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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4738623 #
Numero do processo: 16020.000044/2007-16
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 10 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Feb 10 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/2000 a 31/07/2001 INCONSTITUCIONALIDADE. AFASTAMENTO DE NORMAS LEGAIS. VEDAÇÃO. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) não é competente para afastar a aplicação de normas legais e regulamentares sob fundamento de inconstitucionalidade. CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. Incidem contribuições previdenciárias sobre a remuneração e demais rendimentos do trabalho recebidos pelas pessoas físicas não empregadas. SALÁRIO EDUCAÇÃO É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a carta de 1969, seja sob a constituição federal de 1988, e no regime da lei 9.424/96. EMPRESAS URBANAS. CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA. É legítima a cobrança da contribuição para o INCRA das empresas urbanas, sendo inclusive desnecessária a vinculação ao sistema de previdência rural. SEBRAE Submetem-se à tributação para o SEBRAE pessoas jurídicas que não tenham relação direta com o incentivo. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICAÇÃO À COBRANÇA DE TRIBUTOS. É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais MULTA DE MORA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENÉFICA. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. Conforme determinação do Código Tributário Nacional (CTN) a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
Numero da decisão: 2403-000.374
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado Por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para determinar o recalculo da multa de mora de acordo com o no Art. 35, caput, da Lei 8.212/91 na redação dada pela Lei 11.941/2009 prevalecendo o mais benéfico ao contribuinte. Vencido na questão de multa de mora o conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro.
Nome do relator: Carlos Alberto Mees Stringari
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NIFTY CONFECÇÕES IND E COM LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/12/2000 a 31/07/2001  INCONSTITUCIONALIDADE. AFASTAMENTO DE NORMAS LEGAIS.  VEDAÇÃO.  O Conselho Administrativo  de Recursos  Fiscais  (CARF)  não  é  competente  para afastar  a aplicação de normas  legais  e  regulamentares  sob  fundamento  de inconstitucionalidade.  CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS.  Incidem  contribuições  previdenciárias  sobre  a  remuneração  e  demais  rendimentos do trabalho recebidos pelas pessoas físicas não empregadas.  SALÁRIO EDUCAÇÃO  É constitucional a cobrança da contribuição do salário­educação,  seja  sob a  carta  de  1969,  seja  sob  a  constituição  federal  de  1988,  e  no  regime  da  lei  9.424/96.  EMPRESAS URBANAS. CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA.  É legítima a cobrança da contribuição para o INCRA das empresas urbanas,  sendo inclusive desnecessária a vinculação ao sistema de previdência rural.  SEBRAE   Submetem­se à tributação para o SEBRAE pessoas jurídicas que não tenham  relação direta com o incentivo.  JUROS  DE  MORA.  TAXA  SELIC.  APLICAÇÃO  À  COBRANÇA  DE  TRIBUTOS.  É  cabível  a  cobrança  de  juros  de mora  sobre  os  débitos  para  com  a União  decorrentes  de  tributos  e  contribuições  administrados  pela  Secretaria  da  Receita Federal do Brasil  com base na  taxa referencial do Sistema Especial  de Liquidação e Custódia ­ SELIC para títulos federais.     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 21/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/03/2011 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMA Assinado digitalmente em 15/03/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI     2 MULTA  DE  MORA.  PRINCÍPIO  DA  RETROATIVIDADE  BENÉFICA.  ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO.  Conforme determinação do Código Tributário Nacional (CTN) a lei aplica­se  a ato ou fato pretérito, tratando­se de ato não definitivamente julgado, quando  lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao  tempo  da sua prática.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM  os  membros  do  Colegiado  Por  maioria  de  votos,  em  dar  provimento parcial ao recurso para determinar o recalculo da multa de mora  de acordo com o no Art. 35, caput, da Lei 8.212/91 na redação dada pela Lei  11.941/2009  prevalecendo  o  mais  benéfico  ao  contribuinte.  Vencido  na  questão de multa de mora o conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro.      Carlos Alberto Mees Stringari ­ Presidente    Carlos Alberto Mees Stringari ­ Relator    Participaram,  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Paulo  Maurício  Pinheiro Monteiro,  Ivacir  Julio  de Souza, Marcelo Magalhães Peixoto, Carlos Alberto Mees  Stringari e Cid Marconi Gurgel de Souza. Ausente o Conselheiro Marthius Sávio Cavalcante  Lobato.       Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  apresentado  contra  Decisão  da  Gerência  Executiva  do  INSS  em  Sorocaba,  Decisão­Notificação  n°  21.03810394/2003,  que  julgou  procedente o lançamento, oriundo de descumprimento de obrigação tributária legal principal.  Segundo a fiscalização, de acordo com o Relatório Fiscal (RF), fls. 19 a 22, o  lançamento tem por base as contribuições da empresa não recolhidas destinadas à Seguridade  Social  e  a  Terceiros,  relativo  a  remunerações  pagas  a  seus  empregados,  discriminadas  em  folhas  de  pagamento  e  GFIP's,  bem  como  a  valores  pagos  aos  segurados  contribuintes  individuais, a título de Pro Labore.   O  lançamento  refere­se  ao  período  de  12/2000  a  07/2001  e  a  ciência  do  contribuinte ocorreu em 01/04/2002.  Inconformada  com  a  decisão,  a  recorrente  apresentou  recurso  voluntário,  onde alega, em síntese, que   Fl. 2DF CARF MF Emitido em 21/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/03/2011 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMA Assinado digitalmente em 15/03/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 16020.000044/2007­16  Acórdão n.º 2403­00.374  S2­C4T3  Fl. 220          3 •  Cabe  manifestação  sobre  inconstitucionalidade  no  julgamento  administrativo;  •  A  cobrança  da  contribuição  referente  ao  pró­labore  e  Autônomos,  instituída pela Lei Complementar n. 84/96 é inconstitucional;  •  Inconstitucional, também, são as parcelas de contribuição de terceiros  relativa ao salário­educação, Sebrae e INCRA;  •  Inconstitucional também a cobrança da contribuição ao SAT.  •  Inconstitucional os juros calculados pelo INSS e a aplicação da Multa  •  Extinção  do  crédito  pela  compensação.  Recolheu  contribuições  indevidamente, a saber (i) salário educação; (ii) SAT e (iii) SEBRAE,  no período de 1990 a 2000 e promoveu a compensação com o crédito  objeto da NFLD hostilizada.  É o Relatório.    Voto             Conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari, Relator  O recurso é tempestivo e por não haver óbice ao seu conhecimento, passo à  análise das questões levantadas pela recorrente.  Inconstitucionalidade ­ competência  A contribuinte alega ilegalidades e/ou inconstitucionalidades nas normas que  fundamentaram o lançamento e competência deste colegiado para decidir sobre a questão.  Inicialmente  deve­se  registrar  que  tanto  o  lançamento  como  os  acréscimos  têm respaldo nas leis.  Cumpre esclarecer que não compete aos órgãos julgadores da Administração  Pública exercer o controle de constitucionalidade de normas legais.  O  Decreto  nº  6.764,  de  10  de  fevereiro  de  2009,  que  aprovou  a  Estrutura  Regimental do Ministério da Fazenda apresenta as atribuições do Conselho Administrativo de  Recursos Fiscais – CARF, no artigo 32.   Art. 32.  Ao  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais ­  CARF,  órgão  colegiado  judicante,  paritário,  compete  julgar  recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância,  bem  como  recursos  especiais,  sobre  a  aplicação  da  legislação  referente  a  tributos  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal do Brasil, conforme estabelecido nos arts. 25, inciso II,  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 21/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/03/2011 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMA Assinado digitalmente em 15/03/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI     4 e 37, § 2o, do Decreto no 70.235, 6 de março de 1972, alterado  pela Medida Provisória no 449, de 3 de dezembro de 2008.   Parágrafo único. Metade dos conselheiros integrantes do CARF  será  constituída  de  representantes  da  Fazenda  Nacional,  e  a  outra  metade,  de  representantes  dos  contribuintes,  indicados  pelas  confederações  representativas  de  categorias  econômicas  de nível nacional e pelas centrais sindicais  Note­se,  que  o  escopo  do  processo  administrativo  fiscal  é  verificar  a  regularidade/legalidade  do  lançamento  à  vista  da  legislação  de  regência,  e  não  das  normas  vigentes  frente  à  Constituição  Federal.  Essa  tarefa  é  de  competência  privativa  do  Poder  Judiciário.  A Portaria MF nº  256,  de  22  de  junho de 2009,  que  aprovou o Regimento  Interno  do CARF,  em  seu  artigo  62  expressamente  veda  aos  julgadores  do CARF  afastar  a  aplicação ou deixar de observar  tratado, acordo internacional,  lei ou decreto, sob fundamento  de inconstitucionalidade.  Observe­se,  que  somente  nas  hipóteses  contempladas  no  parágrafo  único  e  incisos do dispositivo legal encimado poderá ser afastada a aplicação da legislação de regência,  o que não se vislumbra no presente caso.  Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do  CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo  internacional,  lei  ou  decreto,  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade.  Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de  tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:  I  ­  que  já  tenha  sido  declarado  inconstitucional  por  decisão  plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou  II ­ que fundamente crédito tributário objeto de:  a)  dispensa  legal  de  constituição  ou  de  ato  declaratório  do  Procurador­Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e  19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002;  b) súmula da Advocacia­Geral da União, na forma do art. 43 da  Lei Complementar n° 73, de 1993; ou  c)  parecer  do  Advogado­Geral  da  União  aprovado  pelo  Presidente  da  República,  na  forma  do  art.  40  da  Lei  Complementar n° 73, de 1993.  Para  haver  harmonia  nos  julgamentos,  conforme  artigo  72  do  Regimento  Interno,  o  CARF  emitirá  súmulas  para  decisões  reiteradas  e  uniformes,  de  observância  obrigatória pelos membros do CARF.  Art.  72.  As  decisões  reiteradas  e  uniformes  do  CARF  serão  consubstanciadas  em  súmula  de  observância  obrigatória  pelos  membros do CARF.   Nesse  sentido,  quando  da  Consolidação  das  Súmulas  dos  Conselhos  de  Contribuintes, foi editada a Súmula CARFnº 2:  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 21/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/03/2011 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMA Assinado digitalmente em 15/03/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 16020.000044/2007­16  Acórdão n.º 2403­00.374  S2­C4T3  Fl. 221          5  Súmula  CARF  nº  2:  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.  Dessa forma, não há como se acolher a pretensão da contribuinte, em relação  a  ilegalidade  e  inconstitucionalidade  de  normas  ou  atos  normativos  que  fundamentaram  o  presente lançamento.    Contribuintes Individuais  Com relação à contribuição incidente sobre a remuneração dos contribuintes  individuais o crédito está de acordo com o disposto na Lei Complementar N.º 84, de 18/01/96,  que  instituiu  contribuições previdenciárias  incidentes  sobre a  remuneração paga ou  creditada  por  empresas  às  pessoas  físicas  que  lhes  prestem  serviço,  sem  vínculo  empregatício,  nas  competências  até 02/2000;  e no  artigo 22,  inciso  III,  da Lei 8.212/91,  com a  redação da Lei  9.876/99, para as competências de 03/2000 em diante.  A  respeito  da  alegada  inconstitucionalidade  da  LC  84/96,  transcrevemos  a  Ementa do Tribunal Federal Regional da 4a Região :   EMENTA  “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. LEI COMPLEMENTAR N.º  84/96. CONSTITUCIONALIDADE.  É constitucional  a  contribuição  social  veiculada pela Lei Complementar n.º  84/96. A obediência ao disposto no art. 154,  I  , da CF/88, não significa que a nova fonte de  financiamento da Seguridade Social deve ser confrontada com os  impostos discriminados na  Constituição, mas sim com as próprias contribuições sociais previstas no texto constitucional.  (RE n.º 97.04.20366­7/RS – Rel. Jardim de Camargo. 28/05/98)”    Também,  já  foi  indeferido  o  pedido  de  inconstitucionalidade  da  LC  84/96,  por unanimidade pelo Supremo Tribunal Federal – Ata de julgamento publicada no Diário da  Justiça, Seção I, de 26 de abril de 1996, página 13.078.  São  inócuas  as  alegações  da  impugnante  de  que  a  contribuição  incidente  sobre a remuneração dos contribuintes individuais não tem eficácia na Lei n.º 9.876/99, pois a  partir da Emenda Constitucional n.º 20/98, a contribuição das empresas sobre a remuneração de  pessoa física que lhe presta serviço sem vínculo empregatício (autônomo, empresário, avulso,  etc.),  está  prevista  no  artigo  195  da  Constituição  Federal  de  1988,  deixando,  conseqüentemente, de ser matéria privativa de Lei Complementar. Nessas condições, a Lei n.º  9.876/99,  apesar  de  ser  ordinária,  é  instrumento  apto  para  revogar  a  Lei  Complementar  n.º  84/96.    Salário Educação   Fl. 5DF CARF MF Emitido em 21/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/03/2011 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMA Assinado digitalmente em 15/03/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI     6 Com  relação  à  contribuição  social  ao  salário­educação,  sua  constitucionalidade é reconhecida através da Súmula de n ° 732 do Supremo Tribunal Federal,  o que reforça a presunção de legalidade da lei que instituiu sua cobrança, conforme plenamente  indicado  no  relatório  de  fundamentos  legais,  impedindo  este  órgão  colegiado  de  afastar  sua  aplicação.  Súmula nº 732  É  constitucional  a  cobrança  da  contribuição  do  salário­ educação,  seja  sob  a  carta  de  1969,  seja  sob  a  constituição  federal de 1988, e no regime da lei 9.424/96.    SEBRAE  Em  relação  à  contribuição  destinada  ao  SEBRAE,  segue  ementa  do  entendimento firmado pelo TRF da 4ª Região:  Tributário  –  Contribuição  ao  Sebrae  –  Exigibilidade.  1.  O  adicional destinado ao Sebrae (Lei nº 8.029/90, na redação dada  pela Lei nº 8.154/90) constitui simples majoração das alíquotas  previstas no Decreto­Lei nº 2.318/86 (Senai, Senac, Sesi e Sesc),  prescindível,  portanto,  sua  instituição  por  lei  complementar.  2.  Prevê  a  Magna  Carta  tratamento  mais  favorável  às  micro  e  pequenas  empresas  para  que  seja  promovido  o  progresso  nacional. Para tanto submete à exação pessoas jurídicas que não  tenham  relação  direta  com  o  incentivo.  3.  Precedente  da  1ª  Seção desta Corte (EIAC n 2000.04.01.106990­9).  ACÓRDÃO: Vistos e relatados estes autos entre as partes acima  indicadas,  decide  a  Segunda  Turma  do  Tribunal  Regional  Federal  da  4ª  Região,  por  unanimidade,  negar  provimento  ao  recurso, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que  ficam  fazendo  parte  integrante  do  presente  julgado.  Porto  Alegre,  17  de  junho  de  2003.  (TRF  4ª  R  –  2ª  T  –  Ac.  nº  2001.70.07.002018­3  –  Rel.  Dirceu  de  Almeida  Soares  –  DJ  9.7.2003 – p. 274)  No mesmo sentido se consolidou a jurisprudência no STJ, conforme ementa  do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento de n ° 840946 / RS, publicado no Diário da  Justiça em 29 de agosto de 2007:  TRIBUTÁRIO  –  CONTRIBUIÇÕES  AO  SESC,  AO  SEBRAE  E  AO  SENAC  RECOLHIDAS  PELAS  PRESTADORAS  DE  SERVIÇO – PRECEDENTES.  1. A jurisprudência renovada e dominante da Primeira Seção e  da  Primeira  e  da  Segunda  Turma  desta  Corte  se  pacificou  no  sentido  de  reconhecer  a  legitimidade  da  cobrança  das  contribuições  sociais  do  SESC  e  SENAC  para  as  empresas  prestadoras de serviços.   2. Esta Corte  tem entendido  também que,  sendo a  contribuição  ao  SEBRAE  mero  adicional  sobre  as  destinadas  ao  SESC/SENAC,  devem  recolher  aquela  contribuição  todas  as  empresas que são contribuintes destas.   Fl. 6DF CARF MF Emitido em 21/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/03/2011 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMA Assinado digitalmente em 15/03/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 16020.000044/2007­16  Acórdão n.º 2403­00.374  S2­C4T3  Fl. 222          7 3. Agravo regimental improvido.  Por  fim,  assim  também  vem  entendendo  o  Supremo  Tribunal  Federal,  conforme  julgamento  dos  Embargos  de Declaração  no Agravo  de  Instrumento  n  °  518.082,  publicado no Diário da Justiça em 17 de junho de 2005, cuja ementa é abaixo transcrita:  PROCESSUAL  CIVIL.  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO  OPOSTOS  À  DECISÃO  DO  RELATOR:  CONVERSÃO  EM  AGRAVO  REGIMENTAL.  CONSTITUCIONAL.  TRIBUTÁRIO.  CONTRIBUIÇÃO:  SEBRAE:  CONTRIBUIÇÃO  DE  INTERVENÇÃO  NO  DOMÍNIO  ECONÔMICO.  Lei  8.029,  de  12.4.1990, art. 8º, § 3º. Lei 8.154, de 28.12.1990. Lei 10.668, de  14.5.2003. CF, art. 146, III; art. 149; art. 154, I; art. 195, § 4º. I.  ­  Embargos  de  declaração  opostos  à  decisão  singular  do  Relator. Conversão dos embargos em agravo regimental. II. ­ As  contribuições  do  art.  149,  CF  contribuições  sociais,  de  intervenção no domínio econômico e de  interesse de categorias  profissionais  ou  econômicas  posto  estarem  sujeitas  à  lei  complementar  do  art.  146,  III,  CF,  isso  não  quer  dizer  que  deverão  ser  instituídas  por  lei  complementar.  A  contribuição  social do art. 195, § 4º, CF, decorrente de "outras fontes", é que,  para a sua instituição, será observada a técnica da competência  residual da União: CF, art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195,  § 4º. A contribuição não é imposto. Por isso, não se exige que a  lei  complementar  defina  a  sua  hipótese  de  incidência,  a  base  imponível e contribuintes: CF, art. 146, III, a. Precedentes: RE  138.284/CE,  Ministro  Carlos  Velloso,  RTJ  143/313;  RE  146.733/SP,  Ministro  Moreira  Alves,  RTJ  143/684.  III.  ­  A  contribuição do SEBRAE Lei 8.029/90, art. 8º, § 3º, redação das  Leis  8.154/90  e  10.668/2003  é  contribuição  de  intervenção  no  domínio  econômico,  não  obstante  a  lei  a  ela  se  referir  como  adicional às alíquotas das contribuições sociais gerais relativas  às entidades de que trata o art. 1º do DL 2.318/86, SESI, SENAI,  SESC,  SENAC.  Não  se  inclui,  portanto,  a  contribuição  do  SEBRAE  no  rol  do  art.  240,  CF.  IV.  ­  Constitucionalidade  da  contribuição do SEBRAE. Constitucionalidade, portanto, do § 3º  do  art.  8º  da Lei  8.029/90,  com a  redação das Leis 8.154/90  e  10.668/2003.  V.  ­  Embargos  de  declaração  convertidos  em  agravo regimental. Não provimento desse.  Pro  tudo,  não  procede  o  argumento  da  recorrente  de  que  as  contribuições  destinadas  ao  SEBRAE  somente  podem  ser  exigidas  de  microempresas  e  de  empresas  de  pequeno porte.    INCRA  Quanto  à  improcedência  de  contribuição  ao  INCRA,  esclarecemos  à  recorrente que não há razão na sua alegação.  O  próprio  Supremo  Tribunal  Federal  já  analisou  a  questão  e  entendeu  ser  legítima  a  cobrança  das  empresas  urbanas,  uma  vez  que  interessa  à  coletividade  dos  Fl. 7DF CARF MF Emitido em 21/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/03/2011 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMA Assinado digitalmente em 15/03/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI     8 trabalhadores. (RE’s nºs 225.368, Rel. Min. Ilmar Galvão, 263.208, Rel. Min. Néri da Silveira,  254.634, Rel. Min. Sydney Sanches)  Assim, não há que se alegar improcedência dessa exigência.    Juros ­ SELIC   Quanto à aplicação da taxa SELIC nos juros moratórios, verifica­se que essa  é uma questão  sobre  a qual o CARF possui decisões  reiteradas  e,  por essa  razão  foi  editada  Súmula,  cuja  observância  é  obrigatória  para  estes  conselheiros.  Abaixo  apresento  a  Súmula  número 3.  “Súmula nº 3 do CARF: A partir de 1º de abril de 1995, os juros  moratórios  incidentes  sobre  débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  são  devidos,  no  período  de  inadimplência,  à  taxa  referencial  do  Sistema  Especial  de  Liquidação e Custódia – SELIC para títulos federais”.     Multa de mora  Por  dever  de  ofício  passo  a  analisar  a  multa  de  mora  presente  no  crédito  tributário em discussão neste processo.  A multa  de mora  aplicada  teve  por  base  o  artigo  35  da  Lei  8.212/91,  que  determinava  aplicação de multa que progredia  conforme a  fase  e o decorrer do  tempo e que  poderia atingir 50% na fase administrativa e 100% na fase de execução fiscal. Ocorre que esse  artigo  foi  alterado  pela  Lei  11.941/2009,  que  estabeleceu  que  os  débitos  referentes  a  contribuições não pagas nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora  nos  termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. 61 da Lei 9.430/96, que  estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a 20%.  Visto  que  o  artigo  106  do  CTN  determina  a  aplicação  retroativa  da  lei  quando,  tratando­se de ato não definitivamente  julgado,  lhe comine penalidade menos severa  que  a  prevista  na  lei  vigente  ao  tempo  da  sua  prática,  princípio  da  retroatividade  benigna,  impõe­se o  cálculo da multa  com base no  artigo 61 da Lei 9.430/96 para  compará­la  com  a  multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91 (presente no crédito  lançado neste processo) para determinação e prevalência da multa mais benéfica.    Art. 106. A lei aplica­se a ato ou fato pretérito:      I  ­  em  qualquer  caso,  quando  seja  expressamente  interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos  dispositivos interpretados;       II ­ tratando­se de ato não definitivamente julgado:      a) quando deixe de defini­lo como infração;      b)  quando  deixe  de  tratá­lo  como  contrário  a  qualquer  exigência  de  ação  ou  omissão,  desde  que  não  tenha  sido  fraudulento  e  não  tenha  implicado  em  falta  de  pagamento  de  tributo;  Fl. 8DF CARF MF Emitido em 21/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/03/2011 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMA Assinado digitalmente em 15/03/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 16020.000044/2007­16  Acórdão n.º 2403­00.374  S2­C4T3  Fl. 223          9     c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista  na lei vigente ao tempo da sua prática.    Compensação  A  recorrente  afirma  que  compensou  os  recolhimentos  indevidos  efetuados  para Salário Educação, Sebrae e SAT.  Não cabe razão à recorrente visto que o Relatório Fiscal não menciona que o  lançamento  decorre  de  glosa  de  compensação  e  que  tal  instituto  aplica­se  em  caso  de  recolhimento indevido, o que não é o caso dos recolhimentos para o Salário Educação, Sebrae  e SAT, conforme demonstrado acima.    Conclusão  À vista do exposto, voto pelo provimento parcial do recurso, determinando o  recálculo da multa de mora, com base na redação dada pela lei 11.941/2009 ao artigo 35 da Lei  8.212/91 e prevalência da mais benéfica ao contribuinte.      Carlos Alberto Mees Stringari                                Fl. 9DF CARF MF Emitido em 21/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 11/03/2011 por ANTONIA IRISMAR OLIVEIRA GUIMA Assinado digitalmente em 15/03/2011 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI

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Numero do processo: 19679.005694/2004-69
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 01 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Dec 01 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 1999 IRPF. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RENDIMENTOS SUJEITOS AO AJUSTE ANUAL. FATO GERADOR COMPLEXIVO ANUAL. PRAZO DECADENCIAL ORDINÁRIO REGIDO PELO ART. 150, § 4º, DO CTN. OCORRÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL REGIDO PELO ART. 173, I, DO CTN. IRRELEVÂNCIA DO PAGAMENTO PARA FIXAÇÃO DA REGRA DECADENCIAL. A lei é que define a modalidade do lançamento ao que o tributo se amolda, em termos abstratos, sendo irrelevante a existência, ou não, do pagamento. No caso do lançamento por homologação, a lei simplesmente atribui ao sujeito passivo o dever de efetuar todos os procedimentos de apuração do tributo que deverá ser pago, sem qualquer participação da autoridade fiscal, efetuando o pagamento. Não havendo pagamento ou havendo pagamento parcial, nada disso desnatura a essência jurídica do lançamento por homologação, que tem prazo decadencial no art. 150, § 4º, do CTN, exceto na ocorrência de dolo, fraude ou simulação, quando o prazo se desloca para o art. 173, I, do CTN. Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2102-000.984
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, para reconhecer que a decadência extinguiu o crédito tributário lançado. Os Conselheiros Carlos André Rodrigues Pereira Lima, Rubens Maurício Carvalho, Acácia Sayuri Wakasugi, Vanessa Pereira Rodrigues Domene e Giovanni Christian Nunes Campos acompanham a Relatora na decadência pelas conclusões, pois não consideram relevante a existência, ou não, do pagamento antecipado para firmar o prazo decadencial dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o qual sempre tem sede no art. 150, § 4º, do CTN, exceto na hipótese de ocorrência de dolo, fraude ou simulação, quando incide o art. 173, I, do CTN. Designado para redigir o voto vencedor no tocante a fundamentação vencedora o Conselheiro Giovanni Christian Nunes Campos.
Nome do relator: NUBIA MATOS MOURA
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LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RENDIMENTOS SUJEITOS AO AJUSTE ANUAL. FATO GERADOR COMPLEXIVO ANUAL. PRAZO DECADENCIAL ORDINÁRIO REGIDO PELO ART. 150, § 4º, DO CTN. OCORRÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL REGIDO PELO ART. 173, I, DO CTN. IRRELEVÂNCIA DO PAGAMENTO PARA FIXAÇÃO DA REGRA DECADENCIAL. A lei é que define a modalidade do lançamento ao que o tributo se amolda, em termos abstratos, sendo irrelevante a existência, ou não, do pagamento. No caso do lançamento por homologação, a lei simplesmente atribui ao sujeito passivo o dever de efetuar todos os procedimentos de apuração do tributo que deverá ser pago, sem qualquer participação da autoridade fiscal, efetuando o pagamento. Não havendo pagamento ou havendo pagamento parcial, nada disso desnatura a essência jurídica do lançamento por homologação, que tem prazo decadencial no art. 150, § 4º, do CTN, exceto na ocorrência de dolo, fraude ou simulação, quando o prazo se desloca para o art. 173, I, do CTN. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, para reconhecer que a decadência extinguiu o crédito tributário lançado. Os Conselheiros Carlos André Rodrigues Pereira Lima, Rubens Maurício Carvalho, Acácia Sayuri Wakasugi, Vanessa Pereira Rodrigues Domene e Giovanni Christian Nunes Campos acompanham a Relatora na decadência pelas conclusões, pois não consideram relevante a existência, ou não, do pagamento antecipado para firmar o prazo decadencial dos Fl. 1DF CARF MF Emitido em 17/12/2010 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/12/2010 por NUBIA MATOS MOURA Assinado digitalmente em 13/12/2010 por NUBIA MATOS MOURA, 13/12/2010 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES C AMPO 2 tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o qual sempre tem sede no art. 150, § 4º, do CTN, exceto na hipótese de ocorrência de dolo, fraude ou simulação, quando incide o art. 173, I, do CTN. Designado para redigir o voto vencedor no tocante a fundamentação vencedora o Conselheiro Giovanni Christian Nunes Campos. Assinado digitalmente Giovanni Christian Nunes Campos – Presidente e Redator designado Assinado digitalmente Núbia Matos Moura – Relatora EDITADO EM: 13/12/2010 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Acácia Sayuri Wakasugi, Carlos André Rodrigues Pereira de Lima, Giovanni Christian Nunes Campos, Núbia Matos Moura, Rubens Maurício Carvalho e Vanessa Pereira Rodrigues Domene. Relatório Contra PAULO ANDERSON FERNANDES DIAS foi lavrado Auto de Infração, fls. 07/12, para formalização de exigência de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física (IRPF), relativo ao ano-calendário 1998, exercício 1999, no valor total de R$ 48.273,62, incluindo multa de ofício e juros de mora, estes últimos calculados até março de 2004. As infrações apuradas pela autoridade fiscal foram omissão de rendimentos, decorrentes do trabalho sem vínculo empregatício, recebidos da Prefeitura Municipal de São Paulo, no valor de R$ 2.000,00 e omissão de rendimentos de aluguéis, recebidos da Editora Scipione Ltda, no valor de R$ 144.356,71. Inconformado com a exigência, o contribuinte apresentou impugnação, onde alega, em apertada síntese, que o crédito tributário exigido no Auto de Infração já se encontrava extinto pela decadência na data do lançamento e que os rendimentos da Editora Scipione Ltda foram recebidos no ano-calendário 1997, conforme Dirf retificadora. A DRJ São Paulo II julgou, por unanimidade de votos, procedente o lançamento, conforme Acórdão DRJ/SPOII nº 17-25.422, de 28/05/2008, fls. 32/36. Cientificado da decisão de primeira instância, por via postal, em 19/08/2008, Aviso de Recebimento (AR), fls. 39, o contribuinte apresentou, em 16/09/2008, recurso voluntário, fls. 41/46, onde reproduz e reforça os argumentos da impugnação. É o Relatório. Fl. 2DF CARF MF Emitido em 17/12/2010 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/12/2010 por NUBIA MATOS MOURA Assinado digitalmente em 13/12/2010 por NUBIA MATOS MOURA, 13/12/2010 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES C AMPO Processo nº 19679.005694/2004-69 Acórdão n.º 2102-00.984 S2-C1T2 Fl. 76 3 Voto Conselheira Núbia Matos Moura O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Dele conheço. O contribuinte afirma em sua defesa que na data do lançamento o crédito tributário já se encontrava alcançado pela decadência. Embora não seja a tese por mim adotada majoritária neste colegiado, considero que o IRPF é tributo sob a modalidade de lançamento por homologação, dado que se atribui ao contribuinte o dever de antecipar o pagamento, conforme disposto nas Leis nºs 7.713, de 22 de dezembro de 1988 e 8.134, de 27 de dezembro de 1990. Assim, entendo que o prazo decadencial do IRPF deve ser contado da seguinte forma: (i) ocorrido o pagamento antecipado, aplica-se a regra do § 4º do art. 150 do CTN; (ii) não ocorrendo o pagamento antecipado ou se comprovadas as hipóteses de dolo, fraude e simulação deve-se aplicar o disposto no inciso I do art. 173, do CTN; Cumpre, ainda, esclarecer que o IRPF, embora apurado mensalmente, se sujeita ao ajuste anual, e deste modo sua apuração somente se faz ao final do exercício, quando é possível definir a base de cálculo e aplicar a tabela progressiva anual. Trata-se, pois, de fato gerador complexivo anual. No presente caso, o contribuinte apresentou sua Declaração de Ajuste Anual (DAA), retificadora, exercício 1999, ano-calendário 1998, fls. 67/68, em 31/07/2000, apurando saldo de imposto a pagar, no valor de R$ 2.434,53. Ocorreu, portanto, a antecipação do pagamento, de modo que se deve aplicar, para a contagem do prazo decadencial, o previsto no § 4º do art. 150 do CTN. Os fatos geradores ocorridos durante o ano-calendário de 1998 somente se completaram em 31/12/1998, data a ser considerada para fins de contagem do prazo decadencial, que se encerrou em 31/12/2003. Como o contribuinte somente foi cientificado do Auto de Infração em 06/04/2004, Aviso de Recebimento (AR), fls. 22, tem-se que o crédito tributário exigido no Auto de Infração se encontrava fulminado pelo instituto da decadência na data do lançamento. Ante o exposto, VOTO por dar provimento ao recurso. Núbia Matos Moura - Relatora Voto Vencedor Fl. 3DF CARF MF Emitido em 17/12/2010 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/12/2010 por NUBIA MATOS MOURA Assinado digitalmente em 13/12/2010 por NUBIA MATOS MOURA, 13/12/2010 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES C AMPO 4 A lei é que define a modalidade do lançamento ao que o tributo se amolda. O fato de não haver o pagamento não transmuda a natureza do lançamento. O lançamento por homologação, independentemente de haver ou não pagamento, amolda-se ao prazo decadencial do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional - CTN, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, quando incide a regra decadencial do art. 173, I, do CTN. Na linha acima, entende-se pacificamente que, desde o Decreto-Lei nº 1.968/1982, o lançamento do imposto de renda da pessoa física passou a ser por homologação porque a lei atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento do imposto, sem prévio exame da autoridade administrativa. O entendimento aqui esposado, no tocante à decadência dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, com qüinqüênio contado na forma do art. 150, § 4º ou 173, I, ambos do CTN, sendo que neste caso somente se aplica no caso da ocorrência de dolo, fraude ou simulação, vem de há muito tempo sendo pacificamente adotado no âmbito dos então Conselhos de Contribuintes e agora no CARF, sendo, insista-se, irrelevante a existência, ou não, do pagamento, para fixação da regra decadencial. Como exemplo, citam-se os acórdãos nºs: 101-95.026, relatora a Conselheira Sandra Maria Faroni, sessão de 16/06/2005; 103- 23.170, relator o Conselheiro Leonardo de Andrade Couto, sessão de 10/08/2007; CSRF/04- 00.213, relator o Conselheiro Wilfrido Augusto Marques, sessão de 14/03/2006; 2102-00.507, sessão de 10/03/2010, relator o Conselheiro Giovanni Christian Nunes Campos. Atente-se que a lei é que define a modalidade do lançamento ao que o tributo se amolda, em termos abstratos, sendo irrelevante a existência, ou não, do pagamento. No caso do lançamento por homologação, a lei simplesmente atribui ao sujeito passivo o dever de efetuar todos os procedimentos de apuração do tributo que deverá ser pago, sem qualquer participação da autoridade fiscal, efetuando o pagamento. Não havendo pagamento ou havendo pagamento parcial, nada disso desnatura a essência jurídica do lançamento por homologação, que tem prazo decadencial no art. 150, § 4º, do CTN, exceto na ocorrência de dolo, fraude ou simulação, quando o prazo se desloca para o art. 173, I, do CTN. Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a autoridade fiscalizadora, em procedimento próprio, verifica a ocorrência do fato gerador, calculando o montante do tributo devido, verificando a existência, ou não, de pagamento. Como já dito, irrelevante se tal pagamento existe, total ou parcialmente, ou não existe, no tocante à natureza do lançamento, que continuará por homologação, sendo que a autoridade irá constituir o crédito tributário correspondente, respeitando o prazo decadencial do art. 150, § 4º, CTN, exceto na hipótese de dolo, fraude ou simulação antes citada, quando se aplica a regra decadencial do art. 173, I, do CTN. Com as considerações acima, entendo que se deve aplicar o prazo decadencial na forma do art. 150, § 4º, do CTN, como asseverado pela relatora, porém sem qualquer importância no tocante à existência do pagamento. Giovanni Christian Nunes Campos Fl. 4DF CARF MF Emitido em 17/12/2010 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/12/2010 por NUBIA MATOS MOURA Assinado digitalmente em 13/12/2010 por NUBIA MATOS MOURA, 13/12/2010 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES C AMPO Processo nº 19679.005694/2004-69 Acórdão n.º 2102-00.984 S2-C1T2 Fl. 77 5 Fl. 5DF CARF MF Emitido em 17/12/2010 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 13/12/2010 por NUBIA MATOS MOURA Assinado digitalmente em 13/12/2010 por NUBIA MATOS MOURA, 13/12/2010 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES C AMPO

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Numero do processo: 10325.000978/2009-17
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 26 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Jan 26 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2004, 2005 NULIDADE DE DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTARIA. Apresenta vicio de nulidade o julgado proferido sem análise da sujeição passiva por substituição do responsável tributário identificado pela autoridade fiscal no ato de constituição do crédito tributário, dos argumentos atinentes sua imputação de responsabilidade.
Numero da decisão: 1102-000.371
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, ANULAR a decisão recorrida para que outro seja proferida em boa e devida forma, vencidos os Conselheiros Silvana Rescigno Guerra Barreto e Joao Carlos de Lima Júnior, que davam provimento ao recurso para declarar a nulidade do termo de sujeição passiva, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: Frederico de Moura Theophilo
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Apresenta vicio de nulidade o julgado proferido sem análise da sujeição passiva por substituição do responsável tributário identificado pela autoridade fiscal no ato de constituição do crédito tributário, dos argumentos atinentes sua imputação de responsabilidade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, ANULAR a ecisão recorrida para que outro seja proferida em boa e devida forma, vencidos os Conselheiros Silvana Rescigno Guerra Barreto e Joao Carlos de Lima Júnior, que davam provimento ao recurso para declarar a nulidade do termo de sujeição passiva, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. IVETE A Q lAS PESSOA MONTEIRO - Presidente. FREDERIDO DE. MOURA THEOPHILO - Relator. Vv i EDITADO EM: 28/01/2011 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ivete Malaquias 1 Pessoa Menteiro (Presidente), João Lima Junior (Vice-Presidente), Silvana Rescigno Guerra Bar etto, Jar) Otavio Thomé, Jose Sérgio Gomes e Frederico de Moura Theophilo. Relatóri Trata-se de recurso voluntário intentado por Roberto Agenor Gonçalves da Hr Silva em face de lançamentos do IRPJ, CSLL, PIS e CORNS levados a efeito contra a pessoa ' , Juridica nencionada, nos quais o recorrente foi considerado pelo fisco como sujeito passivo solidário, consoante Termo de Sujeição passiva Solidária de fls. 505 a 507 dos autos. • A matéria de mérito não foi levantada na impugnação e tampouco no recurso, limitando-se o recorrente a sustentar a sua não sujeição passiva, bem como, argilindo o cerceio ,de defesa. A contribuinte pessoa jurídica não apresentou impugnação. O lançamento foi mantido integralmente, bem como negou-se provimento as alegações de não sujeição passiva e ao 'cerceamento de defesa. A decisão recorrida encontra-se assim ementada: ASSUNTO; PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2004, 2005 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. DESCABIMENTO„ Rejeita-se a alegação de cerceamento do direito defesa, baseada no argumento de que os documentos da empresa foram apreendidos e não devolvidos, quando o lançamento esta lastreado em provas obtidas junto a terceiros, cujas cópias foram anexadas aos autos. RESPONSABILIDADE SOLIDARIA. A existência da responsabilidade tributária deve ser decidida pelas vias cognitivas próprias, especialmente a dos embargos à execução. E inócua, portanto, a análise da matéria na fase de julgamento administrativo, mormente quando o interessado não apresenta elementos em que se funda sua defesa, MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente questionada pelo impugnante. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Ano-calendário: 2004, 2005 TRIBUTAÇA.- 0 REFLEXA. Aplica-se as exigências ditas reflexas o que foi decido quanto a exigência matriz, devido a intima relação de causa e efeito entre elas. 2 Processo n" 10325 000978/2009-17 ctird5o n." 1102 -00.371 S1 -C1T2 FL 2 Inconformado o recorrente vem a este Conselho apresentando recurso oluntdrio contra a decisão de primeiro grau repetindo todos os argumentos da impugnação orno bem descrito no Relatório da decisão recorrida, a saber: As fundamentações do Termo de Sujeição Passiva Solidaria não são suficientes para incluir o norne do impugnante no polo passivo da aludida obrigação tributaria, unia vez que nenhuma delas demonstra a vantagem ou mesmo a responsabilidade do mesmo na época dos supostos fatos geradores. Em primeiro lugar, não poderia o Impugnante ser incluído como devedor solidário, uma vez que o mesmo sequer pertence ao quadro societário da empresa fiscalizada, conforme se observa da cópia dos Contratos Sociais juntados ao presente Procedimento Fiscal e sim tão somente procurador dos sócios para administrar as finanças das empresas fiscalizadas, todavia, como é do conhecimento de todos, esse instituto de Direito Civil, é uma das formai de representar uma sociedade comercial. Em segundo Lugar, os Auditores Fiscais tratam os sócios formais da empresa fiscalizada corno se fossem "testa de ferro- e/ou "fantasma", todavia, não traz aos autos nenhuma prova desta alegação Em uma verdadeira contradição aos seus próprios argumentos de que houve sonegação fiscal, os auditores da Receita Federal reconhecem no procedimento fiscal que a empresa declarou a RECEITA ESTADUAL grandes valores, jogando por teria a tese de Sonegação fiscal. Por outro lado, observamos que o lançamentos em questão foram realizados ao arrepio da Lei e de forma aleatória, unia vez que por ocasião de busca e apreensão na empresa COMERCIAL DE CARNES IMPERATRIZ LTDA e no seu respectivo escritório de contabilidade, que a Receita Federal realizou com autorização judicial na operação denominada "abatedouro", todos os documentos fiscais, financeiros e contábeis foram recolhidos e estão em poder do órgão Fazendário, razão pela qual o imposto s6 poderia ser lançado em conformidade com a documentação e NÃO por arbitramento e amostragem, o pior corn base em documento alheio a empresa. Considera que esta diante de um verdadeiro cerceamento de defesa, onde os documentos financeiros e Contábeis da imPugnante foram apreendidos, inclusive, os equipamentos de armazenamento de dados. Todavia, o órgão Fazendario vem simplesmente, agora, arbitrar imposto sem qualquer base legal ou documental, como não realizou a devolução do material apreendido para elaboração de urna defesa fiscal mais consistente, pois ai então estaria com a documentação na mão para refutar as alegações da auditória e esclarecer seus lançamentos contábeis e financeiros. Diante de tudo exposto, requer que seja acolhida a presente impugnação julgando-se totalmente insubsistentes os lançamentos efetuados. Repete tais argumentos no recurso voluntário e ali acrescenta que "Também, ?do deve prosperar o argumento que no mném i/o o recorrente deixou de impugnar. Ora, se não YoLoportunizado .ao Recorrente acesso aos .livros , e. informações contábeis e financeira da empresa pelo Órgão Fiscalizador, que estão sob sua custodia, é lógico que os pontos não Iseriant impugnados especificamente, até poi que o CERCEAMENTO DE DEFESA ájustamente to mérito e não nas questões preliminares ". 3 Finalmente pede pela improcedência dos lançamentos efetuados. É o Relatório. Voto Conselheiro Frederico de Moura Theophilo. Torno conhecimento do recurso apresentado tempestivamente pelo responsivel Roberto Agenor Gonçalves da Silva devidamente representado no processo. ermo de Dos fatos narrados e comprovados pelo fisco destaco o seguinte trecho do Verificação Fiscal às fls. 49 e 50 dos autos: "A presente fiscalização teve sua origem em representação proveniente do Escritório de Pesquisa e Investigação da 3" Regido Fiscal — EspeiO3, resultante de investigações do caso denominado "Boiada", em cujo relatório, na parte versada sobre o Grupo Frig° Stela (fls. 57/63), aponta como relevante, em relação à empresa ora fiscalizada, os seguintes fatos: - que constituída em 19/06/1997, com endereço na Rod. BR 010, s/n, Km 1353, Coco Grande, imperatriz/MA, mesmo endereço onde se encontra estabelecida uma outra empresa denominada Frigorifico Vale do Tocantins. Até 05/02/2002, a razão social da empresa era" Casa de Carnes Stela Ltda", coni endereço na Rua Benedito Leite, 1.283, Mercadinho, Imperatriz/MA; - que no período de mai/2002 a fev/2005, os abates de animais feitos pela empresa fiscalizada, eram realizados corn a utilização das instalações do , Frigorifico Vale do Tocantins; - que no período de 01/2002 a 12/2005, a fiscalizada movimentou no sistema financeiro recursos superiores a 52,5 milhões e especificamente nos anos de 2004 e 2005 a movimentação foi da ordem de R$ 23.85 5.870,38 e R$ 11296,378,50, respectivamente; - que a empresa se encontrava omissa em relação a apresentação da declaração de rendimentos (DIPJ) do ano de 2004, tendo se declarada na situação de inatividade para o ano de 2005; que os seus .atuais sócios — Antonio Batista do Nascimento e Josefa Rufina da Conceição do Nascimento são casados, não possuíam bens e nenhuma movimentação financeira em seus nomes; que há estreita relação entre a Comercial de Carnes Imperatriz e a Distribuidora de Carnes Imperatriz, uma vez que os sócios desta (Antônio Batista do Nascimento e Josefa Rutina da Conceição do Nascimento) figuratn como sócios daquela . Ambos com endereços na Rua Godofredo Viana, 02, Centro, lmperatriz/MA, no entanto na referida numeração não foi localizada a numeração especificada; que em contato corn a Sra, Josefa Rutina do Nascimento, pelo telefone (99) 35241078, esta esclareceu que é doméstica e que seu marido, Antônio Batista, trabalha como autônomo na construção civil. Informou ainda que as empresas Comercial de Carnes Imperatriz e Distribuidora de Carnes Imperatriz são de propriedade de Roberto Agenor Gonçalves Silva, e Processo n" 10325 000978/2009-17 Acórdão o" 1102-00.371 S1-C1T2 Fl. 3 que foram procurados pelo mesmo para que assinassem os papéis das empresa e, em troca, receberiam 01 (um) salário mínimo mensal, porém os pagamentos não eram 'realizados todos os meses; que no termo de compromisso firmado em 02/02/2002 entre a Comercial de Carnes Imperatriz Ltda e o Serviço de Inspeção Federal — SIF, no qual a empresa marchante concordai em acatar todas as exigências contidas no RIS POA Regulamento de Inspeção Industrias e Sanitária de Produtos de Origem Animal, apresenta-se como Diretor Presidente da empresa Comercial de Carnes Imperatriz o Sr. Roberto Agenor. Em face do que foi apurado, concluiu aquele escritório de investigação, pela presença de fortes indícios de que Antônio Batista do Nascimento e Josefa Rufina são, tão-somente, "laranjas" utilizados pelo Sr. Roberto Agenor para constituir empresas fictícias, com vistas à prática de sonegação de impostos e contribuições sociais e previdencidrias incidentes sobre operações Mercantis que, de fato, são de responsabilidade de outra empresa de sua a propriedade - a Frigo Stela". Diante destes fatos, bem como, diante do não atendimento da contribuinte ara apresentação dos livros e documentos fiscais para o desenvolvimento da fiscalização, os autuantes houveram por bem, promover os lançamentos do IRPJ e da CSLL por arbitramento 'dos lucros para apuração do IRPJ e arbitramento da base de cálculo da CSLI. Acrescente-se que os lançamentos tomaram por base a receita bruta dos anos e 2004 e 2005, da seguinte maneira: 2004 — a soma dos depósitos bancários que se mostraram excessivamente uperiores aos valores informados ao Fisco Federal e a soma dos valores das receitas • eclaradas ao Fisco Estadual, estes últimos diminuídos da soma dos depósitos bancários se taiores os primeiros, como se colhe do mencionado Termos (fis. 55): "adotando-se coma base de calculo a receita bruta conhecida equivalente aos valores das saídas constantes das Declarações de Informações Econômico-Fiscais DIEF da Secretaria de Fazenda do Estado do Maranhão — SEFAZ/MA (extratos lis. 102/125), referentes ao ano calendário 2004, sendo que em relação ao citado ano- calendário, além dos valores das saídas de mercadorias, foram também considerados no computo da receita auferida pela empresa, os valores dos créditos/depósitos bancários cujas origens não foram comprovadas (extratos fls. 140-333/355- 430), na parte excedente as saídas de mercadorias acima referidas, na forma do art. 42 da Lei 9430/96, conforme demonstrativo em anexo (Os, 101)". 2005 - a soma dos depósitos bancários que se mostraram excessivamente superiores aos valores informados ao Fisco Federal também como se vê do citado Termo: "Em relação ao ano calendário 2005 adotou-se como base de cálculo a receita bruta conhecida equivalente aos valores dos créditos/depósitos bancários cujas origens não foram comprovadas, na forma do art. 42 da Lei 9430/96 1 (extratos Os. 140-333/355-430)". Sobre tais receitas assim apuradas foram lançados também o PIS e a COEINS. 'r A matéria mencionada a cima, quanto . ao mérito dos lançamentos por arbitramento, ou mesmo quanto a majoração da multa não foi diretamente enfrentada pelo • recorrente pessoa fisica, arrolado como solidário através do Termo de fls.. 5051507 corn base no ! artigo 12 , inciso I do CTN, a saber: Art 124. São solidariamente obrigadas: - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal Assim a questão reside em saber se o recorrente tem razão em afirmar que nab é de edor solidário quanto ao cumprimento da obrigação tributária e o crédito tributário dela decorrente, cabendo a exigência fiscal somente sobre a contribuinte pessoa jurídica. No caso presente a questão principal é saber se o lançamento efetuado está a exigir o ti ibuto e encargos do sujeito passivo ou sujeitos passivos mencionado ou mencionados ern face da solidariedade a que se refere o artigo 124 do CTN ou se deve ser assim considerado por se tratar de caso de responsabilidade pessoal por substituição 'a que se referem os artigos 135, III e 137, III, "b" também do mesmo Código. Para que se conclua em qual dos institutos se deve ter o alicerce dos lançamentos efetuados, devo procurar consoante a doutrina e a jurisprudência que diuturnamente têm tratado do tema, esta última de modo claudicante e confuso. , o artigo 121 do CTN que prescreve a sujeição passiva tributária, fixando o sujeito pa sivo como "a pessoa obrigada ao pagamento do tributo ou penalidade pecuniário", diferenciando o contribuinte como sendo aquele que "tenha relação pessoal de direta com a situa cão que constitua o respectivo fato gerador" e o responsável corno sendo aquele que "quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei". Interessante observar que a questão da solidariedade está inserta na Seção II do Capitulo V — Sujeito Passivo, do Titulo II — Obrigação Tributária, do Livro Segundo, das Normas Gerais de Direito Tributário, da seguinte forma: Seção I — Disposições Gerais, onde são definidos o contribuinte e o responsável e a Seção — Solidariedade. 11 , Ou seja, a definição do contribuinte e do responsável, dos casos de solidariedade, da capacidade tributária (Seção III) e do domicilio tributário (Seção IV), estão "topograficamente" inseridas no Capitulo IV já mencionado e que trata do Sujeito Passivo da Obrigaçãó Tributária. Assim, a solidariedade a que se refere o artigo 124 do CTN tern significado diferente da responsabilidade de terceiros (Capitulo V — Responsabilidade Tributária) a qual pode ser subsidiária (artigo 134 do CTN) ou pessoal ou por substituição do contribuinte (artigo 135 cio C N) ou, ainda, da responsabilidade por infrações (artigos 136 e 137 do CTN). Renato Lopes Becho I ao abordar recentemente a posição da jurisprudência, notadame lte do STI que vem tendo interpretações conflitantes com os institutos ora RespJnsabiliclacle Tributária das Sócias tem Fundamento Legal?"- RDDT no 182— págs. 107 a 126 6 Processo 'II" 10325 000978/2009-1 7 S1-C1T2 Acciaio n " 1102-00.371 Fl, 41 examinados e tratando da solidariedade do artigo 124 do CTN contempla a todos com as seguintes observações: "Como se observa do dispositivo legal há duas hipóteses - de solidariedade; entre as pessoas que possuam interesse commit no fato gerador e quando a lei assim o preveja. Que é. ter interesse comum no fato gerador? Parece-nos ser quando há mais de ma pessoa ocupando o mesmo polo de uma relação juridica (agora não de natureza tributária). Especifiquemos inelhor. Há situações econômicas eat que mais de uma pessoa ocupa uma mestizo posição em relação a outras. E o que ocorre na copropriedade. Quando houver mais de um proprietário (contribuinte), haverá solidariedade entre eles Suponha-se, por eyemplo, que tris pessoas adquirem o mesmo imóvel, não Importando se por ato entre vivos ou por sucessão causa mortis Nessa circunstcincia, todos têm interesse column em relação ao bent, pois today são proprietários. Expondo essa situação em termos de relação juridica de Direito privado, podemos dizer que no polo ativo da propriedade estão os três proprietários, concomitantemente, enquanto no polo passivo estão todas as demais pessoas. Trazendo essa suposição para a relação jurídico-tr•ibutária do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU, teremos como sujeito ativo o município, enquanto no polo passivo estarão as trey pessoas mencionadas . O exemplo é de Rubens Gomes de Sousa, exarado nos seguintes termos - "Solidariedade: é a hipótese em que duas ou mais pessoas sejam simultaneamente obrigadas pela mesma obrigação No caso de condomínio (imóvel com mais de tun proprietário), o Município pode cobrar o imposto predial de qualquer dos proprietários, sua escolha; é claro que aquele que pagou o imposto total terá pago a sua parte e mais as dos outros condôminos: quando estas, a obrigação tributária transferiu-se para um dos devedores solidários, que fica com o direito (chantado regressivo) de recupetzi-la dos outros ''(Compêndio de Legislação Tributária. Edição póstunra Sao Paulo: Resenha Tributária 197.5 pp 92-3) Observemos que, se as múltiplas pessoas não ocuparem o mesmo polo da relação jurídica de Di, eito privado, não haverá interesse comum. Assim, não reconhecemos interesse column entre sucessor e sucedido ou entre comprador e vendedor. Nesse segundo exenijlo, wit quer o bent, o outro quer o prep. Trauspot tando para a sucessão entre vivos, a situação se repete. Também pahão e empregado não têm interesse column no fato gerador do Imposto sob, e a Renda: um quer o beneficio do esforço laborativo alheio, o outro quer receber seu salário Podemos identificar tut relação intrínseca entre as modalidades de solidariedade do CTN e aquelas apontadas pela <. ii dogmática civilista e pelo Código Civil. ct solidariedade por vontade das partes, que no CTN se equipara el solidariedade pelo interesse comum (aceitando-se que o interesse commit ocorre quando várias pessoas ocupam a inesina posição em Irma relação juridica, como a co-propriedade. Ela ocorre por vontade das partes que, se não a tivesse, levariam et extinção da propriedade commit) e a solidariedade fixcida pelo legislador. A solidariedade é tema complexo, com implicações práticas de vulto Ass/u:, todo cuidado é necessário para que não se confimdam as hipóteses e não leve quem não deva a ter que recolher tributo de outrem. Por vezes, autores da maior nomeada precisam ser intetpretados para que suas lições sejam adequadas ao ordenamento jurídico Observemos, por exemplo, a explicação dada por Ahomar Baleeiro, quando o Mestre .sustenta que • "O CTN não diz em que consiste ou em que casos se manifesto o 'interesse comum' A lei tributária o diró Em principio, os participantes do .fato gerador. Na prática de ato jurídico ou negócio podem ser todas as polies e disso há exemplo no próprio C TN., at is. 42 e 66 " (Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro' Forense, 1970, p 416.) Acreditamos que o jurista se referiu a situações distintas, Conforme exposto acima, os participantes do fato gerador (aomptador e vendedor, v.g.) não possuem interesse contain no negócio tributável. Assim, salvo melhor juizo, o comprador tem interesse no bem, enquanto o vendedor tem interesse no prep Todavia, conforme apontado por Baleeiro, a lei tributária pode considerá-los responsáveis' solidários, situação em que um será, efetivamente, o contribuinte (terá realizado o fato gerador, nos termos do artigo 121, parágrafo (mien, I, do CTN), enquanto o outro será sujeito passivo não contribuinte (responsável CTN, artigo 121, parágrafo único, II). Em outros termos, entre comprador e vendedor poderá haver solidariedade, mas essa não é. decorrência de interesse comum entre eles, posto que os interesses são distintos, ainda que convergentes. Se existir solidariedade entre comprador e vendedor ela set-4 decorrência da lei, tendo por fundamento a expresso disposição legal. Nos termos do artigo 124 do CTN, essa eventual solidariedade estará baseada no artigo 124, II, e terá que ser composta com outra disposição normativa". Como visto a solidariedade somente podcra ser fixada em lei e devera guardar, pelo interesse destes devedores solidários, quanto à ocorrência do fato gerador do tributo. E o que a professora Misabel Abreu Machado Derzi 2 adverte ao afirmar que é simples forma de garantia do debito tributário, acrescentando mais que a solidariedade de introduzir terceiro no polo passivo da relação jurídica tributária, como adiante se menos, algum solidatied, de não é fornia constata: 2. "DIR ITO 'TRIBUTÁRIO BRASILEIRO" - Aliornar Baleeiro - Misabel Abreu Machado Derzi Editora Forense, Rio de lancho, 1999, 11" edição Pgs.728/729 8 Processo n" 10325 000978/2009-17 S1-C1T2 Acórao n " 1102-00.371 Fl, 5 "A solidariedade não é espécie de sujeição passim por responsabilidade indireta, como querem alguns O Código Tributário Nacional, corretantenle, disciplina a matéria em seção própria estranha ao Capitulo V, referente responsabilidade. E que a solidariedade é simples fbrma de garantia, a mais ampla das fidejassárias. (grifado) Quando houver mais de um obrigado no pólo passivo da obrigação tributária (mais de um contribuinte, ou contribuinte e responsável, ou apenas unta pluralidade de responsáveis), o legislador terá de definir as relações entre os coobrigados, Se são eles solidariamente obrigados, ou subsidiariamente, com beneficio de ordem ou não, etc. A solidariedade não 6, assim, foi ma de inclusão de um terceiro no pólo passivo da obm igagão ti ibutária, apenas foi ma de graduar a responsabilidade daqueles sujeitos que fa compõem o pólo passivo." A questão sobre a pluralidade de sujeitos passivos solidários foi regulada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil que baixou a Instrução Normativa RFB n° 2. 284/2010, Tal Instrução acrescenta que, o pedido de parcelamento, a compensação declarada por um dos solidários e a impugnação de um dos solidários benefic ia a todos os demais. Já a desistência de impugnação ou recurso por um dos solidários não prejudica aos demais que houveram impugnado o lançamento ou recorrido da decisão administr ativa. Assim, tornando-se a lição de Rômulo Maya 3, calcada em diversos doutrinadores, é possível apurar a distinção da responsabilidade por substituição, corno adiante será visto: "Pam-a Rubens Games de Sousa ocorre substituição quando, em virtude de uma disposição expressa de lei, a obrigação tributária surge desde logo contra um pessoa diferente daquela que esteja em relação econômica com o ato, fato ou negócio tributado Nesse caso é a própria lei que substitui o sujeito passivo direto por outro indireto, Apenas para relembrar, diga-se que aquele saudoso mestre classificou a sujeição passiva tributária em direta e indireta A sujeição passiva direta concretiza-se numa pessoa que tenha relação direta e pessoal com o fato gerador; correspondendo noção de "contribuinte" do art. 121 do CTN. A sujeigão passim indireta se comtfigura na pessoa que não estando diretamente relacionada cont o fato imponivel, ainda assim é obrigada pela lei a pagar o tributo A sujeição passiva indireta produz-se por transferacia ou por substituição. Por transferência decorrem a solidariedade, a sucessão e a responsabilidade de terceiros. A obrigacão nasce contra o sujeito passivo direto e em caso de inadimplemento deste, transfere-se ao inditeto Na substituição, a obrigação iá se --constitui -diretamente contra o substituto,- sem • o trânsito -polo • 3 Revista de Direito Tributário MO 2. juthe/Setembre de 1978 - 14" 5 - pags 250 a 260 sujeito passivo (li, elo ou contribuinte. Esta é a lição do grande pioneb o dos estudos de Direito Tributário no Brasil. (grifado) Pam .José Washington Coelho, a posição do substituto diante do fisco é idêntica á do contribuinte. Ao substituto cumpre pagar o imposto, ocupando o primeiro piano como obrigado (grifado) Pala Giannini, o substituto tributário é figura peculiar do Direito Fiscal, que consiste na obrigação ex lege de pogoi divida que corresponde a terceiro (connantinte) Assim, quando O substituto paga o imposto cumpre corn ol)rigeledo própria fixa da em lei e não coin obrigação de °wren?. (grilado) Pugliese caracteriza a substituição coma uma "Modalidade de execução contra terceiros". Tesoro, como Ma/Willi, sustenta que a substituição rep, esenta unia sub-, ogação ex lege de um sujeito passivo (substituto) a um outro que possui a capacidade contributiva que nor malmente fizz surgir a obrigação (substituído) Não se trata de solidariedade, pois nesta o credo,- tem a faculdade de escolher o devedor contra o qual agirá. Isto não se passa na substituição. Pelo contrário de acordo com o att. 128 do CNT o fisco poderá, uma vez esgotado o patrimônio do substituto ou na impossibilidade de obter deste o tributo, ir haver do substituído sua prestação somente se a lei assim o per mitir. (gi ifaclo) Andlcar Falcão, criador da expressão "substituto legal tributário", foi quem, em .sintese fulgurante, melhor tratou do problema. Parte da concepção dualistica da obriga cão tributária, distinguindo o schtdd do haftung Para ele .5 substituto 6, não um simples atingido poi- efeito econômico do tributo, mas um verdadeiro devedor' , O legislador pode dissociar inteiramente a m dog -do tributária, atribuindo o debiturn ou schuld (dever de pi estar) a tuna pessoa (contribuinte) e a obligado ou haftung (responsabilidade pelo debito) a outra (substituto) O substituto é pois aquele terceiro a quem a lei comete com exclusividade, o dever de pagai um tributo alheio. E uma figurer tipica de Direito Tributário como kJ se disse, sem igual em qualquer outro ramo jurídico. A substituição em resumo é. pois, mero critério legal de atribuição do fato humidly!, conforme conclui Anil/cai Falcão". (grilado) Mais adiante, o citado autor acrescenta ainda que "A difer ença .fiindamental entre o responsável e o substituto, conforme Berlin', está que, no pi bueiro caso, a lei designa uma terceira pessoa que assume, solidária e .subsidiariamente, a responsabilidade pelo pagamento do tributo, enquanto que, na substituição, o legislador substitui o contribuinte originário pelo substituto, que assume, assim, a posição c/c contribuinte. Da mesma opinião é Giannini que diz passar o substituto a ocupar ligar que normalmente estaria reservculo ao contribuinte na ielação iuridico-tributária.. (grifado) Penso, entretanto, que o caso presente é de responsabilidade por substituicao, especialmente de responsabilidade pessoal do recorrente por infracAo a que se refere o artigo 4,1 10 Processo n" 10325 000978/2009-17 S1-C112 Acen (15o n " 1102-00.371 Fl. 6 137, III, "b"do CTN, visto ter este agido em proveito próprio em detrimento da contribuinte pessoa jurídica e do erário. Pois bem, feita a pequena digressão sobre a figura do substituto, ou do responsável por substituição por determinação legal, passo ao exame da responsabilidade pessoal por substituição havendo qualquer ato praticado corn excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos a que se refere o artigo 135 do CTN que prescreve: Art. 135, São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados corn excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (grifado) I - as pessoas referidas no artigo anterior; 11 - os mandatários, prepostos e empregados; Ill - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Nesse ponto devo fazer algumas observações quanto à responsabilidade a que se referem os artigos 135 e 137 do CTN. Nota-se que no caso do artigo 135 citado acima, não prevê a lei a existência de dolo, ao passo que no artigo 1.37, o qual traz a seguinte dicção, sim: Art 137, A responsabilidade é pessoal ao agente: (grifado) - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expresso emitida por quem de direito; (grifado) 11 - quanto às infrações em cuja definição o dolo especifico do agente seja elementar; (grifado) 111 - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo especifico: (grifado) a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem; b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores; c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas. Em primeiro lugar, ambos os artigos tratam de responsabilidade pessoal dos ali nomeados, ou seja, sendo a responsabilidade caráter pessoal a lei transfere o cumprimento da obrigação tributária a estes no lugar do contribuinte. No artigo 135 a dicção é "Siio pessoalmente responsáveis" e no artigo 137, "A responsabilidade é pessoal...". Portanto embora os mencionados artigos do CTN tenham redações diferentes quanto a natureza da responsabilidade ali fixada, o comando encerra o mesmo sentido, Responsabilidade pessoal do agente no lugar do contribuinte. Assim, entendo que o caso presente não se trata de solidariedade (art.. 124 do CTN), podendo, entretanto, ser alcançado pelas normas. dos artigos 135 e 137 do CTN que tratam de responsabilidade por substituição e aqueles ali elencados são os substitutos 41 11 , tributários e respondem pelas obrigações tributirias (tributos e multas) que deram caso, sempre no lugar do contribuinte. L No mesmo sentido é o entendimento de Renato Lopes Becho 4 no mencionado - estudo, adiante citada: "Co/Varme se Id das citações, o artigo 137 do CIW possui, no inciso III, a repiodugdo do conteúdo que comici do artigo 135 do mesmo diploma legal No caso do artigo 137, a responsabilidade pessoal do responsável exclui a responsabilidade do contribuinte, como ocorre cons os crimes, em que a pessoa jut idica não responde pela prática de atos dolosos das pessoas fisicas Asshn, quer nos parecer que não há distinção, em relação ei forma de responsabilização das pessoas. fisicas, entre os artigos 135 e 137 do CTN A diferença entre os textos legais diz respeito ao conteúdo: enquanto o artigo 137 destina-se a crimes, o artigo 135 não abrange esses tipos. Especificando para clareza de nossa idéia: no artigo 137 as infrações ci legislação _Sao criminosas (infração a legislação pencil), enquanto as , infiações et legislação, no artigo 135 do CTN, não são 1 criminosas, constituindo-se desatenções á legislação diversa 4 (notadamente a civil e a comercial), Ambos os textos legais, contudo, excluem a responsabilidade dos contribuintes, fazendo recair a responsabilidade apenas nas pessoas fisicas listadas. Conforme exposto, portanto, segundo a inlet pi etação que damos 1 ei expressão "respondem z pessoalmente", contida no artigo 135 do CTN, afasta a responsabilização do contribuinte, sempre que esse dispositivo legal for aplicado Significa afirmar; também, que, nos termos como estipulado pelo legislador, não pode haver solidariedade entre contribuintes e responsáveis quando for aplicado o indigitado texto legal Se não há solidariedade no twig° 13.5, a citação da pessoa juridica não interrompe a prescrição para os sócios, No caso presente, entretanto, embora tenha o fisco entendido pela solidariedade ',.. do artigo 124, I do CTN, conforme Termo de fis.505/507, com o que não concordo pelas razões desenvolvidas anteriormente e pela realidade fitica descrita pormenorizadamente no processo, o fato é que o recorrente foi notificado dos lançamentos e de sua responsabilidade o que lhe deu conhecimento destes fatos e dos mencionados lançamentos. ;1 Nesse caso, mesmo entendendo que o caso presente é de responsabilidade ; pessoal pôr infração conceituada por lei corno crime, a que se refere o artigo 137, III, "b"do 1 CTN, dia I te da aplicação pelos fisco de multa corn base no artigo 44, 1, §§ 1" e 20 da Lei n° 9 430/96, entendo também corno válidas as notificações dos lançamentos e da decisão .. recorrida. solidarie Ocorre, entretanto, que a decisão singular deixou de apreciar a matéria da ade ao seguinte argumento: "A existência da responsabilidade tributária deve ser decidida pelas vias cognitivas próprias, especialmente a dos embargos a execução. .4 inócua, portanto, a análise da matéria na fase de julgamento administrativo, mormente quando o interessado não apresenta elementos em que se funda sua defesa". Trabalho citado 12 Processo n" 10325.000978/2009-17 S1-C1T2 MOH; n " 1102-00,371 Fl. 7 De outra parte, citada decisão também destaca a competência das DRIs no seguinte trecho da decisão recorrida, citando o inciso I do artigo 212 da Portaria MF 215/2009: "CoiffOrme destacado no item I acima, às Delegacias de Julgamento compete julgar os processos administrativos fiscais de determinação e exigência de créditos tributários. Assim, a competência desse drgdo envolve a análise dos aspectos materiais (fato gerador, matéria tributável, monlanle do tributo devido, sujeito passivo e penalidade cabível) e formais do lançamento (aspectos procedimentais)T(grifado) Ora, diante dos fatos narrados e comprovados pelo fisco, o julgador pode examinar se, no caso, ocorreu ou não a responsabilidade por substituição dos artigos 135, Ill ou 137, III do CTN, pois tal exame trata da identificação do sujeito passivo. Diante do exposto, sou para que o processo retorne à DRJ — Fortaleza-CE. para que seja apreciada se há no caso presente a responsabilidade por substituição dos artigos 135, III ou 137, III do CTN„ O meu Voto. Frederico de Moura TI eophilo - Relator 13

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Numero do processo: 10183.002430/2007-01
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Dec 14 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Dec 14 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2002, 2003, 2004 MPF. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADES. Verificado que a fiscalização observou as normas do Mandado de Procedimento Fiscal, não há que se falar em nulidade do auto de infração, ainda que formal. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDARIA – A sujeição passiva solidária no auto de infração, somente pode ser contestada pelos próprios. E, se vier a ser considerada indevida não implica em nulidade do auto de infração, cuja exigência permanecerá sobre os demais coobrigados. OMISSÃO DE RECEITAS. A diferença entre os valores escriturados na contabilidade da empresa e os valores declarados ao Fisco caracteriza omissão de receitas, sendo passível de lançamento de ofício. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. A redução sistemática de vultosas receitas na transposição de valores escriturados para as declarações entregues, sem qualquer justificativa plausível, evidencia o intuito de fraude. A apresentação de livros e documentos fiscais, durante a fiscalização, não elide a prática dolosa anterior. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 1402-000.337
Decisão: Acordam os membros do colegiado: 1) Por unanimidade de votos, em rejeitar os preliminares de nulidade. 2) Por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Marcelo de Assis Guerra, que reduzia a multa de ofício para 75%.
Matéria: IRPJ - AF - lucro arbitrado
Nome do relator: Antonio José Praga de Souza
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INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADES. Verificado que a fiscalização observou as normas do Mandado de Procedimento Fiscal, não há que se falar em nulidade do auto de infração, ainda que formal. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDARIA – A sujeição passiva solidária no auto de infração, somente pode ser contestada pelos próprios. E, se vier a ser considerada indevida não implica em nulidade do auto de infração, cuja exigência permanecerá sobre os demais coobrigados. OMISSÃO DE RECEITAS. A diferença entre os valores escriturados na contabilidade da empresa e os valores declarados ao Fisco caracteriza omissão de receitas, sendo passível de lançamento de ofício. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. A redução sistemática de vultosas receitas na transposição de valores escriturados para as declarações entregues, sem qualquer justificativa plausível, evidencia o intuito de fraude. A apresentação de livros e documentos fiscais, durante a fiscalização, não elide a prática dolosa anterior. Recurso Voluntário Negado. Fl. 1DF CARF MF Impresso em 30/12/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 30/12/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 22/12/2010 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: 1) Por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares de nulidade. 2) Por maioria de votos, negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Marcelo de Assis Guerra, que reduzia a multa de ofício para 75%. (assinado digitalmente) Albertina Silva Santos de Lima - Presidente (assinado digitalmente) Antônio José Praga de Souza – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio José Praga de Souza, Marcelo de Assis Guerra, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e Albertina Silva Santos de Lima. Fl. 2DF CARF MF Impresso em 30/12/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 30/12/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 22/12/2010 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10183.002430/2007-01 Acórdão n.º 1402-00.337 S1-C4T2 Fl. 2 3 Relatório FRANCO FABRIL ALIMENTOS LTDA recorre a este Conselho contra a decisão proferida pela DRJ em primeira instância, que julgou procedente a exigência, pleiteando sua reforma, com fulcro no artigo 33 do Decreto nº 70.235 de 1972 (PAF). Em razão de sua pertinência, transcrevo o relatório da decisão recorrida (verbis): Trata-se de impugnação apresentada contra autos de infração que, apurando omissão de receitas auferidas na venda de mercadorias, formalizaram a exigência respectivamente de IRPJ, PIS, COFINS e CSLL, relativos aos anos de 2002 a 2004, totalizando um crédito tributário de R$ 418.166.565,85, tendo por fundamento normativo o art. 532 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 3.000/1999) e demais dispositivos citados nos autos de infração de fls. 03 a 53. Inconformada a contribuinte apresentou impugnação alegando, em síntese: 1) violação ao princípio constitucional da irretroatividade das leis, em razão da utilização de dados referentes à CPMF para instaurar procedimento administrativo; 2) quebra de sigilo bancário, sem autorização judicial, violando, portanto, o direito à privacidade e à intimidade contemplados na Constituição Federal; 3) utilização de provas ilícitas; 4) cerceamento do direito de defesa; 5) falta de intimação da juntada aos autos de planilhas elaboradas com base em extratos bancários, das quais a impugnante só teve conhecimento quando intimado do auto de infração; 6) inexistência nos autos dos extratos bancários nos quais a fiscalização teria baseado o arbitramento, com fulcro no art. 42 da Lei nº 9.430/1996; 7) decadência relativa ao período de janeiro de 2002 a maio de 2002. Em relação especificamente ao IRPJ, afirmou que simples depósitos bancários, desacompanhados de prova de exteriorização de riqueza, não caracterizam omissão de receita. Além disso, a fiscalização ignorou as transferências entre contas do mesmo titular, os empréstimos obtidos, os financiamentos e os resgates de poupança e aplicações financeiras. Não foram considerados também os valores debitados. Contesta, por outro lado, o arbitramento da base de cálculo, sob a alegação de que os livros fiscais foram efetivamente apresentados, afirmando ainda que o Auditor- Fiscal Ezequiel Rosa Gomes induziu o sócio-gerente, José Nazareno Franco França, a assinar a informação datada de 06/11/2006 e a carta de 20/11/2006. Haveria ainda nulidade (ou improcedência) do lançamento do IRPJ resultante de erro na definição dos períodos de incidência, pois no auto de infração a apuração é trimestral, embora a lei imponha tributação mensal. Assim, nulo o auto de infração de IRPJ, o vício se projeta sobre os demais autos, que se apresentam como reflexos daquele. Fl. 3DF CARF MF Impresso em 30/12/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 30/12/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 22/12/2010 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 4 Quanto ao PIS e à COFINS, devidos sobre o faturamento, afirma a impugnante que a Fiscalização deixou de considerar os custos industriais e o montante das despesas. Sustentou ainda não haver justificativa para a aplicação da multa qualificada, pois o Fiscal autuante se valeu de ficções jurídicas para afirmar que as infrações foram praticas com manifesto intuito de fraude. Ao final, solicitou que fossem requisitadas as cópias de todos os cheques depositados e de todas as transferências e empréstimos bancários efetuados no período de janeiro de 2002 a dezembro de 2004. Requereu ainda o direito provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos. Pugnou pela nulidade ou improcedência dos lançamentos. Em 04 de outubro de 2007, pediu vista dos autos para fins de estudo e apresentação de memoriais. Em 18 de outubro teve vista dos autos e juntou nova petição. A decisão recorrida está assim ementada: IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. ARBITRAMENTO. PERÍODO DE APURAÇÃO. 1- É cabível o arbitramento da base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando a empresa, obrigada ao lucro real, optar indevidamente pela apuração pelo lucro presumido; bem como quando deixar de apresentar livros e documentos de escrituração fiscal e comercial. 2 - É trimestral o período de apuração do IRPJ e da CSLL, quer seja a apuração da base de cálculo feita pela sistemática do lucro real, presumido ou arbitrado. PIS E COFINS. APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. As contribuições para o PIS e para a COFINS incidem sobre o faturamento, não sendo cabível a exclusão de custos ou despesas. DECADÊNCIA. 1 - O prazo de decadência terá seu início a partir do instante em que a Administração já possa proceder ao lançamento do tributo. No caso do IRPJ, essa providência só pode ser adotada depois de expirado o prazo regular para a entrega da declaração. 2 - Nos tributos lançados por homologação, a intenção de lesar a Fisco afasta a aplicação da norma do art. 150, §4º, atraindo a incidência do art. 173, inciso I, do CTN. MULTA QUALIFICADA. Aplica-se a multa qualificada quando, da conduta exteriorizada pelo agente, emergir a presença do dolo. Lançamento procedente Transcreve-se, a seguir, os fundamentos do acórdão recorrido para melhor compreensão do litígio. Nulidade e violação de princípios constitucionais (irretroatividade, privacidade, intimidade, ampla defesa e vedação de provas obtidas por meio ilícito). Está a impugnação toda ela, desde as preliminares até a matéria de mérito, fundada em premissa falsa. A defesa, com todos os seus argumentos, foi construída com base na errônea percepção de que o lançamento do crédito tributário teve por base a utilização de extratos bancários e a presunção de omissão de receita autorizada pelo art. 42 da Lei nº 9.430. Trata-se, na verdade, de um grande equívoco. A ação fiscal apurou omissão de receitas, mas não pela utilização de extratos bancários ou por meio de dados da CPMF, e sim pelo confronto dos valores informados à Receita Federal com aqueles lançados nos livros de apuração de ICMS, valores estes corroborados pelo próprio contribuinte no curso da fiscalização. É verdade que a ação fiscal foi deflagrada a partir da verificação de disparidade Fl. 4DF CARF MF Impresso em 30/12/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 30/12/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 22/12/2010 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10183.002430/2007-01 Acórdão n.º 1402-00.337 S1-C4T2 Fl. 3 5 entre as receitas declaradas e a movimentação financeira do período apurada a partir de dados extraídos da CPMF (fl. 86). Entretanto, no curso do procedimento administrativo, em face de outros elementos que foram sendo coligidos (muitos deles, diga-se de passagem, fornecidos pela própria contribuinte), a Fiscalização corretamente abandonou a linha de trabalho inicial, para focar a investigação e o lançamento nas receitas propriamente ditas, sem precisar recorrer à presunção do art. 42 da Lei nº 9.430. Nisso agiu bem o Auditor Fiscal, porque a referida presunção é o último recurso de que se deve valer a Fiscalização, sendo admitida apenas diante da impossibilidade de apurar as receitas auferidas e, claro, existindo flagrante discrepância entre os valores creditados em contas bancárias e as receitas declaradas. No caso dos autos, foi a própria contribuinte quem forneceu, no curso da atividade de fiscalização, as receitas auferidas no período, bem como foi ela que apresentou os livros de apuração do ICMS, do qual se pode retirar os dados relativos às receitas, permitindo que se verificasse a exatidão das informações prestadas. Sendo assim, é imperioso rejeitar de plano a alegação de ofensa aos princípios da irretroatividade das leis, privacidade, intimidade e vedação de prova ilícita, já que o lançamento não está fundado em extratos bancários ou em dados extraídos da CPMF. Pelas mesmas razões se há de rejeitar a alegação de nulidade dos lançamentos por não constarem dos autos os extratos bancários. Deve ser rejeitada igualmente a alegação de falta de intimação da juntada de planilhas elaboradas com base em extratos bancários e cerceamento do direito de defesa. Primeiro porque não houve juntada de planilhas elaboradas com base em extratos bancários, já que o lançamento não se baseou em tais documentos, e as planilhas são um resumo das receitas declaradas pela própria impugnante no livro de Apuração do ICMS. Ademais, não se cogita de direito de defesa na fase de fiscalização, mas só depois de formalmente se imputar ao contribuinte a responsabilidade pela prática de determinada infração e pelo recolhimento do crédito tributário constituído no lançamento. Decadência. Quer a impugnante, com fulcro no § 4º do art. 150 do CTN, que seja reconhecida a decadência em relação aos períodos de janeiro a maio de 2002. Com efeito, o direito de constituir o crédito tributário, relativamente ao período mencionado, não foi colhido pela decadência, e a essa conclusão se chega por duas razões. A primeira delas está ligada ao próprio pressuposto da decadência que é a inércia. Se a decadência é o resultado da falta de exercício de um direito pelo seu titular, que assim permanece durante certo lapso de tempo, é óbvio que o prazo decadencial só pode começar a fluir a partir do momento em que o titular do direito possa regularmente exercê-lo, porque, antes disso, inércia não haverá. Em se tratando de IRPJ, mesmo sendo o lançamento por homologação, na forma do art. 150 do CTN, e o fato gerador se aperfeiçoando a cada trimestre, o Fisco só poderá verificar a regularidade da apuração e do pagamento e, conseqüentemente, lançar eventual crédito tributário, a partir do exercício seguinte, depois de expirado o prazo para a entrega da declaração de pessoa jurídica. Nessa linha de entendimento, há de se concluir que o marco inicial do prazo de decadência, no caso em exame, ocorreu em 2003. A segundo a razão está na parte final do § 4º do art. 150 do CTN. É que o dispositivo prescreve que a regra nele contida não se aplica aos casos em que tenha havido dolo, fraude ou simulação. No caso dos autos, a intenção de praticar o ilícito Fl. 5DF CARF MF Impresso em 30/12/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 30/12/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 22/12/2010 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 6 tributário é manifesta, o que afasta a aplicação do § 4º do art. 150, atraindo a regra do art. 173, inciso I do CTN. Por essas razões, rejeita-se a prejudicial de decadência. Arbitramento da base de cálculo e período de incidência do IRPJ. Embora a impugnante tenha insistido na tese de que o lançamento é nulo, porque baseado exclusivamente em depósitos bancários, que por si sós não constituem renda, o lançamento na verdade não se funda em créditos feitos em conta bancária. A apuração do IRPJ e da CSLL se fez com fulcro no arbitramento da base de cálculo, previsto no art. 530 do Regulamento do Imposto de Renda. No caso, o arbitramento se mostra cabível por dois motivos. A impugnante optou pela apuração do IRPJ e da CSLL na sistemática do lucro presumido, quando a receita bruta dos anos anteriores já tinha ultrapassado o limite máximo fixado pela lei. Ademais, a impugnante não apresentou, mesmo tendo sido intimada a fazê-lo, os livros de escrituração comercial e os documentos fiscais e contábeis. Assim, incorreu nas hipóteses dos incisos I, III e IV do art. 47 da Lei nº 8.981/1995, abaixo reproduzidos: Art. 47. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando: I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real ou submetido ao regime de tributação de que trata o Decreto-Lei nº 2.397, de 1987, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; (...) III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o livro Caixa, na hipótese de que trata o art. 45, parágrafo único; IV - o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro presumido; A impugnante alegou ter exibido os livros fiscais. Realmente, foram apresentados os livros de Apuração do ICMS. Isso é fato incontroverso, pois consta do próprio Relatório de Fiscalização de fls. 56 a 84. Entretanto, a norma legal exige a apresentação do livro Diário, obrigatório pela legislação comercial, e dos respectivos documentos. Isso a impugnante não fez, dando ensejo ao arbitramento. Importante ressaltar que o arbitramento deve recair sobre a receita bruta auferida no período, quando ela for conhecida, sendo vedada a utilização de qualquer outro critério, como se pode inferir “a contrario sensu” do disposto no art. 51 da mesma Lei nº 8.981: Art. 51. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas, quando não conhecida a receita bruta, será determinado através de procedimento de ofício, mediante a utilização de uma das seguintes alternativas de cálculo: I - 1,5 (um inteiro e cinco décimos) do lucro real referente ao último período em que pessoa jurídica manteve escrituração de acordo com as leis comerciais e fiscais, atualizado monetariamente; II - 0,04 (quatro centésimos) da soma dos valores do ativo circulante, realizável a longo prazo e permanente, existentes no último balanço patrimonial conhecido, atualizado monetariamente; III - 0,07 (sete centésimos) do valor do capital, inclusive a sua correção monetária contabilizada como reserva de capital, constante do último balanço patrimonial conhecido ou registrado nos atos de constituição ou alteração da sociedade, atualizado monetariamente; Fl. 6DF CARF MF Impresso em 30/12/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 30/12/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 22/12/2010 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10183.002430/2007-01 Acórdão n.º 1402-00.337 S1-C4T2 Fl. 4 7 IV - 0,05 (cinco centésimos) do valor do patrimônio líquido constante do último balanço patrimonial conhecido, atualizado monetariamente; V - 0,4 (quatro décimos) do valor das compras de mercadorias efetuadas no mês; VI - 0,4 (quatro décimos) da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem; VII - 0,8 (oito décimos) da soma dos valores devidos no mês a empregados; VIII - 0,9 (nove décimos) do valor mensal do aluguel devido. Frise-se que a receita bruta utilizada pela Fiscalização para o arbitramento da base de cálculo foi fornecida pela própria contribuinte no documento de fls. 106 a 108, sendo que tais valores, conforme mencionado no Relatório de Fiscalização (fls. 56 a 84), coincidem com os lançados feitos no Livro Registro de Apuração do ICMS, cuja cópia consta dos autos. A receita bruta utilizada para arbitrar o lucro dos anos de 2002, 2003 e 2004 é dado sobre o qual não paira qualquer controvérsia, pois foi fornecida pela própria impugnante. Também está acima de qualquer discussão o fato de não ter a impugnante apresentado o livro comercial e os documentos fiscais e contábeis, pois existe inclusive manifestação do sócio-gerente da empresa, afirmando a impossibilidade de exibir tais documentos e admitindo o arbitramento do lucro (fl. 111). À propósito dessa manifestação de fl. 111 e da informação prestada quanto às receitas do período (fls. 106 a 108), a impugnante faz afirmação temerária no sentido de que o Auditor-Fiscal, “na tentativa de salvar o procedimento fiscal e o auto de infração propriamente dito, orientou o sócio-gerente da empresa autuada, Sr. José Nazareno Franco França, no sentido de fazer e assinar a informação data de 06.11.2006 (...) e a carta datada de 20.11.06 (...), imputando e transmutando a falta de prova documental da receita bruta, dos depósitos em conta corrente bancárias (relatório CPMF), dos livros fiscais e contábeis, para simples declarações da empresa – que diante do direito e da doutrina são imprestáveis para incidência do IRPJ”. (fl. 2.324) Trata-se, como se disse, de afirmação temerária. Não existe nada que possa sugerir que o sócio-gerente da empresa tenha sido induzido ou coagido pelo Auditor-Fiscal a assinar tais documentos. Uma pessoa que exerce a gerência de uma empresa do porte da autuada, com filiais em vários Estados do País, que diz ter feito curso de Direito, ter larga experiência na indústria têxtil e ter participado de feiras em Trinidad e Tobago, França e Estados Unidos (fl. 109), não pode ser induzida ou coagida por um agente do Fisco, nas circunstâncias do presente caso, a fazer semelhante declaração. O vício de consentimento tem de ser provado por quem alega. À míngua de prova do erro ou da coação, os documentos devem ser considerados como válida manifestação de vontade. Ainda sobre o IRPJ e a CSLL, deve ser rechaçada a alegação de nulidade em decorrência da não observância da apuração mensal. É que a apuração de ambos os tributos, seja na sistemática do lucro real, presumido ou arbitrado, é trimestral, como dispõe o “caput” do art. 1º da Lei nº 9.430/1996: Art. 1º A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real, presumido, ou arbitrado, por períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro Fl. 7DF CARF MF Impresso em 30/12/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 30/12/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 22/12/2010 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 8 e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação vigente, com as alterações desta Lei. Sobre a apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, alegou a impugnante, sem nenhum fundamento legal, que não foram excluídos os custos industriais e as demais despesas. Se assim procedeu a Fiscalização, agiu bem porque a legislação que cuida dessas contribuições não admite exclusão de custos e despesas da base de cálculo, pois a incidência é sobre o faturamento e não sobre o resultado. Registre-se, uma vez mais, que as receitas foram extraídas do livro de Apuração de ICMS e corresponde tão-somente a vendas de mercadorias, o que afasta qualquer ilação no sentido de que entre elas se encontrem receitas financeiras e não-operacionais. Multa qualificada. Insurge-se a impugnante contra a aplicação da multa qualificada ao argumento de que não agiu com intuito de fraude. É cabível a multa qualificada a toda infração que tenha sido cometida com dolo, ou seja, com a intenção de praticar conduta e produzir o resultado. Portanto, desde que seja possível extrair, do comportamento do infrator, a intenção de lesar o Fisco, a multa qualificada deve ser imposta. No caso em tela, a autuada declarou à Receita Federal em 2002 uma receita de R$ 2.433.598,29, mas auferiu de fato R$ 591.930.180,11; em 2003 declarou R$ 3.241.634,53, mas auferiu R$ 753.033.501,14; e em 2004 declarou oficialmente R$ 4.814.100,50, mas a receita de fato atingiu R$ 1.052.936.884,53. A disparidade entre a receita real e a declarada é gritante, além de se prolongar ao longo de vários anos, o que por si só é suficiente para afastar qualquer possibilidade de erro e evidenciar a presença do dolo. A multa qualificada, portanto, é cabível e deve ser mantida. Conclusão. Pelo exposto e por tudo mais que consta dos autos, voto no sentido de conhecer a impugnação, rejeitar as preliminares e, no mérito, julgá-la improcedente, mantendo no todo o lançamento. Cientificada da aludida decisão, a contribuinte apresentou “pedido de manifestação” à turma julgadora, fls. 2465, alegando que não foi apreciado o pleito para afastar do pólo passivo da autuação (co-responsabilidade) os senhores Aderbal Luiz Arantes Junior e Danilo de Arno Arantes, conforme requerimento de fls. 2422 a 2424. Em 19/12/2007, a DRJ proferiu o despacho de fls. 2471/2472 aduzindo que a matéria foi apreciada na decisão recorrida. Ainda no prazo de apresentação de recurso voluntário, a contribuinte protocolizou em 29/11/2007 a peça recursal de fls. 2474 e seguintes, pleiteando o cancelamento da exigência, sendo que as alegações estão reportadas a seguir no voto condutor deste acórdão. Em 27/05/2008, a contribuinte encaminhou petição ao Conselho, fls. 2505 a 2012, ratificando seu pleito quanto a nulidade processual em face da inclusão no pólo passivo da autuação de pessoas que considera estranhas à empresa. Requer ainda o cancelamento do auto de infração tendo em vista que foi lavrado após o vencimento do MPF. É o relatório. Fl. 8DF CARF MF Impresso em 30/12/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 30/12/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 22/12/2010 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10183.002430/2007-01 Acórdão n.º 1402-00.337 S1-C4T2 Fl. 5 9 Voto Conselheiro Antonio Jose Praga de Souza, Relator. O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, portanto, deve ser conhecido. Conforme relatado, trata-se de exigência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, sendo que o IRPJ e CSLL foram apurados pelo arbitramento dos lucros com base na receita bruta conhecida (operacional), que também serviu de base para o PIS e COFINS. Isso porque a fiscalização apurou divergência entre os valores do faturamento declarado à Receita Federal e o efetivamente auferido pela contribuinte, registrados em seus livros comerciais/fiscais, bem como nas declarações e recolhimentos do ICMS (tributo estadual). De início vejamos um singelo quadro das diferenças apuradas: Ano Valor do faturamento declarado ao Fisco Federal – R$ Valor efetivamente auferido pela empresa – R$ Receita Omitida (percentual) 2002 2.433.598,29 591.930.180,11 99,59% 2003 3.241.634,53 753.033.501,14 99,57% 2004 4.814.100,50 1.052.936.884,53 99,54% A omissão de receitas é patente e absurda. Sequer foi contestada no recurso voluntário, haja vista que os valores foram apresentados pelo próprio representante da empresa, sendo que os livros fiscais e declarações foram todos juntos por cópia aos autos. Registro outrossim, que é irretocável o procedimento fiscal de proceder o arbitramento dos lucros com base na receita conhecida, sendo este lucro arbitrado a base de calculo do IRPJ e CSLL. Passo a apreciar as alegações da peça recursal (fls. 2474-2478) e seu complemento (fls. 2505-2512). Da nulidade do procedimento fiscal por falta de prorrogação do MPF. O recorrente aduz que não existe prova nos autos da prorrogação do MPF. Equivoca-se as prorrogações encontram-se regularmente registradas às fls. 02 e seguintes. Registre-se, porem, que,ainda que não estivessem nos autos, podem ser consultadas na internet pelo contribuinte, conforme consta no termo inicial. O recorrente alega ainda, no complemento ao recurso voluntário, fl. 2471, que a fiscalização extrapolou os limites do MPF ao fazer verificações em contas bancárias, identificação de sujeição passiva solidária e interpostas pessoas. O MPF seria apenas para verificações obrigatórias (cotejamento das receitas declaradas com os valores efetivamente auferidos). O fato de o MPF direcionar o trabalho fiscal não impede o Auditor de fazer as Fl. 9DF CARF MF Impresso em 30/12/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 30/12/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 22/12/2010 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 10 verificações que entender pertinentes, observando o tributo e o periodo sob fiscalização e, se for o caso, solicitar MPF complementar. Noutro ponto, inexiste qualquer norma que determine a emissão de MPF para configurar a sujeição passiva solidaria. Outrossim, apenas para esclarecimento, ainda que se entenda que as alegações do recorrente tem procedência, a nulidade do auto de infração não prevaleceria. Isso porque, de acordo com o art. 142 do CTN, compete à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Observe-se que o parágrafo único do referido dispositivo estabelece, expressamente, que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Dessa maneira, a ausência de MPF, por se tratar de mero instrumento de controle gerencial, não tem o condão de restringir a competência do auditor fiscal, nem de invalidar o lançamento efetuado em conformidade com o art. 142 do CTN. A Lei nº 10.593, de 06/12/2002, ao dispor sobre a competência dos Auditores-Fiscais, estabeleceu o seguinte: Art. 6º São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil:(Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007) I - no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em caráter privativo: (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007) a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições; Observe-se que a legislação não vincula a constituição do lançamento à emissão prévia de MPF; tal procedimento administrativo tem caráter meramente instrumental, não sendo, portanto, requisito de validade do lançamento, por falta de previsão legal. Esclareça-se que a fase que precede o lançamento é inquisitória, não sendo regida pelos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa; somente com a impugnação tempestiva do sujeito passivo instaura-se o processo administrativo fiscal propriamente dito, não devendo prosperar a alegação de cerceamento do direito de defesa da contribuinte no momento da Fiscalização. No presente caso, todos os atos e termos foram lavrados por servidor competente, tendo sido franqueados todos os meios de defesa ao sujeito passivo, sendo, portanto, improcedente a nulidade suscitada pela contribuinte. Nesse sentido, a Câmara Superior de Recursos Fiscais já se manifestou no seguinte sentido: NORMAS PROCESSUAIS - MPF - É de ser rejeitada a nulidade do lançamento, por constituir o Mandado de Procedimento Fiscal elemento de controle da administração tributária, não influindo na legitimidade do lançamento tributário. Recurso especial negado. Acórdão: CSRF/02-02.187 de 23/01/2006. Diante do exposto rejeito a preliminar de nulidade, seja pelo fato de inexistirem irregularidades, seja pelo entendimento de que ainda se dê razão ao contribuinte, as alegadas irregularidades não implicariam em cancelamento da exigência. Fl. 10DF CARF MF Impresso em 30/12/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 30/12/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 22/12/2010 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10183.002430/2007-01 Acórdão n.º 1402-00.337 S1-C4T2 Fl. 6 11 Da multa qualificada. O contribuinte alega que inexiste prova de dolo fraude ou simulação para ensejar a aplicação da multa qualificada. Consoante o enquadramento legal utilizado pela fiscal autuante, a multa qualificada no percentual de 150% tem fulcro no do art. 44, inciso II, da Lei n. o 9.430/96, que, com a redação vigente à época da autuação, assim dispõe: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I – se setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. ...” (grifei). Com o advento da Medida Provisória n.º 303, de 29 de junho de 2006, art. 18, foi dada nova redação ao art. 44 da Lei n.º 9.430/96: Art.18. O art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I-de setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou diferença de tributo, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II-de cinqüenta por cento, exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: §1oO percentual de multa de que trata o inciso I do caput será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. ...” (grifei). Observo que para os casos de mera falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração ou de declaração inexata será aplicada a multa de 75%, a menos que o fisco detecte e aponte as condutas dolosas definidas como sonegação, fraude ou conluio, consoante a Lei n.º 4.502, de 1964, arts. 71 a 73: “Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Fl. 11DF CARF MF Impresso em 30/12/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 30/12/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 22/12/2010 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 12 Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.” (Grifei). Por sua vez, na Lei n.º 8.137, de 27 de dezembro de 1990, no âmbito do Direito Penal e, portanto, com reflexos no presente caso (aplicação de penalidade qualificada com conhecimento do Ministério Público para fins penais), a sonegação vem definida, de forma genérica, como qualquer conduta dolosa que ofenda a ordem tributária: “Art. 1 o Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório mediante as seguintes condutas: I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; (...) Art. 2 o Constitui crime da mesma natureza: I – fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; ...” (Grifei). O inciso I do art. 1 o , bem como o inciso I do artigo 2 , supra transcritos assemelham-se ao tipo penal previsto no artigo 299 do Código Penal, o qual descreve a conduta da falsidade ideológica, que também se materializa neste crime na sua forma omissiva – omitir informação – uma vez que a omissão da verdade pode interferir significativamente no resultado tributário. A importância das declarações entregues ao Fisco funda-se nas próprias bases do Direito Tributário. O Código Tributário Nacional estabelece a primazia e importância das informações prestadas tanto pelos contribuintes como por terceiros, elementos estes decisivos no lançamento do crédito tributário. Lembro que a apresentação de declarações, sendo uma obrigação acessória, “decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.” (CTN, art. 113, § 2º). O Código Tributário Nacional estabelece que o ‘lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação’ (art. 147 CTN). Aliomar Baleeiro observa que ‘até prova em contrário (e também são provas os indícios e as presunções veementes), o Fisco aceita a palavra do sujeito passivo, em sua declaração, ressalvado o controle posterior, inclusive nos casos do art. 149 do CTN. E prossegue, ‘mas, em relação ao valor ou preço dos bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, o sujeito passivo pode ser omisso, reticente ou mendaz. Do mesmo modo, ao prestar informações, o terceiro, por displicência, comodismo ou conluio, desejo de não desgostar o contribuinte etc., às vezes deserta da verdade e da exatidão ... Daí que, ao produzir uma declaração falsa destinada ao Fisco, sendo ela capaz de reduzir ou suprimir tributo, configura-se o delito, que é consumado com a entrega da declaração. Pelo exposto, com a supressão ou redução de tributo obtida através da falsidade ou omissão de prestação de informações na declaração de rendimentos e/ou bens e, Fl. 12DF CARF MF Impresso em 30/12/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 30/12/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 22/12/2010 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10183.002430/2007-01 Acórdão n.º 1402-00.337 S1-C4T2 Fl. 7 13 concomitantemente, identificada a vontade do agente em fraudar o fisco, por afastada a possibilidade do cometimento de erro natural, independentemente de haver um outro documento falso, configura-se o dolo, a fraude, o crime contra a ordem tributária, o que dá ensejo ao lançamento de ofício com a aplicação da penalidade qualificada. Não resta dúvida de que a falsidade material deixa exposto o evidente intuito de fraude, porém, o dolo - elemento subjetivo do tipo qualificado tributário ou do tipo penal - também está presente quando a consciência e a vontade do agente para a prática da conduta (positiva ou omissiva) exsurgem de atos que tenham por finalidade impedir ou retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador e de suas circunstâncias materiais, necessárias a sua mensuração. Neste caso concreto, a autoridade lançadora apontou fatos, sem que haja qualquer prova em contrário, que afastam a possibilidade de simples erro e levam à qualificação da penalidade em virtude da prática dolosa. Ora, as omissões superaram 99,5% ao longo de 3 (três) anos consecutivos. Diante de tais circunstâncias, não se concebe que outra tenha sido a intenção do sujeito passivo que não a de ocultar do fisco a ocorrência dos fatos geradores da obrigação tributária principal, de modo a evitar seu pagamento, o que evidencia o intuito de fraude e obriga à qualificação da penalidade. Nesse sentido já se manifestou Egrégio Conselho de Contribuintes: “MULTA DE OFÍCIO - MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL - SITUAÇÃO QUALIFICATIVA - FRAUDE - O sujeito passivo, ao declarar e recolher valores menores que aqueles devidos, agiu de modo a impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fiscal do fato gerador da obrigação tributária principal, restando configurado que a autuada incorreu na conduta descrita como sonegação fiscal, cuja definição decorre do art. 71, I, da Lei nº 4.502/64. A omissão de expressiva e vultosa quantia de rendimentos não oferecidos à tributação demonstra a manifesta intenção dolosa do agente, tipificando a infração tributária como sonegação fiscal. E, em havendo infração, cabível a imposição de caráter punitivo, pelo que pertinente a infligência da penalidade inscrita no art. 44, II, da Lei nº 9.430/96. Recurso ao qual se nega provimento.” (Ac. 203-09129, sessão de 13/08/2003. No mesmo sentido: Ac. 202-14693, Ac. 202-14692 etc). “REDUÇÕES SISTEMÁTICA E REITERADA DOS MONTANTES TRIBUTÁVEIS - USO DE REDUTOR NO ENTE ACESSÓRIO - EXIGÊNCIA PERTINENTE - Restando provada a manifesta intenção de se ocultar a ocorrência do fato gerador dos tributos com o objetivo de se obter vantagens indevidas em matéria tributária, mormente quando se mantém dualidade de informações - de forma sistemática e reiterada -, ao longo de vários períodos ao sabor da clandestinidade, impõe-se a multa majorada consentânea com a tipicidade que se apresenta viciada. Recurso negado.” (Ac. 107-06937 de 28/01/2003. Publicado no DOU em: 24.04.2003). “MULTA QUALIFICADA – CONDUTA CONTINUADA – A escrituração e a declaração sistemática de receita menor que a real, provada nos autos, demonstra a intenção, de impedir ou retardar, parcialmente o conhecimento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal por parte da autoridade fazendária e enquadra-se perfeitamente na norma hipotética contida do artigo 71 da Lei 4.502/64, justificando a aplicação da multa qualificada”. ACÓRDÃO CSRF/01- 05.810 em 14 de abril de 2008). Fl. 13DF CARF MF Impresso em 30/12/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 30/12/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 22/12/2010 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 14 A colaboração com as investigações no curso da ação fiscal não implica a inexistência de dolo por parte da contribuinte, tampouco afasta prática dolosa anterior. In casu, pelo contrário, pois a escrituração da fiscalizada comprova o dolo e a fraude cometidos quando do lançamento por homologação do tributo, isto é, quando a contribuinte, tendo o dever legal de prestar informações acerca dos fatos geradores ocorridos e antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, omitiu fatos e sonegou imposto e contribuições relativos a mais de 99% das receitas escrituradas. A autuada podia até o início da ação fiscal retificar suas declarações e pagar os tributos devidos, entretanto, assim não procedeu. Houvesse a administração tributária confiado passivamente nas informações prestadas pela contribuinte à época da ocorrência dos fatos geradores, indiscutivelmente tal inércia resultaria em perda irremediável do crédito tributário exsurgido em decorrência do procedimento de ofício. A título de ilustração, cito manifestação do TRF da 4ª Região consentânea com o entendimento ora exposto: ‘PENAL. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. PRESTAÇÃO DE DECLARAÇÕES FALSAS DE IMPOSTO DE RENDA. SUPRESSÃO DE TRIBUTOS. MATERIALIDADE E AUTORIA. DOLO. ... 3. O dolo é genérico e inerente ao tipo penal do art. 1º, inciso I da Lei 8.137/90, que não prevê a modalidade culposa. 4. "A consumação do crime tipificado no art. 1º, caput, ocorre com a realização do resultado, consistente na redução ou supressão do tributo ou da contribuição social (evasão proporcionada pela prática da conduta fraudulenta anterior). (Andreas Eisele, em "Crimes Contra a Ordem Tributária", 2ª edição, editora Dialética, fl. 146). 5. Apelação improvida.’ (Apelação Criminal nº 2001.71.08.005548−2/RS, DJU de 29/10/2003) Do voto condutor do referido acórdão extraio o seguinte fragmento, por esclarecedor: ‘Sustentam os apelantes, no entanto, que não houve a intenção de sonegar porque reconheceram a existência de faturamento nos dois primeiros trimestres, que se deu através do pagamento dos respectivos tributos perante o fisco municipal. Tal conduta é irrelevante para a apuração do dolo no caso concreto, pois como já se disse anteriormente o dolo é genérico, tendo o crime se consumado no momento da entrega da declaração "zerada", sabidamente falsa, cujo propósito era a supressão dos tributos federais devidos. Sobre o momento da consumação do crime, mais uma vez os esclarecedores ensinamentos da doutrina de Andreas Eisele, na obra já citada, à fl. 146: "A consumação do crime tipificado no art. 1º, caput, ocorre com a realização do resultado, consistente na redução ou supressão do tributo ou da contribuição social (evasão proporcionada pela prática da conduta fraudulenta anterior). Portanto, o crime é classificado na modalidade material (apenas se consumando com a ocorrência do resultado danoso consistente na evasão tributária), e o momento consumativo não é o da realização da conduta antecedente e preparatória (descrita nos incisos do caput), mas o da expiração do prazo para o recolhimento do tributo (ou o de seu pagamento parcial, caso ocorra antes desse momento)."’ Portanto, deve ser mantido o lançamento com a aplicação da multa qualificada sobre os débitos autuados. Fl. 14DF CARF MF Impresso em 30/12/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 30/12/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 22/12/2010 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 10183.002430/2007-01 Acórdão n.º 1402-00.337 S1-C4T2 Fl. 8 15 Da sujeição passiva O recorrente alega que a sujeição passiva está eivada de irregularidades, devendo ser cancelada ou reaberto o prazo para manifestação dos implicados. Todavia, conforme já asseverado na decisão recorrida, o pedido de exclusão da co-responsabilidade de Aderbal Luiz Arantes Junior e Danilo de Amo Arantes não pode ser apreciado, dado que o signatário da petição não demonstrou, mediante juntada de procuração, estar autorizado a postular em nome e no interesses dessas pessoas. O digno representante da contribuinte não tem mandato para representar os referidos senhores neste processo administrativo, portanto, suas alegações são absolutamente inócuas. Alem disso, caso essa sujeição venha a ser considerada indevida, tal fato não implicaria ou implicará em nulidade do auto de infração, cuja exigência permanecerá sobre os demais coobrigados. Diante do exposto voto no sentido de rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Antônio José Praga de Souza Fl. 15DF CARF MF Impresso em 30/12/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 22/12/2010 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 30/12/2010 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 22/12/2010 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA

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Numero do processo: 19515.002277/2003-56
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Nov 12 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Fri Nov 12 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1998 OMISSÃO DE RECEITAS. LUCRO ARBITRADO. NÃO APRESENTAÇÃO DE LIVROS E DOCUMENTOS FISCAIS. O fato de o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos de escrituração comercial e fiscal, apesar de devidamente intimado, autoriza o arbitramento do lucro, servindo as receitas declaradas ao fisco estadual à apuração da base de cálculo dos tributos federais exigidos. MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. Se a própria fiscalização concluiu que o responsável tributário procedeu à alteração contratual para resumir o quadro societário a verdadeiros “laranjas”, a falta de atendimento de intimação dirigida a algum destes não implica no agravamento da penalidade imposta à pessoa jurídica. LANÇAMENTOS REFLEXOS. CSLL, PIS E COFINS. O decidido no lançamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ é aplicável aos autos de infração reflexos em face da relação de causa e efeito entre eles existente. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1998 RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE PROCESSUAL. Em respeito às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, também corolários do devido processo legal administrativo, as alegações de defesa trazidas aos autos pelo responsável tributário devem ser conhecidas. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. NECESSIDADE. Para que a diligência seja deferida pela autoridade administrativa deve ser necessária à resolução da controvérsia, hipótese não configurada nos autos. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1998 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. Há de ser limitada a responsabilidade tributária ao período em que, de acordo com o farto material probatório, convergente e originado de fontes diversas, a pessoa arrolada tenha se utilizado de terceiros (vulgos “laranjas”), sem qualquer patrimônio, com o claro fim de administrar a sociedade à margem das leis civis, tributárias e societárias, e, como isso, esquivar-se das consequências advindas de tal burla. DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. PRAZO. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art.173, I, do Código Tributário Nacional), na hipótese de comprovada a ocorrência de dolo e fraude.
Numero da decisão: 1401-000.389
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para (a) limitar a responsabilidade tributária do Sr. René Pimentel aos créditos tributários com fatos geradores posteriores a 26/05/98; e (b) reduzir o percentual da multa de ofício para 75% (setenta e cinco por cento), nos termos do voto do Relator. Acompanharam pelas conclusões os Conselheiros Alexandre Antônio Alkmim Teixeira e Sérgio Luiz Bezerra Presta na questão da decadência.
Nome do relator: Eduardo Martins Neiva Monteiro
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conteudo_txt : Metadados => date: 2010-12-29T18:58:33Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; pdf:docinfo:title: Microsoft Word - 2421540_0.doc; xmp:CreatorTool: PScript5.dll Version 5.2; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; dc:creator: e_processo; dcterms:created: 2010-12-29T18:58:33Z; Last-Modified: 2010-12-29T18:58:33Z; dcterms:modified: 2010-12-29T18:58:33Z; dc:format: application/pdf; version=1.4; title: Microsoft Word - 2421540_0.doc; xmpMM:DocumentID: uuid:01845f08-eb54-4199-aa8e-5feef3fbc619; Last-Save-Date: 2010-12-29T18:58:33Z; pdf:docinfo:creator_tool: PScript5.dll Version 5.2; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2010-12-29T18:58:33Z; meta:save-date: 2010-12-29T18:58:33Z; pdf:encrypted: true; dc:title: Microsoft Word - 2421540_0.doc; modified: 2010-12-29T18:58:33Z; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: e_processo; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: e_processo; meta:author: e_processo; meta:creation-date: 2010-12-29T18:58:33Z; created: 2010-12-29T18:58:33Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 16; Creation-Date: 2010-12-29T18:58:33Z; pdf:charsPerPage: 2172; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; Author: e_processo; producer: Acrobat Distiller 6.0.1 (Windows); access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Acrobat Distiller 6.0.1 (Windows); pdf:docinfo:created: 2010-12-29T18:58:33Z | Conteúdo => S1-C4T1 Fl. 464 1 463 S1-C4T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 19515.002277/2003-56 Recurso nº 174.472 Voluntário Acórdão nº 1401-00.389 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 12 de novembro de 2010 Matéria AI IRPJ E REFLEXOS Recorrente N A IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA e RENE PIMENTEL Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1998 OMISSÃO DE RECEITAS. LUCRO ARBITRADO. NÃO APRESENTAÇÃO DE LIVROS E DOCUMENTOS FISCAIS. O fato de o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos de escrituração comercial e fiscal, apesar de devidamente intimado, autoriza o arbitramento do lucro, servindo as receitas declaradas ao fisco estadual à apuração da base de cálculo dos tributos federais exigidos. MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. Se a própria fiscalização concluiu que o responsável tributário procedeu à alteração contratual para resumir o quadro societário a verdadeiros “laranjas”, a falta de atendimento de intimação dirigida a algum destes não implica no agravamento da penalidade imposta à pessoa jurídica. LANÇAMENTOS REFLEXOS. CSLL, PIS E COFINS. O decidido no lançamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ é aplicável aos autos de infração reflexos em face da relação de causa e efeito entre eles existente. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1998 RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE PROCESSUAL. Em respeito às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, também corolários do devido processo legal administrativo, as alegações de defesa trazidas aos autos pelo responsável tributário devem ser conhecidas. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. NECESSIDADE. Para que a diligência seja deferida pela autoridade administrativa deve ser necessária à resolução da controvérsia, hipótese não configurada nos autos. Fl. 490DF CARF MF Emitido em 12/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 12/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER 2 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1998 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. Há de ser limitada a responsabilidade tributária ao período em que, de acordo com o farto material probatório, convergente e originado de fontes diversas, a pessoa arrolada tenha se utilizado de terceiros (vulgos “laranjas”), sem qualquer patrimônio, com o claro fim de administrar a sociedade à margem das leis civis, tributárias e societárias, e, como isso, esquivar-se das consequências advindas de tal burla. DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. PRAZO. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art.173, I, do Código Tributário Nacional), na hipótese de comprovada a ocorrência de dolo e fraude. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para (a) limitar a responsabilidade tributária do Sr. René Pimentel aos créditos tributários com fatos geradores posteriores a 26/05/98; e (b) reduzir o percentual da multa de ofício para 75% (setenta e cinco por cento), nos termos do voto do Relator. Acompanharam pelas conclusões os Conselheiros Alexandre Antônio Alkmim Teixeira e Sérgio Luiz Bezerra Presta na questão da decadência. (assinado digitalmente) Viviane Vidal Wagner – Presidente (assinado digitalmente) Eduardo Martins Neiva Monteiro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Viviane Vidal Wagner, Antonio Bezerra Neto, Alexandre Antônio Alkmim Teixeira, Sérgio Luiz Bezerra Presta e Eduardo Martins Neiva Monteiro. Relatório Trata-se de autos de infração de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS (ano-calendário 1998), no valor originário total de R$ 228.959,46 (duzentos e vinte e oito mil, novecentos e cinquenta e nove reais e quarenta e seis reais), sobre o qual incidem juros de mora e multa de ofício, esta calculada no percentual de 112,50%. De acordo com “Termo de Verificação Fiscal e de Responsabilidade Tributária” (fls.53/59) e “Termo de Constatação” (fls.60/62): Fl. 491DF CARF MF Emitido em 12/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 12/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER Processo nº 19515.002277/2003-56 Acórdão n.º 1401-00.389 S1-C4T1 Fl. 465 3 a) conforme informação da Secretaria de Estado dos Negócios da Fazenda de São Paulo, o contribuinte apresentou Guia de Informações e Apuração de ICMS – GIA em que declara faturamento em 1998 no total de R$ 4.180.480,51; b) apesar de tal faturamento e de a sociedade ter efetuado exportações, não houve entrega de declaração de IRPJ relativa ao ano-calendário 1998; c) não foram apresentados os livros e documentos fiscais e comerciais exigidos, tendo sido realizado o arbitramento do lucro com base na receita omitida, conhecida e declarada à Fazenda estadual; d) o termo de responsabilidade foi lavrado contra o profissional contador, Sr. René Pimentel. A Quarta Turma da DRJ – São Paulo (SP) manteve integralmente os lançamentos, bem como a imputação da responsabilidade tributária (fls.380/405). Devidamente cientificado (fl.420), o contribuinte não se manifestou sobre a decisão de primeira instância. Por sua vez, o responsável, Sr. René Pimentel, interpôs tempestivamente Recurso Voluntário, em que alega em síntese: a) nulidade da decisão de primeira instância, vez que para fins de manutenção da responsabilidade, a DRJ valera-se de uma não conclusiva diligência e de provas meramente testemunhais, não tendo sido ouvidas “testemunhas-chave”, deixando sem resposta “questionamentos imprescindíveis”. “A própria sócia gerente, Sra. Viviane Barbosa em depoimento à polícia revelou o nome do real beneficiário da empresa, Sr. Hayssan Mohamad Akad, fato este de extrema relevância e jamais investigado”; b) “...foi assessor contábil da empresa até meados de 1998 e se intitulou como sócio de fato da empresa no período de abril de 1997 a abril de 1998, quando sua esposa, Sra. Ângela Maria Serdiuk Mynjko deteve 5% do capital social”, em substituição ao Sr. José A. Barretta; c) a gerência da sociedade competiria ao sócio Luiz Cláudio Zocarato, que detinha 95% (noventa e cinco por cento) de participação societária; d) em abril de 1998, após reformulação societária, os sócios passaram a ser a Sra. Vivian Cristina Vasconcelos Barbosa (95%) e Osmar Gabiatti (5%); e) as irregularidades apontadas decorreriam da não apresentação dos livros fiscais, bem como da suposta dissolução irregular da sociedade em meados de 1999, quando “...não mais prestava serviços para a sociedade, não tendo conhecimento do fato e nada tendo contribuído para tanto”; f) necessidade de realização de novas diligências com o intuito de esclarecer pontos específicos; g) a fundamentação legal seria equivocada, vez que seria voltada à responsabilidade por atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, dispositivo que não abarcaria a hipótese fática de não apresentação dos livros fiscais em 2003 e de ter sido sócio de fato entre abril de 1997 e abril de 1998, quando não detinha poderes de gerência; h) não teriam sido indicados pela fiscalização os dispositivos legais aplicáveis ao caso, sendo o auto de infração desprovido de clareza e precisão, o que configuraria cerceamento de defesa; i) a ausência de correlação dos fatos com as normas tributárias afrontaria também o princípio da motivação; Fl. 492DF CARF MF Emitido em 12/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 12/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER 4 j) não obtivera vantagem financeira em detrimento da sociedade, o que afastaria por completo a sua responsabilidade tributária. É o que importa relatar. Voto Conselheiro Eduardo Martins Neiva Monteiro, Relator. Inicialmente, verifica-se da decisão de primeira instância, que a impugnação apresentada em nome da sociedade, pela Sra. Vivian Cristina Vasconcelos Barbosa, não foi conhecida “para fins de voto”, pois foi considerada “falsa” pelos Julgadores com base nos seguintes fundamentos, in verbis: “(...) 17.1 as declarações prestadas e provas apresentadas por Vivian Cristina Vasconcelos Barbosa, no curso da diligência, esclareceram as dúvidas apresentadas no pedido de diligência a respeito da(s): a) sua assinatura, na impugnação, à fl. 96, conforme pedido de diligência de fls. 120 e 123, não é verdadeira; b) a falsificação de sua assinatura à. fl. 96, fica patente se cotejada com as assinaturas de fls. 17, 18, 348, 349 e 357; c) as contradições entre suas declarações prestadas à fiscalização, no curso da ação fiscal, e as constantes de sua impugnação, conforme pedido de diligência de fl. 120, item 1, ficaram bem esclarecidas em conseqüência da falsificação por ela reconhecida e evidenciada; d) as extraordinárias coincidências, em inúmeros detalhes, entre a sua "impugnação" e a de Renê Pimentel, muito bem apontadas pelo diligenciante, às fls. 373 a 375, são fortes evidências de que ambas as peças foram redigidas pela mesma pessoa, impressas na mesma impressora e postadas na mesma agência, na mesma data, o que reforça os fortes indícios de falsificação.”. Sem adentrar no mérito acerca da falsificação da impugnação, matéria a ser apreciada na seara penal, agiu bem a DRJ em razão de a própria signatária esclarecer pessoalmente, à Divisão de Fiscalização do Comércio da Delegacia da Receita Federal de Fiscalização em São Paulo, “QUE TEVE VISTAS A DOCUMENTAÇÃO DE DEFESA AO AUTO DE INFRAÇÃO, APRESENTADA EM 10 DE JULHO DE 2003, E ENCAMINHADA VIA POSTAL, CONSTANTE ÀS FOLHAS NºS 94 A 96, DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 19515.002277/2003-56; QUE NÃO RECONHECE COMO SUA A ASSINATURA CONSTANTE DO DOCUMENTO À FOLHA Nº 96, DO PROCESSO ADMINISTRATIVO CITADO ANTERIORMENTE; QUE NÃO AUTORIZOU NINGUÉM A APRESENTAR DEFESA EM SEU NOME OU EM NOME DA EMPRESA DILIGENCIADA” (Termo de Declaração - fl.356). Conforme relatório supra, mesmo devidamente cientificada, a pessoa jurídica não se insurgiu contra a decisão de primeira instância. Quanto ao recurso voluntário do responsável tributário, não tem como objeto questionar a forma de apuração do lucro e os elementos colhidos pela fiscalização que fundamentaram a omissão de receitas. Limita-se a preliminares de nulidade e a razões que buscam infirmar a situação jurídica que lhe foi imputada. Fl. 493DF CARF MF Emitido em 12/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 12/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER Processo nº 19515.002277/2003-56 Acórdão n.º 1401-00.389 S1-C4T1 Fl. 466 5 Da alegação de nulidade dos autos de infração Argumenta o recorrente que os fatos não se enquadrariam aos dispositivos legais invocados pela fiscalização para lhe imputar a responsabilidade tributária, o que teria comprometido a sua defesa. Ainda que as provas coligidas, por hipótese não possibilitassem, à luz da lei tributária, responsabilizar o recorrente com base na fundamentação eleita, tal fato não representaria qualquer cerceamento ao direito de defesa que pudesse levar à nulidade da autuação. Tal direito, salvo prova em contrário, foi exercido sem qualquer limitação no curso do processo administrativo fiscal. Quanto à alegação de ausência de motivação, mostra-se descabida diante do farto material colhido e do relato das autoridades fiscais constantes do Termo de Verificação Fiscal e de Responsabilidade Tributária e do Termo de Constatação, bem como da descrição dos fatos e enquadramentos legais contemplados nos autos de infração (fls.63/87). Da alegação de nulidade da decisão da DRJ De acordo com o acórdão nº 16-13.779 (fls.380/405), não há que se falar em nulidade de tal decisão. Os julgadores firmaram o seu convencimento a partir da documentação acostada aos autos pela fiscalização, inclusive após a realização de diligência. O fato de o recorrente entender que deveriam ser colhidos os testemunhos de outras pessoas não conduz a qualquer nulidade. O importante é que as alegações postas em sua impugnação foram devidamente apreciadas pelos julgadores. A propósito, dispõe o Decreto nº 70.235/72: Art.29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias. Da responsabilidade tributária Em respeito às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, também corolários do devido processo legal administrativo, não há como deixar de conhecer as alegações relativas à responsabilidade tributária no bojo de um processo fiscal. A competência deste colegiado tampouco impossibilita tal análise, vez que de sujeição passiva se trata e, portanto, de um dos elementos do crédito tributário (art.142 do CTN). Apesar de, nos termos do art.2º da Lei nº 6.830, de 22/09/80, apenas eventualmente se poder incluir na Certidão de Dívida Ativa – CDA o nome dos co- responsáveis e promover a execução contra estes (art.4º, V), que são considerados sujeitos passivos na execução (art.568, V, do Código de Processo Civil), tal fato não resulta na impossibilidade de o assunto ser amplamente debatido pelas instâncias julgadoras administrativas. Há interesse do responsável em neutralizar a sujeição passiva, vez que a manutenção dos créditos tributários poderá em um futuro próximo afetá-lo. Não apenas a Constituição Federal, mas a Lei nº 9.784/99, que rege o processo administrativo federal, garante-lhe o direito de ver suas razões devidamente apreciadas pelas instâncias de julgamento: Fl. 494DF CARF MF Emitido em 12/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 12/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER 6 Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações; ..... III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente; ..... Art. 58. Têm legitimidade para interpor recurso administrativo: I - os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; II - aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV - os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos. ..... Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.(destaquei) Há precedentes da Câmara Superior de Recursos Fiscais e dos extintos Conselhos de Contribuintes que admitem o conhecimento das alegações acerca da responsabilidade tributária. Vejamos: “(...) LEGITIMIDADE PROCESSUAL – Admite-se a defesa administrativa dos responsáveis solidários no processo administrativo fiscal, por força do disposto no art. 58 da Lei nº 9.784/99, que atribui legitimidade aqueles cujos interesses forem indiretamente afetados pela decisão. COMPETÊNCIA – Dada a identificação dos co-responsáveis pelo pagamento da obrigação tributária, é legitima sua inclusão no lançamento de ofício (art. 202 do CTN)” (CSRF, Rel. Marcos Vinícius Neder de Lima, Acórdão nº 01-05.543, Sessão de 19/09/06) NULIDADE DE DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - Apresenta vício de nulidade o julgado proferido em preterição ao direito de defesa, caracterizado a partir da omissão na análise da responsabilidade solidária. Inteligência do art. 59, inciso II, fine do Decreto n° 70235/72. Recurso provido.(1º CC, 5ª Câmara, Rel. Daniel Sahagoff, Acórdão nº 105-16302, Sessão de 28/02/07) PAF – NORMAS PROCESSUAL – RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO – INDICAÇÃO NO AUTO DE INFRAÇÃO – Fl. 495DF CARF MF Emitido em 12/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 12/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER Processo nº 19515.002277/2003-56 Acórdão n.º 1401-00.389 S1-C4T1 Fl. 467 7 LEGITIMIDADE PROCESSUAL - Figurando no lançamento, como sujeito passivo, além do próprio contribuinte, sócios ou representantes de pessoas jurídicas e terceiros, partícipes das relações jurídicas que deram ensejo ao auto de infração, em face da lei geral do processo (lei 9.784/99, art. 9º, II e 58, c.c. art. 69) e do CTN, art. 142 (que impõe à autoridade administrativa a indicação, no lançamento, do sujeito passivo - gênero, do qual contribuinte e responsável são espécies), estes, de forma autônoma, podem postular nos autos do processo administrativo na defesa de seus interesses, ainda que o contribuinte, quanto aos tributos devidos, desista do processo. (1º CC, 7ª Câmara, Rel. Natanael Martins, Acórdão nº 107- 08791, Sessão de 19/10/06) PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SOLIDARIEDADE PASSIVA. DIREITO DE LITIGÂNCIA. O direito de litigância no processo administrativo-fiscal estende-se à pessoa que no Auto de Infração tenha sido arrolada como responsável solidário da obrigação tributária (CFRB, art.5º, XXXIV, “a”, LIV e LV) Recurso conhecido em parte e nessa parte provido, para determinar o retorno do processo à DRJ para exame do mérito. (3ºCC, 1ª Câmara, Rel. José Luiz Novo Rossari, Acórdão nº 301- 33720, Sessão de 27/03/07, DOU 18/06/07, p.27) PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. COMPETÊNCIA. Por força dos princípios do contraditório e da ampla defesa, deve o órgão administrativo discutir a questão da solidariedade, pois essencial ao deslinde do litígio e por efetivamente produzir efeitos concretos. Processo anulado a partir da decisão de primeira instância, inclusive. (2ºCC, 2ª Câmara, Rel. Gustavo Kelly Alencar, Acórdão nº 202-17250, Sessão de 22/08/06, DOU 08/05/07, p.50) Isto posto, conheço do recurso voluntário interposto pelo responsável tributário e passo a apreciá-lo. Dispõe o art.135 do Código Tributário Nacional: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. A jurisprudência da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou no sentido de que a responsabilidade imposta a sócio-gerente, administrador, diretor ou Fl. 496DF CARF MF Emitido em 12/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 12/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER 8 equivalente caracteriza-se quando há dissolução irregular da sociedade ou quando se comprova, por exemplo, infração à lei praticada pelo dirigente: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO. ADMINISTRADOR. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. LIMITES. ART. 135, III, DO CTN. SÚMULA N. 168/STJ. 1. "Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributária imposta por sócio- gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente" (EREsp n. 260.107, Primeira Seção, Ministro José Delgado). 2. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal firmou-se no mesmo sentido do acórdão embargado" (Súmula n. 168/STJ). 3. Embargos de divergência não conhecidos. (EREsp nº 422732/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Julgamento em 13/04/05, DJ 09/05/05) De imediato, importa ressaltar que a hipótese dos autos não se amolda a mero inadimplemento. O caso em muito difere disto. A pessoa jurídica, por meio de seu representante, não deixou, por exemplo, de pagar algo que havia declarado anteriormente à ação fiscal. Na realidade, sequer escriturou ou declarou a vultosa receita identificada pela fiscalização. O Sr. René Pimentel basicamente alega que em 1988 não detinha poderes de gerência e que apenas permaneceu como sócio (de fato) até abril daquele ano, quando sua esposa deixou de ter participação societária, não tendo conhecimento dos fatos que levaram à autuação. Tal assertiva, à luz da narrativa da fiscalização, baseada inclusive em informações verossímeis prestadas por terceiros, não pode ser integralmente acolhida. Os seguintes fatos abaixo são suficientes para a formação da convicção adiante explicitada: 1. Relato do Sr. Luiz Cláudio Zocarato, sócio no período de 14/01/97 (data da constituição) até 26/05/1998 (fls.19/20), de “Que a empresa entrou em dificuldades durante o início do ano de 1998, razão pela qual comentou com seu contador, o senhor René Pimentel, CPF nº 791.375.718-34; Que por sugestão de seu contador, decidiu “passar” a e empresa a terceiros” (fl.25); 2. No período de 27/05/97 a 26/05/98, a Sra. Ângela Maria Serdiuk Mynjko, esposa do Sr. René Pimentel, compôs o quadro societário, com 5% de participação, em substituição ao Sr. José Antonio Barreta (fls.19/20); 3. A partir de 26/05/98, a Sr. Vivian Cristina Vasconcelos Barbosa, “ocupando o cargo de sócio gerente”, e o Sr. Osmar Gabiatti passam a ser os únicos sócios da autuada, com participação de 95% e 5% respectivamente (fl.20); 4. Informações iniciais do Sr. Osmar Gabiatti (fls.26): “Que quando foi entregar sua declaração de imposto de renda de isento do ano-calendário de 2002, em uma agência da casa Fl. 497DF CARF MF Emitido em 12/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 12/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER Processo nº 19515.002277/2003-56 Acórdão n.º 1401-00.389 S1-C4T1 Fl. 468 9 lotérica em Guarulhos, foi avisado para comparecer na Secretaria da Receita Federal”; “Que dirigiu-se à SRF e foi informado que seu nome constava como sócio da empresa N.A. Importação e Exportação Ltda”; “Que foi orientado pelo funcionário da SRF para que retirasse uma certidão de breve relato na JUCESP”; “Que constatou que seu nome aparecia como sócio da empresa diligenciada”; “Que após constatar o fato dirigiu-se à 12° Delegacia de Polícia do Estado de São Paulo, na cidade de São Paulo, e registrou ocorrência, conforme boletim n° 30/2002, de 2 de janeiro de 2002, que apresenta neste momento”; “Que no dia seguinte ao registro da ocorrência dirigiu-se, juntamente com a policia civil, ao local sede da empresa diligenciada, sito à rua Barão do Ladário, 832, no bairro do Brás, e no local foram encontradas diversas peças de confecção”; “Que tem como profissão o ofício de pedreiro”; “Que conhece o senhor Rene Pimentel, CPF n°791.375.718-34, por ser seu vizinho”; “Que fez diversos trabalhos de pedreiro para Rene Pimentel”; “Que foi convidado por René Pimentel para trabalhar como pedreiro na reforma de estabelecimento comercial na cidade de Guarulhos-SP”; “Que a pedido de Rene Pimentel assinou alguns documentos em meados do ano de 1998”; “Que após ter conhecimento dos problemas que vinham envolvendo seu nome procurou Rene Pimentel para que excluísse seu nome do quadro societário da empresa diligenciada”; “Que seu nome foi retirado da empresa diligenciada em janeiro de 2002”. 5. Informações adicionais do Sr. Osmar Gabiatti (fls.315), no sentido de que residiu, em companhia de seu cunhado Sr. Alcindo Teles, ajudante de pedreiro, em imóvel de propriedade do Sr. René Pimentel no período compreendido entre os meses de fevereiro e dezembro de 1998, tendo sido o aluguel pago mediante prestação de serviços ao recorrente; 6. Em 01/04/03, declara o Sr. René Pimentel (fl.28): “Que conhece o senhor Luiz Cláudio Zocarato, CPF n° 693.255.888-20, tendo sido indicado por terceiros a ele para a prestação de serviços contábeis e societários”; “Que o registro da empresa na JUCESP, bem como, junto a outros órgãos, tais como, Estaduais, Municipais e Federais, foi feito no escritório de contabilidade que mantém em funcionamento atualmente”; “Que não conhece o senhor José Antonio Barreta, CPF n° 043.531.068-21”; Fl. 498DF CARF MF Emitido em 12/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 12/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER 10 “Que a alteração contratual efetuada em maio de 1997 foi redigida e processada em seu escritório de contabilidade, quando da saída do sócio José Antonio Barreta e ingresso da sócia Angela Maria Serdiuk Mynjko, CPF n o 042.475.228-09”; “Que a senhora Angela Maria Serdiuk Mynjko é sua esposa há aproximadamente 16 (dezesseis) anos”; “Que o nome de sua esposa aparece nos atos societários no entanto, o sócio de fato, era o próprio declarante”; “Que a alteração contratual efetuada em maio de 1998, quando da retirada dos sócios Luiz Cláudio Zocarato e Angela Maria Serdiuk Mynjko, e ingresso dos sócios Vivian Cristina Vasconcelos Barbosa, CPF n° 258.541.028-54, e Osmar Gabiatti, CPF n° 472.967.479-00, foi redigida e processada em seu escritório de contabilidade”; “Que não conhece Osmar Gabiatti e nunca manteve contato com o mesmo”; “Que conheceu Vivian Cristina Vasconcelos Barbosa no ato de transferência das quotas da sociedade diligenciada”; “Que prestou serviços de contabilidade à empresa diligenciada até final de agosto de 1998, e entregou toda a documentação pertinente à sociedade em meados de setembro de 1998”; “Que após a entrega dos documentos da empresa diligenciada não teve contato com seus sócios remanescentes nem tampouco com a sociedade”; “Que a alteração contratual processada pela JUCESP em agosto de 2002, não foi redigida por ele nem tampouco em seu escritório de contabilidade”. 7. Declarações prestadas pela Sra. Vivian Cristina Vasconcelos Barbosa, reduzidas a termo pela Delegacia de Repressão a Crimes Fazendários do Departamento de Polícia Federal, no sentido de que trabalhou na CONTTER CONSULTORIA ASSESSORIA S/C LTDA de dezembro de 1997 a julho de 1998, período em que o Sr. René Pimentel lhe exibiu vários documentos para que assinasse, tendo conhecimento da sua condição de sócia da N.A IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO apenas em 2000; 8. Os “Demonstrativos de Pagamento” de fls.330/333, demonstram que a Sra. Vivian Cristina de Vasconcelos Barbosa trabalhava como recepcionista na CONTTER CONSULTORIA ASSESSORIA S/C LTDA, percebendo como remuneração R$ 320,00 (trezentos e vinte reais); 9. Conforme informação fiscal, consta do quadro societário da CONTTER CONSULTORIA ASSESSORIA S/C LTDA o Sr. René Pimentel, que inclusive assinou o termo de rescisão contratual da Sra. Vivian Cristina de Vasconcelos Barbosa (fl.329). Levando-se em conta as provas e relatos, entendo que a análise da responsabilidade deve ser realizada estabelecendo-se como marco 26/05/98. Até essa data o quadro societário era composto pelo Sr. Luiz Cláudio Zocarato, sócio-gerente com 95% de participação (fl.449), e pela Sra. Ângela Maria Serdiuk Mynjko, esposa do Sr. René Pimentel. Apesar deste admitir ter sido o sócio de fato em substituição à sua esposa, não se pode, apenas com base em tal informação, imputar-lhe responsabilidade pessoal nos termos do Código Tributário Nacional, vez que inexiste elementos outros que comprovem a prática de ato com excesso de poderes ou infração à lei ou Fl. 499DF CARF MF Emitido em 12/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 12/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER Processo nº 19515.002277/2003-56 Acórdão n.º 1401-00.389 S1-C4T1 Fl. 469 11 ao contrato social, bem como conduta tipificada como crime ou contravenção. Importa destacar que durante sua permanência no quadro societário, sua esposa não detinha poderes de gerência. A informação na decisão de primeira instância de que o registro de alteração contratual indica que a Sra. Ângela Maria “assinava pela empresa”, de per si não indica a prática de atos de gerência, até mesmo porque igual menção consta também com relação ao sócio-gerente. Além disso, o Sr. Luiz Cláudio Zocarato confirma a sua situação de sócio durante o período, quando era sócio-gerente de acordo com o contrato social, e a do Sr. René Pimentel, como contador da sociedade. Acrescente-se ainda a informação da autoridade fiscal, em resposta ao esclarecimento requerido pela DRJ, que não foi possível identificar os reais mandatários e beneficiários dos rendimentos auferidos pela pessoa jurídica: “Não sendo possível a emissão de Mandado de Procedimento Fiscal de Fiscalização, e portanto, sem subsídio legal para solicitar os extratos bancários e outros documentos junto à instituição financeira, não teríamos como atender a solicitação feita pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento I em São Paulo, no que se refere a identificação dos reais mandatários e beneficiários dos rendimentos auferidos pela pessoa jurídica diligenciada.” No entanto, quanto ao restante do ano-calendário 1998, há indícios suficientes de que o Sr. René Pimentel tenha se utilizado de terceiros (vulgos “laranjas”), sem qualquer patrimônio, com o claro fim de administrar a sociedade à margem das leis civis, tributárias e societárias, e, como isso, esquivar-se das consequências advindas de tal burla. A Sra. Vivian Cristina Vasconcelos Barbosa declarou à Receita Federal e à Polícia Federal que trabalhou até julho de 1998 na CONTTER CONSULTORIA ASSESSORIA S/C LTDA, do Sr. René Pimentel, na condição de recepcionista (o que pode ser comprovado mediante os contracheques acostados aos autos) tendo, como afirma, assinado vários documentos a seu pedido. Sabendo-se que foi o Sr. René Pimentel quem firmou o termo de rescisão contratual da Sra. Vivian, não se sustenta a alegação no sentido de que apenas a conhecera no ato de transferência das cotas societárias. O outro sócio, Sr. Osmar Gabiatti, exerce a profissão de pedreiro e afirma conhecer o recorrente em razão de ter residido em imóvel de sua propriedade, tendo prestado serviços àquele (por exemplo, no escritório de contabilidade), a título de aluguéis, período em que afirma ter assinado vários documentos entregues pelo Sr. René Pimentel. Este inclusive declara que a alteração contratual efetuada em 1998 foi redigida e processada por seu escritório de contabilidade. Quanto à alegação do recorrente de que teria prestado serviços de contabilidade apenas até agosto de 1998, tendo entregue toda a documentação pertinente à sociedade em setembro de 1998, não trouxe qualquer prova a respeito. A Sra. Vivian Cristina Vasconcelos Barbosa informa também que ao indagar o Sr. René Pimentel quanto à sua condição de sócia, aquele teria dito que o administrador da sociedade era um turco chamado “Hayssan”. Contudo, mesmo tendo questionado o fato de a fiscalização não ter colhido a oitiva do Sr. Hayssan Mohamad Akad, o recorrente não acostou aos autos um único indício a respeito do que sustenta. Isto posto, vê-se que a responsabilidade foi atribuída com base em indícios convergentes, originados de diversas fontes. Assim, ao contrário do que afirma o recorrente, a Fl. 500DF CARF MF Emitido em 12/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 12/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER 12 responsabilidade não foi atribuída em decorrência de fatos ocorridos durante o procedimento fiscal (não apresentação dos livros fiscais) ou após a ocorrência dos fatos geradores. À míngua de disposição legal a respeito, a responsabilização tributária não pressupõe a comprovação do recebimento de vantagens financeiras com a prática fraudulenta. Do pedido de diligência Apesar de o recorrente requerer a realização de diligência, especificamente no que respeita às providências propostas às fls.434/435, que no seu entender seriam relevantes aos deslinde da controvérsia, diante das provas já reunidas não se mostra presente o requisito necessidade que a justifique. O simples pedido não basta ao deferimento do pleito. Nos termos do Decreto nº 70.235/72, a realização de diligências ou perícias justifica-se, a juízo da autoridade julgadora, somente quando necessárias. Vejamos: Art.18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências, ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art.28, in fine. Sendo assim, indefere-se o pedido de diligência. Da decadência As normas que tratam da decadência, postas no CTN são as seguintes: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. ..... Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Fl. 501DF CARF MF Emitido em 12/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 12/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER Processo nº 19515.002277/2003-56 Acórdão n.º 1401-00.389 S1-C4T1 Fl. 470 13 II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.(destaquei) Na espécie, para fins de contagem do prazo decadencial, aplica-se a regra estatuída no art.173, I, do CTN. O art.150, §4º, do mesmo código, é afastado por força do disposto em sua parte final. É possível inferir das provas diretas e indiretas que alicerçaram a ação fiscal a vontade livre e conscientemente de impedir ou retardar o conhecimento, por parte das autoridades fazendárias, da ocorrência do fato gerador. Como entender diferente se deixaram de ser escriturados e declarados à Receita Federal do Brasil os valores apontados pela fiscalização, mesmo com um faturamento de R$ 4.180.480,51 (quatro milhões, cento e oitenta mil, quatrocentos e oitenta reais e cinquenta e um centavos)? Não fossem informações obtidas licitamente do Estado de São Paulo, muito provavelmente jamais se saberia sobre tais transações. O ordenamento jurídico por vezes exemplifica ações consideradas fraudulentas. A Lei nº 8.137, de 27/12/90, que define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, é um bom e pertinente exemplo: Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: ….. II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo (...);(destaquei) Depreende-se, então, que a fraude caracteriza-se com a omissão de operação de qualquer natureza em documento ou livro exigido pela lei fiscal, ou mesmo omissão de declaração sobre rendas, bens ou fatos. Ainda que não se entendesse pela caracterização da fraude, o caput do artigo 150 do CTN, quando trata do lançamento por homologação caracteriza-o como sendo aquele cuja lei de instituição do tributo atribua ao sujeito passivo, entre outras providências, o dever de antecipar um pagamento sem qualquer análise prévia por parte da autoridade administrativa, ao contrário do que ocorre com o lançamento por declaração. Naquela modalidade, as atividades de verificação da ocorrência do fato gerador, determinação da matéria tributável e cálculo do montante devido, cabem ao contribuinte, restando à Administração, no prazo de 5 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador, a tarefa relacionada à homologação. À Fl. 502DF CARF MF Emitido em 12/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 12/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER 14 ausência do pagamento, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue- se também após 5 (cinco) anos, mas desta feita contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art.173, I, do CTN). Sendo assim, considerando o período de apuração mais remoto (31/01/1998), o prazo para o fisco federal constituir os créditos tributários, nos termos do art.173, I, do CTN, encerrar-se-ia apenas ao final de 2003. Tendo ocorrido a ciência em meados deste ano, não há se falar em decadência. Da multa de ofício A multa de ofício foi aplicada no percentual de 112,50%, com base no art.44, I, §2º, da Lei nº 9.430/96, que tinha a seguinte redação: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; ..... § 2º As multas a que se referem os incisos I e II do caput passarão a ser de cento e doze inteiros e cinco décimos por cento e duzentos e vinte e cinco por cento, respectivamente, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: a) prestar esclarecimentos; b) apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, com as alterações introduzidas pelo art. 62 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991; c) apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38. De acordo com as hipóteses legais acima, infere-se, à míngua de uma explicação mais precisa no relatório fiscal, que a aplicação do percentual de 112,5 % decorreu do não atendimento, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimentos. Interpreto tal dispositivo no sentido de possibilitar o aumento da penalidade apenas nos casos em que se ignora completamente o chamado da fiscalização. Com tal previsão busca-se reprimir o desdém dos contribuintes, que se sujeitam a uma sanção mais gravosa em caso de assim se comportarem. Prestados os esclarecimentos, ainda que em concreto não tenham sido plenos sob o prisma da fiscalização, cabe a esta valorá-los à luz da legislação de regência, como ocorreu no caso concreto, que permitiu o arbitramento do lucro. Em igual sentido, por exemplo, as seguintes decisões administrativas: AGRAVAMENTO DA MULTA – NÃO CARACTERIZAÇÃO DE RECUSA – Não se justifica o agravamento da multa de lançamento de ofício quando não está perfeitamente caracterizada a recusa de apresentação de esclarecimento. (CSRF, 1ª Turma, Acórdão nº 01-05.713, de 11/09/07) Fl. 503DF CARF MF Emitido em 12/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 12/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER Processo nº 19515.002277/2003-56 Acórdão n.º 1401-00.389 S1-C4T1 Fl. 471 15 “(...) MULTA AGRAVADA - PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO - A multa agravada tem lugar quando o contribuinte se porta de maneira a turbar o procedimento de fiscalização. O simples fato de o Contribuinte não apresentar seus livros fiscais por não possuí-los não é suficiente para a aplicação da penalidade, sendo necessária a identificação do dolo específico de turbar o procedimento fiscal.” (1ºCC, 5ª Câmara, Acórdão nº 105-17.402, de 04/02/09, Rel. Alexandre Antonio Alkmim Teixeira) “(...) MULTA AGRAVADA – Para que seja aplicada multa agravada, a autoridade fiscal deverá demonstrar a recusa da Contribuinte em prestar os esclarecimentos ou documentação solicitada, com a intenção de obstar o procedimento fiscal. Se a Contribuinte apresenta parte da documentação solicitada, tendo requerido a dilação do prazo para a entrega dos demais, não deve ser agravada a penalidade. ARBITRAMENTO DO LUCRO – CABIMENTO – Se a Contribuinte deixa de apresentar a escrituração contábil e fiscal solicitada, tendo apresentado apenas o livro do ICMS, é correto o arbitramento dos lucros, com base na receita bruta.” (1ºCC, 1ª Câmara, Acórdão nº 101- 97.096, de 18/12/08, Rel. Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho). MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA – MOTIVAÇÃO. Não se justifica o agravamento da multa de lançamento de ofício para 225%, quando o contribuinte atende, mesmo que parcialmente, às intimações da Fiscalização, por não restar perfeitamente caracterizada a recusa de apresentação de esclarecimentos e/ou documentos. Recurso de Ofício Negado. (1ºCC, 1ª Câmara, Acórdão nº 101-96.811, de 26/06/08, Rel. João Carlos de Lima Júnior). É fato que a sócia-gerente formal, Sra. Vivian Cristina Vasconcelos Barbosa, e o Sr. René Pimentel atenderam durante o procedimento fiscal as intimações que lhe foram dirigidas, ainda que não de forma inteiramente satisfatória a juízo da autoridade fazendária. Na realidade, a única menção da autoridade fiscal relacionada à aplicação da multa em tal percentual é no sentido de que a Sra. Vivian Cristina Vasconcelos Barbosa, apesar de ter atendido a intimação de outubro de 2002, deixou de fazê-lo com relação à intimação de abril de 2003 (fl.29). Com a devida vênia, há uma contradição insuperável. Se a própria fiscalização concluiu que o Sr. René Pimentel procedeu à alteração contratual para resumir o quadro societário a verdadeiros “laranjas”, a falta de atendimento de intimação dirigida a alguma destas pessoas não implica em penalidade à pessoa jurídica cuja existência, salvo prova em contrário, era desconhecida dos sócios formais. Em outros termos, a sociedade não pode responder por atos de terceiros que lhe são de fato estranhos. Quanto aos lançamentos reflexos, em virtude da íntima relação de causa e efeito que os vincula, o que foi decidido com relação ao lançamento do IRPJ a eles estende-se. Pelo exposto, VOTO no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para: (a) limitar a responsabilidade tributária do Sr. René Pimentel aos créditos Fl. 504DF CARF MF Emitido em 12/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 12/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER 16 tributários com fatos geradores posteriores a 26/05/98; e (b) reduzir o percentual da multa de ofício para 75% (setenta e cinco por cento). (assinado digitalmente) Eduardo Martins Neiva Monteiro Fl. 505DF CARF MF Emitido em 12/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO Assinado digitalmente em 29/12/2010 por EDUARDO MARTINS NEIVA MONTEIRO, 12/01/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER

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4736997 #
Numero do processo: 10680.015841/2002-33
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJAno-calendário: 1997PRELIMINAR DE NULIDADE - DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. Tendo a Turma Julgadora apreciado a matéria com suas convicções, não há razão para se decretar a nulidade de decisão de primeira instância.DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO - ESTIMATIVAS.Tendo os valores das estimativas tidas como pagas a maior, sido alocados a estimativas declaradas do mesmo ano-calendário, restando ainda débito de estimativas, inexiste crédito a ser reconhecido.Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Numero da decisão: 1402-000.277
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância, e no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - restituição e compensação
Nome do relator: ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2011-01-13T18:15:41Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; pdf:docinfo:title: Microsoft Word - 2527910_0.doc; xmp:CreatorTool: PScript5.dll Version 5.2; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; dc:creator: e_processo; dcterms:created: 2011-01-13T18:15:41Z; Last-Modified: 2011-01-13T18:15:41Z; dcterms:modified: 2011-01-13T18:15:41Z; dc:format: application/pdf; version=1.4; title: Microsoft Word - 2527910_0.doc; xmpMM:DocumentID: uuid:1d3c2d54-88de-4e0b-95cc-343a554a85da; Last-Save-Date: 2011-01-13T18:15:41Z; pdf:docinfo:creator_tool: PScript5.dll Version 5.2; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2011-01-13T18:15:41Z; meta:save-date: 2011-01-13T18:15:41Z; pdf:encrypted: true; dc:title: Microsoft Word - 2527910_0.doc; modified: 2011-01-13T18:15:41Z; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: e_processo; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: e_processo; meta:author: e_processo; meta:creation-date: 2011-01-13T18:15:41Z; created: 2011-01-13T18:15:41Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; Creation-Date: 2011-01-13T18:15:41Z; pdf:charsPerPage: 1738; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; Author: e_processo; producer: Acrobat Distiller 6.0.1 (Windows); access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Acrobat Distiller 6.0.1 (Windows); pdf:docinfo:created: 2011-01-13T18:15:41Z | Conteúdo => S1-C4T2 Fl. 1 1 S1-C4T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10680.015841/2002-33 Recurso nº 179.645 Voluntário Acórdão nº 1402-00.277 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 8 de novembro de 2010 Matéria IRPJ Recorrente NSL FACTORING FOMENTO COMERCIAL LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1997 PRELIMINAR DE NULIDADE - DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. Tendo a Turma Julgadora apreciado a matéria com suas convicções, não há razão para se decretar a nulidade de decisão de primeira instância. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO - ESTIMATIVAS. Tendo os valores das estimativas tidas como pagas a maior, sido alocados a estimativas declaradas do mesmo ano-calendário, restando ainda débito de estimativas, inexiste crédito a ser reconhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância, e no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Albertina Silva Santos de Lima – Presidente e Relatora. EDITADO EM: 13/01/2011 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio José Praga de Souza, Carlos Pelá, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Moises Giacomelli Nunes da Silva, Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e Albertina Silva Santos de Lima. Fl. 1DF CARF MF Impresso em 13/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 13/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Assinado digitalmente em 13/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA 2 Relatório Trata-se de DCOMP, de fls. 1 e 2, de 12.11.2002, para fins de homologação dos débitos do IRPJ de estimativa mensal do ano-calendário de 1997, no valor de R$ 10.701,22, com supostos pagamentos indevidos de IRPJ de estimativa mensal e de ajuste anual. Relação dos débitos, código 2362: PA Vencimento valor 04/97 30.05.97 9.117,07 05/97 30.06.97 621,99 08/97 30.09.97 1.339,2 12/97 30.01.98 4.692,48 Os créditos totalizam o valor de R$ 10.701,22 e são os seguintes: Código do tributo PA Vencimento e pagamento Valor total Valor indevido 2362 09/97 31.10.97 13.440.01 5.629,16 2362 10/97 28.11.97 14.934,02 2.848,36 2362 11/97 29.12.97 1.000,00 376,86 2430 12/97 31.03.98 1.846,84 1.846,84 A autoridade administrativa não homologou a compensação em razão dos débitos se encontrarem inscritos em Dívida Ativa da União, nos termos do § 3º do art. 74 da Lei 9.430/96, e por inexistência do crédito, por ter entendido que os DARF apresentados como indébitos foram aproveitados para quitação parcial de estimativas do ano-calendário de 1997, cujo demonstrativo de fls. 36, verso e anverso revela: a) houve divergências entre os valores declarados em DCTF e na DIPJ e entre ambas e os valores efetivamente pagos; b) foi apurado de estimativa R$ 130.624,58, e pagamentos em DARF no valor de R$ 119.091,65, restando saldo de estimativa a pagar de R$ 11.533,03; c) No processo 10680.2067151/2002-96 houve inscrição de R$ 15.770,74, de parte dos períodos de apuração de abril, maio, agosto e dezembro de 1997, considerando o valor de estimativa pago, as inscrições dos períodos de apuração de abril, maio e agosto devem ser mantidas e a do PA dezembro deve ser alterado para R$ 474,44, demonstrativo de fls. 36- verso. A manifestação de inconformidade, apresentada em 18.05.2007, foi indeferida pela Turma Julgadora, fundamentada na no art. 74, § 3º, III, da Lei 9.430/96 e arts. 5º, 10º e 57, da IN 600/2005. Os fundamentos são: a) os débitos indicados na DCOMP já haviam sido encaminhados à PGFN para inscrição em Dívida Ativa da União; b) a DCOMP não pode ser analisada como se pedido de restituição fosse, uma vez que por expressa vedação legal, desde a ciência do despacho decisório em 23.04.2007, Fl. 2DF CARF MF Impresso em 13/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 13/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Assinado digitalmente em 13/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 10680.015841/2002-33 Acórdão n.º 1402-00.277 S1-C4T2 Fl. 2 3 a contribuinte não mais poderia retificar a declaração original, conforme art. 57 da IN SRF 600/2005; c) os pagamentos indevidos de IRPJ a título de estimativa mensal somente poderiam ser utilizados para compor o saldo negativo de IRPJ no encerramento do período. A ciência da decisão se deu em 19.11.2008 e o recurso voluntário foi apresentado em 19.12.2008. A recorrente argumenta que na data em que foi apresentada a DCOMP não vigoravam as normas utilizadas para justificar a decisão (III, § 3º do art. 74 da Lei 9.430/96 e IN 600/05). Que o § 3º somente foi incluído no texto legal em 30.12.2002, com a edição da Lei 10.637, art. 49, e que somente em 30.12.2003, pela Lei 10.833, foi adicionado o inciso III ao § 3º do art. 74 da Lei 9.430/96. Assim, antes de 30.12.2003 não havia qualquer vedação à compensação de débitos que já tivessem sido encaminhados à PFN. Acrescenta que os artigos 5º, 10º, 57 da IN 600/2005 não poderiam ser aplicados no julgamento, e que deveria ser adotada a legislação vigente na data da apresentação da DCOMP, ou seja, 12.11.2002, que é a IN 210/2002. Salienta que apesar dessa IN vedar a compensação com débitos inscritos em Dívida Ativa da União, a IN regulava o art. 74 da Lei 9.430/96, com a redação da época, e esse artigo não estabelecida qualquer vedação à compensação ou restituição de valores, especialmente os que tivessem sido encaminhados à PFN ou já inscritos em Dívida Ativa da União, ou seja, teria havido ofensa ao princípio da legalidade. Cita o acórdão do 1º CC 107-09367. Aduz que a mesma IN, em seu artigo 24, § 1º, permitia a compensação de ofício com débitos já inscritos em Dívida Ativa. Discute o princípio da segurança jurídica e alude à Lei de Introdução ao Código Civil, art. 6º, §§ 1º e 2º de que deve ser respeitado o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. Cita acórdão 201-81017. Ao final, pede: a) que seja acatada a preliminar argüida, para que seja reconhecida a nulidade da decisão recorrida e o acórdão nº 02-19.795 cassado por ter sido prolatado com base em Lei e IN não aplicáveis ao caso; b) que seja reconhecida a validade da DCOMP apresentada em 12.11.2002; c) alternativamente, caso não seja esse o entendimento, requer seja recebida a DCOMP como pedido de restituição (art. 3º da IN 210/2002 – de ofício) e reconhecido o indébito tributário. É o relatório. Fl. 3DF CARF MF Impresso em 13/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 13/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Assinado digitalmente em 13/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA 4 Voto Conselheiro Albertina Silva Santos de Lima O recurso atende às condições de admissibilidade e deve ser conhecido. Sobre a alegada nulidade de decisão de primeira instância porque teria se baseado em atos legais posteriores à data da protocolização da DCOMP, considero que a Turma Julgadora apreciou a matéria com suas convicções e não há razão para se decretar a nulidade de decisão de primeiro grau. Sobre a possibilidade de compensação de créditos com débitos encaminhados à PFN e inscritos em Dívida da União, vejamos a legislação vigente à época da protocolização da DCOMP: Lei 9.430/96: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) § 3 o Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração referida no § 1 o : (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) III - os débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal que já tenham sido encaminhados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União; (Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003) A Lei 10.637, de dezembro de 2002 é resultante da conversão da MP 66, de 29.08.2002 (art. 49). Tem razão a recorrente quando diz que quando da apresentação da DCOMP a lei 9.430/96 não fazia qualquer restrição quanto à compensação com débitos já encaminhados à PFN para fins de inscrição em Dívida Ativa da União. Por outro lado, a IN SRF 210, de 30.09.2002, assim dispõe: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. § 3 o Não poderão ser objeto de compensação efetuada pelo sujeito passivo: Fl. 4DF CARF MF Impresso em 13/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 13/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Assinado digitalmente em 13/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 10680.015841/2002-33 Acórdão n.º 1402-00.277 S1-C4T2 Fl. 3 5 III - os débitos relativos aos tributos e contribuições administrados pela SRF inscritos em Dívida Ativa da União; e Também tem razão a recorrente quando diz que a IN SRF 210, de 30.09.2002, vigente à época da protocolização da DCOMP, impôs uma restrição não prevista na Lei 9.430/96, na redação vigente à época da apresentação da DCOMP. Entretanto, a autoridade administrativa, também concluiu que a contribuinte não tinha direito ao crédito, por uma outra razão, pois, fazendo-se o batimento dos débitos declarados na DIPJ com os DARFs, os valores que teriam sido pagos a maior de estimativas foram compensados com os valores pagos a menor, resultando ainda débitos encaminhados à PFN, originalmente no valor de R$ 15.770,74, que foram corrigidos para R$ 11.533,03. Na impugnação, a contribuinte informou o crédito conforme tabela abaixo: Período de apuração Valor devido - DIPJ Valor recolhido Recolhimento a maior 09/97 7.810,85 13.440,01 5.629,16 10/97 12.085,66 14.934,02 2.848,36 11/97 623,14 1.000,00 376,86 12/97 (cód. 2430) indevido 1.846,84 1.846,84 A interessada nada disse a respeito dessa constatação da autoridade administrativa limitando-se a informar o valor que entende ter recolhido a maior. A Turma Julgadora, concluiu que tratando-se de estimativas, os pagamentos somente poderiam ser utilizados para compor o saldo negativo de IRPJ no encerramento do período. A contribuinte no recurso nada argumenta a esse respeito. A tabela abaixo ajuda a entender as razões da autoridade administrativa: Competência Recibo entrega da DIPJ fl. 6 – R$ (1) Pagamentos R$ (2) Diferença (1 – 2) Diferença acumulada* Janeiro 9.894,50 7.700,00 2.194,50 2.194,50 Fevereiro 7.521,53 9.000,00 -1.478,47 716,03 Março 7.499,60 11.820,00 -4.320,40 -3.604,37 Abril 26.332,75 14.215,68 12.117,07 8.512,70 Maio 18.387,62 13.116,24 5.271,38 13.784,08 Junho 11.611,21 12.295,30 -684,09 13.099,99 Julho 1.255,74 1.255,74 14.355,73 Agosto 18.209,60 16.870,40 1.339,20 15.694,93 Setembro 7.810,85 13.440,01 -5.629,16 10.065,77 Outubro 12.085,66 14.934,02 -2.848,36 7.217,41 Novembro 623,14 1.000,00 -376,86 6.840,55 Dezembro 9.392,48 4.700,00 4.692,48 11.533,03 130.624,68 119.091,65 * - Diferença de valores originais, sem incluir eventuais acréscimos legais, para facilitar o entendimento. Fl. 5DF CARF MF Impresso em 13/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 13/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Assinado digitalmente em 13/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA 6 Ou seja, comparando-se as estimativas declaradas na DIPJ, conforme Recibo de Entrega da Declaração de fls. 6, que constitui confissão de dívida, o valor total declarado a título de estimativas é de R$ 130.624,68, que comparado com os valores pagos com DARF a título de estimativas de R$ 119.091,65 é R$ 11.533,03 a menor. Observe-se que na DIPJ, ficha 08 (cálculo do imposto de renda), o sujeito passivo declarou na linha 17, imposto de renda mensal por estimativa, no valor de R$ 130.624,68, resultando no saldo negativo declarado de R$ 1.686,21 o que resultaria no saldo negativo de R$ 1.686,21. Já nas DCTFs, a contribuinte declarou valores ora maiores que o declarado na DIPJ, ora menores, resultando no valor total de R$ 127.091,65, conforme consta no despacho decisório, para pagamentos de R$ 119.091,65. Ou seja, comparando-se o total dos pagamentos no qual estão incluídos os valores tidos pela recorrente como indevidos, com o total declarado na DIPJ ainda restariam débitos no valor de R$ 11.533,03. Observe-se que a autoridade administrativa reduziu o débito relativo ao período de apuração de dezembro para R$ 474,44, em vez de R$ 4.692,48, levando em conta o somatório do pagamento das estimativas. Ressalte-se que a autoridade administrativa esclareceu que no processo 10680.2067151/2002-96 houve inscrição em dívida ativa da União, de R$ 15.770,74, referente a parte dos períodos de apuração de abril, maio, agosto e dezembro de 1997, cujos débitos foram objeto de pedido de compensação, e em função dos pagamentos de estimativas efetuados alterou o débito de dezembro de R$ 4.692,48 para R$ 474,44, demonstrativo de fls. 36-verso. Portanto, tendo os pagamentos que supostamente teriam sido pagos a maior, sido utilizados para quitar os valores de estimativas declaradas, restando inclusive débito, não há crédito que possa ser reconhecido. Nem mesmo se pode reconhecer o direito creditório relativo ao recolhimento código 2430, no valor de R$ 1.846,84, efetuado em março de 1998, pois, refazendo-se os cálculos com os valores reais pagos por estimativa se obteria no ajuste, IRPJ a pagar de valor maior ao que foi pago. Do exposto, oriento meu voto para rejeitar a preliminar de nulidade de primeira instância e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Albertina Silva Santos de Lima - Relatora Fl. 6DF CARF MF Impresso em 13/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 13/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Assinado digitalmente em 13/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Processo nº 10680.015841/2002-33 Acórdão n.º 1402-00.277 S1-C4T2 Fl. 4 7 Fl. 7DF CARF MF Impresso em 13/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 13/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA Assinado digitalmente em 13/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA

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Numero do processo: 14489.000044/2007-93
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 10 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Feb 10 00:00:00 UTC 2011
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 29/06/2007 LAVRATURA FISCAL. RECURSO INTEMPESTIVO. NÃO CONHECIMENTO. O recurso apresentado após o trigésimo dia da ciência da decisão a quo não merece ser conhecido. RECURSO NÃO CONHECIDO
Numero da decisão: 2401-001.618
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado da segunda seção de julgamento, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso.
Matéria: CPSS - Contribuições para a Previdencia e Seguridade Social
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAUJO
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1361; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C4T1  Fl. 237          1 236  S2­C4T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  14489.000044/2007­93  Recurso nº  508.435   Voluntário  Acórdão nº  2401­01.618  –  4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  10 de fevereiro de 2011  Matéria  CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS ­ OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS  Recorrente  SICPA BRASIL IND DE TINTAS E SIST. LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Data do fato gerador: 29/06/2007  LAVRATURA  FISCAL.  RECURSO  INTEMPESTIVO.  NÃO  CONHECIMENTO.  O recurso apresentado após o trigésimo dia da ciência da decisão a quo não  merece ser conhecido.  RECURSO NÃO CONHECIDO      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM os membros do colegiado da segunda seção de julgamento, por  unanimidade de votos, em não conhecer do recurso.    Elias Sampaio Freire ­ Presidente    Kleber Ferreira de Araújo ­ Relator    Participaram  do  presente  julgamento  o(a)s  Conselheiro(a)s  Elias  Sampaio  Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Cleuza Vieira  de Souza, Elaine Cristina Monteiro  e Silva  Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa.     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 03/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/02/2011 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Assinado digitalmente em 25/02/2011 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREI RE     2 Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário,  fls.  211/219,  interposto  pela  empresa  acima  identificada contra decisão da DRJ Rio de Janeiro I, fls. 200/207, que declarou procedente em  parte o Auto de Infração n. 37.108.984­0, posteriormente cadastrado sob o número de processo  constante no cabeçalho.  A lavratura em questão diz respeito a aplicação de multa por descumprimento  de  obrigação  acessória  que,  nos  termos  do  Relatório  Fiscal  da  Infração,  fl.  44,  decorreu  da  conduta da empresa de deixar de prestar à SRP todas as informações cadastrais, financeiras e  contábeis de interesse da mesma, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos  necessários à fiscalização.  De acordo com o citado relatório:  a)  deixou  de  apresentar  a  RAIS  do  ano  base  2002,  conforme  solicitação  nos  Termos  de  Intimação  para  Apresentação  de  Documentos (TIAD) n° 1 e 2 (fls. 10/13);  b)  não  incluiu  nas  bases  de  cálculo  das  contribuições  previdenciárias  as  rubricas  relacionadas  no  TIAD  n°2  (fls.12/13);  c) não explicou a aplicação e o uso das contas discriminadas no  Anexo I (fls. 18/19) solicitados no TIAD n°4 (fls. 16/17);  d) não apresentou os documentos que embasaram a escrituração  dos lançamentos contábeis discriminados no Anexo II (fls. 20/41)  solicitados no TIAD n°4 (fls. 16/17)...  No seu recurso, a empresa alegou, em apertada síntese, que:  a) a peça foi apresentada tempestivamente;  b) o recurso deve suspender a exigibilidade do crédito tributário;  c) o depósito recursal é inconstitucional;  d) o direito do fisco de lançar a multa foi alcançado pela decadência;  e) apresentou todos os documentos solicitados pelo Fisco, a exceção da RAIS  do exercício de 2002, a qual foi extraviada;  f) inexistiu a reincidência alegada pela Auditoria;  g) a produção de prova pericial é imprescindível para o deslinde da questão.  Ao final pede a declaração de improcedência ou nulidade da lavratura.  É o relatório.  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 03/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/02/2011 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Assinado digitalmente em 25/02/2011 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREI RE Processo nº 14489.000044/2007­93  Acórdão n.º 2401­01.618  S2­C4T1  Fl. 238          3   Voto             Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator  Ao  contrário  do  que  alegou  a  recorrente,  o  recurso  foi  apresentado  a  destempo, conforme data da ciência do acórdão da DRJ em 20/10/2008 (segunda­feira), fl. 234,  e data de protocolização da peça recursal em 21/11/2008 (quarta­feira),  fl. 211. Portanto não  deve ser conhecido.   Eis  que  o  prazo  fixado  no  Decreto  n.  70.235/1972,  para  interposição  de  recurso, é de trinta dias, contados da ciência da decisão original, nos seguintes termos:  Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial,  com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência  da decisão.  (...)  Nesse sentido, o prazo recursal veio a expirar em 19/11/2008 (segunda­feira)  e não no dia subseqüente, como afirmou o sujeito passivo.  Assim,  voto  pelo  não  conhecimento  do  recurso,  em  face  de  sua  intempestividade.      Sala das Sessões, em 10 de fevereiro de 2011.    Kleber Ferreira de Araújo                                Fl. 3DF CARF MF Emitido em 03/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 25/02/2011 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Assinado digitalmente em 25/02/2011 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, 28/02/2011 por ELIAS SAMPAIO FREI RE

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4735706 #
Numero do processo: 10820.001844/2003-29
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 18 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Aug 18 00:00:00 UTC 2010
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1998 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, CONTRADIÇÃO. Acolhem-se os embargos declaratórios quando demonstrada a contradição entre a parte dispositiva do Acórdão e seus fundamentos devido a erro no registro de seu resultado, procedendo-se o saneamento do equivoco cometido.
Numero da decisão: 2202-000.668
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, ACOLHER os Embargos de Declaração para rerratificar o Acórdão n 2202-00,219, de 19/08/2009, sanando a contradição, consignar que o resultado do julgado foi "Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de conhecimento argüida pela recorrente e NÃO CONHECER do Recurso na parte em que há concomitância de objetos com esfera judicial. Na parte conhecida, REJEITAR as demais preliminares suscitadas pela recorrente e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da base de cálculo o valor de R$238.395,00."
Nome do relator: MARIA LUCIA MONIZ DE ARAGAO CALOMINO ASTORGA
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Acolhem-se os embargos declaratórios quando demonstrada a contradição entre a parte dispositiva do Acórdão e seus fundamentos devido a erro no registro de seu resultado, procedendo-se o saneamento do equivoco cometido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, ACOLHER os Embargos de Declaração para rerratificar o Acórdão n 2202-00,219, de 19/08/2009, sanando a contradição, consignar que o resultado do julgado foi "Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de conhecimento argüida pela recorrente e NÃO CONHECER do Recurso na parte em que há concomitância de objetos com esfera judicial. Na parte conhecida, REJEITAR as demais preliminares suscitadas pela recorrente e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da base de cálculo o valor de R$238„395,00." a - i residente. J--uceç Maria Lkicia Moniz de Amigão CMomino Astorga Relatora, EDITADO EM: .Lp, 7 sE/ Composição do colegiada: Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Nelson Mallmann, Gustavo Lian Haddad, Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Pedro Anan Júnior', Antonio Lopo Martinez e João Carlos Cassulli Júnior, Ausente, justificadamente, Helenilson Cunha Pontes. , 2 Processo n" 10820 001844/2003-29 S2-C212 Acórdão n." 2202-00,668 Fl. ) Relatório Em sessão plenária de 19/08/2009, foi julgado pela Segunda Turma da Segunda Câmara da Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais — CARF o recurso n0 159431, proferindo-se a decisão consubstanciada no Acórdão if 2202-00,219 (fls 550 a 557 - volume III), assim ementado: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUT4R10 Ano-calendário• 1998 OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL EFEITOS Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de .julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial, coufbrine Súmula d. 1 do Primeiro Conselho de Contribuintes. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1998 CERCEAMENTO DO DIREITO DEFESA INCORRÊNCIA. Descabida a argüição de cerceamento do direito de defesa, quando se constata que o auto de infração contém todos os elementos necessários à perfeita compreensão das razões de fato e de direito que fundamentaram o lançamento de oficio e o sujeito passivo teve conhecimento dos documentos que o embasaram. DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO Descabe qualquer pedido de diligência estando presentes nos autos todos os elementos necessários para que a autoridade julgadora fbrme sua convicção, não podendo este servir para suprir a omissão do contribuinte na produção de provas que ele tinha a obrigação de trazer aos autos ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE .4 RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Ano-calendário. 1998 DECADÊNCIA RENDIMENTOS SUJEITOS AO AJUSTE ANUAL. O direito de a Fazenda lançar o Imposto de Renda Pessoa Física devido no ajuste anual decai após cinco anos contados da data de ocorrência do fato gerador que se perfaz em 31 de dezembro de cada ano, desde que não seja constada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. 3 DEPÓSITOS BANCÁRIOS OMISSÃO DE RENDIMENTOS Caracterizam omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito mantida Pinto à instituição financeira, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. A Súmula 182 do extinto Tribunal Federal de Recurso, não se aplica aos lançamentos efetuados com base na presunção legal de omissão de rendimentos prevista no art 42, da Lei n 9.430, de 1996 DEPÓSITOS BANCÁRIO. CONTA EM NOME DE TERCEIRO SUJEIÇÃO PASSIVA. A menos que a .fiscalização comprove que os recursos movimentados em conta em nome de terceiros pertenciam ao contribuinte, incabível o lançamento de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada DOS EMBARGOS Intimada do referido Acórdão, em 10/03/2010 (vide documento anexado à fl. 558 - volume III), a Fazenda Nacional, com fundamento art, 65 Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais — CARF, aprovado pela Portaria MF n a 256, de 22 de junho de 2009 (publicada no DOU de 23/06/2009), opôs, em 10/03/2010, os Embargos de Declaração de fis. 561 a 563 - volume III. Alega a embargante, em síntese, que houve contradição/erro material entre a decisão do Colegiada e o voto condutor do acórdão guerreado, pois no voto condutor não há qualquer debate acerca do juros moratórias e na parte dispositiva do acórdão não há referência ao numerário excluído da base de cálculo do tributo. Requer, assim, que sejam suprida a deficiência apontada com novo julgamento e prolatação de novo acórdão. DA DISTRIBUIÇÃO Consoante disposto no §2 a do art. 66 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, os presentes autos fiaram encaminhados a esta Conselheira para manifestação, vindo numerados até à ti, 563 - volume III (última). Por meio da Informação em Embargos, anexada às fls. 564 a 566 — volume III, foi proposto o acolhimento dos embargos para que o processo fosse novamente submetido à apreciação dos membros desta Segunda Turma da Segunda Câmara da Segunda Seção do CARI, o que foi acatado pelo presidente da Segunda Câmara da Segunda Seção do CARF, que A(determinou sua inclusão em pauta para julgamento. C 4 Processo n" 10820.001844/2003-29 Acórdão ri" 2202-00.668 S2-C2T2 F1 3 Voto Conselheira Maria Lúcia Moniz de Aragão Calomino Astorga, Relatora, Primeiramente, constata-se a tempestividade do apelo, eis que apresentado dentro do prazo regimental de cinco dias, uma vez que a embargante foi intimada da decisão de segunda instância, em 03/031.2010 (fl. 558 — volume III), apresentando os embargos na mesma data. Em análise do argüido, verifica-se que, de fato, foi dado provimento parcial ao recurso para excluir da base de cálculo db tributo o valor de R$2.38.395,00, conforme consta à fi. 557 — volume III: Observa-se que os recursos depositados na conta n2 39400-4, cuja única titular era a Sra . Elydia (mãe da contribuinte), foram atribuídos à recorrente porque a movimentação teria se dado por meio de cartão magnético. Tal fato poderia ser considerado um indicio de que a contribuinte era quem de fato movimentava a conta, mas, por si só não, é suficiente para evidenciar a interposição de pessoa. Caberia a fiscalização ter se aprofundado mais nas investigações para que fossem juntados outros elementos que comprovassem ser a contribuinte a efetiva titular da conta, o que não ocorreu. Assim, há que se excluir da base de cálculos os depósitos tributados referentes a esta conta, no valor total de R$238.395,00. A conclusão da relatora também ratifica o acima decidido (fl. 557 verso — volume II!): Diante do exposto, voto por NÃO CONHECER do Recurso em relação à quebra do sigilo bancário, REJEITAR as demais preliminares suscitadas pela recorrente e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da base de cálculo o valor de R$238.395,00. Ressalte-se que as ementas também retratam as questões abordadas no voto condutor, Observa-se, entretanto, que o resultado da decisão não está de acordo com seus fundamentos, uma vez que foi consignado (fl. 550 verso — volume III): Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de conhecimento argüida pela Recorrente.. NÃO CONHECER do recurso, na parte concomitante, tendo em vista a OPÇÃO pela via judicial. Na parte CONHECIDA DAR provimento PARCIAL. ao recurso para excluir da exigência os juros moratórios tendo em vista o depósito judicial. Constata-se, assim, que houve erro ao se registrar o resultado do julgamento. Esclarecida a contradição apontada pela embargante, deve a parte dispositiva do Acórdão ri g. 2202-00.219, de 19/08/2009, ser alterada para: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso em relação à quebra do sigilo bancário, rejeitar as demais preliminges suscitadas pela recorrente e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para excluir da base de cálculo o valor de R$238.395,00. Diante do exposto, voto por ACOLHER os embargos, para sanar a contradição e te-ratificar o Acórdão if 2202-00219, de 19/08/2009, para consignar que o resultado do julgamento foi "Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de conhecimento argüida pela recorrente e NÃO CONHECER do Recurso na parte em que há concomitância de objetos com esfera judicial. Na parte conhecida, REJEITAR as demais preliminares suscitadas pela recorrente e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da base de cálculo o valor de R$238.395,00." '114 a,LL‘i 41-c 5 Maria Lúcia Moniz de Aragão C 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS 2" CA1VIARA/2" SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n": 10820.001844/2003-29 v" Recurso n": 159.431 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 3" do art. 81 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerial n" 256, de 22 de junho de 2009, intime-se o (a) Senhor (a) Procurador (a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Segunda Câmara da Segunda Seção, a tomar ciência do Acórdão n" 2202-00.,668. v"" Brasília/DF, 2 7 S ET R10 EVELINE COELHO DE MO HOMAR Chefe cla Secretaria Segunda Câmara da Segunda Seção Ciente, com a observação abaixo: ) Apenas com Ciência ) Com Recurso Especial ) Com Embargos de Declaração Data da ciência: ----- -/----- ----- /--- ------- Procurador(a) da Fazenda Nacional

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4735666 #
Numero do processo: 11618.002721/2002-92
Turma: Terceira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 05 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Thu Aug 05 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1997 OMISSÃO DE RECEITAS. REGISTRO EM CONTAS DE PASSIVO. A manutenção em contas representativas de exigibilidade (adiantamentos de clientes) de receitas decorrentes de prestação de serviços, evidencia e mascara a omissão de receitas, requerendo o lançamento de ofício para exigência dos tributos suprimidos. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1997 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. A teor do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional, somente ocorre a decadência após decorridos 05 (cinco) anos da data do fato gerador do tributo sujeito ao lançamento por homologação. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1997 LANÇAMENTOS DECORRENTES OU REFLEXOS. Aplica-se o decidido ao lançamento principal - IRPJ, aos lançamentos decorrentes ou reflexos de CSLL, PIS e COFINS.
Numero da decisão: 1803-000.545
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: WALTER ADOLFO MARESCH
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1997 OMISSÃO DE RECEITAS. REGISTRO EM CONTAS DE PASSIVO. A manutenção em contas representativas de exigibilidade (adiantamentos de clientes) de receitas decorrentes de prestação de serviços, evidencia e mascara a omissão de receitas, requerendo o lançamento de ofício para exigência dos tributos suprimidos. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1997 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. A teor do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional, somente ocorre a decadência após decorridos 05 (cinco) anos da data do fato gerador do tributo sujeito ao lançamento por homologação. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1997 LANÇAMENTOS DECORRENTES OU REFLEXOS. Aplica-se o decidido ao lançamento principal - IRPJ, aos lançamentos decorrentes ou reflexos de CSLL, PIS e COFINS.

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REGISTRO EM CONTAS DE PASSIVO. A manutenção em contas representativas de exigibilidade (adiantamentos de clientes) de receitas decorrentes de prestação de serviços, evidencia e mascara a omissão de receitas, requerendo o lançamento de ofício para exigência dos tributos suprimidos. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1997 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. A teor do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional, somente ocorre a decadência após decorridos 05 (cinco) anos da data do fato gerador do tributo sujeito ao lançamento por homologação. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1997 LANÇAMENTOS DECORRENTES OU REFLEXOS. Aplica-se o decidido ao lançamento principal - IRPJ, aos lançamentos decorrentes ou reflexos de CSLL, PIS e COFINS. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Fl. 411DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARESCH Assinado digitalmente em 02/02/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARE SCH 2 Selene Ferreira De Moraes - Presidente. (assinado digitalmente) Walter Adolfo Maresch - Relator. EDITADO EM: 01/02/2011 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Selene Ferreira de Moraes (Presidente), Benedicto Celso Benício Júnior, Sérgio Rodrigues Mendes, Luciano Inocêncio dos Santos, Walter Adolfo Maresch e Marcelo Fonseca Vicentini. Relatório Fl. 412DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARESCH Assinado digitalmente em 02/02/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARE SCH Processo nº 11618.002721/2002-92 Acórdão n.º 1803-00.545 S1-TE03 Fl. 378 3 ESTRUTURAL CONST INCORP E COMÉRCIO LTDA, pessoa jurídica já qualificada nestes autos, inconformada com a decisão proferida pela DRJ BELO HORIZONTE (MG), interpõe recurso voluntário a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, objetivando a reforma da decisão. Adoto o relatório da DRJ. Contra o Contribuinte, pessoa jurídica, já qualificada nos autos, foi lavrado o Auto de Infração de fls. 03/05, que exige o Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica — IRPJ, no valor de R$ 430.020,37, cumulado com multa de oficio, no percentual de 75%, e juros de mora pertinentes calculados ate 31/07/2002. Em decorrência desse procedimento principal, foram também formalizados os seguintes lançamentos reflexos, a saber: • Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS/Pasep (fls. 08/10), no valor de R$ 15.989,51, cumulada com multa de oficio, no percentual de 75%, e juros de mora pertinentes, calculados até 31/07/2002. Contribuição para Financiamento da seguridade Social - COFINS (fls. 13/15), no valor de R$ 49.198,55, cumulada com multa de ofício, no percentual de 75%, e juros de mora pertinentes, calculados até 31/07/2002. Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL (fls. 18/20), no valor de R$ 137.606,50, cumulada com multa de oficio, no percentual de 75%, e juros de mora pertinentes, calculados até 31/07/2002. Lançamento do IRPJ e Reflexos. Descrição dos Fatos. Na descrição dos fatos, a Fiscalização fez as anotações abaixo transcritas: "001 — OMISSÃO DE RECEITAS. RECEITAS NÃO CONTABILIZADAS. Tendo contrato de prestação de serviços de empreitada, junto à empresa Lechef S/A Indústrias Alimentícias S/A, CNPJ:09.293.606/0001-37, o contribuinte recebeu recursos a titulo de adiantamento por serviços prestados, durante o ano calendário de 1997, tendo-os contabilizado a crédito da conta 20106001004— Lechef S/A — Obras. Em 31 de dezembro de 1997, o contribuinte fez um lançamento a débito da mesma conta — 20106001004 — Lechef S/A, onde haviam sido contabilizados os adiantamentos efetuados, transferindo um valor de R$ 548.928,48 para a conta 20106001003 — Artbrás S/A, com um lançamento a crédito, na mesma. Intimado a apresentar o Contrato de Prestação de Serviços existente entre o contribuinte e a empresa Artbrás S/A, que justificasse o lançamento anterior, o contribuinte informou não Fl. 413DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARESCH Assinado digitalmente em 02/02/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARE SCH 4 existir contrato de prestação de serviços entre o mesmo e a empresa Artbrás S/A. Posteriormente, em 26 de agosto de 2002, afirmou existir contrato de prestação de serviços, com a empresa Artbrás, sem, contudo, tê-lo apresentado. Justificou a "transferência" efetuada pelo fato de ter havido incorporação da empresa Artbrás pela empresa Lechef S/A, o que poderia justificar operação inversa, da conta da Artbrás para a conta da Lechef S/A. Portanto, esse lançamento efetuado na conta 20106001003 — Artbrás S/A foi efetuado em desacordo com os princípios contábeis geralmente aceitos, tendo em vista que não havia nenhuma relação comercial do contribuinte coma empresa Artbrás S/A. Trata-se, portanto, de omissão de receitas, na medida em que o contribuinte, afim de evitar o reconhecimento de receita de prestação de serviços, no montante de R$ 548.928,48, efetuou a operação de "transferência" desse valor entre contas contábeis de estruturas idênticas, quando o lançamento correto seria aquele que tivesse por objetivo reconhecer essa receita de prestação de serviços. 002 — OMISSÃO DE RECEITAS SUPRIMENTO DE NUMERÁRIO NÃO COMPROVADA A ORIGEM E/OU EFETIVIDADE DA ENTREGA Tendo contrato de prestação de serviços de empreitada, junto à empresa Lechef S/A Indústrias Alimentícias S/A, CNPJ:09.293.606/0001-37, o contribuinte recebeu recursos a título de adiantamento por serviços prestados, durante o ano calendário de 1997, tendo-os contabilizado a crédito da conta 20106001004— Lechef S/A — Obras. Nos meses de novembro e dezembro do mesmo ano, foram efetuados lançamentos contábeis a débito desta conta, nos valores de R$ 100.000,00 em 30 de novembro de 1997, e de R$ 285.000,00, em 31 de dezembro do mesmo ano que, segundo o contribuinte, consistiriam em operações de devolução de recursos à empresa Lechef S/A. Contudo, percebeu-se a existência de depósitos, em valores coincidentes, na mesma data das alegadas devoluções, lançados a débito da Conta 10101002003 - Banco do Nordeste do Brasil S/A, cujas contrapartidas foram lançamentos a crédito da conta 20106001003 – Artbrás S/A - Obras. Intimado a apresentar o Contrato de Prestação de Serviços existente com a empresa Artbrás, que justificasse os referidos lançamentos, o contribuinte informou não existir contrato de prestação de serviços entre o mesmo e a empresa Artbrás S/A. Posteriormente, apesar de afirmar existir contrato de prestação de serviços, não o apresentou, nem descreveu os serviços prestados ou a prestar. Trata-se, portanto, de depósitos bancários efetuados sem comprovação de sua origem, tendo em vista que o contribuinte Fl. 414DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARESCH Assinado digitalmente em 02/02/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARE SCH Processo nº 11618.002721/2002-92 Acórdão n.º 1803-00.545 S1-TE03 Fl. 379 5 não fez prova da existência de qualquer relacionamento comercial, à época, entre o contribuinte e a empresa Artbrás. Referidos depósitos foram efetuados com o único objetivo de provir a empresa ora fiscalizada com recursos suficientes para que pudesse ser feita a devolução dos recursos à empresa Lechef S/A. Trata-se, portanto, de omissão de receitas, por parte do contribuinte, conforme determina o artigo 42 da Lei 9.430/96. Do Termo de Encerramento de Ação Fiscal - TVF (fls. 23/30). A Fiscalização elaborou o referido Termo, anotando as verificações realizadas, no curso do procedimento fiscal. Da Impugnação. Tendo sido dele cientificado, em 29/08/2002, o sujeito passivo contestou o lançamento, em 27/09/2002, mediante o instrumento de fls. 252/264. Adiante compendiam-se suas razões. Da Preliminar de Decadência. No que se refere à omissão de receitas capitulada no item "001" do Auto de Infração, salientou a defesa que, em 31 de julho de 1991, foi firmado contrato de empreitada entre a Impugnante e a empresa Artbrás S/A Carnes e Derivados (doc. "01/03"). Diz, em razão disso, foram emitidas as competentes notas fiscais de serviços (doc. "04/24"), devidamente escrituradas no Livro Registro de Serviços Prestados (doc. 25/31). Alega que a nota fiscal de serviços n° 242, emitida em 27/5/1994 no valor de CR$ 1.009.904.167,00 (doc. "32"), foi escriturada no Livro Registro de Serviços Prestados, equivocadamente, no valor de CR$ 353.330.772,00 (doc. "30"), que foi contabilizado no Diário (doc. "33"). Houve, pois, contabilização, a menor, de CR$ 656.573.395,00, que convertido em real à base de R$ 2.750,00, perfaz o total de R$ 238.753,96. Sendo assim, do total de R$ 548.928,48, considerado pelo Fisco como omissão de receitas, a quantia de R$ 238.753,96, refere-se à nota fiscal 242, emitida em 27/05/1994. Defende que, em vista da regra de decadência contida no art. 898, I, § 2°, do RIR/1999, considerando que a declaração de rendimentos do exercício de 1995, ano-calendário 1994, foi entregue no dia 04 de maio de 1995 (dentro do prazo estabelecido pela Portaria MF 146/1995), a contagem do qüinqüênio decadencial teve como termo inicial o dia 04/05/1995, extinguindo-se, em conseqüência, o direito de o Fisco efetuar lançamento suplementar no dia 04/05/2000. Aduz, ainda, que a quantia restante, de R$ 310.174,52, foi igualmente atingida pela decadência. Informa que o contrato mencionado pelo Fisco, no Termo de Encerramento de Ação Fiscal (item "3.2"), foi formalizado em Fl. 415DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARESCH Assinado digitalmente em 02/02/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARE SCH 6 31/12/1992, tendo como partes a Impugnante e a empresa Lechef S/A (fls. 109/112), que, em função desse contrato, fez adiantamentos à Impugnante, durante o ano de 1997, contabilizados a crédito da conta "2010601004". Esclarece que adiantamentos também foram feitos pela Artbrás S/A, em razão da execução de pequenas obras, posteriormente à conclusão dos serviços a que se refere o contrato de 31/07/1991 (doc. "01"). Esses adiantamentos, por engano, foram contabilizados a crédito da conta 2010601004, Lechef S/A Obras. A Impugnante, aproveitando-se do motivo da incorporação das empresas, procedeu ao acerto de contas, concentrando os valores na conta 2010601003 Artibrás S/A Obras (doc. "34" e "36"), conta essa que continua existindo em sua contabilidade, a despeito da incorporação acontecida. Alega, vê-se, sem qualquer dúvida, face à escrituração no Razão Analítico, que o valor de RS 548.828,48, inicialmente tributado, nele incluída obviamente a parcela de R$ 310.174,52, agora contestada, decorre do salto anterior de R$ 934.930,52, que tem a seguinte origem: a) R$ 834.930,52, oriundos de anos anteriores a 1997 (doc. "35/39"); b) R$ 100.000,00, adiantamento feito em 28/11/1997 (doc. "36"), através de depósito no Banco do Nordeste, cheque 385661 (fls. 66). Diz, mesmo admitindo-se, apenas para argumentar, ainda que a finalidade do lançamento contábil efetuado pela Impugnante fosse aquela apontada pelo Fisco, no Termo de Enceramento da Ação Fiscal, teria ocorrido a decadência sobre o valor de R$ 310.174,52, em face do disposto no art. 898, do RIR/1999. Isso porque, considerando que esse valor referisse-se a serviço prestado no ano calendário de 1996, a notificação do lançamento primitivo teria ocorrido em 30/04/1997, data do termo de inicio, extinguindo-se, em conseqüência, o direito de o Fisco lançar em 30/04/2002. Do Mérito. Alega, em relação ao depósito de RS 285.000,00, efetuado no dia 18/12/1997, na conta-corrente 20204-7, mantida no Banco do Nordeste do Brasil, que essa quantia refere-se aos serviços prestados e descritos na Nota Fiscal de Serviços n° 288, emitida pela Impugnante, no dia 23/12/1997 (doc. "37"), tendo esse valor sido depositado, como adiantamento em 18/12/1997. Salienta que houve a devida contabilização da operação, como receita de obras por empreitada, conforme comprova o balancete de 12/97 (doc. "38"). Diz, em relação ao depósito de R$ 100.000,00, efetuado no dia 28/11/1997, que esse refere-se a adiantamentos feitos pela Artbrás S/A, necessários à execução de pequenas obras, não concluídas durante o ano de 1997. Destaca a Impugnante que a Fiscalização, no Auto de Infração, compensou o prejuízo de R$ 280.178,50, equivalente a 30% do Fl. 416DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARESCH Assinado digitalmente em 02/02/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARE SCH Processo nº 11618.002721/2002-92 Acórdão n.º 1803-00.545 S1-TE03 Fl. 380 7 valor das infrações detectadas. Esse valor compensado é parte do prejuízo oriundo do 20 trimestre de 1997, no valor de R$ 355.428,40 (doc. "47"). Todavia, salienta que existem prejuízos apurados antes de 31 de dezembro de 1994 e que não foram utilizados no lançamento de oficio. Nesse sentido, a Impugnante explicita o saldo de prejuízos, relativamente aos anos-calendário de 1993 e 1994, no valor de R$ 572.451,00. Argumenta que esses prejuízos (de 1993 e 1994) tinham o tratamento previsto, no art. 12, da Lei n° 8.541, de 1992, vigente à época e regulador do direito à compensação de prejuízos. Diz, não havia, pois, nenhum limite percentual para compensação desses prejuízos, que poderiam ser compensados nos quatro anos-calendário seguintes, ou seja, no máximo até o ano-calendário de 1998. Sustenta que a limitação da compensação dos prejuízos apurados até 31 de dezembro de 1994, em 30%, do lucro real apurado a partir de 1° de janeiro de 1995, fere o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, assegurados pela Constituição da República de 1988, art. 5º, XXVI. Destaca, nesse sentido, que é mansa e pacífica a jurisprudência administrativa do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. São citados ementas de acórdãos. Da mesma forma, esses argumentos são aplicáveis à CSLL, cuja jurisprudência do Conselho de Contribuintes é a mesma. Sendo assim, a Impugnante defende a seguinte situação fiscal: Do Mérito. Alega, em relação ao depósito de RS 285.000,00, efetuado no dia 18/12/1997, na conta-corrente 20204-7, mantida no Banco do Nordeste do Brasil, que essa quantia refere-se aos serviços prestados e descritos na Nota Fiscal de Serviços n° 288, emitida pela Impugnante, no dia 23/12/1997 (doc. "37"), tendo esse valor sido depositado, como adiantamento em 18/12/1997. Salienta que houve a devida contabilização da operação, como receita de obras por empreitada, conforme comprova o balancete de 12/97 (doc. "38"). Diz, em relação ao depósito de R$ 100.000,00, efetuado no dia 28/11/1997, que esse refere-se a adiantamentos feitos pela Artbrás S/A, necessários à execução de pequenas obras, não concluídas durante o ano de 1997. Destaca a Impugnante que a Fiscalização, no Auto de Infração, compensou o prejuízo de R$ 280.178,50, equivalente a 30% do valor das infrações detectadas. Esse valor compensado é parte do prejuízo oriundo do 2º trimestre de 1997, no valor de R$ 355.428,40 (doc. "47"). Fl. 417DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARESCH Assinado digitalmente em 02/02/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARE SCH 8 Todavia, salienta que existem prejuízos apurados antes de 31 de dezembro de 1994 e que não foram utilizados no lançamento de oficio. Nesse sentido, a Impugnante explicita o saldo de prejuízos, relativamente aos anos-calendário de 1993 e 1994, no valor de R$ 572.451,00. Argumenta que esses prejuízos (de 1993 e 1994) tinham o tratamento previsto, no art. 12, da Lei n° 8.541, de 1992, vigente à época e regulador do direito à compensação de prejuízos. Diz, não havia, pois, nenhum limite percentual para compensação desses prejuízos, que poderiam ser compensados nos quatro anos-calendário seguintes, ou seja, no máximo até o ano-calendário de 1998. Sustenta que a limitação da compensação dos prejuízos apurados até 31 de dezembro de 1994, em 30%, do lucro real apurado a partir de 1° de janeiro de 1995, fere o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, assegurados pela Constituição da República de 1988, art. 5º, XXVI. Destaca, nesse sentido, que é mansa e pacífica a jurisprudência administrativa do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. São citados ementas de acórdãos. Da mesma forma, esses argumentos são aplicáveis à CSLL, cuja jurisprudência do Conselho de Contribuintes é a mesma. Sendo assim, a Impugnante defende a seguinte situação fiscal: IMPOSTO DE RENDA (RS) Valor da Infração 933.928,40 Prejuízo 2° T/97 limite 30% (280.178,50) Valor Infração Após compensação:= 653.749,90 Prejuízo Anterior a 1995 (572.451,00) Diferença Tributável =81.298,90 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO R$ Valor da Infração 933.928,40 Base Neg. 3° T 1997 limite 30% (280.178,50) Valor Infração Após compensação =653.749,90 Base Neg. Anterior a 1995 (653.749,90) Diferença Tributável: zero Ao final, pleiteia a improcedência do lançamento. Portarias. Competência para Julgamento. Nos termos da Portaria SRF n° 10.619, de 04 de julho de 2007, Anexo Único, publicada no Diário Oficial da União de 06 de Fl. 418DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARESCH Assinado digitalmente em 02/02/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARE SCH Processo nº 11618.002721/2002-92 Acórdão n.º 1803-00.545 S1-TE03 Fl. 381 9 julho de 2007, o presente processo foi transferido para ser julgado na DRJ de Belo Horizonte. A DRJ BELO HORIZONTE (MG), através do acórdão 02-17.735, de 13 de maio de 2008 (fls. 322/335), julgou procedente o lançamento, ementando assim a decisão: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1997 Decadência. No lançamento por homologação, o prazo de decadência será de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador. Depósitos Bancário & Omissão de Rendimento. A Lei n° 9.430, de 1996, no seu art. 42, estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em suas contas de depósitos ou investimentos. Limitação da compensação de prejuízos fiscais e bases negativas verificados até 31/12/1994. A legislação fiscal limitou a compensação tanto de prejuízos fiscais como de bases negativas verificados até o dia 31 de dezembro de 1994, em 30% (trinta por cento). Não há nenhuma ilegalidade nessa restrição nem violação a eventual direito adquirido. Tributação reflexa. Por decorrência, o mesmo procedimento adotado em relação ao lançamento principal estende-se aos reflexos. Lançamento Procedente Ciente da decisão em 25/06/2008, conforme Aviso de Recebimento AR constante das fls. 375, a contribuinte apresentou recurso voluntário de fls. 338/344, segundo o qual “(...) ratifica, no que couber, a impugnação de fls 252/264. Apresenta, no entanto contra- argumentações a pontos indicados no acórdão recorrido e ainda novas provas concernentes à exigência fiscal, fora das hipóteses previstas no artigo 16 do Decreto nº 70 235/72 com a redação dada pelo artigo 67da Lei 9.532/97.” É o relatório. Fl. 419DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARESCH Assinado digitalmente em 02/02/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARE SCH 10 Voto Conselheiro Walter Adolfo Maresch O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos legais para sua admissibilidade, dele conheço. Trata o presente processo de auto de infração IRPJ e seus Reflexos – CSLL, PIS e COFINS, relativo ao ano calendário 1997, lavrado em virtude da constatação de omissão de receitas. A recorrente reitera no que couber os argumentos perfilados na impugnação, aduzindo pretender apresentar novas provas e informações e que devem ser afastadas as disposições do art. 16 do Decreto nº 70.235/72, em nome do direito à ampla defesa e da verdade material, conforme segue: a) Apresenta o Protocolo e Ata de Incorporação da Artbrás pela Lechef (fls. 345/351); b) Apresenta as notas fiscais de fls. 352/356, que foram emitidas espontaneamente em 1998 e que correspondem em parte aos valores que foram objeto do lançamento de ofício no presente processo; c) Apresenta cópia da impugnação e recurso voluntário (fls. 357/374), relativo ao processo nº 1618.003399/2004-81, em que as notas emitidas em 1998 foram objeto de lançamento de oficio em 2004. Não assiste razão à interessada. No recurso voluntário afastou-se a recorrente completamente de suas teses anteriores, focando sua defesa no fato de que os valores tidos como omitidos, teriam sido regularizados com a emissão de notas fiscais em 1998 e que foram objeto de lançamento de ofício por parte da Secretaria da Receita Federal em procedimento fiscal realizado em 2004. Tenho que os elementos apresentados devem mais do nunca ser analisados por este colegiado julgador administrativo, pois provam exatamente que a verdade dos fatos está no lançamento realizado e constante neste processo. A teor do recurso voluntário, afirma a recorrente que as notas fiscais emitidas em 1998, no valor de R$ 1.768.759,00, teriam a seguinte origem: R$ 648 259,52 relativos a serviços recebidos em 1995; R$ 186.671,00 relativos a serviços recebidos em 1996 e, R$ 993 828 48 relativos a serviços recebidos em 1997 Sem dúvida, se as notas fiscais emitidas em 1998 (fls. 352/356), não contém maiores indicações sobre qual o período se referem e de tão lacônicas ensejam toda sorte de dúvidas a respeito, servem em conjunto com as alegações apresentadas no outro processo fiscal, como confissão clara de que os serviços foram recebidos e prestados, devendo ser igualmente tributados em 1997. Fl. 420DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARESCH Assinado digitalmente em 02/02/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARE SCH Processo nº 11618.002721/2002-92 Acórdão n.º 1803-00.545 S1-TE03 Fl. 382 11 Pretende na verdade a recorrente, o melhor entre o céu e a terra. Neste processo afirma que os valores não devem ser tributados pois ou se referem a outros períodos ou agora na nova versão apresentada se referem as notas emitidas em 1998. No outro processo (1618.003399/2004-81) em que as notas fiscais de 1998 foram objeto de lançamento de ofício, alega que os valores já foram tributados nos anos anteriores (95, 96 e 97), tendo sido emitidas somente para regularização contábil. Ou seja, as receitas decorrentes da prestação dos serviços, não deveriam ser tributadas nem em 1997 (neste processo) e tampouco em 1998 (no processo 1618.003399/2004-81). Com a confirmação da própria recorrente que o valor de R$ 993 828 48, incluídos nas notas de “regularização” é o somatório dos valores tributados no presente auto de infração, ou sejam: R$ 100.000,00, R$ 285.000,00 e R$ 548.828.48, caem por terra suas alegações de improcedência do auto de infração. Tendo sido realizados e recebidos os serviços, devem ser objeto de tributação no próprio ano calendário de 1997, conforme foram objeto do lançamento de ofício. Pelo mesmo motivo, afasta-se também a decadência já que o fato gerador de 31/12/1997 não se encontrava ainda decaído por ocasião da lavratura do auto de infração (29/08/2002), tanto para o IRPJ e CSLL como para o PIS e COFINS. Com relação aos documentos de incorporação da ARTBRÁS pela LECHEF, nada alteram as conclusões aqui exaradas, pois se corroboram em parte as alegações da recorrente, podendo justificar a confusão entre as contas de adiantamentos registradas no passivo, não afastam a imputação que foi feita pela fiscalização no tocante a falta de tributação dos valores pela recorrente no ano calendário 1997. Por oportuno, apenas para registro, não há possibilidade de que o contribuinte seja cobrado em duplicidade nos lançamentos realizados em 2002 e 2004, pois conforme se verifica no recurso voluntário do processo 11618.003399/2004-81, foi acolhida a decadência em relação ao IRPJ e CSLL já na DRJ e também em relação ao PIS conforme Acórdão 108- 09014 da 8ª Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes. Quanto a COFINS, tendo o lançamento sido mantido unicamente em virtude das disposições da Lei nº 8.212/91, o mesmo deverá ser revisto de ofício pela própria Administração Tributária, considerando os efeitos da Súmula Vinculante nº 08. Por último, com relação aos prejuízos fiscais que devem ser compensados em 100% do valor tributável (a autoridade fiscal já compensou os prejuízos até o limite legal de 30%), a matéria é objeto de súmula do CARF, sendo de observância obrigatória por parte deste colegiado: Súmula CARF nº 3: Para a determinação da base de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas e da Contribuição Social sobre o Lucro, a partir do ano-calendário de 1995, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido em, no máximo, trinta Fl. 421DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARESCH Assinado digitalmente em 02/02/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARE SCH 12 por cento, tanto em razão da compensação de prejuízo, como em razão da compensação da base de cálculo negativa. Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso em relação ao IRPJ e pela íntima relação de causa e efeito, em relação ao CSLL, PIS e COFINS. (assinado digitalmente) Walter Adolfo Maresch - Relator Fl. 422DF CARF MF Emitido em 03/02/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARESCH Assinado digitalmente em 02/02/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES, 01/02/2011 por WALTER ADOLFO MARE SCH

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Numero do processo: 16561.000165/2007-41
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 01 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Wed Sep 01 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJAno-calendário: 2002, 2003, 2004ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. SUCESSÃO EMPRESARIAL. INOCORRÊNCIA. O Fato de o auto de infração ter sido lavrado contra a empresa incorporada ou sucedida, por si só, não acarreta a nulidade do processo por erro na identificação do sujeito passivo, mormente quanto todas as intimações, termos e atos processuais são cientificados a empresa incorporador-sucessora e atendidos, inclusive a ciência do auto de infração, não havendo qualquer prejuízo à defesa do contribuinte. Quando mais na hipótese de se tratar de simples erro na grafia do CNPJ da autuada, haja vista que a sucessora adotou o nome empresarial da sucedida.DECADÊNCIA. TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO. O prazo decadencial dos tributos lançados por homologação é contado na forma do art. 150, §4º do CTN, quando restar comprovado o exercício da atividade pelo contribuinte.LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR. DISPONIBILIZAÇÃO FICTA PARA A CONTROLADORA AQUI NO BRASIL (MP nº 2.158-34/2001, ART. 74, § ÚNICO) – A partir da vigência do art. 74 da MP 2.158-35/2001, para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilizarão previstas na legislação em vigor. Logo, não há que se falar em decadência para tributação de lucros auferidos nos anos de 1996 e 1997, que ainda não haviam sido disponibilizados até 31/12/2002.DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE PARCIAL. CABIMENTO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ECONOMIA E CELERIDADE PROCESSUAL E SEGURANÇA JURÍDICA. Uma decisão pode contemplar vários julgamentos, portanto, é cabível a anulação parcial de decisão de primeira instância quando englobar a apreciação de diversas matérias, não interdependentes, e os fatos que ensejarem a nulidade seja específico a uma ou mais dessas matérias. Constato que a decisão recorrida deixou de apreciar matérias expressamente impugnadas pelo contribuinte, anula-se o feito nessa parte.Preliminar de Nulidade Rejeitada.Decadência Acolhida em Parte.Decisão de Primeira Instância Parcialmente Anulada.Recurso de Ofício não conhecido.Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Numero da decisão: 1402-000.250
Decisão: Acordam os membros do colegiado: 1) Por maioria de votos, rejeitarem a preliminar de erro na identificação do sujeito passivo, vencidos o relator e o Conselheiro Sérgio Luiz Bezerra Presta. 2) Por unanimidade de votos, acatarem a preliminar de decadência para excluir as exigências de fatos geradores tributados até o mês de novembro do ano calendário de 2002. O Conselheiro Antonio José Praga de Souza e Frederico Augusto Gomes de Alencar votam pelas conclusões. 3) Pelo voto de qualidade, rejeitar a preliminar de decadência quanto aos lucros no exterior gerados em 1996 e 1997, vencidos o relator e os Conselheiros Carlos Pelá e Sérgio Luiz Bezerra Presta. 4) Em primeira votação, rejeitar a proposta do Conselheiro relator de superar a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância suscitada pelo Conselheiro Antonio Jose Praga de Souza, vencido o relator. 5) Em segunda votação, pelo voto de qualidade, anular a decisão de primeira instância apenas na parte relativa à falta de oferecimento à tributação de lucros auferidos no exterior e adições não computadas referentes a créditos do diferido, vencido o relator, o Conselheiro Carlos Pelá e o Conselheiro Sérgio Luiz Bezerra Presta que a anulavam integralmente. 6) Por maioria de votos, determinarem a realização de diligência, que deverá ser realizada antes de ser proferida a nova decisão de 1a. instância, vencido o conselheiro relator que julgava o mérito. Tudo nos termos do relatório e dos votos vencidos e vencedor que passam a integrar o presente julgado. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Antonio José Praga de Souza.
Nome do relator: Antonio José Praga de Souza
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SUCESSÃO EMPRESARIAL. INOCORRÊNCIA. O Fato de o auto de infração ter sido lavrado contra a empresa incorporada ou sucedida, por si só, não acarreta a nulidade do processo por erro na identificação do sujeito passivo, mormente quanto todos as intimações, termos e atos processuais são cientificados a empresa incorporadora/sucessora e atendidos, inclusive a ciência do auto de infração, não havendo qualquer prejuízo à defesa do contribuinte. Quando mais na hipótese de se tratar de simples erro na grafia do CNPJ da autuada, haja vista que a sucessora adotou o nome empresarial da sucedida. DECADÊNCIA. TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO. O prazo decadencial dos tributos lançados por homologação é contado na forma do art. 150, §4 o . do CTN, quando restar comprovado o exercício da atividade pelo contribuinte. LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR. DISPONIBILIZAÇÃO FICTA PARA A CONTROLADORA AQUI NO BRASIL (MP nº 2.158-34/2001, ART. 74, § ÚNICO) – A partir da vigência do art. 74 da MP 2.158-35/2001, para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. Logo, não há que se falar em decadência para tributação de lucros auferidos nos anos de 1996 e 1997, que ainda não haviam sido disponibilizados até 31/12/2002. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE PARCIAL. CABIMENTO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIO DA ECONOMIA E CELERIDADE PROCESSUAL E SEGURANÇA JURÍDICA. Um decisão pode contemplar vários julgamentos, portanto, é cabível a anulação parcial de decisão de primeira instância quando englobar a apreciação de diversas Fl. 1DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 2 matérias, não interdependentes, e os fatos que ensejarem a nulidade sejam específicos a uma ou mais desses matérias. Constato que a decisão recorrida deixou de apreciar matérias expressamente impugnadas pelo contribuinte, anula-se o feito nessa parte. Preliminar de Nulidade Rejeitada. Decadência Acolhida em Parte. Decisão de Primeira Instância Parcialmente Anulada. Recurso de Ofício não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado: 1) Por maioria de votos, rejeitar a preliminar de erro na identificação do sujeito passivo, vencidos o relator e o Conselheiro Sérgio Luiz Bezerra Presta. 2) Por unanimidade de votos, acatar a preliminar de decadência para excluir as exigências de fatos geradores tributados até o mês de novembro do ano- calendário de 2002. Os Conselheiros Antonio José Praga de Souza e Frederico Augusto Gomes de Alencar votam pelas conclusões. 3) Pelo voto de qualidade, rejeitar a preliminar de decadência quanto aos lucros no exterior gerados em 1996 e 1997, vencidos o relator e os Conselheiros Carlos Pelá e Sérgio Luiz Bezerra Presta. 4) Em primeira votação, rejeitar a proposta do Conselheiro relator de superar a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância suscitada pelo Conselheiro Antonio Jose Praga de Souza, vencido o relator. 5) Em segunda votação, pelo voto de qualidade, anular a decisão de primeira instância apenas na parte relativa à falta de oferecimento à tributação de lucros auferidos no exterior e adições não computadas referentes a créditos do diferido, vencido o relator, o Conselheiro Carlos Pelá e o Conselheiro Sérgio Luiz Bezerra Presta que a anulavam integralmente. 6) Por maioria de votos, determinar a realização de diligência, que deverá ser realizada antes de ser proferida a nova decisão de 1a. instância, vencido o conselheiro relator que julgava o mérito. Tudo nos termos do relatório e dos votos vencidos e vencedor que passam a integrar o presente julgado.Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Antonio José Praga de Souza. (assinado digitalmente) Albertina Silva Santos de Lima - Presidente (assinado digitalmente) Antônio José Praga de Souza – Redator Designado (assinado digitalmente) Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio José Praga de Souza, Carlos Pelá, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Sérgio Luiz Bezerra Presta, Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira, e Albertina Silva Santos de Lima. Fl. 2DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 2 3 Relatório EMBRAER - EMPRESA BRASILEIRA DE AERONÁUTICA S/A, qualificada nestes autos, recorreu a este Conselho contra a decisão proferida pela DRJ em primeira instância, pleiteando sua reforma, com fulcro no artigo 33 do Decreto nº 70.235 de 1972 (PAF). Por sua vez, A 5 a. Turma da DRJ em São Paulo I também recorreu de oficio por ter exonerado credito tributário acima do limite da alçada. De início, adoto o relatório do acórdão recorrido: Em cumprimento ao Mandado de Procedimento Fiscal – MPF nº 08.1.71.00-2007- 00008-5 (fl.01), a Fiscalização, apurou, relativamente à contribuinte acima identificada, os seguintes fatos, conforme o Termo de Verificação Fiscal (fls. 1506 a 1518): A Fiscalização, inicialmente, apresenta suas razões pelas quais entende que o lucro a ser tributado, proveniente do exterior não e o lucro contábil e sim o lucro real, ou seja o lucro contábil ajustado por adições e exclusões, conforme a lei brasileira. Em seguida enumera as várias empresas, situadas em outros países que seriam controladas pela contribuinte fiscalizada: A empresa Embraer Aircraft Holding (EAH), localizada em Delaware , Estados Unidos, incorporou em 2002 as empresas Embraer Aircraft Corporation (EAC) e Embraer Service Inc (ESI) que, por sua vez, era sucessora Green Service Inc (GSI). A Fiscalização considerou ser devida a adição de provisões para devedores duvidosos e provisão de estoques ao lucro contábil da EAC até e inclusive o ano- calendário de 2002 e da EAH nos anos-calendário de 2003 e 2004, de acordo com os parâmetros da legislação brasileira, recalculando os lucros apurados dessas empresas pára calcular o imposto devido, depois de descontados os valores já oferecidos à tributação pela própria empresa. O demonstrativo do cálculo encontra-se no Anexo 1 de fls 1519 a 1521. A empresa EmbraerAviation Europe (EAE), com sede na França, passou a ser controladora da empresa Embraer Aviation International (EAI). A Fiscalização considerou correto adicionar aos lucros dessas empresas as provisões para devedores duvidosos e provisão de estoques, recalculando os lucros dessas empresas no exterior pela legislação brasileira e descontando os valores já oferecidos à tributação pela empresa, conforme o demonstrativo apresentado no Anexo 2 (fls. 1251 a 1525). Embora conste nesse anexo 2, não há no termo de verificação qualquer explicação a respeito da empresa Embraer Europe Sarl. A empresa Embraer Finance LTD está localizada nas Ilhas Cayman e até 2004 era controlada pela contribuinte. No final de 2004 passou ao controle da empresa Embraer Spain Holding (ESH). Os lucros apurados nessas empresas foram recalculados aplicando-se a legislação brasileira para o cálculo do lucro real, com adição de valores da provisão para devedores duvidosos e estão demonstrados no Anexo 3 (fls. 1525). Para a emrpesa ESH o demonstrativo dos cálculos encontra-se no Anexo 6 (fls. 1527). A Fiscalização considerou que os lucros auferidos pela empresa Trumpeter em 2001 foram erroneamente convertidos para reais com a taxa de conversão de 2001 , quando deveria ter sido utilizada a taxa da data da disponibilização de 2002 e desse modo, foi recalculado o valor devido, cujo demonstrativo encontra-se no Anexo 5 (fls.1526). Fl. 3DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 4 Sobre os resultados dessas empresas, também foram tributados os resultados positivos da equivalência patrimonial cujos demonstrativos encontram-se nos mesmos anexos dos cálculos do Imposto de Renda, acima descritos. Além dessas , foram tributados também os resultados positivos da equivalência patrimonial das empresas Embraer Credit LTD (Anexo 4, fls. 1256), Embraer Austrália (Anexo 7 , fls.1527) e Harbin (Anexo 8, fls. 1527). A Fiscalização constatou também falta de adição de juros mínimos em mútuos com pessoas vinculadas no exterior, cujo demonstrativo dos cálculos efetuados encontra- se no Anexo 9 (fls. 1528 a 1537). A Fiscalização ressalta que, dos valores apurados, foram deduzidos as variações cambiais negativas resultantes das transformações de juros da moeda original para reais. As taxas de juros utilizadas encontram-se as fls. 1186 a 188. Foi constatada a falta de adição de créditos do diferido - recebimento de parceiros, durante o ano-calendário de 2004, pois a Fiscalização entendeu que o valor dos créditos oriundos de parceiros, que têm caráter definitivo até a devida amortização simultaneamente à produção de receitas, devem ser abatidos das exclusões feita em 2004, importando em reconhecer a ausência de adição ao lucro real dos valores de contribuições de parceiros em todos os trimestres de 2004. Desse modo, em 17/12/2007, foram lavrados os seguintes Autos de Infração - Imposto de Renda Pessoa Jurídica IRPJ,(fls. 1467 a 1473), no valor de R$ 451.336.688,64, já incluída a multa de ofício e os juros de mora, calculados até 30/11/2007. Embasamento legal : arts. 243 § único. 247, 250, inciso III, 251, e § único, 509 e 510, do Decreto nº 3000/99 - RIR/99 e art 7º da IN SRF nº 213/2002. – Programa de Integração Social – PIS (fls. 1479 a 1481): Total do crédito tributário, R$ 270.412,86, incluídos o tributo, multa e os juros de mora. Fundamento legal: arts.1º e 3oda Lei Complementar nº 07/70, arts. 2º , inciso I; 8º inciso I e 9º da Lei nº 9.715/1998 e arts. 2º e 3º da Lei nº 9.718/1998 e arts.2º, inciso I, alínea “a” e § único, 3º,10, 22 e 51 do Decreto nº 4.524/02. – Contribuição para a Seguridade Social - COFINS (fls. 1486 a 1488): Total do crédito tributário, R$ 1.248.060,24, incluídos o tributo, multa e os juros de mora. Fundamento legal: art. 1 o e 2º da Lei Complementar nº 70/91, arts. 2º, 3º e 8º da Lei nº 9.718/1998 com as alterações da Medida Provisória nº 1.807/1999 e suas reedições, com as alterações da Medida Provisória nº 1.858/1999 e suas reedições e arts.2º, inciso I, alínea “a” e § único, 3º,10, 22 e 51 do Decreto nº 4.524/02. - Contribuição Social sobre Lucro Líquido - CSLL (fls. 1495 a 1501), no valor de R$ 164.152.844,33, já incluída a multa de ofício e os juros de mora, calculados até 30/11/2007. Embasamento legal: artigo 2º, e §§, da Lei nº 7.689/88; artigo 19 da Lei nº 9.249/95; artigo 1º da Lei nº 9.316/96; artigo 28 da Lei nº 9.430/96; e artigo 6º da MP nº 1.858/99 e reedições, artigo 37 da Lei nº 10.637/2002, art. 58 da Lei nº 8.981/1995 e art 16 da Lei nº 6.065/1995. Inconformada com a autuação fiscal, da qual foi cientificada em 24/12/2007, a interessada apresentou, em 23/01/2008, competente impugnação (fls. 1545 a 1600 e 1603 a 1668), expondo as razões, a seguir, em apertada síntese: Preliminarmente, alega ilegitimidade passiva no presente processo pois todas as intimações, termos de verificação e autos de infração lavrados, foram feitos indicando como sujeito passivo da obrigação tributária a empresa Embraer – Empresa Brasileira de Aeronáutica S. A., CNPJ 60.208.493/0001/81 que foi extinta em 31/03/2006 por incorporação pela empresa Rio Han Empreendimentos e Participações , CNPJ 07.689.002/0001-89, conforme o memorial descritivo da operação de fls. 1781 a 1836. Desse modo, alega, os autos de infração foram lavrados contra empresa extinta, evidenciando o erro na determinação do sujeito passivo, devendo ser reconhecida a Fl. 4DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 3 5 nulidade do lançamento tributário, conforme reiteradas decisões do Conselho de Contribuintes. Decadência No mérito, alega preliminarmente que já ocorreu a decadência do direito de lançar os tributos cujos fatos geradores ocorreram há mais de 5 (cinco) anos antes do lançamento fiscal, conforme determina o art. 150 do Código Tributário Nacional (CTN). Alega que no caso presente, relativamente ao ano-calendário 2002 a 2004, a apuração do IRPJ e da CSLL era realizada de forma trimestral pela impugnante, Assim , no seu entender, em razão do fato gerador concreto, nessa hipótese, ocorrer no final de cada trimestre, esse é o termo inicial para a contagem do prazo decadencial. Não tendo sido efetuado nenhum procedimento fiscal dentro do prazo decadencial legal, o lançamento estará homologado e extinta a obrigação fiscal. Cita jurisprudências administrativa e judicial e, ainda, autores tributaristas que embasariam a sua tese. Alega que a Lei Ordinária nº 8.212/1991 não poderia alterar o prazo previsto no art 150 do CTN que tem status de Lei Complementar. PIS e COFINS Alega que quanto ao PIS e a COFINS, sendo sua apuração mensal e pelos motivos acima expostos, já decaiu o direito de efetuar qualquer lançamento cujo fato gerador é anterior a novembro de 2002. Além disso, ainda em relação ao PIS e a COFINS, caso não seja aceita a preliminar de nulidade, alega que os lançamentos dessas contribuições são nulos por ofensa a coisa julgada, uma vez que a impugnante conta com decisões definitivas que expressamente afastam a incidência da Lei nº 9.718/1998, no que tange a majoração da base de cálculo e, conseqüentemente, às receitas financeiras. Alega que a empresa, inconformada com a inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/1998, ingressou com ação judicial, na qual obteve provimento favorável , com trânsito em julgado já no Supremo Tribunal Federal, mantendo a tributação dessas contribuições com base na legislação anterior, que somente abrange seu faturamento, conforme se pode constatar pelos documentos as fls. 1838 a 1859. Além disso, argumenta que apura o PIS e a COFINS de forma mensal e o Auditor autuante efetuou o lançamento dessas contribuições de forma trimestral, sem qualquer amparo legal, pelo que se impõe, por mais esse motivo que seja declarada a improcedência dos autos de infração de PIS e da COFINS. Disponibilização fictícia de lucros Faz em seguida, exposição analítica dos dispositivos legais que trataram da tributação dos lucros auferidos por empresas filiais, sucursais, controladas e coligadas, situadas no exterior, onde considera inconstitucional o art. 74 da MP nº 2.158/35/01, citando ainda tributaristas e decisões do Poder Judiciário concordantes com sua tese. Alega que a disposição fictícia dos lucros para efeito tributário contraia os princípios da capacidade contributiva e tem efeito de confisco, proibido pela Constituição Federal, passando o tributo a incidir sobre o patrimônio do contribuinte e não mais sobre os acréscimos patrimoniais. Alega que a tributação de lucros auferidos antes de 31 de dezembro de 2002 ofende os princípios da anterioridade e irretroatividade da lei tributaria, pois o art. 74 da MP Fl. 5DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 6 nº 2.156-35/01, ao considerar disponibilizados os lucros apurados por coligada ou controlada no exterior desde 1996 até 2001, esbarra nesses princípios norteadores do Direito Tributário, traduzidos pelos arts. 150, II alíneas “a” e “c” e 195, §6º da Constituição Federal. Cita ainda tributarias e decisões judiciais favoráveis ao que alega. Alega que ainda que se admita a constitucionalidade do citado art. 74 da MP nº 2.158/35-01, a Fiscalização incorreu em diversos erros na apuração do imposto: (i) realizou ajustes ao lucro contábil das controladas no exterior, (ii) considerou que o lucros apurados nos anos-base de 1996 e 1997 por algumas controladas foram disponibilizados em 31/12/2002, (iii) exigiu CSLL sobre lucros auferidos antes de 1º de outubro de 1999 e (iv) utilizou de maneira equivocada a taxa de câmbio para a conversão em reais dos lucros auferidos no exterior. Alega que se corrigidos os citados erros, verificar-se á que não haverá saldo de lucros no exterior a ser tributado pela fiscalização. Lucro Real Alega que o Auditor Fiscal entendeu que o lucro apuração pelas controladas no exterior deveria ser o lucro real e não o lucro líquido e recalculou os lucros das empresas, com os ajustes previstos na legislação brasileira. Alega que o Auditor Fiscal tentou em vão justificar o seu entendimento, citando o parágrafo 3º da IN SRF nº 213/2002 , entendendo que, ao determinar que na compensação dos prejuízos, apurados por controladas ou coligadas, não estariam sujeitos ao limite de 30%, a IN nº231/02 estaria indicando que o lucro é o real porque se não fosse, não seria necessária a ressalva, mas parece não ter atentado para o próprio parágrafo 1º desse mesmo artigo da IN onde está disposto expressamente que os prejuízos a que se refere este artigo são aqueles apurados com base na escrituração contábil da filial, sucursal, controlada ou coligada, no exterior, efetuada segundo as normas legais do país de seu domicílio, correspondentes aos períodos iniciados a partir do ano-calendário de 1996”, que não deixam margem a qualquer dúvida da legislação a ser seguida., pois a limitação à compensação de prejuízos somente é aplicável para apuração de lucro tributável gerado no Brasil, nunca para lucros auferidos no exterior. Alega que o art. 25 da Lei nº 9.249/1995 determina que as demonstrações financeiras das controladas no exterior devem obedecer à legislação brasileira para as demonstrações de resultado, mas refere-se apenas aos lucros auferidos, não mencionando em nenhum momento o lucro real ou ainda lucro tributável. Além disso, alega que o Auditor Fiscal ao entender que ser deveria apurar o lucro real, simplesmente adicionou ao lucro líquido apurado no exterior, as provisões para devedores duvidosos e provisões para perda de estoques e custos, sem promover a correta apuração do lucro real das controladas e, em nenhum momento a empresa foi intimada a apresentar a composição do lucro das controladas no exterior com base no lucro real, o que sequer seria aplicável por falta de previsão legal. Alega que em nenhum momento as “normas da legislação brasileira” , conforme citou de maneira vaga o Auditor Fiscal para embasar seu ponto de vista, determinam que se ajuste o lucro líquido de acordo com a adições e exclusões previstas na legislação tributária brasileira, para efeitos de apuração do imposto de renda no Brasil. Além disso, é facultado ao Brasil, por meio de sua legislação, incluir na tributação pelo IRPJ, os lucros recebidos pelas empresas brasileiras, ainda que decorrentes de investimentos ou pertencentes a filiais localizadas no exterior mas, não lhe é facultado determinar a forma de composição deste lucro para efeitos tributários, já que ele é produzido e apurado fora do país, e distribuídos às pessoas jurídicas nacionais, sob pena de afrontar a soberania das nações. Alega que a vigência das normas tributárias pode e deve alcançar todos os fatos geradores de renda que seja aqui produzidos ou que para cá venham a ser remetidos. Contudo, argumenta que para lucro que é apenas aqui reconhecido em virtude de Fl. 6DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 4 7 investimentos estrangeiros, resta apenas ao nosso País , tão-somente a competência de tributá-lo mas jamais, tendo em vista os limites territoriais de suas normas, interferir na apuração desse lucro, modificando o seu valor para efeitos de tributação no Brasil e determinando se a empresa situada no exterior teve ou não lucro como fez o Auditor Fiscal. Alega que à legislação brasileira não é dado alcançar a forma de composição dos lucros produzidos fora do País mas tão-somente o lucro que, assim verificado no estrangeiro, passa a integrar o patrimônio das pessoas jurídicas brasileiras. Pelo acima exposto, deve ser requerida a nulidade do auto de infração em decorrência da não apuração da correta base de cálculo do tributo pela autoridade administrativa decorrente dos valores supostamente distribuídos à empresa. Alega que ainda que se admitisse válida a imposição do LALUR para controladas no exterior ainda assim o lançamento seria nulo por ter o Auditor Fiscal aplicado apenas parcialmente a legislação brasileira utilizando-a apenas para glosar despesas que entendeu ser adicionáveis ao lucro líquido mas sem considerar qualquer das previstas legalmente no cálculo do lucro real. Alega que, caso se admita como correta a sistemática de cálculo adotada pelo Auditor Fiscal, ainda assim estaria incorreto o lançamento efetuado no calculo de lucro real pois o que foi adicionado ao lucro líquido como provisões para devedores duvidosos e as provisões de estoque, ´poderiam, no máximo, ser consideradas postergação de pagamentos. Alega que o Auditor Fiscal se apresentou em adicionar os valores mas não efetuou as exclusões desses mesmos valores que haviam sido oferecidos à tributação no exercício seguinte, conforme se demonstra no quadro de fls . 1592, evidenciando a nulidade do lançamento. Alega que mesmo que não se reconheça a nulidade do presente lançamento, é importante mencionar que não caberia a multa de ofício e os juros de mora nos casos de pagamento postergado, em razão da aplicação do instituto de denúncia espontânea previsto no art. 138 do CTN, conforme entendimento do Conselho de Contribuintes, além de não haver previsão legal para sua cobrança. Alega que com a redação do § 2º do artigo 273 do RIR/99, pode-se entender que na postergação de imposto será devida a multa de mora, contudo no § 7º do art. 6º do Decreto- Lei nº 1.598/77 existe apenas a previsão para a cobrança da correção monetária e os juros de mora. Alega que o art. 74 da MP 2.158/35-01 não poderia ser aplicado para os anos- calendário 1996 e 1997 quando estava vigente o art.25 d a Lei nº 9.249/95 que determinava que o lucro auferido no exterior deveria ser adicionado ao lucro real das empresas no Brasil na data em que tivessem sido apurados, independentemente de sua disponibilização às empresas investidoras. Desse modo, argumenta, o lançamento relativo à esses anos-calendário teria que ter sido feito com base no art. 25 da lei nº 9.249/95, se já não houvesse transcorrido o prazo decadencial. Alem disso, alega que a motivação apresentada pela Fiscalização (disponibilização em 31/12/2002 dos lucros apurados em 1996 e 1997) não guarda correspondência com a norma veiculada no citado art. 25 da Lei nº 9.249/95, somando mais um motivo para ser declarada a nulidade do auto de infração, conforme a opinião de tributaristas e decisões do Conselho de Contribuintes. CSLL Alega que não e possível a cobrança da CSLL antes de 1º de outubro de 1999 porque antes dessa data não havia dispositivo legal para essa cobrança, somente autorizada pela edição da MP nº 1.858-6/99. Fl. 7DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 8 Taxa de câmbio Alega que está incorreta a taxa de câmbio utilizada pela Fiscalização que considerou a data de 31/12/2002, uma vez há disposição expressa de lei no sentido que deverá ser utilizada a taxa de câmbio da data de encerramento do período de apuração relativo às demonstrações financeiras em que tenham sido apurados os lucros pois o art. 143 do CTN prevê que a data da taxa de conversão é a data da ocorrência do fato gerador, salvo disposição de lei em contrário. Alega que já decaiu o direito do Fisco constituir os créditos tributários de IRPJ e CSLL nos anos-base de 1996 e 1997 de acordo com os exatos termos do art. 150, § 4º e 156 do CTN. Equivalência patrimonial Alega que não se pode tributar o resultado positivo da equivalência patrimonial que abrange todos os valores que integram o patrimônio líquido da empresa e não somente o lucro, que no caso da empresa se traduz pela variação cambial que não se confunde com o conceito de lucro. Alega que é ilegal a tributação da equivalência patrimonial autorizada apenas pela IN SRF nº 213/02, norma hierarquicamente inferior ao ordenamento legal, cujo art. 7º não possui qualquer respaldo em texto legal, ofendendo o principio no qual somente a lei pode criar ou deixar de criar alguma obrigação, encargo ou ônus para o cidadão, além de violar os conceitos de renda ou Lucro, A tributação do resultado de equivalência patrimonial foi objeto inclusive da mensagem de veto do Presidente da República no projeto de Lei de Conversão nº 30. Tratados para Evitar a Dupla Tributação Alega que não é possível a tributação de lucros apurados pelas controladas em países com os quais o Brasil celebrou tratado para evitar a dupla tributação, que se sobrepõem a legislação tributária interna conforme determina o art. 98 do CTN. Alega que, no caso presente, aplicam –se os tratados firmados com a França, China e com a Espanha . No caso das controladas situadas na França, alega que se aplicaria o art. VII do referido tratado para evitar a dupla tributação, firmado com o governo francês em 1971 que impede que um país tribute os lucros auferidos por empresas situadas no outro país. Alega que ainda que se admitisse válida essa tributação, deveriam ser considerados os impostos pagos na Franca conforme prevê o art. XXII, do mesmo tratado, que prevê que, no caso de um residente no Brasil receber rendimentos que, pela legislação interna brasileira, sejam tributáveis no Brasil e esses rendimentos forem tributáveis na Franca também, o Brasil concedera na aplicação de seu imposto um crédito tributário equivalente ao imposto pago na França. Alega que, como isso não foi feito pela Fiscalização o lançamento é nulo. Relativamente ao tratado firmado com a China, alega que aplicar-se-ia o art. 7 que impede que um país tribute os lucros auferidos por empresas situadas no outro país mas, no caso específico em que sejam tributados nos dois países, o art. 23 do mesmo tratado prevê que o imposto pago na China sobre o rendimento, será creditado contra o imposto brasileiro incidente sobre o mesmo rendimento. Alega que, como isso não foi feito pela Fiscalização o lançamento é nulo. Relativamente ao tratado firmado com a Espanha, os artigos aplicáveis seriam o art. 7 que impede que um país tribute os lucros auferidos por empresas situadas no outro país mas , no caso específico em que sejam tributados nos dois países, o art. 23 do mesmo tratado prevê que o imposto pago na China sobre o rendimento, será creditado contra o imposto brasileiro incidente sobre o mesmo rendimento. Alega que, como isso não foi feito pela Fiscalização o lançamento é nulo. Fl. 8DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 5 9 Preços de transferência – juros mínimos Alega que as regras dos preços de transferência somente são aplicáveis a empréstimos realizados entre empresas vinculadas que não tenham sido registrados no Banco Central do Brasil – Bacen, conforme determina o art 22 da Lei nº 9.430/96, que prevê em seu §4º que para empréstimos registrados no Bacen serão admitidos os juros determinados com base na taxa registrada. Alega que a empresa prestou ao Bacen toda as informações por ele exigidas para a efetivação dos empréstimos ao exterior, tendo observado os devidos procedimentos regulamentares do registro cambial. Alega que, desse modo, não estava obrigada a observar as regras de preço de transferência em relação aos empréstimos com empresas ligadas, situadas no exterior e por conseqüência, não reconheceu receitas tributárias a menor, como entendeu a Fiscalização. Faz um breve apanhado histórico da legislação pertinente ao registro de capitais no Bacen , onde alega que a Lei nº 4.4.131/62 criou o registro de capitais estrangeiros no Brasil mas não instituiu qualquer regra referente ao registro de recursos enviados ao exterior por pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas no Brasil mas tão somente a necessidade de declarar os bens por ela detidos no exterior, o que foi instituído pelo art. 17 dessa lei. Alega que com a edição do Decreto-lei nº 94 de , 04/01/1967, tanto esse artigo 17 como todos os demais artigos dessa lei que dispunham sobre os capitais brasileiros no exterior foram revogados. Alega que somente com a edição da Medida Provisória nº 2.224/01, a realização da declaração de capitais brasileiros no exterior para o Bacen voltou a ser imposta, que inclusive estabeleceu penalidade para o não fornecimento de informações ao Bacen sobre capitais brasileiros no exterior e assim permitiu que a cobrança de declaração se tornasse obrigatória por meio do art. 1º dessa MP. Desse modo, alega que o Conselho Monetário Nacional - CMN e o Bacen instituíram a Declaração de Capitais Brasileiros no Exterior, que passou a ser devida anualmente a partir de 2002, obrigação essa cumprida pela empresa. Alega que as resoluções do CMN, a partir de 1988, determinaram a obrigação do registro das operações de câmbio em sistema eletrônico no Bacen, o que sempre foi cumprido pela empresa e que além dos registros realizados não havia, bem como não há qualquer outra espécie de registro possível de ser realizado. Nos registros efetuados pela empresa no Sisbacen em cada uma das operações foi indicada a natureza da operação, como contrato de mútuo para domiciliadas no exterior, além de as partes aparecerem identificadas e os instrumentos representativos dos contratos de mútuo foram devida mente fornecidos às instituições responsáveis pela remessa de recursos. A contribuinte apresenta também acórdão do Conselho de Contribuintes dando razão a empresa no processo administrativo nº13884.005045/2003-75, reconhecendo a não existência de qualquer outro registro no Bacen, além dos já efetuados pela empresa. Desse modo, alega a empresa que o lançamento e indevido porque não se submete às impostas pelo art. 22 da Lei nº 9.430/1996. Gastos de pesquisa e desenvolvimento Alega que os critérios utilizados pelo Auditor Fiscal estão em total desconformidade com as regras de fruição do benefício fiscal concedido para dispêndios com pesquisa e desenvolvimento, previstos na lei nº 10.637/2002, além de ser totalmente inverossímil que a empresa não teria usado o mesmo peso e medida para os diferentes exercícios fiscais objeto da fiscalização. Fl. 9DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 10 Alega que investe muito em pesquisas e tecnologia inovadora no projeto de aeronaves, materiais aeroespaciais e respectivos acessórios, componentes e equipamentos, sendo a maior exportadora brasileira durante os anos de 1999 e 2001 e a segunda maior exportadora nos anos de 2002 a 2004, graças a alta qualidade técnica e tecnológica de suas aeronaves, sendo os dispêndios incorridos a título de pesquisa e desenvolvimento, além das normais e usuais para a sua atividade, absolutamente necessários. Alega que as contribuições de parceiros recebidas de outras empresas que são as fornecedoras de peças e equipamentos das aeronaves são essenciais para os dispêndios de pesquisa e desenvolvimento que são muito elevados e a impugnante não conseguiria suportá-los sozinha. Apresenta um exemplo de como de como são feitos os registros contábeis dos créditos recebidos de parceiros, nas contas da empresa, e porque esses créditos não representariam outras receitas como foi tributado pela Fiscalização. Alega que a metodologia explicada no exemplo foi mantida pela empresa nos anos de 2003 e 2004: o total dos dispêndios com pesquisa e tecnologia era contabilizado no ativo diferido, mas o saldo dessa conta sempre era reduzido dos valores recebidos dos parceiros quando o projeto, para o qual as empresas parceiras haviam fornecido recursos, atingia 50% de realização (millestone). Alega que o equívoco cometido pelo Agente Fiscal decorreu da errônea interpretação do benefício fiscal concedido pela Lei nº 10.637/2002, cujo art. 39 autorizou a dedução do lucro líquido na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, as despesas operacionais relativas aos dispêndios realizados com pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica de produtos.O §5º desse mesmo artigo esclarece que, no exercício de 2003, o disposto no caput do artigo aplica-se também aos saldos, em 31 de dezembro de 2002, das contas do Ativo Diferido, referentes a dispêndios realizados com pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica. Alega que essa lei permite a dedução de todos os dispêndios realizados com pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica no momento em que são despendidos, o que entende ser um incentivo importante pois, até então, os gastos com pesquisa e desenvolvimento eram contabilizados no ativo diferido e somente deduzidos como despesa no momento em que começassem a ser geradas as receitas. Alega que, com tal benefício, a empresa antecipa o reconhecimento desses dispêndios no momento em que incorridos, por conta do disposto no já referido art. 39 da Lei nº 10.637/2002, diferindo o pagamento do imposto para exercícios futuros. Alega que para dispêndios realizados anteriormente a 01/01/2003, o citado §5º desse mesmo artigo, determina que ´só seria dedutível o saldo da conta de ativo diferido existente ate 31/12/2002, o que foi feito pela contribuinte, invalidando a afirmação do Agente Fiscal que a contribuinte não teria usado para 2004 o mesmo peso e medida aplicada ao saldo de 2002. Alega que, de fato, em relação ao ano de 2002 , a empresa utilizou somente o saldo existente em sua conta de ativo diferido mas, a partir de 01/01/2003, pela edição da Lei nº 10.637/2002, tornaram-se dedutíveis todas despesas operacionais relativas a dispêndios com pesquisa e tecnologia, não sendo possível admitir o entendimento do Agente Fiscal que desenvolveu o raciocínio que a empresa deveria ter continuado a deduzir apenas os saldos da conta do ativo diferido e não a totalidade dos dispêndios conforme passou a autorizar a lei nº 10.637/2002. Alega que ainda que se considerasse irregular o procedimento adotado pela empresa para o aproveitamento do benefício fiscal, os lançamentos seriam nulos por não considerarem o feito de postergação de pagamentos pois não foram considerados nos cálculos do Agente Fiscal em 2004 que os valores recebidos de contribuição de parceiros foram efetivamente tributados nos períodos subseqüentes, caracterizando- se a postergação de impostos. Fl. 10DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 6 11 Desse modo, alega devem ser cancelados os autos de infração também no que tange a esses valores. Postergação de impostos Alega que caso não se reconheça o uso do benefício fiscal instituído pela Lei nº 10.637/2002, deverá ser considerada a postergação do pagamento em razão da utilização de despesa a menor no momento da alienação das aeronaves nos exercícios posteriores, sendo obrigação da Autoridade Fiscal recompor os lucros tributáveis, considerando os efeitos da postergação do pagamento, sob pena de nulidade de lançamento, conforme reiteradamente já decidiu o Conselho de Contribuintes. Alega que também não caberia a imposição da multa de ofício ou de mora nos casos de pagamento postergado não só pela aplicação do instituto da denúncia espontânea, previsto no art.138 do CTN, o que exoneraria a multa de oficio como também porque não há previsão legal para aplicação de multa de mora em casos de postergação de impostos, sendo autorizados, tão somente, a exigência de correção monetária e juros de mora (§ 7º do art. 6º da Lei nº 1.598/77). Taxa Selic Alega ser ilegal a aplicação da taxa Selic no cálculo dos juros de mora por sua natureza remuneratória , além de não ter sido criada por lei, ofendendo o princípio da Legalidade e o disposto no art. 161, § 1º do CTN. Perícia Requer ainda perícia nos termos da lei, indicando o perito e as questões a serem respondidas por ele do curso da perícia, além de protestar pela apresentação de questões suplementares, se necessário no curso dos trabalhos. Pedido Requer, protestando provar o alegado por todos os meios de prova em direitos admitidos, que sejam acolhidas as razões de fato e de direito apresentadas, decretando-se a improcedência integral das presentes autuações, extinguindo-se os créditos tributários de IRPJ, de CSLL, de PIS e de COFINS e arquivando-se o respectivo processo administrativo. A decisão de 1 a . instância, Acórdão nº 16-17.911, proferido em 28/07/2008, pela 5 a . Turma da DRJ São Paulo-I (SP), está assim ementada: SUCESSÃO POR INCORPORAÇÃO. IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. Tanto a empresa incorporada, na condição de contribuinte, quanto a empresa incorporadora, na condição de responsável tributário, figuram no pólo passivo da obrigação tributária relativa a fatos anteriores à incorporação. Comprovado nos autos que a sucessora tomou ciência das intimações fiscais, do lançamento e pôde se defender plenamente, não há nulidade no Auto de Infração em que a empresa incorporada consta como contribuinte.A empresa sucessora responde pelo pagamento do tributo devido pela sucedida, sujeitando-se, inclusive, à multa de ofício e juros de mora aplicados no lançamento de ofício. DECADÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO. A contagem do prazo decadencial para o lançamento de ofício do IRPJ observa o artigo 173, inciso I, do CTN. Termo iniciado no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado o lançamento. Fl. 11DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 12 ARGÜIÇÃO DE ILEGALIDADE. OBSERVÂNCIA DE ATOS NORMATIVOS PELOS JULGADORES DE 1ª INSTÂNCIA.O julgador deve observar o disposto no art. 116, III, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, bem assim o entendimento da Secretaria da Receita Federal (SRF) expresso em atos tributários e aduaneiros. LUCROS NO EXTERIOR. TAXA DE CÂMBIO APLICÁVEL. Inexistindo disposição de lei em contrário, a conversão para reais deve ser feita pela taxa de câmbio da data da disponibilização dos lucros auferidos no exterior, fato gerador da obrigação tributária. LUCROS NO EXTERIOR. EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. TRIBUTAÇÃO. A contrapartida do ajuste do valor do investimento no exterior em filial, sucursal, controlada ou coligada, avaliado pelo método da equivalência patrimonial, deverá ser registrada para apuração do lucro contábil da pessoa jurídica no Brasil. IRPJ e CSLL. DISPONIBILIZAÇÃO DE LUCROS NO EXTERIOR. TRIBUTAÇÃO. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos por empresa controlada e situada no exterior sujeitam-se à incidência do IRPJ e da CSLL, observadas as normas de tributação universal. PIS E COFINS SOBRE RENDIMENTOS FINANCEIROS. Não cabe a tributação de PIS e COFINS se a contribuinte detém decisão do Supremo Tribunal Federal transitada em julgado para não recolher essas contribuições sobre as receitas financeiras. REGISTRO DE CONTRATOS DE MÚTUO NO BACEN. JUROS ATIVOS. Não pode prosperar o lançamento quando não há subsunção do fato à norma aplicada, uma vez que a condição imposta para não ser efetuado o lançamento (registro do contrato de mútuo no Bacen) é de execução impossível para a contribuinte. BENEFÍCIO FISCAL - POSTERGACAO DE IMPOSTOS. Cabe a contribuinte comprovar por documentação idônea a amortização de valores que alega ter feito. Não a apresentando é mantido o lançamento fiscal. TAXA SELIC. Cobram-se juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), por expressa previsão legal, não competindo à esfera administrativa a análise da legalidade ou inconstitucionalidade de normas jurídicas. PERÍCIA. Indefere-se a perícia requerida quando a própria contribuinte teria a obrigação de comprovar o que alega, através da documentação e livros fiscais obrigatórios por lei. (...) Acordam os membros da 4ª Câmara / 2ª Turma Ordináriaª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, considerar PROCEDENTE EM PARTE o lançamento, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Desse ato, recorre-se de oficio ao Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes tendo em vista que o crédito tributário exonerado excede a R$ 1.000.000,00, de acordo com o artigo 34 do Decreto nº 70.235/1972, e alterações introduzidas pela Lei nº 8.748/1993 e Lei nº 9.532 de 10/12/1997, e pela Portaria MF nº 03/2008. Na conclusão do voto condutor do aludido acórdão extrai-se: Para concluir e por todo o exposto VOTO por: - excluir as adições feitas no resultado de cada período, no calculo do imposto devido sobre os rendimentos auferidos no exterior; considerando procedente o lançamento corrigido; - considerar procedente o lançamento de CSLL sobre os lucros apurados no exterior, no período fiscalizado, de acordo com a legislação vigente; Fl. 12DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 7 13 - exonerar os valores lançados a título de PIS e COFINS sobre os rendimentos financeiros, dado que a contribuinte possui ação judicial transitada em julgado, eximindo-a dessa tributação; -exonerar os valores lançados a titulo de juros mínimos no caso de mútuos com pessoas ligadas, situadas no exterior, pois não há subsunção do fato à norma aplicada,exonerando-se também o lançamento decorrente da compensação indevida no segundo trimestre de 2002. - considerar procedente os lançamentos efetuados a título de equivalência patrimonial, calculados de acordo com a IN SRF nº 213/2002 - considerar procedente o lançamento relativo as adições não computadas na apuração do lucro real de 2004 , relativas ao ativo diferido – recebimento de parceiros por falta de documentação idônea do que a empresa alega. - considerar procedente a exigência de juros de mora calculados de acordo com a taxa Selic, por expressa previsão legal; O demonstrativo dos cálculos efetuados encontram-se as fls. 1922 a 1332 e o demonstrativo do resumo do lançamento fiscal está a seguir. Cientificada em 08/08/2008 (fl. 1978), a contribuinte apresentou por meio de representantes, o recurso voluntário de fls. 1979 a 2085, com anexos de fls. 2088 a 2351, cujas alegações foram sintetizadas em memorial, abaixo tanscrito: Trata-se de processo administrativo decorrente de autos de infração lavrados para a constituição dos créditos tributários referentes ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, relativamente aos anos-calendário de 2002 a 2004, no valor total de R$ 617.008.006,07, sob a alegação de que a Recorrente supostamente teria (i) deixado de oferecer à tributação os lucros auferidos no exterior; (ii) deixado de tributar o resultado positivo de equivalência patrimonial; (iii) descumprido as regras de preço de transferência quanto aos juros mínimos referentes aos contratos de mútuo com pessoas jurídicas vinculadas e (iv) deixado de adicionar créditos do diferido denominados "recebimento de parceiro^'. Em razão dos argumentos expostos no decorrer do presente processo (a seguir sintetizados), aguarda a Recorrente que este E. Conselho reforme parcialmente a decisão da DRJ, com o conseqüente cancelamento integral dos autos de infração. Ilegitimidade Passiva da Recorrente (Sociedade Extinta por Incorporação) -Nulidade da Autuação e Impossibilidade de Manutenção da Multa de Ofício Os lançamentos de ofício, que originaram o presente processo, foram efetuados em 24/12/2007 em face da EMBRAER - EMPRESA BRASILEIRA DE AERONÁUTICA S.A., inscrita no CNPJ/MF sob o n° 60.208.493/0001-81 ("Antiga Embraer"). No entanto, a Antiga Embraer já estava extinta nessa data, em razão da sua incorporação pela RIO HAN EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A., inscrita no CNPJ/MF sob o número 07.689.002/0001-89 ("Nova Embraer"), que ocorreu em 31/03/2006. Neste sentido, confira-se a linha do tempo a seguir: (...) Dessa forma, como os autos de infração foram lavrados em face da empresa extinta, resta evidente o erro na determinação do sujeito passivo, motivo pelo qual deverá ser declarada a nulidade dos lançamentos. Ad argumentandum, caso assim não se entenda, como a multa em apreço somente foi lançada após o evento da incorporação, que ocorreu em 31/03/2006, sobre fatos de responsabilidade exclusiva da "Antiga Embraer", não se pode admitir a transferência dessa penalidade para a "Nova Embraer", também em razão do seu caráter personalíssimo, ainda que as empresas sejam do mesmo grupo econômico, conforme já assentou a jurisprudência (judicial e administrativa) sobre o tema, razão pela qual deverá Fl. 13DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 14 esse E. Conselho afastar a aplicação da referida multa, conforme determina o artigo 132 do CTN. Da Decadência do IRPJ e da CSLL nos termos do §4° do artigo 150, do CTN Ainda que seja dado provimento ao recurso de ofício (o qual decorre da exoneração, por parte da DRJ, dos créditos tributários referentes ao três primeiros trimestres de 2002), o que se alega a título de argumentação, decaiu o direito do Fisco constituí-los, nos termos do artigo 150, §4°, do CTN, eis que a Recorrente somente foi cientificada dos autos de infração em 24/12/2007. Da Não Incidência da Norma Veiculada pelo Artigo 74 da Medida Provisória n° 2.158- 35/01 sobre os Fatos Geradores Ocorridos em 31/12/96 e 31/12/97 Considerando que nos anos-base de 1996 e 1997 estava em vigor o artigo 25 da Lei n° 9.249/95, não poderia a Fiscalização aplicar, nestes períodos, a norma prevista no artigo 74 da Medida Provisória n° 2.158-35/01, o qual considerou disponibilizado em 31/12/02 os lucros apurados nesse período. De fato, tais períodos somente poderiam ter sido lançados de forma segregada, uma vez que o fato gerador do IRPJ relativo a esse período ocorreu em 31/12/96 e 31/12/97, com o levantamento do balanço de tais sociedades, independentemente da disponibilização dos lucros (art. 25 da Lei 9.249/95). Neste sentido, cite-se o entendimento do eminente Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior, manifestado no voto condutor do Acórdão n.° 101-95.476: "Extraio, portanto, dos dispositivos da Lei 9.249/95, o convencimento de que a tributação recaía à época sobre o montante auferido, e não sobre o montante disponibilizado, certo ainda que tudo o que auferido pelas filiais, controladas ou coligadas durante o ano-calendário deveria ser adicionado em 31 de dezembro do ano- calendário respectivo." (g. n.) Ad argumentantum, ainda que não seja declarada a nulidade dos autos de infração, reconhecida a aplicação do artigo 25 da Lei n° 9.249/95, ocorreu a decadência do direito do Fisco constituir os créditos tributários relativos aos fatos jurídicos ocorridos em 31/12/96 e 31/12/97, nos termos do artigo 150, §4° do CTN. Da Impossibilidade de Cobrança da CSLL Antes de 1° Outubro de 1999 de No presente caso pretende a Fiscalização tributar supostos lucros apurados pelas controladas da Recorrente no exterior nos anos de 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 e 2002. Contudo, a tributação, por meio da CSLL, dos lucros apurados por empresas controladas ou coligadas no exterior, só passou a ser possível a partir de outubro de 1999, ou seja, depois de decorridos 90 dias da publicação da Medida Provisória n.° 1.858-6, que se deu em 30 de julho de 1999. Por tal motivo, deve ser cancelada a exigência dessa contribuição para os lucros apurados em 1996,1997,1998 e até setembro 1999. (...) 01/10/1999 - vigência da MP 1.858-6: "Art. 19. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior sujeitam-se à incidência da CSLL (...)" 31/12/2002 Aspecto Temporal da CSLL "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO - LUCROS ORIUNDOS DO EXTERIOR - FATO GERADOR - DECADÊNCIA - 1996, 1997 e 1998- MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL - A MP 1858-6/99 introduziu o regime de tributação universal para a CSLL, não podendo retroagir para fatos anteriores, razão pela qual improcede a exigência para os períodos de 1996,1997 e 1998." (Ac n° 108-09.588;) Do Equívoco na Taxa de Câmbio Utilizada para a Conversão dos Lucros Apurados nos Balanços Ao contrário do entendimento manifestado pela Fiscalização e ratificado pela Turma Julgadora, para conversão em reais dos lucros apurados pelas empresas controladas ou coligadas no exterior não pode ser aplicada, no presente caso, a regra geral manifestada no artigo 143 do CTN, a qual determina a utilização da taxa cambial fixada na data do fato gerador ( / n casu, a taxa do dia 31/12/2002); mas sim a regra especial prevista no Fl. 14DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 8 15 artigo 25, § 4 o da Lei n° 9.249/95 e no artigo 6 o , § 3 o da IN/SRF n° 213/2002, segundo os quais deve ser utilizada a taxa de câmbio, para venda, do dia das demonstrações financeiras em que tenham sido apurados os lucros da filial, sucursal, controlada ou coligada, ou seja, a taxa do dia 31 de dezembro de 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 e 2001. Nesse sentido, o antigo Conselho de Contribuintes já se posicionou. (...) Equivalência Patrimonial - Inaplicabilidade do artigo 7° da IN 213/2002 e da Não Tributação da Variação Cambial_ Dentre os valores reconhecidos por equivalência patrimonial, está a variação cambial dos investimentos mantidos no exterior. Contudo, a própria Receita Federal do Brasil já reconheceu, analisando o artigo 7 o da IN 213/2002, conforme Soluções de Consulta n° 54 (IRPJ) e 55 (CSLL), que tais valores não devem compor o lucro real ou a base de cálculo da CSLL. Da Necessária Observação dos Acordos/Convenções Firmados pelo Brasil e da Necessidade de Compensação dos Tributos Pagos no Exterior_ A Fiscalização e a DRJ não analisaram o fato de o Brasil ter celebrado Convenções para Evitar a Dupla Tributação com a França, Espanha e China, os quais estabelecem que somente podem ser tributados por aqueles paises os lucros apurados por empresas lá sediadas.. "LUCROS AUFERIDOS POR INTERMÉDIO DE COLIGADAS E CONTROLADAS NO EXTERIOR - Na vigência das Leis 9.249/95 e 9.532/97 o fato gerador era representado pelo pagamento ou crédito (conforme definido na IN 38/96 e na Lei n° 9.532/97), e o que se tributavam eram os dividendos. A partir da MP 2.158-35/2001. a tributação independe de pagamento ou crédito (ainda que presumidos), passando a incidir sobre os lucros apurados, e não mais sobre dividendos. LUCROS ORIUNDOS DE INVESTIMENTO NA ESPANHA - Nos termos da Convenção Destinada a Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Imposto sobre a Renda entre Brasil e a Espanha, promulgada pelo Decreto n° 76.975, de 1976, em se tratando de lucros apurados pela sociedade residente na Espanha e que não sejam atribuíveis a estabelecimento permanente situado no Brasil, não pode haver tributação no Brasil." (Acórdão 101-97.070) (g.n.) Ressalte-se ainda que, mesmo para as controladas sediadas em Países com os quais não há tratado para evitar a dupla tributação, como é o caso dos Estados Unidos da América, o Fisco brasileiro também é obrigado a conceder um crédito do valor pago no exterior, nos termos do artigo 26 da Lei n° 9.249/95 (a Fiscalização não considerou os impostos pagos no exterior, o que está comprovado desde o procedimento fiscalizatório). Do Critério de Contabilização e Reconhecimento dos Valores Denominados Créditos de Parceiros e do Aproveitamento dos Benefícios da Lei 10.637/2002 para os Gastos com Pesquisa e Desenvolvimento_ Para projetar as aeronaves, os materiais aeroespaciais, componentes e equipamentos, a Recorrente realiza elevados dispêndios com pesquisa e tecnologia ("DISPÊNDIOS com P&D"). Como esses elevados dispêndios irão contribuir para a formação da receita a partir do momento em que as aeronaves começarem a ser vendidas, a sua contabilização como custo somente poderá ser deduzida a partir do momento em que as vendas começarem a ser realizadas, motivo pelo qual eram classificados Débito na conta do Ativo Diferido. Com o advento da Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, resultado da conversão da Medida Provisória n° 66, de 29 de agosto de 2002, foi instituído o benefício fiscal decorrente da possibilidade de se deduzir as despesas operacionais relativas aos dispêndios realizados com pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica de produtos. Ocorre que a legislação estabelece dois momentos distintos para a aplicação do benefício fiscal. Em regra, são dedutíveis todos os dispêndios realizados com pesquisa Fl. 15DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 16 tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica, no momento em que são despendidos (artigo 39 da Lei n° 10.637/02). Ocorre que, para os dispêndios realizados anteriormente a 01/01/2003, o § 5 o do artigo 39 da referida Lei determina que só seria dedutível o saldo da conta de ativo diferido existente até 31/12/2002. Portanto, pode-se demonstrar graficamente a aplicação do dispositivo na seguinte linha do tempo: (...) Portanto, é verdadeira a afirmação do Sr. Agente Fiscal de que com relação ao ano de 2002 a Recorrente utilizou apenas o saldo existente em sua conta de ativo diferido (líquido das contribuições de parceiros). Todavia, conforme visto, a partir de 01/01/2003, eram dedutíveis todas as despesas operacionais referentes a dispêndios com pesquisa e tecnologia. De fato, no regular exercício do seu objeto social, a Recorrente recebe recursos de empresas parceiras ("créditos de parceiros"), que serão as fornecedoras de peças e equipamentos a serem utilizados nas aeronaves em cada projeto. O total dos dispêndios com pesquisa e tecnologia foi contabilizado no ativo diferido, mas o saldo dessa conta sempre era reduzido dos valores recebidos dos parceiros (créditos de parceiros). Tal metodologia adotada pela Recorrente foi mantida para o ano-base de 2004, a despeito do equivocado entendimento da Fiscalização, que afirmou que "não foi usado o mesmo peso e mesma medida aplicada ao saldo de 2002' Ocorre que, mesmo que tais créditos de parceiros fossem contabilizados como receitas (como entende o Sr. Agente Fiscal), deveriam ser contabilizados como "receitas a apropriar", somente sendo levados a resultado no mesmo momento em que os custos a eles correspondentes fossem deduzidos. Ressalte-se, neste sentido, que este procedimento foi observado pela Recorrente, que tributou tais valores no ano-base de 2004 por meio de adições ao lucro real, as quais foram inclusive admitidas pelo Sr. Agente fiscal: Grupo de conta 1° trimestre de 04 2o trimestre de 04 3o trimestre de 04 4o trimestre de 04 Soma 146110 -258.312.868,83 -22.832.860,98 -22.733.110,51 -13.567.464,16 (-) vr adicionados 4.857.824,10 4.096.594,33 3.857.270,92 3.459.350,29 A tributar 253.455.044,73 18.736.266,65 18.875.839,59 10.108.113,87 (Tabela extraída do auto de infração - apuração da base de cálculo - fls. 761 Por fim, ainda que se admita que a Recorrente somente poderia utilizar o benefício fiscal instituído pela Lei n° 10.637/02 para os valores dos dispêndios reduzidos da contribuição de parceiros, o que se nega, mas se admite apenas a título argumentativo, os valores recebidos a título de créditos de parceiros em 2004 foram tributados nos exercícios subseqüentes, pelo que os lançamentos são nulos por não considerarem o efeito de postergação do pagamento. Do Pedido Ante o exposto e ratificando-se as demais alegações de defesa desenvolvidas em sede de recurso voluntário, espera a Recorrente que este Egrégio Conselho reforme parcialmente a decisão ora recorrida, com o conseqüente cancelamento integral dos autos de infração objeto do presente processo administrativo (...). Por sua vez, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou contrarrazões em 6/07/2009, fls. 2368 a 2408, propugnando seja negado provimento ao recurso voluntário dado provimento ao recurso de oficio, ou seja, restabelecendo integralmente a tributação. É o relatório. Fl. 16DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 9 17 Voto Vencido Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira, Relator Ainda na fase impugnativa a pessoa jurídica levantou a preliminar de ilegitimidade passiva, protestando pela nulidade do Ato Administrativo de Lançamento, ao fundamento de que, por ocasião da lavratura e conseqüente ciência dos Autos de Infração, já se encontrava extinta a pessoa jurídica que figura no pólo passivo da relação jurídica tributária então estabelecida. Sustenta que a extinção da sociedade ocorreu em data de 31 de março de 2006, enquanto que a autuação só veio a se concretizar no dia 24 de dezembro de 2007, e que todos os termos e atos tiveram como destinatária a pessoa jurídica extinta. Alegou que presente a jurisprudência firmada pelo extinto Primeiro Conselho de Contribuintes, o lançamento tributário sob análise é nulo, de pleno direito, por ocorrido erro na identificação do sujeito passivo. O ilustre relator do voto condutor do Acórdão recorrido, de plano, reconhece que “... em nenhum momento a empresa incorporadora foi citada, tanto nas intimações, como no Termo de Verificação e nem mesmo nos Autos de Infração lavrados, ainda que tenha expressamente comunicado a incorporação ao Agente Fiscal...”, porém, afasta a preliminar prejudicial de mérito, tecendo considerações que podem ser assim resumidos: -não houve mudança de proprietários ou mesmo de direção da empresa Embraer, sendo certo que a empresa Rio Han foi especialmente constituída para conduzir o processo de implementação da reestruturação da empresa (Embraer), mantendo como únicos acionistas a Cia. Bozano, Previ e Sintel; -no ato da incorporação a empresa Rio Han alterou sua denominação para Embraer Empresa Brasileira de Aeronáutica S. A., adotando o mesmo endereço e o mesmo objeto social da incorporada; -a incorporadora recebeu todas as intimações, tendo tomado conhecimento do procedimento fiscal e ciência dos autos de infração, exercendo plenamente o seu direito de defesa; -tem-se por incorrida qualquer das hipóteses previstas no artigo 59 do Decreto nº 70.235, de 1972; -a incorporação traz, como um de seus efeitos, a transferência da responsabilidade pela obrigação tributária, sendo que a incorporadora assume a condição de responsável; -ainda que no campo “Identificação do Contribuinte” tenha figurado o nome da empresa incorporada, coube à incorporadora tomar ciência de todos os procedimentos fiscais e apresentar os documentos solicitados pelo Auditor Fiscal, correspondentes às operações realizadas pela incorporada; -revela-se protelatório o argumento trazido à colação, na medida em que a conseqüência do fato de haver erro na identificação do sujeito passivo “... é imputar o ônus do pagamento a quem não é devido (SIC)”, o que inocorre no caso concreto, vez que tanto faz que a peça básica seja lavrada contra a incorporada ou incorporadora, o ônus recairá, sempre, sobre a empresa incorporadora. Fl. 17DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 18 De plano cumpre consignar, por relevante, que o fato de a recorrente haver tomado conhecimento de todos os ato relacionados com o procedimento de fiscalização, inclusive atendendo às inúmeras intimações para exibir documentos e prestar esclarecimentos, traduz tão-somente o cumprimento de um dever legal e estatutário, vez que ao assumir a condição de sucessora, tornou-se responsável, também, pela guarda de todo o acervo anteriormente produzido pela incorporada, não podendo se furtar ao cumprimento de tal mister. Não é correto afirmar que as hipóteses de nulidade do Ato Administrativo de Lançamento são apenas aquelas elencadas pelo artigo 59 do Decreto nº 70.235, de 1972. No mesmo diploma temos o conteúdo do artigo 10 que impõe, de forma imperativa, como um dos requisitos para validade do Auto de Infração, que contenha, necessariamente, a qualificação do autuado. Tanto a prática do ato de lançamento tributário, quanto sua revisão pela autoridade administrativa está autorizada através do inciso IX do artigo 149 do Código Tributário Nacional – CTN, uma vez comprovado que ocorreu omissão de ato ou formalidade essencial à sua eficácia e validade. Portanto, a falta de qualquer ato ou descumprimento de formalidade indispensável à sua validade, vicia o lançamento implicando sua nulidade. Segundo a melhor doutrina, o ato administrativo é legal ou ilegal, válido ou inválido, podendo revelar, às vezes, mera irregularidade que não o torna nulo, mas tão-somente passível de sofrer correção de rumo ou de ter sanado ou corrigido seu defeito. Quando eivado de vício de legalidade, característica que contamina algum dos requisitos necessários à configuração de validade do ato administrativo, temos presente o pressuposto de sua anulação. A questão que se coloca no caso sob exame é saber se o fato de a autoridade lançadora, mesmo alertada para a ocorrência da sucessão, resultante da incorporação, ter praticado todos os atos, inclusive o Ato Administrativo de Lançamento, em nome da pessoa jurídica extinta, com inscrição do CNPJ já baixada, torna nulo o ato praticado por ocorrido erro na identificação do sujeito passivo. Caso semelhante ao que está sendo analisado já foi enfrentado pela Egrégia Primeira Câmara do extinto Primeiro Conselho de Contribuintes, em Sessão realizada no dia 23 de janeiro de 2002, julgamento que resultou no Acórdão nº 101-93.726, assim ementado: “I.R.P.J. – PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. - NORMAS GERAIS. - NULIDADE DO LANÇAMENTO. - ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. – O erro na identificação do sujeito passivo representa vício insanável, quanto à existência do Ato Administrativo de Lançamento, em face do estabelecido nos artigos 132 e 142 do CTN, e do artigo 5º, inciso I, do Decreto-lei n.º 1.598, de 1977. I.R.P.J – PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. - RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES. - MULTA. - Tributo e multa não se confundem, eis que esta tem caráter de sanção, inexistente naquele. Na responsabilidade tributária do sucessor não se inclui a multa punitiva aplicada à empresa. Inteligência dos artigos 3.º e 132 do CTN.» (Decisão do STF no RE n.º 90.834-MG, relator Ministro DJACI FALCÃO, RTJ n.º 93, pág. 862). Recursos conhecidos: negado provimento ao ex officio e provido o voluntário.” Relevante invocar, aqui, parte do voto proferido naquela oportunidade: “Passando a apreciação do recurso voluntário, cabe inicialmente analisar a nulidade das autuações por erro na identificação do sujeito passivo, erro este que a decisão recorrida considerou não essencial, ao consignar na ementa, que é o resumo de sua fundamentação, verbis: Fl. 18DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 10 19 “lavratura do auto de infração em nome da sucedida, relativamente a créditos pelos quais é responsável a sucessora, configura apenas erro não essencial em relação à identificação do sujeito passivo, mormente a sucessora tenha recebido todas as intimações e assinado o auto de infração por meio de seus representantes legais.” Data vênia, do afirmado pela R. Decisão, com ele não se pode concordar não há como equiparar o erro na identificação do sujeito passivo ao erro não essencial ou vício formal, este, inclusive, subordinado em termo de decadência, ao disposto no art. 173, inciso II, do Código Tributário Nacional, pois a análise da questão relativa a erro na identificação do sujeito passivo, prefere ao exame do mérito, cumprindo verificar se, mesmo que o tributo seja exigível de determinado contribuinte, se sua cobrança poderia se dar através de autuação dirigida a outra contribuinte, ou seja, se o Fisco pode lavrar auto de infração contra empresa que não mais existe, para exigir tributo de sua sucessora. Essa questão, de cuja apreciação dependerá o exame de mérito, é daquelas que sempre deve ser examinada pelo julgador, até mesmo de ofício, e, com mais razão, deve este dela conhecer, uma vez que provocado pela contribuinte. A relação processual esboça-se com a lavratura do auto de infração e completa-se quando surge o contencioso, com a resistência das contribuinte à pretensão do Fisco. Entretanto, se, uma das partes não tem capacidade de ser parte, ou seja, não é sujeito de direito, o vício que o contaminou não pode ser considerado erro não essencial ou formal. Ato que tem destinatário diverso do que deveria, qualquer que seja o motivo, é ato que não pode produzir efeitos em relação ao destinatário erradamente identificado, e em relação ao destinatário correto, é ato inexistente (trata-se de ato que não se praticou em relação a ele, e, portanto, para ele não existe juridicamente). O ato praticado contra o sujeito passivo erradamente identificado é completamente ineficaz contra o sujeito passivo correto. Nenhum efeito produz em relação ao terceiro e, neste caso, o sujeito passivo correto é terceiro, por não ser parte. Atente-se ser para a definição de lançamento contida no art. 142 do Código Tributário Nacional como “o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível” (grifamos). O art. 10 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 dispõe que o auto de infração deve conter obrigatoriamente determinados requisitos, dentre os quais a qualificação do autuado (item I). A não qualificação ou a qualificação inadequada do sujeito passivo sujeito o procedimento, segundo reiterada jurisprudência, inclusive da Câmara Superior de Recursos Fiscais, a anulação da exigência fiscal. Sendo o auto de infração um ato jurídico administrativo, exige-se para sua validade que obedeça à forma prescrita em lei. Em face disso, se o auto não possui requisito essencial exigido pela legislação, por trazer identificação errônea do sujeito passivo, e a falha não pode ser sanada, viciado está o lançamento, acarretando-lhe a nulidade. Não se podendo sanear o lançamento, sem efetuar-se um novo lançamento, uma vez que nele deveria figurar como sujeito passivo a sucessora, que é responsável tributária pelos tributos devidos pela sucedida (art. 132 do CTN) e é titular, de fato, do interesse contrário à pretensão do Fisco, não resta outra hipótese, senão a declaração de nulidade do ato de ofício. Quanto ao fato de que o lançamento foi efetuado com ciência do sujeito passivo, é necessário lembrar que o sujeito passivo errado, em cujo nome se fizera a citação administrativa (“notificação”), era a antiga sociedade limitada e não a atual EAGLE Fl. 19DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 20 DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS S/A. Logo, esta não é parte e sim terceiro, naquela relação processual instaurada com o Auto de Infração. Em direito processual, todo aquele que não foi notificado ou intimado (“citado”) em nome próprio, é terceiro, pouco importando se teve conhecimento do processo, em outra qualidade (na qualidade de sócio, por exemplo, e não como representante da sociedade citada) que não a qualidade de parte. A autuada trouxe aos autos ampla doutrina e jurisprudência para demostrar não se confundir a pessoa autuada com a do sucessor, embora este responda pelo tributo devido pela autuada (sucedida) Nesse sentido, declara que a jurisprudência, sobretudo quando trata dos “embargos de terceiro”, onde essa figura foi mais profundamente estudada, nos raros casos em que o sócio, o sucessor ou qualquer outro é considerado como integrante da lide e não como terceiro, tal se deu por ter sido anteriormente citado para integrá-la em nome próprio. É que o sócio, mesmo que em nome da sociedade tenha assinado o recebimento do “mandado de citação” (equivalente, no processo administrativo, à “notificação de lançamento” ou à “ciência do Auto de Infração”) é terceiro naquela lide, pois segundo o art. 20 do Código Civil não se confunde a personalidade da sociedade com a de seus membros. Nesse sentido, RSTJ 109/91. O sócio pode ter ciência do processo contra a sociedade, mas, mesmo assim, continua sendo terceiro, por não integrar relação processual. E há precedente jurisprudencial segundo o qual, mesmo que o sócio tenha sido citado em nome próprio, pode oferecer embargos como terceiro: “Admite-se que o sócio …, citado na execução fiscal como litisconsorte passivo da sociedade limitada, ofereça embargos de terceiro… " (Superior Tribunal de Justiça, Revista dos Tribunais n.º 761, pág. 206). Ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1939, escreveu, a propósito, AMARAL SANTOS: "Terceiro é a pessoa que não se identifica com qualquer das partes. Mas aí fala-se de identificação jurídica, e não de identificação física, porque bem pode uma mesma pessoa ser parte na relação processual e, simultaneamente, terceiro em face dela, quando naquela qualidade se apresenta como titular de um direito e nesta como titular de outro, não abrangido nem atingido pela sentença ali proferida”. De um modo geral —sintetiza AMÍLCAR DE CASTRO— pode-se dizer que, “nas execuções, a palavra terceiro compreende não só quem de qualquer modo não figurou na causa, ou na execução, como ainda quem, embora tenha figurado, agiu em qualidade diversa daquela em que se apresenta como embargante” (v. Direito Processual Civil, vol. 3.º, 2.ª ed., 1965, n.º 909, letra "a", pág. 372). E HAMILTON DE MORAES E BARROS, nos Comentários ao Código de Processo Civil de 1973, referindo-se ao conceito de terceiro, cita, como esposando o mesmo conceito acima, JOSÉ FREDERICO MARQUES, em suas Instituições de Direito Judiciário Civil, vol. 5, 2º ed., pág. 455 e J. M. CARNEIRO LACERDA, em seus Comentários ao Código de Processo Civil Brasileiro, ed. de 1941, vol. IV, pág. 175, e conclui por assim expressar: "A mesma pessoa física ou jurídica pode ser simultaneamente parte e terceiro no mesmo processo, se são diferentes os títulos jurídicos que justificam esse duplo papel. A palavra terceiro significa não só a pessoa física ou jurídica que não tenha participado do feito, como também a pessoa que participou do processo, mas que, aqui, nos embargos, é titular de um direito diferente, outro que não o que foi objeto da decisão judicial." Por esposar esse entendimento, o Supremo Tribunal Federal, acolhendo voto do Ministro CORDEIRO GUERRA, julgou que Fl. 20DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 11 21 “A pessoa física ou jurídica pode ser simultaneamente parte e terceiro no mesmo processo, … se são diferentes os títulos jurídicos que justificam esse duplo papel.”(Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário Nº 89.802 – CE, RTJ 88/717). A questão do erro na identificação do sujeito passivo não deve ser obscurecida pelo argumento de que a empresa sucessora de qualquer modo responderia pelos tributos devidos pela sucedida. Na verdade, antes de examinar se os tributos eram ou não devidos pela sucedida e se, por isso, serão ou não devidos pela segunda sucessora, é mister se verifique, em caráter preliminar, se os sujeitos do processo em que este exame ocorre têm legitimidade para tal: se o sujeito ativo e o sujeito passivo têm legitimidade para figurar naquele processo. Se um tributo ou uma sanção forem realmente exigíveis de determinada empresa ou indivíduo (sujeito passivo), nem por isso pode essa questão ser objeto em um processo do qual este indivíduo ou empresa não faça parte do processo ou contra a qual não tenha sido dirigida a autuação: falta legitimidade passiva. Efetivamente, não pode ser confundida a relação de direito material com a relação processual. A legitimidade processual (relação de direito adjetivo) é questão prévia ao exame do mérito (relação de direito substancial). É por isso que se diz que a legitimidade processual é questão preliminar ou prejudicial, isto é, a questão da legitimidade precede e prejudica o exame da questão de fundo. Do julgamento desta questão prévia depende a possibilidade de examinar-se a questão de mérito, necessariamente posterior, do ponto de vista lógico.” A mesma Colenda Primeira Câmara, ao julgar o Recurso protocolizado sob o nº 126.141, dando causa ao Acórdão nº 101-93.587, firmou entendimento no sentido de que deve ser declarado nulo o lançamento efetuado contra pessoa jurídica extinta por incorporação, cabendo aqui transcrever parte do voto proferido naquela oportunidade, “verbis”: “Data venia do consignado pela Digna autoridade julgadora a quo, não é possível concordar com nenhum dos fundamentos por ela endossados na R. decisão recorrida: seja quanto às preliminares, seja quanto ao mérito. Da ilegitimidade do sujeito passivo contra quem foi lavrado o Auto de Infração Com efeito, inicialmente, deduz-se que o fundamento apresentado pela autoridade julgadora monocrática para não acolher a preliminar de nulidade e, em conseqüência, concluir pela legitimidade passiva da pessoa jurídica identificada no lançamento, foi o de que: “A nulidade do auto de infração só ocorre quando sua lavratura for efetuada por servidor incompetente, (...) uma vez que a hipótese de ilegitimidade dos atos processuais, entre os quais se incluem os autos de infração, está perfeitamente definida no inciso I do artigo 59 do Decreto nº 70.235/1972, de 06 de março de 1972, Processo Administrativo Fiscal (PAF) com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.748, de 09 de dezembro de 1993, e refere-se ao caso em que a lavratura tenha sido feita por pessoa incompetente, o que não veio a ocorrer na situação presente.” todavia, tal conclusão revela a absoluta falta de aprofundamento na análise da matéria, incidindo no que há muito anos consignou o ilustre ex-Presidente da 3ª Câmara deste Conselho de Contribuintes, Dr. ANTÔNIO DA SILVA CABRAL, in Processo Administrativo Fiscal, onde declara “ser um dos maiores equívocos praticados por muitos julgadores que entendem que as nulidades são apenas as constantes do art. 59 do Decreto nº 70.235/72.” O referido autor, após haver apresentado inúmeros outros fundamentos que justificam a declaração de nulidade dos atos processuais, acrescenta que um Fl. 21DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 22 lançamento, pode ter sido efetuado por autoridade competente e, evidentemente, sem qualquer preterição do direito de defesa, mas ser nulo, por exemplo, por não ter sido identificado o sujeito passivo. E, após analisar as diversas espécies de nulidades, conclui que erram as decisões que afirmam ser as hipóteses mencionadas no art. 59, as únicas que podem acarretar a nulidade processual. Arrematando com a seguinte afirmação, bem elucidativa para o caso destes autos: “Em matéria de nulidade há de se distinguir os casos em que esta é suprível. Se não o for, o próprio processo se torna inválido, como quando ocorre erro na identificação do sujeito passivo. Ilegitimidade passiva. O art. 142 do CTN determina que o lançamento deve identificar o sujeito passivo. Logo, um erro na identificação do sujeito passivo torna nulo o lançamento. Este é um dos casos de nulidade, não mencionados pelo art. 59. ...” Segundo a legislação, jurisprudência e doutrina, o lançamento, materializado através da Notificação de Lançamento ou Auto de Infração, ao formalizar uma exigência fiscal, estabelece um relação jurídica processual, todavia, para que essa relação se constitua e tenha validade, é indispensável que atenda ao que a doutrina conceituou como pressupostos processuais e também se façam presentes as condição da ação. Pressupostos processuais são os requisitos necessários para que a relação processual se constitua e tenha validade, como previsto no art. 267, inciso IV, do Código de Processo Civil, assinalando Waldemar Mariz de Oliveira Júnior, in Teoria Geral do Processo Civil, “sem o concurso desses pressupostos ou de algum deles o processo não terá existência e validade”, . Já as condições da ação são os requisitos essenciais para a existência da ação, as quais se ligam-se diretamente à pretensão deduzida na peça processual (mérito) e por isso mesmo devem ser examinadas preliminarmente, antes do julgamento do mérito. Acrescentando o mencionado autor que “O exame sobre os pressupostos processuais precede sempre o referente às condições da ação ...” e ambos o do conhecimento do mérito. Os pressupostos processuais são de duas espécies: subjetivos e objetivos, incluindo-se entre os primeiros as partes, devendo estas ter capacidade de ser parte e capacidade de estar em juízo, sendo que a capacidade de ser parte é pré- requisito para a capacidade para estar em juízo; sem a existência da primeira jamais existirá a segunda, embora possa existir a primeira e não se materializar a segunda, por esta depender de assistência, representação ou determinar a lei a substituição processual. Ensinando MOACYR AMARAL SANTOS, in Primeiras Linhas de Direito Processual Civil que, “Se uma ou ambas as partes não têm capacidade de ser parte, isto é, não sejam sujeitos de direito (se lhes faltar a capacidade jurídica), nenhuma relação jurídica se constitui. Se a uma ou ambas as partes faltar capacidade processual, a relação igualmente, não se formará, por serem despidos os atos das mesmas de eficácia jurídica. Também E. D. MONIZ DE ARAGÃO, in Comentários ao Código de Processo Civil, diz que a capacidade processual das partes regula-se pela lei material, que fixa a sua aquisição e perda, assim para as pessoas físicas como para as jurídicas. Do mesmo modo, para que o julgador possa adentrar ao mérito da pretensão formulada, é indispensável, nos termos do artigo 267, inciso VI, se façam presentes as condições da ação, ou seja: (i) possibilidade jurídica do pedido, (ii) legitimidade das partes (legitimatio ad causam), e (iii) legítimo interesse. Fl. 22DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 12 23 E. D. MONIZ DE ARAGÃO , na obra citada, ao comentar as condições da ação, entre as quais se encontra a legitimidade para a causa – “a pertinência da ação”, isto é, “a pertinência da ação àquele que a propõe e em confronto com a outra parte”, acrescenta que: “Este requisito concerne às duas partes, ou seja, não respeita apenas à pessoa do autor, mas também à do réu. Não basta, portanto, afirmar que a legitimidade corresponde à titularidade na pessoa que propõe a demanda, pois é indispensável que também o réu seja legitimado para a causa.” Embora vastíssima doutrina pudesse ser trazida à colação, nenhuma dúvida pode restar de que o presente lançamento é nulo de pleno direito, vez que relação jurídica não pode ter existência em razão do manifesto equívoco na identificação do sujeito passivo, dado que a autuação recaiu sobre pessoa jurídica que de há muito não mais existe; logo, não é mais sujeita de direito (falta-lhe capacidade jurídica), e, em conseqüência, não tem capacidade de estar em juízo administrativo. Do mesmo modo, não está presente uma das condições da ação, que é, a legitimidade para agir (legitimatio ad causam), pois, de acordo com o art. 12, inc. VII, do CPC, as pessoas jurídicas deveriam ser representadas por quem os respectivos estatutos designarem, ou não os designando, por seus diretores. Ora, se foram extintas nem tem estatutos, nem diretores. (...). A questão do erro na identificação do sujeito passivo não deve ser obscurecida pelo argumento de que a empresa sucessora de qualquer modo responderia pelos tributos devidos pela sucedida. Pois, como visto, antes de examinar-se se os tributos eram ou não devidos pela sucedida e se, por isso, serão ou não devidos pela segunda sucessora, é mister se verifique, em caráter preliminar, se os sujeitos do processo existem (capacidade de ser parte), se têm capacidade de estar em juízo e estão legitimados para agir. O fato de um tributo ou uma sanção serem realmente exigíveis, antes de sua formalização, é necessário perquirir quem é o sujeito passivo (se, contribuinte ou responsável, nos termos d o art. 121, parágrafo único do CTN), pois ele, em vista do disposto no art. 142 do mesmo diploma complementar tributário, terá ser devidamente identificado. Ora, se nos termos do artigo 132 do Código Tributário Nacional: “A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra, é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.” e do art. 139, inciso III, do Regulamento do Imposto Sobre a Renda: “Respondem pelo imposto devido pelas pessoas jurídicas transformadas, extintas ou cindidas (Decreto-lei nº 1.598/77, Art. 5º) .................................................................................. III - A pessoa jurídica que incorporar outra ou parcela do patrimônio de sociedade cindida”. significa que não pode mais ser exigido o tributo da pessoa jurídica extinta que, por um daqueles atos jurídicos, inicialmente seria o contribuinte. O Fisco está por força de lei sub-rogado no direito de exigir o que lhe pertence do responsável por sucessão. Não há como confundir a relação de direito processual com a relação de direito material. A legitimidade processual (relação de direito adjetivo) é questão prévia ao exame do mérito (relação de direito substancial). É por isso que se diz que a Fl. 23DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 24 legitimidade processual é questão preliminar ou prejudicial, isto é, a questão da legitimidade precede e prejudica o exame da questão de fundo. Do julgamento desta questão prévia depende a possibilidade de examinar-se a questão de mérito, necessariamente posterior, do ponto de vista lógico. Segundo o artigo 267 do Código de Processo Civil: “Extingue-se o processo, sem julgamento do mérito: [....] IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; [....] VI - quando não concorrer qualquer das condições de ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; [....]. O Supremo Tribunal Federal, examinando questão análoga, entendeu que, no caso de “inexistência da parte” (por falecimento da pessoa natural ou extinção de pessoa jurídica, por exemplo), “não há dúvida de que ocorre a hipótese do inc. IV do art. 267 do CPC, pois falta pressuposto para o desenvolvimento válido e regular do processo, que impede o órgão julgador de lançar-se à análise do mérito da causa” [AR 982-7-PR - Rel.: Ministro CARLOS MADEIRA, DJ de 26-02-88, pág. 189, Ementário 1491-01, pág. 35; Rev. Paraná Judiciário n.º 25, pág. 180; destaque acrescentado aqui]. Como visto, uma vez ausente qualquer dos pressupostos processuais (art. 267, inciso IV do CPC) ou das condições de procedibilidade, extingue-se o processo sem julgamento do mérito (idem, art. 267, VI), aplicando-se o disposto no art. 295 do CPC. Quando procedente a questão preliminar da ilegitimidade da parte, o mérito não pode ser examinado e, no caso, é indubitável a questão da ilegitimidade passiva(...), conforme legislação e a doutrina indiscrepantes sob este aspecto, vez que o auto de infração foi lavrado contra empresa já extinta, por incorporação, nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976: “Caracterizada a ilegitimidade passiva ad causam dos demandados na ação, deve-se conhecer da apelação por eles formulada, respaldada nesse fundamento, para decretar a extinção do processo sem julgamento do mérito, na conformidade do art. 267, IV e § 3.º, do CPC. (Ac. un. da 3ª Câmara Cível do TJPA, na Ap. 11.454, rel. Des. Raymundo Hélio de Paiva Mello, RTJPA n.º 39, pág. 222). A jurisprudência administrativa é harmônica com a jurisprudência de nossos Tribunais. Este Conselho de Contribuintes e a Câmara Superior de Recursos Fiscais, de fato, tendo como Relatores Ilustres Representantes da Fazenda Nacional, em decisões com base na lei e nos princípios jurídicos, afina-se com esse entendimento, proclamando a nulidade de lançamento que confunde sucessor e sucedido (como ocorre com a incorporação e a fusão, entre outras hipóteses legais): NORMAS GERAIS - NULIDADE DO LANÇAMENTO - ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO - É nulo, por erro na identificação do sujeito passivo, o lançamento efetuado contra pessoa jurídica extinta por incorporação, cabendo a exigência contra a incorporadora, nos termos do CTN, art. 132.” (Ac.106-07.836, Relator Mário Albertino Nunes). Por igual, considera-se erro na identificação do sujeito passivo o lançamento efetuado em nome de terceiro, pessoa física ou jurídica, do mesmo modo como o é o lançamento efetuado contra a sociedade extinta por incorporação, transformação ou fusão: “Desta forma, há erro na identificação do sujeito passivo, quando a responsabilidade for imputada à empresa por aquisição feita pelo sócio, em seu próprio nome. (Acórdão n.º -CSRF/01-1.915, relator CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES). Sem a menor procedência a alegação da r. Decisão singular ao afirmar que, após a GERDAU ter sido intimada e ingressado na relação jurídica com observância do pleno contraditório, estaria suprida a irregularidade argüida, dado que, no caso, não Fl. 24DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 13 25 se cuida de deficiência de citação, quando se poderia invocar o disposto no art. 214, §1º, do CPC, mas de erro da pessoa (quem deve ser considerado sujeito passivo), ou seja, quem, figurando no processo, poderia vir a ser objeto de execução fiscal, no caso em que fosse confirmada a exigência fiscal e fosse necessário entrar em juízo para cobrar a dívida. Ainda inivocável ao caso é o disposto no artigo 244 do CPC, dado não se tratar de vício de forma, matéria versada nesse dispositivo, sendo certo que o por ele estabelecido somente tem aplicação quando a lei não fixar para a desobediência da forma prevista, a cominação de nulidade. Finalmente, se é a pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação, quem responde pelos tributos devidos pelas pessoas jurídicas de direito privado, fusionadas, transformadas ou incorporadas, nos termos dos arts. 132 do CTN e 139, inciso III, do RIR/80, ambos já transcritos, somente a empresa sucessora com sede na Cidade do Rio de Janeiro (fato este que, inclusive, desloca a competência da autoridade julgadora singular para esta Cidade) é que poderia ser atuada e não a empresa sucedida, pois esta não tem mais representação, como o exige o art. 12, inc. VII, do CPC, isto é, não mais pode ser chamada à lide. Como é óbvio, também não é possível inscrever dívida em nome de entidade jurídica inexistente, isto é, contra quem, se procedente fosse a exigência, teria de ser inscrito o débito e, o que mais grave, em nome de quem surgiria o título executivo extra judicial. Portanto, tudo em nome de quem não mais existe, colocando os órgãos de execução fiscal da Fazenda na impossibilidade de exigir o suposto crédito, no todo ou em parte. Deste modo, acolho a preliminar para declarar a nulidade da autuação fiscal, por ilegitimidade de parte, em face da lei e da jurisprudência.” Uma vez evidenciado que o lançamento efetivou-se contra pessoa jurídica inexistente e, sendo a correta identificação do sujeito passivo requisito essencial à validade e eficácia do lançamento, revestem-se de nulidade os lançamentos efetuados. Em face do exposto, nego provimento ao recurso de ofício e dou provimento ao recurso voluntário, em face da ilegitimidade de parte. Das demais matérias em litígio. Uma vez que restou superada a questão preliminar relativa a ilegitimidade passiva da Recorrente, há que ser apreciada, ainda, outra prejudicial de mérito, relativamente à alegada decadência do direito de a Fazenda Pública constituir, pelo lançamento, o crédito tributário correspondente aos fatos geradores ocorridos até novembro de 2002. Sustentou a Recorrente que em razão de tanto o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ, quanto a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, se submeterem ao denominado lançamento por homologação, por força do comando jurídico inserto no parágrafo quarto do artigo 150, do CTN, o instituto da decadência teria alcançado o direito de constituição do crédito tributário cujos fatos geradores ocorreram até o mês de novembro de 2002, vez que a ciência do auto de infração se deu no dia 24 de dezembro de 2007. No particular entendo que assiste razão à Recorrente, posto que jurisprudência administrativa acerca do tema é pacífica ao entender que o que constitui objeto de homologação é a atividade desenvolvida pelo contribuinte, nada importando para fins de aplicação da regra de decadência aplicável aos tributos lançados por homologação, como é o caso do IRPJ e da CSLL, o fato de ter havido pagamento ou não. Nas palavras sempre oportunas de Gabriel Lacerda Troianelli “(...) o que se homologa é a atividade de apuração do tributo efetuada pelo sujeito passivo, e não o Fl. 25DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 26 pagamento do tributo, que pode, como já vimos, nem mesmo ocorrer, se o contribuinte, no período de apuração, por exemplo, não praticar fato gerador, ou, mesmo tendo tributo devido, contar com créditos compensáveis ou prejuízos que resultem no não-pagamento efetivo de tributo. Conclui-se, assim, que não é necessária a existência de pagamento para que se opere a decadência mediante a homologação tácita de que trata o artigo 150, § 4˚ do Código Tributário Nacional, bastando, para tanto, que o sujeito passivo tenha efetuado regularmente a atividade de apuração do tributo devido (se houver), com o correspondente registro ou entrega de declaração, na forma que estabelecer a legislação pertinente.” (TROIANELLI, Gabriel Lacerda. Lançamento por homologação e decadência do direito de constituir o crédito. RDDT 151, abr/08, p.28) No mesmo sentido, as lições de ZUUDI SAKAKIHARA. Confira-se: “A literalidade do texto pode levar à conclusão de que o objeto da homologação é o pagamento antecipadamente feito pelo obrigado. No entanto, não parece ser esse o entendimento acolhido pelo CTN, pois o pagamento, na verdade, é insuscetível de homologação. A homologação, que segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, é o ato vinculado pelo qual a Administração concorda com o ato jurídico já praticado, uma vez verificada a consonância dele com os requisitos legais condicionadores de sua válida emissão (...)” (grifos aditados) Como visto, o que define a regra de contagem do prazo decadencial de cada tributo é apenas e tão-só sua sistemática de apuração que, no caso dos tributos sujeitos à modalidade de lançamento por homologação encontra disciplina no artigo 150, § 4º do CTN. Outra não é a orientação dos órgãos judicantes do Ministério da Fazenda, como se depreende dos arestos abaixo colacionados: "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – DECADÊNCIA – I.R.P.J. E CSLL – O imposto de renda pessoa jurídica e a Contribuição Social sobre o Lucro se submetem à modalidade de lançamento por homologação, eis que é exercida pelo contribuinte a atividade de determinar a matéria tributável, o cálculo do imposto e pagamento do "quantum" devido, independente de notificação, sob condição resolutória de ulterior homologação. Assim, o fisco dispõe de prazo de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, para homologá-lo ou exigir seja complementado o pagamento antecipadamente efetuado, caso a lei não tenha fixado prazo diferente e não se cuide da hipótese de sonegação, fraude ou conluio (ex vi do disposto no parágrafo 4º do art. 150 do CTN). A ausência de recolhimento do imposto não altera a natureza do lançamento, vez que o contribuinte continua sujeito aos encargos decorrentes da obrigação inadimplida (atualização, multa, juros etc. a partir da data do vencimento originalmente previsto, ressalvado o disposto no art. 106 do CTN)”. (Ac. 1º CC 101-93.300, Sessão de 05/12/2000) “PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. LANÇAMENTO. DECADÊNCIA – O Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e as Contribuições Sociais se submetem à modalidade de lançamento por homologação, eis que é exercida pelo contribuinte a atividade de determinar a matéria tributável, o cálculo do tributo e pagamento do "quantum" devido, independente de notificação, sob condição resolutória de ulterior homologação. Assim, o fisco dispõe do prazo de 5 anos, contado da ocorrência do fato gerador, para homologá-lo ou exigir seja complementado o pagamento antecipadamente efetuado, caso a lei não tenha fixado prazo diferente e não se cuide da hipótese de sonegação, fraude ou conluio (ex-vi do disposto no parágrafo 4º do art. 150 do CTN).” (Acórdão 1º CC 101-93.887, Sessão de 09/07/2002) “IRPJ E OUTROS - Ex(s): 2000 a 2001. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. A Fazenda Pública dispõe de 5 (cinco) anos, contados a partir do fato gerador, para promover o lançamento de tributos e contribuições sociais enquadrados na modalidade do art. 150 do CTN, a do lançamento por homologação, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Inexistência de pagamento ou descumprimento do dever de apresentar Fl. 26DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 14 27 declarações não alteram o prazo decadencial nem o termo inicial da sua contagem.” (1º CC Ac 103-22.935, DOU de 22.06.2007) “DECADÊNCIA -Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, e não sendo caso de dolo, fraude, ou simulação, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data de ocorrência do fato gerador. Esse termo não se altera pela circunstância de não ter havido pagamento. Segundo jurisprudência do Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, a decadência da CSLL, do PIS e da COFINS se submete às regras do CTN.” (1º CC Ac. 195-00.112, DOU de 09/03/2009) “LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO - Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos previsto no artigo 150, §4º, do CTN, ainda que não tenha havido pagamento antecipado. Homologa-se no caso a atividade, o procedimento realizado pelo sujeito passivo, consistente em "verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo.”(1º CC Ac. 197-00.005, DOU de 02.03.2009) A orientação expressa nas ementas acima evidenciam que o que se homologa não é o lançamento, nem o pagamento, mas um conjunto de atividades previstas em lei, pois o lançamento é sempre de competência privativa da autoridade administrativa e no chamado lançamento por homologação antes de o sujeito passivo antecipar ou não o pagamento, é indispensável que ele, interpretando a lei de regência, verifique se efetivamente ocorreu o fato gerador, determine a matéria tributável e o montante do tributo devido, e, se for o caso, proceda ao recolhimento dos tributos, nos prazos fixados em lei. O prazo para a autoridade administrativa proceder à homologação expressa da atividade desenvolvida pelo administrado ou efetuar o lançamento de ofício substitutivo, salvo no caso de dolo, fraude ou simulação, tem o seu termo ad quem fixado em cinco (5) anos a contar do fato gerador. Esgotado o qüinqüênio legal, a autoridade administrativa não mais poderá rever a atividade homologada tacitamente, pelo decurso do prazo extintivo (art. 149, parágrafo único c/c o art. 150, § 4º e 156, V, do CTN). Acentue-se que não se alteraram as conseqüências previstas em lei, pelo fato de o lançamento ex officio ser decorrência de não ter o sujeito passivo ou terceiro apresentado os elementos previsto nos artigo 147 do CTN; ou ser ele conseqüência de inexatidão ou omissão, por parte do sujeito passivo, nos casos previstos no artigo 150 do mesmo diploma. Assim, não tem o menor amparo legal, o sustentado pela Fiscalização quando procede a autuações, sob o fundamento de não ser aplicável ao lançamento “ex officio” o disposto no artigo 150, §4º, do CTN, pois os procedimentos adotados pela Administração, como visto, não interferem nas conseqüências. Nesta linha de raciocínio, acolho a preliminar suscitada pela Recorrente para excluir o crédito tributário relativo ao PIS, Cofins, IRPJ e CSLL até o mês de novembro de 2002, uma vez que decaiu o direito da Fazenda de constituí-los. Quanto ao mérito, apesar dos inúmeros temas tratados no auto de infração, que terminam por ser desdobramentos lógicos ou pressupostos para a autuação ora sob análise, o lançamento se assenta sobre quatro grandes temas, quais sejam (a) a falta de tributação de lucros auferidos por controladas no exterior; (b) o resultado de equivalência patrimonial positiva estabelecido no artigo 7 da IN nº 213/02; (c) a falta de adição de juros mínimos Fl. 27DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 28 decorrentes de mútuos celebrados com pessoas vinculadas no exterior; e (d) adições não computadas referentes a créditos do diferido denominados recebimentos de parceiros. Em sua defesa, a consulente alega, em apertada síntese sobre tais temas: (a) vulneração de princípios constitucionais e legais pelo artigo 74 da MP nº 2.158-35/01, que ao dispor sobre a distribuição automática de lucros, terminou por ferir o conceito constitucional de renda e tributar o patrimônio da pessoa jurídica; (b) o equívoco da fiscalização ao considerar os lucros apurados nos anos-base de 1996 e 1997 teriam sido disponibilizados em 31.12.2002; (c) a impossibilidade de exigir-se CSLL sobre os lucros auferidos antes de 1.10.1999; (g) o equívoco na utilização da taxa de câmbio aplicável; (d) a impossibilidade se de apurar o lucro de empresa no exterior com base em legislação brasileira; (e) que a taxa de câmbio utilizada pela fiscalização estaria incorreta (31.12.2002), uma vez que a taxa correta é aquela referente à data de encerramento das demonstrações financeiras de cada controlada no exterior; (f) que não se pode tributar o resultado de equivalência patrimonial por inteiro, devendo ser expurgada a parcela correspondente à variação cambial; (g) que existem tratados celebrados com China, França e Espanha e estes tratados se sobrepõe à legislação interna; (h) que o cumprimento da condição imposta pela fiscalização para dedução dos juros mínimos de empréstimo com coligadas e controladas era impossível de ser cumprida; (i) que os gastos realizados com pesquisa e desenvolvimento são plenamente dedutíveis, quer depois da Lei nº 10.637/02, quer antes dela, no que se refere aos saldos contabilizados em conta de ativo diferido. Com relação a este item pede, ainda o reconhecimento do efeito de postergação e a exclusão das multas em virtude do instituto da denúncia espontânea previsto no artigo 138 do CTN. No que tange a possibilidade de tributar em 2002 os lucros auferidos no exterior nos anos de 1996 e 1997, entendo que também cabe razão ao contribuinte. Isso porque nos anos de 1996 e 1997 estava em vigor o artigo 25 da Lei n° 9.249/95. Logo, não poderia a Fiscalização aplicar para aqueles anos-calendário a norma prevista no artigo 74 da Medida Provisória n° 2.158-35/01, o qual considerou disponibilizado em 31/12/02 os lucros apurados nesse período. Em tais períodos somente poderiam ter sido lançados de forma segregada, uma vez que o fato gerador do IRPJ relativo a esse período ocorreu em 31/12/96 e 31/12/97, com o levantamento do balanço de tais sociedades, independentemente da disponibilização dos lucros (art. 25 da Lei 9.249/95). Conforme citado pela recorrente, cabe aqui aplicar o entendimento do eminente Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior, manifestado no voto condutor do Acórdão n.° 101-95.476: "Extraio, portanto, dos dispositivos da Lei 9.249/95, o convencimento de que a tributação recaía à época sobre o montante auferido, e não sobre o montante disponibilizado, certo ainda que tudo o que auferido pelas filiais, controladas ou coligadas durante o ano-calendário deveria ser adicionado em 31 de dezembro do ano- calendário respectivo." (g. n.) Outrossim, considerando que o Colegiado, em sua maioria votou pela conversão do julgamento em diligência, acompanhando o conselheiro Antonio Praga, deixou de apreciar neste momento as demais matérias em litígio. Conclusão Pelo até aqui exposto, voto no sentido de acolher a preliminar de decadência nulidade por erro na identificação do sujeito passivo e também acolher as preliminares de decadência, para cancelar o crédito tributário relativo ao PIS, Cofins, IRPJ e CSLL até novembro de 2002, bem como dos lucros gerados no exterior em 1996 e 1997, cuja tributação foi realizada em 31/12/2002 . (assinado digitalmente) Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira Fl. 28DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 15 29 Voto Vencedor Conselheiro Antonio Jose Praga de Souza – Redator Designado. O Recurso voluntário apresentado pelo contribuinte no presente processo recebeu uma decisão que acredito tenha sido inédita no CARF: - parte das prejudiciais ou preliminares de mérito foram enfrentadas e decididas; - ao adentrar em uma matéria de mérito foi identificada um vício na decisão de primeira instância que implicava em sua nulidade naquele ponto específico, mas sem repercussão em outras matérias em litígio, pelo que o colegiado decidiu pela nulidade parcial da aludida decisão; - para essa mesma matéria o colegiado entendeu ser necessária uma diligência, antes do novo julgamento em 1 a . instância e assim determinou sua realização. Tendo em vista que o Relator restou vencida em parte dessas questões, fui designado para redigir o voto vencedor. Cumpre desde já registrar que, após cumprida a diligência e proferida nova decisão de 1 a . instância quanto a matéria “oferecimento à tributação de lucros auferidos no exterior e adições não computadas referentes a créditos do diferido”, deverá ser reaberto o prazo recursal para o contribuinte antes de retornar o processo a este colegiado para que se prossiga no julgamento. Passo a decidir. 1. Preliminar de nulidade por erro na identificação do sujeito passivo Em verdade, trata-se de simples erro formal do auditor ao grafar o CNPJ da Embraer no auto de infração, tendo grafado o CNPJ 60.208.493/0001-81, que era da incorporada e que já constava no sistema informatizado da fiscalização desde a expedição do Mandado de procedimento fiscal -MPF (fl.1), ao invés do novo CNPJ 07.689.002/0001-89 Frise-se que a empresa incorporadora passou a utilizar a mesma razão social da incorporada, EMBRAER - EMPRESA BRASILEIRA DE AERONÁUTICA S/A, fato esclarecido pela própria recorrente. Definitivamente, um mero erro de grafia do CNPJ não pode implicar na nulidade do processo. Vejamos o disposto nos artigos 59 e 60 do Decreto 70.235/1972(PAF) Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. Fl. 29DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 30 § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. (Grifei) No presente caso não vislumbro qualquer prejuízo ao contribuinte pelo fato de ter constado no auto de infração o CNPJ da incorporada, portanto, sequer merece determinar o saneamento dos autos nessa parte. A Recorrente cita em seu recurso voluntário julgados do Conselho de Contribuinte em que foi reconhecida a ilegitimidade passiva em casos de lançamento realizado contra empresa incorporada. Todavia, a recorrente não menciona que, nos casos citados, a nulidade foi reconhecida não pelo simples fato do lançamento tributário em nome de incorporada, mas sim pela possibilidade de prejuízo à defesa No presente caso, ao contrário, a empresa incorporadora, sucessora e responsável perante o Fisco com relação às obrigações fiscais da antiga empresa Embraer, recebeu todas as intimações, tomou conhecimento do procedimento fiscal efetuado, tomou ciência dos autos de infração lavrados, enfim, exerceu plenamente o seu direito de ampla defesa nos presentes autos. Neste sentido se manifesta a jurisprudência do CARF: “SUCESSÃO POR INCORPORAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA. INDICAÇÃO DA INCORPORADA COMO SUJEITO PASSIVO. VALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO APÓS A INCORPORAÇÃO. A pessoa jurídica incorporadora é responsável, por sucessão, pelo crédito tributário devido pela incorporada, devendo aquela (incorporadora) constar do auto de infração na condição de sujeito passivo. No entanto, é válido o auto de infração lavrado após formal encerramento de atividades da incorporada, que contém sua indicação (incorporada) no pólo passivo da obrigação tributária, desde que assegurados o devido processo legal e a ampla defesa à sucessora. Publicado no D.O.U. nº 230 de 30/11/2007.”(Data da Sessão: 24/05/2007; Relator: Alexandre Barbosa Jaguaribe; Decisão: Acórdão 103-23043) “PRELIMINAR – ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – INCORPORAÇÃO - ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – INEXISTÊNCIA - A indicação no pólo passivo da obrigação tributária de pessoa jurídica constituída à época dos fatos, após a data da incorporação, é procedimento regular, que não pode provocar nulidade do lançamento, pois ausente qualquer prejuízo para o contribuinte, haja vista inexistir cerceamento de defesa, mormente quando o próprio responsável pela primeira toma ciência do lançamento e subscreve as defesas apresentadas nos autos. Nesses casos, o formalismo não pode prevalecer.”(Data da Sessão: 14/06/2007; Relator: Caio Marcos Cândido; Decisão: Acórdão 101-96215) “NORMAS PROCESSUAIS – NULIDADE FORMAL – ERRO NA QUALIFICAÇÃO DO AUTUADO. Não configura erro na identificação do sujeito passivo quando, embora o lançamento tenha sido formalizado em nome da empresa incorporada, não se evidencie qualquer prejuízo ao exercício do direito de defesa da recorrente, representada pelo mesmo funcionário em todas as fases do processo, desde a fiscalização até o julgamento de segunda instância. A irregularidade no preenchimento dos requisitos estabelecidos no art. 10 do Decreto nº 70.235/72 só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do lançamento quando a própria Fl. 30DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 16 31 finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida.”(Data da Sessão: 19/10/2004; Relator Designado: Marcos Vinícius Neder de Lima; Acórdão: CSRF/01-05.113) Ressalte-se, que foi a incorporadora quem tomou ciência de todos os procedimentos fiscais e que apresentou os documentos da incorporada solicitados pelo Auditor Fiscal relativos à incorporada. Como observou a DRJ, a incorporadora pode inclusive fornecer os demonstrativos de resultados de todas as empresas controladas pela empresa incorporada, antes de sua incorporação, o que não seria possível se a empresa que apresentou a impugnação fosse uma completa estranha, sem qualquer relação com a empresa fiscalizada. Dessa forma, não há se falar em ilegitimidade passiva, ante a completa ausência de prejuízo à defesa do contribuinte. 2. Decadência IRPJ, PIS, COFINS e CSLL Cabe razão ao recorrente quanto alegação de que os fatos geradores efetivamente ocorridos e tributados no 1 o . 2 o . e 3 o . trimestres de 2002, tanto do IRPJ quanto da CSLL, devem ser cancelados, bem como do PIS e COFINS até novembro/2002, posto que atingidos pela decadência, contada na forma do art. 150, §4 o . do CTN. Isso porque a contribuinte não só realizou a atividade como também efetuou pagamentos, sendo que a ciência do auto de infração ocorreu apenas em 24/12/2007. Esclareço que acompanhei o ilustre Relator pelas conclusões haja vista que para ele sempre é aplicável o art. 150, §4 o . do CTN para contagem do prazo decadencial da CSLL, PIS, COFINS e IRPJ em razão da natureza do lançamento desses tributos (por homologação). 3.Exigência do IRPJ e CSLL sobre lucros de 1996 e 1997 (antes da alteração da lei 9.532/1997). Quanto a essa matéria peço vencia para adotar o voto proferido pela ilustre conselheira Sandra Faroni no acórdão 101-97070, a seguir transcrito. Antes da publicação da Lei nº 9.249/95, os resultados auferidos no exterior pelas pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil poderiam ser excluídos da apuração da base de cálculo do imposto de renda. O art. 25 da Lei 9.249/95 determinou o cômputo, na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano, dos lucros auferidos no exterior. De acordo com seus parágrafos 2º e 3º, os lucros auferidos pelas controladas e coligadas de empresas brasileiras no exterior deveriam ser tributados segundo os valores apurados em seus respectivos balanços, e adicionados no lucro real da investidora brasileira em 31 de dezembro de cada ano. Portanto, o art. 25 da Lei 9.249/95 elegeu a apuração do lucro da coligada ou controlada no exterior como fato gerador do IRPJ da controladora ou coligada no Brasil, e 31 de dezembro do ano da apuração como o momento da respectiva tributação. Como o artigo 43 do CTN estabelece, como fato gerador do imposto de renda, a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica da renda, questionou-se quanto à legalidade do art. 25 da Lei nº 9.249/95: teria ele nascido ilegal frente às disposições do CTN. O argumento do questionamento era que as entidades – investidor e investido - possuem personalidades jurídicas distintas, e o lucro pertence à empresa que o gerou. Dessa forma, sua mera apuração pela coligada controlada no exterior Fl. 31DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 32 não denotaria disponibilidade econômica ou jurídica para o investidor no Brasil que, quanto a eles, teria apenas uma expectativa de direito. Enquanto a sociedade que gerou os lucros não deliberasse sobre sua destinação, o investidor, do ponto de vista societário, não seria proprietário desses lucros. Para evitar os problemas que adviriam de um questionamento judicial, foi editada a Instrução Normativa nº 38, de 1996, que elencou situações condizentes com o conceito de disponibilidade econômica ou jurídica de renda como momento da tributação. A Instrução Normativa deu à lei uma interpretação conforme o CTN e a Constituição. Emergiram também discussões quanto a vício de forma da IN, e foi editada a Lei nº 9.532, de 1997, estabelecendo as mesmas situações elencadas na IN nº 38 como momento da tributação, como a seguir: Art. 1º Os lucros auferidos no exterior, por intermédio de filiais, sucursais, controladas ou coligadas serão adicionados ao lucro líquido, para determinação do lucro real correspondente ao balanço levantado no dia 31 de dezembro do ano-calendário em que tiverem sido disponibilizados para a pessoa jurídica domiciliada no Brasil. § 1º Para efeito do disposto neste artigo, os lucros serão considerados disponibilizados para a empresa no Brasil: (...) b) no caso de controlada ou coligada, na data do pagamento ou do crédito em conta representativa de obrigação da empresa no exterior. (...) § 2º Para efeito do disposto na alínea "b" do parágrafo anterior, considera- se: a) creditado o lucro, quando ocorrer a transferência do registro de seu valor para qualquer conta representativa de passivo exigível da controlada ou coligada domiciliada no exterior; b) pago o lucro, quando ocorrer: 1. o crédito do valor em conta bancária, em favor da controladora ou coligada no Brasil; 2. a entrega, a qualquer título, a representante da beneficiária; 3. a remessa, em favor da beneficiária, para o Brasil ou para qualquer outra praça; 4. o emprego do valor, em favor da beneficiária, em qualquer praça, inclusive no aumento de capital da controlada ou coligada, domiciliada no exterior. Dessa evolução da legislação transparece que a edição do art. 1º da Lei nº 9.532/97 foi motivada pela necessidade de compatibilizar a incidência do tributo com o conceito de disponibilização. Tem-se, assim, que na vigência das leis nº 9.249/95 e 9.532/97, em relação aos lucros auferidos por intermédio de coligadas e controladas, o fato gerador ocorria com o pagamento ou crédito, conforme disciplinado pelos parágrafos 1º e 2º do artigo 2º da Instrução Normativa SRF nº 38/96 e conforme o disposto no art. 1º e § 1º da Lei 9.532/97. Enquanto o fato gerador ficou representado pelo pagamento ou crédito (ainda que presumido, conforme IN nº 38/96 e conforme Lei nº 9.532/97), o rendimento objeto da tributação representava dividendos e, por determinação legal, qualquer que fosse a opção de pagamento do contribuinte (lucro real trimestral ou lucro real anual), considerava-se ocorrido o fato gerador em dezembro do ano em que ocorreu a Fl. 32DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 17 33 disponibilização. Ou seja, na forma daquela legislação, o que se tributa não são os lucros auferidos pela empresa no exterior (lucros apurados no balanço), mas sim a parte desses lucros disponibilizada para o investidor brasileiro. E a data de ocorrência do fato gerador é o dia 31 de dezembro do ano-calendário correspondente ao período em que os lucros se consideram creditados ou pagos pela investida . A Lei Complementar nº 104, de 10/01/2001, incluiu dois parágrafos no art. 43 do CTN, sendo que o § 2º dispõe: § 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. Já com lastro na nova redação do CTN, foi editado o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-34/2001, reeditado na MP nº 2.158-35, que dispõe: “Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e no art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único.Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor”. Na legislação precedente, a distribuição dos lucros (ainda que por presunção) era pressuposto para a ocorrência do fato gerador. A partir da MP 2.158/91, a tributação passou a incidir não mais sobre os lucros disponibilizados (dividendos), mas sobre os lucros apurados no balanço. Muito embora tanto a legislação precedente como a MP nº 2.158-35 usem a expressão “serão considerados disponibilizados”, na legislação anterior essa expressão tem a conotação de presunção legal, enquanto na nova legislação a conotação é de ficção legal. Essa é uma diferença relevante porque, enquanto as presunções se baseiam no que ordinariamente acontece, a ficção se baseia naquilo que se sabe, com certeza, não ter acontecido. A alteração trazida com a MP é claramente evidenciada pela regulamentação baixada com a IN 213/2002, que no § 7º do art. 1º dispõe: § 7º Os lucros, rendimentos e ganhos de capital de que trata este artigo a serem computados na determinação do lucro real e da base de cálculo de CSLL, serão considerados pelos seus valores antes de descontado o tributo pago no país de origem. Pela legislação anterior, os valores tributados eram os pagos ou creditados. Embora não se tratasse, necessariamente, de pagamento ou crédito efetivo, somente os valores já líquidos do imposto pago no país de origem ou de qualquer outra destinação estatutária ou legal poderiam ser utilizados nas situações definidas na lei como caracterizadoras do pagamento ou crédito. Daí se poder concluir que o que se tributavam eram realmente os dividendos (distribuídos ou atribuídos). Na nova situação, ao determinar que os lucros são computados pelos seus valores integrais, sem o desconto do tributo pago no país de origem, fica claro que o a tributação não recai sobre dividendos, pois não se distribuem dividendos em valor superior ao lucro disponível para distribuição. Não cabendo a órgão integrante do Poder Executivo questionar a lei, cumpre analisar se o artigo 7º da IN SRF 213/2002 extrapolou-a. Fl. 33DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 34 Em se tratando de investimentos relevantes e influentes, obrigatoriamente avaliados pelo método da equivalência patrimonial, de acordo com o que dispõe a Lei nº 6.404/76, nos inciso II e III do artigo 248, sobre o valor do investimento, após a correção para manter a expressão do valor monetário, deve ser aplicado o percentual de participação da investidora na coligada ou controlada. A diferença positiva entre o valor assim obtido e o custo de aquisição atualizado poderá ser decorrente de lucros obtidos pela coligada ou controlada ou de reavaliação de bens efetuada pela coligada ou controlada. Se decorrente de lucros apurados pela coligada ou controlada, deve ser computada como receita no resultado do exercício. Essa a norma contábil. Portanto, o resultado de equivalência patrimonial apenas atesta a apuração de lucros por meio de controladas ou coligadas. A norma fiscal (art. 23 do DL 1.598/77) determinava que esse resultado não seria computado na apuração do lucro real. Uma vez que contabilmente já havia influenciado o lucro líquido do exercício, seria excluído para apuração do lucro real. Aqui é importante fazer um parênteses, para analisar o alcance do § 6º o art. 25 da lei que instituiu a tributação universal (Lei nº 9.249/95). O § 6º do art. 25 da Lei nº 9.249, de 1995, ao dispor que os resultados da avaliação dos investimentos no exterior, pelo método da equivalência patrimonial, continuarão a ter o tratamento previsto na legislação vigente, ressalvou que isso seria sem prejuízo do disposto nos §§ 1º, 2º e 3º do mesmo artigo. A sistemática prevista na legislação vigente (DL 1.598/77) é exclusão do lucro líquido, para fins de lucro real, da receita de equivalência patrimonial. Se a investida é empresa situada no Brasil, por ocasião da distribuição os lucros não são tributados na investidora, porque já o foram na empresa investida. Entretanto, se a investida não é empresa domiciliada no Brasil, essa tributação deverá se dar na disponibilização dos lucros. Ou seja, o que o § 6º explicitou foi que, quando decorrentes de investimento no exterior, os resultados da equivalência patrimonial, que afetam o lucro contábil, continuarão a ter o tratamento previsto na legislação vigente, ou seja, continuarão a ser excluídos para fins de apuração do lucro real, “sem prejuízo do disposto nos §§ 1º, 2º e 3º ”, ou seja, sem prejuízo da tributação quando da disponibilização. Essa norma fiscal foi mantida pela Lei nº 9.532/97, que previa que a simples apuração dos lucros não era suficiente para marcar a data de sua disponibilização. A regra, contudo, foi alterada pelo art. 74 da MP nº 2.158-35/2001, e a data da apuração do lucro no balanço da entidade estrangeira passou a definir o momento da sua disponibilização. É inquestionável que, a partir da Lei 9.249/95, os lucros obtidos por intermédio das controladas ou coligadas no exterior são tributáveis na investidora no Brasil. O artigo 74 da MP 2.158-35, de 2001, define o momento da disponibilização, para efeito de tributação. Uma vez que o resultado da equivalência patrimonial apenas atesta a apuração dos lucros pela coligada ou controlada, a determinação contida na IN SRF nº 213/02, para a inclusão na base de cálculo do lucro real e da CSLL do resultado positivo dessa equivalência, apenas concretiza o comando fixado pelo art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. Em síntese tem-se que antes da MP 2.158-35/2001, os lucros obtidos por intermédio das controladas ou coligadas no exterior eram tributáveis quando do pagamento ou crédito (ainda que presumidos, conforme definido na legislação), caracterizando-se a tributação como incidindo sobre dividendos. A partir da MP 2.158-35/2002, a tributação passou a incidir não sobre dividendos, mas sobre os lucros brutos apurados. No caso, restou caracterizada a hipótese prevista no art. 74 da MP 2.158-35/2002. (grifei) Fl. 34DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 18 35 Pois bem, a recorrente auferiu lucros no exterior por intermédio de subsidiárias cuja disponibilização ocorreu nos termos do art. 74 da MP nº 2.158-35/2001, isto é, no momento em que foram apurados nos balanços Em janeiro de 2001, por meio da Lei Complementar nº 104/01, o art. 43 do CTN foi alterado, passando a vigorar com a seguinte redação: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) § 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) (Negritei) E em agosto de 2001, a legislação sobre o assunto foi alterada, por meio da MP nº 2.158-35/2001, cujo art. 74 dispôs: Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei n o 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. A Recorrente, em sua peça recursal, neste tópico, questiona a possibilidade de “tributação dos lucros antes de sua efetiva disponibilização”, e pugna pela inconstitucionalidade do artigo 74 da MP nº 2.158-35/01. Descabe a este Conselho manifestar-se acerca da inconstitucionalidade de leis. Nesse sentido é o teor da Súmula nº 2 do CARF, que afirma: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Frise, outrossim, que o posicionamento ora firmado quanto a aplicação do art. 7 da MP 2.158-35/2001, encontra respaldo em julgamento do STJ sobre o tema: RECURSO ESPECIAL Nº 907.404 – PR (2006/0263834-0) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS RECORRENTE : VIRAGRO PARTICIPAÇÕES S/C LTDA E OUTROS RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL EMENTA - TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO – LUCROS AUFERIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS SITUADAS NO EXTERIOR – DISPONIBILIDADE JURÍDICA DA RENDA – ART. 74 DA MP. N. 2.158- Fl. 35DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 36 35/2001 – HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA CONTIDA NO CAPUT DO ART. 43 DO CTN – ENTENDIMENTO QUE SE COADUNA COM O ATUAL POSICIONAMENTO DO STF. (...) 3. A Medida Provisória n. 2.158-35/2001, ao adotar a data do balanço em que os lucros tenham sido apurados na empresa controlada, independentemente do seu efetivo pagamento ou crédito, não maculou a regra-matriz da hipótese de incidência do imposto de renda contida no caput do art. 43 do CTN, pois, pré-existindo o acréscimo patrimonial, a lei estava autorizada a apontar o momento em que se considerariam disponibilizados os lucros apurados pela empresa controlada. 4. O entendimento firmado coaduna-se com a tese que prevalece no julgamento de mérito da ADI n. 2.588, no qual a eminente. relatora Ministra Ellen Gracie proferiu voto no sentido de julgar procedente, em parte, o pedido formulado na inicial, para declarar a inconstitucionalidade apenas da expressão "ou coligada", duplamente contida no caput do referido art. 74, por ofensa ao disposto no art. 146, III, "a", da Constituição Federal, que reserva à lei complementar a definição de fato gerador. 5. A hipótese dos autos, todavia, cuida de empresas controladas localizadas no exterior, situação em que há posição de controle das empresas situadas no Brasil sobre aquelas. Recurso especial improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro João Otávio de Noronha, acompanhando o Sr. Ministro-Relator, a Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, João Otávio de Noronha (voto-vista) e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, a Sra. Ministra Eliana Calmon. Brasília (DF), 23 de outubro de 2007 (Data do Julgamento) MINISTRO HUMBERTO MARTINS - Relator” Em síntese, não merece prosperar qualquer argumento tendente a afastar a aplicação do Art. 74 da MP nº 2.158-35/2001 a fatos geradores a ela anteriores (neste caso, 1996 e 1997). Como bem decidiu o STJ, pré-existindo o acréscimo patrimonial, a lei estava autorizada a apontar o momento em que se considerariam disponibilizados os lucros apurados pela empresa controlada. Diante do exposto, rejeito a preliminar de decadência quanto a tributação dos lucros formados em 1995 e 1996. 4. Nulidade Parcial da decisão de Primeira Instância, quanto a matéria falta de oferecimento à tributação de lucros auferidos no exterior e adições não computadas referentes a créditos do diferido A muito tenho manifestado entendimento quanto a possibilidade de anular parcialmente uma decisão quando englobar a apreciação de diversas matérias, não interdependentes, e os fatos que ensejarem a nulidade sejam específicos a uma ou mais desses matérias. Isso em observância dos princípios da economia processual e da segurança jurídica. Pois, a nulidade parcial permite sejam definitivamente julgadas matérias não atingidas por vícios, ao tempo que impede decisões divergentes sobre questões adequadamente julgadas e também sem vícios processuais. Fl. 36DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 19 37 Sobre o tema, assim se manifestou Marcos Vinicius Neder e Maria Teresa Martinez na obra Processo Administrativo Fiscal Comentado, 3 a . edição (2010), pgs. 567 e 568: 11.108.10. Nulidade parcial da decisão administrativa A decisão pode ser nula por vício de ilegalidade constatado no próprio acórdão ou em ato processual anterior, ou seja, os motivos podem ser exógenos ou endógenos, respectivamente. Os motivos intrínsecos ou endógenos mais comuns são o julgamento citra, ultra e extra petita. As situações são as seguintes: - se a decisão não aprecia todos os argumentos apresentados na impugnação ou concede menos do que o pedido (citra petita), no nosso entender. o contribuinte deveria opor embargos declaratórios para sanar a omissão. 385 Se mesmo provocado, o juízo não suprir a falha, a decretação de nulidade da decisão deve ser promovida pela instância ad quem; - se a decisão é ultra petita, ou seja, o julgador concede além do pedido, não há nulidade, bastando que se elimine a parte que excedeu ao pedido; - se a decisão é extra petita, com certeza, há de se declarar a nulidade, pois se decidiu fora do que foi pedido. Deve-se observar, entretanto, que, nem sempre, é necessário que se anule, integralmente, a decisão. Embora formalizados num só ato, uma decisão pode englobar diversos julgamentos, em razão de terem sido cumulados diversos pedidos. Para Teresa Alvim, "a sentença que aprecia mais de um pedido (...) é formalmente uma, mas materialmente dúplice e cindível. Portanto, se decidiu um dos pedidos e se 'não se considerou o outro', parece que estaremos, na verdade, em face de duas sentenças: uma delas, eivada de vício, e a outra, inexistente, fática e juridicamente." Assim, ao se declarar nulidade de uma prova, por exemplo, não há razão para se infirmar todas as outras que dela não dependam, e, também, não há porque considerar contaminados os outros itens da exigência fiscal, já considerados procedentes. Aliás, o próprio Decreto n° 70.235/72, em seu artigo 42, parágrafo único, considera definitiva a parte da decisão de primeira instância não submetida a recurso, ou seja, uma parcela do julgado transita em julgado, e outra, não. Destarte, tendo o contribuinte recorrido apenas de uma das questões decididas pelo julgador, aquela que restou inatacada está perfeita e acabada, surtindo todos os efeitos, passível até de encaminhamento à cobrança. Se houvesse unidade formal na decisão que impedisse a decretação de sua nulidade parcial, tal procedimento não poderia ser válido. No caso presente, a peça recursal aponta pelo menos duas matérias expressamente impugnadas que não teriam sido objeto de apreciação na decisão recorrida, a seguir transcritos: 2.7.2.a - Do Artigo VII da Convenção Brasil-França - Impossibilidade de Tributação dos Lucros Apurados peia Empresa Controlada Sediada na França (...) Primeiramente, faz-se necessário ressaltar que a Turma julgadora foi omissa em sua decisão, pois não se manifestou a cerca da impossibilidade de tributação dos lucros apurados pela empresa controlada sediada na França. (fl. 71 do Recurso, 2049 dos autos). A Turma Julgadora também foi omissa quanto à análise da impossibilidade de tributação de dividendos recebidos da controlada na Espanha, não apreciando este ponto da defesa da Recorrente. Assim, cabe a este E. Conselho de Contribuintes apreciar esta questão, conforme será demonstrado a seguir. (fl. 2661). Fl. 37DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 38 No tocante à alegação de que a Recorrente teria feito exclusões indevidas para fins de apuração do lucro real da base de cálculo da CSLL dos créditos oriundos de parceiros, quando do aproveitamento do benefício fiscal concedido pela Lei n° 10.637/02, entendeu a Turma Julgadora que "Embora a contribuinte tenha apresentado argumentação detalhada, inclusive com exemplos hipotéticos, de como teria feito a amortização de valores do ativo diferido, faltou à contribuinte comprovar o que alega” (...) Contudo, a afirmação feita pelo E. Turma Julgadora não merece prosperar, uma vez que toda a documentação e informações referentes ao procedimento realizado para o aproveitamento do referido benefício fiscal foram efetivamente apresentadas pela Recorrente, seja durante o procedimento de fiscalização, seja em sede de impugnação. (fl. 2063) Além disso, a contribuinte alegou ter apresentado, ainda na fase de auditoria, os comprovantes de pagamento de imposto de renda no exterior (fls. 64 e 65 dos autos), que forma reapresentados no recurso (vide alegação à fl. 2063). Todavia, a decisão de 1 a . instância afirma que nada foi apresentado (fl. 1959). Diante dessas omissões, entendo que a decisão de primeira instância deve ser parcialmente anulada para que essas matérias sejam devidamente apreciadas. 5. Da necessidade de realização de diligência fiscal antes de proferir nova decisão de primeira instância. Em vista aos autos formei convencimento de que é necessário apurar se realmente o contribuinte faz jus a compensação de tributos pagos no exterior sobre os valores objeto de tributação e quais os valores devem ser subtraídos da exigência. Para tanto, propugno que antes da nova decisão de primeira instância, os autos sejam enviados à Delegacia da Receita Federal de origem para que a fiscalização analise os documentos apresentados pelo contribuinte, intimando-o a fazer complementações, se necessário e apure tais valores. No tocante à alegação de que os valores recebidos a título de “créditos de parceiros”, em 2004, foram tributados em períodos de apuração seguintes (anteriores ao 4 o . trimestre de 2007 – lavratura do auto de infração), a fiscalização também deve intimar o contribuinte a apresentar os comprovantes do alegado e confirmar os valores, inclusive se ocorreu apuração de IRPJ e CSLL a pagar nesses períodos. A Fiscalização pode fazer outras verificações e procedimentos, em estrita consonância com o escopo da diligência visando seu êxito. Ao final, deverá lavrar termo consubstanciado e cientificar a contribuinte para, caso deseje, manifestar-se no prazo de 30 dias. Ato contínuo, o processo deverá ser enviado à DRJ para novo julgamento em 1 a . instância. 6. Da necessidade de ciência da nova decisão de 1a. instância ao contribuinte, reabrindo o prazo recursal, e outros procedimentos O artigo 63 do anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF 256/2009, em seu parágrafo 7 o ., estabelece: Art. 63. As decisões das turmas, em forma de acórdão ou resolução, serão assinadas pelo relator, pelo redator designado e pelo presidente, e delas constarão o nome dos conselheiros presentes e os ausentes, especificando-se, se houver, os conselheiros vencidos e a matéria em que o foram, e os impedidos. (...) Fl. 38DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Processo nº 16561.000165/2007-41 Acórdão n.º 1402-00.250 S1-C4T2 Fl. 20 39 § 6° No caso de resolução, as questões preliminares ou prejudiciais já examinadas serão reapreciadas quando do julgamento do recurso, após a realização da diligência.(grifei) Logo, salvo melhor juízo, as decisões deste colegiado no presente processo não são definitivas e deverão ser confirmadas quando da reapreciação das demais matérias, isso após a nova decisão de 1 a . instância. Por seu turno, o art. 67 do mesmo regimento dispõe: Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF. (...) § 2° Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que aplique súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, ou que, na apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de primeira instância. (grifei). Portanto, não se faz necessário cientificar a Procuradoria da Fazenda Nacional, tampouco o contribuinte deste Acórdão, haja vista que não é cabível a interposição de recurso especial, além disso, o processo ainda não foi definitivamente julgado nesta instância. Atítulo de esclarecimento, registro que após a nova decisão de primeira instância o contribuinte deverá ser cientificado, reabrindo-lhe o prazo recursal sobre o todo o crédito tributário em litígio. Por seu turno, o contribuinte caso deseje desistir do litígio deverá fazer isso expressamente. Do contrário, mesmo que o contribuinte perca prazo ou deixe de se manifestar após proferida nova decisão da DRJ, os autos devem retornar a este Colegiado para prosseguir no julgamento em segunda instância. Isso porque a nulidade ora declarada é parcial, que implica na suspensão do litígio quanto as demais matérias. 7. Conclusão Por todo o exposto, voto no sentido de: a) Rejeitar a preliminar de erro na identificação do sujeito passivo; b) Acolher a preliminar de decadência para cancelar as exigências relativos aos fatos geradores tributados até novembro de 2002 (PIS e Cofins) e até o 3o. trimestre de 2002 (IRPJ e CSLL); c) Rejeitar a preliminar de decadência da tributação dos lucros auferidos no exterior, relativo aos anos-calendário de 1996 e 1997, não disponibilizados até 31/12/2001, cuja tributação ocorreu em 31/12/2002, em face da disponibilização ficta de que trata o art. 74 da MP 2.158-35/2001. d) Anular a decisão de primeira instância apenas na parte relativa à falta de oferecimento à tributação de lucros auferidos no exterior e adições não computadas referentes a créditos do diferido. Fl. 39DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA 40 e) Não conhecer do Recurso de Oficio e não apreciar as demais questões objeto do recurso voluntário em face da nulidade parcial da decisão de primeira instância. Tais matérias serão apreciadas após o novo julgamento em 1 a . instância, caso o contribuinte não desista expressamente do recurso voluntário. f) Determinar a realização de diligência, antes da nova decisão de primeira instância, nos termos do item 5 deste voto. (assinado digitalmente) Antônio José Praga de Souza Fl. 40DF CARF MF Impresso em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA Assinado digitalmente em 12/01/2011 por ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, 11/01/2011 por LEONARDO HENR IQUE MAGALHAES DE, 11/01/2011 por ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA

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