscal, empreendido em face de outro contribuinte do mesmo grupo empresarial. Ademais, quanto à segunda justificativa trazida pela Autoridade Fiscal, para respaldar o não arbitramento com base na receita bruta conhecida do contribuinte, a saber, a suposta existência de “vendas sem a correspondente emissão de documento fiscal”, esta infração também não foi tratada na situação concreta. Na verdade, a presente instauração do procedimento fiscal em face da NEW ITALIAN foi motivada justamente pela denúncia, trazida por ex-franqueados da rede HABIB´S em uma ação judicial indenizatória em face da empresa franqueadora da rede (ALSARAIVA), tramitada perante o Poder Judiciário em Porto Alegre – RS, em que estes apontam para o suposto ilícito de subfaturamento, praticado pela empresa ora autuada, na venda dos seus produtos às empresas franqueadas. Confira-se (item 118 da Petição Inicial): 118. A empresa New Italian Fast Food Cozinha Industrial Ltda (pertencente ao Grupo Habib's) subfatura o preço de alguns produtos por ela fornecidos, dentre eles, o "bolinho de bacalhau", cuja nota fiscal representa aproximadamente 2/3 do valor real, sendo o restante do valor pago em espécie junto à agência 0038 do Banco Bradesco, conta-corrente 0049430- 5, de titularidade da empresa Promilat Indústria e Comércio de Laticínios Ltda. (também do Grupo Habib's). Veja-se alguns exemplos: (...) (destacou-se) Ora, o que se depreende dos presentes autos é que o indício de subfaturamento, alegadamente praticado pela empresa fiscalizada (NEW ITALIAN), sequer foi objeto de aprofundamento por parte da Autoridade Fiscal, no caso concreto. Ou seja, havia toda uma narrativa, trazida naquela ação judicial, que apontavam para Fl. 735DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 63 o ilícito fiscal de vendas subfaturadas, por parte da NEW ITALIAN, em que os valores reais das transações eram omitidos dos documentos fiscais emitidos. Todavia, na presente situação, tal fato não foi aferido pelo Fisco. Assim, é incompreensível que, no TVF, o Auditor-Fiscal pontue, ao não arbitrar o lucro com base na receita bruta conhecida, que a autuada procedia à venda de seus produtos sem a correspondente emissão de documentos fiscais correspondentes, ao passo que tal situação sequer tenha sida auditada no curso do procedimento fiscalizatório, na situação concreta. Destarte, ao assentar a sua justificativa, para a não apuração do Lucro Arbitrado com base na receita bruta conhecida do contribuinte, em dois fatos que não foram objeto de análise fiscal nos presentes autos (“estouro de caixa” e “vendas desacobertadas de documentos fiscais”), entendo que a Autoridade Autuante foi displicente ao partir para a utilização da regra alternativa ditada pelo art. 535, VI, do RIR/1999, com vistas à determinação do Lucro Arbitrado (40% do somatório, em cada mês, da folha de pagamento e das compras de matérias-primas), ao invés de utilizar-se da regra geral ditada pelo art. 532 do mesmo Regulamento (receita bruta conhecida). Ou seja, competiria à Autoridade Fiscal demonstrar, comprovadamente, que face às irregularidades (justificativas) apontadas, não era possível conhecer a receita bruta do contribuinte nos períodos de apuração que compõem a exação, o que, entretanto, não ocorreu. Tendo sido desconsiderada a escrituração da pessoa jurídica, pelos vários motivos que já se tratou no tópico antecedente deste voto, a norma legal determina que, como primeira regra, a Autoridade Tributária deve-se valer da receita bruta conhecida do contribuinte para se proceder ao arbitramento do lucro e, somente na hipótese de não ser possível a sua utilização, é que poderia lançar mão de qualquer dos critérios de apuração consignados no art. 535 do RIR/1999. A meu ver, nos termos em que transcorreu todo o procedimento fiscal e, principalmente, pelo suporte fático delineado no TVF, o Fisco não foi diligente em demonstrar a impossibilidade de se conhecer a receita bruta do contribuinte no período fiscalizado. A tal respeito, a impugnante alega que toda a sua receita do período, em montante correspondente a R$ 260.053.272,89, foi efetivamente escriturada e oferecida à tributação, conforme demonstrado no laudo pericial emitido pela auditoria independente que contratou (‘EY”), tendo este exato valor sido, também, declarado às Autoridades Fazendárias por meio das respectivas obrigações acessórias – EFD-Contribuições e EFD-ICMS/IPI. Assevera, inclusive, que este valor não foi contestado pela Autoridade Autuante. Nesse sentido, observa-se que o contribuinte, ao inicialmente proceder à apuração do Lucro Real em todos os trimestres de competência do ano de 2014, período objeto da presente fiscalização, de fato trouxe à tributação, em sua ECF, os seguintes valores, que totalizam o citado montante de R$ 260.053.272,89: Fl. 736DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 64 No caso em questão, o Auditor-Fiscal não refutou os valores apurados e declarados de receita bruta por parte do contribuinte. Apontou para a desconsideração da escrituração fiscal, ao fundamento de ser esta imprestável para a correta identificação da movimentação financeira da pessoa jurídica, e para a determinação do Lucro Real (em razão da alegada inconsistência e/ou ausência de registro dos estoques da pessoa jurídica), mas sem trazer elementos de fato e de direito para desconstituir a receita bruta informada pelo sujeito passivo. O argumento pontuado, no TVF, acerca do suposto ilícito de subfaturamento, não foi sequer explorado pela Autoridade Fiscal no curso da fiscalização, apesar de ser este o indício que motivou a abertura da ação fiscal. Destarte, sendo conhecida a receita bruta, esta deveria ser a base de cálculo a ser utilizada na presente exação fiscal, para a determinação do Lucro Arbitrado da pessoa jurídica. A utilização do critério alternativo, adotado pelo Fisco, somente poderia ocorrer se restasse comprovada a impossibilidade de se conhecer a receita bruta do sujeito passivo, ou que a receita bruta declarada carecesse de credibilidade, o que não restou demonstrado e/ou comprovado nos autos. Fl. 737DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1302-007.305 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.721105/2019-42 65 Nesse sentido, considerando que a Autoridade Fiscal procedeu à apuração do Lucro Arbitrado com utilização de critério alternativo, previsto na legislação, sem que houvesse a regular demonstração da impossibilidade de adoção do critério de cálculo decorrente da regra geral, qual seja, arbitramento com base na receita bruta conhecida do contribuinte, tem-se que o lançamento fiscal inobservou o correspondente preceito legal relativamente à determinação da matéria tributável e, por tal motivo, deverá ser cancelado em sede do presente julgamento administrativo. Em decorrência do cancelamento da exação fiscal, em seu mérito, deixa-se de apreciar os argumentos trazidos pelos impugnantes relativamente à responsabilidade tributária, posto tratar-se de matéria acessória. Assim, também por essa razão nego provimento ao Recurso de Ofício, mantendo inalterada a decisão de piso. Conclusão Ante todo o exposto, nego provimento ao Recurso de Ofício. Assinado Digitalmente Henrique Nimer Chamas Fl. 738DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10680.005429/2005-58
Data da sessão: Mon Jul 06 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Jul 06 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Data do fato gerador: 01/01/2002 a 30/06/2004. DIF-PAPEL IMUNE. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA. LEI N° 11.945/2009. RETROATIVIDADE BENIGNA. Aplica-se o inciso II do § 4° do art. 1° da Lei n° 1 1.945/2009 na quantificação da multa pelo atraso na entrega da DIF-Papel Imune em face da retroatividade benigna estabelecida no art. 106, II, c, do CTN. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 3403-000.011
Decisão: Acordam os membros da 4ª câmara / 3ª turma ordinária da terceira SEÇÃO DE JULGAMENTO DO CARF, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reduzir a multa por falta de entrega da DIF-Papel Imune pela aplicação retroativa da Lei nº 11.945/2009.
Nome do relator: MARIA CRISTINA ROZA DA COSTA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-15T21:22:13Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-15T21:22:13Z; Last-Modified: 2009-10-15T21:22:13Z; dcterms:modified: 2009-10-15T21:22:13Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-15T21:22:13Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-15T21:22:13Z; meta:save-date: 2009-10-15T21:22:13Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-15T21:22:13Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-15T21:22:13Z; created: 2009-10-15T21:22:13Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2009-10-15T21:22:13Z; pdf:charsPerPage: 1146; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-15T21:22:13Z | Conteúdo => S3-C4T3 Fl. 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10680.005429/2005-58' Recurso n° 161.419 Voluntário Acórdão n° 3403-00.011 - 4a Câmara / 3' Turma Ordinária Sessão de 06 de julho de 2009 Matéria IP I Recorrente GRÁFICA ANDORINHA E EDITORA LTDA Recorrida DRJ em Juiz de Fora - MG ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Data do fato gerador: 01/01/2002 a 30/06/2004. DIF-PAPEL IMUNE. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA. LEI N° 11.945/2009. RETROATIVIDADE BENIGNA. Aplica-se o inciso II do § 4° do art. 1° da Lei ri° 1 1.945/2009 na quantificação da multa pelo atraso na entrega da DIF-Papel Imune em face da retroatividade benigna estabelecida no art. 106, II, c, do CTN. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da 4' Câmara/3' Turma Ordinária da TERCEIRA SEÇÃO DE -JULGAMENTO DO CARF, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para reduz)r a iniilta por:\falta de entrega da D IF- Papel Imune pela aplicação retroativa da Lei n° 11.945 009. c-(éj , ANINIOCARLOS KILJLIM Presidente C(— ARIA CRISTINA ROZ A COSTA elatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Rodrigo Bernardes Raimundo de Carvalho, Antonio Zomer, Domingos de Sá Filho e Marcos Tranchesi Ortiz. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão proferida pela 3a Turma de Julgamento da DRJ em Juiz de Fora, MG. Informa o relatório da decisão recorrida a exigência tributária decorrente da aplicação de multa referente ao atraso na entrega da DIF — Declaração de Informações — Papel Imune. Esclarece que a defesa alegou, em síntese [1] a penalidade viola os princípios da legalidade, proporcionalidade, capacidade contributiva, igualdade e do não-confisco; [2] penalidade atribuída por descumprimento de obrigação acessória, sendo que sequer utilizou o papel imune naquelas ocasiões; [3] questiona a aplicação da multa de forma sucessiva e reiterada para o mesmo ato; [4] deve ser aplicada a redução de 7" da penalidade aplicável aos optantes pelo Simples. Alfim requer a improcedência da exigência fiscal por violação de princípios diversos. Apreciando as razões postas na impugnação, a -Turma Julgadora, por maioria de votos, considerou procedente o lançamento. Cientificada da decisão (fl. 60) a interessada apresentou (fl. 61), tempestivamente, recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais — CARF, com as mesmas alegações trazidas na impugnação, qual seja, [1] impossibilidade de instituição de obrigação acessória por instrução normativa; [2] multa insuportável para microempresa: afronta ao princípio da propriedade privada e da livre iniciativa; [3] afronta do art. 57 da Medida Provisória n° 2.158-35 ao princípio constitucional da igualdade; [4] incorreta aplicação da penalidade discutida; [5] incidência da penalidade sobre cada mês de atraso: ocorrência de bis in idem. Alfim requer a redução da penalidade aplicada, prevalecendo o valor de uma multa de R$1.500,00 por declaração não apresentada e não o somatório de meses. É o relatório. li\ 2 • Processo n° 10680.005429/2005-58 S3-C4T3 Acórdão n.° 3403-00.011 Fl. 2 Voto Conselheira MARIA CRISTINA RCDZ A DA COSTA, Relatora Atendidos os pressupostos de admissibilidade do recurso voluntário, deve o mesmo ser conhecido. O ponto nodal da questão apresentada nos autos refere-se à interpretação da norma que impõe a multa pelo descumprimento de obrigação acessória. Primeiramente, assim como a recorrente reiterou seus argumentos acerca da violação de princípios constitucionais na aplicação da multa, reafirmam-se aqui todos os fundamentos colacionados na decisão recorrida para afastar a validade de todos eles. Ressalte-se, quanto à alegação _ de q-ue a Mledlida Provisória n°2.158-35/2001, que instituiu a multa não estar plasmada corri a Constituição Federal ou lei federal, o que significa considerá-la inconstitucional e ilegal, que importa destacar a Súmula n° 2 do Segundo Conselho de Contribuintes, órgão sucedido pelo CAR_F, a qual se encontra em plena vigência: Súmula n° 2 - O segundo Conse lho cle Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconsti tucionalidade de legislação tributária. Portanto tal argumento não deve ser acolhido. O ataque frontal a toda legislação editada na qual foi enquadrada a irregularidade praticada e a respectiva penalidade aplicada não socorre a recorrente. Somente para elucidar um dos pontos dos argumentos da recorrente, sem perder de vista a súmula acima citada, as alegações de que a_ Lei n° 9.779/1999 delegou poderes à Secretaria da Receita Federal do Brasil - SRFB para instituir obrigação acessória, no caso a DIF-Papel Imune, que ela está prevista tão-somente em instrução normativa e que a multa passou a ser prevista em decreto carecem de melhor conhecimento da legislação. Primeiramente esclareça-se que o verbo "dispor", consoante o Dicionário de Vocabulário Jurídico de De Plácido e Silva, 20" ed., ed. forense, 2002, tem o seguinte sentido jurídico: DISPOR. (.) Embora, na terminologia jurídica, todos as acepções do verbo dispor pos.sarn ter as necessárias aplicações, mais geralmente é empregado no _sentido de alienar, constituir direitos, estatuir ou estabelecer tini a regra. Como se vê, a citada lei efetivamente delegou à SRFB competência para estatuir ou estabelecer uma regra. Daí decorreu a instituição da apresentação da DIF-Papel Imune. Portanto, ela não está prevista tão-somente por instrução normativa. Quanto à multa, a mesma foi estabelecida pelo art. 57 da Medida Provisória n° 2.158-34/2001 e, em seguida, pela Medida Provisória ri° 2.1 58-35/2001, a qual permanece Cin 3 • em vigor, nos termos da Emenda Constitucional n° 32/2001. O decreto limitou-se a reproduzi- la, ao consolidar a legislação do IPI. Assim, padecem de fundamento jurídico-legal os argumentos da recorrente. Analisando a matéria de mérito, verifica-se que art. 1 6 da Lei n° 9.779/99 assim estabelece: Art. 16. Compete à Secretaria da Receita Federal dispor sobre as obrigações acessórias relativas aos impostos e contribuições por ela administrados, estabelecendo, inclusive, _forma, prazo e condições para o seu cumprimento e o respectivo respon.sável. A aplicação da multa está amparada no art. 57 da Medida Provisória n° 2.113-30, de abril de 2001 e suas reedições, seguida da Medida Provisória n° 2158-35, de julho de 2001. A IN SRF n° 71/2001, arts. 10, 11 e 12, instituiu, o primeiro, a DIF-Papel Imune, e os demais, as regras relativas ao prazo de apresentação e à penalidade aplicável em caso de seu descumprimento. A IN SRF n° 159/2002, no parágrafo -único do art. 20 estabeleceu que a "apresentação da DIF-Papel Imune é obrigatória, independente de ter- havido ou não operação corn papel imune no período". Entretanto, antes de qualquer outra consideração, recente alteração normativa de aplicação da penalidade em foco dispensa a análise da legislação de base da autuação. Isso porque, consoante o art. 106, II, "c", do Código Tributário Nacional — CTN, em se tratando de ato não definitivamente julgado, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. E essa é exatamente a circunstância do fato em exame. A legislação aplicável ao tempo do lançamento de ofício corninou penalidade mais severa que a lei editada posteriormente. Pela regra citada deve ser aplicada a legislação editada posteriormente à lavratura do auto de infração por ser mais benéfica ao contribuinte. A Lei n° 11.945, de 04/06/2009, assim passou a dispor sobre a multa aplicável à falta de apresentação da DIF-Papel Imune: - Art. 1' Deve manter o Registro Especial na Secretaria da _Receitcz Federal do Brasil a pessoa jurídica que: I - exercer as atividades de comercialização e importação de papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos, cz que se refere a alínea d do inciso VI do art. 150 da Cons tituiçã Federal; e II - adquirir o papel a que se refere a alínea d do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal para a utilização na impressão, de livros, jornais e periódicos. § 1' A comercialização do papel a detentores do Registro Especiat de que trata o caput deste artigo faz prova dcz regularidade da sua destinação, sem prej uí z o da , - , , , • ", , , , , • , si • - soa jWtca que, 4 • Processo n° 10680.005429/2005-58 S3-C4T3 Acórdão n.° 3403-00.011 Fl. 3 tendo adquirido o papel beneficiado com imunidade, desviar sua finalidade constitucional. § 32 Fica atribuída à Secretaria da Receita Federal do Brasil competência para: I - expedir normas complementares relativas ao Registro Especial e ao cumprimento das exigências a que estão sujeitas as pessoas jurídicas para sua concessão; II - estabelecer a periodicidade e a forma de comprovação da correta destinação do papel beneficiado com imunidade, inclusive mediante a instituição de obrigação acessória - destinada ao controle da sua comercialização e importação. § 4' O não cumprimento da obrigação prevista no inciso II do § 3' deste artigo sujeitará a pessoa jurídica às seguintes penalidades: 1- 5% (cinco por cento), não inferior a R$ 100,00 (cem reais) e não superior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais), do valor das operações com papel imune omitidas ou apresentadas de forma inexata ou incompleta; e II - de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) para micro e pequenas empresas e de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para as demais, independentemente da sanção prevista no inciso I deste artigo, se as informações não forem apresentadas no prazo estabelecido. A não apresentação da DIF-Papel imune no prazo legal estabelecido sujeita o contribuinte à multa prevista na norma recém-editada, de acordo com o seu porte. Dessarte, tratando-se de contribuinte inserto na condição pequena empresa, a multa aplicável será de R$2.500,00 por declaração não apresentada no prazo estabelecido na legislação. - Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário para reduzir a multa regulamentar aplicada ao valor estabelecido no inciso II do § 4° do art. 1° da Lei n° 11.945/2009, a cada declaração não apresentada no prazo estabelecido. Sala das Sessões, em 06 de julho de 2009. /fl _ ARIA C ISTINA R-ObA 13.- A COSTA tÁ 5 -

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10800311 #
Numero do processo: 16692.720654/2016-18
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 25 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jan 31 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Classificação de Mercadorias Período de apuração: 01/07/2009 a 30/09/2009 PROCESSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. SÚMULA CARF Nº 01 A propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial, antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa renúncia às instâncias administrativas. Quando forem diferentes os objetos do processo judicial e do processo administrativo, este terá prosseguimento normal no que se relaciona à matéria diferenciada.
Numero da decisão: 3402-012.075
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário em razão de a matéria já ter sido submetida à apreciação do Poder Judiciário (concomitância). Assinado Digitalmente Cynthia Elena de Campos – Relatora Assinado Digitalmente Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Bernardo Costa Prates Santos, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Cynthia Elena de Campos e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). Ausentes a conselheira Mariel Orsi Gameiro e o conselheiro Jorge Luis Cabral.
Nome do relator: CYNTHIA ELENA DE CAMPOS
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ementa_s : Assunto: Classificação de Mercadorias Período de apuração: 01/07/2009 a 30/09/2009 PROCESSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. SÚMULA CARF Nº 01 A propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial, antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa renúncia às instâncias administrativas. Quando forem diferentes os objetos do processo judicial e do processo administrativo, este terá prosseguimento normal no que se relaciona à matéria diferenciada.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2025-01-31T17:28:51Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2025-01-31T17:28:51Z; Last-Modified: 2025-01-31T17:28:51Z; dcterms:modified: 2025-01-31T17:28:51Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2025-01-31T17:28:51Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2025-01-31T17:28:51Z; meta:save-date: 2025-01-31T17:28:51Z; pdf:encrypted: false; modified: 2025-01-31T17:28:51Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2025-01-31T17:28:51Z; created: 2025-01-31T17:28:51Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 12; Creation-Date: 2025-01-31T17:28:51Z; pdf:charsPerPage: 1356; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2025-01-31T17:28:51Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 16692.720654/2016-18 ACÓRDÃO 3402-012.075 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA SESSÃO DE 25 de julho de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE SUCDEN DO BRASIL LTDA INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Classificação de Mercadorias Período de apuração: 01/07/2009 a 30/09/2009 PROCESSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. SÚMULA CARF Nº 01 A propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial, antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa renúncia às instâncias administrativas. Quando forem diferentes os objetos do processo judicial e do processo administrativo, este terá prosseguimento normal no que se relaciona à matéria diferenciada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário em razão de a matéria já ter sido submetida à apreciação do Poder Judiciário (concomitância). Assinado Digitalmente Cynthia Elena de Campos – Relatora Assinado Digitalmente Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Bernardo Costa Prates Santos, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Cynthia Elena de Campos e Arnaldo Diefenthaeler Fl. 282DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.075 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16692.720654/2016-18 2 Dornelles (Presidente). Ausentes a conselheira Mariel Orsi Gameiro e o conselheiro Jorge Luis Cabral. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 105-006.717, proferido pela 4ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil 05 que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade e não reconheceu o direito creditório, conforme Ementa abaixo: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/2009 a 30/09/2009 NÃO CUMULATIVIDADE. COMERCIAL EXPORTADORA. CRÉDITOS VINCULADOS À EXPORTAÇÃO. A empresa comercial exportadora não pode apurar créditos vinculados à receita auferida com a exportação de bens adquiridos com o fim específico de exportação, por expressa vedação legal contida no art. 6º, § 4º, da Lei nº 10.833, de 2003. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/07/2009 a 30/09/2009 NULIDADE. As arguições de nulidade só prevalecem se enquadradas nas hipóteses previstas na lei para a sua ocorrência. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Por bem demonstrar os fatos ocorridos até aquele momento, transcrevo parcialmente o relatório da decisão de primeira instância: Trata o presente processo de Despacho Decisório que não reconheceu o direito creditório relativo ao PIS Não-Cumulativo Exportação, referente ao 3º trimestre de 2009, requerido por meio do Pedido de Ressarcimento - PER nº 38225.63110.040111.1.5.08-1606 no valor de R$5.548.142,79. Nos termos do despacho decisório, não foi reconhecido o direito creditório em virtude da constatação de irregularidades na apuração da base de cálculo dos créditos do Pis e da Cofins não cumulativa, sob os seguintes fundamentos:  Já o art. 5º da Lei nº 10.637/2002 e o art. 6° da Lei nº 10.833/2003, tratam, de forma análoga, das receitas sobre as quais não incidirão as respectivas Fl. 283DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.075 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16692.720654/2016-18 3 contribuições e sobre as formas permitidas de utilização dos créditos apurados na forma do art. 3° de cada diploma legal.  Cabe esclarecer, preliminarmente, que as empresas comerciais exportadoras adquirem bens e serviços que se classificam em dois grupos distintos, quais sejam, o grupo (1), dos custos, insumos diretos, em que se encontram as mercadorias adquiridas com o fim específico de exportação; e o grupo (2), das despesas, em que se encontram as demais aquisições de bens e serviços que são utilizados para o funcionamento da empresa, ou seja, que são utilizados ou consumidos pela empresa para a consecução de suas atividades, não sendo enviados para o exterior, tais como alguns serviços adquiridos, as despesas com energia elétrica, as despesas com aluguéis, as despesas com fretes e armazenagem, etc.  É evidente que as compras de mercadorias realizadas por empresas comerciais exportadoras com o fim específico de exportação não ensejam, por expressa vedação legal, apuração de créditos da não-cumulatividade das contribuições para o PIS e a Cofins. Assim, o cerne da questão é verificar a possibilidade de apuração de créditos relacionados a aquisições que se enquadram nesse segundo grupo, das despesas com bens e serviços utilizados para o funcionamento da empresa, não destinados à exportação.  Da simples leitura da norma contida no § 4º do art. 6º da Lei nº 10.833, de 2003, abaixo transcrita, depreende-se que não há qualquer menção que restrinja o alcance da vedação em tela apenas aos créditos relacionados às aquisições de mercadorias com o fim específico de exportação e, assim, não há como se ter o entendimento de que apenas uma parte das aquisições - no caso, as realizadas com o fim específico de exportação, classificadas no grupo (1) supracitado – é alcançada pela vedação em tela. Até mesmo porque as demais aquisições, classificadas no grupo (2) supracitado, também são necessárias e concorrem para a obtenção das receitas de exportação.  Nesse sentido, o dispositivo citado veda “a apuração de créditos vinculados à receita de exportação” sem fazer qualquer restrição ao tipo ou origem desses créditos, de modo que, para as empresas comerciais exportadoras, nas operações que realizarem nesta condição, fica vedada a constituição de todo e qualquer crédito da contribuição para o PIS e para a Cofins não cumulativos que seja relacionado às receitas de exportação.  Portanto, o único requisito para que a norma em tela produza os efeitos que lhe são próprios é que as aquisições sejam relacionadas às operações realizadas com o fim específico de exportação, não importando, como dito, a natureza da aquisição.  Desta forma, considerando que há vedação à apuração de créditos vinculados à receita de exportação de empresa comercial exportadora que adquire bens com fins específicos de exportação, não há como permitir a utilização de Fl. 284DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.075 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16692.720654/2016-18 4 quaisquer dos créditos previstos no artigo 3º das Leis nº 10.637/2002, e nº 10.833/2003.  Assim, não tem relevância para o alcance da norma verificar se o sujeito passivo é formalmente um comercial exportador ou não. A norma produzirá seus efeitos em toda e qualquer operação em que ficar caracterizada a aquisição de mercadorias com o fim específico de exportação, sem levar em conta as qualidades inerentes ao sujeito passivo.  Tendo em vista a constatação de que a empresa atua na exportação apenas como comercial exportadora, fez-se desnecessário nova intimação para esse período. Dessa forma a empresa não tem embasamento legal para apurar créditos vinculados a essas operações pois a totalidade das exportações é realizada como comercial exportadora. Assim todos os créditos vinculados às receitas de exportação que o interessado pretendia apurar são indevidos e foram glosados. Cientificada do despacho decisório, a interessada apresenta manifestação de inconformidade, alegando que: Dos Fatos  A Recorrente é pessoa jurídica de direito privado, que tem como objeto o comércio, exportação e importação de açúcar, insumos e seus derivados, inclusive máquinas e equipamentos, agrícolas destinados à atividade do plantio, assim como, colheita, transporte, industrialização de cana-de-açúcar e outros produtos agrícolas, atividade de armazenagem, movimentação e transporte rodoviários e ferroviário de cargas.  Em decorrência do tratamento fiscal acima apontado que é dispensado aos exportadores, a Manifestante acumula créditos de PIS/COFINS, visto que ao adquirir serviços e insumos, estes vêm com a incidência das contribuições sociais PIS e COFINS, e, como já exposto, têm quase a totalidade das suas operações atingida pela regra de não incidência, por se tratar de exportação, ou seja, não geram débito destas contribuições.  Levando em consideração que a legislação tributária, até abril de 2004, apenas vedava a aquisição do direito ao crédito relativo ao valor de mão de obra paga a pessoa física {Lei 10.637/2002, parágrafo 2°.); considerando que os créditos cuja restituição a Manifestante ora requer são relativos a 2003; e considerando que a legislação tributária permite ao contribuinte que apurar crédito relativo a tributo administrado pela Receita Federal do Brasil, decorrente de pagamento indevido ou maior que o devido e que pretender, ao invés de compensá-lo com débitos, obter o ressarcimento em dinheiro do seu valor, deverá encaminhar à RFB Pedido Eletrônico de Ressarcimento, gerado a partir do Programa PER/DCOMP. Fl. 285DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.075 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16692.720654/2016-18 5  Nos termos autorizados pela legislação, a manifestante acumulou créditos das referidas contribuições, que são passíveis de ressarcimento. É o que determina os artigos 27 e 32 da Instrução Normativa 1300/2012.  Ocorre que, pela leitura das ponderações feitas pela Auditoria Fiscal, conclui- se que a negativa ao pedido de ressarcimento dos créditos foi baseada em uma interpretação equivocada da legislação, no sentido de que a vedação ao crédito pela aquisição de mercadorias, contida na Lei n° 10.833/03, art. 6°, do § 4º se aplicaria à ora Manifestante, interpretação esta que, data venia, não subsiste a uma análise mais cuidadosa das circunstâncias do caso concreto, conforme será demonstrado a seguir. Preliminar - Nulidade do Despacho Decisório que não homologou os créditos por violação aos Princípios que regem o Ato Administrativo  Como se constata da leitura do parágrafo 4º, o direito ao crédito não beneficia a empresa comercial exportadora que tenha adquirido MERCADORIAS com o fim específico de exportação.  Porém, os créditos utilizados pela Manifestante não são decorrentes de aquisições de mercadorias, mas sim de serviços, conforme demonstrado na DACON - Demonstrativo de Apuração das Contribuições.  Nesse contexto, levando em consideração que em nenhum momento a Manifestante pretendeu ser ressarcida de crédito decorrente da aquisição de mercadorias ou produtos para abater na base de cálculo do PIS, depreende-se que o ato administrativo que exarou o Despacho Decisório está eivado de vícios que o maculam de forma indelével, visto que as afirmações do Sr. Fiscal estão incorretas e são imprecisas, pois dizem que a Manifestante adquire mercadorias no mercado interno com o fim específico de exportação, o que não corresponde à realidade, sendo totalmente equivocada a argumentação do Fiscal.  Não obstante a imprecisão/contradição acima apontada, a legislação arrolada como embasadora da não homologação, veda o crédito pela aquisição de mercadoria, e não pela aquisição de serviços, o que demonstra que o ato administrativo em questão está infringindo o princípio administrativo da legalidade, segundo o qual a Administração só pode praticar atos que encontrem respaldo em expressa disposição legal, como se constata do artigo 2º da Lei n° 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, adiante transcrito.  Embora o ato administrativo tenha uma parcela de discricionariedade, pois a lei confere ao agente uma margem de liberdade, para, mediante seu juízo de conveniência e oportunidade - mérito administrativo - dentro dos limites definidos pela lei, avaliar a situação e escolher o melhor comportamento, isso não significa que o agente possa alterar os termos da lei, dando a esta interpretação diversa, como ocorreu no presente processo, quando o Fiscal Fl. 286DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.075 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16692.720654/2016-18 6 interpretou de forma extensiva a vedação contida na Lei n° 10.833/03 que veda apenas o crédito de PIS e COFINS decorrente da aquisição de mercadorias, e não de serviços. Os agentes fiscais não têm competência para interpretar lei apenas para aplicá-la.  Esta interpretação extensiva da Lei contida na manifestação fiscal macula, ratifique-se, de forma indelével o ato administrativo, visto que é incontestável o direito do contribuinte ter contra si lavrado qualquer Auto de Infração, Despacho Decisório, Termo de Encerramento de Ação Fiscal e outros atos, na forma da lei, sendo que no caso em tela não estão presentes os requisitos imprescindíveis para a validade do Despacho Decisório, segundo a melhor doutrina do direito administrativo e da Lei n° 9.784/99, razão pela qual deve ser anulado.  De acordo com a doutrina acima transcrita, depreende-se que o ato administrativo em tela é nulo porque não respeitou o princípio da legalidade, visto que o Fiscal embasou sua negativa em lei que não se aplica à Manifestante, efetuando interpretação extensiva de texto legal.  Como demonstrado acima, resta claro que o Despacho Decisório não guarda os requisitos essenciais de validade do ato administrativo, razão pela qual deve ser anulado, conforme previsto nos artigos 2°, I e 53 da Lei n 9.784/99. O pressuposto para a negativa do ressarcimento que deveria ser relatado de maneira transparente foi elaborado de forma ampla, genérica e simplista sem nenhuma detença aos elementos imprescindíveis à definição e determinação da matéria a ser alcançada pela compensação a partir da utilização de crédito de serviços, EXCLUSIVAMENTE. MÉRITO DOS CRÉDITOS A SEREM RESSARCIDOS  Inicialmente, cumpre ressaltar que a vedação legislativa mencionada na decisão administrativa passou a vigorar somente em 2004, sendo que os créditos requeridos são relativos a 2003.  Por conseguinte, inaplicável o § 4º do artigo 6º da Lei n° 10.833/03, mencionado na decisão da autoridade fiscal. Tal normativo não estava vigente à época em que a Manifestante acumulou referidos créditos. Ora, se o crédito acumulado é relativo ao ano-base de 2003 e o dispositivo utilizado para justificar o seu não aproveitamento entrou em vigor apenas em 2004, revela- se, aí, uma ilegalidade insuperável da decisão que justificou a não restituição do crédito.  Certo é que mercadorias e serviços têm conceitos bem distintos. A fim de elucidar esta questão, a Manifestante traz a lume a doutrina de HUGO DE BRITO MACHADO, que, ao estudar o ICMS, nos fornece um excelente conceito de mercadoria. Fl. 287DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.075 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16692.720654/2016-18 7 A contribuição passa então a discorrer acerca da distinção entre mercadoria e serviço. Prossegue argumentando que:  Desta maneira, ficou demonstrado que na apuração de créditos, os valores considerados pela Manifestante referem-se a serviços e não mercadorias, não existindo, portanto, qualquer vedação à sua utilização, porquanto a proibição contida no dispositivo legal apontado pela Autoridade Fiscal, caso fosse aplicável, o que já restou esclarecido que não é tão somente em relação a créditos apurados relativos a mercadorias, não a serviços.  Entretanto, o inciso II transcrito acima apenas passou a vigorar em maio de 2004, sendo que os créditos da Manifestante referem-se a 2003, conforme já destacado. De fato, a redação original do artigo 3º, §2°, da Lei n°. 10.637 de 2002, previa que não daria direito ao crédito o valor de mão de obra pago a pessoa física. Apenas com o advento da Lei no. 10.865, de 30 de abril de 2004, é que a redação do 3º, §2°, da Lei n°. 10.637 de 2002 foi alterada, inserindo- se, em seu texto, o inciso II. Ou seja, inaplicável, à espécie, justificar a negativa do direito ao crédito acumulado relativo ao ano de 2003, com base em lei vigente apenas em meados de 2004!  Mesmo ignorando esse impedimento temporal, o que, novamente, se faz apenas por amor à argumentação, esta lei não se aplica ao presente caso, visto que veda a apuração de créditos de aquisição de serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, ou seja, serviços isentos, alíquota zero, imunes, que não é o caso da Manifestante.  Enfim, o que se quer demonstrar com a farta doutrina e jurisprudência citadas, é que não pode a Autoridade Fiscal pretender alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado e interpretar a legislação como melhor lhe convém, pois, agindo desta maneira está infringindo o art. 110 do Código Tributário Nacional.  No caso concreto isso não aconteceu, pois, o dispositivo legal tido como infringido - Lei n° 10.833/03, artigo 6º, § 4º não se aplica à Manifestante eis que esta não abateu da base de cálculo da COFINS créditos decorrentes de aquisições de mercadorias. A farta documentação juntada aos autos pela própria Autoridade Fiscal demonstra e comprova a origem dos créditos, sendo que não há qualquer lançamento referente à aquisição de mercadoria.  Como dito, a obrigação tributária é de natureza ex-lege (diversamente das demais originárias, da vontade - ex volutate), pois, sempre que houver o descumprimento, por parte do contribuinte, de dispositivo legal, ele deve ser inexoravelmente referido na peça básica do procedimento administrativo fiscal, sob pena da decretação de sua nulidade de forma insanável. O mesmo se aplica nos casos em que o Fiscal arrola dispositivo legal que não tem pertinência com a conduta do contribuinte, caso dos autos, onde a vedação é Fl. 288DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.075 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16692.720654/2016-18 8 relativa à aquisição de mercadorias, mas os créditos utilizados dizem respeito à aquisição de serviços. DA PROVA  Em atenção ao princípio da economia processual, a Manifestante deixa de anexar os documentos que já constam no processo, os quais foram entregues via CD à Fiscalização quando da lavratura dos diversos Termos de Intimação Fiscal.  Contudo, caso a autoridade administrativa entenda que a documentação já apresentada não é suficiente, a Manifestante informa que a totalidade das notas fiscais de aquisição de serviços que deu origem ao crédito, cujo pedido de ressarcimento foi indeferido está à disposição para exame.  E, no caso da necessidade de prova pericial, a Manifestante, em estrita observância ao disposto no artigo 16 do Decreto n° 70.235/72, desde já indica o seu assistente técnico, Sr. Antonio Paulo Machado, CPF n° 979.608.026-53, contador inscrito no CRC de Minas Gerais sob o n° 76267, com escritório profissional na Av. Paulista, n° 807, conj. 1822, Bela Vista, São Paulo/SP, CEP 01311-100, sendo os quesitos a serem respondidos na perícia os seguintes... Ao final, a interessada requer: 1. Seja acatada a preliminar de nulidade do ato administrativo consistente no Despacho Decisório, em face da ausência absoluta de um dos requisitos essenciais para sua elaboração, qual seja a observância ao princípio da legalidade, de acordo com o disposto nos artigos 2º, I e 53 da Lei n° 9.784/99, na medida em que não há vedação legal que proíba a Manifestante de ser ressarcida dos créditos advindos da aquisição de serviços na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo desta forma, destituído de legalidade. 2.Se assim, não entender V. Exa., o que se admite somente para fins de argumentação, requer, no mérito: seja aceita prova já juntada aos autos, e, caso entenda a Autoridade Julgadora imprescindível a realização de prova pericial, que determine a sua realização, visto que a totalidade dos documentos fiscais/contábeis da Manifestante está à disposição para serem examinados e/ou periciados. 3.Seja deferido o pedido de ressarcimento efetuado pela Manifestante, visto que a totalidade desses créditos decorre da aquisição EXCLUSIVA de serviços, mais especificamente, de despesas de energia elétrica, despesas com aluguel de prédios e despesas com frete e armazenagem, o que não é vedado pela legislação que rege a matéria, com o consequente arquivamento e baixa do presente processo, para todos os fins de direito. A intimação sobre a decisão de primeira instância ocorreu pela via eletrônica em 11/04/2022 (Termo de Ciência por Abertura de Mensagem de fls. 175), sendo o Recurso Voluntário apresentado por meio de protocolo eletrônico em 10/05/2022, pelo qual pediu o provimento integral do recurso, de forma que o seu pedido de ressarcimento seja deferido, Fl. 289DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.075 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16692.720654/2016-18 9 observando-se a determinação do Poder Judiciário em decisão transitada em julgado no Mandado de Segurança nº 0023630-16.2011.403.6100. Após, o processo foi encaminhado para inclusão em lote de sorteio. É o relatório. VOTO Conselheira Cynthia Elena de Campos, Relatora. 1. Pressupostos legais de admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo. Todavia, não obstante a tempestividade do recurso, não cabe o conhecimento em razão de concomitância, na forma abaixo demonstrada. 1.1. Concomitância. Versa o presente litígio sobre Pedido de Ressarcimento - PER nº 38225.63110.040111.1.5.08-1606 no valor de R$ 5.548.142,79, que tem por objeto o direito creditório relativo ao PIS Não-Cumulativo Exportação, referente ao 3º trimestre de 2009. Esclareceu a Recorrente que em 19 de dezembro de 2011 impetrou junto à 6ª. Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo, o Mandado de Segurança nº 0023630- 16.2011.403.6100, requerendo o reconhecimento do direito líquido e certo de obter a restituição e/ou compensação do IRPJ e da CSLL recolhidos sobre os créditos de PIS e COFINS decorrentes da aquisição de serviços e de insumos utilizados no desenvolvimento de sua atividade de comercial exportadora. Esclareceu ainda que um dos Pedidos de Ressarcimento, não homologados, a que aludia o referido Mandado de Segurança, como se pode verificar de sua petição inicial, era justamente o relativo ao presente processo administrativo. Como demonstrado em razões recursais, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por sua vez, ao analisar o apelo Fazendário, reformou parcialmente a sentença mencionada, para autorizar o creditamento do PIS e COFINS na venda de serviços para exportação, com a observância dos procedimentos legais, pelo contribuinte (ora Recorrente). O Acórdão, transitado em julgado em 16/05/2019, foi assim ementado: Fl. 290DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.075 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16692.720654/2016-18 10 PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - PIS E COFINS NÃO CUMULATIVO - CREDITAMENTO NAS OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO DE SERVIÇOS: ARTIGO 6º, § 4º, DA LEI FEDERAL Nº. 10.833/03 - OBSERVÂNCIA DOS PROCEDIMENTOS LEGAIS - INCLUSÃO DAS CONTRIBUIÇÕES NA BASE DE CÁLCULO DOS IMPOSTOS: IRPJ E CSLL. 1. As contribuições não incidem sobre as receitas de exportação (artigo 6º, da Lei Federal nº. 10.833/03). 2. Em atenção ao princípio constitucional da não-cumulatividade, admite-se a compensação das contribuições recolhidas em tais operações (§ 1º, do artigo 6º, da Lei Federal nº. 10.833/03). 3. É vedada, contudo, a apuração de créditos, na aquisição de mercadorias para revenda a empresas exportadora (§ 4º, do artigo 6º, da Lei Federal nº. 10.833/03). Inexiste proibição semelhante no que tange às contribuições incidentes sobre serviços. 4. O procedimento de compensação é vinculado, e depende do atendimento dos requisitos legais. 5. É possível a incidência de tributo sobre tributo: voto do ministro Gilmar Mendes no RE 240.785. 6. Deduções tributárias compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos termos do artigo 44, inciso III, da Lei Federal nº. 4.506/64. 7. O PIS e a COFINS incluem-se na base de cálculo do imposto de renda - IRPJ e da contribuição social sobre o lucro - CSLL 8. Apelação da União e remessa oficial, tida por interposta, parcialmente providas. Apelo da impetrante improvido. (TRF-3 - Ap: 00236301620114036100 SP, Relator: JUIZ CONVOCADO LEONEL FERREIRA, Data de Julgamento: 05/07/2018, SEXTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/07/2018). O presente litígio versa sobre o Pedido de Ressarcimento - PER nº 38225.63110.040111.1.5.08-1606, o qual está relacionado na petição inicial do objeto do Mandado de Segurança, como abaixo colacionado: Portanto, não há dúvida de que o direito creditório em análise foi submetido ao Poder Judiciário. Fl. 291DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.075 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16692.720654/2016-18 11 Em razão do trânsito em julgado da decisão judicial, que autoriza o creditamento pleiteado neste litígio administrativo, pede pela Recorrente o provimento do recurso para que seja homologada, na íntegra, a compensação declarada. Todavia, entendo que deve ser reconhecida a renúncia à apreciação da mesma matéria na esfera administrativa. Este é o teor da Súmula CARF nº 01, que assim dispõe: Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Destaco o PARECER COSIT Nº 07/2014, assim ementado: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ementa: CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL E PROCESSO JUDICIAL COM O MESMO OBJETO. PREVALÊNCIA DO PROCESSO JUDICIAL. RENÚNCIA ÀS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. DESISTÊNCIA DO RECURSO ACASO INTERPOSTO. A propositura pelo contribuinte de ação judicial de qualquer espécie contra a Fazenda Pública com o mesmo objeto do processo administrativo fiscal implica renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso de qualquer espécie interposto. Quando contenha objeto mais abrangente do que o judicial, o processo administrativo fiscal deve ter seguimento em relação à parte que não esteja sendo discutida judicialmente. A decisão judicial transitada em julgado, ainda que posterior ao término do contencioso administrativo, prevalece sobre a decisão administrativa, mesmo quando aquela tenha sido desfavorável ao contribuinte e esta lhe tenha sido favorável. A renúncia tácita às instâncias administrativas não impede que a Fazenda Pública dê prosseguimento normal a seus procedimentos, devendo proferir decisão formal, declaratória da definitividade da exigência discutida ou da decisão recorrida. É irrelevante que o processo judicial tenha sido extinto sem resolução de mérito, na forma do art. 267 do CPC, pois a renúncia às instâncias administrativas, em decorrência da opção pela via judicial, é insuscetível de retratação. A definitividade da renúncia às instâncias administrativas independe de o recurso administrativo ter sido interposto antes ou após o ajuizamento da ação. Fl. 292DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.075 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16692.720654/2016-18 12 Dispositivos Legais: Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN), art. 145, c/c art. 149, art. 151, incisos II, IV e V; Decreto-lei nº 147, de 3 de fevereiro de 1967, art. 20, § 3º; Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, arts. 16, 28 e 62; Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (CPC), arts. 219, 267, 268, 269 e 301, § 2º; Decreto-lei nº 1.737, de 20 de dezembro de 1979, art. 1º; Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, art. 38; Constituição Federal, art. 5º, inciso XXXV; Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 53; Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, art. 22; Portaria CARF nº 52, de 21 de dezembro de 2010; Portaria MF nº 341, de 12 de julho de 2011, art. 26; art. 77 da IN RFB nº 1.300, de 20 de novembro de 2012. e-processo nº 10166.721006/2013-16. Portanto, considerando que a matéria objeto da defesa foi submetida ao Poder Judiciário, não há como discuti-la nesta esfera administrativa, motivo pelo qual não cabe o conhecimento do recurso. 2. Dispositivo Ante o exposto, não conheço do Recurso Voluntário em razão de a matéria já ter sido submetida à apreciação do Poder Judiciário (concomitância). É como voto. Assinado Digitalmente Cynthia Elena de Campos Fl. 293DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10783076 #
Numero do processo: 10680.011844/2007-11
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Oct 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jan 17 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/12/2001 a 31/12/2005 RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS. CONHECIMENTO. SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. A ausência de similitude fática entre o acórdão recorrido e os paradigmas torna estes inaptos para demonstrar a divergência de interpretação, inviabilizando o conhecimento do recurso.
Numero da decisão: 9202-011.532
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Assinado Digitalmente Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim – Relator Assinado Digitalmente Liziane Angelotti Meira – Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Mauricio Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO MONTEIRO LOUREIRO AMORIM
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PRESSUPOSTOS. CONHECIMENTO. SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. A ausência de similitude fática entre o acórdão recorrido e os paradigmas torna estes inaptos para demonstrar a divergência de interpretação, inviabilizando o conhecimento do recurso. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Assinado Digitalmente Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim – Relator Assinado Digitalmente Liziane Angelotti Meira – Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Mauricio Nogueira Righetti, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros, Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Fl. 733DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.532 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10680.011844/2007-11 2 RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional em face do acórdão nº 2301-009.435 (fls. 562/571), o qual deu parcial provimento ao recurso voluntário, para excluir da base de cálculo do lançamento o abono único, haja vista que foram pagos de uma única vez em folha de pagamento para todos os empregados da categoria, como uma forma de compensação pela não reposição salarial da inflação, com base na Solução de Consulta Cosit 12/2018 e art. 58, inciso XXX da IN 971/2009, conforme abaixo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/1996 a 31/12/2005 CONCOMITÂNCIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. SÚMULA CARF. Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. ABONO ÚNICO. DESVINCULAÇÃO DO SALÁRIO. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. BASE DE CÁLCULO. NÃO INTEGRAÇÃO. O abono único concedido por meio de convenção coletiva de Trabalho, caracterizado como pagamento único, sem habitualidade, desvinculado do salário e sem contraprestação de serviços prestados, subsume-se na previsão de que trata o inciso XXX do artigo 58 da IN RFB n.º971, de 2009, portanto, não integra a base de cálculo para fins de incidência de contribuições previdenciárias. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso, não conhecendo das alegações de inconstitucionalidade e da matéria concomitante com ação judicial, e na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento para excluir da base de cálculo do lançamento o abono único. Foram opostos embargos de declaração pela Fazenda Nacional (fls. 574/579), os quais foram rejeitados pela Turma a quo por meio do acórdão nº 2301-009.943 de fls. 589/595). A Fazenda Nacional, então, apresentou Recurso Especial (fls. 597/629) visando rediscutir a seguinte matéria: incidência de contribuições sobre o abono único. Pelo despacho de fls. 633/641, foi dado seguimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, admitindo-se a rediscussão da matéria, com base no paradigma nº 2401-002.500. O contribuinte foi cientificado do despacho e apresentou as contrarrazões de fls. 649/660. Este processo compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública. Fl. 734DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.532 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10680.011844/2007-11 3 É o relatório. VOTO Conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Relator Como exposto, trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda, cujo objeto envolve o debate acerca dos seguintes temas: i. incidência de contribuições sobre o abono único (com base no paradigma nº 2401-002.500) I. CONHECIMENTO Sobre o tema, o acórdão recorrido sedimentou o seguinte (fl. 562/571): No tocante aos abonos únicos, concedidos por meio de Convenção Coletiva de Trabalho, não deve ser considerado remuneração, quando são pagos de uma única vez em folha de pagamento para todos os empregados da categoria, como uma forma de compensação pela não reposição salarial da inflação. Conforme Solução de Consulta Cosit 12/2018, estes pagamentos não integram a base de cálculo para fins de incidência de contribuição previdenciária, conforme abaixo: (...) Nesta senda, vale citar também o inciso XXX do art. 58 da Instrução Normativa 971/2009, vejamos: (...) Assim, entendo que tal verba se adequa perfeitamente à hipótese mencionada, devendo, portanto, ser excluída do lançamento fiscal. Cito trechos do voto proferido no acórdão paradigma nº 2401-002.500: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2005 (...) ABONO. PAGAMENTO A TÍTULO DE ANTECIPAÇÃO SALARIAL. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. Fl. 735DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.532 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10680.011844/2007-11 4 Caracterizando-se o abono, mesmo quando pago em parcela única, como antecipação de reajuste salarial, há de exigir as contribuições sociais sobre o mesmo (...) Voto (...) Abono especial Coincidentemente há um Ato Declaratório também cuidando do pagamento de abono previsto em norma coletiva de trabalho, todavia, ao contrário do meu entendimento quanto às demais rubricas constantes do lançamento, para esta verba, tenho a impressão de que o pronunciamento da PFN não se amolda à forma como pagamento foi feito aos empregados a serviço da recorrente. Apresentemos o teor do Ato Declaratório n.º 16, de 20/12/2011: (...) Na situação posta a análise, verifico que há dois condicionantes expressos no Ato Declaratório para desconsideração do abono único como salário-de-contribuição, que não são atendidos pelos pagamentos incluídos na apuração fiscal: a desvinculação do salário e a habitualidade. (...) Não é difícil se inferir das disposições acima que, embora a Convenção mencione que o abono é desvinculado do salário, a natureza do pagamento é diversa, haja vista que o mesmo é feito como forma de antecipação salarial, repassado em valores distintos, num percentual do salário-base do empregado. É o que se pode ver da previsão convencional: (...) Observe-se que a exigência de desvinculação do salário não se prende a mera redação lançada na norma coletiva de trabalho, mas deve ser verificada na forma como a verba é paga. No caso sob holofotes, verifica-se que o abono tem natureza de verdadeira antecipação de salário, não prevalecendo a natureza eventual e falta de vinculação com a prestação de serviços pelos empregados. Quanto à habitualidade, é mais fácil de se aferir que a mesma estava presente nos pagamentos dos abonos “especiais” efetuados pela recorrente. Houve pagamentos a esse título nas competências 01/2003; 12/2003; 12/2004; 01/2005 e 12/2005. Essa evidência desmorona a tese de que os pagamentos eram feitos sem habitualidade. Cabe-nos ainda indicar que o pagamento do abono, da forma como realizada pela recorrente, não se subsume à hipótese de desoneração prevista no item 7, da alínea “e” do § 9º do art. 28 da Lei n.' 8.212/1991, verbis: Fl. 736DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.532 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10680.011844/2007-11 5 (...) Assim, por não encontrar justificativa para exclusão do salário-de-contribuição do abono pago pela recorrente aos seus trabalhadores nos exercícios de 2003 a 2005, entendo que se justifica a multa aplicada por falta de declaração dessa rubrica. Percebe-se que há uma divergência fática entre os paradigmas e a situação ora em análise. Em princípio, constata-se que ambos os acórdãos tratam de casos em que ocorreram pagamentos do abono previsto em convenção coletiva em vários exercícios, onde se discute a incidência de contribuição previdenciária sobre as referidas parcelas. No entanto, o caso paradigma assentou que o abono pago não atendeu ao critério da desvinculação salarial, pois o pagamento “é feito como forma de antecipação salarial, repassado em valores distintos, num percentual do salário-base do empregado”. Ademais, o paradigma também verificou o não cumprimento do requisito da não habitualidade do abono, eis que “houve pagamentos a esse título nas competências 01/2003; 12/2003; 12/2004; 01/2005 e 12/2005”, o que evidenciou a habitualidade da verba. Assim, verifica-se no caso paradigma que o abono foi pago mais de uma vez num mesmo ano, além de ter sido repassado em valores distintos a cada empregado, pois calculado era um percentual do salário de cada empregado. Esses dois fatos foram determinantes para a Turma paradigmática entender por não atendido o critério da desvinculação do salário e da eventualidade, a fim de concluir que o “abono, da forma como realizada pela recorrente, não se subsume à hipótese de desoneração prevista no item 7, da alínea “e” do § 9º do art. 28 da Lei n.' 8.212/1991”. Por outro lado, infere-se do acórdão recorrido que o abono foi pago uma única vez no ano, sem considerar um percentual do salário do empregado. Neste sentido, não dá para ter certeza de que a turma paradigmática, caso estivesse analisando o presente caso, entenderia que o pagamento de abono sem ser com base em percentual estaria vinculado do salário (como entendeu no caso paradigma). Além disso, igualmente não se tem certeza se a turma paradigmática entenderia que uma verba paga apenas uma vez no ano seria habitual (como entendeu no caso paradigma em que ocorreu 5 pagamentos no intervalo de 3 anos). Neste sentido, verifica-se contexto fático distinto entre os casos, o que afasta a possibilidade de conhecimento do recurso especial. Lembramos que o recurso é baseado no art. 118, do Regimento Interno (RICARF), o qual define que caberá Recurso Especial de decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais. Trata-se de recurso com cognição restrita, não podendo a Fl. 737DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 9202-011.532 – CSRF/2ª TURMA PROCESSO 10680.011844/2007-11 6 CSRF ser entendida como uma terceira instância, ela é instância especial, responsável pela pacificação de conflitos interpretativos e, consequentemente, pela garantia da segurança jurídica. Assim, para caracterização de divergência interpretativa exige-se como requisito formal que os acórdãos recorrido e aqueles indicados como paradigmas sejam suficientemente semelhantes para permitir o 'teste de aderência', ou seja, deve ser possível avaliar que o entendimento fixado pelo Colegiado paradigmático seja perfeitamente aplicável ao caso sob análise, assegurando assim o provimento do recurso interposto. E, no presente caso, entendo que este requisito não foi cumprido. Desta forma, com a devida vênia, por envolver contexto fático distinto, o Acórdão nº 2401-002.500 não é apto a evidenciar a divergência jurisprudencial apontada. Portanto, não conheço do recurso especial da Fazenda Nacional. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto por NÃO CONHECER do recurso especial da Fazenda Nacional. Assinado Digitalmente Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim Fl. 738DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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10782234 #
Numero do processo: 10830.003588/2007-19
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 18 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Jan 16 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/04/2002 a 31/05/2002 RESTITUIÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. O contribuinte faz jus à restituição de contribuições previdenciárias, resultante da diferença entre os valores que lhe foram retidos e aqueles reputados devidos, quando devidamente comprovados por documentos.
Numero da decisão: 2002-009.176
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Voluntário, rejeitar a preliminar de conversão do julgamento em diligência à Unidade de Origem e, no mérito, negar provimento ao recurso. Assinado Digitalmente André Barros de Moura – Relator Assinado Digitalmente Marcelo de Sousa Sáteles – Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros André Barros de Moura, Ricardo Chiavegatto de Lima, Carlos Eduardo Avila Cabral e Marcelo de Sousa Sateles (Presidente). Ausente o conselheiro Joao Mauricio Vital.
Nome do relator: ANDRE BARROS DE MOURA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/04/2002 a 31/05/2002 RESTITUIÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. O contribuinte faz jus à restituição de contribuições previdenciárias, resultante da diferença entre os valores que lhe foram retidos e aqueles reputados devidos, quando devidamente comprovados por documentos.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2025-01-16T11:32:52Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2025-01-16T11:32:52Z; Last-Modified: 2025-01-16T11:32:52Z; dcterms:modified: 2025-01-16T11:32:52Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2025-01-16T11:32:52Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2025-01-16T11:32:52Z; meta:save-date: 2025-01-16T11:32:52Z; pdf:encrypted: false; modified: 2025-01-16T11:32:52Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2025-01-16T11:32:52Z; created: 2025-01-16T11:32:52Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 16; Creation-Date: 2025-01-16T11:32:52Z; pdf:charsPerPage: 1256; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS (SERPRO) using ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2025-01-16T11:32:52Z | Conteúdo => D O C U M E N T O V A L ID A D O MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais PROCESSO 10830.003588/2007-19 ACÓRDÃO 2002-009.176 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA SESSÃO DE 18 de dezembro de 2024 RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE IGNIS SERVICOS, INDUSTRIA E COMERCIO LTDA INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/04/2002 a 31/05/2002 RESTITUIÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. O contribuinte faz jus à restituição de contribuições previdenciárias, resultante da diferença entre os valores que lhe foram retidos e aqueles reputados devidos, quando devidamente comprovados por documentos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Voluntário, rejeitar a preliminar de conversão do julgamento em diligência à Unidade de Origem e, no mérito, negar provimento ao recurso. Assinado Digitalmente André Barros de Moura – Relator Assinado Digitalmente Marcelo de Sousa Sáteles – Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros André Barros de Moura, Ricardo Chiavegatto de Lima, Carlos Eduardo Avila Cabral e Marcelo de Sousa Sateles (Presidente). Fl. 714DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.176 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10830.003588/2007-19 2 Ausente o conselheiro Joao Mauricio Vital. RELATÓRIO Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Trata-se de processo protocolado em 16/06/2002, onde a empresa interessada acima identificada pleiteia restituição de pagamento recolhido para a Previdência Social nas competências de 04/2002 e OS/2002, conforme quadro de fls. O1/02, em razão de valores excedentes das retenções sofridas sobre as notas fiscais de prestação de serviço, em relação ao valor devido com base nas folhas de pagamento. Dos fatos Em 31/03/2005, após análise dos documentos apresentados e do que consta no processo, a fiscalização emitiu o despacho de fl. 364 propondo o deferimento parcial da restituição. Em 07/11/2005 a Unidade de Atendimento da Receita Federal do Brasil Previdenciária - UARP emitiu os Ofícios de fls. 384/391 a diversas contratantes da empresa Ignis, solicitando dados e valores referentes à retenção da Seguridade Social nas notas fiscais nelas discriminadas. Em 09/01/2008 foi emitida a Intimação 10.830 SEORT/DRF/CPS/0812008, de fl. 395, recebida pela empresa em 16/01/2008 (fl. 396), onde se solicitava para fins de instrução processual e análise outros documentos (GFIP inicial não identifica todos os tomadores/verificar o RAT correto, de 1 ou 2%) e informações a serem apresentadas no prazo de dez dias, sendo que o não atendimento da intimação no prazo especificado implicaria no indeferimento do pleito e no arquivamento do processo. Foram solicitados os Protocolos de envio das GFIP. Em 25/01/2008 a empresa Ignis efetuou requerimento n° 001096, de fls. 397/399, informando que protocolou petição nos autos de Mandado de Segurança nº 2007.61.05.014029-9 requerendo a suspensão do mandamus pelo prazo de noventa (90) dias, a fim de resolver administrativamente o pedido de restituição protocolado, tendo sido acatado seu pedido. Em razão do exposto, requereu a prorrogação do prazo em sessenta (60) dias para a apresentação dos documentos solicitados, começando a fluir esse prazo da data da sua intimação sobre o deferimento da concessão da dilação pleiteada. Juntadas às fls. 400/404 cópias de telas do sistema CNIS das competências 04 e 0512002. Em 08/02/2008 foi emitido o Comunicado SEORT/CPS nO00229/2008, de fl. 405, no qual o Serviço de Orientação e Análise Tributária - SEORT informou quanto ao Fl. 715DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.176 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10830.003588/2007-19 3 requerimento de solicitação de prorrogação de prazo para atendimento da Intimação n° 08/2008 que considerando que o termo inicial venceu em 26/01/2008 e que o prazo de 60 dias requerido prejudicaria a análise e conclusão do processo, o prazo para apresentação dos elementos solicitados foi prorrogado para até o dia 26/02/2008, quando o pedido de restituição teria então prosseguimento com base nos elementos constantes do processo. Em 26/02/2008 a empresa protocolou novo requerimento nO001982, de fls.407/410, informando novamente da suspensão do Mandado de Segurança nº 2007.61.05.014029-9, e requerendo nova dilação do prazo para juntada de documentos em trinta (30) dias começando a fluir esse prazo da data da sua intimação sobre o deferimento da concessão da dilação pleiteada. Em 05/03/2008, conforme Decisão exarada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Campinas, de fls. 414/416, foi corroborado o indeferimento do processo de restituição por ausência de elementos necessários para a instrução e análise, decidindo-se pelo arquivamento do processo. Foi informado ainda na Decisão que em sendo sanadas as faltas, poderá ser feito novo pedido, observado o prazo prescricional do art. 218, da IN/MPS/SRP n° 03, não cabendo o desarquivamento do processo, conforme art. 228 do mesmo ato normativo. Os fundamentos do indeferimento foram os seguintes: A requerente foi cientificada em 16/01/2008 (AR), através da Intimação nº 08/2008-(fts-395) a apresentar GFIP relativas ao período supracitado. Requereu através do protocolo nº 001096 de 25/01/2008 (fls. 397 a 399), dilação do prazo para 60 dias. Foi-lhe concedida através do Comunicado nº 00229/2008 (fls. 405), dilação por 30 dias contínuos a qual venceu em 26/02/2008. Inconformada, observado o prazo contido no referido Comunicado, requereu sob protocolo nº 001982 de 26/02/2008 (fls. 407 a 410) nova prorrogação do prazo de 30 dias para o cumprimento das exigências. Até a presente data, não foram apresentados quaisquer documentos, observando o prazo do Comunicado. A Decisão foi recebida pela requerente em 13/03/2008 (A.R. de fl. 418). Em 26/03/2008, a empresa protocolou Pedido de Reconsideração c/c Apresentação de Documentos nº 002761, de fls. 419/422, alegando, em síntese, o seguinte: 1- No prazo adicional concedido pela DRF, que se expirava em 26/02/2008, a requerente. nessa mesma data de 26/02 protocolou novo pedido de dilação de prazo por trinta dias, cujo término só se dará em 27/03/2008. 2- A requerente não se conforma com a r. Decisão de mandar o presente processo ao arquivo, tendo em vista o pedido de dilação de prazo por trinta dias em 26/02/2008, e que o prazo pleiteado para apresentação dos documentos Fl. 716DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.176 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10830.003588/2007-19 4 solicitados ainda está em curso, pois ele só terminaria em 27/03/2008, conforme o pleito. 3- Ademais, nesse mesmo Comunicado recebido em 13/03/2008 a DRF deixou explícito que o pedido de restituição foi anteriormente analisado pelo INSS que concluiu pelo seu deferimento. 4- Cabe esclarecer que não bastava à requerente reenviar as GFIP's como feito anteriormente, mas deveria fazê-lo discriminando os valores retidos mensalmente, identificando todos os tomadores de mão-de-obra à época, separando por matriz e filial, sob pena de indeferimento do processo, o que demanda tempo. 5- Querendo que seus pedidos fossem apreciados pela DRF sem precisar de medidas judiciais, compareceu na Vara Cível da Justiça Federal, pedindo prorrogação da suspensão do Mandado de Segurança nO2007.61.05.014029-9 por mais noventa dias a fim de resolver tudo administrativamente, o que foi deferido. 6- Diante do exposto requer a juntada dos seguintes documentos: Intimação da Delegacia da Receita Federal, novos Requerimentos de Restituição da Retenção-RRR, Demonstrativos de notas fiscais de serviços prestados, GFIP e folha de pagamento, matriz e filial das competências 04/2002 e OS/2002, liminar Sesc/Senac e guias de recolhimento, liminar Sat e guias de recolhimento, liminar e Acórdão do Mandado de Segurança nº2002.61.00.006865-0. Documentos juntados às fls. 423/608. Em 23/04/2008, a empresa protocolou novo Pedido de Reconsideração n° 003672 (fls. 609/610), alegando que em que pese seu empenho em aprontar os documentos solicitados pela DRF para dar seguimento ao processo, recebeu o Comunicado n° 10.830/1752/2007 em 08/04/2008, dando ciência sobre a remessa do presente processo ao arquivo face a não apresentação dos documentos, ocorre que todos os documentos foram entregues em 26/03/2008, razão pela qual requer a reconsideração daquela Decisão. Em 08/05/2008 foi emitido o Comunicado SEORT/DRF/CPS/I0.830/591/2008 pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Campinas (fl. 611) com a Decisão pelo indeferimento do Pedido de Reconsideração protocolado em 23/04/2008, de acordo com o art. 228 da IN nO03/2005, nas situações previstas nos arts. 225 e 226, não cabendo o desarquivamento do processo, informando-se que a empresa poderá apresentar novo pedido, observado o prazo prescricional do art. 218 da mesma Instrução Normativa. Juntados às fls. 613/624 cópias dos seguintes documentos: Comunicado SEORT/DRF/CPS/1 0.830/591/2008 e A.R., Comunicado SEORT/DRF/CPS/1O.830/1752/2007 e A.R. O processo foi encaminhado para arquivamento, conforme despacho de fls. 615. Fl. 717DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.176 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10830.003588/2007-19 5 Em 10/02/2009, a empresa protocolou requerimento nº 001252, fls.625/626, alegando que diante do arquivamento do processo, impetrou Mandado de Segurança nº 2008.61.05.011473-6, a fim de que fosse determinado o desarquivamento dos autos, o recebimento dos documentos apresentados em 26/03/2008 e análise dos mesmos, e o direito de apresentação de defesa administrativa à Delegacia de Julgamentos da Receita Federal do Brasil. Apesar do indeferimento da liminar, a requerente interpôs Pedido de Reconsideração em 30/01/2008, no qual foi proferido despacho determinando o desarquivamento dos pedidos de restituição e o processamento do recurso apresentado, "ou melhor, o recebimento dos documentos apresentados e a sua análise no procedimento administrativo". Desta forma requer que seja dado prosseguimento ao processo administrativo. Em 25/09/2009, mediante o Despacho Decisório 10.830/SEORT/DRF/CPS/376/2009, de fls. 632/634, a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Campinas indeferiu a solicitação pleiteada nos seguintes fundamentos: a) O Requerimento – fls. 427 e 429, emitidos pela matriz em 10/03/2008 não foram aceitos na-análise por não terem sido informados no Requerimento inicial – fls. 01/02 - como contratada, observado o disposto no artigo 253 do Regulamento aprovado pelo Decreto nO.3.048/99. b) A não inclusão no requerimento inicial (fls. 01) da nota fiscal nº. 1092 -emitida para a contratante Motorola Industrial Ltda. c) Apesar de ter anexado ao processo as notas fiscais nº. 1128 – fls. 252 e 1146 – fls. 253, não as incluiu no requerimento inicial. Observado o disposto no artigo 253 do Regulamento aprovado pelo Decreto nO.3.048/99, o prazo para pleitear a restituição já estava prescrito por ocasião da emissão do novo requerimento – fls. 436/437. d) Não informou em GFIP – fls. 622 e 623 os dados constantes das folhas de - pagamento - Bandeirantes Indústrias Gráficas - CNPJ: 57.502.395/0001-48 – fls. 110 a 112 e 314/315. (. ..) e) Também observou o correto preenchimento da GFIP, ao informar o Código de outras entidades 0001 e Opção pelo SIMPLES 5 fls. 1725. Ao efetuar os recolhimentos diretamente para as entidades SESC e SENAC, conforme cópia da Liminar e Guias de Recolhimentos anexadas às fls. 617 e 620 sem declarar tais informações em GFIP, procedeu em desacordo com o item 2.5 do Manual de GFIP/SEFIP, verbis: "havendo recolhimento direto à(s) entidade(s) e/ou ao(s) fundo(s), o código da entidade para a qual há convênio não deverá ser somado. " Foi informado ainda no Despacho Decisório o seguinte: Fl. 718DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.176 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10830.003588/2007-19 6 6. Em face da ausência de elementos essenciais para análise, RETIFICO o Deferimento da Restituição, conforme Informação Fiscal – fls. 364 anulando seus efeitos, observado o Art. 53 da Lei N°. 9.784 de 29 de janeiro de 1999. O contribuinte apresentou recurso conforme documento de fls. 636/654, descrevendo sucintamente os fatos, requerendo a reforma da decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Campinas, e alegando, em síntese o seguinte: . A impugnante efetuou um quadro com as datas dos protocolos dos diversos pedidos de restituição efetuados, e respectivas competências, concluindo que as datas dos protocolos referentes aos pedidos de restituição da impugnante começam em 22/02/2000 e terminam em 06/03/2006, época em que vigia o artigo 49 da Lei n° 9.748/99, que estipulava prazo de trinta dias para a Administração Pública se manifestar em relação aos processos administrativos de sua competência, prorrogáveis por mais trinta, desde que essa prorrogação seja expressamente motivada. Ocorre que o INSS iniciou uma fiscalização na recorrente em 10/2004 que perdurou até 03/2005, entretanto até OS/2006 a Administração quedou-se inerte em apreciar os pedidos de restituição protocolados pela impugnante. A impugnante emitiu então uma notificação extrajudicial para que seus pedidos fossem apreciados, após o qual emitiu novamente novos protocolos individualizados de petições relativas a cada processo administrativo de restituição de indébitos, realizados em 28/09/2007. Em 22/10/2007 foi-lhe enviada nova correspondência para complementação de informações, sendo que tudo que a impugnante possuía foi juntado aos pedidos, bem como o INSS teve acesso a todos os arquivos, documentos, tudo o que podia precisar durante os cinco meses em que esteve fiscalizando a impugnante. A impugnante impetrou então Mandado de Segurança nº 2007.61.05.014029-9, em trâmite perante a 8a Vara Cível da Justiça Federal da Subseção de Campinas, visando obrigar o INSS a cumprir o artigo 49 da Lei nO9.748/99 que estipula prazo de trinta dias para a Administração Pública se manifestar em relação aos processos administrativos de sua competência. A Administração começou a intimar a impugnante a apresentar documentos, retificar dados, refazer cálculos concedendo-lhe o exíguo prazo de dez dias. Foi solicitado então prorrogação de prazo. A fiscalização, entretanto, arquivou o processo alegando intempestividade nos documentos apresentados. Inconformada com essa decisão, a empresa impetrou o Mandado de Segurança nº 2008.61.05.011473-6, em trâmite perante a 8a Vara da Justiça Federal em Campinas, no qual foi concedida a liminar determinando o desarquivamento e, consequentemente, o julgamento do pedido de restituição. Porém, no dia 29/05/2009 a empresa foi intimada do indeferimento do pedido. Fl. 719DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.176 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10830.003588/2007-19 7 Em suma, apesar de o crédito apurado, em sua maior parte, ser incontroverso, a fiscalização não se deteve nesta questão, deixando de analisá-la sob o fundamento de que a documentação apresentada há mais de sete anos não estava em consonância com a legislação tributária. Ocorre que, mesmo com a exclusão dos documentos, supostamente irregulares, ainda haveria crédito a ser apurado, fato que sequer foi delineado no julgamento acima transcrito. A fiscalização esteve no estabelecimento da impugnante durante cinco meses, teve acesso a todos os documentos, arquivos, banco de dados, enfim aos documentos fiscais e contábeis, nos quais constam, inclusive, a apuração do período em que foram recolhidas contribuições a maior, bem como, lhe foi apresentada toda a documentação solicitada na análise do presente pedido de restituição, permitindo-lhe concluir que a impugnante faz "jus" a repetir valores divergentes daqueles pleiteados no requerimento original e, posteriormente informados em GFIP. A Administração não pode se apropriar dos valores que ela própria reconhece serem devidos ao contribuinte sob o fundamento de que não foram observadas as obrigações acessórias impostas pela IN/MPS/SRP nº 003/2005, qual seja, divergência no momento de informá-los em GFIP, vez que o Código Tributário Nacional em seu artigo 165" caput dispõe no sentido de que verificado o pagamento a maior pela administração pública esta deve ressarcir o contribuinte, independentemente de qualquer outra medida, e que este diploma legal tem prevalência sobre a mencionada Instrução Normativa. De acordo com os princípios da moralidade e da legalidade, deve ser retida "apenas a diferença entre o montante pleiteado pelo contribuinte e o apurado pela fiscalização, devendo, pois o contribuinte lograr provar que possui o direito de repetir também essa diferença". Assim, a Administração constatou supostas irregularidades em alguns documentos apresentados, e por isso deixou de analisar todo o pedido de restituição, sob a falsa premissa de que não possui elementos essenciais para análise. Foi indeferido parte o crédito apurado pela empresa (com relação aos requerimentos de fls. 427 e 429, e da inclusão no novo requerimento da nota fiscal nº1092), sob a argumentação de que os documentos não constavam no pedido inicial. Referida argumentação não pode prosperar, porque os documentos acrescentados ao processo somente visavam comprovar o requerido inicialmente, de modo que não há que se falar em intempestividade ou qualquer outra preclusão temporal. Ademais, em obediência ao princípio da ampla defesa, do contraditório e da verdade material, a juntada de documentos após o pedido inicial não pode ser óbice para a sua análise, quando estes forem imprescindíveis para o deslinde da questão. Da mesma forma, não pode prosperar a terceira fundamentação de que há prescrição em parte do pedido de restituição, pois não houve um novo pedido de restituição, apenas uma complementação do primeiro. Assim, o prazo final que Fl. 720DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.176 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10830.003588/2007-19 8 deve ser utilizado como parâmetro da prescrição deve ser o pedido de restituição e não a juntada de documentos como quer a fiscalização. Ademais, não houve prescrição porque o prazo prescricional de restituição para pedidos decorrentes de lançamento por homologação é de dez anos, conforme o art. 150, Parágrafo 4º c/c o art. 168, I do Código Tributário Nacional – CTN. A última fundamentação utilizada foi a de que a empresa não informou em GFIP os dados constantes em folha de pagamento, mencionando a seguinte fundamentação do Despacho Decisório: "d) Não informou em GFIP - fls. 622 e 623 os dados constantes das folhas de pagamento - Bandeirantes Indústrias Gráficas - CNPJ: 57.502.395/0001-48 -fls. 110 a 112 e 314/315". (...) e) Também inobservou o correto preenchimento da GFIP, ao informar o Código de outras entidades 0001 - e Opção pelo Simples 5. F/s. 1725." Alega, porém, a impugnante que ao entregar as GFIP's, o fez com fundamento na legislação vigente à época. Ocorre que, após tanto tempo, o Fisco indefere o pedido com fundamento de que os documentos entregues estão incompletos. Após sete anos de inação, o Fisco julga a questão afirmando que os documentos apresentados não estão completos, porém, como pode, agora, após todos esses anos, ter a empresa algum documento que comprove qualquer pagamento. Assim, o fundamento de erro no preenchimento das GFIP's de fls. 110 e 112 não pode ser motivo para a não repetição dos valores delas decorrentes. Porém, caso não seja este o entendimento a prevalecer, requer que a diferença incontroversa dos valores pleiteados seja paga, haja vista que se tomaram incontroversos. Requer enfim, que todos os documentos apresentados sejam analisados, e, consequentemente, todo o débito pleiteado seja restituído à empresa impugnante, que a suposta prescrição de parte do débito pleiteado seja afastada, haja vista que foi apresentada dentro do prazo de cinco anos contados da homologação, nos termos do artigo 168 do CTN, que as divergências em GFIP sejam desconsideradas, haja vista que a empresa requerente respeitou a legislação tributária em vigor ao tempo de seu preenchimento, e que sejam restituídos os valores incontroversos ora pleiteados. A 8º Turma da DRJ/CPS por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade em acórdão com a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. Período de apuração: 01/04/2002 a 31/05/2002 DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RETENÇÃO DE 11%. RESTITUIÇÃO. DEFICIÊNCIA DE ELEMENTOS. Fl. 721DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.176 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10830.003588/2007-19 9 A comprovação do direito creditório se faz mediante a apresentação de todos os elementos que demonstram inequivocamente a sua existência, e sem os quais toma-se impossibilitado o seu reconhecimento. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Cientificado da decisão de primeira instância em 03/08/2010, o sujeito passivo interpôs, em 01/10/2010, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão recorrida, reiterando sua impugnação e pedido que o feito seja baixado em diligência. É o relatório VOTO Conselheiro André Barros de Moura, Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. O litígio recai sobre o pedido de restituição de contribuições previdenciárias resultantes da diferença entre os valores que lhe foram retidos, em decorrência de submissão à sistemática de retenção prevista no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98, e valores reputados devidos pela requerente. No que concerne ao pleito de conversão do julgamento em diligência, a jurisprudência deste E. CARF se mostra bastante sólida no sentido de que, em que pese a busca pela verdade material orientar o processo administrativo fiscal, o procedimento não deve ser deferido para substituir a atuação do contribuinte na produção probatória, de acordo com o que se ilustra, por meio das ementas trazidas à colação: Acórdão nº 2401-007.403 Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física Ano- calendário: 2006 Relator Matheus Soares Leite ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. A realização de diligência não se presta para a produção de provas que toca à parte produzir. (...) PRODUÇÃO DE PROVAS. MOMENTO PRÓPRIO. JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS APÓS PRAZO DE DEFESA. REQUISITOS OBRIGATÓRIOS. A impugnação deverá ser formalizada por escrito e mencionar os motivos de fato e de direito em que se fundamentar, bem como os pontos de discordância, e vir Fl. 722DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.176 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10830.003588/2007-19 10 instruída com todos os documentos e provas que possuir, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, salvo nas hipóteses taxativamente previstas na legislação, sujeita a comprovação obrigatória a ônus do sujeito passivo. PERÍCIA. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. A prova produzida em processo administrativo tem, como destinatária final, a autoridade julgadora, a qual possui a prerrogativa de avaliar a pertinência de sua realização para a consolidação do seu convencimento acerca da solução da controvérsia objeto do litígio, sendo-lhe facultado indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Nesse sentido, sua realização não constitui direito subjetivo do contribuinte. Acórdão nº 1802-001.283 Assunto: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE SIMPLES Ano-calendário: 2004, 2005, 2006 Relator Calos André Soares Nogueira DILIGÊNCIA. PERÍCIA. INDEFERIMENTO. O indeferimento de diligências e perícias, solicitadas tão somente com o propósito de transferir para a Administração o ônus da produção da prova que competia ao interessado, não configura hipótese de cerceamento do direito de defesa passível de acarretar a nulidade do acórdão de primeira instância. Acórdão nº 2301-005.064 Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de Apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 Relator Fábio Piovesan Bozza DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. Não vislumbrando a necessidade de qualquer diligência para elucidação dos fatos, o julgador pode indeferir o pleito do contribuinte, sem que isto interfira de alguma forma no exercício do seu direito de defesa. É dizer, em resumo: a diligência não é procedimento que se preste a substituir o dever de produção de provas dos fatos alegados, atribuído ao recorrente. É possível a determinação de exames posteriores, sim, mas desde quando destinados a esclarecer pontos específicos sobre os quais restaram dúvidas ao julgador administrativo, após a averiguação primeira de acervo documental já carreado aos autos, não sendo esta, contudo, a situação que aqui se apresenta Tendo em vista que quanto ao mérito a recorrente trouxe em sua peça recursal basicamente os mesmos argumentos deduzidos na manifestação de inconformidade, nos termos do art. 114, § 12º, I do Regimento Interno do CARF (RICARF/2023), reproduzo no presente voto em parte a decisão de 1ª instância com a qual concordo e que adoto: A impugnante inicia argumentando que as datas dos protocolos referentes aos pedidos de restituição efetuados começam em 22/02/2000 e terminam em 06/03/2006, época em que vigia o art. 49 da Lei nO9.784/99 que estipulava 30 Fl. 723DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.176 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10830.003588/2007-19 11 dias para haver manifestação da Administração em relação aos processos administrativos, prorrogáveis por mais 30, desde que motivado. Entretanto iniciou-se uma fiscalização na recorrente em 10/2004, que perdurou até 03/2005, e até 05/2006 a Administração quedou-se inerte em apreciar os pedidos de restituição protocolados. E em 22/10/2007 foi solicitada a complementação de informações, sendo que tudo o que a impugnante possuía foi juntado aos pedidos, além de a fiscalização ter tido acesso a essas informações. Quanto ao presente processo, pelo que se observa do quadro acima elaborado e dos documentos a ele juntados, constata-se que o pedido inicial de restituição foi protocolado em 12/06/2002, e que a fiscalização, após verificação efetuada na empresa, emitiu Informação Fiscal em 31/03/2005. A fiscalização nas empresas, por uma questão de planejamento, obedece a uma ordem de prioridades, e por esse motivo nem sempre são efetuadas de imediato em razão dos pedidos de restituição. Após a manifestação fiscal, entretanto, a análise e o ato de deferimento ou indeferimento dos mencionados pedidos é efetuado pelo setor competente, o qual, após a criação da Receita Federal do Brasil passou a ser o Serviço de Orientação e Análise Tributária - SEORT. Deve-se observar que a fiscalização em sua Informação de 31/03/2005 propôs o deferimento parcial da restituição, esclarecendo que as divergências que apareciam no sistema (batimento GFIP x GPS e baixa de empresas) foram sanadas com a entrega das GFIP's e RDE's correspondentes, porém destacou que "até o presente momento, os documentos entregues não constam processados em nosso banco de dados". Assim, quando da Informação Fiscal, as GFIP's, elemento necessário para a determinação da restituição, não constavam do banco de dados. À época da Informação Fiscal vigorava a Instrução Normativa nº100/2003, a qual no seu art. 225 dispunha que a competência para decidir sobre requerimento de reembolso e era da Chefia do Serviço/Seção/Setor de Arrecadação da APS. Assim, a fiscalização propôs o deferimento parcial da restituição, porém a competência para decidir sobre o requerimento cabia à Chefia da Arrecadação, a qual era obrigada a cumprir as exigências normativas existentes quanto aos elementos que deveriam constar no processo para o deferimento do pleito, o que até então não havia sido implementado. Dando prosseguimento na análise do pedido, em 07/11/2005, agora com base na Instrução Normativa SRP n° 03, de 14/07/2005, vários Ofícios foram enviados pela Unidade de Atendimento da então Receita Federal do Brasil Previdenciária - UARFB-P solicitando às empresas contratantes da requerente guias de recolhimento que não foram localizadas nos sistemas informatizados, cumprindo o determinado pelos artigos 140 e 209 da nova Instrução Normativa nº3 em vigor. Quando da nova apreciação do pedido, em 09/01/2008, agora na Delegacia da Receita Federal do Brasil, pelo setor competente, o SEORT, foram solicitados à Fl. 724DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.176 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10830.003588/2007-19 12 requerente novos documentos a apresentar, retificar ou justificar. Os itens solicitados foram: GFIP mensal, pois a GFIP inicial não identificava todos os tomadores, e a verificação do RAT. O que se observa do histórico reproduzido, com as várias solicitações de informações e apresentação de documentos, apesar do lapso de tempo existente, é que até a primeira intimação feita pelo SEORT em 2008, o processo não continha todos os elementos exigidos pelas Instruções Normativas para a conclusão pelo deferimento, seja ele total ou parcial. Insta ressaltar que a GFIP é um elemento necessário para a análise do pedido, e como foi informado na intimação da SEORT. Ora a GFIP é um documento único, onde devem ser informados, no caso em questão, todos os tomadores de serviço da empresa prestadora. Assim, ainda que estejam declarados alguns tomadores, este fato não pode ser validado como correto para aquelas empresas apenas, ou seja, aquela GFIP não se constituía em documento válido para efeito de deferimento da restituição. O processo de restituição é um processo independente, o qual deve obedecer às determinações normativas para que o setor competente, por meio de sua chefia, defira ou não a restituição pleiteada, devendo a Administração obedecer ao princípio da legalidade. Portanto, enquanto todos os elementos exigidos legalmente não estiverem presentes, o deferimento da restituição não poderá ser efetuado. Quanto aos prazos solicitados e efetivamente dados pelo SEORT, eles obedeceram às normas vigentes sobre o assunto. Assim, a intimação de 09/01/2008 para a apresentação das GFIP's foi de dez dias, conforme definido no art. 226, parágrafo único da Instrução Normativa nO03/2005, que dizia o seguinte: Art. 226. Na hipótese de requerimento protocolizado na UARP, a falta de apresentação de qualquer elemento necessário à instrução e análise do processo deverá ser comunicada ao sujeito passivo, mediante ofício enviado por meio postal ou por correio eletrônico. Parágrafo único. Não suprida a falta documental no prazo de dez dias, a contar da data do recebimento do ofício pelo sujeito passivo, o processo será arquivado. - sem grifo no original. Portanto, a Administração nada mais fez do que cumprir as determinações normativas existentes. Na sequência, conforme se observa do quadro elaborado acima, a impugnante solicitou prorrogação de sessenta dias para a apresentação dos documentos relativos à intimação de 09/01/2008 e, lhe foi dado novo prazo até 26/02/2008 apesar do legal existente de dez dias. Portanto, após os dez dias houve ainda a prorrogação até o dia 26/02 para serem apresentadas as GFIP's. E somente em 05/03/2008 foi arquivado o pedido de restituição, em razão da não apresentação dos documentos solicitados. Fl. 725DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.176 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10830.003588/2007-19 13 Logo, como se vê, não foi concedido à impugnante apenas "o prazo exíguo de 10 (dez) dias" para apresentação da GFIP, documento que, cumpre-se destacar, na realidade é de sua responsabilidade elaborar, conforme determina o art. 32 da Lei nº8.212/91. Enfim, o prazo suplementar requerido foi-lhe concedido, e ainda assim as GFIP's de apenas dois meses não foram apresentadas. Cabe neste ponto ressaltar que o processo não há que se estender indefinidamente para que sejam apresentados documentos de obrigatoriedade legal, como a GFIP, a qual desde a primeira análise da fiscalização em 2005 não havia sido devidamente implementada no sistema. Assim, da análise dos eventos ocorridos durante o processo, e pelas diversas oportunidades que foram dadas à recorrente em trazer aos autos elementos probatórios, pode-se confirmar que até o indeferimento final da Administração a recorrente teve várias oportunidades de trazer aos autos a comprovação de seu direito. A impugnante argumenta ainda que o crédito apurado em sua maior parte é incontroverso. Entretanto, a Administração para analisar a existência de um crédito é obrigada a exigir todo o rol de elementos elencados nas Instruções Normativas que o regulamentam, pois o seu deferimento total ou parcial depende da análise de todos os documentos exigidos. E na falta de algum elemento, a Administração não está autorizada a restituir valores. Por outro lado, não se pode afirmar ser incontroverso um crédito quando as declarações nas GFIP's referentes a ele não são compatíveis com as demais informações constantes dos autos (como, por exemplo, não informam todos os tomadores constantes das notas fiscais apresentadas). Afirmar que "a Administração constatou supostas irregularidades em ALGUNS DOS DOCUMENTOS APRESENTADOS" é uma forma muito simplista de se qualificar informações incorretas na GFIP, documento este que se constitui em "confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário", e cujas "informações comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários", conforme dispõe o P̕arágrafo 2° do art. 32, da Lei nº8.212/91. Enfim, a GFIP não se trata de um documento qualquer, e o SEORT, por meio de sua chefia, fundamentou o indeferimento do pedido de restituição no Despacho Decisório nº 10.830, quanto às seguintes incorreções existentes nesta Declaração: não informação dos dados constantes das folhas de pagamento relativos à empresa Bandeirantes Indústrias Gráficas, além do preenchimento incorreto quanto ao código de outras entidades e opção pelo Simples. Ora, as informações incorretas alteram os valores dos créditos da impugnante, não podendo, portanto, haver o deferimento da restituição, se o que está sendo declarado não está compatível com a realidade. Como já visto, a GFIP é uma confissão de dívida e instrumento hábil para a exigência do crédito tributário, devendo, portanto, espelhar a realidade contábil e documental da empresa, e Fl. 726DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.176 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10830.003588/2007-19 14 comparando-se as folhas de pagamento apresentadas e as GFIP’s, entregues, elas não se harmonizam, não se podendo acatar como inequívoco o pleito apresentado. Nestas circunstâncias - valores das folhas de pagamento divergentes dos valores declarados em GFIP e GFIP que ora incluem e depois excluem tomadores de serviços - tem-se, até mesmo, que é ilíquido o montante da eventual restituição, pleiteada, podendo ser suscitadas insuperáveis dúvidas quanto ao rigor do cumprimento das obrigações tributárias acessórias, dentre as quais a regular contabilização dos fatos que ensejariam eventual restituição. Quanto aos requerimentos de fls. 427, 429, 252 e 253, e da inclusão no novo requerimento da nota fiscal n° 1092, correto o entendimento do SEORT. De fato, os documentos objeto do pedido que não constam do Requerimento de Restituição de Contribuições Retidas/RRCT inicial, de fls. 01/02, não podem ser acatados em data posterior, se fora do prazo de cinco anos do art. 253 do Decreto nº3.048/99. Se assim não fosse, o prazo prescricional seria letra morta, podendo sempre haver complementação de pedidos à revelia das normas legais. Diz o art. 253 do Decreto nO3.048/99: Art.253. o direito de pleitear restituição ou de realizar compensação de contribuições ou de outras importâncias extingue-se em cinco anos, contados da data: I – do pagamento ou recolhimento indevido; ou II- em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a sentença judicial que tenha reformado, anulado ou revogado a condenatória. Assim, o pleito da restituição considera-se extinto após cinco anos do pagamento indevido, devendo-se entender que do momento em que não está incluído algum valor no pedido de restituição inicial, ele não poderá ser requerido após esse prazo. Portanto, não houve "complementação de pedido" no caso em estudo, mas sim um novo pedido relativo à mesma competência. E quanto à alegação de que o prazo prescricional de restituição para pedidos decorrentes de lançamento por homologação é de dez anos, o art. 253 do Decreto nº 3.048/99 é de clareza solar ao dispor que o prazo para pleitear a restituição extingue-se em cinco anos, contados da data do pagamento ou recolhimento indevido, deixando evidente que qualquer outra interpretação não se aplica neste caso. Enfim, quanto às discordâncias relacionadas às últimas fundamentações do Despacho Decisório, ou seja, dos seus itens "d" e "e", os erros ali relatados não têm relação com a legislação vigente à época, pois trataram de incorreção e falta de informação de dados. Assim, em razão da falta de inclusão na GFIP dos dados constantes das folhas de pagamento da empresa Bandeirantes Indústrias Gráficas, não se poderia acatar esta Declaração como fiel ao movimento da impugnante, da mesma forma por Fl. 727DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.176 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10830.003588/2007-19 15 não ter informado corretamente os códigos descritos no Despacho Decisório. Portanto, os erros mencionados pela chefia do SEORT não tiveram qualquer relação com a legislação da época, mas se trata de informações que acabam resultando em modificações quanto aos possíveis créditos existentes para a empresa em relação ao seu pleito. E quanto à argumentação de que não pode após sete anos a empresa ter algum documento que comprove qualquer pagamento, e que o fundamento de erro no preenchimento das GFIP's não pode ser motivo para o indeferimento da restituição, ela também não pode prosperar. Com relação aos documentos, inicialmente deve-se observar que próprio no processo constavam as cópias apresentadas das folhas de pagamento, notas fiscais, etc, às quais a impugnante tinha acesso. Mas de qualquer forma, se o processo não estava findo durante esses anos, e a Administração continuava solicitando documentos, inclusive as próprias GFIP's, que finalmente só foram retificadas em 28/02/2008, a impugnante deveria ter tido o cuidado de guardar os comprovantes que asseguravam seu direito. Quanto ao requerimento de que a diferença incontroversa dos valores pleiteados seja paga, da análise efetuada pela chefia do SEORT não se pode concluir que houve valores incontroversos para restituição, uma vez que as GFIP's entregues não estavam de acordo com a realidade, pois ao preenchê-la com erros, os valores ali informados não espelharam os valores verdadeiramente devidos pela impugnante. Consequentemente, o que foi pago não se pode ratificar com o que foi informado como devido, tendo havido, portanto, um desencontro entre a declaração feita pela empresa e os demais documentos trazidos aos autos. Desta forma, pelo que foi analisado, as divergências em GFIP não podem ser desconsideradas, em razão do seu caráter constitutivo de crédito e de confissão de dívida. Assim, os elementos apresentados pela recorrente no seu pedido, e que foram juntados no decorrer do processo, não comprovam a liquidez e certeza do direito pleiteado. Logo com base nos elementos constantes do processo há que se manter o indeferimento do Pedido de Restituição, conforme decidido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Campinas. Conclusão Por todo o exposto, voto em conhecer do Recurso Voluntário, rejeitar a preliminar de conversão do julgamento em diligência à Unidade de Origem e, no mérito, negar provimento ao recurso. Fl. 728DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.176 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10830.003588/2007-19 16 Assinado Digitalmente André Barros de Moura Fl. 729DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 17095.720456/2022-02
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 07 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Jan 17 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2018 a 31/12/2019 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ENTIDADE BENEFICENTE. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. CARÁTER NÃO ACIDENTAL. INCOMPATIBILIDADE COM O BENEFÍCIO FISCAL. O ato de ceder empregados para os quais não há o correspondente recolhimento das contribuições previdenciárias sobre suas respectivas remunerações, acaba por, ao final das contas, traduzir-se em cessão a terceiro (não caracterizados como entidades beneficentes de assistência social) de benefício fiscal que não lhe pertence. Por tal razão, não faz jus à imunidade tributária a entidade que realiza cessão de mão de obra para terceiros em caráter não acidental.
Numero da decisão: 2202-011.097
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário, vencidos os Conselheiros Ana Cláudia Borges de Oliveira, Andressa Pegoraro Tomazela e Thiago Buschinelli Sorrentino que lhe davam provimento. Fará voto vencedor a Conselheira Sonia de Queiroz Accioly. Sala de Sessões, em 7 de novembro de 2024. Assinado Digitalmente Thiago Buschinelli Sorrentino – Relator Assinado Digitalmente Sonia de Queiroz Accioly – Presidente e Redatora designada Participaram da sessão de julgamento os julgadores Sara Maria deAlmeida Carneiro Silva, Ana Claudia Borges de Oliveira, Raimundo Cassio Goncalves Lima (substituto[a] integral), Andressa Pegoraro Tomazela, Thiago BuschinelliSorrentino, Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).
Nome do relator: THIAGO BUSCHINELLI SORRENTINO
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ENTIDADE BENEFICENTE. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. CARÁTER NÃO ACIDENTAL. INCOMPATIBILIDADE COM O BENEFÍCIO FISCAL. O ato de ceder empregados para os quais não há o correspondente recolhimento das contribuições previdenciárias sobre suas respectivas remunerações, acaba por, ao final das contas, traduzir-se em cessão a terceiro (não caracterizados como entidades beneficentes de assistência social) de benefício fiscal que não lhe pertence. Por tal razão, não faz jus à imunidade tributária a entidade que realiza cessão de mão de obra para terceiros em caráter não acidental. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário, vencidos os Conselheiros Ana Cláudia Borges de Oliveira, Andressa Pegoraro Tomazela e Thiago Buschinelli Sorrentino que lhe davam provimento. Fará voto vencedor a Conselheira Sonia de Queiroz Accioly. Sala de Sessões, em 7 de novembro de 2024. Assinado Digitalmente Thiago Buschinelli Sorrentino – Relator Assinado Digitalmente Sonia de Queiroz Accioly – Presidente e Redatora designada Fl. 2067DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.097 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17095.720456/2022-02 2 Participaram da sessão de julgamento os julgadores Sara Maria deAlmeida Carneiro Silva, Ana Claudia Borges de Oliveira, Raimundo Cassio Goncalves Lima (substituto[a] integral), Andressa Pegoraro Tomazela, Thiago BuschinelliSorrentino, Sonia de Queiroz Accioly (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário, interposto de acórdão (109-019.158) prolatado pela 7ª Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil (DRJ09), com o qual busca-se a desconstituição do crédito tributário. O processo em questão refere-se à manutenção de crédito tributário decorrente de contribuições previdenciárias e outras contribuições sociais devidas pelo Instituto de Psicologia Clínica Educacional e Profissional (IPCEP) no período de 01/01/2018 a 31/12/2019, cujo montante perfaz R$ 59.790.003,09 para contribuições previdenciárias e R$ 15.689.316,09 para outras entidades e fundos (SENAC, SESC, INCRA, Salário Educação e SEBRAE). A autuação ocorreu após constatação de que a entidade cedeu, de forma habitual e onerosa, cerca de 60% de sua massa salarial a terceiros, caracterizando desvio de finalidade e comprometendo a imunidade tributária prevista para entidades beneficentes, conforme os critérios do art. 14, II do Código Tributário Nacional (CTN) e do art. 29, II, da Lei nº 12.101/2009. O IPCEP apresentou impugnação alegando que: a) Detém certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS) vigente e válido, e, portanto, faz jus à imunidade das contribuições sociais; b) A fundamentação utilizada pelo Fisco é baseada no Parecer/CJ nº 3.272/2004, revogado e sem aplicabilidade, uma vez que foi elaborado sob a égide do art. 55 da Lei nº 8.212/1991, posteriormente substituído pela Lei nº 12.101/2009; c) A cessão de mão de obra ocorre sob o caráter de gestão, sem configurar prestação de serviços de cessão de mão-de-obra; d) O lançamento se baseou em dispositivo legal aplicável apenas a impostos, não a contribuições, em descumprimento ao princípio da legalidade e ao entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema nº 32 de repercussão geral; Fl. 2068DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.097 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17095.720456/2022-02 3 e) As contribuições ao SESC e SENAC não são devidas, pois o instituto não realiza atividade comercial, não se enquadrando no plano sindical da Confederação Nacional do Comércio. O acórdão considerou válida a fundamentação que utilizou o art. 14 do CTN como critério de análise do cumprimento dos requisitos de imunidade, com base na decisão do STF no Tema nº 32. Verificou-se que a cessão de mão de obra, ao representar 60% da massa salarial da entidade, desvirtua a finalidade assistencial e beneficia terceiros, contrariando os requisitos materiais exigidos para a imunidade tributária. O Parecer/CJ nº 3.272/2004 foi aplicado subsidiariamente para respaldar a autuação, entendendo-se que a cessão de mão de obra onerosa não caracteriza atividade assistencial e configura desvio de finalidade. A revogação do art. 55 da Lei nº 8.212/1991 não descaracteriza o Parecer para análise das condições de imunidade, uma vez que os princípios de não lucratividade e de direcionamento dos recursos à assistência social mantêm-se. O enquadramento sindical do IPCEP foi atribuído à Confederação Nacional do Comércio, de acordo com o art. 577 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), considerando-se que a entidade exerce atividades assistenciais relacionadas à saúde. Assim, são devidas as contribuições a SESC e SENAC. A entidade pleiteou a aplicação de multa de 20%, prevista no art. 61 da Lei nº 9.430/1996, em detrimento da multa de 75% (art. 44, inciso I da Lei nº 9.430/1996) aplicada no lançamento de ofício. O acórdão considerou inaplicável a redução, pois o percentual de 75% está definido para casos de lançamento de ofício, aplicável nos autos por força do art. 35-A da Lei nº 8.212/1991, e não para recolhimentos espontâneos. Diante desse quadro, a 7ª Turma da DRJ09 decidiu, por unanimidade, manter o crédito tributário, julgando improcedente a impugnação da entidade. Referido acórdão foi assim ementado: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2018 a 31/12/2019 IMUNIDADE. DESCUMPRIMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. Constatado o descumprimento dos requisitos para fruição da imunidade pela entidade beneficente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRF) lavrará o auto de infração relativo ao período correspondente e relatará os fatos que demonstram o não atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. IMUNIDADE. DESVIO DE FINALIDADE. Fl. 2069DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.097 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17095.720456/2022-02 4 A cessão de mão-de-obra realizada pela entidade beneficente pode ser aceita, desde que possua caráter acidental em face das atividades desenvolvidas pela entidade e tenha a mínima representatividade quantitativa de empregados cedidos em relação ao número de empregados da entidade beneficente, requisitos previstos no inciso II do art. 14, do CTN (lei complementar). SESC. SENAC. HOSPITAIS E CLÍNICAS. ENQUADRAMENTO SINDICAL. CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO. As empresas de assistência à saúde - Hospitais, clínicas e casas de saúde têm seu enquadramento sindical à Confederação Nacional do Comércio, por força do artigo 577 da CLT, da qual decorre a sua vinculação ao SESC e ao SENAC. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA DE OFÍCIO. No caso de lançamento de ofício, é aplicada a multa de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata (art. 44, inciso I da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1.996), não sendo aplicável o recolhimento de multa de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430/1996. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Nas respectivas razões recursais, o Instituto de Psicologia Clínica Educacional e Profissional (IPCEP) narra que, inconformado com a decisão proferida pela 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento, interpõe o presente recurso voluntário para o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). A recorrente inicia sua exposição afirmando que a intimação da decisão recorrida foi recebida em 10 de agosto de 2023, quinta-feira, o que implicou na abertura do prazo de 30 dias para interposição do recurso a partir de 11 de agosto de 2023, sexta-feira. Com efeito, estabelece que o prazo final para a apresentação da defesa seria o dia 11 de setembro de 2023, segunda-feira, dentro do qual o presente recurso foi tempestivamente interposto. Em sua argumentação inicial, o IPCEP expõe que a decisão da autoridade julgadora de primeira instância, data vênia, incorreu em omissões e equívocos fundamentais ao ignorar aspectos essenciais trazidos pela Recorrente durante a fase de defesa. Tal ausência de análise culminou, conforme relata, na manutenção integral do lançamento tributário, sem consideração dos elementos comprobatórios de sua condição de entidade beneficente. Esclarece que a natureza beneficente do IPCEP é respaldada pela certificação exigida pela legislação vigente, o que lhe garantiria a isenção das contribuições patronais e de terceiros, consoante os artigos 22 e 23 da Lei 8.212/91 e o artigo 29 da Lei 12.101/2009. No entanto, a decisão manteve o Fl. 2070DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.097 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17095.720456/2022-02 5 entendimento de que a Recorrente não possui caráter beneficente, ignorando evidências robustas e documentadas sobre os diversos projetos sociais, educacionais e de saúde por ela promovidos. A decisão recorrida teria ainda, segundo a Recorrente, considerado equivocadamente que o IPCEP atuaria como entidade lucrativa, sem que houvesse, para tanto, qualquer comprovação ou fundamentação. Tal decisão teria também interpretado erradamente as atividades de gestão hospitalar, equiparando-as à cessão de mão de obra, o que o IPCEP alega ser um erro fundamental, pois, na prática, trata-se de uma atuação que requer responsabilidade plena de gestão, diferente de mera alocação de trabalhadores. Adicionalmente, a Recorrente menciona que a decisão ignorou o disposto no art. 111 do Código Tributário Nacional (CTN), que impõe interpretação literal para legislação tributária relacionada à concessão de isenções, e defende que não existe qualquer norma impeditiva de que uma entidade beneficente, como a Recorrente, execute a cessão de mão de obra, caso a realizasse, sem que isso a descaracterize. O IPCEP ressalta que, fundado em 25 de abril de 1958, é uma associação civil sem fins lucrativos com a missão de fornecer suporte a pessoas com deficiência intelectual, promovendo sua inclusão social e desenvolvimento. Na área educacional, mantém uma escola que atende cerca de 40 alunos com deficiência intelectual, contribuindo com atividades voltadas para o desenvolvimento social e educativo, gerando um aumento na expectativa de vida desses indivíduos. O instituto afirma ter ampliado sua atuação a partir de 2008, com projetos de cooperação na área de saúde e gestão hospitalar, incluindo a operacionalização de hospitais, o que, segundo defende, se diferencia substancialmente da cessão de mão de obra, pois envolve a responsabilidade integral pela prestação do serviço de gestão. No ano de 2012, obteve qualificação como Organização Social em Saúde e passou a atuar em diversos Estados e Municípios, atualmente respondendo pela gestão do Complexo Estadual de Saúde da Penha no Rio de Janeiro, onde realiza, em média, mais de 130.000 atendimentos emergenciais anuais e 8.000 cirurgias. Desde 2017, participa de projetos sociais na cidade do Rio de Janeiro, abrangendo o acolhimento de crianças, adolescentes, adultos e famílias em situação de risco social. A Recorrente reforça que, desde 2017, possui Certificação de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS), conferida pelo órgão competente, o que lhe garante, nos termos dos artigos 22 e 23 da Lei 8.212/91, a isenção das contribuições previdenciárias patronais e de terceiros. Alega que tal certificação e a regularidade do cumprimento dos requisitos estabelecidos pela Lei 12.101/09 asseguram- lhe direito à referida isenção, que, na visão da Recorrente, foi desconsiderada pela autoridade fiscal. Argumenta que a matéria em discussão foi tratada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 32, que estabeleceu a necessidade de reserva de lei complementar para definir requisitos de imunidade tributária das entidades beneficentes. Expõe que a própria Corte Suprema pacificou a questão ao decidir que a criação de contrapartidas para entidades como o IPCEP somente pode se dar por lei complementar, sendo inconstitucional qualquer interpretação que se baseie no art. 14 do CTN para esse fim. Na sequência, cita julgados do CARF que corroboram o entendimento de que, ainda que houvesse cessão de mão-de-obra, tal prática não afastaria a imunidade da entidade, respaldando-se em Fl. 2071DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.097 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17095.720456/2022-02 6 decisões que mantêm a isenção para entidades beneficentes que prestem serviços em regime de gestão hospitalar. Em síntese, eis os argumentos colacionados pela recorrente: a) Reitera a importância do respeito ao princípio da legalidade, enfatizando que, como entidade beneficente certificada, o IPCEP cumpre todas as exigências legais para gozo da isenção, nos moldes do art. 29 da Lei 12.101/09. Aponta que o lançamento se baseou em interpretação extensiva e subjetiva, o que contraria o princípio da legalidade e o comando do art. 111 do CTN, que demanda interpretação literal para legislação que disponha sobre isenção. b) Destaca que a aplicação do Parecer/CJ 3.272/04 como fundamento para a autuação é indevida, pois o parecer analisou o art. 55 da Lei 8.212/91, dispositivo revogado em 2009 e declarado inconstitucional, sendo incompatível com o novo marco normativo da Lei 12.101/09. c) A Recorrente esclarece que os contratos firmados com entes públicos para gestão hospitalar, nos quais o IPCEP assume responsabilidade integral pelo serviço, não configuram cessão de mão de obra. Argumenta que, segundo a Lei 9.637/98, contratos de gestão hospitalar e administrativa não envolvem simples alocação de pessoal, sendo estes contratos estritamente regulados pela Lei 8.666/93. d) Ressalta que, em análise similar, o CARF já decidiu que contratos de gestão com órgãos públicos na área de saúde não se enquadram como cessão de mão de obra, mas sim como convênios administrativos que preservam o caráter assistencial da entidade. e) Acrescenta que o lançamento de contribuições ao SESC/SENAC é injustificado, pois a Recorrente, sendo entidade beneficente, sem fins lucrativos e certificada, não pode ser tratada como estabelecimento comercial para fins de tributação sindical. Sustenta que sua atividade não se enquadra nos parâmetros sindicais comerciais dispostos no art. 577 da CLT, tampouco suas operações são regidas por interesses comerciais. f) Por fim, a Recorrente contesta a aplicação da multa de 75% sobre o valor do débito, argumentando que, nos termos do art. 61, §2º da Lei 9.430/96, o limite máximo para multas aplicáveis a débitos de contribuições previdenciárias seria de 20%, razão pela qual requer a adequação do percentual, a fim de evitar afronta ao princípio da legalidade e observando a interpretação mais favorável ao contribuinte, conforme o art. 112 do CTN. Fl. 2072DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.097 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17095.720456/2022-02 7 Ante o exposto, a Recorrente pleiteia o conhecimento do recurso e, no mérito, que seja dado provimento para cancelar integralmente o Auto de Infração, afastando-se a cobrança indevida. Subsidiariamente, pede-se o afastamento da contribuição ao SESC/SENAC, dada a ausência de caráter comercial em suas atividades, e a redução da multa ao percentual de 20%, com base nas disposições legais aplicáveis. É o relatório. VOTO VENCIDO 1 CONHECIMENTO Conheço do recurso voluntário, porquanto tempestivo e aderente aos demais requisitos para exame e julgamento das questões postas pela parte. O destinatário teve ciência do resultado do julgamento por meio de sua Caixa Postal, considerada seu Domicílio Tributário Eletrônico (DTE) perante a RFB, na data de 10/08/2023, data em que se considera feita a intimação nos termos do art. 23, § 2º, inciso III, alínea 'b' do Decreto nº 70.235/1972. Por seu turno, o recurso foi interposto em 06/09/2023, segundo o Termo de Solicitação de Juntada, dentro do prazo de trinta dias de que dispunha o então impugnante. 2 MOTIVAÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO DO LANÇAMENTO A autoridade lançadora considerou violado o art. 14 do CTN, bem como do art. 55 da Lei 8.212/1991, por entender que a cessão de mão-de-obra em vultoso percentual, pôr volta de 60%, descaracterizaria a benemerência da entidade. Por oportuno, transcrevo os seguintes trechos do relatório fiscal: 15. O entendimento emanado do Parecer é o de que a entidade que faz cessão de mão-de-obra viola tanto o requisito de aplicação integral do eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais (previsto no inciso II do artigo 14 do CTN), quanto à própria definição de atividade assistencial para fins de obtenção da imunidade. Fl. 2073DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.097 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17095.720456/2022-02 8 16. Segundo o Parecer, os referidos requisitos não vedam a realização eventual de cessão de mão-de-obra, entretanto a entidade fiscalizada mantém mais de 60,00% de sua massa salarial de empregados, no período fiscalizado, cedidos em contratos com tomadores. [...] 18. No caso em tela, a entidade cede, ao longo de todo o período fiscalizado, de forma habitual e onerosa, mão-de-obra de segurados empregados (categoria 1 na GFIP), a tomadores que estão declarados em GFIP, com representatividade de mais de 61,72% da massa salarial da empresa. De um total de R$ 140 milhões em folha de pagamento, R$ 86 milhões se referiram a mão de obra cedida a diversos tomadores. 19. Tal conduta viola o requisito previsto no inciso II do artigo 14 do CTN, tendo em vista que desvia os objetivos institucionais de assistência social da entidade, já que mais da metade dos seus segurados empregados presta serviços em tomadores com objetos sociais diversos. Anote-se que a autoridade lançadora entendeu que a cessão de mão-de-obra dependeria de autorização judicial, verbatim: 18. No caso em tela, a entidade cede, ao longo de todo o período fiscalizado, de forma habitual e onerosa, mão-de-obra de segurados empregados (categoria 1 na GFIP), a tomadores que estão declarados em GFIP, com representatividade de mais de 61,72% da massa salarial da empresa. De um total de R$ 140 milhões em folha de pagamento, R$ 86 milhões se referiram a mão de obra cedida a diversos tomadores. 19. Tal conduta viola o requisito previsto no inciso II do artigo 14 do CTN, tendo em vista que desvia os objetivos institucionais de assistência social da entidade, já que mais da metade dos seus segurados empregados presta serviços em tomadores com objetos sociais diversos. 3 MÉRITO 3.1 VALIDADE DA DESCARACTERIZAÇÃO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA, EM FUNÇÃO DA CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA EM PERCENTUAL PRÓXIMO A 60%. VIOLAÇÃO DO ART. 14 DO CTN. A questão de fundo devolvida ao conhecimento deste Colegiado consiste em se decidir se a circunstância da entidade que se pretende beneficente operar com mão-de-obra cedida à razão próxima de 60% viola o art. 14 do CTN. Fl. 2074DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.097 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17095.720456/2022-02 9 Ao examinar o Tema 32 da Repercussão Geral, no julgamento do RE 566.622, um recurso extraordinário em que se discutiu, à luz dos artigos 146, II; e 195, § 7º, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, do art. 55 da Lei nº 8.212/91, que dispunha sobre as exigências para a concessão de imunidade tributária às entidades beneficentes de assistência social, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte orientação, geral e vinculante (erga omnes): A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas. Referido precedente foi assim ementado: IMUNIDADE – DISCIPLINA – LEI COMPLEMENTAR. Ante a Constituição Federal, que a todos indistintamente submete, a regência de imunidade faz-se mediante lei complementar. (RE 566622, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23-02-2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-186 DIVULG 22-08- 2017 PUBLIC 23-08-2017) Assim, os critérios materiais definidos na Lei 8.212/1991, especialmente em seu art. 55, não podem ser utilizados como parâmetro de controle para justificar a classificação ou a desclassificação de entidade como merecedora da imunidade tributária. Ao caso, aplica-se o art. 14 do CTN, que tem o seguinte teor: Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do art. 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nêle referidas: I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (Redação dada pela Lcp nº 104, de 2001) II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. § 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do art. 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício. Fl. 2075DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.097 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17095.720456/2022-02 10 § 2º Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do art. 9º são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos. Como se observa, o art. 14 do CTN não versa explicitamente sobre a forma de estruturação operacional da entidade, tampouco estabelece limites para as diversas modalidades de contratação de recursos humanos, como, e.g., relação de emprego, prestação de serviços por pessoas jurídicas ou profissionais autônomos. Apesar de séria a preocupação da autoridade lançadora com o risco de degradação da imunidade tributária, pelo uso de entidades transparentes (pass-thru) que tão-somente estenderiam a proteção constitucional a entidades dedicadas à obtenção e à distribuição de lucros, é necessário lembrar que o STF também considerou constitucional o art. 129 da Lei 11.196/2005, que se refere à aplicação da legislação das pessoas jurídicas, em matéria fiscal ou previdenciária, à prestação de serviços intelectuais. Por seu racional persuasivo, e não por vinculação, vale a pena revisitar os parâmetros identificados pelo STF, quanto à liberdade para estruturação de atividades econômicas, ainda que não lucrativas. A legislação de regência assegura ao indivíduo ampla liberdade na estruturação das atividades econômicas, com o objetivo de encontrar os meios mais eficientes e menos lesivos a valores fundamentais de alcançar seus objetivos individuais, além dos objetivos sociais, como a criação de condições à distribuição de renda e ao suprimento das necessidades humanas. Por ocasião do julgamento do RE 958.252 (rel. min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 13-09-2019), que trago apenas para contextualizar o quadro, disse o min. Luiz Fux: Vale recordar que não há norma jurídica no ordenamento positivo conferindo caráter cogente à solução restritiva. Nesse cenário, exsurge em importância o princípio fundamental e necessário em qualquer ordenamento constitucional, e que na Carta brasileira pode ser extraído do art. 5º, II: o princípio da liberdade jurídica, consistente na faculdade de agir ou deixar de agir conforme se aprouver. Trata-se de imperativo lógico inferido da impossibilidade de reger de forma adequada, por limitações cognitivas próprias da condição humana dos legisladores, todas as infinitas situações decorrentes das relações interpessoais. Mais além, o princípio da liberdade jurídica é consectário da dignidade da pessoa humana, pois esta, como afirma o Tribunal Constitucional Federal alemão, compreende o ser humano como um ser intelectual e moral, capaz de se determinar e de se desenvolver em liberdade (“Dem liegt die Vorstellung vom Menschen als einem geistig-sittlichen Wesen zugrunde, das darauf angelegt ist, in Freiheit sich selbst zu bestimmen und sich zu entfalten”) (BVerfGE 45, 187). Fl. 2076DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.097 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17095.720456/2022-02 11 A propósito do IX Seminário CARF de Estudos Tributários e Aduaneiros, assim me manifestei1: Como se lê nos precedentes indicados, o STF superou esses critérios, ao assumir que o zeitgeist do século XXI exigiria abordagem mais moderna e evoluída, que permitisse o pleno desenvolvimento de utilidades antes previstas tão-somente em obras de ficção científica. Preponderariam: a. visão substantiva da legalidade; b. liberdade dos agentes econômicos de contratarem e estabelecerem estratégias racionais de produção, ainda que heterodoxas ou exóticas; c. fomento da livre-iniciativa; d. respeito à livre-concorrência; e. compartilhamento dos riscos do empreendimento entre empresários e demais colaboradores; f. ampla liberdade organizacional. Feita essa contextualização, do ponto de vista estritamente legal, sem apelo constitucional, a questão que se coloca é se o texto legal complementar que serve de parâmetro ao controle de imunidade permite à autoridade lançadora valorar a estrutura adotada pela entidade para prestar os serviços assistenciais, quanto à quantificação dos diversos modos de contratação de recursos humanos. Em uma leitura direta, parece-me que o texto do art. 14 do CTN não permite essa valoração, pois ele não traz nenhum elemento relacionado ao modo como a entidade deve se organizar para prestar os serviços. A legislação básica fixa salvaguardas para que (a) as autoridades tributárias possam fiscalizar, e, portanto, exige regularidade sócio-contábil, e (b) terminantemente impede a distribuição de lucros, a quem quer que seja. Conclusivamente, a linguagem do art. 14 do CTN não permite à autoridade lançadora que utilize o grau de cada modalidade de contratação de recursos humanos como critério determinante ao reconhecimento da imunidade. 1 DEFINIÇÃO DOS CRITÉRIOS DECISÓRIOS JUDICIAIS VINCULANTES AO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS (CARF): O CASO DA “PEJOTIZAÇÃO” VS. TERCEIRIZAÇÃO. In Estudos Tributários e Aduaneiros – IX Seminário CARF / Francisco Marconi de Oliveira ... [ et al.], Coordenador. Brasília: Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), 2024. Fl. 2077DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.097 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17095.720456/2022-02 12 De todo o modo, ainda que aceito que a autoridade lançadora pudesse valorar a estrutura operacional e as estratégias de organização técnico-científica da entidade, ainda assim me parece que o argumento não levaria às conclusões adotadas. A autoridade lançadora entendeu que a contratação de pôr volta de 60% de seus recursos humanos pela via da cessão de mão-de-obra equivaleria à destinação dos resultados a terceiros (rectius lucros), além de sonegar a aplicação desses resultados na manutenção e no desenvolvimento de seus objetivos institucionais. Inicialmente, parece-me que o argumento confunde resultado com lucro. Se a autoridade lançadora entende que a entidade postulante à imunidade serve de instrumento artificial à remuneração das empresas cedentes, essa asserção deve estar calcada em evidências robustas, e não apenas na constatação de percentuais. Não menos importante, parece seguro reconhecer que o modo como os serviços são prestados, isto é, se por empregados ou por terceirizados, é irrelevante, desde que os serviços sejam prestados, segundo os requisitos legais. O emprego do resultado da entidade no custeio dos recursos humanos é necessário (útil) para a prestação desses serviços. Se esse emprego é eficiente, isto é, produz o máximo de resultado, com o mínimo de dispêndio, tal questão está fora do escopo de discricionariedade da autoridade lançadora. Observe-se que não se está a discutir se houve desvio de finalidade na contratação de uma festa de confraternização dos empregados, e.g., mas, pelo menos segundo o que consta nos autos, de atividades que efetivamente contribuem para os objetivos sociais da entidade. Sinteticamente, o isolado grau de contratação de recursos humanos, segundo as diversas modalidades contratuais (e.g., emprego, pessoa jurídica, autônomos) é insuficiente para motivar a violação do dever de destinação do resultado da entidade aos seus objetivos institucionais, pois o critério legal determinante é o emprego de recursos para custeio de serviços úteis, adequados ou necessários às atividades assistenciais, e não o modo como essas atividades são contratadas ou estruturadas operacionalmente. Por fim, e apenas como declaração lateral (obiter dictum), ainda que fosse possível ao agente público, inclusive aos órgãos de julgamento, valorar a eficiência da estrutura operacional adotada, dever-se-ia dar primazia aos limites fixados pelo texto legal, aos quais não se atribui alta densidade anfibológica ou vácua (art. 111 do CTN). A propósito, tive a oportunidade de observar2: A incompatibilidade entre expectativas ilimitadas e recursos escassos pode ser resolvida pela realização de escolhas quanto a forma de atendimento e o grupo 2 Imunidade das Entidades Assistenciais e Filantrópicas sem Fins Lucrativos após a Aparente Queda da Reserva de Lei Complementar para dispor sobre a Matéria (RE 636.941). Revista Dialética de Direito Tributário, n 225. São Paulo: Dialética, 2014, p. 164. Fl. 2078DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.097 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17095.720456/2022-02 13 de pessoas atendido Tais seleções podem redimensionar expectativas irreais para refletir aquilo que e factível. Porém, toda deliberação resulta na perda das demais opções até então teoricamente disponíveis, de modo a frustrar a esperança legitima ou ilegítima das pessoas que não foram contempladas. Decerto, tão somente por si a feitura de opções não garante a distribuição equitativa dos recursos disponíveis. É plenamente concebível um cenário caracterizado pela canalização prioritária de recursos para maximizar o “Bern coletivo” de uma parcela específica da população, Corn a consequente diminuição do atendimento das necessidades e dos desejos do grupo restante. Ainda que mantidas a equidade e a eficiência do dispêndio da moeda, mantém se o risco de que algumas necessidades continuem desatendidas. O voluntariado particular ou privado é urna forma de enfrentar as deficiências do sistema de distribuição de utilidades a população. Em outras palavras, a independente intervenção do particular colabora para reequilibrar cisternas marcados pela destinação ineficiente ou insuficiente de utilidades. Nesse sentido, Alexis de Toequeville atribuía aos norte-americanos a característica de independer do Estado para prover certas utilidades coletivas, num curioso exercício da democracia3. Segundo a definição aqui adotada, somente haverá voluntariado na medida em que houver medida adensada de livre-arbítrio e de autodeterminação individual, segundo a consciência e a convicção Intimas de cada popular. Também apenas a título de ilustração, a prestação de serviços ligados à gestão é considerada imune pela legislação de regência, no âmbito do Proadi-SUS, cujo propósito é aprimorar o SUS por meio de projetos de capacitação de recursos humanos, pesquisa, avaliação e incorporação de tecnologias, gestão e assistência especializada demandados pelo Ministério da Saúde. Apesar de o Proadi-SUS ser aplicável apenas a um número diminuto de entidades, se o modelo operacional de prestação dos serviços fosse critério determinante ao reconhecimento da imunidade, ele também não poderia existir. Em sentido semelhante, ainda que se considere a existência de cessão-de-mão de obra, em relação autônoma e não ancilar à gestãoa 2ª Turma da CSRF decidiu que a cessão de mão de obra seria critério ausente do parâmetro de controle legal, para reconhecimento da imunidade tributária. Confira-se a ementa de referido precedente (Processo 10950.727249/2013-11; Acórdão 9202-011.186, j. 20/03/2024): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Fl. 2079DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.097 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17095.720456/2022-02 14 PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/01/2006 A 31/08/2011 CESSÃO DE MÃO DE OBRA. VEDAÇÃO. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. MANUTENÇÃO DA IMUNIDADE. Diante da ausência de Lei Complementar vedando que entidades imunes realizem cessão de mão de obra para empresas terceiras, deve-se afastar a imputação de violação ao art. 55 da Lei nº 8.212/91, mantendo-se o direito da entidade de usufruir da imunidade prevista no art. 195, §7º da CF. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Na sessão do dia 02.03.2017, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, conheceu das ações diretas de inconstitucionalidade nºs 2028, 2036, 2228 e 2621 como arguições de descumprimento de preceito fundamental, julgando procedentes os pedidos deduzidos nas ADIs nºs 2028 e 2036 para declarar a inconstitucionalidade: (i) do art. 1º da Lei nº 9.732/1998, na parte em que alterada a redação do art. 55, III, da Lei nº 8.212/1991 e lhe foram acrescidos os §§ 3º, 4º e 5º; e, (ii) dos arts. 4º, 5º e 7º da Lei nº 9.732/1998. Em conclusão, por entender que o grau de contratação de recursos humanos, em relação às diversas modalidades contratuais é incompatível com o art. 14 do CTN, a descaracterização da imunidade deve ser revertida, e o lançamento desconstituído. Fica prejudicado o exame dos pedidos subsidiários. 4 DISPOSITIVO Ante o exposto, CONHEÇO do recurso voluntário e DOU-LHE PROVIMENTO. É como voto. Assinado Digitalmente Thiago Buschinelli Sorrentino Relator Fl. 2080DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.097 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17095.720456/2022-02 15 VOTO VENCEDOR Conselheira Sonia de Queiroz Accioly Parabenizo o Ilustre Conselheiro Relator e apresento motivos pelos quais divergi do seu entendimento. Ao meu sentir, cumpre à Autoridade Fiscal avaliar se a atividade desenvolvida pela entidade que se declara beneficente de assistência social é, efetivamente, voltada a cumprir os objetivos institucionais delineados pela Constituição. Tendo isto em mente, é inadmissível que uma entidade (que se declara filantrópica) deixe de atuar neste campo da assistência social para ter como foco principal e habitual a atividade empresarial de cessão remunerada de mão-de-obra. Portanto, não faz jus à imunidade tributária a entidade que realiza cessão de mão de obra para terceiros em caráter não acidental. Nestes termos, com acerto a autoridade fiscal ao considerar a habitual cessão de mão de obra como causa impeditiva para o gozo da imunidade. A temática não é nova nesta Turma. No dia 07/11/2024, esta Turma de Julgamento, no Acórdão 2202-011.097, decidiu no sentido de que: CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ENTIDADE BENEFICENTE. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. CARÁTER NÃO ACIDENTAL. INCOMPATIBILIDADE COM O BENEFÍCIO FISCAL. O ato de ceder empregados para os quais não há o correspondente recolhimento das contribuições previdenciárias sobre suas respectivas remunerações, acaba por, ao final das contas, traduzir-se em cessão a terceiro (não caracterizados como entidades beneficentes de assistência social) de benefício fiscal que não lhe pertence. Por tal razão, não faz jus à imunidade tributária a entidade que realiza cessão de mão de obra para terceiros em caráter não acidental. (VOTO VENCEDOR) Ao meu sentir, cumpre à Autoridade Fiscal avaliar se a atividade desenvolvida pela entidade que se declara beneficente de assistência social é, efetivamente, voltada a cumprir os objetivos institucionais delineados pela Constituição. Tendo isto em mente, é inadmissível que uma entidade (que se declara filantrópica) deixe de atuar neste campo da assistência social para ter como foco principal e habitual a atividade empresarial de cessão remunerada de mão-de-obra. Portanto, não faz jus à imunidade tributária a entidade que realiza cessão de mão de obra para terceiros em caráter não acidental. Nestes termos, com acerto a autoridade fiscal ao considerar a habitual cessão de mão de obra como causa impeditiva para o gozo da imunidade. Neste sentido, entendimentos abaixo reproduzidos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Fl. 2081DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.097 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17095.720456/2022-02 16 Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2015 CESSÃO DE MÃO DE OBRA. COLOCAÇÃO DE TRABALHADORES À DISPOSIÇÃO DO CONTRATANTE. NECESSIDADE PERMANENTE, CARACTERIZAÇÃO. A colocação de trabalhadores à disposição do contratante, em suas dependências ou na de terceiros por ele designados, para execução de atividades que se constituam em necessidade permanente do tomador, é suficiente para caracterizar a ocorrência de cessão de mão-de-obra, independentemente do fato dos obreiros terem estado subordinados ao contratante. ENTIDADES ISENTAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MEDIANTE CESSÃO DE MÃO DE OBRA EM CARÁTER HABITUAL.TRABALHADORES CEDIDOS EM NÚMERO SIGNIFICATIVO. DESVIO DE FINALIDADE. SUSPENSÃO DA ISENÇÃO. Caracteriza desvio de finalidade da entidade beneficiada com isenção das contribuições sociais a prestação de serviço mediante cessão de mão de obra, mormente quando o quantitativo de trabalhadores envolvidos na cessão de mão de obra representa percentual significativo do total de empregados da entidade isenta. [VOTO VENCEDOR] Restando evidenciada a dimensão da cessão de mão de obra praticada pela Fundação Araucária e a evidente transferência indevida de seus benefícios fiscais para os municípios que a contrataram, entendo patente o desvio de finalidade e a afronta às normas veiculadas no inciso II do artigo 14 do CTN e inciso II do artigo 29 da Lei nº. 12.101, de 2009. Assim, irrepreensível o procedimento adotado pela fiscalização. (Acórdão nº 2401-010.977, Sessão de 04 de abril de 2023) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2018 a 31/12/2019 ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL.CONTRATAÇÃO INDIRETA DE APRENDIZ. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. IMUNIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO. A alocação de aprendizes em empresa tomadora dos serviços compromete a imunidade da entidade beneficente de assistência social. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. CESSÃO DE MÃO-DE- OBRA. RETROAÇÃO DA LEI TRIBUTÁRIA. ARTIGO 106, I, DO CTN. NÃO CARACTERIZAÇÃO. O art. 30 da Lei Complementar nº 187, de 16 de dezembro de 2021, não veicula norma expressamente interpretativa da legislação pretérita, mas regra jurídica que não existia na revogada Lei n° 12.101, de 2009, para se admitir o desenvolvimento pela entidade beneficente de assistência social de atividade que gere recursos, inclusive com cessão de mão-de-obra, desde que instrumentalizada Fl. 2082DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.097 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17095.720456/2022-02 17 de modo a contribuir com as finalidades previstas no art. 2º da Lei Complementar nº 187, de 2021, e desde que a atividade seja registrada de forma segregada na contabilidade e destacada em Notas Explicativas, nas quais, por prudência, cabe a ressalva de que não se promoveu uma indevida extensão da imunidade para os tomadores dos serviços dos aprendizes em razão de o lucro obtido ter sido superior ao valor das contribuições não imunes de uma contratação direta de aprendiz pela empresa tomadora dos serviços. (Acórdão nº 2401-011.404, Sessão de 3 de outubro de 2023) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2014 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ENTIDADE BENEFICENTE. ISENÇÃO COTA PATRONAL. Somente fará jus à isenção da cota patronal das contribuições previdenciárias a entidade beneficente de assistência social que cumprir, cumulativamente, as exigências contidas no art. 14 do CTN. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ENTIDADE BENEFICENTE.CESSÃO DE MÃO DE OBRA. CARÁTER NÃO ACIDENTAL.INCOMPATIBILIDADE COM O BENEFÍCIO FISCAL. O ato de ceder empregados para os quais não há o correspondente recolhimento das contribuições previdenciárias sobre suas respectivas remunerações, acaba por, ao final das contas, ceder a terceiro (não caracterizados como entidades beneficentes de assistência social) um benefício fiscal que não lhe pertence. Por tal razão, não faz jus à imunidade tributária a entidade que realiza cessão de mão de obra para terceiros em caráter não acidental. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA SUMULADA. De acordo com o disposto na Súmula nº 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Acórdão nº 2201-009.795, Sessão de 08 de novembro de 2022) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2014 ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. PROGRAMA DE APRENDIZAGEM. FORMAÇÃO TÉCNICO PROFISSIONAL METÓDICA. CONTRATAÇÃO DE APRENDIZES. REEMBOLSO. IMUNIDADE. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. CARACTERIZAÇÃO. A imunidade de contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração prevista no § 7º do art. 195 da Constituição Federal não se estende ao salário do aprendiz reembolsado por terceiro tomador de seu serviço. Não faz jus à Fl. 2083DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.097 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17095.720456/2022-02 18 imunidade tributária e entidade que realiza cessão de mão de obra para terceiros em caráter não acidental. (Acórdão n° 2201-009.255, de 4 de outubro de 2021) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2014 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ENTIDADE BENEFICENTE. ISENÇÃO COTA PATRONAL Somente fará jus à isenção da cota patronal das contribuições previdenciárias a entidade beneficente de assistência social que cumprir, cumulativamente, as exigências contidas no art. 14 do CTN. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ENTIDADE BENEFICENTE. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. CARÁTER NÃO ACIDENTAL. INCOMPATIBILIDADE COM O BENEFÍCIO FISCAL. O ato de ceder empregados para os quais não há o correspondente recolhimento das contribuições previdenciárias sobre suas respectivas remunerações, acaba por, ao final das contas, ceder a terceiro (não caracterizados como entidades beneficentes de assistência social) um benefício fiscal que não lhe pertence. Por tal razão, não faz jus à imunidade tributária a entidade que realiza cessão de mão de obra para terceiros em caráter não acidental. (...) (Acórdão n° 2201-009.795, de 8 de novembro de 2022) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2006 a 31/12/2010 (...) IMUNIDADE COTA PATRONAL. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. EXCLUSIVA CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. AUXÍLIO SERVIÇOS PRESTADOS PELO ESTADO. REQUISITOS LEGAIS. INOBSERVÂNCIA. A prestação de serviços por entidade privada, in casu, exclusiva cessão de mão- de-obra, utilizando-se da estrutura do próprio Estado, não caracteriza promoção de assistência social beneficente, nos termos do inciso III, do artigo 55, da Lei nº 8.212/91 e legislação superveniente, capaz de assegurar a fruição da imunidade da cota patronal das contribuições previdenciárias, o que somente seria viável na hipótese de utilização de meios próprios da entidade, limitando-se, ainda, a cessão da mão-de-obra de maneira a não desvirtuar os seus objetivos institucionais. (Acórdão 2401-003.454, Sessão de 19.03.2014) Fl. 2084DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2202-011.097 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 17095.720456/2022-02 19 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2011 CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. COLOCAÇÃO DE TRABALHADORES À DISPOSIÇÃO DO CONTRATANTE. NECESSIDADE PERMANENTE, CARACTERIZAÇÃO. A colocação de trabalhadores à disposição do contratante, em suas dependências ou na de terceiros por ele designados, para execução de atividades que se constituam em necessidade permanente do tomador, é suficiente para caracterizar a ocorrência de cessão de mão-de-obra, independentemente do fato dos obreiros terem estado subordinados ao contratante. ENTIDADES ISENTAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE- OBRA EM CARÁTER HABITUAL. TRABALHADORES CEDIDOS EM NÚMERO SIGNIFICATIVO. DESVIO DE FINALIDADE. SUSPENSÃO DA ISENÇÃO. Caracteriza desvio de finalidade da entidade beneficiada com isenção das contribuições sociais a prestação de serviço mediante cessão de mão-de-obra, mormente quando o quantitativo de trabalhadores envolvidos na cessão de mão- de-obra representa percentual significativo do total de empregados da entidade isenta. (Acórdão 2401-003.082, Sessão de 19.06.2013) Seguindo os entendimentos acima, voto por negar provimento ao recurso. Assinado Digitalmente SONIA DE QUEIROZ ACCIOLY Fl. 2085DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido 1 conhecimento 2 motivação e fundamentação do lançamento 3 mérito 3.1 validade da descaracterização da imunidade tributária, em função da cessão de mão-de-obra em percentual próximo a 60%. violação do art. 14 do ctn. 4 Dispositivo Voto Vencedor

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