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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4730224 #
Numero do processo: 16707.005542/2004-93
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 24 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu May 24 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2003 SIMPLES. OPÇÃO. SÓCIO COM PARTICIPAÇÃO SUPERIOR A 10% EM OUTRA EMPRESA. LIMITE FATURAMENTO. RECEITA BRUTA GLOBAL. Para justificar a exclusão do Sistema Simplificado é necessário que se faça presente, obrigatória e conjuntamente, dois requisitos 1) o somatório do faturamento das empresas, ultrapasse o limite previsto na legislação no SIMPLES; e 2) haver participação com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa. A ausência de um deles não legitima a exclusão do SIMPLES.
Numero da decisão: 303-34.375
Decisão: ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Marciel Eder Costa
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Recorrida DRERECIFE/PE • Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2003 Ementa: SIMPLES. OPÇÃO. SÓCIO COM PARTICIPAÇÃO SUPERIOR A 10% EM OUTRA EMPRESA. LIMITE FATURAMENTO. RECEITA BRUTA GLOBAL. Para justificar a exclusão do Sistema Simplificado é necessário que se faça presente, obrigatória e conjuntamente, dois requisitos 1) o somatório do • faturamento das empresas, ultrapasse o limite previsto na legislação no SIMPLES; e 2) haver participação com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa. A ausência de um deles não legitima a exclusão do SIMPLES. iP -4 0, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Processo n.° 16707.005542/2004-93 CCO3/CO3 Acérclao n? 303-34.375 Fls. 45 ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. ANELI DAUDT PRI O Preside t- riírni41/ • R Eit Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nanci Gama, Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Nilton Luiz Bartoli, Tarásio Campeio Borges, Zenaldo Loibman e Luis Marcelo Guerra de Castro. • . • Processo n.° 16707.005542/2004-93 CCO3/CO3 Acérdâo n.° 303-34.375 Fls. 46 Relatório Trata-se da exclusão da interessada do Sistema Integrada de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES. A empresa foi excluída do SIMPLES por possuir sócio ou titular que participe de outra empresa com receita bruta global no ano-calendário de 2002 que ultrapassou o limite legal, conforme Ato Declaratório Executivo n°539.380 de 02/08/2004 (fls.06 e 18). Em 23/11/2004 a interessada apresentou impugnação à exclusão do Simples (fls.01-03), requerendo, em suma, a sua permanência no SIMPLES, já que o sócio que possuia 50% do capital da empresa Pole Alimentos Ltda desligou-se a sociedade em 10/10/2003. Cientificada em 22/02/2006 da decisão de fls. 19-22 prolatada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Recife/PE, a qual indeferiu a manifestação de • inconformidade, a empresa Contribuinte apresentou Recurso Voluntário em 15/03/2006 e juntou documentos (fls.26-41), alegando, em síntese, que o ato declaratório de exclusão possui vício que o macula de nulidade porque não houve motivação legal nem objeto que justificasse a exclusão do SIMPLES, em preliminar, e, no mérito, frisa que a ora Recorrente não existia no ano-calendário de 2002, sendo constituída apenas em 11/04/2003, o que fulmina o motivo da exclusão por ultrapassar o limite de permanência no Regime Simplificado. Diante da ausência de valoração para o crédito tributário em discussão, fica a Contribuinte dispensada da apresentação de garantia recursal. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro contendo 43 folhas, ausente numeração na última. É o Relatório. NN> Processo n.°16707.005542/2004-93 CCO3CO3 Actirclao n.°303-34.375 Fls. 47• Voto Conselheiro MARCIEL EDER COSTA, Relator Trata o presente processo de exclusão da Contribuinte do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES, por Ato Declaratório Executivo n° 539.380 de 2 de agosto de 2004 (fis.06 e 18), sob argumento de sócio ou titular participa de outra empresa com mais de 10% e a receita bruta global no ano-calendário de 2002 ultrapassou o limite legal No que tange à preliminar, falta-lhe razão em buscar a nulidade da decisão de exclusão Diferente do que alega, houve fundamentação do ato administrativo como acima transcrito. O fato dela ter sido breve não lhe retira a validade. Também não houve ofensa ao contraditório e ampla defesa já que foram diferidos, ou seja, protrairam-se ao longo da impugnação e do presente recurso. 110 Todavia, é preciso reconhecer-lhe razão com relação à matéria de mérito. A legislação que rege a matéria é de cristalina clareza, e proibe expressamente a opção do SIMPLES de pessoas jurídicas, cujo o titular ou sócio, participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa, desde que a receita bruta global, no caso, o somatório do faturamento de ambas as empresas, ultrapasse o limite previsto na legislação no SIMPLES, ou seja R$1.200.000,00 à época (atualmente é de R$2.400.000,00, redação dada pela Lei n° 11.196 de 22/11/2005). Fundamentos no inciso IX do artigo 9° da Lei 9.317/96, combinado com artigo 2° do mesmo diploma legal. Assim, necessário que se faça presente, obrigatória e conjuntamente, dois requisitos para justificar a exclusão do Sistema Simplificado: 1) o somatório do faturamento das empresas, ultrapasse o limite previsto na legislação do SIMPLES; e 1111 2) haver participação de mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa. A ausência de um deles não legitima a exclusão do SIMPLES. No caso em tela, constatou-se que o sócio Flávio Lima Farias (CPF n° 456.330.703-30) também participava de outra pessoa jurídica denominada Pole Alimentos Ltda. (CNPJ n° 03.282.301/0001-43) possuindo 50% (cinqüenta por cento) do seu capital social. Constatou-se também que na data de 10/10/2003 (mesmo ano da constituição e opção pelo SIMPLES da Alimenta Fast Food - 11/04/2003) houve o desligando do Sr. Flavio da sociedade Pole Alimentos, como atesta a alteração contratual de fls.38-39 dos autos. Verifica-se, por fim, que não ficou demonstr do nos autos que o faturamento das duas empresas (Alimenta Fast Food Ltda. e pole Alimen Ltda.) ultrapassou o limite estabelecido no artigo 2° da Lei 9.317/96. Até porque, 'ustificaçã o Ato de Exclusão está . . " Processo n.° 16707.005542/2004-93 CCO3/CO3 • Acórclâo n.° 303-34.375 Fls. 48 no ano-calendário de 2002, mas como seria isso possível se a empresa ora Recorrente (Alimenta Fast Food) foi constituída apenas em 2003 (11/04/2003). Assim, não há que se falar em exclusão, faltando suporte legal que a legitime, por não ter incorrido a empresa Contribuinte da vedação contida no inciso IX do artigo 9° da Lei 9.317/96, seja pelo fato do sócio participante em outra sociedade com capital social superior a 10% desta ter se desligado, seja porque não ficou demonstrato que após a sua constituição e opção (ano-calendário 2003) tenha extrapolado o limite do Regime Simplificado. Pelo exposto, voto no sentido de conhecer do recurso, por ser tempestivo, afastando a preliminar de nulidade da decisão por falta de motivação, e no mérito, DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, mantendo a empresa Recorrente no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES. É como voto. 1111 Sala das tf‘: I .. kly ; - maio de 2007 11!). frit fiti lip ir P I ; I 11 ; ator • Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1

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4731161 #
Numero do processo: 19515.001136/2004-05
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 16 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Apr 16 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2000 Ementa: LANÇAMENTO. NULIDADE. Não se acolhe argüição de nulidade do lançamento quando o instrumento respectivo atende a todos os requisitos legais e não se verifica na hipótese quaisquer das causas arroladas no Decreto n. 70.235, de 1972. Preliminar rejeitada. DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA. Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo inicial para a contagem do prazo qüinqüenal de decadência para constituição do crédito é a ocorrência do respectivo fato gerador, a teor do art. 150, § 4º do CTN. Decadência que se reconhece de ofício. DECADÊNCIA. CSLL E COFINS. PRAZO. O prazo para a Fazenda exercer o direito de fiscalizar e constituir pelo lançamento a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – Cofins e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, é o fixado por lei regularmente editada, à qual não compete ao julgador administrativo negar vigência. Portanto, consoante permissivo do § 4º do art. 150 do CTN, nos termos do art. 45 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, tal direito extingue-se com o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. MATÉRIA DE FATO. REEMBOLSO DE DESPESAS. Não colacionados aos autos documentos que comprovem as alegações recursais e ilidam a legitimidade da ação fiscal, é de rigor a manutenção do lançamento.
Numero da decisão: 103-23.419
Decisão: ACORDAM os MEMBROS DA TERCEIRA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, NÃO ACOLHER as preliminares de nulidade. Por voto de qualidade REJEITAR a preliminar de decadência suscitada de oficio em relação à CSLL e à Cotins, vencidos os Conselheiros Alexandre Barbosa Jaguaribe, Antonio Carlos Guidoni Filho (Relator), Waldomiro Alves da Costa Júnior e Paulo Jacinto do Nascimento. Por maioria de votos ACOLHER preliminar de decadência suscitada de oficio para os fatos geradores ocorridos até outubro de 1997 (inclusive), relativamente ao PIS, e até setembro de 1997 (inclusive), relativamente ao IRPJ, vencidos os Conselheiros Guilherme Adolfo dos Santos Mendes e Antonio Bezerra Neto, que não acolheram a preliminar em relação ao PIS, ante o disposto no art. 45 da Lei n° 8.212/91, e o Conselheiro Luciano de Oliveira Valença, que não acolheu a preliminar em relação ao PIS e ao IRPJ, em função do disposto no art. 173, I do CTN e no art. 45 da Lei n° 8.212/91, respectivamente. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Designado o Conselheiro Leonardo de Andrade Couto para redigir o voto vencedor.
Matéria: IRPJ - AF- lucro presumido(exceto omis.receitas pres.legal)
Nome do relator: Antonio Carlos Guidoni Filho
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I eA MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° 19515.001136/2004-05 Recurso n° 160.697 Voluntário Matéria IRPJ E OUTROS Acórdão n° 103-23.419 Sessão de 16 de abril de 2008 Recorrente LUANDRE SERVIÇOS TEMPORÁRIOS LTDA. Recorrida 5' TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2000 Ementa: LANÇAMENTO. NULIDADE. Não se acolhe argüição de nulidade do lançamento quando o instrumento respectivo atende a todos os requisitos legais e não se verifica na hipótese quaisquer das causas arroladas no Decreto n. 70.235, de 1972. Preliminar rejeitada. DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA. Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo inicial para a contagem do prazo qüinqüenal de decadência para constituição do crédito é a - ocorrência do respectivo fato gerador, a teor do art. 150, § 40 do CTN. Decadência que se reconhece de oficio. DECADÊNCIA. CSLL E COFINS. PRAZO. O prazo para a Fazenda exercer o direito de fiscalizar e constituir pelo lançamento a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — Cofins e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL, é o fixado por lei regularmente editada, à qual não compete ao julgador administrativo negar vigência. Portanto, consoante permissivo do § 40 do art. 150 do CTN, nos termos do art. 45 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, tal direito extingue-se com o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contados \i& do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. MATÉRIA DE FATO. REEMBOLSO DE DESPESAS. Não colacionados aos autos documentos que comprovem as alegações recursais e ilidam a legitimidade da ação fiscal, é de rigor a manutenção do lançamento. 9Yfi • Processo n° 19$15.001136/2004-05 CCO I /CO3 Acórdão n.° 103-23.419 Fls. 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por LUANDRE SERVIÇOS TEMPORÁRIOS LTDA., ACORDAM os MEMBROS DA TERCEIRA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, NÃO ACOLHER as preliminares de nulidade. Por voto de qualidade REJEITAR a preliminar de decadência suscitada de oficio em relação à CSLL e à Cotins, vencidos os Conselheiros Alexandre Barbosa Jaguaribe, Antonio Carlos Guidoni Filho (Relator), Waldomiro Alves da Costa Júnior e Paulo Jacinto do Nascimento. Por maioria de votos ACOLHER preliminar de decadência suscitada de oficio para os fatos geradores ocorridos até outubro de 1997 (inclusive), relativamente ao PIS, e até setembro de 1997 (inclusive), relativamente ao IRPJ, vencidos os Conselheiros Guilherme Adolfo dos Santos Mendes e Antonio Bezerra Neto, que não acolheram a preliminar em relação ao PIS, ante o disposto no art. 45 da Lei n° 8.212/91, e o Conselheiro Luciano de Oliveira Valença, que não acolheu a preliminar em relação ao PIS e ao IRPJ, em função do disposto no art. 173, I do CTN e no art. 45 da Lei n° 8.212/91, respectivamente. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a i tegrar o presente julgado. Designado o Cconselheiro Leonardo de Andrade Couto para redi . o voto vencedor. LUCIANO DE OLIVEIRA V NÇA Presidente Lenda. 46. PL.Lat LEONARDO DEDE ANDRADE COUTO Redator Designado FORMALIZADO EM: 15 AGO 2008 - 2 Processo n• 19515.001136/2004-05 CCOI/CO3 Acórdão o.° 103-23.419 Fls. 3 Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto por LUANDRE SERVIÇOS TEMPORÁRIOS LTDA.em face de acórdão proferido pela 5 3 TURMA DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO DE SÃO PAULO/SP I, assim ementado: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1999 Ementa: OMISSÃO DE RECEITA. DECADÊNCIA. O prazo para constituir o lançamento inicia-se no I° dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado. Alegação de decadência rejeitada. OMISSÃO DE RECEITA. SISTEMA SIEF-D1RF. Não comprovando a contribuinte que, nos valores apurados pela fiscalização através do sistema SIEF-D1RF, a titulo de receita bruta da atividade, estão incluídos outros valores, não tributáveis, mantém-se a exigência. PAGAMENTOS A MAIOR E IRRF. Inexistindo pagamentos a maior por parte da contribuinte, e tendo os valores correspondentes ao 1RRF (imposto de renda retido pelas fontes pagadoras) já sido considerados pela fiscalização na autua ção,correta a exigência. MULTA DE OFICIO. REDUÇÃO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE FRAUDE. Não estando perfeitamente caracterizado nos autos o "evidente intuito de fraude", incabível o agravamento da multa de oficio. DEMAIS TRIBUTOS (CSLL, PIS E COFINS). DECORRÊNCIA. O lançamento relativo à CSLL, ao PIS e à COF1NS decorre dos mesmos fatos e elementos de prova relativos ao lançamento do IRPJ, e, desse modo, a decisão relativa ao IRPJ se estende, mutatis mutandis, a esses tributos." A imposição fiscal e a impugnação da Recorrente foram assim relatadas pela DRJ recorrida, verbis: "Conforme Termo de Verificação Fiscal de fls. 200 a 202, em fiscalização empreendida junto à contribuinte acima identificada, constatou-se omissão de receitas, no ano calendário de 1999, por meio do cruzamento das informações obtidas no sistema SIEF-DIRF Ols. 33 a 197) - através dos detalhamentos mensais, onde são informados os (1:7:: rendimentos brutos e o imposto retido, e tendo como beneficiário a empresa objeto desta fiscalização — com os valores declarados na 3 Processo n° 19515.001136/2004-05 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23.419 Fls. 4 respectiva DIPJ/2000 ah. 15 a 20), e discriminados como Receita Bruta. A fiscalizada, optante pela tributação trimestral com base no lucro presumido, apresentara a sua declaração de rendimentos com omissão da receita bruta escriturada. Regularmente intimada a esclarecer o porquê das divergências (fls. 29 a 32), a contribuinte não logrou êxito nos esclarecimentos. O cálculo da diferença tributável está a seguir demonstrada (fl. 29): Mês Valor declarado Valor apurado Diferença jan199 381.521,23 448.183.27 66.662,04 fev/99 385.028,09 638.508,02 253.479,93 mar/99 405.975,13 554.180,83 148.205,70 abr/99 395.031,00 705.785,79 310.754,79 mai/99 454.053,02 479.530,50 25.477,48 jun/99 446.787,96 531.432,32 84.644.36 fui/99 501.347,67 735.990,28 234.642,61 ago/99 434.906,15 560.234,89 125.328,74 out/99 96.146,33 657.855,89 561.709,56 nov/99 89.239,67 706.077,84 616.838,1 7 dez/99 1 75.719,00 1.045.879,20 870.160,20 Como foi configurada a hipótese de omissão de receita, e neste caso não pela via presuntiva (suprimento de caixa não comprovado, passivo fictício ou saldo credor de caixa), caracterizou-se a intenção dolosa do agente, o que justifica a multa agravada (artigo 44, inciso I)' da Lei n° 9.430/96). Em face do acima exposto, foram efetuados os seguintes lançamentos, relativos ao ano-calendário de 1999: Imposto de Renda Pessoa Jurídica (7R!-'J) Auto de Infração fls. 203 a 208 Fundamento legal artigo 528 do RIR/99 Crédito Tributário 165.071,62 Imposto (em reais) 247.607,43 Multa proporcional (150%) 136.706,65 Juros de mora (cálculo até 30/09/2004) 549.385,70 TOTAL Contribi içar) para o PIS Auto de Infração fls. 209 a 215 Fundamento legal artigos 1°e 3°, da Lei Complementar n° 07; artigo 24, § 2', da Lei n° 9.249/95; artigos 2", inciso!, 3°, 8°, inciso!, e 9°, da Lei n°9.715/98; e artigos 2°e 3°, da Lei n°9.718/98 Crédito Tributário 21.436,31 Contribuição (em reais) 32.154,44 Multa proporcional (150%) 18.466,34 Juros de mora (cálculo até 30/09/2004) 72.057,09 TOTAL Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) Auto de Infração fls. 216 a 222 ^Fundamento legal artigo I° e 2' da Lei Complementar n° 70/91; artigo 24,4' 2°da Lei n" ..c.kr 4 el/ Processo e 19515.001136/2004-05 CC01/CO3 Acórdão n.° 103-23.419 Fls. 5 9.249/95; e artigos 2°, 3° e 8 0, da Lei n°9.718/98, com as alterações da MP n" 1.807/99 e reedições Crédito Tributário 98.270,44 Contribuição (em reais) 147.405,64 Multa proporcional (150%) 84.558,11 Juros de mora (cálculo até 30/09/2004) 330.234,19 TOTAL Contribuição Soc'cil sobre o Lucro (CSLL) Auto de Infração fls. 223 a 229 Fundamento legal artigo 2°, e §§, da Lei n° 7.689/88; artigos 19 e 24 da Lei n° 9.249/95; artigo 29 da Lei n°9.430/96; e artigo 6° das MPs n°s 1.807/99 e 1.858/99 e reedições Crédito Tributário 27.484,70 Contribuição (em reais) 41.227,04 Multa proporcional (150%) 22.286,82 Juros de mora (cálculo até 30/09/2004) 90.998,56 TOTAL Crédito Tributário Total (em reais) Consolidado até 549.385,70 IRPJ 30/09/2004 72.057,09 PIS 330.234,19 COFINS 90.998,56 CSLL 1.042:675,54 TOTAL DA REPRESEIVTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS Em decorrência do que foi constatado pela fiscalização, foi formalizado o processo n" 19515.002099/2004-44, de Representação Fiscal para Fins Penais. DA IMPUGNAÇÃO Cientificada dos lançamentos em 27/10/2004 (fls. 206, 213, 220 e 227), a contribuinte, por meio de seus advogados, regularmente constituídos (fl. 257), apresentou, em 25/11/2004, as impugnações de fls. 238 a 254 (IRPJ), 373 a 390 (PIS), 486 a 503 (COFINS), e 600 a 617 (CSLL), alegando, em síntese, o seguinte: DA INOCORRÊNCIA DA ALEGADA OMISSÃO DE RECEITAS O pagamento integral do IRPJ sobre o valor total da receita da impugnante Antes de tudo, cumpre frisar que a impugnante pagou o valor devido a título de 1RPJ, conforme se pode confirmar pela guias de recolhimentos normais anexas (doc. 05) e guias de recolhimento de parcelamento (doc. 06). Pagou o IRPJ tendo como base de cálculo todos os valores de sua receita (tanto a taxa de administração, quanto os valores meramente reembolsados). Uma análise minuciosa das guias (docs. 05 e 06) demonstra que o valor recolhido a título de IRPJ, no período abrangido pela fiscalização, é superior ao valor considerado como devido pelo Auditor Fiscal. A planilha anexa (doc. 07) traz um demonstrativo analítico que comprova que a somatória dos valores referentes às guias pagas em 1999 sob o código 2089, do parcelamento efetuado nesse período e dos Processo n• 19515.001136/2004-05 CCO i/CO3 Acórdão n.° 103-23.419 Fls. 6 valores retidos pelos tomadores de serviços é superior ao valor atribuído como devido pelo Auditor FiscaL A planilha a seguir demonstra que a impugnante tem, na realidade, um saldo a ser restituído pela Receita Federal (valores em reais): Total pago de 1RPJ relativo a 1999 (doc. 07) 315.714,58 Total de IRRF pelos tomadores - cód. 1708 78.761,55 Total pago pela empresa 394.476,13 Valor apurado pelo Auditor Fiscal 378.055,47 Saldo não compensado, a ser restituído pelo Fiscá 16.420,66 O fato é que houve um equívoco na DIPJ da impugnante, percebido somente após o inicio do procedimento de fiscalização. Mesmo assim, a impugnante tem saldo a ser restituído, conforme planilha anexa (doc. 07) e demonstrativo acima, inexistindo a alegada omissão de receita. O conceito de receita bruta Mesmo que se entenda que os valores pagos pela impugnante não sejam superiores aos apurados na fiscalização, não resta caracterizada a omissão de receita, pois a legislação tributária em vigor não considera todos os valores contabilizados pelo Auditor Fiscal como receitas. A impugnante, atuando como intermediária entre o trabalhador e as empresas tomadoras de serviços, é contratada para recrutar mão-de- obra, de acordo com os critérios e exigências fixados por seus contratantes. Os trabalhadores recrutados exercem sua atividade profissional sob as ordens das :ornadoras dos serviços, que lhes determinam as funções, o horário de trabalho, as normas disciplinares e técnicas, os procedimentos de conduta e assim por diante. As empresas fornecedoras de mão-de-obra não praticam qualquer forma de ingerência sobre os trabalhadores, sendo responsáveis apenas pelo pagamento dos salários e encargos previdenciários, sempre em nome e por conta das tomadoras dos serviços, ou seja, os trabalhadores não são empregados da fornecedora da mão-de-obra, mantendo vínculo empregatício com as tomadoras de serviços. O fornecimento de mão-de-obra envolve dois contratos: um entre a empresa fornecedora e a tomadora do trabalho; e outro entre aquela e o trabalhador, dando origem a duas relações jurídicas. Em contrapartida pela prestação dos serviços de intermediação de Indo-de-obra, a fornecedora tem direito a uma taxa de agenciamento. Além desse valor, a fornecedora é reembolsada pelo pagamento dos (3.; salários e encargos sociais referentes à mão-de-obra agenciada, uma vez que se trata de despesa efetuada no interesse da :ornadora. Assim, parte dos valores repassados pela tomadora dos serviços à impugnante constitui a remuneração pelos serviços prestados (taxa de agenciamento) e a outra parte trata-se de mero reembolso de despesa (salários e encargos sociais). Ocorre que a autoridade fiscal está exigindo da impugnante que o valor meramente reembolsado, referente ao pagamento de salários e Processo n° 19515.001136/2004-05 CCM/C:03 Acórdão n.° 103-23.419 As. 7 dos encargos previdenciários, seja caracterizado como receita. Está se confundindo dois conceitos totalmente distintos: entrada e receita bruta. As entradas são valores que, embora transitando pela contabilidade da empresa, não integram o seu patrimônio, e, por conseqüência, são elementos incapazes de exprimir a sua capacidade contributiva. As receitas, ao contrário, correspondem ao beneficio efetivamente resultante do exercício da atividade profissional, e, por isso, integram o patrimônio da empresa, sendo exteriorizadoras de sua capacidade contributiva. Atuando a impugnante como mera intermediária entre o trabalhador e as suas clientes, tão-somente a taxa de agenciamento — beneficio efetivamente resultante da prestação de serviços de fornecimento de mão-de-obra — passa a integrar o seu patrimônio, podendo ser considerada receita bruta. Os salários e encargos previdenciários constituem-se apenas em entradas, haja vista que são meros reembolsos. O conceito de receita bruta abrange tão-somente os valores recebidos como contraprestação ao serviço prestado (preço do serviço). Assim, não há qualquer omissão de receita, uma vez que o Auditor Fiscal considerou o total das faturas emitidas naquele ano, e o valor primeiramente informado (e depois retificado, o que gerou os pagamentos e parcelamentos supra mencionados) na DIPJ representa a efetiva receita da impugnante. Nesse sentido, cita-se, por analogia e pertinência ao caso, decisão proferida pelo STJ, que entendeu que as empresas prestadoras de serviço devem recolher o ISS apenas sobre a taxa de serviços, e não sobre o total do faturamento (l7s. 248 e 249). Interessante também destacar decisão obtida pelo Sindicato ao que faz parte a impugnante, que determina que os salários pagos à mão-de- obra recrutada e os respectivos encargos sociais, por exemplo, não se constituem receita, e, portanto, não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. Dessa forma, comprovada a inocorrência de omissão de receita, não há débito a ser cobrado, tornando improcedente o presente Auto de Infração. DA ABUSIVA IMPOSIÇÃO DE MULTA Em homenagem ao princípio da eventualidade, caso o débito seja mantido, a multa também deverá sofrer modificações. Não há como se considerar que houve evidente intuito defraude, uma vez que a impugnante em momento algum omitiu receita, tendo apenas, na pior das hipóteses, contabilizado a sua receita de forma diferente da determinada pelo Auditor Fiscal, ou interpretado de maneira errada os 7 Processo n° 19515.001136/2004-05 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23.419 Fls. 8 dispositivos legais em comento, entendendo que a diferença apurada correspondeu a "entrada", e não a "receita". É inconcebível a aplicação de multa agravada, tendo em vista que tão- logo foram solicitadas à contribuinte, esta prestou todas as informações e documentos solicitados. Nesse sentido, cumpre reproduzir parte da decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo, em caso análogo ao presente (fis. 251 e 252), na qual, tendo em vista a não- comprovação pela autoridade fiscal do intuito de fraude do contribuinte, foi reduzida a multa de 150% Assim, fica clara a necessidade de que a multa seja relevada, ou, ao menos, reduzida. DA REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA EM 50% Caso se entenda que a multa seja devida, ainda surgem questionamentos. A autoridade impugnada concedeu uma redução de 50% sobre o valor da multa, caso o pagamento do suposto débito fosse efetuado até o vencimento da intimação do Auto de Infração. Ou seja, se a impugnante resolvesse discutir o débito na via administrativa, ela seria obrigada a pagar o triplo da multa. O exercício do contraditório, por intermédio do processo administrativo, constitui-se em direito da impugnante assegurado pelo texto constitucional (artigo 5°, incisos LIV e LV da CF/88), não sendo lícito que ela seja punida pelo simples fato de ter exercido esse direito. Assim, deve ser revisto o valor da multa, sendo aplicada a redução de 50% DAS TRIBUTAÇÕES REFLEXAS (PIS, COFINS e CSLL) Além das alegações supra transcritas, aplicáveis à autuação relativa ao IRPJ (e, mutatis mutandis, aos demais tributos), a impugnante traz aos autos alegações especificas acerca do PIS, da COFINS e da CSLL, a seguir sintetizadas: A Receita Federal está exigindo o recolhimento do PIS, da COFINS e da CSLL sobre valores que não se incluem no conceito de "receita", pois, na verdade, trata-se de "entradas". Além disso, a impugnante não poderia ter sido autuada a título de PIS e de COFINS, pois a exigibilidade desse crédito tributário encontra-se suspensa (artigo 151, inciso IV, do C77S1), em face da medida liminar (doc. 06) proferida nos autos do Mandado de Segurança n° 2004.61.00.007938-3 (doc. 05), em trâmite perante a 7" Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo/SP, que assegurou o direito líquido e certo de as empresas vinculadas ao SIDEPRESTEM de recolherem o PIS e a COFINS sobre a receita, assim entendidos os valores efetivamente recebidos pelas empresas e que a elas pertençam, excluindo-se, portanto, os valores meramente reembolsados. 8 Processo n° 19515.001136/2004-05 CC0I/CO3 Acórdão n.° 103-23.419 Fls. 9 Além disso, sendo o PIS, a COF1NS e a CSLL tributos sujeitos ao lançamento por homologação, parte dos valores em questão não poderia estar sendo cobrado, em face da decadência do direito de lançar da Fazenda Pública, que ocorreu após 5 anos da ocorrência do fato gerador, nos termos do artigo 150, inciso IV, do CTN. DO PEDIDO Demonstrada a inocorrência de omissão de receita, bem como a decadência do direito de lançar parte dos valores em questão, deverão os Autos de Infração ser julgados totalmente improcedente. Na hipótese de manutenção do débito, requer que seja afastada a multa de 150% sobre ele incidente, uma vez que não houve comprovação de fraude, ou, se não for este o entendimento, que ao menos seja reduzida a multa em 50% ao final do processo administrativo. Protesta ainda a Impugnante pela produção de provas por todos os meios em direito admitidos, bem como pela posterior juntada de documentos. Por fim, requer que todas as intimações e avisos sejam feitos no endereço dos procuradores da impugnante. DA INSTRUÇÃO DO PROCESSO A fim de complementar a instrução do presente processo, este foi encaminhado à DEFIC/SPO (fl. 699 e 700), para que fossem esclarecidas as seguintes divergências: "Cotejando os valores relacionados na Planilha Demonstrativa da Base de Cálculo (/l. 200) com as importáncias declaradas como receita bruta em cada mês do ano de 1999 OU 15/20) foi verificado que nos meses de março, julho, agosto e setembro os valores constantes da planilha não coincidem com os declarados. Observando-se que a importância declarada em setembro não foi arrolada na planilha. Nesse mês, também, nada consta como valor apurado, enquanto que no sistema SRF-SIEF há registros de rendimentos pagos à fiscalizada". Segundo o Termo de Verificação Fiscal de fls. 707 a 711, o Auditor Fiscal autuante constatou que houve erro de fato, e que na confecção do Termo de Verificação Fiscal de fls. 200 a 202 tomou-se como valores declarados os constantes em uma declaração cancelada (ND 1029327). Assim, propôs uma Revisão de Oficio, na modalidade Agravamento da Exigência Inicial, para que fossem feitas as devidas correções necessárias, abrangendo os meses de março, julho, agosto e setembro de 1999, apurando-se o correspondente IRPJ sobre o lucro presumido, com esses novos valores, conforme a seguinte planilha (valores em reais). Mês Valor declarado Valor apurado Diferença mar/99 381.731,13 554.180,83 172.449,70 jul/99 128.347,94 735.990,28 607.642,34 ago/99 103.877,74 560.234,89 456.357,15 9 Processo n° 19515.001136/2004-05 I/CO3 Acórdão n.° 103-23.419 Fls, 10 1 set/99 I 126.696,001 398.332,59f 271.636,591 Em face do acima exposto, foram efetuados novos lançamentos (cópia às fls. 712 a 727), relativos aos meses de março, julho, agosto e setembro de 1999, dando origem ao processo administrativo n° 19515.002612/2005-88." O acórdão a quo julgou procedente em parte a impugnação e, consequentemente, procedentes em parte os lançamentos. Em síntese, entendeu o citado acórdão que não se justificaria a aplicação da penalidade agravada, prevista no inciso 11 do artigo 44 da Lei n° 9.430/96, pois não restaria devidamente comprovado nos autos o evidente intuito de fraude, tal como definido nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n.°. 4.502, de 1964. Foram mantidas, no mais, as exigências tal como lançadas. Em sede preliminar, o acórdão impugnado não acolheu preliminar de decadência relativa aos créditos referentes a fatos geradores ocorridos até a competência setembro de 1999 (inclusive), sob o fundamento de que o prazo decadencial teria início no primeiro dia útil do exercício seguinte àquele em que ele poderia ter sido lavrado, a teor do disposto no art. 173, I do CTN. No mérito, o acórdão recorrido asseverou que a Recorrente não teria feito prova suficiente sobre a incorreção da base de cálculo adotada pela Fiscalização para lançamento dos tributos. Segundo o acórdão a guo, a Recorrente não teria comprovado que, nos valores apurados pela Fiscalização por meio do sistema S1EF-DIRF, teriam sido incluídos valores não tributáveis, tais como reembolso de despesas. Entendeu o acórdão que a base de incidência dos tributos deveria ser mantida, pois não existiriam pagamentos a maior por parte da Recorrente e teriam sido considerados pela Fiscalização os valores relativos ao imposto de renda retido pelas fontes pagadoras. Em sede de recurso voluntário, a Recorrente reitera os argumentos apresentados em sede de impugnação. No que interessa a essa instância processual, a Recorrente sustenta que: (1) não haveria omissão de receitas, pois a Recorrente teria efetuado o pagamento integral dos tributos incidentes sobre o lucro e suas receitas, excluindo-se delas os "reembolsos" pagos por seus clientes; (ii) caberia ao Fisco, e não ao contribuinte, a comprovação da correção dos lançamentos, especialmente no que se refere à dedução do imposto de renda retido pelas fontes pagadoras e à composição da base de cálculo dos tributos; (iii) impossibilidade de prosseguimento da representação penal; e (iv) a abusividade da imposição de multa de oficio. É o relatório. itt, Processo n° 19515.001136/2004-05 CC01/CO3 Acórdão n.° 103-23.419 Fls. II Voto Vencido Conselheiro ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - Relator O recurso voluntário é tempestivo e foi interposto por parte legitima, pelo que dele tomo conhecimento. Para que não se alegue qualquer omissão nesse julgamento, esse Relator passa a examinar pontualmente as alegações apresentadas pela Recorrente em sede de recurso voluntário, como segue: (i) Preliminar de decadência A preliminar de decadência foi suscitada pela Recorrente em sede de impugnação, mas não foi por ela reiterada em sede de recurso voluntário. Suscita-se tal preliminar nesse voto, pois, de oficio. Nas hipóteses de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o termo inicial para a contagem do prazo qüinqüenal de decadência para constituição do crédito tributário é a ocorrência do respectivo fato gerador, a teor do art. 150, § 4°, do CTN, verbis: Art. 150. Omissis. § 4° Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato rerador expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (grifos nossos). Não é recente em nossa jurisprudência o reconhecimento da decadência do direito de o Fisco constituir créditos tributários referentes a fatos geradores ocorridos anteriormente a 5 (cinco) anos contados da lavratura do respectivo lançamento, diante do quanto dispõe os artigos 150, § 4°, do CTN. O extinto E. TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS, há muito sumulou o entendimento de que a constituição de crédito tributário, efetivada pelo lançamento tributário, está sujeita ao prazo quinqüenal de decadência. Verbis: Súmula 108. A constituição do crédito previdenciário está sujeita ao prazo de decadência de cinco anos. Desse entendimento jurisprudencial não destoa esse E. CONSELHO DE CONTRIBUINTES DA FAZENDA NACIONAL, verbis: Número do Recurso: 143533 Câmara: SÉTIMA CÂMARA Número do Processo: 13839.002264/00-89 Tipo do Recurso: VOL UNTA. RIO Matéria: IRPJ Recorrente: PLASCAR INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. Recorrida/Interessado: TURMAIDRJ-CAMPINAS/SP Data da Sessão: 16/06/2005 00:00:00 Relator: °etário Campos Fischer Decisão: Acórdão 107-08124 Resultado: OUTROS — OUTROS II Processo n° 19515.00113612004-05 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23.419 Fls. 12 Ementa: IMPOSTO DE RENDA - DECADÊNCIA - EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Se entre a data do fato jurídico tributário e o Lançamento de Oficio, transcorreram mais de cinco anos, então, por ser o Imposto de Renda um tributo sujeito a Lançamento por Homologação, deve-se aplicar o art. 150, §4° do CIN.(..) No mesmo sentido: Número do Recurso: 145370 Câmara: OITAVA CÂMARA Número do Processo: 13830.000128/00-16 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: 1RPJ Recorrente: HEDDY RIBEIRO S/C LTDA. - ME Recorrida/Interessado: 5' TURMA/DRJ-RIBEIRÃO PRETO/SP Data da Sessão: 22/03/2006 00:00:00 Relator: Luiz Alberto Cava Maceiro Decisão: Acórdão 108-08752 Resultado: DPPU - DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE Ementa: IRPJ - DECADÊNCIA - JANEIRO DE 1995 - É cristalino o entendimento de que sendo o lançamento do imposto de Renda da Pessoa Jurídica na modalidade por homologação, decai no prazo de 05 (cinco) anos o direito da Fazenda em procedê-lo, nos termos do §4° do art. 150 do C7'N. (.) No mesmo sentido: Número do Recurso: 116508 Câmara: OITAVA CÂMARA Número do Processo: 10283.002808/96-81 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IRPJ E OUTROS Recorrente: CONAVE - COMÉRCIO E NAVEGAÇÃO LTDA. Recorrida/Interessado: DRJ-MANA US/A M Data da Sessão: 13/05/1998 00:00:00 Relator: Luiz Alberto Cava Mace ira Decisão: Acórdão 108-05139 Resultado: DPPU - DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE Ementa: IMPOSTO DE RENDA-PESSOA JURIDICA - PRELIMINAR DE DECADÊNCIA - A regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento. Por se tributo cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, o imposto de renda das pessoas jurídicas (IRPJ) amolda-se sistemática de lançamento denominada de homologação, onde a contagem do prazo decadencial desloca-se da regra geral (173 do CTN) para encontrar respaldo no parágrafo 4o. do artigo 150. do mesmo Código, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador. Decadência reconhecida para o período-base de 1990, licia vista que o 12/ Processo n° 19515.001136/2004-05 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23.419 Fls. 13 lançamento do IRPJ só foi cientificado à autuada em 25.06.96.(.) No mesmo sentido: Número do Recurso: 127094 Câmara: QUINTA CÂMARA Número do Processo: 10980.012853/99-10 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO Recorrente: PARANÁ - JET TÁXI AÉREO LTDA. Recorrida/Interessado: DRJ-CURITIBA/PR Data da Sessão:06/1212001 01:00:00 Relator: Marfa Amélia Fraga Ferreira Decisão: Acórdão 105-13690 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por maioria de votos: 1 - na parte questionada judicialmente, não conhecer do recurso; 2 - na parte discutida exclusivamente na esfera administrativa, acolher a preliminar suscitada, para cancela o lançamento, dando provimento ao recuso. Vencidos os Conselheiros Álvaro Barros Barbosa Lima e Verinaldo Henrique da Silva, que, na parte discutida exclusivamente na esfera administrativa, rejeitavam a preliminar suscitada. Ementa:CSLL - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - DECADÊNCIA - Não sendo a CSLL tributo, mas tendo natureza tributária, conforme entendeu o Supremo Tribunal Federal, a ela aplicam-se as regras previstas no Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172/66) relativamente à decadência. Por outro lado, tratando-se de contribuição recolhida sem prévio exame da autoridade administrativa o prazo decadência é o previsto no art. 150, § 40 do CTN (Lei n° 5.172/66). O prazo decadência de 10 (dez) anos estabelecido pelo artigo 45 da Lei n° 8.212/91 não prevalece em relação à CSLL, à luz do que dispõe o artigo 146, III, letra %" da Constituição Federal. Por força de tal dispositivo cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários. No mesmo sentido: Número do Recurso: 146386 Câmara: PRIMEIRA CÂMARA Número do Processo: 13899.002362/2003-71 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: CONTRIBUIÇÃO SOCIAULL Recorrente: COEST CONSTRUTORA S.A. Recorrida/Interessado: 2 TURMA/DRJ-CAMPINAS/SP Data da Sessão: 24/05/2006 00:00:00 Relator: Sandra Maria Faroni Decisão: Acórdão 101-95540 Resultado: DPM — DAR PROVIMENTO POR MAIORIA Texto dada Decisão: Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Caio Marcos Cândido, Mário Junqueira Franco Júnior e Manoel Antonio Gadelha Dias que negaram provimento ao recurso. Ementa: DECADÊNCIA. Em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, e não havendo acusação de dolo, fraude ou /13 Processo n°19515.001136/2004-O5 CCO I /CO3 Acórdão o.° 103-23.419 Fls. 14 simulação, o direito da Fazenda Pública de constituir crédito tributário extingue-se em cinco anos, contados da data da ocorrência do fato gerador. DECADÊNCIA CSLL - A decadência da CSLL se submete às regras do CTN. No mesmo sentido: Número do Recurso: 141625 Câmara: OITAVA CÂMARA Número do Processo: 11080.018144/99-91 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: CONTRIBUIÇÃO SOCIAULL Recorrente: INDÚSTRIAS MICHELETTO S.A. RecorridalInteressado:1 8 TURMA/DRJ-PORTO ALEGRE/RS Data da Sessão: 16/06/2005 00:00:00 Relator: Nelson Lósso Filho Decisão: Acórdão 108-08369 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência suscitada de oficio pelo Conselheiro Luiz Alberto Cava Maceira. Vencidos os Conselheiros Nelson Loss° Filho (Relator), lvete Mala quias Pessoa Monteiro e José Carlos Teixeira da Fonseca. Designado o Conselheiro Luiz Alberto Cava Maceira para redigir o voto vencedor. Ementa: DECADÊNCIA — CSLL — Considerando que a CSLL é tributo sujeito ao lançamento por homologação, o prazo para o Fisco efetuar lançamento é de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador, sob pena de decadência, nos termos do art. 150, §4° do CTN. Preliminar acolhida. O E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA firmou o entendimento a respeito da ocorrência da decadência do direito do Fisco de constituir créditos referentes a impostos e contribuições sociais decorrentes de fatos ocorridos anteriormente a 5 anos contados da data do lançamento, tal como ocorre no caso dos autos. Veja-se, nesse sentido, recentissimo v. acórdão proferido pela E. Segunda Turma da Corte Especial, de Relatoria do Exmo. Min. João Otávio de Noronha: PREVIDENCIÁ RIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. DECADÉNC1A. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁ1UO. ARTIGOS 150, é' die, E 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. I. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que os créditos previdenciários têm natureza tributária. 2. Com o advento da Emenda Constitucional n. 8/77, o prazo prescricional para a cobrança das contribuições previdenciárias passou a ser de 30 anos, pois que foram desvestidas da natureza tributária, prevalecendo os comandos da Lei n. 3.807/60. Após a edição da Lei n. 8.212/91, esse prazo passou a ser decenal. Todavia, essas alterações legislativas não alteraram o prazo decadencial, que continuou sendo de 5 anos. 3.Na hipótese em que não houve o recolhimento de tributo sujeito a lançamento por homologação, cabe ao Fisco proceder ao lançamento /14 Processo n° 19515.001136/2004-05 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23.419 F. 15 de oficio no prazo decadencial de 5 anos, na forma estabelecido no art. 173, I, do Código Tributário NacionaL 4. Em se tratando de créditos previdenciários cujos fatos geradores ocorreram em dezembro de 1975 e no período de janeiro de 1979 a dezembro de 1981, em 20 de fevereiro de 1987, quando foi efetivado o lançamento, já se encontravam extintos. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e não-provido. (REsp 190287/SP, Rel: Ministro JOÃO OTÁ VIO DE NORONHA, Primeira Turma, data do julgamento 22/02/2005, DJ 11.04.2005 p. 208 - grifos nossos). Nos mesmo sentido: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREP7DENCI4' RIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA. PERÍODO ENTRE MAIO/1978 E DEZEMBRO/1982. I. O crédito tributário constitui-se, definitivamente, em cinco anos, porquanto mesmo que o contribuinte exerça o pagamento antecipado ou a declaração de débito, a Fazenda dispõe de um quinquênio para o lançamento, que pode se iniciar, sponte sua, na forma do art. 173, I, mas que, de toda sorte, deve estar ultimado no quinquênio do art. 150, „f 4". 2. Aplica-se o art. 150, g. 4", do CTN, exclusivamente aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, enquanto que o art. 173 deve nortear os tributos em que o lançamento, em princípio, antecede o pagamento. 3. O prazo prescricional das contribuições previdenciárias foi sucessivamente modificado pela EC n." 8/77, pela Lei 6.830/80, pela Constituição Federal de 1988 e pela Lei 8.212/91, à medida em que as mesmas adquiriam ou perdiam sua natureza de tributo. Por isso que firmou-se a jurisprudência no sentido de que "o prazo prescricional das contribuições previdenciárias sofreram oscilações ao longo do tempo: a) até a EC 08/77 -prazo qüinqüenal (C77V); b) após a EC 08/77 - prazo de trinta anos (Lei 3.807/60); e c) após a Lei 8.212/91, prazo de dez anos." 4. Não obstante, o prazo decadencial não foi alterado pelos referidos - diplomas legais, mantendo-se obediente aos cinco anos previstos na lei tributária. In casu, as parcelas referentes ao período compreendido entre maio de 1978 e dezembro de 1982 acham-seatingidas pela decadência. 5. Recurso especial desprovido. (REsp 640848/SP; ReL: Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, data do julgamento 09/11/2004, DJ 29.11.2004, p. 255 - grifos nossos). 15 Processo n° 19515.00113612004-05 CC01/CO3 Acórdão n.° 103-23.419 Fls. 16 Em outro recente julgamento, particularmente, o E. STJ reconhece a ineficácia do art. 45 da Lei n. 8.212/91 [por afronta ao art.146, III, b, da CF-88], que permitiria ao Fisco constituir créditos de contribuições decorrentes de fatos ocorridos em até 10 anos anteriores à ocorrência do lançamento. Verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARA TÓRIA. IMPRESCRITIBILIDADE. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADESOCIAL. PRAZO DECADENCIAL PARA O LANÇAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 45 DA LEI 8.212, DE 1991. OFENSA AO ART. 146, III, B, DA CONSTITUIÇÃO. I. Não há, em nosso direito, qualquer disposição normativa assegurando a imprescritibilidade da ação declaratória. A doutrina processual clássica é que assentou o entendimento, baseada em que (a) a prescrição tem como pressuposto necessário a existência de um estado de fato contrário e lesivo ao direito e em que (b) tal pressuposto é inexistente e incompatível com a ação declaratória, cuja natureza é eminentemente preventiva. Entende-se, assim, que a ação declaratória (a) não está sujeita a prazo prescricional quando seu objeto for, simplesmente, juízo de certeza sobre a relação jurídica, quando ainda não transgredido o direito; todavia, (7') não há interesse jurídico em obter tutela declaratória quando, ocorrida a desconformidade entre estado de fato e estado de direito, já se encontra prescrita a ação destinada a obter a correspondente tutela reparatória. 2. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social. 3. Instauração do incidente de inconstitucionalidade perante a Corte Especial (CF, art. 97; CPC, arts. 480-482; RISTJ, art. 200). AgRg no REsp 616348 / MG ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 200310229004-0 Ministro TEOR] ALBINO ZAVASCKI PRIMEIRA TURMA, 14/12/2004, Dl 14.02.2005, p. 144) No caso dos autos, cientificado o contribuinte dos lançamentos em 27.10.2004 (fls. 206/213/220/227), é de se reconhecer a decadência do direito do Fisco de constituir créditos relativos a fatos ocorridos anteriormente à competência setembro de 1999 (inclusive). Vale ressaltar que tal decisão aplica-se exclusivamente aos lançamentos lavrados em 27.10.2004, posto que os lançamentos efetuados por conta de revisão de oficio são objeto de outro procedimento (Processo n. 19.515.002612/2005-88). (ii) Da preliminar de nulidade do lançamento 16 Processo n°19515.001136/2004.05 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23.419 Fls. 17 A preliminar de nulidade do lançamento confunde-se com o mérito e será nele apreciada. (iii) Do mérito: da correção da base de cálculo apurada pela Fiscalização Esse Relator entende particularmente que a recuperação de custos e de despesas não pode ser caracterizada como receita tributável. Receita, para fins fiscais, deve representar disponibilidade nova de recursos proveniente de fonte externa e decorrente do exercício de atividade econômica específica. A recuperação de custos, ordinariamente denominada de reembolso, é mera recomposição do patrimônio ou da disponibilidade preexistente que não caracteriza o ingresso de novos recursos ou a remuneração de direito ou atividade. Particularmente no que se refere às empresas de cessão de mão de obra, peço vênia para transcrever as lições de José Antonio Minatel, cujo entendimento endosso nesse voto, verbis:: "Contudo, não se pode generalizar a ponto de enxergar recuperação de custo na prática de ato típico da atividade empresarial, praticado com o objetivo de busca de resultado positivo, como, por exemplo, imaginar que possa ser tratado como mera recuperação de custo, e não como receita, o ingresso proveniente de venda de mercadorias pelo exato valor de seu custo registrado na escrituração mercantil da empresa. Ainda que economicamente seja esse seu efeito na apuração de resultado, nessas circunstâncias o ingresso decorre do exercício de atividade e corresponde à contrapartida remuneradora do negócio jurídico praticado (venda e compra), reunindo todos os predicados para que seja rotulado de receita auferida, inobstante a não-apuração de lucratividade na operação de venda pelo exato valor de custo. Com a mesma configuração podem ser catalogadas algumas operações empresariais típicas, comumente rotuladas de "cessão de mão-de- obra" no exercício de atividades ditas "terceirizadas", em que empresas especializadas na prestação de serviços de portaria, vigilância, segurança, limpeza, telemarketing e outras assemelhadas pretendem considerar o valor recebido das tomadoras dos serviços, até o limite que remunera o salário e encargos sociais da mão-de-obra cedida, como simples "recuperação de custo", registrando como receita o valor excedente recebido. Evidente que a operação relatada é complexa e comporta exame caso a caso, principalmente em função dos contratos firmados pelas partes. No entanto, há uma diretriz geral e irrefutável a ser considerada: só comporta tratamento de "recuperação de custo/despesa" nos contratos firmados com essa especifica e expressa condição, em que a remuneração da atividade da empresa prestadora de serviços seja mensurada por critério particularizado, ainda que mediante percentual (Nsobre a totalidade dos custos administrados, a título de taxa de te administração. Esses elementos devem fluir harmoniosamente não só dos contratos, mas da dinâmica que marca o especifico exercício da atividade, assim como do regime adotado para a escrituração dos respectivos eventos. Por outro lado, se há expectativa de lucratividade da empresa prestadora de serviços em cima da mão-de-obra cedida (risco, ou interesse), em que não se permite desvincular, nem particularizar, o critério da remuneração da sua atividade, todo o valor ingressado deve ser tratado como receita da empresa prestadora 17 Processo n°19515.001136/2004-05 CCO I /CO3 Acórdão n.• 103-23.419 Fls. 18 de serviços, em que os custos da mão-de-obra concorrem como instrumentos necessários e imprescindíveis para a obtenção da receita. não tendo natureza de ressarcimento de gastos a reembolsar." (Conteúdo do Conceito de Receita e Regime Jurídico para sua Tributação. São Paulo: Ed. MP, 2005, p. 219/220). Contudo, e em que pesem as manifestações da Recorrente, essa não é a questão essencial discutida nos autos. Depreende-se do relatório supra que esse recurso versa exclusivamente sobre questão probatória. Cinge-se em saber se estaria comprovado pela Recorrente que nos montantes apurados pela Fiscalização a titulo de omissão de receitas teriam sido incluídos valores não tributáveis, entre eles os alegados "reembolsos de despesas" feitos por clientes. O acórdão recorrido não merece censura nessa parte. Conforme bem ressaltado pelo acórdão a quo, a Recorrente deixou de trazer aos autos documentos hábeis e idôneos a comprovar a inclusão, e o montante indevidamente incluído, como receita bruta, de valores não tributáveis (reembolso de despesas). Não é suficiente à Recorrente - para afastar a acusação de omissão de receitas - tão-somente alegar a ocorrência de tal fato. Incumbiria à Recorrente fazer prova de suas alegações, mediante apontamento de forma clara (e documentada) dos valores que entende que não estariam sujeitos à tributação. O ônus da prova no caso dos autos incumbe à Recorrente, especialmente se considerados os seguintes fatos: (i) a Fiscalização obteve as informações por meio do sistema SIEF-DIRF (fls. 33 a 197), no qual são informados os rendimentos brutos (tributáveis, a priori) da contribuinte e o respectivo imposto de renda (IRRF) dela retido; (ii) a Recorrente deixou de prestar esclarecimentos no curso da fiscalização sobre as divergências entre as informações do sistema SIEF-DIRF e os valores por ela declarados na DIPJ12000, embora tenha sido regularmente intimada e reintimada (fls. 29 a 32) para tal finalidade. A Recorrente não trouxe qualquer elemento de prova que pudesse demonstrar que o efetivo resultado auferido com suas vendas no período é diferente daquele utilizado pela Fiscalização nos lançamentos. Releva notar que não é possível sequer afirmar que as diferenças levantadas pela Fiscalização correspondem efetivamente ao alegado reembolso de despesas (salários pagos aos funcionários cedidos às empresas clientes). Não foram trazidas aos autos cópias dos documentos (notas) fiscais emitidos pela Recorrente que comprovariam o pagamento de valores por seus clientes a título de reembolso, como também a demonstração cabal de que apenas tais valores teriam sido excluídos da base de cálculo dos tributos lançados. Não foi colacionado nos autos sequer o contrato que teria sido firmado entre a Recorrente e seus clientes para demonstrar que a remuneração da atividade da Recorrente era mensurada por taxa de administração incidente sobre o valor total dos custos, tal como alegado nesses autos. Quanto aos pagamentos efetuados a titulo de IRPJ e aos valores do imposto retido pelas fontes pagadoras, esse Relator reporta-se aos fundamentos adotados pela DRJ a quo para reconhecer a procedência dos lançamentos, ante a correção de seus fundamentos e a mera reiteração em sede de recurso voluntário dos argumentos invocados em sede de impugnação, verbis: !Ver- 18 Processo n° 195 I 5.001 I 36/2004-05 CCO I /CO3 Acórdão n. 103-23.419 Fls. 19 • "Com relação aos pagamentos efetuados a titulo de IRPJ, há que se observar que, através das guias de recolhimentos normais (doc. 05, fls. 174 a 287) e das guias de recolhimento de parcelamento (doc. 06, fls. 288 a 314), a contribuinte quitou, apenas e tão-somente os valores declarados na DIPJ (fls. 10 e 11), no total de R$ 229.134,3 7. Mio houve, ao contrário do que alega a contribuinte, pagamentos no valor total de R$ 315.714,58, indicado como "total pago de imposto de renda no ano de 1999" ffl. 241 e doc. 07, fls. 315 a 316), e que não encontra respaldo na documentação juntada aos autos (docs. 05 e 06, fls. 274 a 314). Com relação ao IRRF (imposto de renda retido pelas fontes pagadoras), há que se observar que tais valores já foram considerados pela fiscalização na autuação (imposto devido, fl. 204), e estão a seguir sintetizados: Trimestre Receita omitida Imposto apurado IRRF Imposto devido I" trimestre 468.34 7,67 31.467,80 16.493,26 14.974,54 2" trimestre 420.876,63 27.670,12 I 7.669,48 10.000,64 3" trimestre 359.971,35 22.797,70 1 7.003,50 5.794,20 4" trimestre 2.048.707,93 15 7.896,62 23.594,38 134.302,24 Total 3.297.903,58 239.832,24 74.760,62 165.071,62 Destaque-se que o valor de R$ 78.761,55, indicado pela contribuinte como "total de IRRF (pelos tomadores) (cód. 1708) (fl. 241 e doc. 07, fls. 315 a 316), também não encontra respaldo na documentação juntada aos autos (docs. 05 e 06, fls. 274 a 314)." Não houve cerceamento ao direito de defesa da Recorrente. A Recorrente teve inúmeras oportunidades no curso desse procedimento para se manifestar e apresentar argumentos e documentos que pudessem ilidir a legitimidade dos lançamentos. Tais lançamentos estão adequadamente lavrados, com observância aos requisitos de forma previstos no art. 10 do Decreto n. 70.235/72. A obrigação tributária encontra-se devidamente circunstanciada, com precisa indicação dos dispositivos legais que justificaram a lavratura dos autos de infração. Particularmente no que se refere ao IRF, incumbiria à Recorrente o ônus de comprovar a existência de outros valores de imposto retido pelas fontes pagadoras além daqueles que foram considerados pela Fiscalização no ato de lançamento (fls. 204). Ante os elementos e informações constantes dos autos (dedução de valores retidos a título de imposto), reitere-se que não é suficiente à Recorrente - para afastar a exigência fiscal - tão-somente alegar a ocorrência do fato. Necessária a realização de prova pela Recorrente nesse sentido, mediante apontamento de forma clara (e documentada) dos valores de IRF não considerados e que entende que deveriam ser excluídos do lançamento. (iv) Do mérito: da multa de oficio Ao contrário do alegado pela Recorrente, a multa de oficio aplicada tem amparo legal (Lei n. 9.430/96, art. 44, I), não possui natureza natureza confiscatória e é absolutamente pertinente à hipótese dos autos, considerada a omissão de receitas tributáveis pela Recorrente detectada pela fiscalização. Nesse particular, vale trazer à colação a iterativa jurisprudência desse E. Conselho de Contribuintes, verbis: '1 c 4 19 Processo n' 19515.001136/2004-05 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23.419 Fls. 20 • Número do Recurso: 132436 Câmara: QUINTA CÂMARA Número do Processo: 13830.000078/2002-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IRPJ E OUTROS Recorrente: UNIMED DE OURINHOS - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO Recorrida/Interessado: l' TURMA/DRJ-RIBEIRÃO PRETO/SP Data da Sessão: 03/12/2003 01:00:00 Relator: José Carlos Passuello Decisão: Acórdão 105-14269 Resultado: DPM - DAR PROVIMENTO POR MAIORIA Texto da Decisão: Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Luis Gonzaga Medeiros Nóbrega, Álvaro Barros Barbosa Lima e Verinaldo Henrique da Silva, que negavam provimento integral ao recurso. Ausente justificadamente o Conselheiro Daniel Sahagoff Ementa: (.) MULTA ISOLADA - ART. 44, § I°, INC IV, DA LEI N° 9.430/96 - NATUREZA CONFISCA TÓRIA NÃO COMPROVADA - Limitando- se a discussão à natureza confiscatória da multa isolada, o que não ficou caracterizado, ela deve ser mantida. Recurso voluntário conhecido e parcialmente provido. No mesmo sentido: Número do Recurso: 144694 Câmara: QUINTA CÂMARA Número do Processo: 11516.001909/2004-23 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO Recorrente: META EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. Recorrida/Interessado: 4° TURMAIDRJ-FLORIANÓPOLISISC Data da Sessão: 16/08/2006 00:00:00 Relator: Irineu Bianchi -Decisão: Acórdão 105-15909 Resultado: NPU - NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso. Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - MULTA D t." OFICIO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - A teor do C77n1, art. 136, c/c a Lei n° 9.430/96, art. 44, I, a responsabilidade do contribuinte é objetiva, de sorte que, identificado débito tributário em procedimento de oficio, é devida a multa de 75% sobre o montante não pago. ARGUIÇÃO DE EFEITO CONFISCATÓRIO - As multas de oficio não possuem natureza confiscató ria, constituindo-se antes em instrumento de desestimulo ao sistemático inadimplemento das obrigações tributárias. Não cabe à Administração Tributária perquirir sobre o impacto da exigência no patrimônio do sujeito passivo. Entretanto, a proporcionalidade é respeitada, na medida em que a exigência é feita mediante aplicação de percentual sobre o valor do tributo 20 • Processo n°19515.001136/2004-OS CCOI/CO3 Acórdão n.• 103-23.419 Fls. 21 que deixou de ser recolhido. No mesmo sentido: Número do Recurso: 143136 Cámara: TERCEIRA CÂMARA Número do Processo: 10909.001573/2004-12 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IRA! Recorrente: BECKER ATACADISTA LTDA. Recorrida/Interessado: C TURMA/DRJ-FLORIANÓPOLISISC Data da Sessão: 22/09/2006 00:00:00 Relator: Leonardo de Andrade Couto Decisão: Acórdão 103-22648 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir a exigência da multa de lançamento "ex officio" isolada. Inteiro Teor do Acórdão AC 103-22548 - 143136.0 Ementa:(...) AUTO DE INFRAÇÃO - MULTA DE OFICIO - É aplicável na hipótese de lançamento de oficio, nos termos do art. 44 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não cabendo a este colegiado manifestar-se quanto a eventual natureza confiscatória de penalidade prevista em lei. Não há como ser acolhido o pedido de redução da multa de oficio formulado pela Recorrente, por manifesta ausência de previsão legal. (v) Da representação fiscal para fins penais Esse E. Colegiado não tem competência regimental para examinar o pleito formulado pela Recorrente de insubsistência da representação fiscal para fins penais, pelo que não se conhece das razões de recurso nesse particular. Por tais fundamentos, voto no sentido de conhecer do recurso voluntário interposto para suscitar preliminar de decadência e, no mérito, negar-lhe provimento Sala das Sessõ - , I 4e a • .08 • ANTONIO CA 4 4.1 UM NI FILHO 21 Processo n°19515.001136/2004-OS CCO 1 CO3 Acórdão n.° 103-23.419 Fls. 22 Voto Vencedor Minha divergência do nobre Relator volta-se para a questão da contagem do prazo decadencial da CSLL e da Cofins. Pauto minha linha de raciocínio no sentido de o prazo decadencial foi definido como regra geral no artigo 173, inciso 1, do Código Tributário Nacional (CTN): Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; ( ) (grifo acrescido) Por outro lado, dentre as modalidades de lançamento definidas pelo CTN, o art. 150 trata do lançamento por homologação. Nesse caso, o § 4° do dispositivo estabeleceu regra especifica para a decadência: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. ( ) g 4° Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do Ato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação (grifo acrescido) Hodiemamente, a grande maioria dos tributos submete-se ao lançamento por homologação, como é o caso do IRPJ. Assim, circunstancialmente, aquilo que representava uma regra específica tomou-se norma geral para efeitos de contagem do prazo decadencial. No que se refere às contribuições sociais sua natureza tributária coloca-as, no gênero, como espécies sujeitas ao lançamento por homologação. Aplicam-se a elas, portanto, as disposições do art. 150 do Código Tributário Nacional. O já mencionado § 4° do mencionado artigo autoriza que a lei estabeleça prazo diverso dos cinco anos ali determinados. Foi assim que a Lei n° 8.212, de 26 de julho de 1991, regulamentando a Seguridade Social, tratou do prazo decadencial das contribuições sociais da seguinte forma: "Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; ‘4, 1 22 • . Processo n°19515.001136/2004-05 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23.419 Fls. 23 • II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada." (grifo nosso) A mencionada lei determina expressamente quais as contribuições sociais, a cargo da empresa, que tenham base no lucro e no faturamento: Art. 23. As contribuições a cargo da empresa provenientes do faturamento e do lucro, destinadas à Seguridade Social, além do disposto no art. 22 são calculadas mediante a aplicação das seguintes aliquotas: I - 2% (dois por cento) sobre sua receita bruta, estabelecida segundo o disposto no § I° do art. I° do Decreto-Lei n° 1.940, de 25 de maio de 1982, com a redação dada pelo art. 22, do Decreto-Lei n° 2.397, de 21 de dezembro de 1987, e alterações posteriores; II - 10% (dez por cento) sobre o lucro liquido do período-base, antes da provisão para o Imposto de Renda, ajustado na forma do art. 2° da Lei n°8.034, de 12 de abril de 1990. ( ) O Decreto-Lei n° 1.940/82 regulamenta o Finsocial. Posteriormente, a Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991 criou a Cofins e determinou que essa contribuição seria cobrada em substituição àquela. Assim dispõe o art. 9° da LC: Art. 9° A contribuição social sobre o faturamento de que trata esta lei complementar não extingue as atuais fontes de custeio da Seguridade Social, salvo a prevista no art. 23. inciso I. da Lei n° 8.212. de 24 de julho de 1991. a qual deixará de ser cobrada a partir da data em que for exigível a contribuicão ora instituída. (gnfo nosso). Vê-se, portanto, que sob a ótica da Lei 8.212/91 a contribuição para a Seguridade Social calculada sobre o faturamento é o Finsocial, posteriormente substituído pela Cotins e a contribuição calculada sobre o lucro é a CSLL. Portanto, essas contribuições estão elencadas entre aquelas submetidas às regras da Lei n° 8.212/91, incluindo aí o prazo decadencial definido no art. 45 desse diploma legal. Tendo em vista que não cabe à autoridade administrativa avaliar questionamentos referentes à constitucionalidade ou ilegalidade de norma legal plenamente inserida no ordenamento jurídico pátrio, a essas contribuições deve se aplicado o prazo decenal Dessa forma, para a CSLL e a Cofins essas contribuições não ocorreu a decadência em nenhum período. Sala das Sessões, em 16 de abril de 2008. e ina4t Avimait- eil LEONARDO DE ANDRADE COUTO / (7-- 7 23 Page 1 _0023400.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1 _0023600.PDF Page 1 _0023700.PDF Page 1 _0023800.PDF Page 1 _0023900.PDF Page 1 _0024000.PDF Page 1 _0024100.PDF Page 1 _0024200.PDF Page 1 _0024300.PDF Page 1 _0024400.PDF Page 1 _0024500.PDF Page 1 _0024600.PDF Page 1 _0024700.PDF Page 1 _0024800.PDF Page 1 _0024900.PDF Page 1 _0025000.PDF Page 1 _0025100.PDF Page 1 _0025200.PDF Page 1 _0025300.PDF Page 1 _0025400.PDF Page 1 _0025500.PDF Page 1

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Numero do processo: 19515.001880/2003-11
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 06 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Dec 06 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1998 Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. Sob os auspícios do princípio da verdade material, deve ser anulada a decisão de primeira instância que deixou de apreciar documentação trazida aos autos pela interessada, ainda que após o decurso do prazo para impugnação, mas antes de proferida aquela decisão.
Numero da decisão: 103-23.306
Decisão: ACORDAM os membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, ANULAR a decisão de primeira instância nos termos do voto do Relator, que passa a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Luciano de Oliveira Valença (Presidente) que apresentará declaração de voto.
Nome do relator: Leonardo Andrade Couto
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NULIDADE. Sob os auspícios do princípio da verdade material, deve ser anulada a decisão de primeira instância que deixou de apreciar documentação trazida aos autos pela interessada, ainda que após o decurso do prazo para impugnação, mas antes de proferida aquela decisão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SERVENG CIVILSAN S/A EMPRESAS ASSOCIADAS DE ENGENHARIA. ACORDAM os membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, ANULAR a decisão de primeira instância nos termos do voto do Relator, que passa a integrar o pr- -nte julgado. Vencido o Conselheiro Luciano de Oliveira Valença (Presidente) que es; • . declaração de voto. iiire LUCIANO DE 1 LIVEIRA VA ÇA Presidente CsKAA,Ix LIA-.14- evi) LEONARDO DE ANDRADE COUTO Relator FORMALIZADO EM: 2 4 MAR 2008 . • • g . Processo n° 19515.001880/200341 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103- 23.306 Fls. 2 . - Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Aloysio José Percinio da Silva, Márcio Machado Caldeira, Alexandre Barbosa Jaguaribe, Guilherme Adolfo Santos Mendes e Paulo Jacinto do Nascimento. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Antônio Carlos Guidoni filho.. 2 - , Processo n° 19515.001880/2003-11 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103- 23.306 Fls. 3 .. Relatório Trata o presente de Auto de Infração (fls. 775/784) para cobrança do IRPJ e da CSLL referentes ao ano-calendário de 1998 no valor de R$ 23.320.262,56 e R$ 1.998.531,42, respectivamente, incluindo multa de oficio e juros de mora. De acordo com o Termo de Verificação Fiscal (fls. 766/774), a autuação tem origem nas seguintes irregularidades: 1) Despesas com provisões indedutíveis — Parcela da provisão para contingências judiciais diversas e da provisão para contingências trabalhistas, ambas indedutiveis, que não foi adicionada na composição do lucro real; 2)Provisão para devedores duvidosos: 2.1) Exclusão indevida do lucro líquido referente a provisões envolvendo débitos com vencimento anterior a 31/12/1996, em desobediência às determinações da Lei n° 9.430/96; 2.2) Ausência de comprovação do valor concernente à provisão constituída em relação a crédito com a Prefeitura de Jacarei; 2.3) Glosa de valores considerados como perdas referentes a débitos vencidos no próprio ano-calendário, não enquadráveis em nenhuma das hipóteses permissivas (artigo 9°, § 1°, inciso II, alíneas "a", "b" e "c"); 3) Falta de adição ao lucro líquido de despesas /custos indedutíveis referentes a obras com receita zero, sem apresentação de documentos que justifiquem a necessidade da despesa ou custo; e: 4) Exclusão indevida do lucro líquido de valores relativos a diferimento de lucro em contratos com Órgãos Públicos, por descumprimento das normas que regulam a apuração de resultado nesse tipo de contrato. Devidamente cientificada em 08/05/03 a interessada apresentou impugnação em 06/06/03 para o IRPJ (fls. 788/816), com documentos de fls. 817/828, e para a CSLL (fls. 829/843), com documentos de fls. 844/853. Usou a mesma linha argumentativa nas duas impugnações mas não se defendeu da exigência referente ao item 1 acima. Quanto à irregularidade descrita no item 2.1 afirma que, historicamente, a legislação sempre autorizou a constituição de provisão para créditos de liquidação duvidosa, faculdade essa que foi mantida pela Lei n° 9.430/96. Defende que os valores considerados como perdas o foram dentro das normas estabelecidas pelo artigo 9° daquela Lei, não havendo justificativa para a glosa realizada pela Fiscalização. Em relação ao crédito com a Prefeitura de Jacareí (item 2.2), argumenta que o valor lhe é devido desde 1995, estaria registrado na conta duplicatas a receber no ano de 1997 e está sendo cobrado judicialmente. Portanto, a constituição da provisão está em consonância com a Lei n°9.430/96. R) / 3 . . • Processo n°19515.00188012003-11 CCO I/CO3 • Acórdão n.° 103- 23.306 Fls. 4 Com referência ao registro de perdas para créditos vencidos no próprio ano- calendário (item 2.3), admite que não atentou à sistemática prevista na Lei n° 9.430/96. Contudo, ressaltou que o procedimento adotado impediria o cômputo dessas perdas no exercício posterior, causando apenas postergação de pagamento. No que se refere às despesas indedutíveis mencionadas no item 3, esclarece que realiza um controle gerencial individualizado de suas unidades por centro de custo. Acrescenta que alguns desses centros de custos representam filiais da companhia e não obras sem receita. Faz uma sucinta descrição de cada um deles e da natureza das despesas/custos incorridos, para justificar a dedução não aceita pelo Fisco. Relativamente aos contratos com entidades governamentais (item 4), apresenta exemplo numérico para defender que, mesmo admitindo que a forma de contabilização utilizada não foi a correta, é incabível sustentar a adição total do lucro diferido ao lucro líquido, para apuração do lucro real. Sustenta ainda que a maior parte do lucro diferido excluído do LALUR em 1998, foi adicionado ao lucro líquido no ano fiscal de 1999. Requer, caso o crédito tributário lançado seja considerado legítimo, a utilização do saldo de prejuízos fiscais acumulados e da base de cálculo negativa da CSLL registrados na escrituração, para compensar a exigência. Por fim, questiona a cobrança dos juros de mora com base na Taxa SELIC. Em 28/07/03, com base na Constituição Federal e no artigo 3° da Lei n° 9.784/99, a interessada interpôs aditamento à impugnação (fls. 860/862) acompanhado da documentação de fls. 863/1274 comprobatória, segundo ela, do crédito com a Prefeitura de Jacareí —SP e dos custos/despesas referentes a filiais da empresa no Rio de Janeiro e no Distrito Federal Posteriormente, em 17/09/03, apresentou novo aditamento (fls. 1309/1317) acompanhado da documentação de fls. 1318/1595 referente, segundo ela, a comprovação de despesas com centros de custo. Em 26/09/03, a Delegacia de Julgamento prolatou o Acórdão DRJ/SPOI n° 4.006/2003 (fls. 1598/1643) dando parcial provimento ao pleito apenas para reconhecer o direito à compensação do saldo de prejuízos fiscais acumulados e da base de cálculo negativa da CSLL, nos termos da ementa abaixo transcrita: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1998 Ementa: PROVISÕES CONSTITUÍDAS EM DESACORDO COM A LEI 1NDEDUTIBILIDADE. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. É de ser considerada como não impugnada, a matéria que não tenha sido objeto de contestação expressa, por parte da defesa apresentada. Exigência mantida. PROVISÃO PARA DEVEDORES DUVIDOSOS: a) — PERDAS NOS RECEBIMENTOS DE CRÉDITOS — EXCLUSÃO DO LUCRO LÍQUIDO. DESPESAS OPERACIONAIS. Para que o contribuinte possa contabilizar as eventuais perdas, oriundas de seus créditos, como despesas operacionais, na forma do art. 9° da Lei n°9.430/1996, necessário se torna — como a quaisquer tipo de / 4 • • Processo n° 19515.001880/2003-11 CC01/CO3 Acórdão n.° 103- 23.306 Ft& 5 despesas — a efetiva comprovação documental de sua ocorrência. Em não o fazendo, seja no decorrer da ação fiscal, seja juntando-as à Impugnação apresentada, é de se manter a exigência no tocante a tal item. b) — FALTA DE ADIÇÃO DE VALORES PARA DETERMINAÇÃO DO LUCRO REAL. Da mesma forma que em relação ao item anterior, para que o contribuinte pudesse atribuir o caráter de dedutível a eventuais perdas, necessário seria a efetiva comprovação (documental) de sua ocorrência. Em não o fazendo, há que ser, referido valor, adicionado ao lucro líquido, para fins de apuração do lucro real. Exigência mantida. FALTA DE ADIÇÃO AO LUCRO LÍQUIDO, NA DETERMINAÇÃO DO LUCRO REAL, DE DESPESAS/CUSTOS INDEDUTÍVEIS. Para que sejam considerados como dedutíveis, além de necessárias à atividade do contribuinte e à manutenção da fonte produtora, tais dispêndios, por igual, devem ser calcados em documentação hábil e idônea, sem a qual deixar-se-ia de comprovar a sua efetividade. Exigência mantida. EXCLUSÃO INDEVIDA DO LUCRO LÍQUIDO, QUANDO DA APURAÇÃO DO LUCRO REAL, DE VALORES RELATIVOS AO DIFERIMENTO DE LUCROS OBTIDOS EM OPERAÇÕES COM ÓRGÃOS PÚBLICOS. Incomprovada, de forma cabal, a forma como o contribuinte atingiu as parcelas de resultados — decorrentes de contratos firmados com Órgãos Públicos -- sujeitos a eventual diferimento, é, por igual, de se manter a exigência, no tocante a tal item. POSTERGAÇÃO DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Para que as alegações no sentido de que os procedimentos adotados pelo contribuinte, levaram a ocorrência de postergação do tributo, necessário se faz que o mesmo comprove haver oferecido à tributação — a destempo — os valores que deixaram de o ser no prazo oportuno. PREJUÍZOS FISCAIS ACUMULADOS. BASE DE CÁLCULO NEGATIVA. COMPENSAÇÃO. Em mantendo, o contribuinte, saldo de prejuízos fiscais acumulados, bem como base de cálculo negativa da CSLL, no ano-calendário objeto da ação fiscal, e, atendendo o pleito formulado através da Impugnação apresentada, é de se proceder às compensações respectivas de cada uma das bases de cálculo (reduzindo-as, por conseqüência), com parte dos saldos de tais rubricas, dentro dos limites legais. TRIBUTAÇÃO DECORRENTE. CSLL. Por decorrer dos mesmos motivos de fato e de direito que levaram à exigência do IRPJ, igual destino deverá ter o lançamento relativo à CSLL. Lançamento Procedente em Parte" A autoridade julgadora de primeira instância, com base no artigo 16, § 40 e 5° do Decreto n° 70.235/72, não levou em consideração nenhuma alegação ou documento apresentado nos aditamentos. Cientificado (fl. 1644-v), a interessada recorreu a este colegiado (fls. 1649/1669) argumentando que a não apreciação dos documentos aditados caracteriza violação ao principio da verdade material e da ampla defesa, garantidos no processo administrativo. No mérito, ratificou as argumentações apresentadas na peça impugnatória e nos aditamentos. Na apreciação do pleito, esta Câmara prolatou o Acórdão 103-22.497 (fls. 1.793/1.801) e, no entendimento de que caberia a apreciação da documentação trazida aos g'" • Processo n° 19515.001880/2003-11 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103- 23.306 Fls. 6. - autos após o prazo de impugnação mas antes de proferida a decisão de prime'ra instância, anulou o Acórdão DRUSPOI n° 4.006/2003 a fim de que a instância de piso prolatasse nova decisão apreciando os documentos em referência. Retomados os autos à Delegacia de Julgamento, foi prolatado o Acórdão 16- 12.451 (fls. 1.823/1.871) com decisão de teor idêntico ao Acórdão anulado, sem que fosse cumprida a determinação deste Colegiado para apreciação da documentação em epígrafe. Na visão da instância de piso, o cumprimento da decisão emanada pelo Conselho de Contribuintes implicaria em explícita desobediência à norma. Cientificado (fl. 1.878), o sujeito passivo apresenta recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes (fls. 1.881/1.895, com documentos de fls. 1.896/1.903) onde protesta contra o posicionamento da DRJ em não cumprir a decisão deste Colegiado. No mérito, reitera as razões expedidas nas peças de defesa já apresentadas. É o relatório. / 6 . . • Processo n° 19515.001880/2003-11 CC0I/CO3 Acórdão n.° 103- 23.306 Fk 7 Voto Conselheiro LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Relator A Delegacia de Julgamento não cumpriu a decisão desta Câmara e se recusou a examinar a documentação acostada aos autos após o decurso do prazo de impugnação, não obstante em data anterior ao julgamento daquela instância. No entendimento da autoridade de piso, a apreciação dos documentos implicaria em explícita desobediência às normas legais, notadamente o Decreto n° 70.235/72. Não posso deixar de manifestar minha surpresa com o teor do Acórdão recorrido que desobedeceu ao decidido em Órgão de instância superior, principalmente por ter motivação em questões que já haviam sido dirimidas por esta Câmara. A base daquela decisão consiste na inaplicabilidade da Lei n° 9.784/99 ao processo administrativo fiscal e, principalmente, na vinculação do julgador ao Decreto n° 70.235/72. Ora, nesses dois aspectos esta Câmara já havia se pronunciado na mesma linha, admitindo o caráter de subsidiariedade da Lei n° 9.784/99 bem como registrando que numa análise exclusivamente literal do texto normativo o posicionamento da primeira instância seria inquestionável. Entretanto, pelas razões expostas no Acórdão, a Câmara quis deixar claro que, no exercício de sua competência, estava assumindo a responsabilidade pela decisão de natureza diversa. Ignorando tal fato, penso que a DRJ ingressa numa seara delicada onde a discussão quanto à legalidade ganha um novo foco. Afinal, se aquela autoridade, nos termos do art. 116 da Lei n° 8.112/1990, registra como dever do servidor a observância às normas legais e regulamentares, será que o descumprimento a uma decisão de instância superior não caracterizaria irregularidade a essas disposições? Nessa questão, se a autoridade julgadora de primeira instância firmasse convicção quanto a eventual ilegalidade na decisão desta Câmara, o que em tese justificaria a desobediência a ela, deveria argüir o remédio processual adequado o que não foi feito. Quanto ao teor da decisão em si, registre-se que outras no mesmo sentido já foram proferidas e mantidas neste Colegiado. Como exemplo (Acórdão 103-19.789, DOU 29/01/1999): PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL - NULIDADE - A não apreciação de documentos juntados aos autos depois da impugnação tempestiva e antes da decisão fere o principio da verdade material, com ofensa ao principio constitucional da ampla defesa. No processo administrativo predomina o principio da verdade material, no sentido de que ai se busca descobrir se realmente ocorreu ou não o fato gerador, pois o que está em jogo é a legalidade da tributação. O importante é saber se o fato gerador ocorreu e se a obrigação teve seu nascimento R-1 7 .• • Processo n° 19515.001880/2003-11 CC01/033 Acórdão n.° 103- 23.306 Fls. 8 Mais do que qualquer argumento apresentado pelo sujeito passivo, foi decisivo para o entendimento desta Câmara a circunstância da autoridade julgadora de primeira instância ter admitido que os documentos não utilizados seriam relevantes no deslinde da questão. Numa interpretação mais rigorosa desse fato, poder-se-ia concluir que aquela autoridade reconhece que a documentação demonstraria a improcedência, total ou parcial, do crédito tributário lançado mas, ainda assim, manteria a exigência pois os elementos de prova foram acostados aos autos após o prazo regulamentar. Esse posicionamento draconiano poderia levar a uma decisão de primeira instância não apenas contrária às provas dos autos mas, o que é pior, com a confirmação de exigência tributária sabidamente inexistente. Para evitar essas conseqüências o Conselho de Contribuintes, como dito acima, assumiu a responsabilidade de prolatar um voto de natureza diversa e não vejo porque. o cumprimento da decisão pela instância de piso implicaria em qualquer ilegalidade. Pode a DRJ manifestar sua contrariedade com o teor do Acórdão proferido por esta Câmara. Pode inclusive fazê-lo com expressa indignação, deixando consignado com firmeza seu posicionamento. Entretanto, a meu ver, não pode a primeira instância julgadora, sem utilizar os recursos processuais cabíveis, deixar de cumprir uma decisão soberana fumada pela instância superior, representada por este Colegiado no exercício de sua competência. Sob esse prisma, meu voto é para que seja cancelado o Acórdão 16-12.451 prolatado pela 4a Turma da DRJ/SPOI paras onde os autos devem retornar a fim de que nova decisão seja proferida nos termos definidos pelo Acórdão 103-22.497 desta Câmara. Sala das Sessões, em 6 de dezembro de 2007 Coxal/ IR_ An-LLASI al iLEONARDO DE ANDRADE COUTO 8 Processo n° 19515.001880/2003-11 CCOI /CO3 Acórdão n.° 103-23.306 Fls. 9 . • Declaração de Voto Conselheiro LUCIANO DE OLIVEIRA VALENÇA De inicio, considero que o voto do i. conselheiro, acolhido por maioria dos membros desta câmara, é acertado quando entende que a Delegacia de Julgamento desobedeceu ao decidido por esta instância superior ao simplesmente proferir um novo acórdão com o mesmo teor do anterior, recusando-se novamente a apreciar os documentos juntados aos autos pelo sujeito passivo após o prazo de impugnação. Contudo, em análise da legislação que trata do processo administrativo fiscal, Decreto n° 70.235, de 1972, do processo administrativo federal, Lei n° 9.784, de 1999, e dos regimentos internos dos Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovados pela Portaria MF n° 147, de 2007, não vislumbro qualquer remédio processual que a DRJ pudesse vir a tomar contra decisão que entendeu ilegal, diferentemente do que afirmou o 1 conselheiro: "Nessa questão, se a autoridade julgadora de primeira instância firmasse convicção quanto a eventual ilegalidade na decisão desta Câmara, o que em tese justificaria a desobediência a ela, deveria argüir o remédio processual adequado o que não foi feito". Não se alegue que poderiam ter apresentado embargos de declaração ou embargos inominados, vez que, entre as situações estabelecidas no regimento dos Conselhos que permitem tal medida processual, não consta a existência de decisão contrária à lei. Art. 57. Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se a Câmara. (.) Art. 58. As inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculo existentes na decisão serão retificados pelo Presidente, mediante requerimento de conselheiro da Câmara, do Procurador da Fazenda Nacional, do Presidente da Turma de Julgamento de primeira Instância, do titular da unidade da administração tributária encarregada da execução do acórdão ou do recorrente. Mas, mesmo não havendo a viabilidade de remédio no processo administrativo (sob o meu ponto de vista), uma vez que a DR.1 concluiu pela ilegalidade da decisão desta câmara, razão pelo qual não a cumpriu, poderia ter seguido por caminhos alternativos, tais como: a) representar ao Ministro da Fazenda, em cumprimento ao disposto no art. 116, XII e parágrafo único da Lei n° 8.112, de 1990; ou b) representar ao Ministério Público Federal, órgão ao qual cabe a fiscalização da aplicação das leis editadas no país e daquelas decorrentes de tratados internacionais assinados pelo Brasil. Assim agindo, o andamento do processo seria sustado até a solução do conflito. Art. 116. São deveres do servidor: XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder. 9 . . • • Processo n° 19515.001880/2003-11 CCOI/CO3 Acórdão n? 103-23.306 Fls. 10 . • Parágrafo único. A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa. Como a DRJ escolheu o caminho de um novo acórdão, não andou bem em sua decisão, o que, a princípio, levaria à conclusão lógica de que a atual decisão desta câmara, objeto desta declaração de voto, foi acertada, haja vista que o recurso voluntário do sujeito passivo teve como preliminar exatamente a questão da insubordinação da primeira instância. Então, o que motivou o meu voto contrário aos demais membros deste colegiado? Em que pese o erro da DRJ, entendo que poderíamos ter aproveitado a oportunidade para revermos de oficio o posicionamento adotado na decisão anterior, vez que, conforme será exposto mais adiante, foi contrário ao disposto em lei, evitando, assim, um conflito improficuo entre instâncias. Tal possibilidade está prevista no art. 53 da Lei n° 9.784, de 1999, abaixo transcrito. Esta a razão do meu voto. Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vicio de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Mas por que a decisão anterior e, por conseguinte, a decisão aqui discutida, que a confirmou, são contrárias à lei? Em primeiro lugar, houve anulação indevida do acórdão. A falta de apreciação pela DRJ dos documentos apresentados após o prazo da impugnação, ainda que antes da decisão, foi devidamente justificada na aplicação do disposto no art. 16, §§ 4° e 50 do Decreto n° 70.235, de 1972. Para haver o cerceamento do direito de defesa como entendeu esta câmara, seria necessário que a decisão simplesmente não fizesse alusão aos documentos e não justificasse o motivo da recusa, o que autorizaria considerar nula a decisão nos termos do art. 59, II do referido decreto. Ou seja, no presente caso não ocorreu omissão por parte daquele colegiado, sendo garantido o direito de defesa, obviamente dentro dos prazos fixados em lei. Art 59. São nulos: 1- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Então, não havendo o cerceamento, incorreu em grave erro a decisão anterior deste colegiado ao anular o acórdão da primeira instância. Sob o enfoque adotado por esta câmara, que o princípio da verdade material se sobrepõe à lei, a decisão da DRJ estaria errada, mas nunca poderia ter sido considerada nula. Quando muito, ainda que mantido o entendimento da aplicação do princípio da verdade material a "ferro e fogo" (o que será comentado a seguir), caberia uma decisão vencendo a preliminar quanto à possibilidade de análise dos documentos acostados, com devolução dos autos à DRJ para pronunciar-se quanto ao mérito baseado nestas provas. 10 . . • . . • - • Processo1f 19515.00188012003-11 CCOI/CO3 Acórdâo n.• 103-23.308 Fls. 11 . • . Em segundo lugar, este colegiado afastou a aplicação de uma disposição expressa de lei, art. 16, §§ 4° e 5° do Decreto n° 70.235, de 1972, para aplicar o principio da verdade material, a meu ver, indevidamente compreendido. Os princípios do direito são todos direcionados ao legislador, cabendo ao aplicador da norma utilizá-los apenas em situações específicas, tais como a existência de lacuna legal ou conflito de normas, de forma cuidadosa. Na espécie, estas situações não ocorreram, pois há fixação na norma, de modo expresso e claro, de regra de preclusão do direito do sujeito passivo para apresentação de provas documentais após o prazo de impugnação: § 4°A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. § 5°A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. Tal dispositivo veda a apresentação de provas documentais após a impugnação, ressalvando situações excepcionais em que estas podem ser apreciadas. Conforme consta dos autos, tais situações não estão presentes. Poderia ser questionado que o art. 3° da Lei n° 9.784, de 1999, teria autorizado a apresentação de provas até o momento da decisão, revogando, em conseqüência, a disposição contida no decreto antes referido. Contudo, o art. 69 desta lei estabeleceu que os processos administrativos regidos por lei específica continuarão a reger-se por esta, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente o disposto na Lei n° 9.784. Este é o caso do processo administrativo fiscal, regido pelo Decreto n° 70.235, de 1972, o qual tem força de lei. Então, não há que se falar em revogação do disposto no art. 16 antes referido. Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger- se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei. O fato de não estarem presentes as situações especiais de exclusão da preclusão e o entendimento de que a Lei n° .9784 aplica-se apenas subsidiariamente ao decreto referido são confirmados pelo i. conselheiro em seu voto: Numa análise preliminar, pela literalidade do texto normativo não haveria como questionar o entendimento da instância de piso. Até /porque a Lei n°9.784/99, argüida pela interessada, traz em seu bojo o 11 . • • • Processo n° 19515.001880/2003-11 CCOI/CO3 Acórdão n.° 103-23.308 Fls 12 . • . • caráter de subsidiariedade em relação a procedimentos administrativos regulados por norma específica. Então, o que fez esta câmara foi afastar a aplicação de lei reconhecidamente em vigor, com subsunção perfeita da situação concreta à previsão legal, pela simples aplicação do principio da verdade material e por entender que houve violação do principio constitucional da ampla defesa. A meu ver este colegiado extrapolou sua competência, com violação do estabelecido no art. 49 do regimento interno: Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Se houvesse a suposta inconstitucionalidade dos §§ 40 e 5°, do art. 16 antes mencionado, tese de que discordo, lembro que apenas o Poder Judiciário tem competência para tanto, estabelecida na Constituição Federal. Ressalte-se que, em sendo comprovadoras da licitude de suas operações, as provas carreadas aos autos pelo sujeito passivo poderão ser utilizadas em processo judicial, havendo restrição apenas na esfera administrativa por disposição de lei. Não há, pois, que se falar em violação do principio da ampla defesa. Quanto ao principio da verdade material, o mesmo está garantido no Decreto n° 70.235, de 1972, mais especificamente nos art. 18 e 29: • Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in fine. Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias. Extrai-se dos dispositivos acima que o julgador poderá carrear provas aos autos, não precisando restringir seu convencimento ao que foi trazido pelos interessados. Para tanto, torna-se necessário haver nos autos informações e documentos que indiquem de forma indiciária ou por amostragem a veracidade dos argumentos trazidos pelas partes. O legislador não estabeleceu a possibilidade da autoridade lançadora carrear aos autos documentos comprobatérios das infrações cometidas, bem assim ao contribuinte de trazer provas da licitude de suas operações em qualquer momento processual. Muito pelo contrário, há indicação expressa nos art. 9° e 16, §§4° e 50 do referido decreto dos momentos até os quais tais iniciativas devem ocorrer. No caso da autoridade lançadora, quando da instrução dos autos de infração, e para o contribuinte, quando da impugnação. Art. 9'A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com 12 • • • s • Processo n°19515.001880/2003-11 CCOI/CO3 Acórdão C103-23.304 Fls. 13 • . todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (redação da Lei 8.748/93) Art. 16. (.) § 4°A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a)fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos. § 5°A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. Não resta dúvida de que a permissão legal para busca de provas adicionais é dada exclusivamente à autorida ulgadora . fim de que alcance o seu convencimento. 41, LUCIANO DE OLIVEIRA VALE A Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.002277/99-92
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO. Não se toma conhecimento do recurso que versar sobre matéria não questionada em primeira instância, posto que em relação a ela não se instaurou o litígio, operando-se a preclusão. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 203-10424
Decisão: Por unanimidade de votos, não se conheceu do recurso, face à preclusão.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Maria Teresa Martínez López
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MINISTÉRIO DA FAZENDA..•. Segunda 'Conselho de Contribuintesi. Ministério da Fazenda Publicado no Diário Oficial da União r CC-MF••• -..: ',e.v ..---‘ É. De_ j___4 j as- oh Fl. tc t' -..., 4" Segundo Conselho de Contribuintes Á:se — Processo n° : 16327.002277/99-92 VI -- 1Recurso n° : 127.329 Acórdão n° : 203-10.424 MINISTÉRIO DA FAZENDA 2" ConsJho ..:e C .Á i.:,;buIntes Recorrente : BANCO EXPRINTER LOSAN S/A CONFEÃE COM Cl ORIGINAL Recorrida : DRJ em Campinas - SP Brasília, a< 1 ;A I Ciç , e VISTO 1 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO. 1 Não se toma conhecimento do recurso que versar sobre matéria não questionada em primeira instância, posto que em relação a ela não se instaurou o litígio, operando-se a preclusão. 1 Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: BANCO EXPRINTER LOSAN S/A. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, face à preclusão. 1 Sala das Sessões, em 13 de setembro de 2005. 1,Pio rra Neto ,, ,-1(.9cr- ton zeirPreside e laY, ---- 1 Maria Tere g y Martinez López Relatora e Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Leonardo de Andrade Couto, Emanuel Carlos Dantas de Assis, Cesar Piantavigna, Silvia de Brito Oliveira, Valdemar Ludvig, e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Eaal/inp _ _ 1 I I 1 , 11 , , 22 CC-MF à. tf Cr: ":;,. Ministério da Fazenda - Segundo Conselho de Contribuintes Fl. ';;t5r.AM:i Processo n° : 16327.002277/99-92 Recurso n° : 127.329 Acórdão : 203-10.424 MINISTÉRIO DA FAZENDA Recorrente : BANCO EXPR1NTER LOSAN S/A r Conta!ha da elida CaOr:sri :s t: C r.% ORIGINAL RELATÓRIO VISTO Contra a empresa nos autos qualificada foi lavrado auto de infração exigindo-lhe a Contribuição para Programa de Integração Social - PIS, no período de apuração de 01/01/1996 a 30/06/1997. Consta do relatório o que a seguir transcrevo: Trata-se de Auto de Infração relativo ao Programa de Integração Social- PIS, cientificado em 29/10/1999, que formalizou o crédito tributário contra a contribuinte em epígrafe no valor total de RE 480.958,48, incluindo os juros de mora, calculados até 30/09/1999. 2. A autuação refere-se ao ano-calendário 1996 e ao primeiro semestre do ano- , calendário 1997. Segundo descrição dos fatos, is fl. 03, o lançamento decorre da falta de recolhimento para o programa de integração social- PIS. A autoridade fiscal esclarece que o valor foi apurado conforme Termo de Verificação Fiscal, a partir de dados extraídos das Declarações de IRPJ e demonstrativos fornecidos pelo contribuinte, em atendimento aos Termos de Intimações emitidos pela fiscalização. Diz ainda que "A base de cálculo aqui lançada refere-se à diferença entre a receita bruta operacional, diminuída das deduções previstas em lei, e a receita de prestações de serviços. diferença esta omitida pelo contribuinte para efeito de apurar os valores recolhidos. " 3. Assim sendo, a base de cálculo da Contribuição para o Programa de Integração Social-PIS, apurada de janeiro de 1996 a junho de 1997 foi recomposta de acordo com o determinado na legislação de regência, que estabelece a incidência sobre a receita bruta operacional. Em respeito a liminar concedida no Mandado de Segurança n° 97.0024879- 8, Ti?? 30. Região, o lançamento, efetuado pela diferença entre a receita bruta operacional e a receita de serviços prestados, foi feito sem a aplicação da multa de oficio, incluindo somente os juros de mora, calculados até 30/09/1999. I. Vale dizer, por oportuno, quanto a esta autuação, que a autoridade fiscal no TERMO DE VERIFICAÇÃO de fls. 11/22, narra os fatos que orientaram este lançamento da seguinte maneira: l"11- Mandado de Segurança n° 97.0024879-8, datado de 22/07/96, apresentado á 14°. Vara Federal, tendo por pleito obter a liminar: -para suspender a exigência do recolhimento do PIS nos termos da EC 10/96 e MP 1.353/96 e reedições, garantindo, assim, o direito de utilizar a base de cálculo prevista na LC 7/70; ou sucessivamente para garantir o direito até a sentença de mérito, de recolher o PIS calculado sobre a receita de serviços prestados, tal como admitida a receita bruta na legislação do IR (art.44 da Lei 4.506/64; art. 12 do Decreto-lei 1.598/77 e art. 126 do RIR/94, aprovado pelo Decreto 2 • vibuintes r CC-MF Kg Ministério da Fazenda CONFERE c°:) ORIGINAL FAZENDA Fl. Segundo Conselho de Contribuintes • -(4:=> '• -4/0- MrINCISoltrisergmehrdaDIA .72 lar2s: Processo n° : 16327.002277/99-92 VISTO Recurso n° : 127.329 Acórdão n° : 203-10.424 1.091/94), afastando ainda a incidência desta base sobre os fatos geradores ocorridos entre 10 de janeiro e 06 de março de 1.996 (devido à inconstitucionalidade da retroatividade pretendida no inciso V do ar!. 72 do ADCI: bem como em relação aos apurados até 31/12/1996, em face do disposto no art. 149, c/c art. 150. III, b, da CF, ou ao menos até 05/06/96, em vista do inserto no parágrafo 60 do art. 195. Portanto, nesse período, o recolhimento dar-se-ia nos termos da LC 07/70. Esta ação teve o seguinte andamento: -decisão judicial em 24/07/97 concedeu parcialmente a liminar de forma a excluir a incidência do novo PIS (EC 10/96) tão-somente no período de 01/01/96 a 07/06/1996, permanecendo nesse interregno, sujeitas às regras da LC 07/70; -A empresa apresentou agravo de instrumento n° 97.03.047145-5, em 25/07/97, visando suspender a ação agravada, modificando-se a decisão monocrática, de forma a garantir- lhe o direito de recolher o PIS calculado sobre a receita de serviços prestados, tal como admitida a receita bruta na legislação do IR ( art. 44 da Lei 4.506/64 art. 12 do Decreto- lei 1.598/77 e art. 226do RIR/94, aprovado pelo Decreto 1.091/94), afastando ainda a incidência desta base sobre os fatos geradores apurados até 31/12/1996, em face do disposto no art. 149, c/c art. 150, 111, b, da CF, sendo que nesse período o recolhimento dar-se-ia nos Termos da LC 07/70. -No julgamento do agravo, o TRF da 3a Região reconsiderou a decisão de 1° grau e concedeu "IN TOTUM" a liminar, nos termos em que pleiteada, ou seja, possibilitando à empresa o direito de recolher o PIS após 07/6/96 até dez/96 com base na LC 07/70 e após janeiro/97 com base na receita bruta operacional, na forma prevista no art. 44 da Lei 4.506/64, art.12 do Decreto-lei 1598/97 e art 226 do RIR! Aprovado pelo Decreto 1.041/94. O período de abrangência (fatos geradores), no caso, foi de janeiro /96 a junho/97. Resumo: a) para esse período o TRF concedeu liminar permitindo o recolhimento do PIS, de 01/01/96 a 31/12/1996 com base na Lei Complementar 07/70. b) Para o período de 01/01/97 a 30/06/97, foi autorizado que se fizesse os recolhimentos com base na receita de serviços prestados. c) Face o exposto e rendo em vista que os recolhimentos deram-se com base na receita de serviços prestados, será feito o lançamento pela diferença entre o PIS apurado segundo a receita bruta operacional e o apurado com base na receita de serviços. Considerando, entretanto, que a liminar foi concedida em Mandado de Segurança, a exigibilidade ficará suspensa, nos termos do art. 151, IV do Cl?'!." 5. O enquadramento legal contido no auto de infração reporta-se ao Art. 3°, sç' 2°, da Lei Complementar n° 07 no, alterado pelo art. 72, inciso V, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional n° 10/96; Arts 1°, 2° e 4°, da Medida Provisória n° 1353/96 e suas reedições, convalidadas pela Lei n° 9.701/98. 6. Cientificada da autuação em 29/10/1999, a litigante insurge-se contra a exigência fiscal, em 25/11/1999, à fl. 139, solicitando a retificação ou impugnação do auto de infração, nos seguintes termos: 1 3 • MINISTÉRIO DA FAZENDA 2 Ministério da Fazenda r Conselho de Contribuintes 2CC-MF CONFERE COM O ORIGINAL Fl. tØ& Segundo Conselho de Contribuintes 1 Brasília Or / At iOs- Processo n° : 16327.002277/99-92 Recurso n° : 127.329 V1ST Acórdão n° : 203-10.424 "Base de Cálculo do PI5101198 - considerado R$ 1.512.702,37, correto R$ 1.177.824,01, Diferença Rd 334.878,36. Em janeiro/98 não foi considerado uma exclusão de R$ 334.878,36, esse valor se refere a reversão de provisão desvalorização de títulos, cujo montante não representa ingresso de dinheiro e sim estorno de uma despesa não realizada (esta provisão é constituída conforme normas do Banco Central do Brasil, cujos provisões foram adicionadas no LALUR em 1997 e excluídas em 01/1998." Por meio do ACÓRDÃO DRJ/CPS N° 6.640, de 20 de maio de 2004, os julgadores da 3' Turma da DR) em Campinas, por unanimidade de votos, julgaram procedente o lançamento. A ementa dessa decisão possui a seguinte redação: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/1996 a 30/06/1997 Ementa: MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte, consolidando-se administrativamente o crédito tributário correspondente. Lançamento Procedente. Inconformada com a decisão prolatada a contribuinte apresenta recurso, onde alega erro ao se referir à impugnação e nesse sentido ao período mencionado. Em apertada síntese requer o cancelamento do auto de infração " decorrente da diferença de base de cálculo considerada, em razão de decisão judicial que determinou a aplicabilidade das disposições da LC 7/70 e afastou as regras da Medida Provisória n° 1.353/96, ou, se não for este o entendimento dos julgadores administrativos, requer, subsidiariamente, seja retificado o auto de infração anteriormente lavrado, suprimindo-se o montante correspondente aos juros de mora aplicados, por ser medida de justiça fiscaL A Recorrente postula, ainda, que sejam intimados seus procuradores para a realização de sustentação oral, por ocasião do julgamento do presente recurso, nos termos do artigo 21, inciso II, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuidtes, devendo a intimação ser encaminhada aos advogados JOSÉ PAULO DE CASTRO EMSENHUBER e MARCOS METI ABE, ambos com escritório à Rua Groenlândia, 1310, Jd. Europa, São Paulo-SP, CEP 01434-100." Consta dos autos Termo de Arrolamento de Bens e Direitos, para seguimento do recurso ao Conselho de Contribuintes, conforme preceitua o artigo 33, parágrafo 2°, da Lei n° 10.522, de 19/07/2002 e Instrução Normativa SRF n° 264, de 20/12/2002. É o relatório. ti 4 e. CMONINFISERTÉER70:A0 FAZENDAr Conselho da ectidribiteNsAL r CC-MFMinistério da Fazendat. Brasítla,_0(/ / Fl. Segundo Conselho de Contribuintes a• 7, - 9 "e, el'2n :9 91 Processo n° : 16327.002277/99-92 Recurso n° : 127.329 VISTO Acórdão n° : 203-10.424 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA TERESA MARTINEZ LÓPEZ O Recurso Voluntário atende aos pressupostos genéricos de tempestividade e regularidade formal merecendo a sua admissibilidade. l Em primeiro lugar, dessasiste razão ao patrono da recorrente quanto ao pedido solicitado de que seja intimado os seus procuradores, para a realização de sustentação oral, por ocasião do julgamento do presente recurso, nos termos do artigo 21, inciso II, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes. Isto em razão da publicação da pauta de julgamento com antecedência semanal, no Diário Oficial da União, bem como, da divulgação pela Internet, no site dos Conselhos. No mais, verifica-se que a contribuinte deixou de se manifestar sobre as matérias, trazidas agora somente na fase recursal. Em grau de recurso, aduz: erro ao se referir à impugnação e nesse sentido ao período mencionado. Em apertada síntese requer o cancelamento do auto de infração decorrente dá diferença de base de cálculo considerada, em razão de decisão judicial que determinou a aplicabilidade das disposições da LC 7/70 e afastou as regras da Medida • Provisória nif 1.353/96, ou, se não for este o • entendimento dos julgadorer administrativos, requer, subsidiariamente, seja retificado o auto de infração anteriormente lavrado, suprimindo- se o montante lcorrespondente aos juros de mora aplicados, por ser medida de justiça fiscal Questiona-se se é possível ao contribuinte produzir argumentos novos em qualquer fase 'processual segundo seu alvedrio. A negativa, em parte, se deve a garantia do andamento lógico do procedimento até seu ato-fim que é a decisão, como também a seqüência ordenada de atos processuais determinados em lei, para garantia dos contribuintes em face do Estado. Há ritos e formas inerentes a todos os procedimentos, e nesse sentido não há como se aceitar a informalidade absoluta, como se o direito à contestação do direito em si ou à prova fosse ilimitado. Para Paulo Bonilha, "o processo administrativo deve observar a forma e os requisitos mínimos indispensáveis à regular constituição e segurança jurídica dos atos que compõe o processo".' A concentração dos atos em momentos processuais oportunos tem a finalidade de proteger o Estado contra a protelação injustificada do processo. Por exemplo, a liberdade de suscitar questões, a possibilidade ilimitadas de alegações, a não-observância das fases lógicas do procedimento, i a ocultação proposital dos fatos pelo contribuinte em determinada fase processual para sua apresentação em momento posterior, constituem fatores para a demora do processo, muitas vezes contrário ao interesse público. Tal qual no Processo Civil, o Processo Administrativo Fiscal, pelas regras do Decreto n° 70.235/72, prevê a concentração dos atos processuais em momentos processuais pre- estabelecidos, conforme depreende-se do exame do seu artigo 16, a saber: BONILHA, Paulo Celso B. Da Prova no Processo Administrativo Fiscal. 1994, 2 ed., p. 3. 5 ( • Ministério da Fazenda MINISTÉRIO DA FAZENDA 2° CC-MF 2' Conselho d3 CcntribuIntea Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE C 07,1 O ORIGINAL Fl. Brasília, ØS1 / OS- Processo n° : 16327.002277/99-92 Recurso n° : 127.329 rri9 Acórdão n° : 203-10.424 VISTO "Art. 16- A impugnação mencionará: (...) 111- os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. Deveria ter o contribuinte, argumentado quando da impugnação, ao invés de fazê- lo somente na fase recursal, o exame da aplicação da taxa SELIC. A preclusão liga-se ao princípio do impulso processual. Consiste em um fato impeditivo a garantir o avanço progressivo da relação processual e a obstar o recuo as fases anteriores do procedimento. Por força desse princípio, anula-se um faculdade ou o exercício de algum poder ou direito processual 2 . Matéria não questionada em primeira instância não há instauração de litígio, operando-se conseqüentemente a preclusão. 3 CONCLUSÃO Isso posto, não tomo conhecimento das matérias não questionadas em primeira instância em razão da preclusão operada. Sala das Sessões, em 13 de setembro de 2005. 7 -- MARIA TERE ARTINEZ LOPEZ 2 GRINOVER, Ada Pelegrine e outros. Teoria Geral do Processo. 13 ed. Malheiros. p. 332 3 Nesse sentido é a jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, conforme ementa a seguir reproduzida: MATÉRIA NÃO IMPUGNADA - Não se toma conhecimento do recurso que versar matéria não questionada em primeira instância, posto que em relação à ela não se instaurou o litígio, operando-se a preclusão. (ac. 107-05.072 e Ac. 203-05.789). 6 Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1

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Numero do processo: 19740.000503/2005-62
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 12 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Sep 12 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ - EXERCÍCIO: 2001 LUCRO ARBITRADO - FALTA DE APRESENTAÇÃO DA ESCRITURAÇÃO - A falta da apresentação da escrituração comercial e fiscal impõe o arbitramento do lucro. DIREITO TRIBUTÁRIO - QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO - NORMA TRIBUTÁRIA - APLICAÇÃO IMEDIATA - A Lei nº 10.174, de 2001, que admite a utilização das informações sobre a CPMF para fins fiscais, é de aplicação imediata, por constituir norma tributária de caráter procedimental ou formal, sendo irrelevante, para seus efeitos, o aspecto temporal. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - OMISSÃO DE RECEITA - A falta de comprovação da origem dos recursos mantidos em instituição financeira, com a agravante de eles terem sido depositados em conta particular de sócio, constitui indício veemente de omissão de receitas, as quais compõem a base de cálculo do lucro arbitrado. Outros Tributos ou Contribuições - Exercício: 2001 CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL (PIS) - CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) -CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) - DECORRÊNCIA - Ressalvados os casos especiais, os lançamentos das contribuições sociais cuja origem coincida com a do lançamento do imposto de renda colhem a sorte deste, na medida em que não há fatos ou argumentos novos a ensejar conclusões diversas.
Numero da decisão: 105-16.616
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, o Conselheiro Irineu Bianchi acompanhou a manutenção da multa qualificada pelas conclusões, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Marcos Rodrigues de Mello
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Recorrida : 6 TURMA/DRJ NO RIO DE JANEIRO/RJ I Sessão de :12 DE SETEMBRO DE 2007 Acórdão n°. :105-16.616 IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ - EXERCÍCIO: 2001 LUCRO ARBITRADO - FALTA DE APRESENTAÇÃO DA ESCRITURAÇÃO - A falta da apresentação da escrituração comercial e fiscal impõe o arbitramento do lucro. DIREITO TRIBUTÁRIO - QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO - NORMA TRIBUTÁRIA - APLICAÇÃO IMEDIATA - A Lei n° 10.174, de 2001, que admite a utilização das informações sobre a CPMF para fins fiscais, é de aplicação imediata, por constituir norma tributária de caráter procedimental ou formal, sendo irrelevante, para seus efeitos, o aspecto temporal. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - OMISSÃO DE RECEITA - A falta de comprovação da origem dos recursos mantidos em instituição financeira, com a agravante de eles terem sido depositados em conta particular de sócio, constitui indício veemente de omissão de receitas, as quais compõem a base de cálculo do lucro arbitrado. Outros Tributos ou Contribuições - Exercício: 2001 CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL (PIS) - CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO (CSLL) - DECORRÊNCIA - Ressalvados os casos especiais, os lançamentos das contribuições sociais cuja origem coincida com a do lançamento do imposto de renda colhem a sorte deste, na medida em que não há fatos ou argumentos novos a ensejar conclusões diversas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por CRED FÁCIL FOMENTO MERCANTIL LTDA. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, o Conselheiro Irineu Bianchi acompanhou a manutenção da multa qualificada pelas conclusões, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. • k 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA n.PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n°. :19740.000503/2005-62 Acórdão n°. :105-16.616 / OPP • C WIS AL' S -RESIDENTE MARCOS RODRIGUES DE MELLO RELATOR FORMALIZADO EM: 22 OUT 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: WILSON FERNANDES GUIMARÃES, EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT, WALDIR VEIGA ROCHA e MARCOS VINÍCIUS BARROS OTTONI (Suplente Convocado). Ausente, justificadamente o Conselheiro JOSÉ CARLOS PASSUELLO. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA • - %, • . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. p et j QUINTA CÂMARA Processo n°. :19740.000503/2005-62 Acórdão n°. :105-16.616 Recurso n°. :154.719 Recorrente : CRED FÁCIL FOMENTO MERCANTIL LTDA. RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário apresentado por CRED FÁCIL FOMENTO MERCANTIL LTDA., CNPJ 02.750.137/0001-99, em relação ao lançamento de IRPJ e reflexos realizado pela Deinf/RJO, com base em movimentação financeira de origem não comprovada. O contribuinte foi autuado por ter movimentado em conta corrente de titularidade de seu sócio, recursos que, conforme declaração do próprio sócio, pertenciam a empresa e referiam-se à atividade de factoring, exercida por ela. A fiscalização arbitrou o lucro, utilizando a receita apurada a partir de depósitos bancários de origem não comprovada como receita conhecida e aplicou sobre esta o percentual de 38,4% (1,2X32%). Foi aplicada multa de ofício qualificada de 150%. Na impugnação, em apertada síntese, o contribuinte alega ser inconstitucional a quebra do sigilo bancário pelo fisco, sem autorização judicial; que a base de cálculo da CPMF não poderia ter sido utilizada para instruir feitos fiscais sobre fatos geradores anteriores a 2001; que não tinha os documentos requisitados pela fiscalização, por terem sido apreendidos pela Polícia Federal, sendo indevido o arbitramento no caso, pois não se recusou a entregar os documentos, pois não os possuía, que também é indevida a multa de 150%; que o percentual para o arbitramento utilizado pela fiscalização está equivocado, sendo aplicável o percentual de 16% e não o de 32%; que a fiscalização deveria ter realizado deduções da receita bruta, conforme o que estabelece o art. 226 do RIR. A decisão recorrida foi ementada pela DRJ como abaixo: 3 i.44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. "I N, QUINTA CÂMARA Processo n°. :19740.00050312005-62 Acórdão n°. : 105-16.616 Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 2001 Ementa: LUCRO ARBITRADO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DA ESCRITURAÇÃO. A falta da apresentação da escrituração comercial e fiscal impõe o arbitramento do lucro. DIREITO TRIBUTÁRIO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. NORMA TRIBUTÁRIA. APLICAÇÃO IMEDIATA. A Lei n° 10.174, de 2001, que admite a utilização das informações sobre a CPMF para fins fiscais, é de aplicação imediata, por constituir norma tributária de caráter procedimental ou formal, sendo irrelevante, para seus efeitos, o aspecto temporal. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITA. A falta de comprovação da origem dos recursos mantidos em instituição financeira, com a agravante de eles terem sido depositados em conta particular de sócio, constitui indício veemente de omissão de receitas, as quais compõem a base de cálculo do lucro arbitrado. Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Exercício: 2001 Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL (PIS). CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO (CSLL). DECORRÊNCIA. Ressalvados os casos especiais, os lançamentos das contribuições sociais cuja origem coincida com a do lançamento do imposto de renda colhem a sorte deste, na medida em que não há fatos ou argumentos novos a ensejar conclusões diversas. -Açt 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES a QUINTA CÂMARA Processo n°. :19740.000503/2005-62 . Acórdão n°. :105-16.616 O contribuinte foi cientificado da decisão da DRJ em 10/09/2006 e apresentou recurso em 11 de outubro de 2006. Apresentou relação de bens a arrolar. Em seu recurso, reitera os argumentos da impugnação, em especial em relação a não estar na posse de livros e documentos fiscais e contábeis que teriam sido apreendidos pela Polícia Federal; que o auto de infração seria nulo por ter utilizado prova ilícita, pois seria impossível a quebra de sigilo bancário sem autorização judicial; que também seria ilícito utilizar dados da CPMF para constituir crédito tributário antes da edição da Lei 10.174/01, devendo ser respeitado o princípio da (retroatividade das leis; que houve erro na base de cálculo dos tributos (arbitramento), pois a fiscalização utilizou o percentual de 32 % quando o correto seria 16%; que o arbitramento foi indevidamente aplicado, não sendo cabível no caso em questão, pois a não apresentação de documentos se deu por motivos alheios à vontade; que a fiscalização não aprofundou a investigação para comprovar os indícios de omissão de receita; que não é possível o arbitramento com base exclusivamente em depósitos bancários; que não se poderia utilizar a receita apurada com base em depósitos bancários como receita conhecida para fins de arbitramento; que teria de haver deduções na receita bruta, conforme preceitua o art. 226 do RIR; que foi desrespeitado o princípio da verdade real; que a imposição de multa foi arbitraria; que a multa de 150% seria 1confiscatória; que também não seria aplicável a taxa Selic./ É o relatório. ...ao,. %...?-" 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA • . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. .;;k; QUINTA CÂMARA Processo n°. :19740.000503/2005-62 Acórdão n°. :105-16.616 VOTO Conselheiro MARCOS RODRIGUES DE MELLO, Relator O recurso é tempestivo e foi apresentada relação de bens a arrolar, sendo possível tomar conhecimento do recurso. Início pela análise da preliminar de nulidade do lançamento, pois este teria utilizado prova ilícita. O contribuinte alega que a fiscalização não poderia ter utilizado as informações fornecidas pelos bancos, atendendo diretamente a pedido da fiscalização. Esta matéria sendo enfrentada por este Conselho e não merece acolhida o argumento apresentado pelo contribuinte. A fiscalização requisitou as informações sobre a movimentação financeira do contribuinte respeitando as normas legais e regulamentares que tratam da matéria. A Alegação de inconstitucionalidade da Lei Complementar 105, mesmo que fosse plausível, não poderia ser enfrentada por este Conselho, tendo em vista ser matéria de competência exclusiva do Poder Judiciário o controle de constitucionalidade de Lei. Estando a norma jurídica questionada em plena vigência, validade e eficácia, não cabe a esta corte administrativa afastar a sua aplicação. Afasto, portanto, a alegação de nulidade do lançamento por utilização de provas ilícitas, tendo em vista que foram obtidas com integral respeito às normas de regência. Quanto à alegada violação do princípio da irretroatividade das leis pela aplicação da Lei 10.174/01, não assiste melhor sorte ao recorrente. Abaixo, a argumentação da DRJ, com a qual concordo: "O argumento da interessada não é endossado pelo Judiciário. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu, com fulcro no art. 144, § 1°, do Código Tributário Nacional (medida cautelar n° 6.257/RS - processo n° 2003/0039117-0), que as leis tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, ao passo que as leis de natureza material somente alcançam fatos geradores ocorridos durante a sua vigência. Segundo aquela Turma, no I , que permite a utilização nJ-" 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA • 't PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES rfr QUINTA CÂMARA Processo n°. : 19740.000503/2005-62 Acórdão n°. : 105-16.616 de informações bancárias para fins de apuração e constituição de crédito tributário, como a que dispõe sobre o cruzamento de dados referentes à arrecadação da CPMF, tem aplicação imediata, por revestir natureza procedimental, e alcança, por conseguinte, fatos pretéritos, o que possibilita a aplicação do art. 6° da Lei Complementar n° 105 e do art. 1° da Lei n° 10.174, ambas de 2001, ao ato de lançamento de tributos cujo fato gerador tenha ocorrido em exercício anterior à vigência desses diplomas legais." Afasto, portanto a nulidade requerida pela recorrente também com relação a este ponto. Também não merece acolhida o argumento do contribuinte de que a base de cálculo utilizada pela fiscalização estaria equivocada. A fiscalização arbitrou o lucro utilizando o percentual de 32% com o adicional de 20%, totalizando 38,4%. A argumentação da recorrente é que teria de ser utilizado o percentual de 16%, previsto no art. 223, §1°, II, b. No entanto, entendo equivocada a proposta da recorrente. No caso deve ser aplicado o art. 532, c.c. 519 e seus parágrafos, que estabelece que deverá ser aplicado o percentual de 32% para as atividades de prestação de serviços. Se levássemos em consideração os argumentos do contribuinte, que pede a Aplicação do percentual aplicável às instituições financeiras, teria de ser aplicado o art. 533 do RIR, que prevê um percentual de arbitramento de 45%. Não me parece ser estE o caso, sendo correto o procedimento da fiscalização. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso também neste aspecto. O contribuinte também questiona o próprio arbitramento, afirmando que não estão presentes no caso os motivos que permitem essa forma de apuração da base de cálculo, previstos no art. 530 do RIR. Embora, de forma reiterada, o contribuinte afirma não possuir a documentação fiscal e contábil que foi intimado a apresentar, pois esta teria sido apreendida pela Polícia Federal, não logrou êxito em demonstrar minimamente tal fato. Realmente houve busca e apreensão de documentos e arquivos magnéticos na sede da empresa e no escritório de seu contador. No entanto, ao 62.9 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA rf PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. - n ? QUINTA CÂMARA Processo n°. :19740.000503/2005-62 Acórdão n°. :105-16.616 contrário do afirmado pela contribuinte, durante a abertura dos volumes, na presença de representante do recorrente, foi lavrado termo (fls. 57/65), bastante detalhado, descrevendo todo o material apreendido, e, neste material, não contavam os livros citados (exceção feita ao livro de registro de ISS). Diante da falta de provas de sua argumentação, voto por negar provimento ao apelo também neste quesito. Quanto ao argumento de que a fiscalização não provou a omissão de receitas, não merece melhor sorte o recorrente. Diante da diferença encontrada entre a movimentação financeira indicada pela base de cálculo da CPMF e a renda declarada pelo Sr. Manoel Lima Soares, este foi intimado a demonstrar a origem de tais recursos. O contribuinte compareceu à SRF e afirmou que os recursos eram da recorrente, movimentados em sua conta corrente bancária. A fiscalização demonstrou que a recorrente movimentou, em conta de sócio da empresa, o montante de R$ 9.439.561,38, tendo declarado à SRF em DIPJ, R$ 78.527,80. Intimada a demonstrar a origem, nada respondeu, apresentando dois argumentos principais: direito constitucional de sigilo e apreensão dos documentos pela autoridade policial. A fiscalização fez a prova que a Lei (art. 42 da Lei 9.430) lhe exige, abrindo ao contribuinte a possibilidade de fazer prova em contrário, o que não ocorreu no caso. Observe-se que não Foi uma pequena diferença não comprovada. A fiscalização apurou que a recorrente declarou e tributou apenas 0,83% dos valores que passaram pela conta corrente de seu sócio, que este afirma ser proveniente das atividades da recorrente. Diante da presunção prevista no art. 42 da Lei 9.430, caberia ao contribuinte demonstrar que os depósitos já teriam sido tributados ou, por sua natureza, não estariam sujeitos à tributação, o que não ocorreu no caso. Entendo também que, ao não reconhecer a movimentação financeira em sua contabilidade, o contribuinte já obrigaria o fisco a adotar o arbitramento como forma de apuração da base de cálculo. Quanto ao argumento da impossibilidade de utilização de extratos bancários para embasar lançamento, o contribuinte o instrui com jurisprudência anterior 8 • MINISTÉRIO DA FAZENDA• ri PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ; QUINTA CÂMARA Processo n°. :19740.000503/2005-62 Acórdão n°. :105-16.616 à vigência da Lei 9.430 e da Lei Complementar 105, que instruiram o presente lançamento. Afasto também este argumento da recorrente. O contribuinte questiona a utilização da receita apurada como base nos depósitos bancários como receita conhecida para fins do arbitramento. Não merece acolhida tal argumento. Utilizo decisão da 7° Câmara do 1° Conselho de Contribuintes, que bem ilustra este tema: "Arbitramento — RECEITA BRUTA CONHECIDA. — Deve se entender por receita conhecida não só a declarada pelo contribuinte, mas também aquela apurada pelo fisco a partir de informações coletadas durante a ação fiscal." Nego provimento ao recurso também sob esse aspecto. Quanto à multa de oficio aplicada, também não merece maior sorte a argumentação da recorrente. A fiscalização justificou a aplicação da multa qualificada de 150% no termo de fls. 979: "Ora, no caso em tela, procedeu a Créd Fácil com evidente intuito de fraude, na medida em que, através da não confecção de escrituração contábil que espelhasse a real movimentação financeira, relacionada a seu objeto social, que realizou no ano de 2000, impediu o conhecimento, por parte das autoridades tributárias, de fato gerador do imposto de renda. Mais que isso, visando a iludir o fisco, concentrou a quase totalidade dessa movimentação em contas correntes de titularidade de seu sócio, em flagrante desrespeito ao Princípio da Separação do Patrimônio entre a Pessoa Física e a pessoa jurídica. Como se isso não bastasse, informou à Secretaria da Receita Federal uma receita auferida cerca de 100 vezes inferior à realidade de sua movimentação financeira, com a explícita intenção de ludibriar as autoridades fazendárias. Conclui-se, portanto, ser aplicável a multa de 150% sobre o valor devido de imposto de renda e seus reflexos." 9 • • là .. MINISTÉRIO DA FAZENDA. n.- - ... PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'P .1 •., ,itt: ;. QUINTA CÂMARA Processo n°. :19740.000503/2005-62 Acórdão n°. :105-16.616 Não merece reparos a argumentação fiscal, ficando bastante solidificada a necessidade da qualificação da multa no caso concreto. Também não mercê melhor sorte a argumentação da recorrente quanto à aplicação da taxa selic como juros. Diante do exposto, nego provimento ao recurso voluntário em relação ao IRPJ e também ao lançamentos reflexos, pela intima relação de causa e efeitos existentes entre tais lançamentos. Sala das Sessões - DF, em 12 de setembro de 2007. p 2MARCOS RODRIGUES DE MELLO to Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1

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Numero do processo: 16707.002621/2003-61
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 16 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Sep 16 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1999 Ementa: INCONSTITUCIONALIDADES -À autoridade administrativa cumpre, no exercício da atividade de lançamento, o fiel cumprimento da lei. Exorbita à competência das autoridades julgadoras a apreciação acerca de suposta inconstitucionalidade ou ilegalidade de ato integrante do ordenamento jurídico vigente a época da ocorrência dos fatos. JUROS SELIC - A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC para títulos federais. DECADÊNCIA - Nos tributos submetidos ao denominado lançamento por homologação, expirado o prazo previsto no parágrafo 4º do art. 150 do CTN sem que a Administração Tributária se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. A ausência de pagamento em decorrência da apuração de base de cálculo negativa do tributo não constitui óbice à aplicação da regra em comento. LUCRO INFLACIONÁRIO - DECADÊNCIA -O prazo decadencial para constituição de crédito tributário relativo ao lucro inflacionário diferido é contado do período de apuração de sua efetiva realização ou do período em que, em face da legislação, deveria ter sido realizado, ainda que em percentuais mínimos.
Numero da decisão: 105-17.170
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para ACOLHER a decadência em relação aos fatos geradores ocorridos em 31 de março de 1998 e 30 de junho de 1998, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - glosa de compensação de prejuízos fiscais
Nome do relator: Wilson Fernandes Guimarães
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I è,à.,40A , ,-,4'.-r;:•x:-- MINISTÉRIO DA FAZENDA lei!LW:rt, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES *Re?' QUINTA CÂMARA Processo n° 16707.002621/2003-61 Recurso o° 162.866 Voluntário Matéria IRPJ - EX.: 1999 Acórdão n° 105-17.170 Sessão de 16 de setembro de 2008 Recorrente C. GARCIA E CIA LTDA. Recorrida 5' TURMA/DRJ-RECIFE/PE Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1999 Ementa: INCONSTITUCIONALIDADES -À autoridade administrativa cumpre, no exercício da atividade de lançamento, o fiel cumprimento da lei. Exorbita à competência das autoridades julgadoras a apreciação acerca de suposta inconstitucionalidade ou ilegalidade de ato integrante do ordenamento jurídico vigente a época da ocorrência dos fatos. JUROS SELIC - A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC para títulos federais. DECADÊNCIA - Nos tributos submetidos ao denominado lançamento por homologação, expirado o prazo previsto no parágrafo 4° do art. 150 do CTN sem que a Administração Tributária se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. A ausência de pagamento em decorrência da apuração de base de cálculo negativa do tributo não constitui óbice à aplicação da rega em comento. LUCRO INFLACIONÁRIO - DECADÊNCIA -O prazo decadencial para constituição de crédito tributário relativo ao lucro inflacionário diferido é contado do período de apuração de sua efetiva realização ou do período em que, em face da legislação, deveria ter sido realizado, ainda que em percentuais mínimos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. -s2' 1 s • Processo n° 16707.002621/2003-61 CCOI/CO5 Acórdão n.° 105-17.170 Fls. 2 ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para ACOLHER a decadência em relação aos fatos geradores ocorridos em 31 de março de 1998 e 30 de junho de 1998, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. e (4(dÓVIS • VES Presidente \ i WILS• 'N, >:. -- % . 7 ES Relate .V.t Formaliza. e - . 17 OUT 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, MARCOS RODRIGUES DE MELLO, LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA, WALDIR VEIGA ROCHA, BENEDICTO CELSO BENICIO JUNIOR (Suplente Convocado) e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. Ausente, justificadamente o Conselheiro ALEXANDRE ANTONIO ALKMIM TEIXEIRA. Relatório C. GARCIA E CIA LTDA., já devidamente qualificada nestes autos, inconformada com a Decisão da 5' Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife, Pernambuco, que manteve, em parte, o lançamento tributário efetivado, interpõe recurso a este colegiado administrativo objetivando a reforma da decisão em referência. Trata o processo de exigência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, relativa ao ano-calendário - 1998, formalizada em decorréncia das seguintes imputações: a) COMPENSAÇO INDEVIDA DE PREJUÍZOS FISCAIS (inobservância do limite de 30%); e b) AUSÊNCIA DE CÔMPUTO, NA DETERMINAÇÃO DO LUCRO REAL, DO LUCRO INFLACIONÁRIO REALIZADO (realização mínima obrigatória). Inconformada, a contribuinte apresentou impugnação ao feito fiscal (fls. 78/90), por meio da qual ofereceu, em síntese, os seguintes argumentos: - que, em razão do seu efeito confiscatório, a multa aplicada seria inconstitucional; - que a taxa Selic seria ilegal, pois teria caráter de juro remuneratório e não moratório e, por isso, a sua aplicação, segundo expôs, contrariaria o § 1° do artigo 161 do CTN, assim como o § 3° do artigo 192 da Carta Magna; - que o direito de o Fisco efetuar o lançamento estaria decadente. 2 . Processo n° 16707.002621/2003-61 CC01/CO5 Acórdão n.° 105-17.170 Fls. 3 - que, por ocasião da ciência do lançamento, em 28 de agosto de 2003, já teria decaído o direito de lançar o imposto relativo aos 1° e 2° trimestres de 1998, posto que, sendo o IRPJ tributo sujeito a lançamento por homologação, aplicar-se-ia ao caso o disposto no artigo 150, * 4", do Código Tributário Nacional; - que também teria decaído desde 28 de agosto de 2003 o direito de se tributar o lucro inflacionário realizado, em vista não somente da passagem do prazo legal de cinco anos, como também pela falta de opção pelo diferimento em 1996 e 1997, em face da realização total do referido lucro, ocorrida no ano-calendário de 1996. - que, na medida em que não houve transposição de saldos de lucro inflacionário nos períodos-base de 1996 e 1997, assim como já havia ocorrido no ano-calendário de 1995, posto que não teria havido, de sua parte, opção pelo diferimento e/ou pagamento da parcela realizável, haveria de se concluir pela realização total do lucro inflacionário no ano calendário de 1996. A 5a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife, analisando os feitos fiscais e a peça de defesa, decidiu, através do Acórdão n° 11-19.403, de 27 de junho de 2007, pela procedência parcial do lançamento, conforme ementa que ora transcrevemos. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA. LANÇAMENTO. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. NÃO-OCORRÊNCIA. A homologação tácita da atividade, nos termos do artigo 150, § 4", do Código Tributário Nacional, pressupõe a realização de pagamento prévio do crédito tributário apurado pelo contribuinte. LUCRO INFLACIONÁRIO DIFERIDO. DECADÊNCIA. Tratando-se de lucro inflacionário, o prazo decadencial para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário é contado a partir de cada exercício em que sua tributação deva ser realizada, somente devendo ser deduzidas, para efeito de determinação do lucro inflacionário a realizar, as parcelas já alcançadas pela decadência. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte. INCONSTITUCIONALIDADE. ARGÜIÇÃO. INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade de atos legais regularmente editados. Inconformada, a contribuinte apresentou o recurso de folhas 274/299, por meio do qual renova os argumentos expendidos na peça impugnatória, quais sejam: caráter confiscatório da multa aplicada; ilegalidade da taxa SELIC; decadência do direito de lançar; e decadência específica do lucro inflacionário. /6,É o Relatório. 04IW .../.. 3 • Proce•No n° 16707.002621/2003-61 CCOI/CO5 Acórdão n.° 105-17.170 Fls. 4 Voto Conselheiro WILSON FERNANDES GUIMARÃES, Relator Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo. Trata a lide de exigência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, relativa ao ano- calendário de 1998, formalizada em decorrência das seguintes imputações: a) compensação indevida de prejuízos fiscais (inobservância do limite de 30%); e b) ausência de cômputo, na determinação do lucro real, do lucro inflacionário realizado (realização mínima obrigatória). Irresignada com a decisão prolatada em primeira instância, a contribuinte traz razões, em sede de recurso voluntário, as quais passo a apreciar. CARÁTER CONFISCATORIO DA MULTA APLICADA Como bem salientou a autoridade de primeira instância, os argumentos relacionados à suposta inconstitucionalidade da lei que serviu de base para aplicação da penalidade não podem ser objeto de apreciação no âmbito dos órgãos julgadores administrativos. Ressalte-se que este Primeiro Conselho de Contribuintes, em convergência com o disposto no art. 49 do seu Regimento Interno, pacificou o entendimento de que o Colegiado não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (súmula n° 2). ILEGALIDADE DA TAXA SELIC Trata-se, também, de questão pacificada no âmbito deste Primeiro Conselho de Contribuintes, conforme súmula n° 4, abaixo transcrita. A partir de I' de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à tara referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SEL1C para títulos federais. DECADÊNCIA Em conformidade com o Auto de Infração de fls. 08, as infrações apuradas nos presentes autos decorrem de fatos geradores ocorridos em 30 de junho de 1998 (prejuízos compensados indevidamente) e 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de 1998 (lucro inflacionário realizado não oferecido à tributação). Os fatos geradores foram assim considerados em razão de a contribuinte ter apurado o imposto com base no lucro real trimestral, conforme Ficha 01 da declaração relativa ao ano-calendário de 1998 (DIPJ/99). Às fls. 75, constata-se que a ciência do lançamento se deu em 29 de agosto de 2003. "f?P 4 • Processo n° 16707.002621/2003-61 CCO I /CO5 Acórdão n/° 105-17.170 Fls. 5 Diante desses elementos, tem-se que, considerado o disposto no parágrafo 4° do art. 150 do Código Tributário Nacional, os fatos geradores ocorridos até o segundo trimestre de 1998 efetivamente foram alcançados pela decadência. Relativamente a essa questão, o voto condutor da decisão exarada em primeiro grau consignou, verbis: 11. Ao estabelecer um prazo mais curto para constituição do crédito tributário (art. 150, ,sç 4"), o legislador pressupôs a ocorrência de pagamento prévio, o qual daria à autoridade administrativa conhecimento da atividade exercida pelo contribuinte. Assim, a antecipação do pagamento reveste-se de condição essencial para a homologação, haja vista que, uma vez conhecido, move a autoridade a iniciar os procedimentos a fim de aferir a regularidade da satisfação da obrigação principal. 12. Dessa forma, conclui-se que apenas sujeitam-se às normas aplicáveis ao lançamento por homologação os créditos tributários já satisfeitos, mesmo que parcialmente, por via do pagamento. 13. No presente caso, não consta do sistema Sinal04/SRF ter havido qualquer pagamento do imposto para o período em questão, razão pela qual não há que se falar em lançamento por homologação, restando afastada a aplicação da regra especial prevista no artigo 150 do CTN. 14. Sendo assim, considerando a aplicação ao presente caso do prazo previsto no artigo 173, 1, do CTN, tem-se em relação tanto ao I° quanto ao 2° trimestre de 1998 que o prazo decadencial iniciou-se em janeiro de 1999, razão pela qual o direito da Fazenda Nacional constituir o lançamento somente estaria extinto em janeiro de 2004. Tal argumento, qual seja, o de que a aplicação da regra contida no parágrafo 4° do art. 150 do Código Tributário Nacional só é aplicável quando se constata que o contribuinte efetuou pagamento do imposto, a meu ver, não pode prosperar. Com efeito, não me parece que seja essa a exegese que se deva emprestar ao artigo 150 do Código Tributário Nacional, pois, resta indubitável que o citado dispositivo efetivamente estabeleceu prazo decadencial a ser observado nos tributos submetidos ao denominado lançamento por homologação, ainda que, adotada as providências exigidas pelo comando legal para determinar o montante de tributo devido, não subsista valor a recolher em virtude de apuração, por exemplo, de base negativa. Trata-se, aqui, de homologação expressa da atividade exercida pela recorrente na apuração do imposto, cujos fatos geradores ocorreram ao longo do ano de 1998, tendo a autoridade administrativa prazo até 30 de março de 2003 para lançar o tributo relativo ao fato gerador ocorrido no primeiro trimestre de 1998, e até 30 de junho de 2003 para fazê-lo em relação ao fato gerador ocorrido no segundo trimestre (de 1998). Não tendo adotado a providência requerida no prazo estipulado, eis que o Auto de Infração foi lavrado em 29 de agosto de 2003, e não se identificando nos autos elementos indicativos de prática dolosa, há 5 Proccsço n°16707.002621/2003-61 CCO I /CO5- Acórdão n.° 105-17.170 Fls. 6 que se admitir que o lançamento relativo aos fatos geradores ocorridos até 28 de agosto de 2003 não mais poderia ter sido efetuado. Releva esclarecer que, para que se possa falar em lançamento por homologação, torna-se necessário investigar se o sujeito passivo adotou as providências exigidas pela legislação para, sem qualquer exame prévio da autoridade administrativa, apurar o montante devido do tributo e antecipar o seu pagamento. Com efeito, não é outra a exegese que se extrai do capta do art. 150 antes referenciado ao estabelecer que o dito lançamento por homologação opera-se, isto é, produz efeitos, a partir do conhecimento, pela autoridade administrativa, da atividade (ação) exercida pelo obrigado. Inexistindo, portanto, providências do sujeito passivo no sentido de, antes de qualquer exame da administração tributária, apurar a base de cálculo, calcular o montante do tributo devido e, se for o caso, antecipar o pagamento do tributo, não há que se falar em lançamento por homologação. Observe-se que, no presente caso, temos que, a luz dos elementos trazidos aos autos, a empresa efetivamente adotou as providências necessárias à determinação da base de cálculo do imposto, visto que o próprio lançamento teve por base declaração elaborada por ela e revisada pela autoridade administrativa. Em suma: para a infração relativa ao prejuízo compensado indevidamente (fato gerador: 30 de junho de 1998) e para as decorrentes do não oferecimento à tributação do lucro inflacionário nos períodos de apuração encenados em 30 de março e 30 de junho de 1998, desapareceu o direito de a autoridade administrativa efetivar o lançamento do tributo. DECADÊNCIA — LUCRO INFLACIONÁRIO No que diz respeito aos argumentos esposados pela Recorrente relativamente ao lucro inflacionário, por não merecerem reparo, acolho as razões de decidir da autoridade a quo. Nessa linha, transcrevo, abaixo, excertos do voto condutor. ... 20. No caso da empresa fiscalizada, o Demonstrativo do Lucro Inflacionário, reproduzido às fls. 253 a 255, aponta valores a título de baixa por decadência, entre os meses de janeiro de 1993 e dezembro de 1995, do que resulta o saldo de Lucro Inflacionário Acumulado a Realizar de R$ 67.691,85, em 31/12/1995 (fl. 255). 21. De acordo com o que estabelece o artigo 8° da Lei n"9.065/1995, a partir de 1" de janeiro de 1996, a pessoa jurídica deverá considerar realizado mensalmente, no mínimo, 1/120 do saldo de lucro inflacionário existente em 31/12/1995, corrigido monetariamente até esta última data, nos termos do artigo 8°, caput e parágrafo único, da Lei n° 9.249/1995. Sendo assim, para os períodos de apuração trimestrais ocorridos a partir de 01/01/1996, a parcela mínima de lucro inflacionário a realizar corresponde a R$ 1.692,29 (=-2,5% x 67.691,85). 22. Como se observa, a pessoa jurídica é obrigada a realizar, a partir do ano-calendário de 1996, a parcela mínima anual de 10% do saldo de lucro inflacionário acumulado em 31/12/1995, ou 2,5%, em caso de apuração trimestral, podendo, a seu critério, realizar o lucro Afã? 6 • Processo n° 16707.002621/2003-61 CCOI/CO5 Acórdão n.° 105-17.170 Fls. 7 inflacionário em percentuais superiores ao acima referidos, inclusive realizando integralmente todo o saldo remanescente. 23. Contudo, se a pessoa jurídica não realizou o valor mínimo previsto em lei, a autoridade administrativa, em caso de período de apuração alcançado pela decadência, somente considerará realizado, ex officio, o referido valor mínimo. 24. Por conseguinte, Mio há como acatar a pretensão da contribuinte de que, à falta de realização do lucro inflacionário em períodos anteriores, todo o saldo existente em 31/12/1995 haveria de ser realizado, obrigatoriamente, até o final do ano-calendário 1996. Não é demais ressaltar que, tratando-se de lucro inflacionário diferido, o prazo decadencial para constituição do crédito tributário é contado do período de apuração de sua efetiva realização ou do período em que, em face da legislação, deveria ter sido realizado, ainda que em percentuais mínimos (súmula n° 10 deste Primeiro Conselho de Contribuintes). Assim, considerado todo o exposto, conduzo meu voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para exonerar, por decadência, o crédito tributário relativo aos fatos geradores ocorridos no primeiro e segundo trimestres de 1998. Sala das Sessões, em 16 de setembro de 2008. W1LS ES• • ifi% • • 7 ii7,>4 11, f, 7 Page 1 _0011600.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011800.PDF Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012000.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.000013/2005-59
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 25 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Jan 25 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1999, 2001 Ementa: PRELIMINAR – NULIDADE – INEXISTÊNCIA – não há nulidade no lançamento que tem por base a falta de comprovação do método de rateio utilizado para o rateio de despesas entre empresas. RATEIO DE DESPESAS ENTRE EMPRESAS DO MESMO GRUPO- REGULARIDADE DO RATEIO- GLOSA - Demonstrado que os valores foram rateados tendo em vista a efetiva utilização dos serviços e a necessidade das empresas, não prevalece a glosa. APROPRIAÇÃO DE RECEITAS – REGIME DE COMPETÊNCIA – CONSTITUIÇÃO DE USUFRUTO ONEROSO – a receita decorrente da sessão onerosa de parcela do Ativo Permanente, pela constituição de usufruto, é tributável de acordo com o regime de competência, na proporção dos dias transcorridos no curso do ano-calendário. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 101-95.960
Decisão: ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da tributação a parcela da receita referente ao ano de 2000, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. A Conselheira Sandra Maria Faroni apresentou declaração de voto. Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior.
Nome do relator: Caio Marcos Cândido
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' ‘ '.) s , A i Fls. I MINISTÉRIO DA FAZENDA "....:4;,•2"0 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4i5X-Cn ?' PRIMEIRA CÂMARA Processo n° 16327.000013/2005-59 Recurso n° 150.617 Voluntário Matéria IRPJ E OUTROS - Ex(s): 2000 e 2002. . Acórdão n° 101-95.960 Sessão de 25 de janeiro de 2007 Recorrente ITAU PREVIDÊNCIA E SEGUROS S A Recorrida 4aTURMA DE JULGAMENTO DA DRJ EM FORTALEZA - CE - Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1999, 2001 Ementa: - — NULIDADE — INEXISTNCIA — não há nulidade no lançamento que tem por base a falta de comprovação do método de rateio utilizado para o rateio de despesas entre empresas. RATEIO DE DESPESAS ENTRE EMPRESAS DO MESMO GRUPO- REGULARIDADE DO RATEIO- GLOSA- Demonstrado que os valores foram rateados tendo em vista a efetiva utilização dos serviços e a necessidade das empresas, não prevalece a glosa. ., APROPRIAÇÃO DE RECEITAS — REGIME DE . COMPETÊNCIA — CONSTITUIÇÃO bE - USUFRUTO ONEROSO — a receita decorrente da sessão onerosa de parcela do Ativo Permanente, pela constituição de usufruto, é tributável de acordo com o regime de competência, na proporção dos dias — transcorridos no curso do ano-calendário. Recurso Voluntário Provido em Parte. O ) t • . * Fls. 2 4 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por ITAU PREVIDÊNCIA E SEGUROS S A. ACORDAM os Membros da PRIMEIRA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para excluir da tributação a parcela da receita referente ao ano de 2000, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. A Conselheira Sandra Maria Faroni apresentou declaração de voto. Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE " !.0 SAIO MARCOS CANDIDO • LATOR 1 FO • • 4r . EM: 03 ABR 2X7' Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, PAULO ROBERTO CORTEZ, VALMIR SANDRI, SANDRA MARIA FARONI e JOÃO CARLOS DE LIMA JÚNIOR. • . . . Processo n.° 16327.00001312005-59 Acórdão n.° 101-95.960 Fls. 3 Relatório ITAU PREVIDÊNCIA E SEGUROS S A., pessoa jurídica já qualificada nos autos, recorre a este Conselho em razão do acórdão n° 6.671, de 25 de agosto de 2005, de lavra da DRJ em Fortaleza — CE, que julgou procedentes os lançamentos consubstanciados nos autos de Infração do de Imposto de Renda Pessoa Jurídica —IRPJ (fls. 104/109), da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS (fls. 110/113), da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido — CSLL (fls. 119/123) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS (fls. 114/118), relativos aos anos-calendário de 1999 e 2001. À fls. 77/87 encontra-se o primeiro Termo de Verificação Fiscal e às fls. 88/103, partes integrantes dos autos de infração. A autuação dá conta do cometimento de duas infrações, a saber: 1. Omissão de receitas, com redução indevida das bases de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS, em decorrência de registro de receita operacional auferida em cessão de usufruto de ações, como se lucros distribuídos fossem. 2. Dedução indevida de despesas, com a redução do lucro líquido apurado para a determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, resultante de "Convênio de Rateio de Custos Comuns" firmado entre as pessoas jurídicas do denominado "Conglomerado baú". Os autos de infração de PIS e da COFINS são decorrentes apenas da primeira infração apontada. A primeira infração dá conta de falta de apropriação de receita operacional de valores recebidos pela autuada na cessão temporária do usufruto de ações/quotas de capital (ativo: participação societária). Segundo a fiscalização não cabe equiparar o produto da cessão do usufruto a - rendimentos de participações societárias, pois aquelas resultam da relação entre cedente e usufrutuário e esta da relação entre investidor e investida. A segunda infração decorreu de fiscalização direta no Banco Itaú em razão da apropriação pela contribuinte a crédito da conta despesas de pessoal de valores decorrentes do "Convênio de Rateio de Custos Comuns", firmado em 10 de março de 1998 entre o Banco Itaii e a autuada. Durante a fiscalização a instituição financeira foi regularmente intimada a comprovar com documentação hábil e idônea a efetiva prestação dos serviços que o Banco há teria lhe prestado, "identificando e quantificando os funcionários envolvidos na referida prestação e destacando a parcela dos serviços que teria sido debitada à empresa contratante". Não tendo a autuada comprovado a utilização de método de rateio pactuado entre as partes contratantes e não dispondo a fiscalização de elementos que lhe permitisse efetuar tal rateio pelo método direto, optou esta, com amparo nos princípios contábeis • Processo n.° 16327.000013/2005-59 • Acórdão n.° 101-95.960 Fls. 4 geralmente aceitos, por efetuar tal rateio com base na proporção das receitas brutas participantes do referido convênio. Deste critério de rateio resultou valores deduzidos irregularmente nos anos- calendário de 1999 e 2001, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, e nos anos de 2000 e 2002 "não foram apuradas diferenças, pois os valores pagos pela Itaii Previdência e Seguros (e deduzidos do lucro liquido) ao Banco Itait foram inferiores aos rateados com base na receita bruta". Tendo tomado ciência dos lançamentos em 28 de dezembro de 2004, a autuada insurgiu-se contra tais exigências, tendo apresentado impugnação (fls. 128/143) em 27 de janeiro de 2005, em que apresenta em suma os seguintes fatos e argumentos: Em relação ao Termo de Verificação Fiscal n°01 —usufruto de ações. 1. que assinou Instrumento de Constituição de Usufruto de Cotas/Ações a titulo oneroso em 29 de outubro de 1999, com o Banco Itaii S. A., tendo recebido R$ 4.580.000,00 que foram registrados contabilmente a débito das contas disponibilidades e aplicações financeiras e a crédito de conta retificadora de ativo, posteriormente o crédito foi transferido para conta investimentos. 2. Descreve o instituto do usufruto e o método de equivalência patrimonial, em virtude do qual a sociedade detentora da participação no capital de outra deve reconhecer um aumento ou diminuição no seu capital, sempre que houver aumento ou diminuição do patrimônio liquido de sua coligada/controlada. 3. que o procedimento adotado em relação ao usufruto deve ser o mesmo adotado quando da contabilização da efetiva distribuição de lucros ou dividendos, em função de que o "direito ao recebimento dos juros e dividendos somente poderá ser considerado liquido e certo, quando da declaração". 4. Que não há maneira de quantificar o eventual ganho ou perda, no momento da celebração do contrato de usufruto, o que só ocorreria com a declaração da distribuição de lucros. 5. Como o investimento da impugnante é avaliado pelo Método de Equivalência Patrimonial, considerando que na vigência do usufruto os frutos não são de proprietários das ações, o investimento também deve ser reduzido, devido à redução do patrimônio liquido da investida. 6. Que o valor do contrato não poderia transitar por contas de resultado, posto não se tratar de receita, mas sim "de uma variação inerente ao direito adquirido anteriormente (investimento)". Em relação ao Termo de Verificação Fiscal n° 02 — Convênio de Rateio de Custos Comuns 1. Requer inicialmente a nulidade do auto de infração: a. em função de ter a autoridade fiscal apurado crédito tributário com base em critério de rateio por ele escolhido, não levando em consideração as informações i. •• ' • ' • Processo n.°16327.000013/2005-59 Acórdão n.° 101-95.960 Fls. 5• . prestadas pela impugnante acerca do CRCC, "nem procurou entender os critérios adotados como base do rateio de custos (apesar de o Banco Itail e a impugnante terem se colocado à disposição para esclarecimentos e comprovações), nem mesmo apurou a dedutibilidade ou não dos custos". b. "Como parece ser praxe nos órgãos fiscalizadores, é comum a inversão do ónus da prova". c. Que era dever da fiscalização obter elementos de convicção e certeza indispensáveis à constituição do crédito tributário, em não logrando fazê-lo, impossível é a lavratura do auto de infração. 2. Quanto ao rateio de custos e despesas: a. Alega que o contrato de rasteio de custos e despesas, apesar de não ser figura típica do Direito Civil, é bastante usado em grupo de empresas, buscando a racionalização dos custos, pelo compartilhamento de estrutura, pessoal, bens, etc.. b. Com a finalidade de evitar o favorecirnento de alguma empresa em detrimento de outras, o rateio exige a escolha de métodos e critérios objetivos capazes de demonstrar os custos incorridos por cada uma das empresas. c. Discorda da alegação da fiscalização de que aplicaria somente o critério de imputação direta de custos, afirmando que o critério de apropriação daqueles varia em função do "tipo da atividade exercida por cada uma das áreas e utilidades. Em razão da diversidade dos critérios adotados, o aproveitamento de pessoal, de sistemas, de produtos e de tantos outros estão devidamente esclarecidos e respaldados nos Laudos de Avaliação dos Critérios Adotados para a Apuração do Convênio de Rateio de Custos Comuns, elaborados pela (--.)". d. Cita as áreas que a impugnante passou a utilizar a estrutura do Banco Itati, .. passando a descrever, para cada uma das áreas, o método de apropriação de . , custos utilizado, tendo como exemplo o mês de maio de 2001, mês este escolhido aleatoriamente. e. Afirma ao final que visto que os critérios adotados pela impugnante são objetivos e perfeitamente coerentes com as atividades compartilhadas, eles devem ser reconhecidos para impedir a glosa dos custos e recomposição do prejuízo fiscal por parte da fiscalização. A autoridade julgadora de primeira instância decidiu a questão por meio do acórdão n° 6.671/2005 julgando procedentes os lançamentos, tendo sido lavrada a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1999, 2001 Ementa: USUFRUTO DE COTAS/AÇÕES. TRIBUTAÇÃO DOS VALORES. á • • , • Processo n.° 16327.000013/2005-59 Acórdão n.° 101-95.960 Fls. 6 1. O produto da cessão do usufruto de cotas/ações não se confunde com o rendimento produzido por estas, pois derivam de relações jurídicas distintas. 2. O valor correspondente à cessão do usufruto está sujeito à incidência da tributação do imposto de renda, por não existir norma tributária que lhe conceda isenção. 3. O beneficio fiscal concedido pelo art. 379, § 1°, do RIR/99 não pode ser interpretado extensivamente, ex vi do disposto no art. 111 do C77V. DESPESAS SEM DOCUMENTAÇÃO HÁBIL. RATEIO. DEDU77BILIDADE. Para que sejam dedutiveis as despesas com comprovante em nome de uma outra empresa do mesmo grupo, por terem sido as mesmas rateadas, é imprescindível que, além de atenderem os requisitos previstos no Regulamento do Imposto de Renda, fique justificado e comprovado o critério de rateio. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1999, 2001 Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRELIMINAR DE NULIDADE. Estando os atos administrativos, consubstanciadores do lançamento, revestidos de suas formalidades essenciais, não se há que falar em nulidade do procedimento fiscaL ÔNUS DA PROVA. A atribuição do ônus da prova ao Fisco não o impede de efetuar o lançamento de oficio com base nos elementos de que dispuser, quando o contribuinte, obrigado a prestar declaração ou intimado a informar sobre fatos de interesse fiscal de que tenha ou deva ter conhecimento, se omite, recuse-se a fazê-lo, ou o faz insatisfatoriamente. PEDIDO DE PERÍCIA. Indefere-se o pedido de perícia quando presentes nos autos elementos capazes de formar a convicção do julgador, bem como quando efetuado sem a formulação dos quesitos, assim como sem a indicação do nome, endereço e a qualificação profissional do perito, por não se coadunar às regras do artigo 16, inciso IV, e § I°, do Dec. n°70.235, de 1972. Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Ano-calendário: 1999, 2001 Ementa: TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Aplica-se às exigências ditas reflexas o que foi decido quanto à exigência matriz, devido à íntima relação de causa e efeito entre elas. Lançamento Procedente. O referido acórdão se baseou nas seguintes razões de decidir: 1. Rejeita o pedido de perícia por três razões que enumera: a. Por serem suficientes as provas constantes dos autos; • • Processo n.• 16327.000013/2005-59•• Acórdão n.° 101-95.960 Fls. 7 4 b. Por se tratar de matéria de prova a ser suprida pela mera juntada de documentação, cuja guarda e conservação compete à própria interessada; c. Não ter havido quesitação nem indicação nominal de perito e sua qualificação. 2. Rejeita a preliminar de nulidade por falta de motivação, o que resultaria em cerceamento do direito de defesa, por ter sido o lançamento efetuado com todas as formalidades legais previstas, bem como, por ter sido devidamente consignada sua motivação. No mérito, em relação à primeira infração apontada: da constituição do usufruto de ações/quotas: 1. Faz breve análise sobre os procedimentos a serem observados nos casos de investimentos avaliados pelo Método da Equivalência Patrimonial — MEP: a. O valor do investimento na data do balanço deverá ser ajustado ao valor do patrimônio líquido da coligada/controlada; b. A contrapartida do ajuste, por aumento ou redução do patrimônio líquido do investimento, não será computada na determinação do lucro real; c. Os lucros e dividendos distribuídos pela coligada/controlada devem ser registrados pela investidora como diminuição do patrimônio liquido do investimento, não influenciando nas contas de resultado. d. Conclui que, o recebimento dos dividendos não é computado como receita na empresa investidora, porque, quando a investida auferir lucro, esse lucro já foi registrado como receita na empresa investidora, uma vez que, foi lançado como contrapartida do aumento do valor do investimento pelo MEP. O pagamento de dividendos, reduzirá o PL da investida e diminuirá o valor do investimento pelo MEP. 2. Quanto ao usufruto: a. Que o usufruto tem por finalidade a transferência temporária dos direitos de usar e fruir da coisa a outrem que não o proprietário. b. Que no usufruto oneroso, o usufrutuário, que está pagando para ter direito real de fruir as utilidades e frutos da coisa, deve ter em mente um ganho potencial com a operação. c. Para o nu-proprietário, o negócio só faz sentido se a perspectiva de lucro que teria com a coisa for menor que o beneficio recebido pelo contrato de usufruto. d. Que o contrato de usufruto de ações, traz consigo a característica de risco, inerente ao seu objeto: as ações, em razão do que, não há como se dar o mesmo tratamento tributário ao valor recebido a titulo de lucros e dividendos e o valor recebido decorrente do contrato de usufruto de ações. • • • Processo n. 16327.000013/2005-59• , Acórdão n.• 101-95.960 Fls. 8 3. O pressuposto lógico da não tributação dos lucros e dividendos é a percepção de que tal lucro, já ter sido computado como receita na empresa investida, tendo sido portanto tributada naquela, o que não ocorre com o valor pago a título de usufruto. 4. que a legislação tributária que trata da isenção aos rendimentos de participação societária faz referência tão somente a lucros e dividendos, e que a legislação tributária que trata de isenções deve ser interpretada restritivamente, não podendo o interprete estender a exoneração fiscal a casos semelhantes. 5. que o que esta sendo considerado como base a ser tributado é o valor recebido a título de permissão para o uso e fruição de direitos, que não se equiparam a rendimentos de participação societária, devendo ser apropriado como receita operacional, semelhantemente a aluguéis. 6. Conclui pela correção do lançamento quanto a este ponto. Quanto à segunda matéria de mérito: rateio de custos. 1. que a fiscalização considerou que a autuada não comprovou que os valores rateados decorreram da efetiva utilização de serviços, nem que os mesmos seriam compatíveis à necessidade das empresas ou que a parcela de custos apropriada pela empresa seria proporcional às suas necessidades. 2. que a defesa discordou da referida glosa, alegando que os valores glosados são despesas necessárias, efetivamente suportadas por ela e dedutíveis na apuração do IRPJ e da CSLL, juntando laudo pericial para comprovar tais fatos. 3. que um dos motivos principais para a glosa foi o critério de rateio de despesas e custos do Conglomerado Itati. Que tal rateio é possível, devendo ser baseado em contrato firmado pelas partes e ser justificado mediante a demonstração do rateio de que resulta e a comprovação do aproveitamento pelo repassante. 4. que no caso presente não houve comprovação por documentação hábil e idônea, com descrição detalhada, especificando o tipo de serviço, quem efetivamente o forneceu, como ou quando foram prestados e como se deu o rateio, situação essencial para a "1 aceitação da dedução de tais despesas e custos na apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 5. que não, no caso vertente, houve identificação na contabilidade das despesas rateadas, não podendo o Fisco verificar a necessidade, usualidade e normalidade de determinado gasto, se este não estiver devidamente identificado e individualizado. 6. que, o ônus da prova acerca de quais serviços foram devidamente prestados ou executados, bem como quanto ao critério do rateio, cabe à contribuinte. 7. que a jurisprudência do Primeiro Conselho de Contribuintes é no sentido da possibilidade de rateio de despesas e custos, desde que demonstrado que os serviços foram prestados e eram necessários, normais e usuais e quando justificado o critério de rateio adotado e a efetividade dos dispêndios. Processen.° 16321.000013/2005-59 - Acórdio n.° 10b95.960 Fls. 9 8. quanto aos laudos apresentados, afirma que apesar de datados de 02 de fevereiro de 2001 e 12 de dezembro de 2002, antes do procedimento de fiscalização, não foram os mesmos entregues à fiscalização quando da intimação efetuada à autuada. Tais laudos se limitam a afirmar genericamente que os critérios de rateio estão de acordo com as normas contábeis, sem demonstrar com precisão que os critérios adotados acarretaram efetivamente a distribuição de despesas levada a efeito pelas empresas do Conglomerado Itaú. Cientificado da decisão de primeira instância em 24 de novembro de 2005, irresignado pela manutenção do lançamento, o sujeito passivo apresentou em 23 de dezembro de 2005 o recurso voluntário de fls.287/307, em que apresenta as seguintes razões de defesa: 1. Em relação ao usufruto de ações: a. Que se equivocam a fiscalização e a autoridade julgadora de primeira instância ao equiparar a constituição do usufruto de ações com a locação em geral. b. Que a constituição de usufruto das ações se deu na exata conformidade do artigo 40 da Lei das AS, sendo que o autuante não logrou que o negócio efetuado não se conforma ao referido dispositivo legal. c. que não houve cessão do usufruto, mas constituição de usufruto. Que sendo proprietária das ações a recorrente não poderia ceder o usufruto. d. que não ocorreu qualquer locação de usufruto, mas sim sua constituição pela recorrente, proprietária das ações dadas em usufruto. e. reproduz as razões da impugnação em relação à contabilização dos valores distribuídos por empresas investidas, no Método de Equivalência Patrimonial. 2. Em relação ao Convênio de Rateio de Custos Comuns, repisa, em linhas gerais o conteúdo de sua impugnação, inovando no que se segue: a. Acerca dos efeitos da autuação nas empresas conveniadas, afirma que o - autuante, em momento algum, contesta o montante global dos custos rateados, limitando sua discordância quanto ao critério de apuração dos custos adotados pela Recorrente, substituindo-o a pretexto de ausência de prova documental, por outro critério. b. Assim concluiu que a recorrente assumiu despesa de outrem e, portanto, exige a diferença dos tributos devidos, porém nas empresas conveniadas em que, segundo o método eleito pela fiscalização (cu:sto indireto) foi apurada despesa maior do que a imputada pela utilização do critério original de rateio, a fiscalização limitou-se a encerrar a fiscalização. c. Que com tal procedimento o Fisco está exigindo da recorrente, tributos já recolhidos por outra empresa conveniada, o que ofende a moralidade administrativa. .. 1 • . • i Processo n.° 16327.000013/2005-59 Acórdão n.° 101-95.960 Fls. 10 3. Aponta divergência de valores na apuração com base na receita bruta do ano-calendário de 2001, em virtude de erro de digitação em informação prestada no curso da ação fiscal, juntando demonstrativo corrigido.• Às fls. 333 encontra-se arrolamento de bens previsto no artigo 33 do decreto n° 70.235/1972, alterado pelo artigo 32 da lei n° 10.522/2002. No julgamento do recurso voluntário n° 150.994, interposto por Banco Itaii S A, em que foram tratados os mesmos fatos deste recurso relativos ao rateio de despesas e custos, foi apresentado memorial por parte dos patronos daquela empresa em que constavam três Pareceres Técnicos relativos ao Convênio de Rateio de Custos Comuns, de lavra da FIPECAPI — Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras, BDO International e Moore Stephens Auditores e Consultores, todos visando comprovar a licitude do critério de rateio adotado pelas empresas do Conglomerado Itaú. Cópia do citado memorial foi juntada ao presente recurso. #.. G). É o relatório. Passo a seguir ao voto. : . ••. . . Processo n.° 16327.000013/2005-59 Acórdão n.° 101-95.960 Fls. 11 • Voto Conselheiro CAIO MARCOS CANDIDO, Relator Presente o arrolamento de bens para garantia de instância de julgamento, sendo o recurso voluntário tempestivo, dele tomo conhecimento. Inicialmente cabe analisar a apontada nulidade do auto de infração em razão da ausência de provas capazes de motivar o ato administrativo do lançamento. Certamente a imputada nulidade faz referência à segunda infração apontada, posto que a primeira infração trata exclusivamente de matéria de direito. A preliminar suscitada, no tocante à segunda infração imputada à recorrente, encontra motivação na afirmação da fiscalização de não comprovação "de que os valores rateados são compatíveis à necessidade das empresas" (fls. 99). A recorrente foi intimada a apresentar informações individualizadas acerca dos serviços prestados pelo Banco Itati em função do "Convênio de Rateio de Custos Comuns" (fls. 36/37), que possibilitassem ao Fisco confirmar os dispêndios contabilizados pela recorrente. Intimações à recorrente neste sentido às fls. 41/43 e ao Banco Edu às fls. 38 e 66. Não houve apresentação por parte da recorrente de qualquer elemento que proporcionasse ao Fisco condição de comprovar os elementos do rateio procedido. Apenas em fase de impugnação foram apresentados Laudos de Avaliação dos Critérios Adotados para a Apuração do Convênio de Rateio de Custos Comuns, elaborados por Auditoria Independente, visando tal comprovação. Tais laudos foram rechaçados pela autoridade fiscal de primeira instância por serem datados de 02 de fevereiro de 2001 e 12 de dezembro de 2002, portanto, antes do procedimento de fiscalização, não tendo sido os mesmos entregues à fiscalização quando da intimação efetuada à autuada. Tais laudos se limitam a afirmar genericamente que os critérios de rateio estão de acordo com as normas contábeis, sem demonstrar com precisão que os critérios adotados acarretaram efetivamente a distribuição de despesas levada a efeito pelas empresas do Conglomerado Ital. O artigo 251 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 3.000/1999, RIR/1999, estabelece a obrigação de as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real manterem escrituração com observância das leis comerciais e fiscais, verbis: Art. 251. A pessoa jurídica sujeita à tributação com base no lucro real deve manter escrituração com observância das leis comerciais discais (Decreto-Lei n°1.598, de 1977, art. 7°) Parágrafo único. A escrituração deverá abranger todas as operações do contribuinte, os resultados apurados em suas atividades no território nacional, bem como os lucros, rendimentos e ganhos de G,capital auferidos no exterior (Lei n°2.354, de 29 de novembro de 1954, art. 2°, e Lei n° 9.249, de 1995, art. 25). •• • • Processo n.° 16327.00001312005-59 acórdão n.° 101-95.960 Fls. 12 , O artigo 264 do mesmo RIRJI 999 estabelece a obrigação de conservação e guarda dos documentos que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam a vir modificar sua situação patrimonial, vejamos: Art. 264. A pessoa jurídica é obrigada a conservar em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, os livros, documentos e papéis relativos a sua atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial (Decreto-Lei n°486, de 1969, art. 4°). Na definição da titularidade do ônus da prova, o artigo 333 do Código de Processo Civil, estabelece o seguinte: O ónus da prova incumbe: 1— ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II — ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. No presente caso, no entanto, a discussão não se relaciona à comprovação da existência das despesas, sua efetividade ou quanto a sua necessidade, usualidade e normalidade. Outrossim, a discussão recai sobre a escolha do método de rateio eleito pelo denominado Conglomerado Itaú, em contrapartida ao método indireto escolhido pelo Fisco. - -.e O Fisco solicitou no curso da ação fiscal os documentos que comprovariam os fatos que ensejaram a autuação, os quais não foram entregues pela contribuinte no curso da ação fiscal, pelo quê não há como se acatar a preliminar argüida. Quanto ao mérito. Passo a analisar a primeira infração apontada que dá conta da omissão de receitas recebidas em virtude de contrato de constituição de usufruto de ações celebrado entre a recorrente, proprietário das ações, e o Banco Itait S A., usufrutuário, cópia às fls. 32/33. O cerne da questão é identificar a natureza dos valores recebidos pela recorrente em contrapartida à constituição de usufruto de ações em favor do Banco Rat ei. Afirma o Fisco tratar-se de receita decorrente da cessão do uso e gozo de parcela do seu ativo permanente a terceiro, enquanto a recorrente afirma tratar-se de uma variação patrimonial inerente a um direito adquirido anteriormente, ou seja, frutos de um investimento anteriormente realizado. Para a solução da lide, quanto a este ponto, se faz necessário verificar o objeto do contrato firmado. No instrumento juntado por cópia aos autos às fls. 32/33, verifica-se que o objeto do mesmo é a constituição de usufruto de ações (...) pelo preço de RS 4.800.000,00, que foram pagos no ato pelo usufrutuário à recorrente. Maria Helena Diniz, em sua obra Curso de Direito Civil Brasileiro, ensina que o usufruto não é restrição ao direito de propriedade, mas sim posse direta que é deferida a outrem para que este desfrute do bem alheio na totalidade de suas relações, retirando-lhe os frutos e utilidades que ele produz. O proprietário do bem perde, enquanto durar o usufruto, o .1.45 utendi • • • • Processo n.° 16327.000013/2005-59 acórdão n.° 101-95.960 Fls. 13 e o jus fruendi, que são poderes inerentes ao domínio, porém não perde a substância, o conteúdo de seu direito de propriedade. No caso sob análise, o usufrutuário pagou o preço avençado pelo direito a percepção dos frutos a serem auferidos a partir da data da celebração do mesmo e pelo prazo de um ano. Não há qualquer cláusula contratual de devolução do dinheiro, caso não haja fruto a receber. Em outras palavras, o negócio firmado foi cessão onerosa do direito de uso e gozo de ações da recorrente (parcela de seu ativo permanente - investimento) a terceiro, para que este se convertesse na titularidade dos frutos, porventura gerados por aquelas, no curso do período contratual. Não há discussão nos autos acerca do negócio jurídico firmado entre a recorrente e o Banco Itaú ou se aquele encontra autorização legal no artigo 40 da lei n° 6.404/1976 (Lei das S A), não havendo necessidade de o autuante demonstrar que o negócio não se conforma com tal dispositivo legal. Reafirme-se, in casu subjecto, houve a constituição do usufruto oneroso. A argumentação da recorrente acerca da aplicação do Método de Equivalência Patrimonial no caso não encontra resguardo na legislação tributária. Aqui não está a tratar-se do investimento representado pelas ações dadas em usufruto, mas sim do valor recebido pela cessão do direito de uso e fruição decorrentes daquelas, no curso do prazo contratual. A contrapartida pecuniária à cessão de parcela do Ativo da recorrente, por um lapso temporal definido, caracteriza-se como receita auferida pela recorrente. No presente caso não há que se falar em Ganho de Capital, na forma elaborada pela recorrente, tendo em vista que no usufruto não há alienação de bem ou direito, apenas a cessão de uso e gozo de parcela patrimonial. Correta a análise da autoridade julgadora de primeira instância sobre o tema. Ocorre que a receita recebida pela recorrente na data da constituição do usufruto oneroso era correspondente ao uso do direito pelo período de um ano, portanto, tais valores deveriam ter sido apropriados como receita pelo regime de competência, ou seja rateando-o pelo prazo do contrato. O contrato de usufruto oneroso foi firmado em 29 de outubro de 1999 e o lançamento foi relativo ao ano-calendário de 1999, portanto o valor das receitas a serem apropriadas de acordo com o regime de competência deve ser aquele correspondente, proporcionalmente, aos dias decorridos entre a data do contrato e o último dia do ano- calendário objeto do lançamento. Quanto à segunda infração, que diz respeito à falta de comprovação dos elementos do rateio de despesas e custos, em função de contrato firmado pela recorrente e o Banco Itaú, e que envolvia outras empresas do denominado Conglomerado baú. Inicialmente cabe afirmar a possibilidade de utilização de rateio de despesas e custos entre pessoas jurídicas, desde que cumpridas determinadas condições: ••. . • -Processo n.° 16327.000013/2005-59 Acórdão n.° 101-95.960 Fls. 14 , 1. que haja contrato firmado entre as partes, no qual haja identificação dos custos e despesas a serem rateadas e a definição do critério a ser adotado para o rateio. 2. que reste demonstrado que os serviços foram efetivamente prestados e ou recebidos; 3. que as despesas eram necessárias, normais e usuais à atividade da empresas e à manutenção da respectiva fonte pagadora; 4. que seja demonstrada a correção do critério de rateio adotado; 5. que seja comprovada a efetividade dos dispêndios rateados. Às fls. 36/37 encontra-se o instrumento do Convênio de Rateio de Custos Comuns firmado entre a recorrente e o Banco Itaú, que veio a ser o prestador dos serviços objeto do rateio questionado. Constam do citado instrumento a definição dos serviços operacionais que teriam suas despesas rateadas, bem como, o critério eleito para o rateio: efetiva utilização dos serviços. Consta também que o Banco Itail "preparará os demonstrativos dos custos e do respectivo rateio". Conforme visto quando da análise da imputada nulidade dos autos de infração . em razão da ausência de provas capazes de motivar o ato administrativo do lançamento, a recorrente e o Banco Itail foram intimados a comprovar que os serviços foram efetivamente realizados, que as despesas eram necessárias, usuais e normais à atividade da empresa, a correção do critério adotado e a efetividade dos dispêndios. No curso da ação fiscal a recorrente e o Banco Itaú deram respostas genéricas à intimação fiscal, conforme se pode verificar às fls. 40: O processo de apuração do montante a ser rateado mensalmente toma como base os valores efetivamente utilizados, bem como, os volumes produzidos pelos recursos compartilhados. Para tanto, utiliza-se de um modelo de apuração de custos, em que os custos departamentalizados são alocados aos produtos ou diretamente às empresas, através da medição dos custos das áreas envolvidas (.). Sendo assim, como é utilizado o modelo acima, que é válido para o conjunto de empresas envolvidas no compartilhamento de custos, a identificação/qualificaç ão dos funcionários envolvidos fica prejudica, visto que eles não se dedicam exclusivamente ao produto ou à empresa. Com a impugnação vieram Laudos de Avaliação dos Critérios Adotados para a Apuração do Convênio de Rateio de Custos Comuns, elaborados por Auditoria Independente (fls. 184/251) que conclui que o Banco Itail faz uso dos princípios e técnicas oriundos da contabilidade de custos para apurar os valores do rateio decorrentes do uso da estrutura comum das empresas controladas. Conforme relatado, no julgamento do recurso voluntário n° 150.994, interposto EF por Banco liai' S A, em que foram tratados os mesmos fatos deste recurso relativos ao teio de •. . • Processo n.• 16327.000013/2005-59 .Acórdão n. 101-95.960 Fls. 15 despesas e custos, foi apresentado memorial por parte dos patronos daquela empresa em que constavam três Pareceres Técnicos relativos ao Convênio de Rateio de Custos Comuns, de lavra da FIPECAPI — Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras, BDO Intemational e Moore Stephens Auditores e Consultores, todos visando comprovar a licitude do critério de rateio adotado pelas empresas do Conglomerado Baú. No julgamento daquele recurso, na sessão de 18 de outubro de 2006, a Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes se manifestou acerca dos mesmos fatos deste processo, resultando no acórdão n° 101 —95.791, pelo quê reproduzo excerto do voto condutor daquele aresto de lavra da Conselheira Sandra Maria Faroni, que bem elucida o caso: A elucidação do litígio requer diferentes abordagens de análise. Efetivamente, o fisco não nega a licitude de convênios para repartição de custos entre empresas do mesmo grupo, objetivando mais eficiência. O Termo de Constatação, reportando-se a doutrina sobre o tema, menciona que critério de rateio dos custos/despesas pode seguir o método direto e o método indireto. No primeiro (método direto), o rateio é feito de acordo com a quantidade efetiva atribuível a cada um participante, apurável em planilhas nas quais a apropriação dos custos dos homens/hora, das máquinas/equipamentos, etc, observa sua utilização efetiva. No segundo (método indireto) não há uma relação Irefetiva entre o custo do serviço utilizado e sua remuneração em funçãodo beneficio recebido, aplicando-se uma proporcionalização com base em determinado parâmetro, sendo o mais utilizado o volume de - faturamento No caso, o convênio firmado entre a Recorrente e as demais empresas do grupo prevê que os custos serão apurados e rateados de acordo com a efetiva utilização, segundo métodos estatísticos e matemáticos, e que o Banco Raiá S/A preparará os demonstrativos dos custos e do respectivo rateio. Durante o procedimento de fiscalização a instituição financeira foi regularmente intimada, com relação a cada uma das empresas participantes do convênio, a comprovar, com documentação hábil e idônea, a efetiva prestação dos serviços que teriam sido prestados pelo Banco baú às referidas empresas, identificando e quantificando os funcionários envolvidos na referida prestação e destacando a parcela dos serviços destes que teria sido debitada à empresa contratante, nada apresentando nesse sentido. Essa postura ofende o dever do contribuinte de colaborar com a fiscalização. Como bem destacou a decisão recorrida, a empresa, durante o procedimento de fiscalização, já estava de posse dos laudos elaborados pelos auditores independentes Boucinhas e Campos, e omitiu-se de apresentá-los. Com a impugnação, o Banco teve nova oportunidade para provar a idoneidade do rateio. Não obstante ter descumprido seu dever de colaboração, a lei faculta a discussão administrativa do lançamento, podendo o sujeito passivo contestá-lo, declinando os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. A prova documental deve acompanhar a Gev., impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento • Processo n.° 16327.00001312005-59 ,Acórdão n.° 101-95.960 Fls. 16 processual, a não ser que ocorra uma das razões especiais previstas na lei ( Decreto n° 70.235/72, arts. 15 e 16) . A questão do ônus da prova é assim abordada por .Aurélio Pitanga Seixas 1 : "Para demonstrar (provar) que a verdadeira conduta tributável (fato gerador ocorrido ou fato imponivel) é aquela representada em seus livros de contabilidade e declarações tributárias e, conseqüentemente, demonstrar (provar) o desacerto e o equivoco da representação do fato gerador escriturada pelo fiscal lançador deverá o contribuinte anexar ao recurso administrativo todos os meios de prova ao seu alcance., como cópias de documentos representativos das operações comerciais, cópias dos registros contábeis, etc., etc." Ao repartir o ônus da prova, o direito processual tem em mente o objetivo do processo, que é chegar a uma solução final. Na lição de Antônio da Silva Cabral 2, " a palavra processo, em sentido estrito, exprime a própria seqüência de atos e termos, para a obtenção da justiça no caso concreto. Supõe, portanto, a prática de atos que obedecem a uma ordem preestabelecida e cumprimento de prazos. Prática de atos preestabelecidos e observância de prazos são dois pilares do processo propriamente dito. "(negritos acrescentados). A decisão de primeira instância registra, in verbis: "33. Em relação aos Laudos de Avaliação dos Critérios Adotados - para a Apuração do Convênio de Rateio de Custos Comuns, elaborados pela Boucinhas e Campos Auditores Independentes para cada uma das empresas signatárias do referido contrato de rateio, cumpre observar que embora estejam datados de 02/02/2001 (conforme se pode observar para o caso especifico do Laudo referente à Baú Administradora de Consórcio Ltda, anexado por mim ao presente processo às fls. 227/256), antes, portanto, dos procedimentos fiscais que deram origem à autuação, não foram apresentados à autoridade autuante, mesmo tendo a autuada sido intimada várias vezes a fazer prova dos critérios de rateio. Tais laudos somente foram trazidos à baila em sede de impugnação e se limitam a afirmar genericamente que os critérios de rateio estão de acordo com as normas contábeis, sem, contudo, trazer qualquer demonstrativo que possibilite determinar com precisão se os critérios adotados acarretaram efetivamente a distribuição das despesas levado a efeito pelas empresas signatárias do convênio de rateio. 34.É importante ressaltar que a autoridade fiscal não contesta o critério de rateio em si, mas sim a falta de demonstração de que, ao adotar tal critério, a empresa tenha incorrido nas despesas efetivamente registradas nos seus livros contábeis e fiscais. Os laudos trazidos na impugnação em nada contribuem para elucidar essa questão. Embora tenha sido informado no corpo dos referidos laudos que a base de dados e detalhamento dos custos por órgãos estejam contidos em anexos (4 a 8), demonstrativos esses que poderiam 1 In *A Prova Pericial no Processo Administrativo Fiscal' - Processo Administrativo Fiscal - Dialética - junho-1995 In Processo Administrativo Fiscal" —São Paulo: Saraiva, 1993, p. 4 •. . Processo n°16327.00001312005-59 Acórdão n." 101-95.960 Fls. 17 comprovar o referido rateio, não foram trazidos aos autos pela impugnante os referidos anexos. Se tais laudos tivessem sido apresentados à autoridade fiscal, esta poderia ter intimado a empresa de auditoria a prestar esclarecimentos a respeito da efetividade das despesas rateadas. Sem elementos (demonstrativos, planilhas etc.) que comprovem a regularidade das despesas rateadas, não há como serem aceitos, em sede de impugnação, os referidos laudos." Portanto, considerou a decisão recorrida que nem com a impugnação o sujeito passivo apresentou os elementos (demonstrativos, planilhas, etc.) para comprovar a regularidade do rateio. Dentro do que lhe foi apresentado, irretocável a decisão recorrida. Isso porque os elementos trazidos não eram foram suficientes para formação da convicção, e diligências ou perícias na fase de julgamento se justcam quando o sujeito passivo tiver trazido todos os elementos de que dispunha para provar a correção do seu procedimento e quando essas provas tiverem gerado dúvidas no espírito do julgador. Não, porém, se o impugnante não se desincumbiu desse ânus, como no caso concreto. Em que pese o princípio do formalismo moderado que informa o processo administrativo fiscal, não é razoável, depois da impugnação, a reabertura de oportunidade ao sujeito passivo para trazer a prova quando, sem qualquer justificativa aceitável, ele deixou de fazê-lo em duas oportunidades anteriores (no curso da fiscalização e com a impugnação). Isso poderia significar a reabertura do procedimento fiscalizatório e a eterniza ção do processo, com a frustração de seus objetivos. e....?-De se observar que a fiscalização não rejeitou o critério adotado pelo impugnante, mas se viu impossibilitada de conferi-lo, pela não apresentação dos demonstrativos que o respaldam. Não cabe exigir da fiscalização que, ante a ausência de fornecimento de elementos para averiguar o rateio feito, o homologue. Por outro lado, não é razoável impugnar o rateio de despesas, se não houver dúvidas quanto à efetiva repartição dos custos. Assim, a fiscalização agiu com ponderação e equilíbrio ao acatar o rateio aplicando o método indireto, o único a que pôde ter acesso e que, inclusive, é o mais freqüentemente adotado. Ocorre que o Recorrente está agora trazendo pareceres técnicos de renomadas entidades, que analisam procedimentos contábeis do Banco Itaú, relacionados ao convênio de rateio de custos, e relatam uma revisão e avaliação dos métodos utilizados no rateio de custos comuns do Conglomerado Baú nos exercícios de 1999 a 2003. A primeira questão que se põe é definir se esses trabalhos devem ser levados em consideração nessa altura do processo. E essa definição demanda a ponderação de princípios, uma vez que, como já dito, não obstante o processo administrativo fiscal ser informado pelo princípio da verdade material e do formalismo moderado, a inobservância da prática de atos preestabelecidos e de prazos desvirtua o objetivo do processo. Sopesando os princípios da verdade material e do formalismo moderado com o princípio finalístico do processo, entendo que, caso os pj documentos trazidos com o memorial não permitissem ao julgador • Processo n.°.16327.000013/2005-59 Acórdão n.° 101-95.960 Fls. 18• formar convicção, mas demandassem diligência, não deveriam ser considerados nessa fase processuaL Da análise dos documentos trazidos, a primeira constatação que aflora é de que a possibilidade de verificação do rateio pelo fisco não se resumiria a analisar "planilhas e demonstrativos", exigindo uma auditoria profunda, tal como as feitas, especialmente, pelo FIPECAFI e pela Moore Stephens, cujos relatórios se encontram anexados ao memoriaL Essa constatação atenua a percepção de que o contribuinte teria descumprido seu dever de colaboração com a fiscalização. Veja- se que, ao ser intimado a comprovar, com documentação hábil e idônea, a efetiva prestação dos serviços que teriam sido prestados pelo Banco Itait às demais empresas, identificando e quantificando os funcionários envolvidos na referida prestação e destacando a parcela dos serviços destes que teria sido debitada à empresa contratante, o Banco esclareceu ser inviável, face ao sistema de compartilhamento de custos, identificar quais funcionários trabalham para cada uma das empresas. Aduziu que o processo de apuração do montante a ser rateado mensalmente toma como base os valores efetivamente utilizados, bem como os volumes produzidos pelos recursos compartilhados e que, para tanto, utiliza um modelo de apuração de custos, em que os custos departamentalizados são alocados aos produtos ou diretamente às empresas através da medição dos custos das áreas envolvidas. Esclareceu que o rateio abrange um imenso volume de informações, visto envolver praticamente toda a estrutura operacional do conglomerado, e se dispôs a prestar os esclarecimentos que se fizessem necessários. A análise do FIPECAFI contemplou aspectos conceituais e - procedimentais relativos ao sistema de custos utilizado pelo Grupo Itaú e à forma de rateio, a abrangeu o período de 1999 a 2003. Convêm pinçar alguns registros contidos no relatório produzido por aquele Instituto: O sistema de apuração e rateio de custos compreende um processo composto por três grandes fases: departamentalização de custos, custeio de produtos e rateio de custos às empresas do grupo. I- Departamentalização: Para fins de departamentalização de custos, todas as unidades (áreas, diretorias, superintendências, órgãos, gerências, etc) são classificadas como centros de custos ou como centros de resultados. Os centros de resultados são canais de comercialização, relacionando- se com clientes externos e gerando receitas (ex. agências do banco comercial, Diretoria Personnalité, Seguros, Capitalização, Previdência, etc.), e que podem distribuir mais de um produto (como as agências do Banco Baú, que comercializam todos os produtos). Centros de custos são as unidades (áreas, diretorias, órgãos, etc. ) em que se realizam atividades de apoio aos centros de resultado e também a outros centros de custos (ex. área de controle econômico, área de contabilidade, área de recursos humanos, etc) . • . . . Processo o.' 16327.000013/2005-59 ,Ac6rdão n.• 101-95.960 Fls. 19 .. O processo de custeio realiza-se em dois estágios. No primeiro, o valor de cada centro de custo é alocado a outros centros de custos e aos centros de resultados. No segundo, os valores remanescentes nos centros de custos são alocados aos centros de resultados. Nos centros de custos cujos atividades são dirigidas a mais de um órgão usuário, a alocação se faz de acordo com o volume de atividade absorvido por esses centros recebedores. Esse volume de atividade é medido por meio de fatores físicos e operacionais que representam, efetivamente, a demanda de atividade por parte do centro usuário, e são conhecidos como direcionadores de custos. Os direcionadores de custos, em geral, são medidas quantitativas que refletem algum aspecto da realidade operacional da atividade em questão. Os direcionadores de custos utilizados pelo Banco Itarl no período de 1999 a 2003 foram os seguintes: (..) Há ainda uma situação em que a alocação não é feita nem diretamente, nem por meio de direcionadores. Trata-se de centros de custos para os quais, seja por sua complexidade, seja pela irrelevância de seu valor, não se identificou o respectivo direcionador. Os valores que se encontram nessa situação são agrupados sob a rubrica "Custos de Conjunto" e são alocados exclusivamente aos centos de resultado, proporcionalmente aos custos que estes receberam até então (exemplos: Presidência Executiva do Itaubanco, Área de Consultoria Jurídica, Área de Controle Económico, etc.). r..)f 2- Custeio de Produtos; .. e O Banco utiliza o método da absorção total ou do custeio pleno, pelo qual todos os custos, seja de produção, de administração ou de comercialização são apropriados aos produtos. O custo de cada produto é formado pela soma dos custos de todos os eventos a ele relacionados. Esse custo é dividido pelo tempo total de execução da atividade, obtendo-se o custo da atividade por unidade de tempo, de cada uma. Como existe um tempo padrão predeterminado para realizar cada atividade associada a cada produto, chega-se ao custo do produto. Como se pode observar, a estrutura completa do custo de cada produto é composta por várias atividades. A modelagem e a composição dessa estrutura é um processo complexo que requer não só a correta identcação de todas as atividades relacionadas com o produto, como também a mensuração do tempo padrão de cada uma delas, Em seguida são alocados os Custos de Conjunto, proporcionalmente aos custos até então acumulados em cada produto. 3- Rateio de custos oPor uma questão de economia de escala e para otimizar a eficiência e produtividade, as atividades de apoio e as realizadas no âmbito dos • Processo n.° 16327.000013/2005-59 • .Acórdão n.° 101-95.960 Fls. 20 canais de comercialização são desempenhadas pelo Banco liaú e compartilhadas com as demais empresas do Grupo. Para apurar o valor a ser ressarcido, elabora-se uma Grade de Rateio, com base em duas diferentes situações. Na primeira, há aquelas atividades executadas para viabilizar um produto, processo ou apoio dirigido exclusivamente a determinada empresa, e nesse caso, na Grade de Rateio de Custos, o custo será indicado para ser ressarcido apenas por essa empresa. A segunda refere-se a atividades que são executadas para viabilizar produto, processo ou apoio dirigidos a mais de uma empresa do grupo, e nesse caso, na Grade de Rateio a indicação é que o ressarcimento será feito de acordo com o volume de atividade absorvido pelas empresas usuárias. A medida do volume de atividade é feita por direcionadores de custos, que são parâmetros físico-operacionais que podem não guardar correlação com o valor da receita das empresas do grupo. O Grupo liai, utiliza o método de Custeio por Absorção Total (Custeio Pleno), pelo qual todos os custos são apropriados aos produtos. A estrutura completa do custo de cada produto é composta por várias atividades. A modelagem e a composição dessa estrutura é um processo complexo que requer não só a correta identificação de todas as atividades relacionadas com o produto, como também a mensuração do tempo padrão de cada uma delas. Esse processo de modelagem, desenvolvimento, teste e validação da estrutura de custos de um produto pode demorar meses, ou mais de um ano. Por isso, há produtos que já se encontram com sua estrutura de custos bem definida e validade e outros não. Em 1999 concluiu-se a validação da estrutura de custos do produto Títulos de Capitalização, e assim, para a empresa baú Capitalização, o ressarcimento não foi realizado com base na Grade de Custos, mas com base no volume de títulos de capitalização comercializados por intermédio das agências do Banco. No ano de 2003 foram concluídas e validadas as estruturas de custos dos produtos Seguros e Previdência, e a partir de então as empresas Ittrú Seguros e Baú Previdência passaram a ressarcir os custos compartilhados com o Banco Itaú com base no volume desses produtos comercializados por intermédio de suas agências. Pondera o parecerista que embora o sistema adotado pelo nazi seja realmente complexo, devido à quantidade de empresas e à diversidade de atividades, o mecanismo de ressarcimento é conceitualmente correto. Afirma que "o ressarcimento de custos das atividades compartilhadas com base nos critérios demonstrados é realizado conforme previsto no Convênio de Rateio de Custos Comuns, tanto no que se refere à efetiva utilização, pelas empresas, daquelas atividades, como por satisfazer aos requisitos técnicos necessários aos direcionadores de custos". Em sua conclusão, afirma o parecer do FIPECAFI que: (a) o procedimento está conceitualmente correto; (b) nas duas formas de ressarcimento (com base na grade de rateio e com base no custo dos produtos efetivamente comercializados) houve mensuração sistemática, . , . . . , . Processo n.° 16327.000013/2005-59 Acórdão n.° 101-95.960 Fls. 21e direita e indireta, individualizada por empresa; (c) embora a empresa venha migrando, gradativamente, do ressarcimento feito com base na grade de custeio para o feito com base no custo dos produtos — na medida em que se aperfeiçoa o processo de mensuração de seus custos — não foi detectada utilização assistemática, errática ou aleatória de critérios de rateio, como se houvesse intuito de manipular resultados. Da mesma forma, a Moore Stephens Auditores Independentes, no item 2 do Relatório de Avaliação dos Métodos Utilizados, descreve as principais características do sistema de custos adotado pelo Grupo Baú. No item 3, para melhor visualizá-lo, apresenta dois casos reais, e no item 5 conclui que o sistema atende a diversas e importantes finalidades, uma das quais é a mensuração dos valores devidos pelas empresas do Conglomerado Iteià pelo compartilhamento das estruturas administrativa, operacional e comercial do Itaubanco. Considero que os documentos trazidos, cuja anexação aos autos foi determinada, demonstram que os valores foram rateados tendo em vista a efetiva utilização dos serviços e à necessidade das empresas, não podendo prevalecer a glosa. Como visto, naquele julgamento esta E. Câmara entendeu que os laudos apresentados pela recorrente, mesmo não o tendo sido no momento processual adequado, provaram os fatos alegados pelo Banco Itaú naqueles autos. Sendo os fatos objeto destes autos os mesmos dos daqueles, há que ser mantida a mesma decisão adotada naquele. A confirmar tal entendimento há outro argumento trazido pela recorrente nos autos deste processo. Alega a recorrente que o autuante, em momento algum, contesta o montante global das despesas rateadas, limitando sua discordância quanto ao critério de rateio adotado pelo Conglomerado Baú, substituindo-o, a pretexto de ausência de prova documental - ...do método adotado, por outro critério de rateio indireto. Que o autuante concluiu que a recorrente assumiu despesa de outrem e, portanto, exige a diferença dos tributos devidos, porém nas empresas conveniadas em que, segundo o método eleito pela fiscalização (custo indireto) foi apurada despesa maior do que a imputada pela utilização do critério original de rateio, a fiscalização limitou-se a encerrar a fiscalização, sem proceder a qualquer ajuste. Afirma ainda a recorrente que, com tal procedimento, o Fisco está exigindo da recorrente, tributos já recolhidos por outra empresa conveniada, o que ofende a moralidade administrativa. Nestes autos há indicio veemente de que a alegação apresentada pela recorrente tem fundamento. É que no Termo de Verificação Fiscal n° 02, às fls. 103, no item valores a tributar, consta o seguinte: Inicialmente, esclarecemos que nos anos-calendário de 2000 e 2002 não foram apuradas diferenças, pois os valores pagos pela Baú Previdência e Seguros ao Banco Itall foram inferiores aos rateados com base na receita bruta. Cabe ressaltar ao final que o representante da Procuradoria da Fazenda Nacional argüiu da tribuna, durante sua sustentação oral, que esta decisão encontra-se sentidoe7 - Processo C16327.000013/2005-59 Acórdão n.° 101-95.960 • Fls. 22 contrário ao da jurisprudência deste Conselho e da Câmara Superior de Recursos Fiscais que determinam a comprovação da efetividade das despesas, sua necessidade, usualidade e normalidade. No entanto, conforme visto, não se trata aqui da qualidade das despesas, mas sim do método de rateio daquelas, o que implica em concluir que esta decisão não afronta a citada jurisprudência. Pelo exposto, REJEITO a preliminar suscitada e, no mérito, DOU provimento PARCIAL para excluir a tributação relativa ao rateio de despesas e, no tocante à receita do usufruto, excluir a parcela da receita proporcional aos dias decorridos do contrato no ano- calendário de 2000. . la das Sessões, em 25 de janeiro de 007 • e O MARCOS CANDIDO • • • Processo o.° 16327.000013/2005-59 Acórdão o. 101-95.960 Fls. 23 DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheira SANDRA MARIA FARONI Pedi vistas dos autos para analisar a questão do usufruto das ações. A acusação é de que o contribuinte teria omitido receita operacional, ao ter contabilizado as receitas de cessão de usufruto de ações contra a conta representativa do investimento, como se lucros distribuídos fossem. A autoridade fiscal tece as seguintes considerações: a) Na instituição do usufruto não ocorre, propriamente, a alienação do usufruto, mas sim a cessão, temporária ou definitiva, do direito de usar e fruir as utilidades do bem sobre o qual é instituído o usufruto. Não se materializa transmissão de direito, mas permissão para o uso do direito. b) Inexistindo transmissão de direito, o valor recebido pela cessão do usufruto não deve ser classificado domo ganho de capital. c) Não sendo ganho de capital, deve ser apropriado como sendo receita operacional equivalente a aluguel. Na tribuna, o patrono da recorrente defendeu que não ocorreu cessão do usufruto por parte da Haiti Capitalização. Ponderou que só quem pode ceder o usufruto é o usufrutuário. Que a empresa não tinha usufruto, o que ela tinha era a propriedade plena, e constituiu usufruto. Invoca o art. 1393 do Código Civil, que diz: Não se pode transferir o usufruto por alienação; mas o seu exercício pode ceder-se, por título gratuito ou oneroso. Alega, em síntese, que não ocorreu "cessão" ou "locação". A Recorrente criou usufruto oneroso (ou seja, "vendeu" parte do seu direito de propriedade) sobre certa quantidade de ações em favor do Banco Itati SÃ., que se tornou usufrutuário. O usufrutuário fruiu o seu Gi5 11' 8 • -Processo o.° 16327.000013/2005-59 ,Acérdão n.° 101-95.960 Fls. 24 direito real e recebeu os lucros distribuídos pela companhia emissora das ações. O usufrutuário não cedeu para ninguém o exercício do seu direito de usufruto. Nem a Recorrente "cedeu" para ninguém o usufruto, mesmo porque quem era titular desse direito real era o Banco Baú e não ela. O fato que foi objeto da exigência nada tem a ver com a cessão do exercício do usufruto por parte do usufrutuário, e que é tratado no art. 1393 do Código Civil. Quanto aos fatos, não há controvérsia, até porque eles ocorreram rigorosamente nos termos do contrato, e assim estão narrados no Termo Fiscal : A recorrente instituiu usufruto oneroso por prazo determinado sobre participações societárias que possui em seu ativo permanente. Importa é definir os efeitos tributários da instituição onerosa do usufruto. A innstituição do usufruto implica transferência de alguns atributos do direito de propriedade. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. (CC, art. 1.228). Ao instituir o usufruto sobre o bem de sua propriedade, o titular transfere ao usufrutuário o direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos (CC, art. 1.394). A controvérsia cinge-se ao tratamento tributário a ser dado ao valor recebido pelo proprietário, pela constituição onerosa do usufruto. A recorrente quer atribuir ao resultado o tratamento de ganho de capital. De acordo com a legislação tributária, são conceituados como ganhos ou perda de capital os resultados na alienação, inclusive por desapropriação, na baixa por perecimento, extinção, desgaste, obsolescência ou exaustão, ou na liquidação de bens do ativo permanente (DL 1.598/77, art. 31) Em caso de alienação, esses resultados são apurados pela diferença entre o valor de alienação e o valor contábil do bem Necessariamente, na apuração do ganho de capital, na contabilidade do contribuinte o bem será baixado, ou seja, o valor recebido em ij • Processo n.• 16327.00001312005-59 Acórdão n.• 101-95.960 Fls. 25 decorrência da alienação é contabilizado a débito de ativo, tendo como contrapartidas a conta do investimento (implicando baixa) e conta de resultado (pela diferença). Assim, na instituição de usufruto não há que se falar em ganho de capital. Não ocorreu alienação do bem do ativo permanente. O proprietário não transfere a outrem a propriedade, apenas tem uma limitação nos seus poderes. Temporariamente ele perde o uso e a fruição sobre a coisa. No caso, a recorrente nunca deixou de ser proprietária dos investimentos sobre os quais constituiu usufruto em favor do Banco 'taxi. Apenas transferiu, pelo prazo de um ano, o direito de desfrutar o bem (a participação societária), retirando suas utilidades e frutos, sem alterar-lhe a substância. De acordo com a lei, o valor do investimento avaliado pela equivalência patrimonial, registrado na contabilidade do contribuinte, sofre alterações pela variação do patrimônio líquido da investida, tendo como contrapartida conta de resultado (em caso de lucros, débito de Investimento, e crédito de Resultado do Exercício), e pela distribuição de dividendos pela investida (Débito de Ativo Circulante, Crédito de Investimento), sem influência em conta de resultado. Admitindo que as controladas, sobre cujas ações foi constituído o usufruto, tenham lucro e distribuam dividendos, as conseqüências serão as seguintes: No balanço de 31/12/99 o valor do investimento (de cada uma das participações) deverá ser ajustado pela equivalência patrimonial, e o ajuste positivo em decorrência dos lucros da controlada constituirá receita de participação societária, não afetando o lucro real (será excluído). Na distribuição dos dividendos a Recorrente nada contabilizará, porque quem receberá os dividendos será o usufrutuário (o Banco nau). A receita de equivalência antes contabilizada pela Recorrente ( e que não foi tributada), será neutralizada pela distribuição, que reduzirá o patrimônio liquido da investida pelo valor distribuído. Assim, com abstração de resultados supervenientes, na nova avaliação do investimento pela equivalência patrimonial, o valor do investimento será reduzido em função da distribuição dos a, \V- . • • • •- • - Processo n.°16327.000013/2005-59 Acórdão n.° 101-95.960 Fls. 26 fr dividendos, e o valor do ajuste constituirá despesa de participação societária, que também não influenciará o lucro real (será adicionado). Quanto ao valor recebido pela instituição do usufruto, não há dúvida de que representa uma receita do proprietário. Tratar-se, de fato, de importância recebida pela cessão, por prazo determinado (um ano), da faculdade de fruir (receber os dividendos) das ações. O proprietário de bem sobre o qual instituiu usufruto em favor de terceiro está, inquestionavelmente, cedendo a esse terceiro seu direito de fruir do bem pelo prazo de duração do usufruto. A receita recebida pela constituição do usufruto representa, sem dúvida, receita decorrente de cessão de direito (direito de fruir). Não se trata, repita-se, de cessão do exercício do usufruto , que, como se sabe, só pode ser feito pelo usufrutuário, e não pelo proprietário (art. 1.393 do CC.). Nessas condições, a receita deve ser apropriada pro-rata, durante o período do contrato. Essas minhas razões para acompanhar o relator. Sala das Sessões (DF), em 25 de janeiro de 2007 SANDRA M FARONI Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1

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Numero do processo: 16707.009984/99-90
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Feb 22 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Feb 22 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - Reconhecido o direito ao indébito tributário, não cabe à repartição fiscal a retenção de valor correspondente a crédito tributário objeto de execução fiscal, onde foram opostos embargos à execução mediante nomeação de bens à penhora, sob o argumento de garantia do seu pagamento. Recurso provido.
Numero da decisão: 106-15.324
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso para reconhecer o direito de compensar o valor de R$148.540,11, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRF- que ñ versem s/ exigência de cred. trib. (ex.:restit.)
Nome do relator: Ana Neyle Olímpio Holanda
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-15T10:56:34Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-15T10:56:34Z; Last-Modified: 2009-07-15T10:56:34Z; dcterms:modified: 2009-07-15T10:56:34Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-15T10:56:34Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-15T10:56:34Z; meta:save-date: 2009-07-15T10:56:34Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-15T10:56:34Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-15T10:56:34Z; created: 2009-07-15T10:56:34Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; Creation-Date: 2009-07-15T10:56:34Z; pdf:charsPerPage: 1430; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-15T10:56:34Z | Conteúdo => '?"•••••-...„ • Cel,- MINISTÉRIO DA FAZENDA cr: 'd PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .<fr SEXTA CÂMARA Processo n°. : 16707.009984/99-90 Recurso n°. : 142.197 Matéria : IRF - Ano(s): 1995 a 1998 Recorrente : COMPANHIA DOCAS DO RIO GRANDE DO NORTE - CODERN Recorrida : 3° TURMA/DRJ - RECIFE/PE Sessão de : 22 DE FEVEREIRO DE 2006 Acórdão n°. : 106-15.324 IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - Reconhecido o direito ao indébito tributário, não cabe à repartição fiscal a retenção de valor correspondente a crédito tributário objeto de execução fiscal, onde foram opostos embargos à execução mediante nomeação de bens à penhora, sob o argumento de garantia do seu pagamento. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por COMPANHIA DOCAS DO RIO GRANDE DO NORTE - CODERN. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso para reconhecer o direito de compensar o valor de R$148.540,11, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 1 JOSÉ RIBAMAR B • / OS PENHA PRESIDENTE -fraVA NiknOL MFC"H. kffAt2"51DA RELATORA FORMALIZADO EM: 29 JAiN 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, GONÇALO BONET ALLAGE, LUIZ ANTONIO DE PAULA, JOSÉ CARLOS DA MATTA RIVITTI, ROBERTA DE AZEREDO FERREIRA PAGETTI e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. MUSA d4L '4, MINISTÉRIO DA FAZENDA g' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES‘,n SEXTA CÂMARA - Processo n° : 16707.009984/99-90 Acórdão n° : 106-15.324 Recurso n° : 142.197 Recorrente : COMPANHIA DOCAS DO RIO GRANDE DO NORTE - CODERN RELATÓRIO O sujeito passivo acima identificado, por meio do pedido de fl. 01, datado de 21/10/1999, instruído com os documentos de fls. 02 a 191, solicitou a restituição de imposto sobre a renda retido na fonte (IRF), incidente sobre aplicações financeiras não compensado com o imposto sobre a renda das pessoas jurídicas nos exercícios das retenções, referente aos anos-calendário 1995 a 1998. 2. De fl. 192, a Seção de Tributação da Delegacia da Receita Federal em Natal (RN) sugere a realização de diligência, com o escopo de confirmar o acertamento do montante do IRF alegado pelo sujeito passivo, bem como investigar se tais valores não foram efetivamente utilizados em outros fins. 3. De fl. 193, pedido de compensação apresentado pela peticionante. 4. De fl. 224, informação em que a autoridade fiscal dá conta do resultado da diligência, nos seguintes termos: Em procedimento de diligência fiscal efetuado no contribuinte acima, foram verificados os valores de retenção na fonte apresentados pelo contribuinte, através das Declarações de Imposto de Renda na Fonte — DIRF — que encontram-se armazenadas nas bases de dados da Receita Federal (tis. 208 a 211), bem como foram averiguadas as Declarações de Imposto de Renda Pessoa Jurídica — DIRPJ e DIPJ (fis. 212 a 223) para verificação da existência de valores compensados referentes ao imposto de renda retido na fonte. A planilha Verificação de Imposto de Renda Retido na Fonte" (fls. 205 a 207) demonstra os valores passíveis de serem compensados pelo contribuinte, que neste processo totaliza R$ 623.702,88. O total solicitado foi de R$ 633.435,01. Dessa forma, proponho o encaminhamento do presente à SASIT para prosseguimento. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES"s? • <14 SEXTA CÂMARA Processo n° : 16707.009984/99-90 Acórdão n° : 106-15.324 5. A autoridade administrativa deferiu o pedido parcialmente, por meio de despacho decisório, em que foram analisados e cotejados os valores de IRF reclamados e aqueles passíveis de restituição/compensação, cujo resultado foi a planilha de fl. 255, onde consta a discriminação dos montantes a serem repetidos. 6. De fl. 299, Certidão Quanto à Dívida Ativa da União — Positiva com Efeito de Negativa, em que consta a existência de uma inscrição na Dívida Ativa da União em nome da peticionante. 7. De fl. 310, manifestação da Seção de Arrecadação da Delegacia da Receita Federal em Natal (RN), no sentido de encaminhar o processo à Procuradoria da Fazenda Nacional, em observância às determinações da Portaria Conjunta PGFN/SRF n° 01, de 16/12/1999, para indicação dos débitos passíveis de imediato pagamento, fomecendo os dados necessários à respectiva identificação, bem assim a discriminação dos valores consolidados. 8. De fl. 314, informação da Seção da Dívida Ativa da União/PFN/RN, que noticia Execução Fiscal contra a interessada, no valor de R$ 147.381,66, impetrada junto à 6a Vara da Justiça Federal, sob n° 2001.84.00.010000-1, em 17/09/2001, como também, a Ação Ordinária n° 2001.84.00.002610-0, impetrada em 23/03/2001, em que a interessada pleiteia a anulação do débito fiscal e a suspensão do CADIN. 9. De fls. 315 a 318, pronunciamento da Procuradoria da Fazenda Nacional em Natal (RN), que pleiteia seja bloqueado pela DRF/NataVRN, o valor de R$ 147.381,66, enquanto se aguarda o deslinde da ação anulatória proposta pela interessada. 10. De fl. 330, o Setor de Restituição e Compensação da Seção de Orientação e Análise Tributária da Delegacia da Receita Federal em Natal (RN), frente à manifestação da Procuradoria da Fazenda Nacional em Natal (RN), determina que seja autorizada a emissão de uma ordem bancária em favor da requerente, excluindo-se do crédito total, R$ 580.903,73, o valor de R$ 148.540,11, em discussão judicial, restando o montante de R$ 432.363,614 3 n 6n4.'" MINISTÉRIO DA FAZENDA "Nau' k1/4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •=•.p Ni.> SEXTA CÂMARA Processo n° : 16707.009984/99-90 Acórdão n° : 106-15.324 11. Segundo informação de fl. 333, foi emitida a ordem bancária n° 20010B000274, de 22/11/2001. 12. De fls. 332 e 333, Documentos Comprobatórios de Compensação n" 00038811 e 00038812. 13. O sujeito passivo foi intimado da providência em 10/06/2002, conforme Aviso de Recebimento — AR, de fl. 334. 14. De fls. 335, 337 e 339, Declarações de Compensação, protocolizadas, respectivamente, em 26/12/2002, 26/12/2002 e 08/01/2003. 15. Em 07/01/2004, a Delegacia da Receita Federal em Natal (RN), em aprovação a Parecer de fls. 346 a 348, não homologou as Declarações de Compensação de fls. 335, 337 e 339, sob o fundamento de que o crédito ali alegado pelo sujeito passivo já fora integralmente utilizado mediante compensação e restituição. 16. Intimado em 12/01/2004 (AR de fl. 350), o sujeito passivo apresentou manifestação de inconformidade em 30/01/2004, onde deduz, em síntese, os seguintes argumentos: I — foi-lhe reconhecido o direito creditório de R$ 580.903,73, sendo que, em razão da existência de débito inscrito em Divida Ativa da União, ficou retida a Importância de R$ 148.540,11, sendo este o valor sobre o qual deve recair a compensação pleiteada, vez que não concordou manifestamente com a utilização do referido crédito para liquidação do débito objeto da inscrição supra; II — a compensação de oficio somente é possível mediante prévia notificação ao sujeito passivo, devendo ocorrer o seu consentimento de forma expressa ou tácita, conforme o Decreto n°2.138, de 29/01/1997; III - segundo as disposições da IN SRF n° 210, de 2003, cabe ao sujeito passivo a indicação dos débitos a compensar, ou, não concordando o sujeito passivo com a compensação, os créditos ficarão retidos; IV — ademais, o crédito ora reclamado não foi utilizado para quitação do débito inscrito em Dívida Ativa da União, significando dizer que não concordou com a 4 .S4'':•44. MINISTÉRIO DA FAZENDA N1/2* :7 : lz PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Àzt j. SEXTA CÂMARA Processo n° : 16707.009984199-90 Acórdão n° : 106-15.324 compensação do saldo retido, e, também, que a compensação de ofício não foi efetivada, por conseguinte, deve servir para quitação dos débitos apontados. 17. Os membros da 30 Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife (PE) acordaram por indeferir a solicitação por entenderem que, por não ter o sujeito passivo se inconformado contra a decisão administrativa que determinara a retenção dos valores ora questionados, concretizaram-se os efeitos da decisão administrativa transitada em julgado, portanto, comprovada a ausência do direito créditório reclamado. 18. Intimado em 27/05/2004, o sujeito passivo, irresignado, interpôs, tempestivamente, recurso voluntário, onde repisa as considerações trazidas na manifestação de inconformidade e aduz os seguintes argumentos de defesa: I — não é verdadeira a afirmativa de que a compensação de ofício foi definitivamente efetivada, tanto que promoveu ação anulatória do débito, que vem sendo exigido através da Execução Fiscal n° 2001.84.00.10000-1, cujo julgamento dos embargos foi favorável ao recorrente; II — não se pode impor ao sujeito passivo o reconhecimento de débitos, nem tampouco, compeli-lo à aceitação da compensação de oficio. 19. Ao final, requer seja reconhecida homologação definitiva da compensação dos débitos relacionados, haja vista que o crédito reclamado não foi utilizado para liquidar o débito inscrito em Dívida Ativa, que foi considerado nulo pela decisão judicial proferida nos autos dos Embargos à Execução. 20. De fls. 374 a 378, cópia da sentença exarada pelo MM Juiz da 6° Vara da Seção Judiciária Federal do Rio Grande do Norte, nos processos n° 5 2001.84.00.6995-0 (Ação Cautelar), 2001.84.00.2610-0 (Ação Ordinária), 2002.84.00.3603-0 (Embargos à Execução). É o Relatórioi .• ...dl' ta MINISTÉRIO DA FAZENDA r,9 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 16707.009984/99-90 Acórdão n° : 106-15.324 VOTO Conselheira ANA NEYLE OLÍMPIO HOLANDA, Relatora O recurso preenche os requisitos para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. Versa o presente processo administrativo fiscal sobre pedido de restituição/compensação de imposto sobre a renda retido na fonte (IRF) sobre aplicações financeira, não compensado nos exercícios das retenções, no montante de R$ 633.435,01. Em Despacho Decisório (fls. 247 a 256), a Delegacia da Receita Federal em Natal (RN), após resultado de diligência fiscal, reconheceu o direito creditório de parte do valor solicitado, conforme demonstrativo de fl. 255, sendo determinada a compensação, de todo o montante, com os créditos tributários indicados pelo sujeito passivo, limitados ao valor restituído. A decisão foi cientificada ao sujeito passivo em 23108/2001. A repartição fiscal emitiu a Listagem de Débitos/Saldos Remanescentes, de fls. 262 a 263, acompanhada de Demonstrativo Analítico de Imputação, de fls. 264 a 268, e de demonstrativo de Dados a Serem Informados no SIAFI, de fls. 269 a 272. De fl. 273, despacho do Setor de Restituição e Compensação da Seção de Arrecadação da DRF em Natal (RN), de 22/08/2001, que propõe a emissão de NT - Nota de Compensação, para cada data de valorização compensada, confirmação dos PREDARF(s) emitidos após o preenchimento da NTs, gerando os correspondentes DARF eletrônicos e o cadastramento dos débitos no PROFISC, para aguardar a carga dos pagamentos e alocar aos débitos cadastrados com a emissão de Documento Comprobatório de Compensação. 6 i: 44 MINISTÉRIO DA FAZENDA m."“ ;4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ':;:fati> SEXTA CÂMARA Processo n° : 16707.009984/99-90 Acórdão n° : 106-15.324 Foram anexados aos autos os documentos de fls. 274 a 298, que tratam da compensação do crédito reconhecido. De fls. 300 e 301, Listagem de Créditos e Demonstrativo de Correção dos Créditos até 09/2001, que demonstra um valor total dos créditos corrigidos de R$ 571.447,87. Em atendimento à Portada Conjunta PGFN/SRF n° 01, de 16/12/1999, os autos foram enviados à Procuradoria da Fazenda Nacional no Rio Grande do Norte, tendo em vista que o sujeito passivo apresentava débitos enviados à PFN (fl. 310). A Procuradoria da Fazenda Nacional no Rio Grande do Norte (fls. 315 a 318) informa que o sujeito passivo possui uma única divida inscrita, no valor de R$ 147.381,66, que se encontra em cobrança executiva, e propõe que seja mantido bloqueado o valor correspondente ao débito objeto de execução fiscal, enquanto se aguardava o deslinde de ação anulatória de crédito tributário proposta pela interessada, por meio da Ação Ordinária n°2001.84.00.002610-O, impetrada em 23/03/2001, junto à 4' Vara da Justiça Federal, em que pleiteia a anulação do débito fiscal e a suspensão de inscrição no CADIN. Em despacho de 08/11/2001 (fl. 330), o Setor de Restituição e Compensação da Seção de Orientação e Análise Tributária da DRF em Natal (RN) pronuncia-se sobre a existência de crédito em nome do sujeito passivo no valor de R$ 580.903,73 e determina o bloqueio do valor de R$ 148.540,11, correspondente ao débito em execução fiscal, para que se realizasse a efetivação da penhora, e a emissão de Ordem Bancária em favor do sujeito passivo, no valor de R$ 432.363,61. Foi dado conhecimento desse despacho ao sujeito passivo em 10/06/2002, conforme Aviso de Recebimento (AR) de fl. 334. Em 26/1212002, o sujeito passivo apresenta as Declarações de Compensação (DCOMP) de fls. 335, 337 e 339. 7 • i(4 MINISTÉRIO DA FAZENDA zrfl. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES*. SEXTA CÂMARA Processo n° : 16707.009984/99-90 Acórdão n° : 106-15.324 A Delegacia da Receita Federal em Natal (RN), em Despacho Decisório de 07/01/2004, manifestou-se no sentido da não homologação das DCOMP apresentadas, tendo em vista a retenção do valor de R$ 148.540,11, para quitação de débito junto à Procuradoria da Fazenda Nacional, objeto de execução judicial, impetrada junto à 6° Vara da Sessão Judiciária Federal do Rio Grande do Norte. Após manifestação de inconformidade da peticionante, no sentido de combater a retenção determinada, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife (PE) indeferiu a solicitação sob o argumento de que o aproveitamento dos créditos, da forma determinada pelo despacho de fl. 330, do Setor de Restituição e Compensação da Seção de Orientação e Análise Tributária da DRF em Natal (RN), tomara-se definitivo, vez que o sujeito passivo não se manifestara contra ele, operando-se a definitividade do julgamento administrativo, nos termos do Decreto n° 70.235, de 06/03/1972. Com a apresentação de recurso voluntário, os autos vieram a julgamento neste colegiado julgador de segunda instância. Todo esse escorço do desenrolar fático dos autos se faz necessário para delimitar o dissídio que aqui chega a julgamento, que versa sobre o valor objeto da retenção sobre o qual deve recair a compensação pleiteada, vez que o recorrente não concordou manifestamente com a utilização do referido crédito para garantia do débito objeto de execução fiscal. Preliminarmente, impende seja enfrentada a manifestação do colegiado julgador de primeira instância, quando diz da definitividade de um despacho prolatado pelo chefe de um setor da repartição fiscal, por não ter o sujeito passivo se inconformado contra a decisão administrativa que determinara a retenção dos valores ora questionados, concretizaram-se os efeitos da decisão administrativa transitada em julgado, portanto, comprovada a ausência do direito créditório reclamado. Primeiramente há que se fazer a distinção entre os despachos e os atos de julgamen)._ 8 .4. MINISTÉRIO DA FAZENDA .rfL b PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,;ft-set5 SEXTA CÂMARA Processo n° : 16707.009984/99-90 Acórdão n° : 106-15.324 No dizer de Antônio da Silva Cabral (Processo Administrativo Fiscal, São Paulo: Saraiva, 1993, pp. 417/418), a palavra despachar significa resolver alguma coisa relacionada ao andamento do processo, e envolve toda decisão relativa a petições e requerimentos apresentados pelas partes que nele atuam. Ou, os despachos são todos os atos praticados no processo, de oficio ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma. Já os atos de julgamento, segundo Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 1992, pp. 590/591) são decisões proferidas sobre o objeto do processo. Por meio das decisões, o julgador põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa, cabendo, por previsão legal, inconformação do sujeito passivo por meio de recursos administrativos, que, se não impetrados no prazo determinado, operar- se-ão os efeitos da coisa julgada administrativa. Este é justamente o ponto que diferencia o despacho da decisão, pois o primeiro é utilizado para resolver apenas questões incidentais no processo, não havendo que se falar em recursos contra os despachos, sejam eles de mero expediente, interlocutórios ou definitivos. Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem entendendo reiteradamente que os despachos de mero expediente não contêm qualquer carga decisória no provimento que determina. Com efeito, incabível a argumentação do colegiado julgador de primeira instância de que o despacho proferido pelo chefe de um setor da repartição fiscal, por não ter sido combatido pelo sujeito passivo, houvera produzido os efeitos da decisão administrativa transitada em julgado, vez que, como visto, os despachos não são meios aptos a resolver as questões objeto do processo. Ademais, que, na espécie, o sujeito passivo fora, em data anterior, formalmente intimado do Despacho Decisório de fls. 247 a 256, emitido pela Delegacia da Receita Federal em Natal (RN), ato administrativo em que o chefe da repartição fiscal pronuncia-se sobre o direito ao indébito reclamado, em que foi reconhecido o direito creditório de parte do valor solicitado, conforme demonstrativo de fl. 255, sendo 9 1 s• — MINISTÉRIO DA FAZENDA• . ^••••:,-; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo n° : 16707.009984/99-90 Acórdão n° : 106-15.324 determinada a compensação, de todo o montante, com os créditos tributários indicados pelo sujeito passivo, limitados ao valor restituído. Ultrapassada a preliminar, cabe agora a análise do pedido da recorrente, no sentido de que seja determinada a restituição/compensação do valor de R$ 148.540,11, retido pela repartição fiscal. A retenção empreendida pela Delegacia da Receita Federal de Natal (RN) teria o objetivo de garantir a quitação de débito junto à Procuradoria da Fazenda Nacional, objeto da Execução Fiscal n° 2001.84.00.10000-1, contra a qual foram opostos os Embargos à Execução n°2001.84.00.002610-O. A execução fiscal é uma ação especial de cobrança da dívida ativa com a Fazenda Pública, sendo o meio hábil para a cobrança judicial dos créditos tributários. Para contraditar a execução fiscal, o sujeito passivo pode opor embargos à execução, que, segundo determina a Lei n° 6.830, de 22/09/1980 — Lei das Execuções Fiscais, somente serão admitidos depois de garantida a execução, com a penhora de bens. O rol dos bens que poderão ser dados em garantia da execução está determinado no artigo 9° da Lei de Execuções Fiscais, litteris: Art. 9°. Em garantia da execução, pelo valor da divida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Divida Ativa, o executado poderá: I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juizo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária; li - oferecer fiança bancária; III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública. § 1°. O executado só poderá indicar e o terceiro oferecer bem imóvel à penhora com o consentimento expresso do respectivo cônjuge. § 2°. Juntar-se-á aos autos a prova do depósito, da fiança bancária ou da penhora dos bens do executado ou de terceiros. § 3°. A garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro ou fiança bancária, produz os mesmos efeitos da penhora. lo al MINISTÉRIO DA FAZENDA 1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .3,fr • a SEXTA CÂMARA Processo n° : 16707.009984/99-90 Acórdão n° : 106-15.324 § 4°. Somente o depósito em dinheiro, na forma do artigo 32, faz cessar a responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora. § 5°. A fiança bancária prevista no inciso II obedecerá às condições pré- estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional. § 6° O executado poderá pagar parcela da divida, que julgar incontroversa, e garantir a execução do saldo devedor. Com efeito, havendo execução fiscal do crédito tributário, o pagamento do débito ou a sua garantia, por meio de penhora, deverá ser efetuado em sede do processo judicial. E, somente quando não ocorrer o pagamento, nem a garantia da execução de que trata o artigo 9 0, a penhora poderá recair em qualquer bem do executado, exceto os que a lei declare absolutamente impenhoráveis. Não há previsão legal para que a repartição fiscal retenha valor cujo direito creditório foi reconhecido ao sujeito passivo, sob o argumento de que, com tal ato estaria garantindo o pagamento do crédito tributário discutido judicialmente. Nas esferas da Administração Pública, devem os agentes se pautarem estritamente pelos ditame da lei, não lhes sendo permitida ação ou providência que não esteja sob o balizamento da norma legal. E, às instâncias julgadoras administrativas cumpre o controle da legalidade dos atos administrativos, na sua forma mais ampla. Forte no exposto, voto pelo provimento do recurso, para reconhecer à recorrente o direito a restituir/compensar o valor de R$148.540,11. Sala das Sessões - DF, em 22 de fevereiro de 2006. II kNtislh.E01-151a16. f-‘17:45-DDIR" 4/1 Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014600.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014800.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015000.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.001107/99-27
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 07 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Nov 07 00:00:00 UTC 2001
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - DECADÊNCIA - O Decreto-Lei nº 2.052, de 03/08/83, bem como a Lei nº 8.212/90, estabeleceram o prazo de dez anos para a decadência do FINSOCIAL. Além disso, o STJ pacificou o entendimento de que o prazo decadencial previsto no artigo 173 do CTN somente se inicia após transcorrido o prazo previsto no artigo 150 do mesmo diploma legal. Preliminar rejeitada. FINSOCIAL - LIMINAR CONCEDIDA EM SEDE DE MEDIDA CAUTELAR - EFEITOS - Indevida a exigência de multa. Assunto sedimentado com a publicação da Lei Complementar nº 104, de 10.01.2001, ao introduzir modificações no artigo 151 do CTN, assim redigido: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário (...) "IV a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial". Recurso provido.
Numero da decisão: 203-07813
Decisão: Pelo voto de qualidade, rejeitou-se a preliminar de decadência. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martínez López (relatora), Antonio Augusto Borges Torres, Mauro Wasilewski e Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva. Designado para redigir o acórdão o Conselheiro Valmar Fonseca Menezes; e, II) no mérito, deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Maria Teresa Martínez López
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ementa_s : NORMAS PROCESSUAIS - DECADÊNCIA - O Decreto-Lei nº 2.052, de 03/08/83, bem como a Lei nº 8.212/90, estabeleceram o prazo de dez anos para a decadência do FINSOCIAL. Além disso, o STJ pacificou o entendimento de que o prazo decadencial previsto no artigo 173 do CTN somente se inicia após transcorrido o prazo previsto no artigo 150 do mesmo diploma legal. Preliminar rejeitada. FINSOCIAL - LIMINAR CONCEDIDA EM SEDE DE MEDIDA CAUTELAR - EFEITOS - Indevida a exigência de multa. Assunto sedimentado com a publicação da Lei Complementar nº 104, de 10.01.2001, ao introduzir modificações no artigo 151 do CTN, assim redigido: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário (...) "IV a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial". Recurso provido.

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MINISTÉRIO DA FAZENDA .-3hpor • Rubrica te 4:à>tii,: • • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTESss- Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 Sessão : 07 de novembro de 2001 Recorrente: BANCO J. P. MORGAN S.A. Recorrida : DRI em São Paulo - SP NORMAS PROCESSUAIS - DECADÊNCIA — O Decreto-Lei n° 2.052, de 03/08/83, bem como a Lei n° 8.212/90, estabeleceram o prazo de dez anos para a decadência do FINSOCIAL. Além disso, o STJ pacificou o entendimento de que o prazo decadencial previsto no artigo 173 do CTN somente se inicia após transcorrido o prazo previsto no artigo 150 do mesmo diploma legal. Preliminar rejeitada. FINSOCIAL - LIMINAR CONCEDIDA EM SEDE DE MEDIDA CAUTELAR - EFEITOS — , Indevida a exigência de multa. Assunto sedimentado com a publicação da Lei Complementar n° 104, de 10.01.2001, ao introduzir modificações no artigo 151 do CTN, assim redigido: Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...) "IV a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; ". Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: BANCO J. P. MORGAN S.A. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes: 1) pelo voto de qualidade, em rejeitar a preliminar de dacadência. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martinez López (Relatora), Antonio Augustos Borges Torres (Suplente), Mauro Wasilewski e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Designado o Conselheiro Valmar Fonseca de Menezes para redigir o acórdão nesta parte; e II) no mérito, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 07 de novembro de 2001 Otacilio D1W1. ek C • o Presidente Maria Tere3tMartinez López Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Renato Scalco Isquierdo e Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (Suplente). Eaal/cf/cesa 1 • . •?S,(0 MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 Recorrente : BANCO J. P. MORGAN S.A. RELATÓRIO Contra a empresa nos autos qualificada foi lavrado auto de infração (ciência em 25/05/99) exigindo-lhe a Contribuição para o Fundo de Investimento Social (FINSOCIAL), relativo aos fatos geradores ocorridos em 11/91 a 12/91 e 01/91 a 03/92. Consta do Relatório de fls. 187/188, efetuado pela autoridade singular, que: "O Contribuinte havia ajuizado anteriormente a Medida Cautelar n° 92.0000459-8 (fls. 36 a 42), com a finalidade de suspender a exigibilidade do crédito tributário independente de depósito em dinheiro, e a Ação Declaratória de Rito Ordinário n.° 92.0017798-0 (lis. 45 a 53), de inexistência de relação jurídico-tributária, para tornar inexigível o crédito referente ao F1NSOCIAL e permitir a compensação das quantias pagas anteriormente a esse titulo. A autuação teve a finalidade exclusiva de evitar a decadência do direito de constituir o correspondente crédito tributário, e refere-se tão somente ao período em que a contribuição deixou de ser recolhida, tomando por base de cálculo os valores informados em demonstrativo elaborado pelo próprio contribuinte. Cientificado em 25/05/1999, o contribuinte, inconformado, interpôs tempestivamente a impugnação de fls. 145 a 181, em 24/06/1999, na qual requer que a autuação seja julgada insubsistente, determinando-se o arquivamento dos autos. Em sua defesa o impugnante alega, em síntese, que a lavratura em questão é manifestamente ilegal, pois além de ferir os princípios da moralidade e razoabilidade que deveriam nortear a Administração Pública, ofende o art. 66 da Lei 8.383/1991, com suas posteriores alterações e regulamentações, que autoriza a compensação independente de prévio requerimento, entre tributos de mesma espécie e destinação constitucional. Quanto ao fundamento de fato da autuação, ou seja, a falta de pagamento do HNSOCIAL dos meses de novembro e dezembro de 1991, janeiro, fevereiro e março de 1992, nenhuma alegação de defesa foi apresentada. 2 , MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 Consta do processo as certidões de objeto e pé das ações judiciais, dando conta de que na Medida Cautelar (11• 37), ajuizada para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente ao F1NSOCIAL, independente de depósito em dinheiro, houve a concessão de liminar e, posteriormente, a prolação de sentença de procedência do pedido, da qual houve recurso necessário e recurso de apelação, ambos improvidos. Na ação principal al 35), movida com o fim de declarar a inexigibilidade do crédito tributário e também para efetuar a compensação das quantias pagas a titulo de F1NSOCIAL desde o mês de fevereiro de 1989 com os valores a serem recolhidos a titulo de contribuição social sobre o lucro, !aturamento ou folha de salários, o pedido foi julgado procedente, sentença contra a qual foram interpostos recurso necessário e recurso de apelação, parcialmente providos, no sentido de declarar constitucional o FINSOCIAL com aliquota de 0,5% e condenando a União &deral a restituir à parte autora as diferenças recolhidas a maior 01• 94)." A autoridade singular, por meio da Decisão DRJ/SPO n° 1072, de 30/03/00, manifestou-se pela procedência do lançamento. A ementa dessa decisão possui a seguinte redação: "Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Data do fato gerador: 30/11/1991, 31/12/1991, 31/01/1992, 28/02/1992, 31/03/1992 Ementa: CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA JURÍDICA. A propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial argüindo a inconstitucionalidade de norma jurídica importa renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso interposto, quanto a essa alegação. FINSOCIAL INADIMPLÊNCIA. Ausência de qualquer alegação de defesa quanto à falta de pagamento do F1NSOCIAL referente aos meses considerados no auto de infração. Lançamento que deve ser mantido. A compensação de créditos tributários prevista na lei não é automática. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA xg,if SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4£44' Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 MULTA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Ausentes quaisquer das hipóteses de suspensão do crédito tributário previstas em lei, é cabível a multa por falta de pagamento. LANÇAMENTO PROCEDENTE". Inconformada, a contribuinte alega ter ocorrido a figura da decadência, em face do disposto no artigo 150, § 4 0, do CTN; e que, em face do art. 63 da Lei n° 9.430/96, não poderia lhe ser exigida a multa de oficio, em razão da suspensão da exigibilidade. Requer, ao final, que o valor depositado nos termos do art. 32 da MP n° 1973- 61 seja revertido em seu favor, nos termos previstos na Lei n° 9.703/98, nos Decretos n's 2.850/98 e 2.924/98 e demais disposições cabíveis. É o relatório. f 4 si ;(: . MINISTÉRIO DA FAZENDA ' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ VENCIDA QUANTO À DECADÊNCIA O Recurso Voluntário atende aos pressupostos genéricos de tempestividade e regularidade formal, merecendo ser conhecido. Conforme relatado, tratam os autos das seguintes matérias: a) extinção do crédito em face da decadência; e b) inaplicabilidade da multa de oficio, em razão da suspensão da exigência do crédito tributário (art. 151 do C'TN). Da figura da decadência O auto de infração foi lavrado em 25/05/99, relativamente aos fatos geradores ocorridos em 11/91 a 03/92. Sobre o assunto, já tive oportunidade de me manifestar. Para tanto, adoto as razões de decidir constantes do Acórdão CSRF/02-0.949 (F1NSOCIAL), julgado procedente ao contribuinte, por maioria de votos, em out/00, na qual fui relatora. As conclusões aqui expostas são, em parte, reproduzidas naquele voto. O centro de divergência reside na interpretação dos preceitos insculpidos nos artigos 150, § 4°, e 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, e no Decreto-Lei n.° 2.052/83, em se saber, basicamente, qual o prazo de decadência para o ENSOCIAL, se é de 10 ou de 05 anos. A interpretação é verdadeira obra de construção jurídica, e no dizer de MAXIMILIANO I : "A atividade do exegeta é uma só, na essência, embora desdobrada em uma infinidade de formas diferentes Entretanto, não prevalece quanto a ela nenhum preceito absoluto: pratica o hermenêuta uma verdadeira arte, guiada cientificamente, porém, jamais substituída pela própria ciência Esta elabora as regras, traça as diretrizes, condiciona o esforço, metodiza as lucubrações; porém, não dispensa o coeficiente pessoal, o valor subjetivo; não reduz a um autômato o investigador esclarecido." Carlos Maxiiniliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito Forense, RJ, 1996, p.10-11 5 . 14D 2) .0, • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 A análise dos institutos da prescrição e da decadência, em matéria tributária, ganhou especial relevo com alguns julgados ocorridos no passado, provenientes do Superior Tribunal de Justiça, merecendo estudo mais aprofundado, na interpretação dos dispositivos aplicáveis, especialmente quanto aos tributos cujo lançamento se verifica por homologação. Tanto a decadência como a prescrição são formas de perecimento ou extinção de direito. Fulminam o direito daquele que não realiza os atos necessários à sua preservação, mantendo-se inativo. Pressupõem ambas dois fatores: 1) a inércia do titular do direito; e 2) o decurso de certo prazo, legalmente previsto. Mas a decadência e a prescrição distinguem-se em vários pontos, a saber: a) a decadência fulmina o direito material (o direito de lançar o tributo, direito irrenunciável e necessitado, que deve ser exercido), em razão de seu não exercício durante o decurso do prazo, sem que tenha havido nenhuma resistência ou violação do direito; já a prescrição da ação supõe uma violação do direito do crédito da Fazenda, já formalizado pelo lançamento, violação da qual decorre a ação, destinada a reparar a lesão; b) a decadência fulmina o direito de lançar o que não foi exercido pela inércia da Fazenda Pública, enquanto que a prescrição só pode ocorrer em momento posterior, uma vez lançado o tributo e descumprido o dever de satisfazer a obrigação. A prescrição atinge, assim, o direito de ação, que visa pleitear a reparação do direito lesado; e c) a decadência atinge o direito irrenunciável e necessitado de lançar, fulminando o próprio direito de crédito da Fazenda Pública, impedindo a formação do titulo executivo em seu favor e podendo, assim, ser decretada de oficio pelo juiz. 2 O sujeito ativo de uma obrigação tem o direito potencial de exigir o seu cumprimento. Se, porém, a satisfação da obrigação depender de uma providência qualquer de seu titular, enquanto essa providência não for tomada, o direito do sujeito ativo será apenas latente. Prescrevendo a lei um prazo dentro do qual a manifestação de vontade do titular em relação ao direito deva se verificar e, se nesse prazo ela não se verifica, ocorre a decadência, fazendo desaparecer o direito. O direito caduco é igual ao direito inexistente.3 Enquanto a decadência visa extinguir o direito, a prescrição extingue o direito à ação para proteger um direito. 2 Aliomar Baleeiro - Direito Tributário Brasileiro - 11' edição - atualizadora: Mizabel Abreu Machado Derzi - Ed. Forense - 1990- pág. 910. 3 Fábio Fanucchi, "A decadência e a Prescrição em Direito Tributário", Ed. Resenha Tributária, SP, 1976, p.15-16. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA .».;;;;:e1Re•' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 Na verdade, a distinção entre prescrição e decadência pode ser assim resumido: a decadência determina, também, a extinção da ação que lhe corresponda, de forma indireta, posto que lhe faltará um pressuposto essencial: o objeto. A prescrição retira do direito a sua defesa, extinguindo-o indiretamente. Na decadência, o prazo começa a correr no momento em que o direito nasce, enquanto na prescrição esse prazo inicia no momento em que o direito é violado, ameaçado ou desrespeitado, já que é nesse instante que nasce o direito à ação, contra a qual se opõe o instituto. A decadência supõe um direito que, embora nascido, não se tornou efetivo pela falta de exercício; a prescrição supõe um direito nascido e efetivo, mas que pereceu por falta de proteção pela ação, contra a violação sofrida. A Fazenda tem defendido que o prazo de decadência para o FINSOCIAL é de 10 anos, com fundamento na interpretação dos preceitos insculpidos nos artigos 150, § 40, 4 e 173, inciso I 5, do Código Tributário Nacional, e no Decreto-Lei n° 2.049, de 01/08/83, enquanto que os contribuintes entendem que é de 05 anos, como previsto nos artigos 150, § 4°, e 173, do Código Tributário Nacional, conforme o caso. Análise doutrinária de alguns julgados do STJ. 4"Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado expressamente a homologue. (...) § 4° - Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II- da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuada Parágrafo único - O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA •• , .4çt SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 Dentre os juristas que analisaram alguns julgados do STJ 6 que reconheceram, no passado 7 , O prazo decadencial decenal, Alberto Xavier e teceu importantes comentários, entendendo conterem equívocos conceituais e imprecisões terminológicas. Em primeiro lugar, algumas decisões do STJ referem-se às condições em que o lançamento pode se tomar definitivo, quando o art. 150, § 4 0 , do CTN, se refere à definitividade da extinção do crédito e não à definitividade do lançamento. Em segundo lugar, afirma o respeitável doutrinador que o lançamento se considera definitivo "depois de expressamente homologado", sem ressalvar que se trata de manifesto erro técnico da lei, que refere a homologação ao "pagamento" e não ao "lançamento", que é privativo da autoridade administrativa (art. 142 do CTN). Em terceiro lugar, aludem as decisões à "faculdade de rever o lançamento" quando não está em causa qualquer revisão, pela razão singela de que não foi praticado anteriormente nenhum ato administrativo de lançamento suscetível de revisão. Diz, ainda, o mencionado doutrinador Alberto Xavier, com relação àquelas decisões: "Destas diversas imprecisões resultou, como conclusão, a aplicação concorrente dos artigos 150, par. 4° e 173, o que conduz a adicionar o prazo do artigo 173 - cinco anos a contar do exercício seguinte àquele em que o lançamento 'poderia ter sido praticado' - com o prazo do art. 150, parágrafo 4° - que define o prazo em que o lançamento 'poderia ter sido praticado' como de cinco anos contados da data do fato gerador. Desta adição resulta que o dies a quo do prazo do art. 173 é, nesta interpretação, o primeiro dia do exercício seguinte ao do dies ad quem do prazo do art. 150, parágrafo Para o doutrinador Alberto Xavier 9, a solução encontrada na interpretação do S'TJ em algumas decisões proferidas, no passado, por aquela instância, envolvendo decadência "é deplorável do ponto de vista dos direitos do cidadão, porque mais do que duplica o prazo decadencial de cinco anos, arreigado na tradição jurídica brasileira como o limite tolerável da insegurança jurídica" As decisão proferidas pelo STJ são, também, juridicamente insustentável, pois as normas dos artigos 150, § 4 0, e 173, I, todos do CTN, não são de aplicação cumulativa ou concorrente, mas reciprocamente excludentes, pela diversidade de pressupostos da respectiva aplicação: o art. 150, § 40, aplica-se, exclusivamente, aos tributos cujo lançamento ocorre por homologação (incumbindo ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame 6 Dentre os quais cita-se o Acórdão da P Turma- STJ — Resp. 58.918 —5/RJ ' Atualmente, veja-se: RE 199.560 (98.98482-8), RE n° 172.997-SP (98/0031176-9), RE 169.246-SP (98 22674-5) e Embargos de Divergência em RESP 101.407-SP (98 88733-4). 8 Alberto Xavier em "A contagem dos prazos no lançamento por homologação" — Dialética n° 27, pag 7/13. 9 Idem citação anterior. 8 f) '7;mg:,z,%.'.. MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4E,w; Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 da autoridade administrativa); o art. 173, ao revés, aplica-se aos tributos em que o lançamento, em princípio, antecede o pagamento. O referido art. 150, § 4 0, pressupõe um pagamento prévio, e dai que ele estabeleça um prazo mais curto, tendo como dies a quo a data do pagamento, dado este que fornece, por si só, ao Fisco uma informação suficiente para que se permita exercer o controle, O mencionado art. 173, ao contrário, pressupõe não ter havido pagamento prévio - e daí que se alongue o prazo para o exercício do poder de controle, tendo como dies a quo não a data da ocorrência do fato gerador, mas o exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado 1°. O disposto no § 40 do artigo 150 do CTN determina que se considera "definitivamente extinto o crédito" no término do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. Nesse sentido, não há como acrescer a este prazo um novo prazo de decadência do direito de lançar quando o lançamento já não poderá ser efetuado em razão de já se encontrar definitivamente extinto o crédito. "Verificada a morte do crédito no final do primeiro qüinqüênio, só por milagre poderia ocorrer a sua 'ressurreição' no segundo." I Oportunas, também, as lições do doutrinador Luciano Amaro' 2, assim transcritas: "A norma do artigo 173, 1, manda contar o prazo decadencial a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Ora, o exercício em que o lançamento pode ser efetuado é o ano em que se inaugura, em que se instaura a possibilidade de o Fisco lançar, e não no ano em que termina essa possibilidade". (negritei) Ainda, com muita propriedade, o respeitável doutrinador Paulo de Barros Carvalho 13 assim se manifestou sobre a matéria: "Vale repisar que o objeto da homologação é a realização fáctica do pagamento, afirmado em termos precários, e tanto é assim que se mostra carente de um juízo valorativo que possa legitimá-lo perante o sistema I ° Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 1998, pag 313/314. Fábio Fanucchi em "A decadência e a prescrição em Direito Tributário" — Ed. Resenha Tributária. SP — 1976, pag 15/16. 12 - Em Direito Tributário Brasileiro - Ed. Saraiva - 1997 - pág. 385 ' 3 i no Repertório de Jurisprudência da 10B, Caderno 1, da I° quinzena de fevereiro de 1997, pags. 70 a 77. 9 ( my MINISTÉRIO DA FAZENDA <- • t-pik. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 positivo. Mas, sucede que a segurança das relações jurídicas não se compadece com a incerteza de uma atuosidade por parte da Administração Fazendária que os administrados não possam prever. De fato, não se compreenderia que ficassem eles, ad infinitum, ao sabor das possibilidades da ação administrativa, assistindo, passivamente, à deterioração de seus interesses, pelo fluxo inexorável do tempo. Por isso, como garantia da firmeza e segurança das relações do direito, prescreve a legislação um prazo determinado para que o Poder público exerça as suas prerrogativas homologatórias, findo o qual os pagamentos antecipados serão tidos por homologados, por força de um comportamento omissivo do titular do direito subjetivo ao tributo. O silêncio do fisco, prolongado no intervalo de 5 (cinco) anos, faz surgir um fato jurídico sobremodo relevante, na medida que produz a homologação tácita ou a homologação ficta. Este o inteiro teor do parágrafo 4°, do já mencionado artigo 150, do CTN, lembrando apenas que o termo inicial desse intervalo é a ocorrência do fato gerador, marco que poderia desviar nossa atenção do enunciado segundo o qual aquilo que se homologa é o pagamento antecipado e não o fato jurídico tributário ou a série de atos praticados pelo sujeito passivo da obrigação tributária. Conta-se lapso de 5 (cinco) anos, a partir do momento em que ocorreu o fato gerador. Findo o referido trato de tempo, os pagamentos antecipados porventura promovidos dar-se-ão por homologados, na forma do artigo 150 do CTIV. Observa-se que o prazo apontado não é de decadência ou de prescrição, pois entendo existir, para a Fazenda, o direito de exercer tacitamente seus deveres homologató rios, manifestando, quando assim consultar seus interesses, a faculdade de manter-se quieta, omitindo-se. A oportunidade é boa para estabelecermos uma diferença importante: o espaço de tempo que a Administração dispõe para lavrar o lançamento, nos casos de tributos por homologação é de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador (prazo de decadência). Dentro desse período, os agentes públicos poderão tanto homologar os pagamentos, quanto constituir os créditos de tributos não pagos antecipadamente. Por outro lado, nos casos de comportamento omissivo da Administração, decorridos cinco anos do fato gerador sucederá o fato da decadência com relação aos pagamentos antecipados que não foram regularmente promovidos, ao mesmo tempo em que operará a homologação tácita com relação aos pagamentos antecipados que tiverem sido concretamente efetivados Enquanto o fato jurídico da decadência determina a perda do direito de efetuar o lançamento, o fato jurídico da homologação 10 1 da, h tfr, 4 , MINISTÉRIO DA FAZENDA . •- n )r Ir+::", SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ç. Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 tácita consubstancia a própria realização do direito de homologar, se bem que por meio de um comportamento omissivo." Feitas as considerações gerais, passo, igualmente, ao estudo especial da decadência das contribuições. A Decadência das Contribuições Sociais. Entendiam alguns, no passado, que a Contribuição para o FINSOCIAL, instituída pelo Decreto-Lei n o 1.940/82 e extinta a partir de abril/92 pela LC n° 70/91, e a Contribuição para o PIS/PASEP, instituída pelas Leis Complementares n°s 07/70 e 08/70, já tinham regras próprias de decadência. Com efeito, o Decreto-Lei n° 2.049/83, art. 30 (FINSOCIAL) e o Decreto-Lei n° 2.052/83, também pelo art. 3° (PIS/PASEP), assim dispõem: "Os contribuintes que não conservarem, pelo prazo de dez anos a partir da data fixada para o recolhimento, os documentos comprobatórios dos pagamentos efetuados e da base de cálculo, ficam sujeitos ao pagamento das parcelas devidas calculadas sobre a receita média mensal do ano anterior (..)". (negreitei) Não tenho dúvidas em afirmar que os dois diplomas legais, cujo artigo 3° tem a mesma redação, estabeleceram prazo "prescricional", ao invés de prazo de decadência, objeto da presente análise, razão pela qual não pode ser invocado para a solução do deslinde. Registra-se, para lembrança de meus pares, que, no passado, o Segundo Conselho de Contribuintes já teve oportunidade, através das três câmaras, fundamentado na legislação acima, de se manifestar reiteradas vezes sobre a decadência do PIS/PASEP e do FIN SOCIAL, "consagrando a validade do prazo decadencial de dez anos" para estas duas contribuições, através dos Acórdãos n's 201-64.592/88, 201-66.368/90, 201-66.390/90, 201-66.389/90, 202-03.596/90, 202-03.709/90, 202-04.708/91, 201-67.455/91, 201-68.487/92, 201-68.624/92, 203-00.579/93 e 203-00.731/93. Entretanto, salienta-se, também, na época da existência de acórdãos, em sua minoria, divergindo do entendimento acima. Deve-se registrar, também, que, posteriormente, na mesma linha de raciocínio, aqui por mim adotada, o Primeiro Conselho de Contribuintes, quando recebeu a competência para julgar os recursos da espécie (Portaria NIF n° 531/93), entendeu que a decadência do F1NSOCIAL 11 ( . g:* MINISTÉRIO DA FAZENDA .4» • • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 e do PIS/PASEP ocorre no prazo de cinco anos, de acordo com o CTN 14, cujas ementas dessas decisões, comum a vários deles, é a seguinte. "Não tratando o art. 3° do Decreto-Lei n°2.049/83 de prazo de decadência, mas sim de prescrição, o direito de a Fazenda Pública efetuar o lançamento da contribuição para o FINSOCIAL decai no prazo de cinco anos, conforme estabelece o Código Tributário Nacional." (negritei) Por outro lado, há de se questionar se as contribuições sociais: Contribuição sobre o Lucro das empresas (CSL), instituída pela Lei n° 7.689/88, e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), criada pela Lei Complementar n° 70/91, como a extinta Contribuição para o FINSOCIAL (objeto do presente auto), devem observar as regras gerais do CTN ou a estabelecida por uma lei ordinária (Lei n° 8212/91), posterior à Constituição Federal. A Lei n° 8.212/91, republicada com alterações no DOU de 11/04/96, no art. 45, diz que o direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após dez anos contados na forma do art. 173, incisos 1 e II, do CTN. O Primeiro Conselho de Contribuintes já se manifestou no sentido favorável ao contribuinte, conforme se verifica através do Acórdão n° 101-91.725, Sessão de 12/12/97, cuja ementa está assim redigida: "FINSOCIAL/FATURAMENTO — DECADÊNCIA - Não obstante a Lei n° 8.212/91 ter estabelecido prazo decadencial de 10 (dez) anos (art. 45, caput e inciso I), deve ser observado no lançamento o prazo qüinqüenal previsto no artigo 150, ff 4°, do CTN - Lei n° 5.172/66, por força do disposto no artigo 146, inciso III, letra "b", da Carta Constitucional de 1988, que prevê que somente à lei complementar cabe estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários." (negritei) Nesse mesmo sentido, a Câmara Superior de Recursos Fiscais, em Sessão de 09/11/98, Recurso n° RD/101-1.330, Acórdão CSRF/02-0.748, assim se manifestou: Ac. 103-17067, 103 - 17068, 103 - 17085 e 103-17106, todos da 38 Câmara do 1° CC, louvaram-se, acertadamente I no entendimento de que o art. 3° do Decreto-Lei n° 2.049 e do de n° 2.052/83 não trata de decadência e sim de prescrição 12 • MINISTÉRIO DA FAZENDA 17,.ç • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 "DECADÊNCIA - Por força do disposto no art. 146, inciso III, letra "b" da Carta Constitucional de 1988, que prevê que somente à Lei Complementar cabe estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição, decadência, é de se observar prazo decadencial de cinco anos conforme o art. 150, 4°, do CTIV. Lei n° 5.172/66. Recurso a que se nega provimento." (destaquei) Portanto, firmado está para mim o entendimento de que as contribuições sociais seguem as regras estabelecidas pelo Código Tributário Nacional e, portanto, a essas é que devem se submeter. Diante de tudo o mais, no que pertine à Decadência, concluo que: 1 - a modalidade de lançamento se aperfeiçoa quando ocorre, tácita ou expressamente, a homologação do pagamento efetuado pelo contribuinte sem prévio exame da autoridade administrativa, relativamente ao imposto cujo montante tributável é por ele apurado. O principal pressuposto desse lançamento é o pagamento do tributo, ainda que parcial (artigo 150, § 40, do Código Tributário Nacional). Na sua ausência, como no caso presente, não há de se falar em homologação, regendo-se o direito de a Fazenda constituir o crédito tributário pelos ditames que emanam do artigo 173 do CTN (05 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado); 2 - os fatos geradores relativamente ao FINSOCIAL, no período de 1991 e 1992, ocorreram há mais de 05 anos antes da lavratura do auto de infração (25/05/99), e, assim sendo, não pode a fiscalização, agora, constituir o crédito tributário pelo lançamento, como determina o artigo 142 do Código Tributário Nacional - CTN, porque decaído está desse direito; 3 - no caso concreto, à evidência, inexiste dolo, fraude ou simulação, visto que não cogitou o Fisco de tais ocorrências; 4 - muito embora nem sequer se discuta nos autos a aplicabilidade da Lei n° 8212/91, ainda que assim o fosse, inaplicável, por se tratar de lei ordinária (artigo 146, inciso III, letra "b", da Carta Constitucional de 1988, que prevê que somente à lei complementar cabe estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários); e 5 - por último, não há como se aplicar o art. 3 0 do Decreto-Lei n° 2.049/83 como sendo prazo de decadência, uma vez que o mesmo dispositivo trata, tão-somente, de prescrição. 13 g • MINISTÉRIO DA FAZENDA •• SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,Tgi4*; Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 Muito embora, pela decadência, resolvida esteja para mim o presente litígio fiscal, impossibilitando, portanto, a constituição do crédito tributário, ainda, ressalvando a possibilidade de não haver concordância de meus pares, desta Eg. Câmara, bem como diante da possibilidade de recurso à CSRF, passo a uma segunda questão posta em discussão. Exclusão da multa A autoridade monocrática decidiu pelo indeferimento da exclusão da multa de Oficio, Com fundamento de que, "tendo a autuação ocorrido na ausência de qualquer das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, uma vez que não houve depósito do montante integral do crédito tributário ou qualquer outra hipótese a que a lei atribua esse efeito, é entendimento desta Administração Tributária que ocorreu falta de pagamento da contribuição ao FINSOCIAL, hipótese do art. 44, I da Lei 9.430, de 27/12/1996, que estipulou, a partir de 01/01/97, multa de 75% sobre a totalidade ou diferença do tributo não recolhido." Conforme relatado pela autoridade singular, foi lavrado auto de infração para "prevenir a decadência", eis que a contribuinte, (sic) "conforme certidões de objeto e pé das ações judiciais, na Medida Cautelar (17. 37), ajuizada para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente ao 'INSOCIAL, independente de depósito em dinheiro, houve a concessão de liminar." A questão que deve merecer análise deste Colegiado é, sem dúvida, a seguinte: se a liminar concedida nos autos da Medida Cautelar suspendeu a exigibilidade do crédito tributário e, portanto, indevida foi a multa de oficio exigida, na formalização do auto de infração. Durante muito tempo, discutiu-se a extensão dos efeitos da liminar concedida em sede de medida cautelar. Ocorre que, nos dias de hoje, o assunto já se encontra sedimentado com a publicação da Lei Complementar n° 104, de 10.01.2001, ao introduzir modificações no artigo 151 do CTN. Estabelece o mencionado artigo: "Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (..) IV a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; ". Na interpretação da norma, o intérprete poderá aplicá-la na regulação de fatos pretéritos. Se fosse o caso de "lei criadora ou majoradora de tributo", aplicar-se-ia para o futuro, e dessa afirmação não restam dúvidas, em face do artigo 150, III, "a", da CF. No caso "excepcional", é possível a aplicação da lei nova a fatos passados, mesmo diante da omissão. Isso se dá, também, particularmente, no campo da chamada retroatividade benigna, em matéria de infrações, como também nas chamadas leis interpretativas, a pretexto de que, tratando-se de 14 .. - Çl 01 ..- • -,.% •;;", MINISTÉRIO DA FAZENDA -"ri ,,y( • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'itt4,'' 1 Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 "interpretação" ditada pelo próprio legislador, a lei nova apenas objetivaria aclarar o sentido da lei anterior, devendo, por essas razões, aplicar-se o preceito interpretativo retroativamente. Crédito tributário constituído com a notificação de lançamento, cuja exigibilidade se achava suspensa, ex-vi do disposto no inciso IV do art. 151 do Código Tributário Nacional, por ocasião da lavratura do auto de infração, e agora, por força dos recursos interpostos tempestivamente (inciso III do artigo 151 do referido CTN), não há como ser imposta multa de oficio. Isto posto, dou provimento ao recurso voluntário para, primeiramente, admitir ter ocorrido a decadência no período exigido nos autos, bem como, a posteriori, caso vencida nesta questão, ser reconhecida a improcedência da exigência da multa imposta nos autos. Sala das Sessões, em 07 de novembro de 2001 AtMARIA TERES RTiÍNEZ LÓPEZ i , , ii 15 J00••., • 4..41;- z"'"-. MINISTÉRIO DA FAZENDA r jr*' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :;;Ax»,,; Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 VOTO DO CONSELHEIRO VALMAR FONSECA DE MENEZES RELATOR-DESIGNADO QUANTO À DECADÊNCIA O recurso é tempestivo, dele tomo conhecimento. A exigência em lide tem como fundamento legal os artigos 10 do Decreto-Lei n° 1940/82, 16, 80 e 83, do Regulamento do FINSOCIAL, aprovado pelo Decreto n° 92.698/86, e 28 da Lei n° 7.738/89, e, especificamente quanto às penalidades aplicadas e à atualização monetária, os demais dispositivos legais citados às fls. 05 e 06 do presente processo. Preliminarmente, em suas razões recursais, a recorrente alega decadência do lançamento efetuado e que, de acordo com o CTN, o direito de a Fazenda constituir o crédito tributário extingue-se em cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. O instituto da decadência é ligado ao ato administrativo do lançamento e, portanto, faz-se mister tecer alguns comentários sobre esses institutos para, em seguida, concluirmos sobre a questão. O Código Tributário Nacional - CTN classificou os tipos de lançamento, segundo o grau de participação do contribuinte para a sua realização, nas seguintes modalidades: lançamento por declaração (art.147); lançamento de oficio (art. 149) e lançamento por homologação (art.150). A Contribuição para o FINSOCIAL é um tributo sujeito ao lançamento por homologação, o qual é uma modalidade em que cabe ao contribuinte efetuar os procedimentos de cálculo e de pagamento antecipado do tributo, sem prévia verificação do sujeito ativo O lançamento se consumará posteriormente, através da homologação expressa, pela real confirmação da autoridade lançadora ou pela homologação tácita, quando esta autoridade não se manifestar no prazo de cinco anos contado da ocorrência do fato gerador, conforme previsto no § 4° do art. 150 do Código Tributário Nacional - CTN. Embora o Código Tributário Nacional - CTN utilize a expressão "homologação do lançamento", não faz sentido se falar em homologar aquilo que ainda não ocorreu, haja vista que o lançamento só se dará com o ato de homologação. Dai porque, trata-se de homologação da atividade anterior do sujeito passivo, ou seja, trata-se de homologação do pagamento antecipado. Neste sentido, é o entendimento de diversos tributaristas do País, entre eles José Souto Maior Borges, em sua obra "Lançamento Tributário, Rio, Forense, 1981, p. 465,466 e 468" e Paulo e 16 .. • 4 aj 4 :0,-4.5, . MINISTÉRIO DA FAZENDA 114r, • . 1.;4.t.. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 16327.001107/99-27 Acórdão : 203-07.813 Recurso : 114.785 I Barros Carvalho, em seu trabalho "Lançamento por Homologação - Decadência e Pedido de Restituição, em Repertório IOB de Jurisprudência, São Paulo, 10B, n° 3, fev. 1997, p. 72 e 73." 1 A Lei Ordinária n° 8.212, de 24.07.91, ao dispor sobre a organização da Seguridade Social, estabeleceu, através do capta do art. 45 e inciso I, um novo prazo de caducidade para o lançamento das respectivas Contribuições Sociais: i "A ri. 45 - O direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos I, extingue-se em 10 (dez) anos contados: 1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído". A Lei n° 8.212/91 entrou em vigor na data de sua publicação, qual seja, 25/07191. Entretanto, anteriormente, o Decreto-Lei n° 2.052, de 03/08/83, já havia, igualmente, estabelecido, de forma implícita, o prazo decadencial de dez anos, quando determinou, no seu art. 3 0, o dever de os contribuintes conservarem "... pelo prazo de dez anos a partir da data fixada para o recolhimento, as documentos comprobatários dos pagamentos efetuados e da base de cálculo das contribuições ...". Ademais, o Superior Tribunal de Justiça — STJ já pacificou o entendimento de que o prazo decadencial previsto no artigo 173 do CTN somente se inicia após transcorrido o prazo previsto no artigo 150 do mesmo diploma legal, o que resulta no mesmo período de tempo citado. Diante do exposto, rejeito a preliminar de decadência suscitada pela defesa. Sala das Sessões, em 07 de novembro de 2001 A1VALMAR FIL . • NEZES 17

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4730642 #
Numero do processo: 18471.000598/2002-26
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2003
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - IRPF - DECADÊNCIA - Inserindo-se o IRPF no conceito a que se reporta o artigo 150, § 4º do CTN, insustentável exigência formalizada após o decurso do prazo decadencial. Preliminar acolhida. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-19.636
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de decadência suscitada pelo sujeito passivo e, no mérito, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: Roberto William Gonçalves
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Preliminar acolhida. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CARLOS CAMACHO. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de decadência suscitada pelo sujeito passivo e, no mérito, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ) • _ ARIA SCHERRER LEITÃO [DENTE 0%4 ,441 À 11 R J, BERTO WILLIAM GONÇAr_VE% RELATOR FORMALIZADO EM: 08 DEZ 2003 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000598/2002-26 Acórdão n°. : 104-19.636 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, MEIGAN SACK RODRIGUES, ALBERTO ZOUVI (Suplente convocado), JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA e REMIS ALMEIDA ESTOL,_ 2 - . • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000598/2002-26 Acórdão n°. : 104-19.636 Recurso n°. : 135.080 Recorrente : CARLOS CAMACHO RELATÓRIO Inconformado com a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro/RA, a qual através de sua 1 a Turma considerou parcialmente procedente a exação de fls. 114, o contribuinte em epígrafe, nos autos identificado, recorre a este Colegiado. Trata-se de exigência de ofício do imposto de renda de pessoa física, do exercício financeiro de 1997, ano calendário de 1996, estribada em: - aumentos patrimoniais a descoberto, apurados nos meses calendário de 10/96 a 12/96, conforme demonstrativos de fluxo de caixa de fls. 111/113; - glosa de despesas de educação, consideradas indevidamente pleiteadas, por falta de comprovante. Cientificado da autuação em 22.04.2002, o contribuinte impugna a exigência, alegando, em preliminar, da decadência, po • ologação, do imposto de renda de pessoa física, na forma do artigo 150, § 40 , do CTN. \A\ 1 3 -,,, ,.-4: • :.--',;','. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES F QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000598/2002-26 Acórdão n°. : 104-19.636 No mérito, argüi da apuração anual de eventuais aumentos patrimoniais a descoberto. Materialmente, questiona erro metodológico e omissões na apuração dos acréscimos patrimoniais tidos como a descoberto, as quais não levaram em conta, como disponibilidades, recursos documentadamente acostados aos autos, conforme demonstrativos de fls. 132/137 e documentação de fls. 138/217. Relativamente à despesa de educação glosada, alega ser descabido o procedimento fiscal, quer porque já expirado o prazo de guarda de documentação relevante, na forma do art. 195, § único, do CTN; quer por ser absurdo presumir que o impugnante tenha efetuado despesas com instrução de um filho, não, de outro; quer porque, no fluxo de caixa elaborado pela fiscalização, para efeitos de apuração de aumento patrimonial a descoberto, esta consignou, como existente tal gasto. Por fim, se insurge contra a SELIC, como juros moratórios. A autoridade recorrida rejeita a preliminar por vincular o início do prazo decadencial à data da tempestiva entrega da declaração anual de ajuste —30.04.97, pelo sujeito passivo. Igualmente, da alegação de apuração anual de aumentos patrimoniais a descoberto, na forma da Lei n° 7.713/88 e diversos Acórdãos deste Primeiro Conselho de Contribuintes. Materialmente, ante a documentação apresentada, reduz os aumentos patrimoniais objeto da exação. E, quanto a despesas de instrução glosadas, argumenta que o fluxo de caixa d , sco computara apenas as documentadas, fls. 56/59 e 111/113, mantendo sua glosa. lik VII 4 - -,,,,,i:.-•.;; MINISTÉRIO DA FAZENDA :*-: .g- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000598/2002-26 Acórdão n°. : 104-19.636 Finalmente, quanto à SELIC, sua exigência se encontra ao amparo do artigo 61, § 3°, da Lei n° 9.430196. Na peça recursal, ao reiterar a preliminar impugnatória, o sujeito passivo _ reproduz nos autos ementas de Acórdãos deste Primeiro Conselho de contribuintes acerca da decadência, por homologação, dentre os quais os Acórdãos n°s. 104-17.444/00 e 104- 17.464/00, deste Colegiado. no mérito, questiona itens específicos da decisão recorrida. -,, É o Relatório. _ s , • MINISTÉRIO DA FAZENDA :-)P-,1*n',", PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';í‘25n--> QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000598/2002-26 Acórdão n°. : 104-19.636 VOTO Conselheiro ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, Relator O recurso atende às condições de sua admissibilidade. Dele, portanto, conheço. Pacífica a jurisprudência, não só deste Primeiro Conselho de Contribuintes, como das próprias Delegacias de Julgamento da Secretaria da Receita Federal, de que não só o imposto de renda, como os demais tributos administrados pelo órgão, se pautam pelo conceito decadencial a que se reporta o artigo 150, § 4 0, do CTN. No imposto de renda, em particular, a entrega de declaração anual de ajuste constitui obrigação meramente acessória. Esta, ocioso mencionar, não tem o condão de deslocar a data de ocorrência do complexivo fato gerador imponível: 31 de dezembro do ano calendário, dado que, por disposições da legislação ordinária determinadas deduções (educação, despesas médicas, serviços de transporte, etc.) somente são admissíveis quando de sua apuração. Mais, além de apurar o fato gerador, o contribuinte tem o dever legal de pagar o tributo líquido devido apurado, à vista, até a data de cumprimento da obrigação acessória, ou, a prazo, a partir desta, independentemente de qualquer manifestação da administração tributária. Como ocorria na década em que veio à luz o CTN: o contribuinte apresentava sua declara %zo anual e aguardava as providências administrativas previstas no artigo 142 do mesmo CT 6 .',.;s:4 n.,'4,2z.?:__•_..:..,,,? MINISTÉRIO DA FAZENDA ,0,;:•:-0 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESip,;r: i QUARTA CÂMARA Processo n°. : 18471.000598/2002-26 Acórdão n°. : 104-19.636 "Last but not least", ocioso mencionar que prazo de pagamento tributário não se confunde com data de ocorrência de fato gerador. Aliás, entre a data de ocorrência do fato gerador e aquela do pagamento do tributo nada impede à autoridade administrativa do procedimento de eu trata o art. 142 do CTN. Haja vista que, penalidade não consta obrigatoriamente do lançamento, conforme explícito texto do mesmo artigo, "in fine": "e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível" (grifos não do original). Ora, os fatos elecandos pelo fisco, como fundamentos da exigência, se reportam ao ano calendário de 1996, fls. 115, havendo o contribuinte daquela tomado ciência em 22.04.2002, fls. 114. Assim, independentemente de outras, na esteira dessas considerações, coerentemente com inúmeras decisões deste Primeiro Conselho de Contribuintes a respeito da matéria, acolho a preliminar de decadência suscitada nos autos, para dar provimento ao recurso. i- : - das SÃiiiiii em 05 de novembro de 2003 \à ninFid4WII. R* r. ERT• , 4 ' ONÇALVES 7 _ Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1

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