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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4690769 #
Numero do processo: 10980.003050/2002-86
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 16 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Apr 16 00:00:00 UTC 2003
Ementa: GLOSA DE DESPESAS- DESTRUIÇÃO DE MERADORIAS SEM LAUDO - Os ajustes no estoque decorrentes de incineração/inutilização não comprovados por laudo/certificado da autoridade competente, bem como sua dedução do lucro operacional, são considerados como despesas indedutíveis, passíveis de tributação por adição ao lucro tributável do respectivo exercício OMISSÃO DE RECEITA- LEVANTAMENTO A PARTIR DE AUDITORIA DE PRODUÇÃO – Levantamento feito a partir de auditoria de produção cuja metodologia revelou-se inconsistente carece do necessário grau de confiabilidade na apuração da “realidade”, restando aniquilada a legitimidade do crédito constituído. DESPESAS OPERACIONAIS- GASTOS ASSISTENCIAIS- Consideram-se despesas operacionais os gastos realizados pelas empresas com serviços de assistenciais destinados indistintamente a todos os seus empregados e dirigentes. A dedutibilidade alcança as despesas com seguro de vida em grupo pagos pelo empregador indistintamente para todos seus empregados e dirigentes, bem como os medicamentos, quer sejam eles usados em ambulatório, quer sejam reembolsados aos empregados, bastando que os benefícios sejam disponibilizados indistintamente a todos. DESPESAS OPERACIONAIS - PDD- FORMAÇÃO DA PROVISÃO - Até a vigência da Lei 8.981/95 (01/01/95), compõem a base de cálculo da provisão todos os créditos da empresa, à exceção daqueles expressamente excluídos pelo § 2o do art. 61 da Lei 4.506/64, não cabendo à autoridade fiscal, via interpretação, estender o comando legal para abranger situações nele não previstas. AJUSTES NO LALUR - EXCLUSÃO – REVERSÃO DE PROVISÃO INDEDUTÍVEL- A reversão do valor da provisão constituída em ano anterior corresponde a uma recuperação de despesa que já foi oferecida à tributação no ano da constituição da provisão, cabendo, pois, sua exclusão do lucro líquido no ano da reversão. AJUSTES NO LALUR - EXCLUSÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA DE PROVISÃO INDEDUTÍVEL - A correção monetária de provisão indedutível, nos períodos-base subseqüentes à sua constituição, neutraliza os efeitos da despesa de correção monetária do patrimônio líquido a menor, decorrentes da constituição da provisão, sendo, pois, dedutível. AJUSTES NO LALUR- ADIÇÃO – VALOR ADICIONADO PARA EFEITO DE ILL- O fato de um valor ter sido adicionado para apuração da base de cálculo do lucro líquido não é fundamento suficiente para que o mesmo valor deva ser adicionado para apuração da base de cálculo do imposto de renda. Para considerar que um valor deixou de ser adicionado ao lucro líquido para fins de apuração do lucro real é imprescindível que a fiscalização indique o fundamento legal da obrigatoriedade da adição. AJUSTES NO LALUR- EXCLUSÃO- DIFERENÇA IPC/BTNf- Não prevalece a glosa da exclusão se a fiscalização, por ocasião do lançamento de ofício procedido em 1997, não considerou que a empresa já teria direito à exclusão de 70% do seu valor (25% em 1993, 15% em 1994, 15% em 1995 e 15% em 1996). AJUSTES NO LALUR- EXCLUSÃO- Se a glosa deu-se porque a fiscalização considerou não justificado o ajuste no LALUR, tendo o autor do procedimento, como resultado de diligência efetuada a pedido do órgão julgador frente às explicações apresentadas com a impugnação, confirmado a legitimidade das exclusões, não prevalece a glosa. AJUSTES NO LALUR- EXCLUSÃO- GANHO DECORRENTE DE DESAPROPRIAÇÃO DE IMÓVEL. O conceito de justa indenização não pode sofrer reduções de qualquer natureza, inclusive por via de tributação, sob pena de redundar em quebra da garantia constitucional. Segundo jurisprudência do STF, na desapropriação não se opera uma venda, não havendo de cogitar da existência de lucro, havendo, sim, um ato jurídico complexo de direito público, um ato de soberania, por força do qual se dá a perda da propriedade de pessoa física ou jurídica, por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro”. REFLEXOS A alteração da base de cálculo do lançamento principal relativo ao IRPJ implica na conseqüente alteração nos créditos tributários relativos aos autos reflexos. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 101-94.164
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Sandra Maria Faroni
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Sessão de : 16 de abril de 2003 Acórdão n°. : 101- 94.164 GLOSA DE DESPESAS- DESTRUIÇÃO DE MERADORIAS SEM LAUDO - Os ajustes no estoque decorrentes de incineração/inutilização não comprovados por laudo/certificado da autoridade competente, bem como sua dedução do lucro operacional, são considerados como despesas indedutíveis, passíveis de tributação por adição ao lucro tributável do respectivo exercício OMISSÃO DE RECEITA- LEVANTAMENTO A PARTIR DE AUDITORIA DE PRODUÇÃO — Levantamento feito a partir de auditoria de produção cuja metodologia revelou-se inconsistente carece do necessário grau de confiabilidade na apuração da "realidade", restando aniquilada a legitimidade do crédito constituído. DESPESAS OPERACIONAIS- GASTOS ASSISTENCIAIS- Consideram-se despesas operacionais os gastos realizados pelas empresas com serviços de assistenciais destinados indistintamente a todos os seus empregados e dirigentes. A dedutibilidade alcança as despesas com seguro de vida em grupo pagos pelo empregador indistintamente para todos seus empregados e dirigentes, bem como os medicamentos, quer sejam eles usados em ambulatório, quer sejam reembolsados aos empregados, bastando que os benefícios sejam disponibilizados indistintamente a todos. DESPESAS OPERACIONAIS - PDD- FORMAÇÃO DA PROVISÃO - Até a vigência da Lei 8.981/95 (01/01/95), compõem a base de cálculo da provisão todos os créditos da empresa, à exceção daqueles expressamente excluídos pelo § 2° do art. 61 da Lei 4.506/64, não cabendo à autoridade fiscal, via interpretação, estender o comando legal para abranger situações nele não previstas. AJUSTES NO LALUR - EXCLUSÃO — REVERSÃO DE PROVISÃO INDEDUTíVEL- A reversão do valor da provisão constituída em ano anterior corresponde a uma recuperação de despesa que já foi oferecida à tributação no ano da constituição da provisão, cabendo, pois, sua exclusão do lucro líquido no ano 1 -1-_=-•\I L Processo n.° 10980.003050/2002-86 2 Acórdão n° 101-94.164 da reversão. AJUSTES NO LALUR - EXCLUSÃO — CORREÇÃO MONETÁRIA DE PROVISÃO INDEDUTÍVEL - A correção monetária de provisão indedutível, nos períodos-base subseqüentes à sua constituição, neutraliza os efeitos da despesa de correção monetária do patrimônio líquido a menor, decorrentes da constituição da provisão, sendo, pois, dedutível. AJUS TES NO LALUR- ADIÇÃO — VALOR ADICIONADO PARA EFEITO DE ILL- O fato de um valor ter sido adicionado para apuração da base de cálculo do lucro líquido não é fundamento suficiente para que o mesmo valor deva ser adicionado para apuração da base de cálculo do imposto de renda. Para considerar que um valor deixou de ser adicionado ao lucro líquido para fins de apuração do lucro real é imprescindível que a fiscalização indique o fundamento legal da obrigatoriedade da adição. AJUSTES NO LALUR- EXCLUSÃO- DIFERENÇA IPC/BTNf- Não prevalece a glosa da exclusão se a fiscalização, por ocasião do lançamento de ofício procedido em 1997, não considerou que a empresa já teria direito à exclusão de 70% do seu valor (25% em 1993, 15% em 1994, 15% em 1995 e 15% em 1996). AJUSTES NO LALUR- EXCLUSÃO- Se a glosa deu-se porque a fiscalização considerou não justificado o ajuste no LALUR, tendo o autor do procedimento, como resultado de diligência efetuada a pedido do órgão julgador frente às explicações apresentadas com a impugnação, confirmado a legitimidade das exclusões, não prevalece a glosa. AJUSTES NO LALUR- EXCLUSÃO- GANHO DECORRENTE DE DESAPROPRIAÇÃO DE IMÓVEL. O conceito de justa indenização não pode sofrer reduções de qualquer natureza, inclusive por via de tributação, sob pena de redundar em quebra da garantia constitucional. Segundo jurisprudência do STF, na desapropriação não se opera uma venda, não havendo de cogitar da existência de lucro, havendo, sim, um ato jurídico complexo de direito público, um ato de soberania, por força do qual se dá a perda da propriedade de pessoa física ou jurídica, por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro". REFLEXOS A alteração da base de cálculo do lançamento principal relativo ao IRPJ implica na conseqüente alteração nos créditos tributários relativos aos autos reflexos. Processo n.° 10980.003050/2002-86 3 Acórdão n° 101-94.164 Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por KRAFT SUCHARD BRASIL S.A ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ISON P).0- A R* -IGUES PRESIDE TE - SANDRA MARIA FARONI RELATORA FORMALIZADO EM: 2 O MA I 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: KAZUKI SHIOBARA, VALMIR SANDRI, RAUL PIMENTEL, PAULO ROBERTO CORTEZ, CELSO ALVES FEITOSA e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. Processo n.° 10980.003050/2002-86 4 Acórdão n° 101-94.164 Recurso n°. : 131.769 Recorrente : KRAFT SUCHARD BRASIL S.A RELATÓRIO Contra Kraft Suchard Brasil S.A foram lavrados, em 29/04/1997, os autos de infração de fls. 02/30, 31/34, 35/38 e 39/49, por meio dos quais estão sendo exigidos créditos tributários referentes, respectivamente, ao Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS), ao Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) e à Contribuição Social Sobre o Lucro Liquido (CSL) correspondentes aos períodos de apuração ocorridos nos anos de 1991 a 1995, compreendendo, além do imposto, juros de mora e multa por lançamento de ofício. De acordo com a descrição dos fatos constante dos Termos de Constatação de fls. 964/965, 1116, 1151/1152. 1179, 1190/1191 e 1192, as irregularidades que teriam sido cometidas pela empresa são as seguintes: 1- Omissão de Receitas: Como resultado de auditoria de produção realizada na empresa, através das diferenças de embalagens "ficou constatado que houve venda sem registro fiscal e, conseqüentemente, sem pagamento dos impostos devidos, sobre produtos de fabricação do estabelecimento". Foi elaborado Quadro Demonstrativo de Produção sem Registro (fls. 967 a 972) cujos valores foram tributados como omissão de receitas. 2- Destruição de Mercadorias: O contribuinte lançou diversos valores como Custos ou Despesas Operacionais, referentes a Matérias Primas e Materiais de Embalagem deteriorados e incinerados, sem que os laudos de vistoria fossem apresentados. 3- Rendimentos Indiretos: A empresa concedeu, nos anos de 1992 a 1995, diversos benefícios a seus funcionários a título de Seguros de Vida e Reembolso de Despesas com Medicamentos. Tais benefícios indiretos deveriam ter sido objeto de identificação dos beneficiários e sujeitos à incidência do IRFON, tratando-se de Processo n.° 10980.003050/2002-86 5 Acórdão n° 101-94.164 liberalidade, uma vez que não constam da Convenção Coletiva de Trabalho de 05/06/92. apresentada à fiscalização como pretensa justificativa para as despesas. 4- Provisão para Devedores Duvidosos: O contribuinte constituiu a provisão em desacordo com a legislação. 5- Compensação a Maior de Prejuízos Fiscais: Tendo em vista as glosas efetuadas, houve redução dos prejuízos fiscais apurados em cada período e, conseqüentemente, a realização de compensações a maior desses prejuízos. 6- Ajustes no LALUR: Ocorreu redução indevida da base de cálculo através dos seguintes ajustes indevidos no LALUR: 06.1- Em 31.12.91 excluída indevidamente a importância de Cr$ 3.668.477.112,00 a título de Provisões Adicionadas no Período-base Anterior; 06.2- Em 30/06/92 deixou de ser efetuada adição de Cr$ 897.344.326.00, conforme Base de Cálculo do ILL; 06.3- Em 31/12/92 foi indevidamente excluída a importância de Cr$ 5.723.150.957,00 a título de "Outras Receitas — Receita com Desapropriação de Imóveis; 06.4- Em 31/12/92 deixou de ser adicionada a importância de Cr$ 2.458.767.114,00, referente a "Reversão do IR Dif. s/ Prov. Trib." 06.5- Em 31.12.93 excluída indevidamente a importância de Cr$ 3721.751.219,00 a título de Reversão Diferença Correção IPC/BTNF, Lei 8.200/91, de Provisões Temporárias; 06.6- Exclusão indevida de CR$ 45.995.623.411,94, referente a: • CR$ 15.559.929.517,00 relativo a "Reversão Var. Mon. s/ IRPJ de 1993", a qual não havia sido objeto de adição no mês anterior; • CR$ 26.264.212.405,00 a título de Reserva de Ágio, que também não havia sido objeto de adição no mês anterior; • CR$ 2.923.741.310,45 em função de correção monetária a maior sobre a "Reversão da Prov. Tributos não Pagos" no mês anterior; Processo n.° 10980.003050/2002-86 6 Acórdão n° 101-94.164 • CR$ 1.247.740.179,49 em função de correção monetária a maior sobre a "Reversão da Prov. Temp. Adic." no mês anterior; 06.7- Em 30/06/94 foi indevidamente excluída a importância de CR$ 1.102.127.132,00 de CSSL, uma vez que não houve incidência dessa contribuição; 06.8- Em 30/11/94 foi indevidamente excluída a importância de R$ 245.417,00 de CSSL, uma vez que não houve incidência dessa contribuição; MULTA: Foi aplicada a multa por atraso na entrega das declarações do Ex. 92 e Ano-calendário 92. A interessada impugnou tempestivamente a exigência, dando origem ao litígio, julgado em primeira instância pelo Titular da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo conforme Decisão 000823, de 10/03/00, assim ementada: "Assunto: Imposto de Renda de Pessoa Jurídica-IRPJ Exercícios: 1992, 1993, 1994, 1995, 1996 Ementa . OMISSÃO DE RECEITA- Venda de mercadorias sem registro fiscal, verificada pela auditoria de produção GLOSA DE CUSTOS/DESPESAS Destruição de Mercadorias sem Laudo- Não é dedutível o valor das perdas de produtos deteriorados não lastreadas em laudo competente Exonera-se parcela da exigência por erro de moeda na apuração do valor tributável. RENDIMENTOS INDIRETOS Benefícios indiretos concedidos a funcionários, a título de Seguro de Vida, são liberalidades da empresa, e portanto, não dedutíveis na Apuração do Lucro Real. Gastos com medicamentos só são dedutíveis quando concedidos a todos os funcionários, indistintamente. PROVISÃO PARA DEVEDORES DUVIDOSOS Correta a exigência sobre PDD efetuada em desacordo com a legislação. Exonera-se parte da exigência referente ao ano-base de 1991, face a erro de fato comprovado. AJUSTES NO LALUR O Lucro Real sujeito à tributação é o lucro líquido contábil, com os ajustes (adições e exclusões) previstos na legislação do Imposto sobre a Renda. Mantém-se, parcialmente, a exigência, peia não comprovação da regularidade das exclusões de valores originários de outras empresas, bem como pelos valores não adicionados e apurados pela fiscalização MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DIRPJ Exonera-se a multa lançada face à comprovação de sua efetiva entrega no prazo regulamentar. REFLEXOS A alteração da base de cálculo do lançamento principal relativo ao IRPJ implica na conseqüente alteração nos créditos tributários relativos aos autos reflexos Lançamentos Procedentes em Parte \\"/ Processo n.° 10980.003050/2002-86 7 Acórdão n° 101-94.164 Inconformada com a parcela da exigência mantida, a empresa recorre a este Conselho, conforme petição de fls. 1824 a 2028. PRELIMINARES Preliminarmente, suscita a nulidade: (a) da decisão, por inexatidões decorrentes de lapso manifesto e erro de cálculo; e (b) dos autos de infração, por cerceamento de defesa decorrente de inobservância do art. 10 do Decreto n° 70.235/72. No que respeita à nulidade da decisão, diz que ocorreu lapso manifesto no "DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO DO IRPJ (Alterações), pois para o período de apuração de 01/01/93 a 31/12/93 o IRPJ foi calculado à alíquota de 30%, quando o correto seria 25%, como consta do Auto de Infração. Acrescenta ter ocorrido inexatidão por erro de cálculo, decorrente da desigualdade de moedas utilizadas, na parte que remanesceu no auto de infração, depois de parcialmente corrigido pelo "decisum". Esclarece ter denunciado na impugnação que os agentes fiscalizadores, ao formalizarem a exigência, não levaram em conta a desigualdade entre as diversas moedas, o que foi parcialmente corrigido pela decisão, na parte relativa à inutilização/incineração sem laudo. Todavia, essa providência não foi adotada no item que versa sobre despesas não necessárias relativas ao exercício de 1993, e assim, na importância correspondente ao fato gerador ocorrido em 12/93 acha-se mencionado o valor de Cr$ 5.089.879.311,04, quando deveria constar a cifra de Cr$ 14.230.092,66. Essa diferença, segundo esclarece, deve-se ao fato de que, durante os meses de janeiro a julho de 1993, na rubrica relativa aos rendimentos indiretos/seguro de vida em grupo, a conversão de Cruzeiros (Cr$) para Cruzeiros Reais (CR$) foi realizada sem que tivesse sido feita a divisão (por 1000) de que cuidam a MP 336, de 28/07/93, convertida na Lei 8.697, de 27/08/93, e a Resolução BACEN 2010, de 28/07/93. De agosto a dezembro a divisão foi feita corretamente. A diferença fica assim demonstrada: Período Auto de Infração Valor correto Janeiro a julho/93 5.080.729.948,33 5.080.729,93 Agosto a dezembro/93 9.149.362,71 9.149.362,71 Total 5.089.879.311,04 14.230.092,64 }Lf Processo n.° 10980.003050/2002-86 8 Acórdão n° 101-94.164 Promovida a alteração da base de cálculo, os valores dos tributos seriam: Tributo Valor apurado Diferença Valor correto IRPJ 31.524.372,43 10 .184.600,77 21.339.771,66 CSLL 3.071.326,66 2.270.223,38 801.103,28 TOTAL 34.595,599,09 12.454.824,15 22.140.875,94 Aduz "ser inadmissível, juridicamente, que a decisão seja desconforme ou hostilize seus próprios fundamentos, e levando em conta a adoção, pelo julgador, de alíquota desconforme com o AIIM, instaura-se desenganosa "reformatio in peius" , também inadmissível de ser agasalhada pelo Direito" concluindo, daí, estar colimada de nulidade a decisão. Como segunda preliminar, alega nulidade do auto de infração por cerceamento de defesa, pela violação do art. 10 do Decreto n° 70.235/72. Diz que não é necessário muito esforço para concluir que o auto de infração não cumpre minimamente o comando do art. 10, que "os erros de cálculo, as confusões em seu desdobramento, a falta de conexão entre o fato descrito e seu fundamento, tudo isso põe a nu a inarredável conclusão de que i provedor daquele AIIM, pela sua ação atrabiliária e açodada, tornou expletiva a norma regulamentar comprometendo, irremediavelmente, o direito de ampla defesa.." Mérito Quanto ao mérito, suas razões de recurso podem assim ser sintetizadas: 1- Omissão de Receitas, Quebra g e Destruição de Mercadorias sem Laudo Diz que o critério utilizado para cálculo da omissão de receitas é impreciso, por ter-se baseado em estimativa, sendo imprestável para os fins a que confranger a Recorrente a recolher tributo indevido, ao arrepio do art. 112 do CTN. O fato de existir qualquer tipo de cálculo aproximado — para mais ou para menos — deixa candente que existe dúvida razoável acerca da movimentação das embalagens , não podendo o cálculo prosperar sem maiores verificações, e que a fórmula utilizada (Consumo = Estoque inicial + Entradas — Estoque Final), longe de ser perfeita, está sujeita a variações. E chama atenção para os seguintes fatos: wr".% Processo n.° 10980.003050/2002-86 9 Acórdão n° 101-94.164 (i) No quadro demonstrativo elaborado pelos autuantes, lê-se, na página 2, LATÃO 10 R — Rótulo latão nata framboesa 4 (...) e Pote sorvete retangular 2 lts. Na página 4 tais embalagens reaparecem, evidenciando cálculo feito em dobro. A decisão mistura código de lata com código de rótulo, para imperativamente concluir que " no sabor nata-framboesa a fiscalização constatou a diferença de 04 unidades de produtos vendidos sem nota fiscal. Pondera que a razoabilidade do julgador a quo, quando, à fl. 21 da decisão, menciona que foram feitas aproximações numéricas "para menos", de modo a forrar o auto de infração de maior segurança, não se fez presente nesse caso, quando afirma que a maior produtora de sorvete do País vendeu 4(quatro) latas de sorvete sem nota fiscal. A irregularidade apontada, no sentido de que as embalagens foram consideradas em dobro, demonstra que os cálculos não possuem a credibilidade para suportar a conclusão de omissão de receitas. (ii) Desde o início do procedimento os autuantes insistem tratar as "embalagens" como se produtos fossem. A partir daí, nada mais passou a fazer sentido, já que para aqueles produtos com três itens de embalagem (v.g. pote, tampa e rótulo), consideraram eles que três produtos foram vendidos, quando, à evidência, esse conjunto dá ensejo à fabricação de uma única unidade. Tal é evidenciado quando se analisa o procedimento de elaboração do QUADRO DEMONSTRATIVO DA PRODUÇÃO SEM REGISTRO ENCONTRADA ATRAVÉS DAS DIFERENÇAS DE EMBALAGENS, que deu suporte ao lançamento, como se segue: a) os fiscais relacionaram, um a um (incluindo os potes, as tampas e os rótulos), todos os elementos integrantes dos produtos; b) para cada um desses itens foram identificados o código, a nomenclatura, o total das diferenças, o preço médio do produto e a quantidade de unidades por caixa e, finalmente, a diferença; c) em cada uma das "linhas" desse quadro foi promovida a apuração da respectiva diferença, a qual foi apontada na última "coluna" do quadro; d) a última "coluna" foi totalizada, encontrando-se o total da diferença; Ao indicarem, uma a uma, todas as embalagens, sem considerar que o produto vendido é elaborado contando com um conjunto de embalagens, em certos casos, o volume de saída foi triplicado; Processo n.° 10980.00305012002-86 10 Acórdão n° 101-94.164 (iii) Causou perplexidade ao julgador a diferença apontada pelos auditores fiscais, relativa à movimentação da "bandeja para fibrolata". Está dito a fl. 22 da decisão : " O item de R$ 1.182.878,41, por exemplo, que é bandeja para Fibrolata, conforme Quadro de fls. 962, tem o código 67102. A diferença de 46.921, conforme Quadro de fls. 949, foi obtida através do confronto entre o Consumo total de cada embalagem, informado no Quadro XII e a Soma do Consumo Anual Registrado por Produto. Ocorre que, por incrível que pareça, a empresa informou no quadro XII um consumo 'zero' deste item de embalagem, quando o consumo calculado e real foi de 46.921,54!!! Como atribuir essa diferença significativa a "perdas normais" no processo produtivo?" A pergunta do julgador merece resposta: A situação da fiscalização é cômoda: ingressa ela no estabelecimento do Recorrente, solicita colaboração na conclusão de determinados exames que cumpria a ela própria fazer e, ao final, fica na cômoda e tranqüila posição de dizer que, das duas, uma: ou foi ela mal informada para justificar erros do auto de infração, ou o contribuinte não prestou as informações solicitadas. No presente caso, a situação tomada pelo julgador como "exemplo", de exemplo não se trata , mas de fato isolado, que contrasta com todas as demais teratologias constantes do Auto de Infração na parte de omissão de receitas. A bandeja para Fibrolata, como já exaustivamente dito, nada mais é que mero suporte para acomodação dos produtos (ver foto anexa), não os integra, prestando-se tão somente a melhor acomodá-los nas operações de transporte. Não pode, a movimentação de seus estoques, ser tomada como referencial para a produção e venda dos produtos eis que pode ser utilizada diversas vezes e pode servir de acomodação para diversos produtos. Esta a razão pela qual as bandejas não foram consideradas no cálculo das embalagens (não revestem essa condição). A impossibilidade de diferenças de estoques de embalagens serem tomadas como prova de omissão de receitas vem sendo rechaçada pelo Conselho de Contribuintes, mencionando-se, como exemplo, os Acórdãos 103- 9.123/89, 105-5.571/91 e o Acórdão proferido no processo 13805.003481/93-85, Sessão de 16/07/98. Processo n.° 10980.003050/2002-86 11 Acórdão n° 101-94.164 Quanto às questões relacionadas com "quebras e perdas de estoque" e /ou "destruição de mercadorias sem laudo", a Recorrente esclarece que, desenvolvendo atividade no segmento alimentício, lida com produtos altamente perecíveis, sujeito às mais variegadas vicissitudes que podem causar danos irreparáveis (falta de energia, atraso dos fornecedores na entrega da matéria prima, falta d'água, variações na corrente elétrica, etc.). O resultado é a quebra generalizada de matérias-primas e produtos que devem ser imediata e obrigatoriamente descartados, sob pena de contaminar a produção (trata-se, inclusive, de exigência imposta pelos órgãos responsáveis pela higiene dos produtos). Além disso, existem as perdas decorrentes da fabricação, do transporte e do manuseio, que são expressivas. A Recorrente contempla em suas fórmulas uma previsão para esses eventos, porém trata-se de fórmula "ideal", isto é, considerando-se o limite máximo de eficiência, e que aponta uma perda mínima inevitável (padroniza o "ótimo", tentando que o "bom" seja realizado na prática). Não há, pois, condição de que tais quebras e perdas sejam as únicas possíveis de ocorrer no processo produtivo, como pretendem os auditores. As quebras e perdas verificadas são aquelas apontadas na impugnação, e se apresentam absolutamente razoáveis, não só considerando as demais empresas do setor, mas sobretudo o senso do homem comum. Assim, as quebras e perdas decorrentes: (a) das peculiaridades existentes na atividade da empresa; (b) da fabricação; (c) do manuseio; (d) do transporte; (e) da deterioração dos produtos, são aquelas previstas no inciso I do art. 184 do RIR/80, para cuja dedutibilidade, não se exige nenhum laudo que as comprove. No caso, exigir laudo seria exigir cumprimento e obrigação impossível o que é repudiado pela consciência jurídica, eis que sua feitura inviabilizaria a continuidade das atividades sociais, porquanto, dada a costumeira demora para tal providência, ou teria suas atividades paralisadas pela fiscalização de higiene e saúde, ou seria obrigada a construir um depósito de lixo para tal desiderato. A razoabilidade prevista no inciso I do art. 184, numa interpretação sistemática e verdadeiramente jurídica, alberga os eventos que ora se examinam, porque: (a) não há distinção acerca das quebras ali previstas, não cabendo ao intérprete fazer distinção; (b) o inciso II prevê quebra de estoques por Processo n.° 10980.00305012002-86 12 Acórdão n° 101-94.164 deterioração e obsolescência, referindo-se desenganadamente a produtos acabados, e não a matérias-primas. Além disso, as quebras e perdas experimentadas são pouco significativas, comparativamente ao volume total de produtos vendidos. O percentual apontado na impugnação (4,05%) somado ao percentual contido na fórmula de produção (4,0%) totaliza 8,08%. Em discussão sobre o mesmo tema, objeto do processo n° 13805.00954/92-90, Sessão de 15/03/2000, esse Conselho acolheu as razões da ora Recorrente em decisão cssirn ementada: " (...) OMISSÃO DE RECEITAS- Ilegítima a tributação a título de omissão de receitas, quando apuradas diferenças de estoques originadas de deterioração de produtos tornados inservíveis para a finalidade a que se destinam, justificando a dedutibilidade de tais perdas na determinação do lucro real. GLOSA DE CUSTOS- Improcede a glosa de despesas com perda decorrente de inutilização de mercadorias impróprias para o consumo, quando pertinentes ao desenvolvimento das operações da pessoa jurídica. 2- Rendimentos indiretos- Se6'urc, de Vida em Grupo e Medicamentos A Recorrente jamais promoveu o reembolso dos dispêndios de medicamentos aos empregados. Os auditores consideraram tais dispêndios como remuneração indireta e sujeita à incidência do IRFON (o que foi espancado pelo Conselho de Contribuintes). Trata-se, na realidade, de despesas com medicamentos utilizados no setor de enfermaria (ambulatório) mantido no estabelecimento industrial, com permanência constante de profissionais da área médica, em níveis irrisórios face ao volume de empregados (média de R$ 5.000,00 por mês para cerca de 3.000 empregados), cuja dedutibilidade é assegurada de acordo com as normas do art. 300 do RIR/94 e Parecer Normativo CST n° 64/76. No que respeita ao seguro de vida em grupo, entendeu a decisão serem despesas desnecessárias, mera liberalidade, tendo sido exigido, também, em outro processo, o IRFON (já afastado pelo Conselho de Contribuintes). Para afastar a possibilidade de dedução, ao abrigo do art. 242 do RIR194, da parcela do seguro arcada pela empresa e que tem como beneficiário o empregado, concluiu o julgador que essa parcela " foi corretamente considerada Processo n.° 10980.003050/2002-86 13 Acórdão n° 101-94.164 indedutivel, pois a fonte produtora não é afetada com o corte de tais despesas" uma vez que "na atividade de produção de sorvetes, em que não se coloca o funcionário em perigo iminente, mormente os funcionários administrativos, não há como considerar uma mera liberalidade da empresa a parcela por ela suportada." Não assiste razão à decisão recorrida porque: (a) não existe relação entre seguro de vida e risco iminente - a existência de seguro de acidente de trabalho, de pagamento obrigatório, é prova candente disso - , podendo, sim, o preço e o prêmio variarem em função das atividades desenvolvidas; (b) é prática internacionalmente adotada a fixação de condições que dêem ao empregado e seus familiares certas proteções, de modo que possa desenvolver suas atividades sem preocupações periféricas; (c) tais providências, assim como as de caráter previdenciário, destinam-se, ainda que indiretamente, a beneficiar toda a coletividade, na exata medida que diminui o volume de necessitados que poderiam clamar os favores do Estado caso não houvesse seguro. Dessa forma, a situação se subsume à hipótese prevista no art. 300 do RIR194, posto que é destinada indistintamente a todos os empregados e é albergável sob o conceito de "assistência social", que passou a ter notável alcance mercê do art. 10 da Constituição, mediante o qual o Brasil foi guindado à condição de Estado democrático de direito, com ênfase nos aspectos ecumênicos e sociais a desfavor os interesses individuais e egoístas. 3- Provisão para Devedores Duvidosos- A exigência que permaneceu, após a correção dos erros crassos do auto de infração, feita pela decisão, corresponde, basicamente, à provisão calculada sobre direitos de créditos (a) da Recorrente contra sua sócia controladora; (b) contra empregados, por adiantamento. (c) contra entidades governamentais da administração pública direta e indireta; (d) contra fornecedores, por adiantamento de valores para compra de matéria prima. A matriz legal do art. 221 do RIR/80 (arts. 60 e 61 da Lei 4.506/64) estabelece as únicas exceções à regra geral de inclusão dos créditos para a base de cálculo da provisão, não cabendo ao intérprete fazer distinções. Nessa linha, o Parecer Normativo CST 74/75 se manifestou, e o Ato declaratório Normativo 34/75, editado posteriormente, instaura veídadeira neoplasia legal, ao estabelecer restrição jamais imaginada pelo legislador. As restrições limitando aos créditos da atividade y-5" Processo n.° 10980.003050/2002-86 14 Acórdão n° 101-94.164 operacional só foram estabelecidas com a edição da Lei 8.981/95. Esse tem sido o entendimento do Conselho de Contribuintes, conforme Acórdãos 101.79.573/89, 101-79.990/90, 103-18.652/97101-92.979/2000, 101-92.557/99, 101-92.973/2000, 101-92.844/99. A Recorrente reconhece ter calculado a PDD relativa ao ano de 1995 em desacordo com a legislação, acostando o comprovante de recolhimento do respectivo tributo. 4- Adições não computadas na apuração do lucro real- Apesar de o procedimento adotado pela Recorrente se compadecer, em tudo e por tudo, com os fundamentos da decisão recorrida ("para a exclusão ou inclusão no LALUR há a necessidade de ter havido anteriormente uma inclusão ou exclusão na contabilidade"), foi julgada procedente a exação. Diz o julgador a quo ser impertinente o argumento utilizado na impugnação, correspondente a dispositivo relativo à correção monetária autorizada quando das "exclusões" das parcelas "adicionadas" em períodos anteriores, uma vez que o que estaria sendo hostilizado seria a possibilidade de as exclusões serem feitas, e não sua correção. Realmente, por conta da desorganização do auto de infração, entendeu a Recorrente que os autuantes estavam alvejando a correção monetária. Todavia, tratando-se de questão fática, não houve prejuízo, como reconheceu o julgador ao tecer considerações detalhadas sobre o tema. Para melhor ordenamento de suas razões, exibe a Recorrente a movimentação integral de todas as provisões constituídas, esclarecendo que a prática adotada é a seguinte: a) o valor da provisão indedutível, apropriada em conta de resultado de determinado período, é considerada adição ao lucro líquido para apuração do lucro real; b) no período seguinte, o valor da provisão constituída no período anterior é integralmente revertido, e considerado exclusão do lucro líquido; essa exclusão foi feita corrigindo-se monetariamente o valor originalmente provisionado, com base no art. 28 do Decreto-lei 2.341/87; c) as despesas efetivamente realizadas são apropriadas diretamente em conta de resultado, ao invés de serem debitadas nas contas de provisão. Processo n.° 10980.003050/2002-86 15 Acórdão n° 101-94.164 Em seqüência, a Recorrente faz demonstrativo, individualizado por conta, da movimentação das provisões indedutíveis realizadas no período fiscalizado, do qual se transcrevem os totais: ADIÇOES Período 1990 1991 1992/1' Sem, Res. Tribut, 635.878 119,00(1) 3.322.353.161,00(2) 9.198.494.357,00(3) EXCLUSÕES Período 1990 1991 1992/1° Sem R T Ex.Ant 42 492 664,00 635 878 119,00(1) 3.322.353.161,00(2) Cor Mon R 359.115.740,00 3.032.498.993,00 8.184.576.338.00 Total 401.608.404,00 3.668.477.112,00 11.506.929.499,00 ADIÇOES Período 1992/2Sem 1993 1994/janeiro Res. Tribut, 30.345 666 343,00(4) 1.051.262.219,00(5) 1 594.085 093,00(6) EXCLUSÕES Período 1992/2° Sem 1993 1994/janeiro R T Ex Ant 9.198.494.357,00(3) (alt moed)30.345 666.34(4) 1.051.262.219,00(5) Cor.Mon R. 23.451.487.768,00 743.990.408,66 408.477.156.00 Total 32.649.982.125,00 765.336.075,00 1.459.739.375,00 ADIÇOES Período 1994/fevereiro 1994/março 1994/abril Res. Tribut, 1 980 194 621,00 (7) 2.745.413.804,00(8) 5.451 515 602,00(9) EXCLUSÕES Período 1994/fevereiro 1994/março 1994/abril R.T.Ex.Ant 1 594 085.093,00(6) 1 980 294.621,00 (7) 2.745.413.804,00(8) Cor Mon R 627.649.683,00 917.966.624,00 1.132.481.885,00 Total 2.221.734.776,00 2.898.161.245,00 3.877.895.689,00 ADIÇOES Período 1994/maio 1994/junho 1994/julho Processo n.° 10980.003050/2002-86 16 Acórdão n° 101-94.164 Res Tribut, 9 454 963 273,00 (10) 12.165.119.830(11) 4 790 327,00(12) EXCLUSÕES Período 1994/maio 1994/junho 1994/julho R T Ex.Ant 5.451 515.602,00(9) 9 454 963 273,00 (10) (alt.moeda)4.423.680,00(11) Cor Mon R. 3.514.009.624,00 3.540.592.270,00 293.834,10 Total 9.965.525.226,00 12.995.555.543,00 4.717.514,00 ADIÇOES Período 1994/agosto 1994/setembro Res. Tribut, 5 235 906,00 (13) 7.481.821,00(14) EXCLUSÕES Período 1994/agosto 1994/setembro R T Ex Ant 4 790.327,00(12) 5 235 906,00 (13) Cor.Mon R. 83.360,00 144.691,00 Total 4.873.687,00 5.380.597,00 Segue-se a análise de cada um dos "ajustes" profligados na decisão a quo: (i) Exclusão de Cr$ 3.668.477.112,00 : Corresponde à adição feita em 1990, de Cr$ 635.978.119,00 mais a sua correção monetária; (ii) Falta de adição no LALUR de 897.344.326,00 (30/06/92) e 2.458.767.114,00 (31/12/92), reduzida pela decisão para 1.855.336.395,00: Os autuantes consideraram como "ajustes" do Lucro Real valores que, como "outras adições", foram considerados como ajustes no cálculo do Imposto Sobre o Lucro Líquido (ILL) . Os ajustes da base de cálculo do ILL (art. 35 da Lei 7.713/88) são exaustivos e taxativos e é expressamente excepcionada a adição da provisão para o imposto de renda (pela simples razão de que a base de cálculo do ILL é inaugurada a partir do lucro líquido que já vinha deduzido da provisão, e a eventual obrigatoriedade de sua adição provocaria a incidência do ILL sobre o próprio IRPJ, o que constituiria rematado absurdo lógico e jurídico). Todas os ajustes considerados "outras adições" relacionam-se com o imposto de renda diferido passivo, calculado sobre ajustes temporários do lucro real, )'tf- Processo n.° 10980.003050/2002-85 17 Acórdão n° 101-94.164 como é o caso das provisões indedutíveis. Tais importâncias, inadvertidamente, foram adicionadas no cálculo do ILL pelo elaborador das declarações da Recorrente, que acabou recolhendo indevidamente ILL no período. De qualquer sorte, ainda que a adição tivesse sido feita corretamente, jamais suscitaria alguma providência no cálculo do lucro real, que consabidamente é calculado antes das verbas relativas ao imposto de renda. É dizer: se nenhum ajuste a esse título deve ser feito para fins de ILL, os mesmos, a fortiori não podem ser considerados para fins de IRPJ, sob pena de se pagar imposto de renda sobre imposto de renda. 5- Ajustes no Lalur 5.1- Exclusão de Cr$ 5.723.957,00: Refere-se a receita por desapropriação de imóvel. A Constituição garante direito à justa indenização pela desapropriação do imóvel, e se a indenização é tida como justa pelo poder expropriante, não há como torná-la injusta por via da exigência do tributo, tornando o preceito constitucional letra morta. A Recorrente não pediu a desapropriação, e teve sua liberdade nulificada pela situação imposta pelo Estado. Exigir tributo a despeito do desapossamento ter sido feito sem a possibilidade de manifestação volitiva do expropriado constitui indisfarçável confisco, sendo pertinente o aresto do STF mencionado na impugnação. 5.2- Exclusão de Cr$ 721.751.219,00 relativa ao período encerrado em 31/12/93 A Recorrente, considerando a finalidade do sistema de correção monetária das demonstrações financeiras, promoveu a exclusão de valores corrigindo-os com base no IPC/90, determinado pela Lei n° 8.200/91. O julgador monocrático declara ausência de previsão expressa nesse sentido. Esse argumento é insubsistente porque: (a) a Lei n° 8.200 foi criada para eliminar os efeitos decorrentes da desconsideração dos índices inflacionários do período; e (b) induz conclusão no sentido de que as provisões indedutíveis e ajustes no LALUR não fazem parte do sistema de correção monetária de balanço. O sistema de correção monetária de balanço compreende a correção do ativo permanente e do patrimônio líquido, e qualquer provisão constituída reduz o patrimônio líquido da sociedade. Processo n.° 10980.003050/2002-86 18 Acórdão n° 101-94.164 Negar a possibilidade de a correção das provisões ser feita de acordo com o mesmo índice utilizado para corrigir as contas do ativo permanente e do patrimônio líquido implica promover, por vias canhestras, a tributação dos efeitos inflacionários que, diretamente, foi proibida pelo legislador. Despeito de as decisões do Conselho de Contribuintes levadas a cotejo na impugnação não fazerem referência expressa à possibilidade de correção das provisões nos termos descritos, consideram elas, por pressuposto, a visão da sistemática da técnica de eliminação dos efeitos da inflação. Tanto assim que nunca encontrou resistência a correção monetária de prejuízos fiscais nessas condições, o que, igualmente, é verba passível de controle na parte B do LALUR. 5.3- Exclusão de Cr$ 45.995.623,94, relativa ao período encerrado em 31/12/94: Os fundamentos utilizados para manter a exigência (falta de comprovação) não se compadecem com os esclarecimentos apresentados pelos autuantes quando da realização de diligência, cujo relatório não contam uma linha sequer acerca da alegada falta de comprovação. O fundamento da decisão não encontra fundamento no relatório de diligência que, por sua vez, não tem fundamento nem conclusão. 5.4- Exclusão de CR$ 1.102.127.132,0, relativa ao período encerrado em 30/06/94: O fundamento da decisão, de que a exclusão teria sido indevida por não ter havido incidência da contribuição no período é improcedente. Para registrar encargos tributários diferidos são calculados ajustes temporários (no lucro real e na base de cálculo da CSL), como é o caso, por exemplo, das provisões indedutíveis, que afetam o resultado do ano em que são constituídas e afetam-no novamente quando são excluídas. Exemplifica para uma empresa com lucro líquido líquido de $ 500, que tenha constituído provisão indedutível de $100, sendo alíquota do IR 30% . Nesse caso, segundo entende, a despesa com IRPJ será $120 (30% do lucro líquido), que deverá ter como contrapartidas : no passivo, de $120,00, que deverá ser pago nos prazos legais, e no ativo (diferido) de $30,00. No exercício seguinte, havendo reversão da provisão, exclui-se a provisão e estorna-se o imposto diferido, não havendo afetação no cálculo do imposto (desde que tanto a provisão como o tributo sejam estornados). Assim, pouco importa se no exercício em que ocorreu a Processo n.° 10980.003050/2002-86 19 Acórdão n° 101-94.164 exclusão houve ou não encargo da CSLL, pois a exclusão feita refere-se a tributo diferido, registrado em exercício anterior. 5.5- Exclusão de R$ 245.417,00, relativa ao período encerrado em 31/11/94: São aplicáveis a esse item os mesmos argumentos deduzidos no item anterior, bem como as razões ofertadas na impugnação. 5.6- Compensação de prejuízos fiscais O acolhimento, ainda que parcial, das razões aduzidas neste recurso permitem, por si sós, que a questão relativa aos prejuízos fiscais seja superada. Em homenagem ao princípio da eventualidade, aplicável se o Conselho decidir em desfavor da requerente, requer sejam consideradas as razões da impugnação. 6- Da impossibilidade de cobrança de juros calculados à taxa SELIC e do caráter confiscatário da multa aplicada. Incabível a cobrança de juros de mora à taxa SELIC, cujos índices são invariavelmente superiores ao limite de 1% ao mês previsto no art. 161, § 1°, do CTN e art. 192, § 3° da Constituição Federal. Além disso, a taxa SELIC tem caráter remuneratório, não podendo incidir sobre obrigações tributárias, sob pena de ser extorsiva, conforme já se pronunciou o STJ A multa de 75% possui nítido caráter confiscatório, já que acaba por desapropriar nítida parcela do patrimônio do contribuinte de forma desproporcional à infração eventualmente verificada, o que é vedado pelo art. 150, IV, da Constituição, conforme, também, já se pronunciou o STF no Recurso Extraordinário 81.550, julgado em 20/05/75, Relator, Ministro Xavier de Albuquerque, publicação DO de 11/06/75. Finaliza requerendo o provimento integral do recurso e, em caso de dúvidas, sejam elas dirimidas rr ,:xfinnte realização de novas diligências. É o relatório. *1\ Processo n.° 10980.00305012002-86 20 Acórdão n° 101-94.164 VOTO Conselheira SANDRA MARIA F.:,\RONI, Relatora O recurso é tempestivo e teve seguimento porque, segundo informado às fls 741, foi formalizado processo de arrolamento de bens. Dele conheço. Preliminarmente, a Recorrente suscita a nulidade: (a) da decisão, por inexatidões decorrentes de lapso manifesto e erro de cálculo; e (b) dos autos de infração, por cerceamento de defesa decorrente de inobservância do art. 10 do Decreto n° 70.235/72. De acordo com o disposto no art. 32, combinado com o art. 60, ambos do Decreto n° 70.235/72, a eventual ocorrência de "lapso manifesto" ou de erro de cálculo não dá causa à nulidade da decisão, devendo apenas sofrer a devida correção, quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, a menos que esse lhe tenha dado causa. Portanto, antes mesmo do exame de mérito a ser feito por este Conselho ( e que poderá, afinal, resultar na exoneração de alguns itens da exigência), é de se retificar o " DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO DO IRPJ (Alterações)" constante da decisão recorrida, para calcular o imposto de renda do período de apuração de 01/01/93 a 31/12/93 à alíquota de 25%, como consta do Auto de Infração. Da mesma forma, deve ser alterada a matéria tributável relativa à rubrica rendimentos indiretos/seguro de vida em grupo correspondente ao período de janeiro a julho de 1993, de 5.080.729.948,33 (auto de infração) para 5.080.729,93 (valor correto), em razão dos erros de cálculo decorrentes da desigualdade de moedas utilizadas, na parte que remanesceu no auto de infração, depois de parcialmente corrigido pela decisão de primeira instância (muito embora possa ser despicienda a correção, uma vez que, quanto ao mérito, entendo assistir razão ao contribuinte quanto a esse item específico). Passo a analisar o mérito: 01-Omissão de Receitas: A empresa é acusada de ter praticado venda sem a emissão de notas fiscais, irregularidade essa apurada a partir de auditoria de produção. /1. Processo n.° 10980.00305012002-86 21 Acórdão n° 101-94.164 A auditoria de produção é um método investigatório plenamente aceitável, mas está condicionada à análise da consistência metodológica dos cálculos efetuados. A auditoria em exame foi feita em relação ao consumo de embalagens. Tal levantamento específico constitui prova indiciária sinalizadora de omissão. Porém, excepcionados aqueles fundados em presunções legais, qualquer outro lançamento tributário que considere ocorrida a omissão de receita deve repousar em elementos concretos, objetivos, sólidos em sua estruturação. Assim, o levantamento da produção fundado apenas no consumo de embalagens, sem aprofundamento nas investigações, de forma a validar a consistência dos resultados apurados, não se reveste dos elementos essenciais para respaldar o lançamento. O valor da receita tida como omitida (produção sem registro) foi apurado a partir das diferenças entre o consumo total de cada embalagem e o consumo anual do produto (este obtido pela soma da produção registrada do produto com o estoque final). Essa diferença foi multiplicada pelo preço médio informado do produto. Para dar consistência e credibilidade à apuração, deveria, antes de mais nada, ser feita a identificação de cada produto final e de quais itens de embalagem o compõem. No presente caso, as inconsistências são evidentes. Analisando, por exemplo, a apuração do desvio de produção do produto final Latão de 10 litros, cujo preço médio informado foi de R$ 25,21, vê-se que além das diferenças dos itens de embalagem "Rótulo Latão" para cada sabor (diferenças consignadas: 1, 4, 4, 28, 25, 55, 58, 63, 30, 33,18, 19, 35, 63), foram consideradas as seguintes diferenças (todas elas também multiplicadas por R$ 25,21 para compor a receita omitida): Selo de garantia- 18 Envoltório nata framboesa — 10 Tampa plástica — 3.517 Saco plástico para fibrolata — 31.184 Bandeja para fibrolata — 46.921. Pergunta-se: O produto final Latão de Sorvete 10 Litros, cujo preço final é R$ 25,21, demanda quais itens de embalagem? O rótulo, a tampa, o envoltório, não integram o mesmo produto final? Onde entra o "selo garantia"? Processo n.° 10980.00305012002-86 22 Acórdão n° 101-94.164 Carece de lógica, por exemplo, concluir que houve um desvio de produção de 4 latões em razão de diferença de 4 rótulos nata framboesa e outro desvio de 10 latões em razão da diferença de 10 envoltórios nata framboesa. Se o produto desviado é latão de 10 litros de sorvete nata framboesa, os 10 latões tidos como desviados a partir da diferença de envoltório absorvem os 4 referentes à diferença de rótulos. Da mesma forma, as tampas plásticas. Se essas são componentes dos latões de 10 litros, as diferenças de 3.517 tampas necessariamente absorvem as diferenças de 411 rótulos dos diversos sabores. Além disso, a diferença relativa ao item "bandeja para fibrolata" serviu para apurar desvio de produção do produto Latão de 10 Litros, sendo responsável, só esse item, por uma omissão de receitas no valor de R$ 1.182.878,41 ( 46.921 x R$ 25,21). Ocorre que restou demonstrado nos autos (foto às fls. ) que as bandejas para fibrolata não integram o produto, não revestem a condição de embalagem, constituindo-se em suporte para acomodação dos produtos nas operações de transporte e, segundo alega a Recorrente (e visualiza-se na foto anexada), cada bandeja acomoda diversos produtos e pode ser utilizada diversas vezes. Assim, a análise do consumo a partir exclusivamente de cada item de embalagem, sem levar em conta quais os itens de embalagem compõem cada produto final, de modo a não considerar como produção não registrada tantos produtos finais quantos são as diferenças dos diversos itens de embalagem, torna- se inconsistente, padecendo, o crédito lançado, de incerteza. A validade da auditoria de produção realizada está condicionada à análise da consistência metodológica dos cálculos efetuados. Sem isso, inexiste consistência; sem consistência, aniquilada está a legitimidade do crédito constituído. Deve ser provido o recurso quanto a este item. 2- Destruição de Mercadorias: O contribuinte lançou diversos valores como Custos ou Despesas Operacionais, referentes a Matérias Primas e Materiais de Embalagem deteriorados e incinerados, sem que os laudos de vistoria fossem apresentados. De acordo com a lei (Lei n° 4.506/64, art. 46, incisos V e VI), o contribuinte pode deduzir : (a) as quebras e perdas razoáveis, de acordo com a natureza do bem e da atividade, Processo n.° 10980.003050/2002-86 23 Acórdão n° 101-94.164 ocorridas na fabricação, no transporte e no manuseio; (b) as quebras ou perdas de estoque por deterioração, obsolescência ou pela ocorrência de riscos não cobertos por seguros, desde que comprovadas (b.i) por laudo ou certificado de autoridade sanitária ou de segurança,que especifique e identifique as quantidades destruídas ou inutilizadas e as razões da providência; (b.ii) por certificado de autoridade competente, nos casos de incêndios, inundações ou outros eventos semelhantes; (b.iii) mediante laudo de autoridade fiscal chamada a certificar a destruição de bens obsoletos, invendáveis ou danificados, quando não houver valor residual apurável. Portanto, as quebras e perdas que podem ser deduzidas independentemente de prova são aquelas que normalmente ocorrem no processo de fabricação, manuseio e transporte, e que sejam razoáveis conforme a natureza do bem e da atividade. Afora essas, as quebras e perdas devem ser comprovadas mediante laudo ou certificado de autoridade competente. Afirma a Recorrente que contempla em suas fórmulas uma previsão para as quebras e perdas, no percentual de 4%. Esse é, pois, o percentual razoável e normal, previsto pela própria empresa, que se conforma com sua atividade e tipo de produtos. Para deduzir perdas em valores superiores, imprescindível a prova. Não colhe a alegação da Recorrente de que o percentual para quebras e perdas contemplado em suas fórmulas representa o máximo de eficiência e aponta uma perda mínima inevitável, e não que tais quebras e perdas sejam as únicas possíveis de ocorrer no processo produtivo, como pretendem os auditores. As quebras e perdas contempladas na fórmula, usualmente, representam o grau de normalidade, e as extraordinárias devem ser provadas. Veja-se que nos esclarecimentos prestados pela empresa em atendimento à intimação da fiscalização (fl. 1114), declara ela que embora pareça estranho que não constem quaisquer valores de inutilização/incineração de matérias primas e produtos durante os anos de 1993 e 1994 (até a data da incorporação da Q.Refres-Ko), os documentos normalmente emitidos confirmam o fato. Declara, ainda, que após a incorporação foram identificados estoques de insumos impróprios, permitindo concluir que, sabedora das negociações para a incorporação, a incorporada os reteve sem destruí-los, provavelmente para maior valorização dos estoques. Esclarece, afinal, que após a incorporação, nos anos de 1994 e 1995, Processo n.° 10980.003050/2002-86 24 Acórdão n° 101-94.164 esses insumos foram sendo incinerados ou inutilizados. Esses esclarecimentos prestados pela interessada vêm demonstrar, com clareza, que as incinerações/inutilizações questionadas foram atípicas, não se justificando a ausência de comprovação. Pondera a Recorrente que as perdas experimentadas são pouco significativas, comparativamente ao volume total de produtos vendidos, e que o percentual apontado na impugnação (4,05%) somado ao percentual contido na fórmula de produção (4,0%) totaliza 8,05%. Quanto a esse argumento, é de se considerar que a lei não condiciona a dedutibilidade das perdas ao volume de produtos vendidos, mas sim à sua normalidade em função da atividade e da natureza do produto. Cabe à empresa, se questionada, apenas demonstrar que os índices de quebra ou perda por ela adotados são os normais à sua atividade, sendo ônus da fiscalização, se deles discordar, trazer a prova em contrário. No caso, a empresa considera como índice normal de perda 4%, e os contempla em sua fórmula. E a fiscalização não discordou do índice contemplado pela empresa. Para deduzir perdas que superam as normais, caberia à empresa provar a efetividade de sua ocorrência mediante apresentação de laudo ou certificado emitido pela autoridade competente. Note-se que o percentual de perdas contabilizadas superou em mais de 100% o adotado pela empresa como normal, não se podendo dizer que as perdas experimentadas são "pouco significativas". Diz, ainda, a Recorrente, que as perdas verificadas se apresentam absolutamente razoáveis, não só considerando as demais empresas do setor, mas sobretudo o senso do homem comum. Se o percentual adotado (4%) não é o adequado para as empresas desse setor, deveria a Recorrente trazer a prova nesse sentido, a fim de que o verdadeiro índice normal de quebras possa ser deduzido independentemente de prova. Deve ser mantido esse item da exigência. 03- Rendimentos Indiretos: Segundo a fiscalização, a empresa concedeu, nos anos de 1992 a 1995, diversos benefícios a seus funcionários a título de Seguros de Vida e Reembolso de Despesas com Medicamentos, os quais foram considerados benefícios indiretos, que deveriam ter sido objeto de identificação dos beneficiários )L, Processo n.° 10980.003050/2002-86 25 Acórdão n° 101-94.164 e sujeitos à incidência do IRFON, tratando-se de liberalidade, uma vez que não constam da Convenção Coletiva de Trabalho de 05/06/92. A decisão de primeira instância considerou que as despesas com seguro de vida não se enquadram como "serviços assistenciais e benefícios previdenciários a empregados", tendo sua dedutibilidade condicionada à necessidade da atividade da empresa e à manutenção da fonte produtora. Nessa linha de raciocínio, entendeu que a atividade de produção de sorvete não coloca o funcionário em perigo iminente, caracterizando-se, o seguro de vida, como liberalidade, sendo a despesa indedutível, pois a fonte não é afetada com o corte de tais despesas. Quanto às despesas com medicamentos, para manter a glosa, pondera a decisão recorrida que a empresa inicialmente declarou que as despesas eram reembolsadas à base de 50%, sendo o valor creditado em conta corrente dos funcionários, e posteriormente passou a afirmar que eram descontadas na folha de salários, sem provar qual dos procedimentos adota e sem demonstrar que os benefícios eram oferecidos indistintamente a todos os funcionários da empresa. Quanto a essa afirmação final (não demonstrou que os benefícios eram concedidos indistintamente a todos os funcionários), não consta essa alegação por parte da fiscalização. Ao atender intimação nesse sentido, a empresa informou não conceder benefícios indiretos aos seus diretores, oferecendo plano de saúde, seguro de vida e reembolso de medicamentos a todos os empregados indistintamente, inclusive aos diretores. No Termo de Constatação, registram os auditores que a empresa concedeu benefícios indiretos aos seus funcionários, não levantado qualquer dúvida quanto a serem eles para todos, indistintamente, ou não. Apenas entendeu que representavam salário indireto. No recurso, declarou a Recorrente tratar-se de despesas com medicamentos utilizados no setor de enfermaria (ambulatório) mantido no estabelecimento industrial, com permanência constante de profissionais da área médica, em níveis irrisórios face ao volume de empregados (média de R$ 5.000,00 por mês para cerca de 3.000 empregados). O Regulamento do Imposto de Renda de 1994 (Decreto n° 1.041/94) previa, no artigo 300: Processo n.° 10980.003050/200 2 -. 83 26 Acórdão n° 101-94.164 " Art. 300- Consideram-se despesas operacionais os gastos realizados pelas empresas com serviços de assistência médica, odontológica, farmacêutica e social, destinados indistintamente a todos os seus empregados e dirigentes." Esse artigo não tinha embasamento legal. Noé Winkler 1 anota: " Este artigo, como se observa, não tem base legal Não decorre de texto expresso de lei É norma regulamentar, fruto de longo período de indecisões e procedimentos fiscais oscilantes, na interpretação do que pudessem ser entendidas como despesas não computadas nos custos, porém necessárias às atividades da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora. Em 1974, frente a processos fiscais contraditórios, o Ministro da Fazenda, 'em face da prática correntemente adotada pelas empresas no sentido de fornecer maior amparo assistencial aos seus servidores e dependentes, como fator importante para o aumento da produtividade, tendo conseqüentemente reflexo positivo nas atividades normais das pessoas jurídicas', resolveu disciplinar a dedutibilidade desses encargos, consubstanciando, em Portaria, a essência deste artigo e de seus parágrafos, posteriormente incorporados ao Regulamento do Imposto de Renda. Para que a despesa possa ser dedutível, é necessário que o benefício seja extensivo a todos os empregados. O ato ministerial referido por Noé e que disciplinou a dedutibilidade foi a Portaria MF n° 41, que assim dispôs: ",..em face da prática correntemente adotada pelas empresas no sentido de fornecer amparo assistencial a seus servidores e dependentes, como fator importante para aumento da produtividade, tendo conseqüentemente reflexo positivo nas atividades normais, resolve: Considerar como despesas operacionais os gastos realizados pelas empresas assistenciais, sob qualquer titulo, destinadas indistintamente a todos os seus empregados, inclusive com a complementação de proventos de aposentadoria pagos pelas instituições oficiais de previdência, quando os mesmos não atinjam o salário médio mensal percebidos nos últimos 12 meses de atividade do empregado aposentado.. Para este fim incluem-se os serviços assistenciais referidos no item anterior, que sejam prestados diretamente pela empresa, por entidades afiliadas, para esse fim constituídas com personalidade jurídica própria e sem fins lucrativos, ou, ainda, por terceiros especializados, como no caso de assistência médico-hospitalar. (negritos acrescentados) A Lei n° 9.249/95, art. 13, inciso V, veio dar o fundamento legal ao dispositivo, que já aparece no Regulamento de 1999 (Decreto 3.000/99), no art. 360. E sobre ele, comenta Noé Winkler2 : WINKLER, Noé- Imposto de Renda-Doutrina — Comentários - Decisões e Atos administrativos — Jurisprudência (Conselho de Contribuintes — Poder Judiciário) Editora Forense, 1 aed, 1997, pág.. 540 Processo n.° 10980.003050/2002-86 27 Acórdão n° 101-94.164 Conclui-se, do exposto, que, no caso, o bom costume fez a lei A interpretação oficial adotou princípios teóricos da função social da empresa Ao mesmo tempo, acautelou-se contra abusos, ou formas de evasão fiscal com favorecimento liberal Para tanto, exige-se registro especifico dos dispêndios ocorridos O dispositivo, além de assistência médica, odontológica e farmacêutica, refere-se à assistência social A partir da gênese da autorização para a dedutibilidade, que nasceu com a Portaria MF 41/74, nota-se que se pretendeu permitir a dedução de gastos assistenciais a qualquer título, desde que destinados indistintamente a todos os empregados. Portanto, entendo que o dispositivo alcança as despesas com seguro de vida em grupo pagos pelo empregador indistintamente para todos seus empregados, bem como os medicamentos, quer sejam eles usados em ambulatório, quer sejam reembolsados aos empregados. Para tanto, basta que os benefícios sejam disponibilizados indistintamente a todos os empregados, fato não questionado pela fiscalização. 04- Provisão para Devedores Duvidosos: O contribuinte é acusado de ter constituído a provisão em desacordo com a legislação. Em relação ao período-base de 1995, não há litígio. Quanto aos demais períodos, após a retificação levada a efeito pela decisão de primeira instância, quanto ao período-base de 1991, verifica-se, a partir do anexo ao Termo de Constatação (fl. 1181), que as parcelas mantidas decorrem de a fiscalização ter excluído da base de cálculo da provisão diversos direitos de créditos, assim motivando a glosa: (a) créditos de natureza não operacional; (b) empréstimos da controlada para a controladora; (c) créditos contra entidades governamentais da administração pública direta e indireta; (d) contas simplesmente transitórias; (e) créditos originários de operações que não geraram quaisquer receitas tributáveis. A jurisprudência desta Câmara é pacífica no sentido de que até a vigência da Lei n° 8.981/95 (01/01/95) a provisão incide sobre todos os créditos da empresa, à exceção daqueles expressamente excluídos pelo § 2° do art. 61 da Lei n° 4.506/64, não cabendo à autoridade fiscal, via interpretação, estender o comando 2 WINKLER, Noé- Imposto de Renda-Doutrina — Comentários - Decisões e Atos administrativos — Jurisprudência (Conselho de Contribuintes — Poder Judiciário) Editora Forense, 2 a ed 2001, pág. 545 Processo n.° 10980.003050/2002-86 28 Acórdão n° 101-94.164 legal para abranger situações nele não previstas. Deve, pois, ser provido o recurso quanto a este item. 5- Compensação a Maior de Prejuízos Fiscais: Esse item, sendo conseqüência das glosas efetuadas pela autoridade fiscal, deverá sofrer a adequação ao decidido neste julgamento. 6- Ajustes no LALUR: A empresa é acusada de ter realizado diversos ajustes no LALUR, que foram considerados indevidos pela fiscalização (adições não efetuadas ou exclusões indevidas). Em razão dos esclarecimentos trazidos com a impugnação, foi determinada diligência para verificar se eram procedentes as afirmações da impugnante. A diligência foi realizada pelos próprios autores do procedimento de fiscalização, que produziram o relatório conclusivo de fls. 1.826 a 1.836. Nesse relatório, os auditores tecem considerações iniciais sobre a forma como se desenvolveu a ação fiscalizatória que deu origem ao auto de infração. Em relação ao item sob análise (Ajustes Realizados no LALUR), esclarecem : " ..informações realizadas diretamente aos funcionários do setor fiscal, tendo em vista o termo de início de fiscalização (fl. 150), sendo realizada intimação específica apenas em alguns casos, os quais não constam do presente processo. Com relação a esses ajustes, o atendimento foi moroso, incompleto e não adequado, tendo havido dificuldade do próprio contribuinte de entender os "ajustes" por ele próprio efetuados, tanto é que, para atendimento da diligência ora encerrada, que tratou especificamente desses "ajustes", o contribuinte demorou 45 (quarenta e cinco) dias, após sucessivos pedidos de prorrogação (....). isto que se tratou de comprovar as argumentações dele próprio, constantes da impugnação. Mais adiante (fl. 1834), no item "Resultado dos Exames", declaram os auditores que " os exames demonstraram fatos que não chegaram anteriormente ao nosso conhecimento, pela imperícia dos funcionários que atenderam a fiscalização, que não souberam, sequer, explicar a origem dos lançamentos e nem suas correlações. Assim, a fiscalização não teve, na ocasião, outra alternativa senão a de "glosar" os valores lançados e não justificados, dando a oportunidade ao contribuinte de justificá-los na impugnação...." (negritos acrescentados) E, em seguida, apresentam, quanto a cada um dos itens de ajuste, a conclusão a que chegaram após o exame da documentação. k,z1 Processo n.° 10980.003050/2002-86 29 Acórdão n° 101-94.164 Passo a analisar os ajustes que, no auto de infração, foram considerados indevidos. 06.1- Exclusão, em 31.12.91, de Cr$ 3.668.477.112,00. Refere-se a provisões indedutíveis constituídas no ano-base de 1990 , no valor total de Cr$ 63.978.119,00, adicionadas ao lucro líquido, e que no ano de 1991 foram revertidas e excluídas do lucro líquido com a respectiva correção monetária. A empresa diz ter-se fundamentado, para assim proceder, no art. 28 do Decreto-lei n° 2.341/87. Os autores do procedimento, no relatório apresentado após a diligência, concluíram que as Leis n° 7.689/88 e 8.034/90 "deram suporte legal para esses ajustes na Base de Cálculo da CSSL de 31/12/91, uma vez que permitiram a exclusão dos valores corrigidos das adições realizadas no período anterior." A decisão de primeira instância, entretanto, manteve a exigência ao argumento de que o art. 28 do Decreto-lei n° 2.341/87 apenas autoriza que os valores registrados no LALUR para serem computados em exercícios futuros sejam corrigidos monetariamente, mas não especifica quais devam ser eles. E aduz que, em se tratando de provisões não previstas como dedutíveis entre as mencionadas no art. 220 a 224 do RIR/80, a exclusão não tem amparo legal. A reversão do valor da provisão constituída em ano anterior corresponde a uma recuperação de despesa que já foi oferecida à tributação no ano da constituição da provisão, cabendo, pois, sua exclusão do lucro líquido no ano da reversão, sob pena de se caracterizar tributação em dobro. Quanto à e',:cusão da correção monetária da provisão, o fundamento para admiti-la é de natureza econômica. Trata-se de provisão indedutível, cuja constituição acarreta influência para efeitos fiscais, eis que, tendo reduzido o lucro líquido, reduziu, conseqüentemente, o patrimônio líquido da empresa. Dessa forma, a correção monetária da provisão nos períodos-base subseqüentes à sua constituição neutraliza os efeitos da despesa de correção monetária do patrimônio líquido a menor, decorrentes da constituição da provisão. Analisando os efeitos da correção monetária da Provisão para Perdas Prováveis na Realização de Investimentos, a Secretaria da Receita Federal, por meio do Parecer Normativo CST 07/85, manifesta o entendimento de que "a pessoa jurídica que constituir provisão para perdas prováveis na realização de j()- Processo n.° 10980.003050/2002-86 30 Acórdão n° 101-94.164 investimentos, indedutível para efeitos do lucro real, somente poderá deduzir sua correção monetária a partir do período-base subseqüente àquele em que a mesma for constituída". Tal entendimento, embora se refira à provisão para perdas prováveis na realização de investimentos, foi fundamentado exclusivamente no argumento da diminuição do patrimônio liquido, isso é, fundamento econômico, sendo, pois, válido para qualquer caso de provisão indedutível. Falando sobre postergação de imposto, Hiromi Higushi e Fábio Hiroshi Hugushi 3 utilizam esse mesmo fundamento ao definirem que " ....se o fisco considera a provisão não dedutível terá que admitir que o valor adicionado poderá ser excluído posteriormente com correção monetária. Isso é de lei. A lei permite excluir, corrigido monetariamente, os valores adicionados porque na contabilidade houve diminuição do patrimônio líquido. O fisco, ao considerar como não dedutível a provisão constituída pela empresa não poderá negar a sua exclusão pelo valor corrigido no período-base em que ocorrer o evento." Deve, pois, ser provido o recurso quanto a esse item. 06.2- Falta de adição, em 30/06/92, de Cr$ 897.344.326.00. Conforme se depreende do Termo de Constatação (fl. 1191), o fundamento dos auditores para considerar que deveria ter sido efetuada a adição do referido valor no LALUR é que eie foi adicionado para apuração da base de cálculo do ILL. Em sua impugnação, esclareceu a empresa que esse valor se refere a excesso de Provisão para o Imposto de Renda do exercício corrente (1992) em função de uma exclusão no lucro real efetuada a menor e que, por sua vez, faz menção a uma diferença temporária tributada no período-base de 1991 e realizada em 1992, qual seja : adição em 31.12.91 de provisões temporárias (vide LALUR n° 04, páginas 17 e 18v. da Parte A e LALUR n° 04, página 31, Parte B) no valor de Cr$ 3.322.353.161,00. Esclarece a impugnante que o valor corrigido até 30/06/92 (data de sua realização) perfaz Cr$ 11.506.929.499,00, e o valor excluído em 1992 foi Cr$ 9.327.586.791,00, cuja diferença é Cr$ 2.179.342.708,00. O valor do imposto de renda incidente sobre essa diferença é Cr$ 854.535.752,00, que somado 3 HIGUSHI, Hiromi e Fábio Hiroshi, Imposto de Renda das Empresas, 22a Ed Pág 104, Editora Atlas S A, São Paulo, 1997 Processo n.° 10980.003050/2002-86 31 Acórdão n° 101-94.164 ao valor de AIRE de Cr$ 42.808,574,00 perfaz o montante supostamente não adicionado de Cr$ 897.344.326,00. Os autores do procedimento, no relatório apresentado após a diligência, concluíram que "procede a informação ...de que se trata de uma provisão temporária. Com base na documentação apresentada pelo contribuinte, entendemos que, S.M.J., a diferença calculada de Cr$ 854.535.752,00 entre o valor comprovadamente adicionado de Cr$ 42.808,574,00, teve reflexo apenas na Base de Cálculo do ILL, de conformidade portanto com as alegações da impugnante." A decisão de primeira instância, entretanto, manteve a exigência ao argumento de que os documentos constantes no processo não comprovam tal assertiva e verifica-se que em 31/12/91 houve a adição ao Lucro Líquido, a título de Reservas Tributáveis, no valor de Cr$ 3.322.353.161,00 (fls.1587), e em 30/06/92 houve a exclusão desse mesmo valor, a título de Reservas Tributáveis, além de Cr$ 8.184.576.338,00, a título de Correção Monetária dessa reserva (fl. 1590), perfazendo Cr$ 11.506.929.499,00, não havendo diferença na exclusão, conforme afirma a interessada. E não tece qualquer comentário sobre a constatação dos auditores diligenciantes de que procede a informação de que se trata de uma provisão temporária e que, com base na documentação apresentada pelo contribuinte, concluíram que a diferença calculada de Cr$ 854.535.752,00 entre o valor comprovadamente adicionado de Cr$ 42.808,574,00, teve reflexo apenas na Base de Cálculo do ILL, de conformidade portanto com as alegações da impugnante. Quanto a esse item, tem-se, na realidade, que o único fundamento apresentado pelos fiscais para considerar que a importância deveria ter sido adicionada ao lucro líquido para fins de apuração do lucro real é que ela foi adicionada para fins de apuração da base de cálculo do imposto sobre o lucro líquido. Aliás, os próprios autuantes admitem que tiveram muita dificuldade quando do procedimento de fiscalização, porque os funcionários que os atenderam não souberam explicar a origem dos lançamentos e nem suas correlações, e, assim, optaram por efetuar os lançamentos correspondentes aos valores inexplicados, ficando o contribuinte com a oportunidade de justificá-los na impugnação. Ora, para considerar que um valor deixou de ser adicionado ao lucro líquido para fins de apuração do lucro real é imprescindível que a fiscalização Processo n.° 10980.003050/2002-86 32 Acórdão n° 101-94.164 indique o fundamento legal da obrigatoriedade da adição. Não é porque consta uma adição para apuração da base de cálculo do imposto sobre o lucro líquido (ILL) que o mesmo valor deve ser adicionado para apuração da base de cálculo do imposto de renda. Até porque, conforme pondera a Recorrente, a adição para fins de ILL pode ter sido errada. Sem que o auto de infração indique a natureza do valor que foi considerado como indevidamente não adicionado, não há como manter a exigência. Especialmente considerando que os próprios autuantes, que não haviam identificado a natureza da adição, após a explicação dada na impugnação e verificação dos documentos, manifestaram-se no sentido de sua improcedência. 06.3- Exclusão, em 31/12/92, de Cr$ 5.723.150.957,00 A exclusão deu-se a título de "Outras receitas — Receita com Desapropriação de Imóveis. Esse item não foi objeto da diligência fiscal, pois não havia dúvidas quanto à natureza e origem da exclusão. Argumenta a Recorrente que a Constituição garante o direito à justa indenização pela desapropriação do imóvel e que a exigência do tributo a tornaria injusta. A questão da tributação das indenizações foi objeto de apreciação, reiteradas vezes, pela antiga Consultoria Geral da República e pelo Supremo Tribunal Federal. Vale à pena trazer a lume excertos do Parecer CGR n° CS-27 que aborda o assunto: EMENTA I- Os Títulos da Dívida Agrária representam o pagamento da prévia e justa indenização na desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária (CF., art. 184). Por isso mesmo, improcede a pretensão de incidir, sobre eles, qualquer modalidade de tributo, máxime do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza e do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários. Admitir tributar TDA's seria admitir fraudar o princípio constitucional da justa indenização e, ainda, favorecer a União Federal, que, a um só tempo, expropriaria e reteria parcela do valor constitucionalmente devido em pagamento. II - Matéria contida nas questões já amplamente apreciadas e decididas no Parecer SR- 45/87, aprovado pelo Presidente da República em 4.12.1987, e reexaminadas no Parecer no CR/SA-26/88, exarado em pedido de revisão não deferido. O descumprimento de decisão normativa do Presidente da República configura quebra da hierarquia e grave ofensa à autoridade presidencial. Parecer n° CS-27 Adoto, para os fins e feitos do art. 24 do Decreto n° 92.889, de 7 de julho de 1986, o Parecer n° CA/AA-2/91, do eminente Consultor da República, Doutor Alexandre Camanho de Assis. 2. A matéria, da mesma forma que a recalcitrância do fisco, não são novidades para esta Consultoria Geral, que pela terceira vez é chamada para JO Processo n.° 10980.003050/2002-86 33 Acórdão n° 101-94.164 redizer que os TDA's não podem sofrer restrição de qualquer natureza que redunde no desrespeito do princípio da justa indenização. 3. No processo n° 00400.000024187-90 foi examinada a Portaria MF 65-A, de 6.4.1987. O Parecer CGR/CR-AS-26/88 apresentou-se com a seguinte ementa: ...(omissis)... 4. Ao adotá-lo , o eminente Consultor-Geral, Doutor J. Saulo Ramos, no Parecer n° SR-45, deixou claro: ....(omissis)... 5. Posteriormente, o Ministério da Fazenda pediu a revisão desse Parecer n° SR-45187 (Processo n° 010968.007764/87-56), quando, foi então, proferido o Parecer n° CR/AS-26188, assim ementado: ...(omissis).... 6. Na decisão desse parecer, o Digno Consultor Geral da República preliminarmente advertiu: "2. As decisões normativas, emanadas do Presidente da República, impõem-se à observância de todos os Ministros de Estado, em função do princípio hierárquico, de extração constitucional, que é subjacente à organização administrativa do Poder Executivo. 3. A precípua função constitucional dos Ministros de Estado, na esfera do regime presidencial de Governo, consiste em auxiliarem o Chefe do poder Executivo no desempenho de sua tríplice função de Chefe de Estado, Chefe de Governo e Chefe da administração federal. 4. Compete ao Presidente da República a chefia unipessoal desse ramo do poder do Estado, desenvolvendo, em razão de sua condição político-constitucional, a suprema inspeção de todos os aspectos concernentes aos assuntos do Poder Executivo. 5. Por isso mesmo, o egrégio Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de decidir (v. Revista de Direito Administrativo, vol. 35/272), verbis, que: "O Presidente da República tem competência implícita, fundada no poder hierárquico, para decidir em última instância, sobre tudo quanto interessa à administração pública." 6. Desse modo, e considerando o caráter de verticalidade que preside às relações entre o Chefe do Poder Executivo e os seus auxiliares ministeriais, cumpre assinalar que não poderão, sob pena de grave ofensa à autoridade presidencial, descumprir os comandos legítimos que dele emanem. O único meio juridicamente possível de o Ministro de Estado, sem quebra de hierarquia, manifestar sua oposição a qualquer decisão normativa do presidente da República concentra-se no pedido de revisão, cujo processamento poderá, eventualmente, ensejar o reexame do tema decidido. yLr Processo n.° 10980.00305012002-86 34 Acórdão n° 101-94.164 7. As decisões normativas do Presidente da República não são irreversíveis. Antes, admitem revisão, desde que presentes fatos relevantes que possam justificá-la. A revisibilidade dos atos presidenciais, pois, é direito estrito. A estabilidade de que devem gozar as decisões de conteúdo normativo do Presidente da República torna, por isso mesmo, excepcional a possibilidade de revisão administrativa dos atos presidenciais. 8. Não fosse assim, instaurar-se-ia, na esfera do Poder Executivo, o caos administrativo, decorrente da instabilidade e da incoerência das decisões presidenciais, mutáveis ao nuto arbitrário dos interessados ou reformáveis em função de conjunturas meramente circunstanciais. A seriedade do ofício presidencial repele essas motivações e exige integral submissão do Chefe do Poder Executivo à rufe of laW'. Ao depois, passando ao exame do mérito, reafirmou: " 20. O novo texto constitucional, ao dispor sobre a expropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária , impôs à União o dever de indenizar o proprietário "mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real..."(v. art. 194, caput), ressalvadas as benfeitorias úteis e necessárias, que serão sempre compensadas em dinheiro(v. art. 184, § 1°). 21. O constituinte, nesse ponto, reafirmou o princípio constitucional da justa indenização, já consagrado na Carta anterior, no âmbito da desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária. 22. Mostrou-se ele, na realidade, fiel à tradição constitucional brasileira e sensível à censura dos Tribunais, inclusive do Supremo Tribunal Federal, cuja jurisprudência repudiou qualquer limitação, por via legal ou administrativa, do valor do bem expropriado, para efeito de fixação da justa indenização 23. A noção de justa indenização não pode sofrer qualquer restrição, sob pena de malferir-se, por ato estatal revestido de menor positividade jurídica, postulado constitucional que a consagra. A restrição desse conceito, sem que ela derive de autorização constitucional, configurará ato lesivo à cláusula assecuratória da propriedade privada, inscrita na Carta Maior, por implicar o esvaziamento arbitrário do conteúdo econômico do direito. 24. Lapidar, sob esse aspecto, o voto do eminente Ministro Moreira Alves, como relator, no RE n° 99.849-PE (Pleno), cujo julgamento versou, precisamente, essa quaestiojuris: o tema da justa indenização na desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária (v.RTJ, vol. 108/793, 801): "...Ora, o art. 161, caput da Constituição, ao declarar que "a União poderá promove a desapropriação da propriedade IEr-- Processo n.° 10980.003050/2002-86 35 Acórdão n° 101-94.164 territorial rural, mediante pagamento da justa indenização, fixada segundo os critérios que a lei estabelecer" permite, apenas, que o legislador fixa os critérios com os quais se possa chegar à indenização que ela determina seja justa, e não que o legislador fixe limite intransponível que tenha de ser observado ainda quando o valor a ele correspondente não se coadune com o justo. Indenização justa é, sem dúvida alguma, a compensação em dinheiro que reponha, o mais exatamente possível, no patrimônio do desapropriado, o valor real da coisa daí retirada. O que não me parece defensável é o entendimento de que, após haver o princípio constitucional reafirmado a garantia da justa indenização, se tenha como possível que o legislador ordinário, por ter o mesmo texto declarado que ela poderá ser fixada segundo os critérios que a lei estabelecer, possa, por meio desses (que são meros instrumentos), impossibilitar que se alcance o objetivo (a justa indenização para cuja consecução eles são permitidos. Pretendesse o constituinte deixar ao arbítrio do legislador ordinário o modo de fixação do valor, não teria ele reafirmado a garantia do pagamento da indenização justa, mas declarado, simplesmente, que a desapropriação, nesse caso, se faria mediante o pagamento do valor fixado exclusivamente segundo os critérios estabelecidos em lei. Note-se, aliás, que, quando o constituinte quer deixar a conceituação de uma idéia a critério decisivo do legislador ordinário, o declara em termos como os utilizados no § 3°, parte inicial, desse mesmo artigo 161: "A indenização em títulos somente será feita quando se tratar de latifúndio, como tal conceituado em lei...". 7. Agora, neste processo, oriundo de pedido de parecer formulado pelo Ministério da Agricultura e Reforma Agrária, é dada notícia de que o Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, fundado em Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, bate-se pela incidência, nos TDA's, do imposto de renda e do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro relativos a títulos e valores mobiliários. 8. Mais uma vez, sem razão. Não há a tributar TDA's pela incidência sobre valores de resgate e de juros dos mesmos, ao argumento de equiparação com títulos mobiliários outros, resultantes de operações de mútuo ou do mercado de capitais. Especificamente, quando se trata de desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária, a recomposição patrimonial que instrumentaliza a indenização sob a forma de TDA's não pode sofrer reduções de qualquer natureza, posto que a Constituição integralmente a preserva. 9. Essa hipotética redução, se permitida, redundaria em efetiva quebra da garantia constitucional de prévia e justa indenização, tanto mais porque, singularmente, o montante do imposto recolhido à conta da incidência do LI Processo n.° 10980.003050/2002-86 36 Acórdão n° 101-94.164 imposto reverteria em favor do poder expropriante. Tributar Títulos da Dívida Agrária derivados de desapropriações naqueles moldes significa, em derradeira instância, favorecer invariavelmente a União Federal, que expropria o imóvel e retém, a um só tempo, parcela do valor constitucionalmente devido pela medida executiva, com evidente desprestígio aos direitos de propriedade e da prévia e justa indenização. 10. A Jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal, na Representação n° 1.260-3-DF, é do reconhecimento de que o caráter coercitivo das desapropriações exclui o negócio jurídico e que a indenização não tem a natureza de preço ou valor de venda. E do voto do Ministro relator, Néri da Silveira: " O Supremo Tribunal Federal, por igual, firmou orientação convergente no julgamento do RE 72.014/SP (Pleno, RTJ 74/703), do RE 77.431/SP (Pleno, RTJ 73/500) e do RE 92.253/SP (Pleno, RTJ 95/1.354). O entendimento da Suprema Corte pode ser sintetizado no voto do Exm° Senhor Ministro Djaci Falcão, proferido no RE n° 872.014, do qual foi Relator: " Acontece que na desapropriação não se opera uma venda, não havendo de cogitar da existência de lucro. Na desapropriação há um ato jurídico complexo de direito público, um ato de soberania, por força do qual se dá a perda da propriedade de pessoa física ou jurídica, "por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro" (art.153, § 22, da CF). Impõe-se o pagamento do justo valor em dinheiro , a fim de recompor o patrimônio do expropriado, pela perda sofrida. Não se cuida, vale insistir, de operação de venda, nem mesmo de venda forçada, conceito hoje superado. A rigor, não se busca o elemento preço, próprio do contrato de compra e venda, mas de recomposição no patrimônio do expropriado do justo valor de que ficou privado. Em síntese, objetiva-se o resguardo da integridade do patrimônio. Por isso, não é de se permitir que a indenização seja alcançada pelo imposto, sob pena de afetar a sua integralidade, assegurada, de modo induvidosos, pela Constituição Federal, ao inserir no § 22, do seu art. 153, a locução justa indenização." 11. Não encontro razões jurídicas suficientes para incluir o Título da Dívida Agrária sujeito às disposições da Lei 8.033....(omissis).... 12. A regra geral garantidora do direito de propriedade assegura justa indenização em dinheiro (art. 5 0 , inciso 24 da CF), e quem a recebe não está sujeito ao tributo. A forma de indenização prevista no art. 184 da Constituição de 1988 é excepcional. Admitir-se, nesta hipótese, a incidência de tributos, seria ampliar a exceção restritiva de direko de propriedade, o que não se compadece com os princípios da hermenêutica jurídica. 13. Verifica-se, pois, que a matéria dos autos não se apresenta em desdobramentos que não se contenham nas questões já amplamente Processo n.° 10980.003050/2002-86 37 Acórdão n° 101-94.164 apreciadas e decididas no Parecer n° SR-45/87 e reexaminada no Parecer n° CR/AS-26/88, que se manifestou contra o pedido de revisão então formulado. 14. Os autos revelam, entretanto, a descabida oposição à decisão normativa do Presidente da República, manifestada com quebra de hierarquia, pela não adoção do único meio jurídico próprio ao reexame do tema já decidido. Ao que se vê, a lição contida no Parecer n° CRIAS-26/88 não foi aprendida. 15 (omissis)..." Note-se que, embora o Parecer supra transcrito trate de tributação de Títulos da Dívida Agrária, toda sua fundamentação gira em torno da garantia constitucional do justo valor nas desapropriações, a qual não admite qualquer redução por via de tributação. Senão, vejamos: • "A noção de justa indenização não pode sofrer qualquer restrição, sob pena de malferir-se, por ato estatal revestido de menor positividade jurídica, postulado constitucional que a consagra. A restrição desse conceito, sem que ela derive de autorização constitucional, configurará ato lesivo à cláusula assecuratória da propriedade privada, inscrita na Carta Maior, por implicar o esvaziamento arbitrário do conteúdo econômico do direito". (Item 23 do Parecer CR/AS-26/88, transcrito no item 5 do Parecer CS-27) • " Indenização justa é, sem dúvida alguma, a compensação em dinheiro que reponha, o mais exatariarúe possível, no patrimônio do desapropriado, o valor real da coisa daí retirada. O que não me parece defensável é o entendimento de que, após haver o princípio constitucional reafirmado a garantia da justa indenização, se tenha como possível que o legislador ordinário, por ter o mesmo texto declarado que ela poderá ser fixada segundo os critérios que a lei estabelecer, possa, por meio desses (que são meros instrumentos), impossibilitar que se alcance o objetivo (a justa indenização para cuja consecução eles são permitidos". (trecho do voto do Ministro Moreira Alves, citado no item 24 do Parecer CRIAS-26/88, transcrito no item 5 do Parecer CS-27). • "Acontece que na desapropriação não se opera uma venda, não havendo de cogitar da existência de lucro. Na desapropriação há um ato jurídico complexo de direito público, um ato de soberania, por força do qual se dá a perda da propriedade de pessoa tisica ou jurídica, "por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro" (art.153, § 22, da CF). Impõe-se o pagamento do justo valor em dinheiro , a fim de recompor o patrimônio do expropriado, pela perda sofrida. Não se cuida, vale insistir, de operação de venda, nem mesmo de venda forçada, conceito hoje superado. A rigor, não se busca o elemento preço, próprio do contrato de compra e venda, mas de recomposição no patrimônio do expropriado do justo valor de que ficou privado. Em síntese, objetiva-se o resguardo da integridade do patrimônio. Por isso, não é de se permitir que a indenização seja alcançada pelo imposto, sob pena de afetar a sua jr Processo n.° 10980.003050/2002-86 38 Acórdão n° 101-94.164 integralidade, assegurada, de modo induvidosos, pela Constituição federal, ao inserir no § 22, do seu art. 153, a locução justa indenização." (trecho do voto do Ministro Djaci Falcão, transcrito no item 10 do Parecer CS-27). • " A regra geral garantidora do direito de propriedade assegura justa indenização em dinheiro (art. 5 0 , inciso 24 da CF), e quem a recebe não está sujeito ao tributo." (item 12 do Parecer CS-27) Assim, uma vez que a Constituição, no inciso XXIV do art. 5° corporifica cláusula garantidora da justa indenização nas desapropriações, e estando pacificado quer pelo STF, quer pela antiga Consultoria Geral da República, que o conceito a justa indenização não pode sofrer reduções de qualquer natureza, inclusive por via de tributação, sob pena de redundar em quebra da garantia constitucional, deve ser provido também esse item do recurso.. 06.4- Falta de adição, em 31112/92 de Cr$ 2.458.767.114,00. Trata-se de valor adicionado para apuração da base de cálculo do ILL ( sob o título "Reversão do IR Dif. s/ prov. Trib.") e que a fiscalização entendeu que, por esse motivo, deveria também ser do adicionado no LALUR para apuração do lucro real. Em sua impugnação, esclareceu a empresa que o montante adicionado para ILL é composto dos seguintes itens: (a) estorno do AIRE contabilizado a maior sobre IR diferido do lucro inflacionário Cr$ 603.430.719 (b) complemento do IR dif s/ prov. temporárias (conta 19 01.001 326 169342) Cr$ 326.169.342 (c) estorno do IR diferido do lucro inflacionário ( conta 53.01 002) Cr$ 26.764.363 (d) reversão de IR diferido ativo sobre Prov.. Trib IPC/90 Cr$ 1.502.402.690 Cr$ 2.458.767.114 A seguir, explica a origem de cada uma dessas parcelas e a razão pela qual afetaram apenas a base de cálculo do ILL. Os autores do procedimento, no relatório apresentado após a diligência, confirmaram serem "...procedentes as afirmações às fls. 1235. A documentação apresentada pelo contribuinte, entendemos que, S.M.J., houve um valor devidamente adicionado na Base de Cálculo do IRPJ, de Cr$ 603.430.719,00, sendo que a diferença de Cr$ 1.855.336.395,00 teve reflexo apenas na Base de Cálculo do ILL." A decisão de primeira instância, entretanto, manteve a exigência ao argumento de que a interessada alega, principalmente, que "ajustes contábeis" ju Processo n.° 10980.003050/2002-86 39 Acórdão n° 101-94.164 deram suporte a essa falta de adição, porém apenas consegue comprovar que houve adição no LALUR de Cr$ 603.430.719,00, mas não comprova as outras adições, tecendo afirmações genéricas, não comprovadas documentalmente através dos lançamentos. Ora, se os autores do procedimento, após realizarem a diligência e verificarem a documentação, confirmam que as alegações da empresa são procedentes, não há como concordar com a decisão recorrida quando diz que as afirmações da empresa são genéricas e não estão comprovadas documentalmente através de lançamentos. O atestado dos diligenciantes goza de fé. Por outro lado, se concluem os auditores que a diferença entre os Cr$ 2.458.767.114,00 questionados e os Cr$ 603.430.719,00 adicionados no LALUR influenciaram apenas a base de cálculo do ILL, não deveria, o valor correspondente, ser adicionado no LALUR, razão pela qual não serve de fundamento à manutenção da exigência o fato de não ter sido provada a respectiva adição. A adição não está e nem poderia estar provada porque, simplesmente, não foi feita por ser indevida. Melhor explicando: (a) nem o auto de infração, nem a decisão recorrida mencionam qual a base legal para ser exigida a adição no LALUR; (b) os auditores autuantes/diligenciantes declaram que a empresa procedeu corretamente, pois a adição de que se trata só é exigível para efeito de base de cálculo do ILL, mas não para a base de cálculo do IRPJ (LALUR); (c) a decisão recorrida mantém a glosa porque não está documentalmente provada a sua adição no LALUR; (d) não pode a decisão recorrida pretender que seja provada uma adição que não foi feita por não ser devida. 06.5- Exclusão, em 31.12.93, de Cr$ 721.751.219,00 . A exclusão deu-se a título de Reversão Diferença Correção IPC/BTNF, Lei 8.200/91, de Provisões Temporárias. Em sua impugnação, esclareceu a empresa que em 31/12/89 considerou como provisão temporariamente indedutível o montante de NCZ$ 42.492.664,00. Em função disso, e tendo em vista a diferença verificada em 1990 entre o IPC e o BTNf, reconheceu tal expurgo no saldo anteriormente mencionado, entendendo que tal montante faz parte do principal. Diz que o procedimento decorre de pacífica jurisprudência do Conselho e que, tendo-se em conta o art. 32 do Decreto n° 332/91, por qualquer ângulo que se possa analisar a questão, a sistemática adotada é correta. Processo n.° 10980.003050/2002-86 40 Acórdão n° 101-94.164 Os autores do procedimento, no relatório apresentado após a diligência, confirmaram a adição em 31/12/89, do valor de NCZ$ 42.492.664,00 referente a provisões temporárias, declaram que o valor excluído em 31/12/93, de Cr$ 721.751.219,00 correspondeu à diferença IPC/BTNF (Lei n° 8.200/91) aplicada sobre essas provisões, mas ratificam seu entendimento anterior de que não há embasamento legal para a exclusão A decisão de primeira instância reporta-se aos fundamentos expendidos quanto ao item 06.1 retro (em se tratando de provisões não previstas como dedutiveis entre as mencionadas no art. 220 a 224 do RIR/80, a exclusão não tem amparo legal). E acrescenta que o art. 32 do Decreto n° 332/91 não autoriza o procedimento da autuada de reconhecer em exercícios subseqüentes, expurgos de saldos anteriores, relativos à diferença IPC/BTNf. E conclui pela improcedência da exclusão por absoluta falta de previsão legal. O fundamento para ser admitida a exclusão da correção monetária de provisão indedutível anteriormente adicionada é o explanado no item 06.1, a saber: O valor da provisão (adicionado no LALUR por ser indedutível) diminuiu, na contabilidade, o patrimônio líquido, gerando, no ano seguinte, uma despesa a menor de correção monetária. Ao proceder à reversão da provisão, no período subseqüente, a exclusão, no LALUR, deverá ser do valor antes adicionado (já oferecido à tributação) e da respectiva correção monetária, para anular os efeitos da despesa de correção monetária a menor do patrimônio líquido. Assim, a Lei n° 8.200/91, ao reconhecer que a correção monetária das demonstrações financeiras do balanço encerrado em 1990 deveria considerar a variação do IPC, tornou legítima a exclusão da correção monetária (diferença IPC/BTNf) da provisão revertida, de maneira a anular a despesa a menor de correção monetária do patrimônio líquido. Ocorre que, nos termos do art. 30 da Lei, a diferença seria dedutível a partir de 1993, e não totalmente em 1993, como procedeu a Recorrente. Todavia, quando do lançamento, em 1997, a empresa já teria direito à exclusão de 70% do seu valor (25% em 1993, 15% em 1994, 15% em 1995 e 15% em 1996). Dessa forma, o lançamento só poderia prosperar se considerasse ter havido apenas postergação. 06.6- Exclusão, em 31/05/94, de CR$ 45.995.623.411,94 Conforme Temo de Constatação, a exclusão é referente a: Processo n.° 10980.003050/2002-86 41 Acórdão n° 101-94.164 • CR$ 15.559.929.517,00 relativo a "Reversão Var. Mon. s/ IRPJ de 1993", a qual não havia sido objeto de adição no mês anterior; • CR$ 26.264.212.405,00 a título de Reserva de Ágio, que também não havia sido objeto de adição no mês anterior; • CR$ 2.923.741.310,45 em função de correção monetária a maior sobre a "Reversão da Prov. Tributos não Pagos" no mês anterior; • CR$ 1.247.740.179,49 em função de correção monetária a maior sobre a "Reversão da Prov. s/ Temp Adic." no mês anterior; O fundamento da decisão recorrida para manter o lançamento é o seguinte: "Quanto a esse item da exclusão, a requerente esclarece, às fls. 1238/1239, a composição e origem dos valores. Constata-se que a totalidade desses valores origina-se na Parte B do LALUR de outras empresas (Q-Refres-ko, IA G, QRK-ágio subscrição, PMK-ágio Participação) A simples informação da origem, sem a respectiva comprovação contábil devidamente embasadas na lei, não permite considerar como regulares as exclusões efetuadas". A fiscalização considerou as exclusões indevidas porque as reversões não haviam sido objeto de "adição" anterior ou porque fora efetuada correção monetária a maior sobre reversões. Após a impugnação, tendo a empresa explicado (e indicado as fls. do LALUR que contêm os respectivos registros) a composição e origem dos valores, foi determinada diligência para verificar se eram procedentes as afirmações da impugnante. Após exame dos documentos, os fiscais diligenciantes confirmaram as alegações da impugnante. Repita-se que, quanto aos ajustes no LALUR, os autores do procedimento declararam que, por ocasião da fiscalização, os funcionários que os atenderam não souberam explicar a origem dos lançamentos e nem suas correlações, e por isso não lhes restou outra alternativa senão a de "glosar" os valores lançados e não justificados, dando a oportunidade ao contribuinte de justificá-los na impugnação. Após os esclarecimentos trazidos com a impugnação, tendo os autuantes as confirmado e não refutado a legitimidade dos ajustes feitos Processo n.° 10980.003050/200286 Acórdão n° 101-94.164 pelo contribuinte, não há como manter a exigência. Note-se que no Relatório de Diligência (fls. 1826 a 1836), no item Resultados dos Exames , os autores do procedimento declaram que os exames demonstram fatos que não chegaram anteriormente ao seu conhecimento e ao apresentarem suas conclusões quanto a cada item de ajuste, manifestaram-se expressamente pela manutenção (quanto aos ajustes diligenciados) apenas dos itens referentes à exclusão indevida a título de Reversão Diferença Correção IPC/BTNF e a exclusões indevidas da CSLL (analisadas a seguir ). Não subsiste, portanto, esse item da exigência. 06.7- Exclusão, em 30/06/94 de CR$ 1.102.127.132,00 Conforme Termo de Constatação, refere-se a CSLL, sendo indevida a exclusão uma vez que não houve incidência dessa contribuição. Em sua impugnação, esclareceu a empresa : "115. Com relação ao item supra, observa-se que a CSL Diferida e efetivamente constituída, ocorre em função de provisões temporariamente indedutíveis, que por sua vez foram objeto de adição na própria base de cálculo da CSSL no próprio mês. Em razão disso, cumpre ressaltar que o saldo devedor no resultado do período do mês de junho de 1994 foi nada mais nada menos do que o reflexo de provisões ativas efetuadas no mês anterior, corrigidas monetariamente, e cuja ocorrência principal deve-se à diminuição do saldo tributável das provisões temporariamente indedutíveis, que, por sua vez, ocasionaram a constituição da CSSL Diferida Ativa menor quando comparada ao saldo da reversão de CSSL de maio de 1994". Os autores do procedimento, no relatório apresentado após a diligência, declaram: " Verificamos que foram procedentes as adições de provisões temporariamente indedutíveis para fins de C.S.S.L., conforme informou a interessada às fls. 1239 (item 115). Essa situação, no nosso entender, nada muda com relação a indedutibilidade do valor da C.S.S.L. sobre a Base de Cálculo d IRPJ, uma vez que não houve incidência efetiva daquela contribuição." A decisão de primeira instância se louva no Relatório de Diligência. Em seu recurso, pondera a Recorrente que, para registrar encargos tributários diferidos são calculados ajustes temporários (no lucro real e na base de cálculo da CSL), como é o caso, por exemplo, das provisões indedutíveis, que Processo n.° 10980.003050/2002-86 43 Acórdão n° 101-94.164 afetam o resultado do ano em que são constituídas e afetam-no novamente quando são excluídas. Havendo reversão da provisão, exclui-se a provisão e estorna-se o imposto diferido, não havendo afetação no cálculo do imposto (desde que tanto a provisão, como o tributo, sejam estornados). Assim, pouco importa se no exercício em que ocorreu a exclusão houve ou não encargo da CSLL, pois a exclusão feita refere-se a tributo diferido, registrado em exercício anterior. Mais uma vez a razão está com a Recorrente. De fato, o valor excluído não representa a despesa de CSLL do exercício, mas sim, representa saldo de provisão constituída em exercício anterior e devidamente adicionada ao lucro líquido, por ser indedutível, e agora revertida. Justifica-se, pois, a exclusão, pois o respectivo valor fora oferecido à tributação no período da constituição da provisão. 06.8- Exclusão, em 30/11/94 de R$ 245.417,00 Conforme Termo de Constatação, refere-se a CSLL, sendo indevida a exclusão uma vez que não houve incidência dessa contribuição. Em sua impugnação, esclareceu a empresa : "117. Trata-se de glosa de exclusão do Lucro Líquido por terem os I. Agentes Fiscais acreditado ser o respectivo valor relativo a despesa de Contribuição Social Sobre o Lucro . No entanto, verifica-se, na realidade, que o valor apontado reflete uma Reversão da CSSL Diferida Ativa. Efetivamente, houve no período uma constituição e uma reversão, culminando num saldo líquido de R$ 245.147,00 devedor." Os autores do procedimento, no relatório apresentado após a diligência, declaram: "Verificamos que procede a informação à folha 1240 (item 117), de que esse valor "reflete uma Reversão da CSSL Diferida Ativa", que teria culminado no saldo devedor de igual montante. Continuamos, porém, a entender que esse fato nada muda com relação a indedutibilidade da C.S.S.L. sobre a Base de Cálculo d IRPJ, uma vez que não houve incidência efetiva dessa contribuição." A decisão de primeira instância se louva no Relatório de Diligência. Em seu recurso, a Recorrente se reporta aos argumentos recursais deduzidos no item anterior, bem como as razões ofertadas na impugnação. Processo n.° 10980.003050/2002-86 44 Acórdão n° 101-94.164 Pelas mesmas razões antes declinadas (item anterior), também não pode prosperar esse item da exigência. Pelas razões expostas, e ressaltando que a matéria referente à Provisão para Créditos de Liquidação Duvidosa do ano-calendário de 1995 não integra o litígio, dou provimento parcial ao recurso para: 1) Manter, como matéria tributável, exclusivamente a correspondente ao item omissão de receita- destruição de mercadorias sem laudo. 2) Determinar que o cálculo do IRPJ correspondente ao ano-calendário de 1993 se faça à alíquota de 25%. 3) Restaurar os prejuízos compensáveis e respectiva utilização, adequando-os ao decidido na presente. Brasília (DF), em 16 de abril de 2003 SANDRA MARIA FARONI Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004400.PDF Page 1

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Numero do processo: 11020.000046/96-12
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jan 07 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Tue Jan 07 00:00:00 UTC 1997
Ementa: IRPF - MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS - A entrega da declaração de rendimentos após o prazo fixado na legislação tributária enseja a aplicação da multa de ofício prevista no art. 88, inciso II da Lei 8.981/94. DENÚNCIA ESPONTÂNEA - Não deve ser considerada como denúncia espontânea o cumprimento de obrigações acessórias, após decorrido o prazo legal para seu adimplemento, sendo a multa indenizatória decorrente da impontualidade do contribuinte.
Numero da decisão: 106-08537
Decisão: Por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Genésio Deschamps.
Nome do relator: Ana Maria Ribeiro dos Reis
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DENÚNCIA ESPONTÂNEA - Não deve ser considerada como denúncia espontânea o cumprimento de obrigações acessórias, após decorrido o prazo legal para seu adimplemento, sendo a multa indoniwatOria decorrente da impontualidade do contribuinte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JORGE LUIZ DE SALLES. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a ifitégrar o presente julgado. Ven *do o Conselheiro Genésio Deschamps. 41.1~ ' GUE DE OLIVEIRA PRE . • • lf.'V Yr • ' IRO DOS REIS RELATORA FORMALIZADO EM: 27 FEV 1997 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: MÁRIO ALBERITNO NUNES, HENRIQUE ORLANDO MARCONI e ROMEU BUENO DE CAMÁRGO. Ausentes os Conselheiros WILFRIDO AUGUSTO MARQUES e ADONIAS DOS REIS SANTIAGO. 2 MINLSTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :11020/000.046/96-12 ACÓRDÃO N°. :106-08.537 RECURSO N°. : 08.841 RECORRENTE : JORGE LUIZ DE SALLES RELATÓRIO JORGE LUIZ DE SALLES, já qualificado nos autos, recorre da decisão da DRJ em Porto Alegre - RS, de que foi cientificado em 10.04.96 (AR de fls. 19), através de recurso protocolado em 09.05.96. Contra o contribuinte foi emitida a Notificação de fls. 03, exigindo-lhe a multa por atraso na entrega da declaração de rendimentos do exercício de 1995 no valor equivalente a 200,00 UF1R. Discordando da exigência fiscal que lhe foi imposta, o contribuinte a impugna tempestivamente, alegando que apresentou sua declaração espontaneamente, inexistindo prejuízo para os cofres públicos, já que não há imposto a pagar. A decisão recorrida de fls. 14/16 mantém integralmente o lançamento, baseando- se nos seguintes fundamentos que destaco: - o contribuinte, apesar de estar obrigado a apresentar a declaração de rendimentos do exercício de 1995, cumpriu tal obrigação fora do prazo previsto pela legislação em apreço, qual seja, 1N-SRF 105/94 e Portaria MF 130/95, que dispôs sobre a prorrogação do prazo estabelecido; - o fundamento fático da multa aplicada é a entre2a da declarado fora do prazo fixado (grifo do original); 4. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :11020/000.046/96-12 ACÓRDÃO W. :106-08.537 - de acordo com o art. 136 do CTN a responsabilidade por infrações à legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato; ,, - a referida multa tem caráter punitivo pelo descumprimento de obrigação acessória, ainda que a entrega tenha sido de forma espontânea, procedendo sua aplicação, nos termos do art. 88 da Lei 8.981/95. Regularmente cientificado da decisão, o contribuinte dela recorre, interpondo o recurso de fls. 21, em que requer lhe seja aplicado o tratamento previsto no art. 138 do CTN, alegando que o art. 88 da Lei 8.981/95 estabelece a penalidade, porém a forma de aplicação é a estabelecida no CTN. Intimada a apresentar contra-razões ao recurso interposto pelo contribuinte, a Procuradoria da Fazenda Nacional pede pelo improvimento do recurso, reiterando os termos da decisão recorrida. Lembra os ensinamentos de Bernardo Ribeiro de Morais sobre o descumprhnento de obrigação acessória e invocando o art. 142 do CTN para reforçar a obrigatoriedade da imposição da multa guerreada. É o Relatório. At . / 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :11020/000.046/96-12 ACÓRDÃO N°. :106-08.537 VOTO CONSELHEIRA ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS, RELATORA Trata o presente processo da aplicação da multa por atraso na entrega da declaração de rendimentos relativa ao exercício de 1995, ano-calendário de 1994, antes de iniciado procedimento de oficio. A exigência refere-se ao descumprimento da obrigação acessória relativa à entrega da declaração de rendimentos, o que ensejou a aplicação da penalidade prevista no art. 88 da Lei 8.981/95, que determina, verbis: "Art. 88. A falta de apresentação da declaração de rendimentos ou sua apresentação fora do prazo fixado, sujeitará a pessoa fisica ou jurídica: I - à multa de mora de 1% (um por cento) ao mês ou fração sobre o imposto de renda devido, ainda que integralmente pago; II - à multa de 200 (duzentas) UFIR a 8.000 (oito mil) UFIR, no caso de declaração de que não resulte imposto devido." No caso presente, em que não resultou imposto devido, é de se aplicar a multa estabelecida no inciso II retrotran.scrito. A, . , 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :11020/000.046/96-12 ACÓRDÃO Isr. :106-08.537 Relativamente à sua aplicação no exercício de 1995, é de se esclarecer que as vedações contidas no inciso III do art. 150 da Constituição Federal/88 referem-se a tributos, o que não é o caso presente, que trata de descumprimento da obrigação acessória relativa à entrega da declaração de rendimentos no prazo previsto pela legislação federal. Com relação à obrigação tributária, assim dispõe o art. 113 do CTN: "Art. 11 3 - A obrigação é principal ou acessória. § 1° - A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento do tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2° - A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3° - A obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária." Analisando-se o art. 113 do CTN retrotranscrito, vê-se que a conversão da obrigação acessória em obrigação principal, caracterizada pela imposição de penalidade pecuniária, tem como objetivo penalizar o inadimplemento da obrigação tributária tanto principal como acessória. Neste sentido, a imposição de penalidade visa diferenciar o tratamento concedido ao contribuinte cumpridor de suas obrigações do contribuinte impontual, não se perdendo de vista • que a obrigação acessória existe para facilitar o cumprimento da principal. O recorrente assume o fato de ter apresentado a destempo sua declaração de rendimentos, escudando-se na denúncia espontânea para discutir a aplicação da penalidade relativa à sua impontualidade. '4. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. :11020/000.046/96-12 ACÓRDÃO N°. :106-08.537 Porém, a exclusão comandada pelo art. 138 do CTN não o socorre, pois refere-se à dispensa da multa de oficio relativa à obrigação principal, ou seja, decorrente da falta de pagamento de tributo. No caso em tela, o contribuinte foi apenado pelo descumprimento de obrigação acessória. Por todo o exposto e por tudo mais que dos autos consta, conheço do recurso, por tempestivo e interposto na forma da Lei e, no mérito, voto no sentido de negar-lhe provimento. Sala das Sessões - DF, em 07 de janeiro de 1997. ANA", 1: Eé0 DOS REIS Page 1 _0045000.PDF Page 1 _0045200.PDF Page 1 _0045300.PDF Page 1 _0045500.PDF Page 1 _0045600.PDF Page 1

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4691266 #
Numero do processo: 10980.006367/2004-36
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Mar 01 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Mar 01 00:00:00 UTC 2007
Ementa: LANÇAMENTO DE OFÍCIO - MULTA QUALIFICADA - A multa de ofício qualificada deve ser mantida se comprovada a fraude realizada pelo Contribuinte. Constatada a divergência entre a verdade real e a declarada pelo Contribuinte, e seus motivos simulatórios. DECADÊNCIA - Nos casos de lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, nos casos de comprovada fraude do contribuinte, é apurado em conformidade com o art. 173, I, do CTN. DEPÓSITO BANCÁRIO - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01.01.1997, o artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários cuja origem dos recursos não for comprovada pelo titular, mormente se a movimentação financeira for incompatível com os rendimentos declarados. ÔNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus depósitos bancários, quando devidamente intimado, mormente se a movimentação financeira é incompatível com os rendimentos declarados. Preliminar rejeitada. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-48.266
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, MANTER a qualificação da multa e REJEITAR a preliminar de decadência. Vencido o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva que desqualifica a multa e acolhe a preliminar de decadência. No mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira que provê parcialmente o recurso para cancelar a exigência por erro no critério temporal em relação aos fatos geradores até novembro e apresenta declaração de voto.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho
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ementa_s : LANÇAMENTO DE OFÍCIO - MULTA QUALIFICADA - A multa de ofício qualificada deve ser mantida se comprovada a fraude realizada pelo Contribuinte. Constatada a divergência entre a verdade real e a declarada pelo Contribuinte, e seus motivos simulatórios. DECADÊNCIA - Nos casos de lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, nos casos de comprovada fraude do contribuinte, é apurado em conformidade com o art. 173, I, do CTN. DEPÓSITO BANCÁRIO - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01.01.1997, o artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários cuja origem dos recursos não for comprovada pelo titular, mormente se a movimentação financeira for incompatível com os rendimentos declarados. ÔNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus depósitos bancários, quando devidamente intimado, mormente se a movimentação financeira é incompatível com os rendimentos declarados. Preliminar rejeitada. Recurso negado.

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decisao_txt : ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, MANTER a qualificação da multa e REJEITAR a preliminar de decadência. Vencido o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva que desqualifica a multa e acolhe a preliminar de decadência. No mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira que provê parcialmente o recurso para cancelar a exigência por erro no critério temporal em relação aos fatos geradores até novembro e apresenta declaração de voto.

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Constatada a divergência entre a verdade real e a declarada pelo Contribuinte, e seus motivos simulatórios. DECADÊNCIA - Nos casos de lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, nos casos de comprovada fraude do contribuinte, é apurado em conformidade com o art. 173, I, do CTN. DEPÓSITO BANCÁRIO - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01.01.1997, o artigo 42 da Lei n°9.430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários cuja origem dos recursos não for comprovada pelo titular, mormente se a movimentação financeira for incompatível com os rendimentos declarados. ÔNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus depósitos bancários, quando devidamente intimado, mormente se a movimentação financeira é incompatível com os rendimentos declarados. Preliminar rejeitada. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ERWIN BONKOSK1. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, MANTER a qualificação da multa e REJEITAR a preliminar de decadência. Vencido o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva que desqualifica a multa e acolhe a preliminar de decadência. No mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de a • Asell Processo n° : 10980.006367/2004-36 Acórdão n° : 102-48.266 Oliveira que provê parcialmente o recurso para cancelar a exigência por erro no critério temporal em relação aos fatos geradores até novembro e apresenta declaração de voto. 44/42E LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO RELATOR FORMALIZADO EM: 3 H M 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NAURY FRAGOSO TANAKA, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, SILVANA MANCINI KARAM e ANTÔNIO JOSÉ PRAGA DE SOUZA. 2 •* 4/, Processo n° : 10980.006367/2004-36 Acórdão n° : 102-48.266 Recurso n° : 144.010 Recorrente : ERWIN BONKOSKI RELATÓRIO Cuida-se de Recurso Voluntário de fls. 322/326, interposto por ERWIN BONKOSKI contra decisão da 43 Turma da DRJ em Curitiba/PR de fls. 303/317, que julgou procedente o lançamento de fls. 255/259, lavrado em 18.08.2004. O auto de infração resultou de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada, relativa ao ano de 1998, por meio do qual foi apurado crédito tributário no valor de R$ 548.931,20, já incluídos juros de mora e multa de ofício qualificada de 150%. Alegou o Contribuinte, às fls. 106, que a origem de todos os créditos efetuados nas contas correntes provêem de distribuição de lucros obtidos da pessoa jurídica Radio Colombo do Paraná, bem como de aposentadoria da Assembléia Legislativa e aluguel de casa, conforme apresentado em sua DIRPF. O Contribuinte apresentou informe de rendimentos da Assembléia Legislativa e, da Radio Colombo Paraná, o Informe de Rendimentos de lucros distribuídos e os livros diários e razão de dita sociedade, registrados na Junta Comercial do Paraná. Conforme Termo de Verificação Fiscal, de fls. 248/253, a fonte pagadora Rádio Colombo Ltda., empresa da qual o contribuinte é sócio majoritário, foi intimada a comprovar os valores distribuídos ao Contribuinte. Com relação ao Livro Diário n° 07, referente ao ano de 1998, apresentado com o intuito de comprovar as distribuições de lucros que teriam sido pagos ao Contribuinte, a Fiscalização ressaltou que este foi autenticado na Junta Comercial do Paraná somente em 30.05.2003, data posterior à intimação a ele efetuada 3 {2." .• % • Processo n° : 10980.006367/2004-36 Acórdão n° : 102-48.266 (23.04.2003), para comprovar a origem dos depósitos efetuados em suas contas bancárias. Acrescentou que, conforme certidão obtida na Junta Comercial do Paraná, o Livro Diário relativo ao ano de 1998 seria o de n° 03, autenticado em 13.01.2000, e não o de n°07. Devidamente intimada, a fonte pagadora apresentou o Livro Diário n° 03, que também se refere ao ano de 1998. A Fiscalização entendeu que tal livro apresenta evidentes indícios de ter sido remontado, posto que as folhas que contêm os termos de abertura e de encerramento foram coladas ao restante do livro, que possui basicamente o mesmo conteúdo do Livro Diário n° 07. Asseverou que o Livro Diário n° 07 apresenta vários lançamentos resumidos, dependendo da apresentação de livros auxiliares, que não foram apresentados. A Rádio Colombo do Paraná Ltda. apresentou, em 13.05.2003, Declaração Retificadora relativa ao ano-calendário de 1998, alterando o valor dos rendimentos isentos pagos ao contribuinte, de R$ 51.829,27 para R$ 683.234,04. Igualmente, com relação ao Comprovante de Rendimentos Pagos e de Retenção na Fonte, apresentou Retificadora alterando o valor isento, de R$ 70.339,72 (compatível com a Declaração de Ajuste da pessoa física), para R$ 683.274,04. Conforme termo de encerramento de fiscalização realizada na Radio Colombo do Paraná, de fls. 226/229, a fiscalização concluiu que a distribuição de lucros no valor de R$ 683.234,04 não ocorreu. Justificou que a Livro Diário 7 e a Declaração Anual Simplificada Retificadora, de 13/05/2003, foram elaborados com o fim específico de simular a distribuição de lucros mencionada, buscando comprovar a origem dos recursos relativos aos depósitos efetuados na conta do Contribuinte. Entendeu que o Livro Diário n. 3 original foi substituído pelo que foi entregue à fiscalização. Complementa, alegando que: "Se, mesmo contra todas estas evidencias, nos propuséssemos a verificar a distribuição de lucros escriturada no Livro Diário 7, ainda assim ela não poderia ser aceita, pois o livro apresenta deficiências 4 '4 Processo n° : 10980.006367/2004-36 Acórdão n° : 102-48.266 que o tornam imprestável para comprovar quaisquer atos e fatos que eventualmente tenham ocorrido na empresa, e os comprovantes dos atos e fatos que teriam originado os lançamentos contábeis de distribuições de lucros não foram apresentados". A multa, assim, foi qualificada com fundamento no art. 1 da Lei 8137/90 e nos arts. 71 a 73 da Lei 4502/64 e no art. 44, II, da Lei 9430/96. Às mesmas conclusões chegou a fiscalização após o termino da fiscalização realizada no contribuinte, conforme fls.250/251. O Contribuinte, em 28.09.2004, apresentou a impugnação de fls. 267/275, onde alegou, em síntese, que: (1) Preliminarmente, requereu a improcedência do lançamento, sob o fundamento da decadência do direito da Fazenda em constituir o crédito tributário relativo ao ano-calendário de 1998. (2) No mérito, afirmou que os valores depositados em seu nome tiveram origem em rendimentos isentos, decorrentes da distribuição de lucro da empresa de que é sócio, optante pelo SIMPLES. (3) Acrescentou que dita pessoa jurídica não está obrigada a manter livros auxiliares, mas somente o Livro Caixa, conforme disposto no art. 7° da Lei 9317/96. Dessa feita, não se poderia dela exigir o exame ou situações dos livros auxiliares para a configuração de omissão ou ilícito penal. Analisando a impugnação, a DRJ/PR julgou o lançamento procedente, às fls. 303/317. A DRJ afastou a preliminar de decadência, por entender que o interessado não procedeu a qualquer pagamento prévio, de modo que não há que se falar em lançamento por homologação. Ademais, ainda que se entendesse tratar de lançamento por homologação, por haver ocorrido fraude por parte do contribuinte, aplicar-se-ia ao presente caso o prazo decadencial estabelecido no art. 173 do CTN. Com relação aos livros apresentados pela fonte pagadora, esclareceu a DRJ que, em decorrência de lançamentos resumidos constantes na referida documentação, é que fez-se necessária a apresentação de livros auxiliares. A respeito das Declarações Retificadoras apresentadas pela fonte pagadora, essa não foram -• il • 4. Processo n° : 10980.006367/2004-36 Acórdão n° : 102-48.266 aceitas em razão da falta de apresentação de documentos, tais como comprovantes de depósito ou cópia de cheques, que comprovasses a efetiva transferência de valores ao autuado. Por fim, a DRJ manteve a aplicação da multa de ofício qualificada, por entender que houve fraude por parte do contribuinte em relação à escrituração da pessoa jurídica da qual é sócio. O Contribuinte foi devidamente intimado da decisão, em 19.11.2004, como faz prova o AR de fls. 321, e interpôs, tempestivamente, o Recurso Voluntário de fls. 322/326. Para tanto, juntou relação de bens e direitos para arrolamento, de fls. 327/347, em atendimento a exigência fiscal. Em suas razões, o Contribuinte alegou que a decisão recorrida não apreciou com profundidade a questão referente ao dolo do Contribuinte. Somente em casos de dolo, fraude ou simulação é que o prazo decadencial aplicável é aquele previsto pelo art. 173, I, do CTN. Acrescentou que não foi tratada a questão concernente à isenção da distribuição dos lucros da pessoa jurídica optante pelo SIMPLES. Alegou que apresentou recibos comprovando a distribuição dos lucros, que, no entanto, não foram aceitos pela fiscalização, sob o fundamento de se tratar de instrumento particular. Acrescentou que a declaração de ajuste do beneficiário não exige forma rígida ou comandada para serem feitos os pagamentos. Por fim, com relação à representação para fins penais, afirmou que não houve omissão. Requereu o cancelamento da Representação em face da jurisprudência do STF, que decidiu o procedimento somente é cabível após julgamento procedente do processo administrativo. Em síntese, é o Relatório. E 6 t Processo n° : 10980.006367/2004-36 Acórdão n° : 102-48.266 VOTO Conselheiro ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO, Relator O presente Recurso Voluntário preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. O Recorrente apresenta sua inconformidade com o lançamento em tela, o qual teve como fundamentoo a existência de depósitos bancários cuja origem não foi comprovada perante a autoridade fiscal. Inicialmente, suscita a decadência do crédito tributário objeto do presente processo administrativo. O direito da Fazenda Pública de realizar o lançamento, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, está previsto no art. 150 do CTN, cujo teor é o seguinte: "Art. 150 — O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa". Parágrafo quarto — Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirando esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação". O imposto de renda pessoa física é tributo sujeito ao regime do lançamento por homologação, de modo que o prazo decadencial para a constituição dos respectivos créditos tributários é de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, nos termos do artigo 150, § 4°, do CTN. Como o fato gerador do imposto de renda é complexivo anual, encerrando-se apenas em 31 de dezembro de cada ano, 7 $?..." -. t •,,, Processo n° : 10980.006367/2004-36 Acórdão n° : 102-48.266 data em relação à qual será apurada a tributação definitiva do exercício, deve ser esse o termo inicial para contagem do prazo decadencial, na hipótese do artigo 150, § 40 do CTN, salvo se ocorrido dolo, fraude ou simulação. Na análise do presente caso, portanto, deve-se examinar, primeiramente, se houve ocorrência de dolo, fraude ou simulação, hipóteses em que o prazo decadencial é contado na forma prevista no artigo 173 do CTN. Caso não venha a ser afastada a aplicação da multa qualificada na presente causa, em razão da ocorrência de dolo, fraude ou simulação, entendo que, à época da lavratura do presente Auto de Infração, o crédito tributário por ele constituído, relacionado ao fato gerador ocorrido no ano-calendário de 1998, não estaria atingido pelo instituto da decadência. A comprovação da ocorrência de dolo, fraude ou simulação e, por conseguinte, a aplicação da multa qualificada, no caso concreto, devem ser as primeiras questões a serem analisadas. Para que seja aplicada a multa qualificada de 150% é necessário que se caracterize o evidente intuito de fraude, como determina o art. 44, II, da Lei 9430/97. A Lei n°4.502, de 1964, estabelece o seguinte: "Art. 71 — Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendá ria: I — da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, na sua natureza ou circunstâncias materiais; II — das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal, na sua natureza ou circunstância materiais. Art. 72 - Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73 — Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72." 8 $2--- Processo n° : 10980.006367/2004-36 Acórdão n° :102-48.266 O lançamento efetuou-se com base na presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta corrente, estabelecida pelo art. 42 da Lei 9430/96. O contribuinte, tendo sido intimado a comprovar a origem dos recursos depositados em seu nome, alterou, fraudulentamente, a escrituração fiscal da Radio Colombo do Paraná, por meio de dito Livro Diário 7 e da Declaração Anual Simplificada Retificadora, em 13/05/2003, com o fim de simular a ocorrência de distribuição de lucros em montante compatível com a movimentação financeira auferida pela Fiscalização, buscando a justificar a origem dos depósitos efetuados em sua conta corrente. Entendo que esses documentos comprovam a fraude realizada pelo Contribuinte, na medida em que indicam a existência de divergência entre a verdade real e a verdade declarada pelo Contribuinte, e seus motivos simulatórios. Sobre o tema, Ricardo Matiz de Oliveira (em seu Questões Relevantes, Atualidades e Planejamento com Imposto sobre a Renda), publicado no Livro do 13. Simpósio de Direito Tributário (suscitada pela Conselheira Sandra Maria Faroni, no Acórdão n. 101-94.605, em sessão de 17/06/2004), esclarece o seguinte: "A simulação, que vicia o ato jurídica e invalida a economia tributária pretendida, está regida pelo art. 102 do Código Civil (novo Código Civil, parágrafo primeiro do art. 167), e se prova pela densidade de indícios e circunstâncias, que a jurisprudência administrativa vem aplicando com bastante sabedoria, tais como: a proximidade temporal dos atos; a disparidade infundada de valores entre eles; o desfazimento dos efeitos do ato simulado; a prática de certos atos entre partes ligadas, por exemplo, ao final do período — base, a apuração do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro, com a transferência incabível e inexplicável de lucro de uma pessoa jurídica lucrativa para outra deficitária; a existência ou inexistência de outra causa econômica além da economia fiscal; a exagerada arrumação dos fatos". No caso concreto, o motivo simulatório é manifesto: por meio dos lucros (simulados) da pessoa jurídica, justificar a origem dos depósitos realizados em conta corrente do contribuinte. O processo administrativo fiscal busca, entre outros, a verdade material dos fatos. Assim sendo, é dever da autoridade utilizar-se de todas as 9 F -. h .., Processo n° : 10980.006367/2004-36 Acórdão n° : 102-48.266 provas e circunstâncias de que tenha conhecimento, na busca dessa verdade. Os fatos indicados, entendo, são vestígios que denunciam a simulação e fraude realizadas, pois demonstram a construção artificial dos lucros da referida pessoa jurídica, de modo a proporcionar a origem dos créditos realizados em conta corrente do contribuinte. Deste modo, voto no sentido de manter a qualificação da multa de oficio e, por conseguinte, afastar a decadência suscitada pelo Contribuinte. No mérito, o auto de infração tem origem em omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em conta de depósito mantida em instituição financeira. O lançamento foi realizado com base no art. 42 da Lei n° 9.430/96. Trata- se de hipótese de lançamento por presunção legal, da espécie condicional ou relativa (juris tantum), que admite prova em contrário. Ocorre que o contribuinte, em sua impugnação, bem como em seu recurso, não indica, por documentos hábeis, a origem dos respectivos depósitos bancários. i1/4 autoridade fiscal cabe provar a existência dos depósitos, e, ao contribuinte, cabe o ônus de provar que os valores encontrados têm suporte nos rendimentos tributados ou isentos. A Lei n° 9.430/96, em seu art. 42, assim determina: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações". Tudo isso está de acordo com as normas do CTN, que assim preceituam: "Art. 43 - O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. io • *# • Processo n° : 10980.006367/2004-36 Acórdão n° : 102-48.266 Art. 44 - A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis". O Contribuinte restringe-se a justificar a origem dos recursos por meio de documentos que considero inidôneos (Livro Razão e Declaração Retificadora) e, ainda assim, não comprovam a respectiva movimentação financeira e origem dos recursos, como bem esclarecido pela Fiscalização, nos seguintes termos: "Se, mesmo contra todas estas evidencias, nos propuséssemos a verificar a distribuição de lucros escriturada no Livro Diário 7, ainda assim ela não poderia ser aceita, pois o livro apresenta deficiências que o tomam imprestável para comprovar quaisquer atos e fatos que eventualmente tenham ocorrido na empresa, e os comprovantes dos atos e fatos que teriam originado os lançamentos contábeis de distribuições de lucros não foram apresentados". Dessa feita, entendo restar de fato caracterizada a omissão de rendimentos, em face dos depósitos bancários realizados no ano de 1998, em conta corrente do contribuinte, cuja origem não foi comprovada. Nesse sentido, observe-se a seguinte decisão da Sexta Câmara do Primeiro Conselho, de lavra do Conselheiro Luiz Antonio de Paula: "Ementa: DECADÊNCIA LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO . AJUSTE ANUAL - Sendo a tributação das pessoas físicas sujeita ao ajuste na declaração anual e independentemente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento é por homologação, hipótese em que o direito de a Fazenda Nacional lançar decai após cinco anos contados de 31 de dezembro de cada ano- calendário questionado. OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITO BANCÁRIO - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01.01.1997, o artigo 42 da Lei n° 09.430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários cuja origem dos recursos não for comprovada pelo titular, mormente se a movimentação financeira for incompatível com os rendimentos declarados. ÔNUS DA PROVA. Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus depósitos bancários, quando devidamente intimado, mormente se a movimentação financeira é incompatível com os rendimentos declarados. Recurso negado. Número do Recurso: 145537 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13953.000308/2004-70 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IRPF Recorrente: WILSON JOSÉ PONTARA Recorrida/Interessado: 2° TURMA/DRJ-CURITIBA/PR Data da Sessão: 11 4 511 Processo n0 : 10980.00636712004-36 Acórdão n° : 102-48.266 25/01/2006 01:00:00 Relator Luiz Antonio de Paula Decisão: Acórdão 106-15260 Resultado: NPM - NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA. Texto da Decisão: Por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Sueli Efigênia Mendes de Britto e José Carlos da Matta Rivitti, que deram provimento parcial. Isto posto, VOTO no sentido de REJEITAR as preliminares de decadência e de desqualificação da multa e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, mantendo-se a decisão recorrida em todos seus termos. Sala das Sessões - DF, em 01 de março 2007. --- ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO 12 bge -Ao Processo n° : 10980.006367/2004-36 Acórdão n° : 102-48.266 DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA Peço vênia ao eminente relator, por entender que não é o caso de se enfrentar a acusação de omissão de rendimentos constatada por meio de depósito bancário apontada pelo Fisco na peça vestibular do procedimento, na forma consignada no voto. Com efeito, tenho entendido que o lançamento com base na constatação de movimentação de valores em instituição bancária deve, consoante preceitua a lei, ser apurado no mês, ou seja, o suposto rendimento omitido deve ser tributado no momento em que for recebido (depositado). Diante a natureza da discussão, a qual, na essência, refere-se aos princípios constitucionais, notadamente o da legalidade, necessário transcrever o dispositivo que, como é cediço, consta na Constituição Federal de 1988, e por meio do qual atribuiu-se à União competência para instituir e cobrar imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, verbis: "Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: (.); III — renda e proventos de qualquer natureza:" Daí infere-se que o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem seu suporte legal no artigo 153, III da Constituição Federal de 1998, no qual, além de conferir à União competência para instituí-lo, estabeleceu princípios que delineiam a sua regra-matriz de incidência. Por sua vez, o artigo 43 do Código Tributário Nacional, cuidou de normatizar a cobrança do referido imposto e disciplinar os elementos que o compõem, verbis: h( 13 • bit .... Processo n° : 10980.006367/2004-36 Acórdão n° : 102-48.266 "Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza, tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I — de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II — de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.s Destarte, em razão de a Constituição ocupar no sistema jurídico pátrio posição mais elevada, todos os conceitos jurídicos utilizados em suas normas passam a vincular tanto o legislador ordinário quanto os operadores do direito. Verifica-se, pois, que os conceitos de renda e proventos de qualquer natureza estão albergados na Carta Magna. Para a melhor aplicação a ser adotada relativamente à regra-matriz de incidência dos tributos, imprescindível perscrutar quais princípios estão condicionando a exação tributária. É de se notar que para que haja a obrigação tributária seja ela pagamento de tributo ou penalidade (principal) ou acessória (cumprimento de dever formal), necessário a adequação do fato existente no mundo real à hipótese de incidência prevista no ordenamento jurídico, sem a qual não surgirá a subsunção do fato à norma. Neste contexto, sobreleva o principio da legalidade que, como um dos fundamentos do Estado de Direito eleito pelo o legislador foi reproduzido à exaustão na Carta da República. Dentro dos direitos e garantias fundamentais, fixou o artigo 5°, II, "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;", conferiu, também, à Administração Pública a observância do princípio da legalidade, conforme artigo 37 (redação dada pela Emenda constitucional n.° 19 de 1998): 'A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:" (grifou-se). 14 • c., Processo n° : 10980.006367/2004-36 Acórdão n° : 102-48.266 Já no âmbito tributário a Constituição trouxe no artigo 150, 1: "Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: 1— exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;" Ultrapassadas as anotações com vistas, em apertada síntese, ressaltar a importância dos princípios como alicerces nucleares do ordenamento jurídico, pode- se especificamente apontar o da legalidade como condição de legitimidade para que seja perpetrada a exigência tributária. É, portanto, o princípio da legalidade referência basilar entre a necessidade do Estado arrecadar e a proteção aos direitos fundamentais dos administrados. No caso ora em discussão, o enquadramento legal que se apoiou a suposta existência de fatos geradores com intuito de exigir tributos foi o artigo 42, da Lei n° 9430/1996: ., "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito o de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoas física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações." De fato, compulsando os autos verifica-se que nos Demonstrativos (fls.) anexos ao Auto de Infração, a fiscalização procedeu à contagem das supostas omissões no decorrer do (s) ano-calendário (s) apurando ao final de cada mês, o total do valor a ser tributado. No entanto, ao invés de exigir o tributo com base no fato gerador do mês que foi identificada a omissão, promoveu o fisco, indevidamente e sem base legal, a soma dos valores ali apurados e tributou-as no final do mês de dezembro do (s) ano- calendário (s) que consta (am) do Auto de Infração. Assim, o esforço que a fiscalização engendrou na ânsia de exigir ki eventual crédito tributário foi atropelado pela opção do seu procedimento, o qual 15 • Processo n° : 10980.006367/2004-36 Acórdão n° : 102-48.266 estabeleceu, repita-se, sem suporte legal, critério na apuração temporal da constituição do crédito tributário. Por certo, o procedimento laborou em equivoco, eis que os rendimentos omitidos deverão ser tributados no mês em que considerados recebidos, consoante • dicção do § 4° do artigo 42 da Lei n°9.430/1996: "5 4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira." Por sua vez, o Regulamento do Imposto de Renda 1999 (Decreto n° 3000/1999), reproduziu no caput do artigo 849 e no seu § 3° os mesmos mandamentos do artigo 42 e § 4°, da Lei n° 9.430/1996. Assim, do confronto do enquadramento legal que contempla a exigência em razão de movimentação de valores em conta bancária, com a opção da fiscalização em proceder a cobrança do crédito tributário mediante "fluxo de caixa", apurado de forma anual, conforme o procedido nos presentes autos, evidente a transgressão dos • fundamentos constitucionais, acima referidos, notadamente o principio da legalidade. vista do exposto, resta patente a ilegitimidade de todo o feito fiscal, por processar-se em desacordo com a legislação de regência, seja em relação à base de cálculo, seja em relação à data do efetivo fato gerador, o que, por conseguinte, desperta a necessidade de cancelamento do lançamento por erro no critério temporal da constituição do crédito tributário. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 01 de março de 2007. LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA 16 Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10940.000510/2004-52
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 06 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Dec 06 00:00:00 UTC 2006
Ementa: NULIDADE - LANÇAMENTO - DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. Não provada a preterição do direito de defesa e nem do devido processo legal, e não sendo feridos os artigos 10, 59, 18, § 3º e 31 do Decreto nº 70.235/72, não há que se falar em nulidade do lançamento e de decisão de primeira instância. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES COM ÁGIO E SUBSEQUENTE CISÃO – ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA – SIMULAÇÃO. Os negócios jurídicos envolvendo as reorganizações societárias de que tratam os fatos, com subscrição de ações com ágio, seguida de imediata cisão e entrega dos valores monetários referentes ao aumento de capital, precedida de pacto simulatório, e sem vivência dos riscos do negócio jurídico, revelam uma verdadeira alienação de participação societária e caracterizam a simulação, nos termos do art. 102, e seu inciso II, do Código Civil de 1916, uma vez que os atos formais são apenas aparentes e diferem do negócio efetivamente praticado. Tais atos não são oponíveis ao fisco, e nessa situação é devido o tributo incidente sobre o ganho de capital obtido com a alienação do investimento. PENALIDADE - MULTA ISOLADA - FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ SOB BASE ESTIMADA. Não cabe a aplicação concomitante da multa proporcional, incidente sobre o tributo apurado e da multa isolada por falta de recolhimento da estimativa, prevista no art. 44 da Lei nº 9.430/96, § 1º, inciso IV, quando calculadas sobre os mesmos valores, apurados em procedimento fiscal. Incabível a exigência da multa isolada. MULTA QUALIFICADA – EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE – INEXISTÊNCIA – IMPROCEDÊNCIA – As operações societárias praticadas pela recorrente, desqualificadas pelo FISCO porque imputadas de dissimuladas (simulação relativa) - porém tidas como possíveis em face de parcela da doutrina e de decisões ainda recentes deste Tribunal, que sustentam tratar-se de negócio jurídico indireto -, pelas suas próprias características, não pode ser considerada como praticadas com evidente intuito de fraude, inclusive porque realizadas com toda publicidade que os atos exigiram. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Aplica-se às exigências reflexas, o mesmo tratamento dispensado ao lançamento da exigência principal, em razão de sua íntima relação de causa e efeito.
Numero da decisão: 107-08.837
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio. Por unanimidade de votos, REJEITAR, as preliminares alegadas e, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário para reduzir a multa de oficio a 75% e excluir a multa isolada, nos termos do relatório e sido que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Albertina Silva Santos de Lima (Relatora), Marcos Vinicius Neder de Lima e Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (Suplente Convocado), que mantinham a multa de oficio em 150% e o conselheiro Luiz Martins Valero, que mantinha a multa isolada e a Conselheira Renata Sucupira Duarte que dava provimento integral ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Natanael Marfins, em relação à redução da multa de oficio a 75%.
Nome do relator: Albertina Silva Santos de Lima
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Sessão de : 06 DE DEZEMBRO DE 2006. Acórdão n° : 107-08.837 NULIDADE - LANÇAMENTO - DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. Não provada a preterição do direito de defesa e nem do devido processo legal, e não sendo feridos os artigos 10, 59, 18, § 3° e 31 do Decreto n° 70.235/72, não há que se falar em nulidade do lançamento e de decisão de primeira instância. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES COM ÁGIO E SUBSEQUENTE CISÃO — ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA — SIMULAÇÃO. Os negócios jurídicos envolvendo as reorganizações societárias de que tratam os fatos, com subscrição de ações com ágio, seguida de imediata cisão e entrega dos valores monetários referentes ao aumento de capital, precedida de pacto simulatório, e sem vivência dos riscos do negócio jurídico, revelam uma verdadeira alienação de participação societária e caracterizam a simulação, nos termos do art. 102, e seu inciso II, do Código Civil de 1916, uma vez que os atos formais são apenas aparentes e diferem do negócio efetivamente praticado. Tais atos não são oponíveis ao fisco, e nessa situação é devido o tributo incidente sobre o ganho de capital obtido com a alienação do investimento. PENALIDADE - MULTA ISOLADA - FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ SOB BASE ESTIMADA. Não cabe a aplicação concomitante da multa proporcional, incidente sobre o tributo apurado e da multa isolada por falta de recolhimento da estimativa, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430/96, § 1°, inciso IV, quando calculadas sobre os mésmos valores, apurados em procedimento fiscal. Incabível a exigência da multa isolada. MULTA QUALIFICADA — EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE — INEXISTÊNCIA — IMPROCEDÊNCIA — As operações societárias praticadas pela recorrente, desqualificadas pelo FISCO porque imputadas de dissimuladas (simulação relativa) - porém tidas como possíveis em face de parcela da doutrina e de decisões ainda recentes deste Tribunal, que sustentam tratar-se de negócio jurídico indireto -, pelas suas próprias características, não pode ser considerada como praticadas com evidente intuito de fraude, inclusive porque realizadas com toda publicidade que os atos exigiram. 173) • , MINISTÉRIO DA FAZENDA • ' • 4s.-> PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Aplica-se às exigências reflexas, o mesmo tratamento dispensado ao lançamento da exigência principal, em razão de sua intima relação de causa e efeito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela 1 a TURMA — DRJ/CURITIBA — PR e SOPACO SOCIEDADE PARANÁ COMERCIAL E IMPORTADORA LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio. Por unanimidade de votos, REJEITAR, as preliminares alegadas e, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso voluntário para reduzir a multa de oficio a 75% e excluir a multa isolada, nos termos do relatório e sido que passam a integrar o presente julgado.Vencidos os Conselheiros Albertina Silva Santos de Lima (Relatora), Marcos Vinicius Neder de Lima e Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (Suplente Convocado), que mantinham a multa de oficio em 150% e o conselheiro Luiz Martins Valero, que mantinha a multa isolada e a Conselheira Renata Sucupira Duarte que dava provimento integral ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Natanael Marfins, em relação à redução da multa de oficio a 75%. ey • M • VINICIUS NEDER DE LIMA PRESIDENTE illarattm NATANAEL MARTINS REDATOR - DESIGNADO FORMALIZADO EM: Li 4 AH 7tle7 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES e HUGO CORREIA SOTERO. 2 —4) . • MINISTÉRIO DA FAZENDA ; ' 61.1é2::14111 é PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 Recurso n° : 146040 Recorrentes : 1a TURMA - DRJ/CURITIBA — PR e SOPACO SOCIEDADE PARANÁ COMERCIAL E IMPORTADORA LTDA RELATÓRIO I — DA AUTUAÇÃO Trata o presente processo, de auto de infração, que resultou na exigência do IRPJ do ano-calendário de 1999 e da CSLL. Foi aplicada multa de oficio de 150%. O auto de infração foi lavrado em 29.03.2004. As infrações são as seguintes: a) Falta de contabilização do ganho de capital apurado na alienação de investimento, avaliado pelo valor do patrimônio líquido, gerando, em conseqüência redução indevida do lucro, no valor tributável de R$ 30.204.705,60, gerando o IRPJ de R$ 7.257.176,40. Foi adicionado o ganho de capital indevidamente deduzido, à base de cálculo da CSLL e calculado 93,6573% sobre a base, obtendo-se a CSLL devida de R$ 3.547.932,91; b) Multa isolada de 150%, por falta recolhimento do IRPJ e da CSLL, incidente sobre a base de cálculo estimada em função da receita bruta e acréscimos e/ou balancetes de suspensão ou redução. Enquadramento legal nos arts. 222, 843 e 957 § único, inciso IV, do RIR/99; c) Multa isolada de 150%, por falta de recolhimento do IRRF sobre valores distribuídos aos sócios, sujeitos ao recolhimento na fonte. Em 08.06.99, foram distribuídos aos sócios, a título de dividendos antecipados referentes à venda de CFI, o montante de R$ 31.452.000,00, os quais não foram tributados, nem sofreram retenção na fonte, em virtude de terem sido considerados mera distribuição de lucros, os quais não são tributáveis. Deveria ter havido retenção do Imposto de Renda na Fonte, já que houve distribuição do tributo devido, como se fosse lucro não tributável pelos beneficiários. Assim, aplicou a multa isolada a que se refere o art. 957, inciso II, § 3 ffr 7 MINISTÉRIO DA FAUNDA'sie ' • .2";" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTEStnyr. Q44:-. 2. 4' SÉTIMA CÂMARA '44S0 Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 relativos ao ganho de capital na venda da CFI multiplicados por 0,275 (27,5% de aliquota). O lançamento desta multa foi considerado improcedente conforme decisão de primeira instância e é objeto de recurso de ofício. O Relatório de Fiscalização parte integrante do auto de infração, traz as informações necessárias à compreensão das razões do lançamento que a seguir relato. Em relação aos fatos, em síntese: a) Em 03.08.98 foi constituída a empresa Semenesone Comercial Ltda, com capital social de R$ 100,00. Em 19.02.99, os sócios transferem suas participações para as holding Dantepeak e Badenwiller (grupo espanhol IF) que no mesmo ato aumentam o capital social para R$ 20 milhões e alteram a razão social para Fosforeira Brasileira Ltda (Fosforeira Ltda). A aquisição da empresa foi justificada com o argumento de que resolveram investir no Brasil e preferiram uma empresa já constituída, por ser um procedimento mais célere; b) A empresa SOPACO, era uma holding, que tinha como função reunir seis grupos de sócios controladores da Companhia de Fósforos Irati (CFI), atual Fosforeira Brasileira S/A, cujo objeto social era a indústria de fósforos entre outros. A SOPACO em março de 1999 possuía 99,1% de seu capital social; c) Em 10.03.99, a holding SOPACO constituiu outra holding, a CFI Participações Societárias S/A (nas citações seguintes é denominada NEWCO), com capital de R$ 100,00 dos quais R$ 94,00 foram integralizados pela SOPACO e R$ 6,00 foram integralizados pelos sócios da empresa, à razão de R$ 1,00 cada. O objetivo social era a participação em outras sociedades; d) Em 31.03.99, a CFI aprova sua cisão. De acordo com a Ata da 588. AGE, a empresa houvera desenvolvido ao longo dos anos, dois setores distintos dentro de sua estrutura: o setor de industrialização de fósforos e o setor agro-florestal. A empresa após estudos concluiu que seria de grande interesse dos acionistas a 4 . • MINISTÉRIO DA FAZENDA' ," • -.2.„ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA sMt&-?;,,,— Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 exclusão de seu património do setor florestal para incorporação em outra sociedade, que veio a ser a Sopaco Reflorestamentos S/A, cujo capital social pertencia em 99,91% à SOPACO; e) Em 06.04.99, de acordo com a Ata da l. AGE, a NEWCO aprova o aumento do capital social de R$ 100,00 para R$ 6.155.268,00, mediante a emissão de ações, subscritas totalmente pela SOPACO, tendo os demais acionistas, renunciado ao direito de preferência. A integralização se deu, em bens, ou seja, sua participação na CFI. Foi nomeada para avaliação dos bens a serem integralizados a empresa Carrilho & Cafarelli Consultoria e Planejamento S/C, a qual procedeu a avaliação cujo laudo foi aprovado pela AGE. Segundo o laudo o valor da participação da SOPACO na empresa CFI (99,91%) equivale aos R$ 6.155.268,00; f) Em 14.05.99, a empresa Arthur Andersen Avaliações Ltda, entrega aos cotistas da Fosforeira Ltda, laudo de avaliação dos bens do ativo imobilizado da CFI, na data base abril de 1999, que foi avaliado pelo valor de mercado de R$ 34.141.566,00. Segundo a Fosforeira, este laudo justificou o ágio pago na subscrição das ações, que se deu a seguir; g) Em 25.05.99, conforme ata da 2 8. AGE, a NEWCO aumentou seu capital em R$ 36.217.200,00. Foram emitidas 1.046.114 ações ordinárias nominativas e sem valor nominal, a par das 6.155.268 existentes emitidas pelo valor de R$ 1,00 cada. As novas ações foram emitidas com ágio, com preço de emissão no valor aproximado de R$ 34,62. Esse valor foi fixado, segundo a AGE, "com fundamento na rentabilidade de resultados futuros da Companhia". Os então atuais acionistas renunciaram ao direito de preferência em favor da acionista Fosforeira Ltda do grupo espanhol IF, que subscreveu integralmente o aumento de capital; h) Com essa operação, a controladora SOPACO teve sua participação de 99,91% diluída para 85,5%, enquanto que a Fosforeira Ltda, que subscreveu integralmente o aumento de capital ingressou com 14,5% do capital social. A Fosforeira Ltda escriturou em 25.05.99, a débito da conta de ativo permanente "investimentos" designada Cia. de Fósforos kat cujo histórico indica "valor debitado c/c Banco Santander ref. pagto. à CFI Participações Societárias referente à aquisição • . ' MINISTÉRIO DA FAZENDA' i• ' • .4-4'4.. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4 3/4 t/Sfi SÉTIMA CÂMARAnos.r.sse J;i4zr- v•• Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 participação na empresa Cia. de Fósforos irati (CFI)", no valor de R$ 36.217.200,00, cuja contrapartida foi um crédito na conta de ativo circulante, designada Banco Santander; i) A escrituração do ágio na Fosforeira Brasileira Ltda, se deu em 31.10.99, no valor de R$ 29.405.404,00, a débito da conta ágio investimentos e a crédito da conta Cia. de Fósforos irati, subsistindo a participação da empresa Fosforeira Ltda na Cia. de Fósforos 'rad no montante de R$ 6.811.796,00; j) Em 27.05.99, dois dias depois, pela 32• AGE é aprovada a cisão da NEWCO, com a retirada da SOPACO, com o cancelamento de 6.155.268 ações ordinárias nominativas sem valor nominal, equivalente à sua participação, mas com a redução do capital social em R$ 36.217.200,00, passando de R$ 42.372.468,00 para R$ 6.155.268,00. A Fosforeira Ltda, passa a controlar a CFI, possuindo 99,9% de seu capital social; k) Em 30.06.99, a CFI incorpora sua controladora NEWCO, conforme 42 . AGE da CFISA e 602. AGE da CFI. Em 29.11.99, os sócios da Fosforeira Brasileira Ltda, deliberam pela incorporação da Fosforeira pela CFI. Entre os motivos ensejadores da incorporação, consta a maior integração e unidade administrativa, comercial e financeira, bem como na redução dos custos administrativos operacionais. Em 13.12.99, muda a razão social para Fosforeira Brasileira S/A. Como a fiscalização interpretou os fatos: A fiscalização concluiu que os negócios jurídicos envolvendo as reorganizações societárias de que tratam os fatos, constituem simulação ilícita motivada exclusivamente em afastar a incidência tributária, dissimulando o verdadeiro negócio jurídico pretendido e efetivado pelas partes. As operações foram procedidas para dissimular o verdadeiro negócio jurídico, correspondente à vontade negociai das partes, que era a alienação da empresa CFI, da SOPACO para o grupo espanhol IF, envolvendo reorganizações societárias destituídas de causa, cujo único objetivo foi a 6 • • MINISTÉRIO DA F441ENDA • . . 4.3*.k.„ • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tr:4:4; .4t SÉTIMA CÂMARA Processo n°n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 de evasão fiscal. As diversas operações vieram a mascarar a vontade real de transferência societária. Intimada a empresa Fosforeira S/A, sobre a causa motivadora do negócio jurídico relativo à aquisição em 19.02.99 da empresa Semenesone, inclusive com alteração da razão social para Fosforeira Brasileira Ltda, a resposta indicou o objetivo de investir no Brasil e que decidiram adquirir a totalidade do capital social de uma sociedade que já se encontrava constituída, porém sem ter realizado quaisquer atividades, por ser um procedimento mais célere. Cerca de três meses depois, em 25.05.99, a Fosforeira Ltda, subscreve 1.046.114 ações emitidas pela NEWCO, aumentando o capital social em R$ 36.217.200,00 com ágio de R$ 29.405.404,00, que representou por ação, o valor aproximado de R$ 34,62. Afirmou a fiscalização que quando a SOPACO constituiu a NEWCO, seu único objetivo social era a participação em outras sociedades, mas, que na verdade, sua razão de existir foi receber o patrimônio da CFI, em razão da integralização de capital feita pela recorrente; receber dinheiro, em virtude da integralização feita pela Fosforeira Brasileira Ltda, com ágio injustificado; e transferi-lo para a SOPACO, que se retirou da sociedade, levando seu dinheiro e seu lucro, permanecendo a Fosforeira Brasileira Ltda, com o patrimônio da CFI, a empresa adquirida, tudo sobre o falso pretexto de investimento e gestão conjunta da CFI, o que não correspondeu à verdade dos fatos. De acordo com a Ata da 58 a AGE, em que foi aprovada a cisão da CFI, consta que essa empresa houvera desenvolvido, ao longo dos anos, dois setores perfeitamente distintos, dentro de sua estrutura, o setor de industrialização de fósforos e o setor agro-florestal e "após estudos", concluiu que seria de grande interesse dos acionistas a exclusão de seu patrimônio do setor florestal para incorporação em outra sociedade, que veio a ser a Sopaco Reflorestamentos S/A. Segundo a fiscalização trata-se de negócio que visava a transferência do setor de indústria de fósforos ao 7 /1 , i MINISTÉRIO DA FAENDÀ : •• tre:" .' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA <kr ";:cteL3?' Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 grupo espanhol. Destaca a fiscalização, que essa intenção negociai é confirmada por declaração concedida pelo advogado da empresa e por sócio da empresa SOPACO, que afirmaram que quando foi decidida a negociação, foi efetivada a cisão, retirando-se • a parcela correspondente ao setor florestal que não interessava ao grupo IF. O preço de emissão de cada ação no valor aproximado de R$ 34,62, subscrito pela Fosforeira Ltda, foi fixado com o argumento de fundamento na rentabilidade de resultados de exercícios futuros da Companhia, de acordo com a 2a. AGE da NEWCO. Com essa operação a Fosforeira Ltda ingressou com 14,5% do capital social e a SOPACO teve sua participação diluída passando de 99,91% para 85,5%. A Fosforeira Ltda registrou essa operação em 25.05.99, como aquisição de participação na empresa CFI e em 31.10.99, contabilizou o ágio. Justificou o pagamento desse ágio, com base em laudo, no qual a avaliadora informa que o total geral do ativo imobilizado, a valor de mercado, era de R$ 34.141.566,00. Essa operação gerou ganho de capital no montante de R$ 30.029.150,83, para a SOPACO, apesar da diluição de sua participação societária, graças ao ágio estratosférico que foi pago, já que a subscrição na verdade não correspondia a apenas 14,5% do capital social, mas sim a 100%, ganho de capital que não foi oferecido à tributação, sob a fundamentação de que seria ganho na equivalência patrimonial, com base no art. 428 do RIR/99. Levando em conta que segundo o art. 170 da Lei n° 6.404/76, § 1° na subscrição de ações, o preço de emissão deve ser fixado sem diluição injustificada da participação dos antigos acionistas, e que pelo § 7°, a proposta de aumento do capital deve esclarecer qual o critério adotado, justificando pormenorizadamente os aspectos econômicos que determinaram sua escolha, foi intimada a SOPACO para que explicasse a razão da diluição de sua participação na NEWCO, cuja resposta (aumento 8 • • , • MINISTÉRIO DA FAZENDk •.. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tytt..E,,:f-., SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 do capital realizado e perspectiva de rentabilidade e valor do patrimônio liquido da ação da Companhia) não abordou os aspectos econômicos que a fundamentaram, como é exigido pela Lei. Entendeu a fiscalização que não restou explicado, em que se baseiam as "perspectivas de rentabilidade" e que na verdade, não se trata desse motivo, porque a própria empresa adquirente, declarou que pagou o ágio com base no valor de mercado dos ativos imobilizados da empresa CFI, com base em laudo de avaliação. Por outro lado, a SOPACO justificou a transferência da CFI para a NEWCO, com laudo de avaliação, segundo o qual, o valor da participação da SOPACO na CFI, que correspondia a 99,91% de seu capital, equivalia a R$ 6.155.268,00. Esse é o valor do patrimônio liquido, não tendo fundamento a justificativa apresentada. Entende estar demonstrado, que o verdadeiro motivo que justifica o ágio é o valor de mercado dos ativos superior ao valor contábil do investimento, conforme declarado pela própria Fosforeira S/A, e que, esse não é um dos aspectos económicos autorizados da diluição da participação dos antigos acionistas, de acordo com o art. 170 mencionado. Conclui ter havido uma diluição injustificada da participação da SOPACO, no valor de R$ 30.029.150,83. O valor pago pela Fosforeira Ltda, apesar de ter correspondido a apenas 14,5% das ações, correspondeu à integralidade do valor de mercado da CFI, o que demonstra que a subscritora desejava adquirir ações que representavam a totalidade do investimento na empresa CFI e não apenas 14,5%. O valor pago por 14,5% das ações, cuja aquisição se deu, com base no valor de mercado dos ativos da empresa, implica que a empresa valeria R$ 249.777.793,10. Entende a fiscalização que nunca houve a intenção de empreendimento conjunto da atividade da indústria, tendo havido uma simples 9 p MINISTÉRIO DA FAZEM:Á • •• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA• -,1p, > Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 alienação de ativos para a empresa Fosforeira Brasileira Ltda, o que se consumou com a cisão que ocorreu dois dias depois à subscrição do capital social com ágio. A cisão deu-se com o cancelamento das ações da SOPACO, equivalentes à sua participação, com redução do capital social, no mesmo valor da. subscrição do capital, com incorporação da parcela cindida. A fiscalização ressalta que em apenas dois dias, não é crível que os acionistas tenham percebido que havia posicionamentos diferentes entre os acionistas, que é a justificativa para a cisão que consta na Ata da AGE, analisado a situação, discutido, decidido e operacionalizado a cisão da empresa. O próprio advogado da SOPACO, e o sócio que representa o Grupo Gomes, Emilio Gomes declararam que as negociações com o grupo espanhol IF • vinham de longa data, tendo os contatos iniciais ocorrido por volta de 1995 e 1996, cuja relação foi se estreitando nos anos seguintes. A fiscalização entendeu não ser razoável nem sensato acreditar que esta operação meticulosamente planejada e organizada por pessoas meticulosas e envolvendo valor expressivo de dinheiro pudessem num prazo de 48 horas desembocar numa divergência tão grave entre o grupo SOPACO e as novas sócias, para justificar a cisão. Entendeu não se tratar de forma lícita de planejamento tributário, porque as formas jurídicas não correspondem à sua vontade real e fazendo uso de transcrição de acórdão da DRJ, afirma que houve simulação de aumento de capital, o que torna o ato ineficaz perante terceiros e a ineficácia do aumento de capital impede a ocorrência de resultado de equivalência patrimonial e faz aflorar um ganho de capital tributável. (fr io MINISTÉRIO DA FAZENDA' ," •• et; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES WM:4r1. SÉTIMA CAMARA'S Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 Conclui a fiscalização que o processo de reorganização societária, é exatamente aquele que os doutrinadores e a jurisprudência caracterizam como simulação, ou seja, aparentar como real uma vontade irreal, buscando o prejuízo de terceiros, no caso, a Fazenda Pública Se a holding SOPACO não desejasse elidir a tributação do ganho de capital na alienação do investimento na empresa CFI, certamente iria proceder ao negócio jurídico de alienação de suas 6.155.268 ações para a Fosforeira Brasileira Ltda. O resultado seria o mesmo alcançado em virtude das reorganizações efetuadas, mas, que preferiram simular operações irreais, que nunca ocorreriam sob a ótica empresarial, visando a economia ilícita de tributos. Faz referência ao Parecer Normativo CST n° 46/87 e art. 51 da Lei n° 7.450/85, incorporado ao art. 727 do RIR199 e os arts. 109 e 118 do CTN. Conclui que os efeitos tributários dos fatos e atos jurídicos praticados pelos contribuintes são os previstos na legislação tributária e devem ser interpretados abstraindo-se a validade jurídica e considerando-se sua expressividade econômica, ou seja "pode o intérprete, abstrair-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados, para considerar os verdadeiros efeitos económicos subjacentes nesses atos e que se procuram mascarar'. Como meios de prova da simulação, a fiscalização destaca o motivo sério (economia de tributos), o descompasso entre o preço e a participação pretensamente adquirida e a falta de execução material do contrato, porque a operação ficou no mundo das formas jurídicas, tendo ocorrido, efetivamente uma transferência de controle da empresa CFI, da SOPACO para a Fosforeira Brasileira Ltda. Destaca que a simulação foi nocente e prejudicial aos interesses públicos e que os efeitos da simulação são invalidantes no direito tributário, ou seja, os atos simulados não têm eficácia contra o fisco. Caracterização das multas de ofício • A forma como as operações foram formalizadas demonstra a intenção de impedir o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato i I (ta • ' • MINISTÉRIO DA FAZENDk " •• s'S:rk;t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • "wil."-•;49. •Wk..".•5 *1 SÉTIMA CAMARA• ';ic̀.t > Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 gerador da obrigação tributária, configurando-se assim, a sonegação definida no art. 71 da Lei n°4.502/64; • A forma dada ao negócio teve ainda o objetivo de modificar as suas características essenciais do fato gerador, de modo a reduzir o montante do imposto devido ou a evitar ou diferir seu pagamento, caracterizando assim, a fraude definida no art. 72 da mesma Lei; • O conluio definido no art. 73 da mesma Lei fica caracterizado pelo fato de todos os atos simulados terem envolvido as diversas empresas e seus diretores; • Concluiu estar caracterizada a prática de sonegação, fraude e conluio, aplicando-se a multa qualificada prevista no art. 44 da Lei n° 9.430/96. li—DA IMPUGNAÇÃO E DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Na impugnação, entre outros argumentos, a SOPACO confirma que houve negociação com o Grupo IF com o objetivo de transferir a esse Grupo as ações representativas do capital da CFI, depois de retirados de seu patrimônio os ativos não • vinculados diretamente com a produção de fósforos, e informa que este foi o objeto do "Contrato de Subscrição de Ações e outras Avenças" (fls. 1576 a 1624). Afirma que as partes convencionaram, como condição do negócio, a adoção de uma seqüência de operações que culminassem com a transferência das ações da CFI, sem dar causa à ocorrência do fato gerador do IRPJ e CSLL. Destaca que o objetivo foi o de elisão fiscal e que a seqüência de operações realizada se enquadra na categoria do esquema negocia! indireto que se caracteriza pela utilização de um conjunto de negócios para atingir fins distintos dos que lhe são típicos. Ressalta que no caso concreto, a seqüência de operações cujos fins típicos não eram a transferência de patrimônio, mas que acabou por resultar nessa transferência, sem qualquer configuração de fato gerador de tributo. Afasta a hipótese de simulação porque a vontade declarada coincide com a vontade real. 12 (fr . • • MINISTÉRIO DA FAZENDÁ , .• • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 714'. 'PL SÉTIMA CÂMARA-op -1.*: • Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 Argumenta que quanto ao Parecer Normativo CST n° 46, mencionado no Relatório de Fiscalização, este extrai fundamento de validade, no art. 51 da Lei n° 7.450/85. Entretanto, conflita com o inciso II do art. 118 do CTN, segundo o qual, na definição do fato gerador o intérprete deve abstrair-se dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. Além de atribuir a definição de fato gerador ao aplicador, o aludido art. 51 da Lei n° 7.450/85, pretende que essa se faça em função dos efeitos do ato ou negócio, contradizendo a regra do CTN, que ordena a abstração dos efeitos dos fatos ocorridos. Acrescente-se que o art. 51, não indicou a quem dar essa atribuição de enquadramento extensivo da norma a situações especificas e os critérios objetivos a serem adotados para a concretização desse enquadramento. Conclui ser inviável, a aplicação desse preceito da Lei n° 7.450/85. Apresentada a impugnação, em decorrência da análise das alegações e da documentação trazida a lume pela impugnante, por meio do despacho de fls. 1667- 1670 foi determinada pela DRJ, a realização de diligência visando ao fornecimento de esclarecimentos acerca do laudo de avaliação da CFI (fls. 309-310) para fins de integralização de capital na empresa NEWCO, e para apresentação da ata referida na cláusula 7.2.3. do Contrato de Subscrição de Ações e Outras Avenças (fls. 1591). Essa diligência resultou na apresentação da ata de fls. 1677-1681 e nos esclarecimentos constantes do doc. de fls. 1686-1691, A empresa responsável pelo laudo de avaliação da CFI (Carrilho & Cafareli) esclareceu que conforme art. 21 da Lei n° 9.249/95 e art. 1°, parágrafo 1° da Lei n° 9.430/96, ao dispor sobre as operações de incorporação, fusão ou cisão definiram que os bens e direitos seriam avaliados pelo valor contábil ou de mercado, à opção do contribuinte. E, da mesma forma, o art. 21 da Lei n° 9.249/95, ao tratar dos bens e direitos do ativo de pessoa jurídica entregues a sócios ou acionistas, a titulo de devolução de participação no capital tem idêntico entendimento. 13 I • . • MINISTÉRIO DA FAZENDÁ • • • . 40,4 • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • tk?),11, SÉTIMA CÂMARA • Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 Devido ao fato de constar na ata recém trazida aos autos referência à proposta original formulada em 30.06.98, pelo Grupo lberoamericano de Fomento S/A e reiterada em 17.09.98, por meio do despacho de fls. 1696, foi determinada a realização de nova diligência com vistas à obtenção desses documentos, que se encontram acostados às fls. 1704 e 1705. Nessa oportunidade a impugnante encaminhou o documento de fls. 1701-1703, reiterando que as propostas iniciais foram superadas, porque as relações das partes se regem exclusivamente pelas disposições do contrato de subscrição de ações e outras avenças, e que os documentos anteriores devem ser descartados, porque o negócio celebrado não foi aquele objeto da proposta inicial do Grupo IF. • Destaca o relator do voto condutor do acórdão que o citado contrato, evidencia o verdadeiro objeto do contrato, pois a impugnante recebeu uma proposta formal para a compra da totalidade das ações da NEWCO. No contrato que documentou o negócio (fls. 1578) constou expressamente que o objeto da transação é a transferência de 99,908611% das ações da CIF detidas pela impugnante (através de sua subsidiária NEWCO) para a Fosforeira Ltda. Constou também, fls. 1590, que a conclusão das operações objeto do contrato conferem à Fosforeira Ltda, diretamente, titulo bom e válido sobre as ações representativas de 100% do capital social da NEWCO, e indiretamente titulo bom e válido sobre as ações representativas de 99,908611% do capital social da CFI, em ambos os casos, livre e desembaraçado de quaisquer reinvindicações e direitos. Destaco algumas passagens do voto condutor do acórdão que considero que sintetizam a fundamentação do voto: • O documento "contrato de subscrição de ações e outras avenças", evidencia o verdadeiro objeto do contrato, pois a impugnante recebeu uma proposta formal para a compra da totalidade das ações do capital social da CFI, onde constou a ressalva de que o preço ofertado é de US$ 24 milhões pelos 100% de seu capital social. Essa proposta foi ratificada por escrito, onde se registrou que anteriormente 14 (fai . • • MINISTÉRIO DA FA2ENDA •' so`-sr' ‘4•1 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES47,04••• €.41/4-fit SÉTIMA CÂMARA ,•:;‘‘ Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 havia o interesse das partes em comprar e vender a totalidade das ações representativas de 100% do capital social da CFI. No contrato que documentou o negócio (fls. 1578) constou expressamente que o objeto da transação é a transferência de 99,908611% das ações da CFI detidas pela impugnante para a Fosforeira Ltda. Acrescenta que a conclusão das operações (fls. 1590) objeto do contrato deverá conferir à Fosforeira Ltda, diretamente, titulo bom e válido sobre as ações representativas de 100% do capital social da NEWCO, e indiretamente título bom e válido sobre as ações representativas de 99,908611%, do capital social da CFI, em ambos os casos, livre e desembaraçado de quaisquer reinvindicações, direitos de garantia real, ânus ou gravantes, tornando a Fosforeira Ltda indiretamente controladora da CFI; • Com a apresentação do Contrato, pela impugnante, não existe mais sentido em lucubrar acerca da aplicação do § único do art. 116 do CTN, acrescentado pela LC n° 104/2001, e tampouco acerca dos art. 13 e 14 da MP n° 66/2002 e que dispicienda se torna, a reflexão acerca do Parecer Normativo CST n° 46, ou do art. 51 da Lei n° 7.450/85, porque, em perseguição da verdade material, não existe mais a necessidade de investigar os eventos societários no propósito de descobrir operação subjacente oculta para, eventualmente, desconsiderar aqueles negócios jurídicos aparentes em favor de um outro negócio simulado. A partir da constatação de que existem dois documentos que supostamente regeram um mesmo negócio jurídico (transferência do controle acionário) cabe ao intérprete eleger o documento que realmente prevaleceu; • Existiu apenas um momento em que as partes casaram suas vontades. Nesse único instante, estatuíram todas as normas de regência da transação, deixando para o futuro apenas a formalização de determinados atos, e estabeleceu-se que deveria ocorrer uma seqüência de eventos societários; • O relator, em relação à eficácia de planejamentos tributários da • espécie, coloca a questão: "em que medida os contribuintes dispõem do poder de realizar um determinado negócio jurídico e nele, validamente, combinar que serão preenchidos documentos reativos a negócio diverso — chamado pelo contribuinte de 15 . • • MINISTÉRIO DA FA2ENDÀ . • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES V gstr? "f- SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 negócio indireto -, com o objetivo de que a incidência tributária recaia sobre esse negócio indireto - e não sobre o negócio verdadeiro". Considera como a grande indagação se "deve prevalecer o negócio direto, ou deve prevalecer o que a impugnante denomina de 'negócio indireto?: • Afirma que jamais existiu vontade da SOPACO em compartilhar com os empresários espanhóis a propriedade das ações CF! e jamais existiu por parte dos empresários espanhóis a vontade, ou mesmo o consentimento, de serem condôminos com a SOPACO, de forma direta ou por meio de uma outra empresa, de ações representativas do controle acionário da CFI; • A formatação da operação poderia ter se dado por negócios indiretos sem qualquer objeção por parte do fisco, mas, que o que não se admite é formalizar os papéis como se a venda se referisse a uma pequena fração, quando existe outro documento anterior estatuindo que o vendedor tem a obrigação de entregar o todo, que o comprador tem o direito de receber o todo, e que o preço somente será efetivamente disponibilizado para o vendedor após a entrega desse todo; -Ressaltou que o negócio jurídico pelo qual os empresários espanhóis subscreveram apenas 1.046.114 ações da NEWCO, em um universo de 7.201.382 ações, tornando-se proprietária de 14,53% do capital dessa empresa, não apresenta coincidência entre a vontade declarada de adquirir 14,53% do capital social da NEWCO, e a vontade real, de adquirir 100% das ações da NEWCO. Ocorreu, portanto, divergência entre a vontade real e a vontade declarada; - - • Não houve de fato a efetivação do aumento de capital na NEWCO, pois o dinheiro para a integralização do capital chegou a ser depositado em nome da NEWCO, mas com instruções expressas de ser liberado diretamente a um terceiro (SOPACO), quando tivessem sido implementadas determinadas condições. Logo, esse dinheiro jamais chegou a ser contabilizado como ativo disponível; • Faz referência à cláusula 4 — Subscrição de ações, para concluir que o contrato deixa claro que o valor correspondente à suposta subscrição de ações (aumento de capital) até seria depositado em conta bancária aberta em nome da NEWCO. Entretanto, permaneceria indisponível, vinculado a um Escrow Account, 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA • " ••••.,`•,- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .uits.s.-trii- SÉTIMA CÂMARA • sV,_:.:n„kit rt.,> - Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 sendo que seriam dadas instruções precisas ao Escrow Agent para liberar o valor depositado com os acréscimos em favor da SOPACO, tão logo estivesse implementada a cisão; • Significa, portanto, que a NEWCO, jamais incorporou ao seu patrimônio a disponibilidade que seria correspondente ao aumento de capital. Esse dinheiro lhe pertenceu apenas na teoria, porque o depósito da importância em seu nome foi um faz de conta, já que somente veio a ser liberada para a conta corrente n° 511.335-31, aberta em nome da SOPACO no Banco Santander Noroeste, conforme se vê na cláusula 5.1 (fls. 1586): "A parcela cindida na NEWCO consistirá em uma transferência bancária (DOC) feita pelo Escrow Agent no montante de R$ 36.217.200,00 (...) em nome da SOPACO e vinculada ao Escrow Agreement, com instruções precisas para que o Escrow Agent libere esses fundos tão logo as Assembléias Gerais Extraordinárias da NEWCO a respeito do Segundo Aumento de Capital e da Cisão Parcial tenham sido devidamente registradas e arquivadas na JUCEPAR"; • Destaca que a NEWCO jamais teve a disponibilidade jurídica ou econômica sobre aquele valor e conclui que qualquer leitura que se faça do contrato revela, que o verdadeiro negócio engloba 100% das ações da NEWCO, e que a subscrição de uma fração, era só um faz-de-conta que deveria ser imediatamente desfeito, sob pena de sê-lo judicialmente, conforme obrigação assumida em caráter irretratável e irrevogável e sujeita a execução específica; • Com base na cláusula 5 — cisão e retirada da SOPACO da NEWCO (fls. 1586-1587) fica claro que as vontades das partes jamais convergiram no sentido de que fosse realmente alienado, aos empresários espanhóis, apenas 14,53% do capital da NEWCO, pois está escrito com todas as letras que, imediatamente após a subscrição das ações pelos espanhóis, a assembléia seria suspensa para a assinatura do protocolo da cisão, e que, após a retomada da assembléia geral de acionistas, as partes comprometem-se de forma irrevogável e irretratável a aprovar a cisão, etc; • Destaca que não há dúvida de que o negócio jurídico formalizado por meio do contrato de fls. 1576-1624 materializa um ajuste de compra e venda de ações, • • MINISTÉRIO DA FAZENDk ," -* •ifs:X1,,s : PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES *il kti:tí ; .0 SÉTIMA CÂMARA • No).- 4;,.ttr Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 e não de uma fração, e como tal deve prevalecer para efeitos tributários. Alude ao art. 1122 do Código Civil então vigente, para afirmar que se encontram reunidos no contrato, a coisa (o lote de ações), o preço e por último, o consentimento e o negócio efetivamente realizado se harmoniza com essa descrição, conclui que de forma inequívoca, que o contrato apreciado é um contrato de compra e venda, firmado em caráter irrevogável e irretratável e sujeito a execução específica e se prevaleceu entre as partes, também deve prevalecer para fins fiscais; • Concluiu que se trata de ganho de capital sujeito à tributação conforme entende o fisco; • Sobre a multa qualificada, concluiu pela existência de conluio entre as partes, existiu a não correspondência entre a real intenção das partes (negociar 100% das ações da NEWCO) e o negócio por elas declarado e apenas aparentemente querido (subscrever apenas 14,53% das ações), e a intenção de iludir o fisco, procurando fazer com que prevaleça a versão de que o negócio jurídico implicou ganho de capital na alienação de investimento, e sim ganho de capital de outra espécie, não alcançado pela incidência tributária. Considerou ser indubitável de que as ocorrências tratadas nos autos materializam simulação, ou seja, ocorreu o fato gerador, mas as partes procuraram mascará-lo pela simulação arquitetada, de maneira a não ser detectada a sua ocorrência e de que, o conjunto de operações simuladas incorre nos arts. 72 e 73 da Lei n° 4.502/64, justificando assim a aplicação da multa qualificada prevista no art. 44 da Lei n° 9.430/96; • Manteve a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas; • Em relação à multa isolada por falta de retenção do imposto de renda, considerou que não existe base legal, contemporânea aos fatos, para a imposição da penalidade lançada, que veio a ser instituída pelo art. 9° da Lei n° 10.426/2002. III — DO RECURSO VOLUNTÁRIO A ciência da decisão de primeira instância foi dada em 16.02.2005, e em 17.03.2005 foi apresentado recurso voluntário. Foram arrolados bens conforme I8 (;$ MINISTÉRIO DA FAZENDIA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES W k!,./..42 SÉTIMA CÂMARA 4:147f:Eiet Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 proc. n° 10940.000518/2004-19, de acordo com a informação da autoridade administrativa de fls. 1917. A contribuinte apresenta como preliminar a nulidade da decisão recorrida e do auto de infração. Argumenta que a autuação foi fundamentada no art. 51 da Lei n° 7.450/85 e que, os artigos 109, 114 e 118 do CTN foram citados para reforçar a alegação de dissimulação, e, que procurou demonstrar na impugnação a ilegitimidade do art. 51 da Lei n° 7.450/85, e sua inaplicabilidade ao caso concreto, e que havendo hipótese especifica de não incidência fundamentada no art. 428 do RIR/99, não prevaleceria o comando geral do art. 51, mesmo que aplicável, mas que, a autoridade julgadora ao descartar o art. 51, por entender ser desnecessária essa discussão, simplesmente excluiu o fundamento legal do auto de infração, e fundamentou-se exclusivamente no contrato de subscrição de ações e outros documentos, sem indicar o fundamento legal que definiria o fato gerador em substituição ao art. 51 da Lei n° 7.450/85. Entende que o procedimento da decisão de primeira instância importou em nulidade do processo, de acordo com o Decreto n° 70.235R2, em razão da preterição do direito de defesa (art. 59, inciso II segunda parte) e também porque a DRJ não tem competência para alterar a fundamentação legal da exigência (art. 59, inciso I), o que somente poderia ser feito pela DRF mediante novo lançamento, implicando na quebra do devido processo legal (art. 18, § 3°), além de infração ao art. 31 do mesmo decreto, que, entre outros requisitos das decisões proferidas em processo fiscal, exige a indicação dos fundamentos legais em que ela se baseou. Afirma que apresentou o contrato de subscrição de ações espontaneamente, para emprestar total transparência e que a autoridade fiscal constatou, a existência do contrato, mas, não o solicitou e se a falta desse documento 19 M • ' • . MIA§ MINISTÉRIO DA FAZENDÀ • tr.w.v . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 't SÉTIMA CAMARA Oletrat Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 na fase inquisitória causou prejuízo à fiscalização, deveria ser lavrado novo auto de infração. DO MÉRITO Em relação aos fatos citados pela recorrente, destaco os seguintes: • Em 02.11.98 celebrou negócio jurídico indireto visando a transferência da totalidade das ações que possuía na empresa CFI, para a subsidiária do Grupo lberoamericano, Fosforeira Ltda. • O aumento de capital da NEWCO, cujas ações foram integralmente subscritas e integralizadas em dinheiro pela Fosforeira Ltda (fls. 312), foi efetivamente válido e eficaz e, consubstanciado na ata da AGE da empresa, que observou todos os requisitos legais para concretizar o aumento, inclusive o arquivamento da ata na Junta Comercial do Paraná, registro de aumento em conta de capital da NEWCO e na conta de investimentos da Fosforeira Ltda. A importância de R$ 36 milhões corresponde à subscrição das ações ordinárias pela Fosforeira Ltda, saiu do patrimônio dessa sociedade no dia 25 de maio de 1999, conforme lançamento contábil no Livro Diário (fls. 1381) e DOC bancário da transferência nesse valor da conta corrente n° 045394- 67 do Banco Santander, Ag. 08.6 da IF Brasil, para a conta n° 511.334-57 Ag. 070 do Banco Santander Nordeste, da CF! Participações, datado de 25.05.99 (doc. 3), mesma data em que ingressou no patrimônio da NEWCO, conforme extrato bancário (doc. 4). Tal fato pode ser confirmado com o lançamento correspondente no Livro Diário da NEWCO (fls. 1406). • O valor relativo ao cancelamento das ações foi transferido no dia 27.05.99, da conta 511.334-57 da recorrente (doc. 5), com a cláusula de indisponibilidade transitória até o regular arquivamento da cisão perante a JUCEPAR. • Considera ser incontroverso que o valor da integralização foi recebido pela CFI Participações e integrou o patrimônio desta empresa, que só o transferiu para a recorrente no dia 27.05.99, em virtude da cisão. 20 • MINISTÉRIO DA FAZENDk • .• • • • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES u‘r.,:tirit SÉTIMA CÂMARA• sifr.-..ek: Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 Argumenta, em síntese, que ao contrário do que concluiu a autoridade fiscalizadora, ao realizar as operações examinadas nos autos, a recorrente efetivamente pretendeu a transferência indireta das ações da CF! para o Grupo Ibero Americano de Fomento (Grupo IF), por meio do chamado negócio jurídico indireto. Entende que o ordenamento jurídico autoriza o contribuinte a lançar mão de negócio lícito e válido, sujeitando-se rigidamente à sua disciplina jurídica, buscando a obtenção de finalidades diversas daquelas que lhe seriam típicas. Não quis ocultar ou travestir qualquer operação por ela praticada, apenas contratou negócios válidos e legitimos com o fim último de transferir as ações da CFI, assumindo todas as conseqüências jurídicas que lhes são atribuídas pela legislação em vigor. Para corroborar seu entendimento, apresenta Parecer do Professor Modesto Carvalhosa, especialista em direito societário. Também argumenta que não se provou que a recorrente teve intenção fraudulenta ou o dolo em sua conduta, tendo constatado apenas uma suposta falha de recolhimento de tributos em decorrência de divergência de interpretação da legislação aplicável às operações examinadas. Afirma não ter ocultado qualquer detalhe dos procedimentos adotados, retratados em documentos de legitimidade inquestionável, com explícita e direta demonstração do objetivo final. Discute o lançamento da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas. Entende que não podem subsistir a multa isolada e a multa que incidiu sobre o crédito tributário exigido também de 150%. Para corroborar seu entendimento sobre as multas, apresentou Parecer do Professor Dr. Eduardo Reale Ferrari datado de 24.03.2006. Deu-se vista do parecer ao Procurador da Fazenda Nacional. v 21 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA' .• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES r ft•-:"4". SÉTIMA CÂMARA • :wp ,:so _ , Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 A seguir são apresentados os argumentos da recorrente em mais detalhes: • Tece longos comentários sobre a definição do conceito de negócio jurídico indireto, cita doutrina e destaca que ao contratar um negócio jurídico indireto, as partes não estão divergindo em suas vontades real e declarada, mas, que ao contrário, nesse caso, as vontades declaradas em cada um dos negócios jurídicos por elas contratados serão exatamente a de contratar aqueles negócios específicos e de se submeter aos seus regimes e fins típicos, ainda que outros objetivos (atípicos) possam também coexistir em seus conjuntos de motivações; • Faz referência ao contrato de subscrição de ações e outras avenças, onde teria ficado claro que o objetivo das partes foi a transferência do controle acionário de uma empresa, mediante a realização de um negócio jurídico indireto que se materializou em diversas etapas. Afirma que não há nesse contrato nenhum dos elementos da compra e venda, mas, que o contrato apenas retrata o compromisso para a realização de uma forma alternativa para atingir o mesmo fim, a transferência das ações da empresa; • Que na reunião de 05.11.98, mencionada na decisão de primeira instância, a compra e venda foi repelida pelos sócios da SOPACO, em favor da realização de um negócio jurídico indireto; • Que o negócio jurídico é o Contrato de subscrição de ações e outras avenças, e nele não se combinou apenas preencher documentos relativos a negócio jurídico diverso, pois nele se estabeleceram as bases das duas últimas etapas do negócio jurídico indireto, a saber, o aumento de capital da NEWCO com a subscrição de ações pela Fosforeira Ltda e a subseqüente cisão da NEWCO, com o que se atingiria o fim colimado pelo negócio jurídico indireto, ou seja, a transferência do controle indireto da CFI. Afirma que todos os atos previstos no Contrato de subscrição de ações serviram, primeiro para fazer o reconhecimento de que as três primeiras etapas do negócio jurídico indireto que já haviam sido realizadas e para disciplinar a realização das duas últimas (aumento de capital da NEWCO e subseqüente cisão), estabelecendo-se cláusulas complementares de garantias e responsabilidades. 22 • MINISTÉRIO DA FAZENDk • • • ' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES *W4:;.; 4P SÉTIMA CÂMARA • Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 Ressalta que a manifestação da vontade geradora dos efeitos jurídicos previstos só se verificou na AGE de aumento de capital da NEWCO e na AGE de cisão dessa sociedade; • • Afirma que existe um segundo equivoco, pois, o objetivo do negócio jurídico indireto não é deslocar a incidência tributária do negócio supostamente verdadeiro para o negócio indireto e que na realidade, o objetivo do negócio indireto é realizar transações que não configurem fato gerador de tributos. Diz que se equivoca a autoridade julgadora quando afirma que o contrato de subscrição de ações seria o negócio jurídico direto, mediante o qual, o grupo IF já teria de fato adquirido as ações, independentemente das diversas operações realizadas pelas partes, figurando estas apenas como instrumento de dissimulação do verdadeiro negócio. Sem a realização das diversas operações, não teria ocorrido a cisão CFI, a constituição da NEWCO, o aumento de capital desta sociedade com a integralização de ações da CR o aumento de capital com subscrição em dinheiro e a cisão e assim jamais teria o Grupo IF se tornado titular de ações da CFISA que lhe conferiu o controle indireto da CFI; • Considera estapafúrdio o raciocínio da autoridade julgadora de que a vontade declarada pela Fosforeira Ltda de subscrever 14,53% da NEWCO não corresponde à vontade real que era de adquirir 100% das ações da NEWCO. Afirma que por um imperativo de lógica elementar não poderia ter querido na assembléia de aumento de capital adquirir a totalidade das ações da Cia. eis que, na realidade, o objeto da deliberação era apenas relativo, a aumento de capital mediante a subscrição de 1.046.114 novas ações. A vontade manifestada pelas partes na AGE correspondeu à vontade real que era o aumento de capital que se concretizou gerando todos seus efeitos jurídicos e econômicos. Foi unicamente por meio da subscrição do aumento de capital que se deu o ingresso da Fosforeira Ltda no quadro de acionistas da NEWCO. A cisão subseqüente apenas assegurou a sua condição de titular da totalidade das ações remanescentes da NEWCO, eis que as ações pertencentes à SOPACO foram canceladas em virtude da cisão; • Quanto ao fato de não ter sido o objetivo final da Fosforeira Ltda permanecer como sócia da SOPACO, está consignado de forma clara no contrato de 23 . • •• MINISTÉRIO DA FAZENDA' • • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ile tç SÉTIMA CÂMARA • N0p,-;,..ct '%jter”?. Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 subscrição de ações, mas, que isto não é motivo para invalidar o aumento que conferiu à Fosforeira Ltda, a condição de acionista da NEWCO, sendo esta apenas uma das etapas do negócio jurídico; • Houve a coincidência da vontade declarada com a vontade real na AGE que era naquele ato tornar-se titular de 14,53% do capital da NEWCO, assim como houve o casamento da vontade manifestada com a vontade real na subseqüente cisão da NEWCO, ou seja, a saída da SOPACO do quadro acionário da NEWCO, a redução do capital desta sociedade e o cancelamento das ações detidas pela SOPACO, o que realmente se efetivou. Da cisão resultou que as 1.046.114 ações ordinárias pertencentes à Fosforeira Ltda, passaram a representar a totalidade do capital social da NEWCO. Conclui que não houve qualquer ato translativo da propriedade de ações em qualquer dessas operações, muito menos o pagamento de um preço à SOPACO, a configurar compra e venda; . • Discorda da autoridade julgadora em relação a não ter havido aumento do capital, por ter o valor da integralização sido entregue à NEWCO com instruções expressas de ser liberado em favor da SOPACO, pois no dia 25.05.99, a Fosforeira Ltda transferiu o dinheiro de sua conta corrente bancária para conta corrente da NEWCO conforme DOC e Recibo do Santander (doc. 3), tendo o ingresso desse valor registrado no Livro Diário da NEWCO, no mesmo dia (fls. 1381) e no dia 27.05.99, a mesma importância foi transferida da conta corrente da NEWCO para a conta corrente da mesma agência para a SOPACO (doc. 4 e 5), saída registrada no Livro Diário da NEWCO (fls. 1406). Afirma que esses documentos são provas essenciais para contrapor a decisão recorrida. Ou seja, se a NEWCO não fosse a proprietária do dinheiro, e não pudesse dele dispor não poderia transferi-lo para ninguém. O fato de a SOPACO ter concordado em manter a importância recebida indisponível até o arquivamento da AGE que aprovou a cisão ma Junta comercial, significa que a indisponibilidade não era da NEWCO, mas sim da SOPACO, conforme lançamento contábil de fls. 1413, efetivado na NEWCO, nessa mesma data, e dos documentos anexos ao recurso. Logo, a NEWCO teve a disponibilidade jurídica e econômica do dinheiro recebido em pagamento da subscrição do aumento de capital, no dia 24 M .• • • MINISTÉRIO DA FAZENDk• • • *g I•.' • " te n fo,...- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES *T-P tr./ SÉTIMA CÂMARA wikr ';it‘ti-tí> Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 25.05.999, e só foi em virtude dessas duas disponibilidades que o dinheiro foi transferido para uma conta de depósito da SOPACO, cuja disponibilidade ficou condicionada ao registro da ata da cisão na Junta Comercial. Conclui que a contabilização, portanto, a NEWCO registrou o valor do aumento de capital no disponível, corretamente; • Quanto à afirmação da autoridade julgadora de que a recorrente teria vendido as ações por um preço altíssimo, com a condição de abrir mão graciosamente da parte remanescente, revela desconhecimento da autoridade julgadora da lei das Sociedades Anônimas, porque não abriu mão graciosamente, apenas ocorreu a cisão, com a retirada da SOPACO da sociedade e o cancelamento de todas as suas ações; • • Conclui dizendo que o valor da subscrição foi efetivamente pago pela Fosforeira Ltda e recebido pela NEWCO, que o aumento de capital se concretizou, e gerou todos os efeitos jurídicos e econômicos e que a transferência do dinheiro se efetivou tendo como causa a cisão desta sociedade, transferência essa que não se confunde com compra e venda ou outras formas clássicas de alienação. Concretizando o aumento, tornou-se imperativo realizar-se o cálculo da variação da percentagem da participação da SOPACO na NEWCO, procedimento que deve obrigatoriamente proceder a realização da subseqüente cisão; • Faz longa defesa sobre a inexistência de contrato de compra e venda. Afirma que não estavam previstos nem a realização de qualquer ato translativo da propriedade das ações, muito menos o pagamento de preço, essenciais na compra e venda e que o fato do caráter irrevogável e irretratável da promessa prevista no contrato, não lhe dá o caráter de uma compra e venda, mas apenas, assegurar as partes contratantes que sejam, tanto quanto possível, seguidos os procedimentos a serem adotados. Quanto às declarações de garantias e de terem sido assumidas responsabilidades pelas partes, que a autoridade julgadora teria visto como na realidade uma compra e venda, mas, que, entretanto, as declarações de garantias e assunção de responsabilidades não desfiguram o contrato de subscrição de ações. Também afirma que o fato de na carta proposta do Grupo IF datada de 30.06.98 (fis. 1704) e na cláusula 4.2. do contrato (fls. 1585), constar o preço da operação, esta é um 25 MJNISTÉRIO DA FAZENDA • • . • ' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Ike SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10940.00051012004-52 Acórdão n° : 107-08.837 documento unilateral e não retrata acordo de vontade de molde a configurar um negócio jurídico e também os sócios da SOPACO repeliram a compra e venda em favor do negócio jurídico indireto e que no contrato se estabelece que ficam substituídos documentos anteriores, com relação à operação que constitui seu objeto; • Quanto ao fato da autoridade julgadora dizer que o preço de venda estaria consignado na cláusula 4.2 do contrato, entende que há um equívoco, porque o que se estabeleceu foi o preço ou valor de subscrição das novas ações a serem emitidas em virtude de aumento de capital da NEWCO e que a integralização ou pagamento do preço de emissão não tem a mesma natureza jurídica do preço de uma compra e venda; • Em relação a "causa jurídica do ganho de capital", conclui que o contrato de subscrição de ações e outras avenças encerra o compromisso das partes de complementarem a seqüência de atos que se interligam sob a forma de um negócio jurídico indireto, mas que não há nesse contrato os elementos da compra e venda e nem se vislumbra mesmo remotamente a chamada "contra-declaração" denunciadora da simulação; • Também faz longa exposição sobre o aumento de capital da NEWCO. Afirma que os atos previstos no contrato foram efetivamente realizados e que o valor do aumento foi recebido pela NEWCO, fato incontroverso. Argumenta que a vontade real era a de subscrever 14,53% das ações NEWCO, através de AGE, que por sua vez estava inserida no conjunto dos atos, negócio jurídico indireto, cujo objetivo final era tornar a IF Brasil titular de 100% do capital da NEWCO e não comprar as ações e que esse objetivo não foi atingido com a transferência de ações. Não houve transferência no ato da subscrição que caracteriza uma titularidade original e não derivada e não houve transferência de ações no ato subseqüente de cisão, em razão de que as ações da SOPACO foram canceladas recebendo esta sociedade em contrapartida a importância de R$ 36.217.200,00, configurando cisão do grupo. Quanto ao fato do preço de emissão das ações do aumento de capital (R$ 34,62) ter sido previamente definido e acordado pelas partes no contrato de subscrição de ações, não significa que 26 y MINISTÉRIO DA FAZENDA• .' • • ' ti:Yb-PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tirt••- kt •çi SÉTIMA CÂMARA • "op7-- •451t.> Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 não tenha fundamento. Esse fundamento está expresso na ata da AGE, qual seja, a expectativa de lucros futuros; • Não há como se negar ser absolutamente razoável a expectativa de lucros futuros na NEWCO, a serem gerados por sua controlada CFI, empresa com grande tradição no mercado fosforeiro do qual detém expressiva fatia e que sempre apresentou elevada lucratividade. Logo, o fundamento econômico adotado para o preço da emissão das ações do aumento atende aos requisitos estabelecidos pela Lei das Sociedades Anônimas. Afirma que o art. 170 da Lei 6.404/76 exige apenas que seja indicado o fundamento da fixação do preço da emissão das novas ações, para que não haja uma injustificada diluição das participações dos antigos acionistas. Afirma que não exige, que se o fundamento for a expectativa de lucros futuros, seja feita uma complexa avaliação para justificar sua realidade. Daí ser inquestionável a validade do aumento de capital e efetiva sua realização. Concluiu afirmando que o fato de este ato ter sido praticado no contexto de um negócio jurídico indireto não tem, o condão de invalidar, ou menos ainda, de vicia-lo como ato simulado; • Como providência preliminar, atendendo ao disposto no art. 235 do RIR199, a SOPACO fez a avaliação de seu investimento na CFI (controlada), apurando um ganho de R$ 30.029.150,83, em decorrência da variação do percentual de seu investimento na controlada. Sem esse procedimento estaria infringindo as legislações societária e tributária. Foi aprovado em AGE, da NEWCO, o protocolo da cisão, a saída da SOPACO do quadro acionário da NEWCO, a redução de seu capital em R$ 36.217.200,00, com o conseqüente cancelamento das ações pertencentes à SOPACO, tendo como contrapartida a importância de R$ 36.217.200,00, que foi transferida para a SOPACO na mesma data que se realizou a cisão, embora a disponibilidade plena desse valor tenha ocorrido após o arquivamento da ata da AGE na Junta Comercial. Conclui que não invalida nem torna menos verdadeiros esses atos (aumento de capital e cisão) e que tampouco muda o caráter desses atos, de tal sorte a transformar o aumento de capital em compra e venda de 100% das ações da NEWCO e a cisão em uma espécie de vazio jurídico que teria servido apenas para "abrir mão graciosamente" das ações detidas pela SOPACO, como sustenta a decisão recorrida; 27 (t . • • • MINISTÉRIO DA FA2ENDA. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CAMARA Processo n° : 10940.00051012004-52 Acórdão n° : 107-08.837 • Tece considerações complementares dentre as quais destaco sua afirmação de que a causa jurídica do ganho de capital foi o ajuste percentual da participação da SOPACO na investida NEWCO, feito por ocasião da equivalência patrimonial, como procedimento obrigatório segundo a legislação societária e imposto pelo art. 235 do RIR/99, e que esse ganho não está sujeito à incidência de tributos por força do art. 428 do RIR/99. Diz que não continuou proprietária de 100% das ações da NEWCO até o momento em que se retirou da sociedade, como teria afirmado a autoridade julgadora; • Em relação a inexistência de simulação faz referência ao art. 102 do CTN, afirma que a autoridade julgadora pretendeu enquadrar o negócio jurídico indireto, seria a do inciso II, ou seja, quando o ato jurídico contiver "declaração, confissão ou cláusula não verdadeira". Afirma que para ocorrer uma simulação o essencial é a falsidade da declaração ou da cláusula ou ainda o caráter enganoso da declaração, que visa produzir efeito diverso do declarado. Que a autoridade julgadora e a lançadora tentaram demonstrar a falsidade das declarações da recorrente ou o descasamento entre a vontade declarada e a vontade real. Essa divergência consistiria em que a vontade real não teria sido realizar um negócio jurídico indireto e sim uma compra e venda. Afirma que essa prova não foi feita; • Tece comentários sobre a insurgência da decisão recorrida à jurisprudência do 1° Conselho de Contribuintes; • Trata da jurisprudência do 1° Conselho de Contribuintes; • Trata de pontos de coincidência entre precedente da 1 8. Câmara e o caso objeto do recurso. Refere-se à transferência do controle acionário da Nutec Informática S/A para a Telefônica Interativa do Brasil Ltda e afirma que as conclusões e fundamentos da decisão da P. Câmara, especialmente quando afirma que o que ocorreu foi um negócio jurídico indireto, havendo as partes se subordinado às regras próprias desse procedimento e que não se pode em virtude de meras suposições da autoridade fiscal tributar o negócio jurídico indireto como se de uma compra e venda se tratassem, e que sem prova cabal de que a vontade real das partes estaria voltada para outro negócio não existe simulação; (-11 28 ' - MINISTÉRIO DA FAZENDK •• ,` ' • ' ..ti,SPLt; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES **.+ 49iff SÉTIMA CAMARA • •Ok" /11--it5 Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 • Afirma que pela análise dos diversos atos que compuseram o negócio jurídico indireto verifica-se que todas as normas da legislação societária e tributária foram rigorosamente observadas. Para dar substância às suas razões, solicitou a manifestação de MODESTO CARVALHOSA, autoridade máxima no âmbito do direito societário, com ênfase para a Lei das Sociedades Anônimas. Apresentou o referido parecer; • Volta a tratar da Jurisprudência do Conselho de Contribuintes. Cita o acórdão n° 106-09.343, de 03.11.97, cuja ementa trata de "IRPF — GANHOS DE CAPITAL — SIMULAÇÃO". Afirma que a orientação jurisprudencial citada não é a única e se coaduna com a jurisprudência administrativa que é unânime em reconhecer a possibilidade e a legalidade de o contribuinte organizar seus atos e negócios de forma a promover a menor incidência tributária sobre o seu patrimônio. Cita outros acórdãos do Conselho de Contribuintes e jurisprudência judicial (acórdão do STF de 01.12.75, no recurso extraordinário n° 79.460). Da multa qualificada Sobre a multa qualificada, destaco os seguintes argumentos da recorrente: • • Por terem convicção de que estavam agindo de acordo com a lei, as partes adotaram procedimentos claros e diretos, que denunciavam o propósito de realizar o planejamento tributário. Não houve simulação ou intuito de fraude porque os atos praticados de conformidade com os preceitos de aplicável não configuram compra e venda, embora produzam o mesmo resultado de uma compra e venda e não existe norma antielisiva específica, nem genérica. Que a declaração no protocolo de cisão sobre os "desentendimentos havidos" foi meramente formal e de praxe em operações de cisão e nenhum efeito pratico teve no sentido de mascarar o objetivo final do negócio juridico indireto ou dificultar a constatação desse objetivo pela autoridade lançadora. Também o fato do valor transferido para a conta corrente da SOPACO ter ficado indisponível não significa sinal ou indicio de ocultação, e significou apenas que 29 y MINISTÉRIO DA FAZENDA ," . ' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES go" , c4l• SÉTIMA CÂMARA • -?• n?''"ÍttiP Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 uma das partes queria segurança quanto ao empenho da SOPACO para rápido arquivamento na Junta Comercial. Também afirmou que a autoridade fiscal não teve dificuldades para constatar o que chamou de possíveis irregularidades, pois foi apresentada a DIPJ retratando a cisão. Acrescentou que o contrato somente não foi entregue ao autuante porque não foi solicitado, mas, que na 49 2. AGE havia menção a ele; • Afirma que não houve intenção de ocultar, dificultar ou obstaculizar o conhecimento do fisco das operações realizadas e seus objetivos tem as partes agido com convicção que estavam adotando procedimentos conforme as legislações civil, societária e tributária, sem se contraporem a qualquer tipo de vedação, não há que se falar em simulação que pressupõe o engodo e a ocultação e muito menos o evidente intuito de fraude, a justificar nem a tributação de fato gerador que sequer teve início, e nem a aplicação da multa majorada; • Também afirma que não está caracterizada a fraude, porque os meios jurídicos utilizados são lícitos, não proibidos pela legislação, não havendo qualquer falsificação de documento e também, na fraude os atos são realizados depois do fato gerador, e na elisão fiscal legítima, os atos são realizados antes da ocorrência do fato gerador. Também afirma não estar caracterizado o dolo e quando muito, o que está em discussão é o conceito de simulação, o que não teria ocorrido e que na pior das hipóteses teria havido declaração inexata de uma estrutura com aparência de outra, sujeita a multa de 75°A. • Da multa Isolada sobre estimativas não recolhidas Faz extensas considerações sobre a aplicação da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas. Afirma que não pode estar sujeito à multa isolada, mas apenas à multa que acompanha a exigência do tributo, para a qual dá o nome de "multa acessória" e que a sua concomitância é rechaçada pela jurisprudência do Conselho de Contribuintes e ainda, que é inexigível após o encerramento do ano- calendário. 30 ff f MJNISTÉRIO DA FAZENDA' • • • i at PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA• sop,?Hett- Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 Do Parecer do jurista Dr. Modesto Carvalhosa, datado de 15.09.2004. O parecer responde à consulta formulada com os seguintes quesitos: • As operações societárias efetivadas configuram negócios jurídicos válidos, eficazes e autônomos? Após analisar cada uma das fases da operação o parecerista chega à conclusão de que todas as operações societárias foram licitas e legítimas, realizadas conforme a legislação e amparadas por instrumentos válidos e adequados e mediante os procedimentos legalmente exigidos, cada qual produzindo seus efeitos próprios. • O fato de tais operações terem sido realizadas com o objetivo final declarado, de transferir o controle acionário da CPI implica em simulação fraudulenta ou em negócio indireto válido e eficaz? O parecerista respondeu que o que os negócios adotados e declarados eram exatamente os desejados pelas partes que efetivamente quiseram submeter-se à sua disciplina jurídica, bem como à produção dos efeitos típicos desses mesmos negócios. Conclui que o conjunto de negócios jurídicos realizados tendo como objetivo final economizar tributos na transferência do controle acionário da CF/ configura negócio jurídico indireto, lícito e legítimo perante o ordenamento jurídico brasileiro e que não pode ser caracterizado como negócio simulado. Do Parecer do Professor Dr. Eduardo Reale Ferrari datado de 24.03.2006. Esse parecer respondeu aos seguintes quesitos: • As operações descritas nos autos denotariam a ocorrência de infração fraudulenta e dolosa contra a ordem tributária? Seria possível a incidência da não reprovabilidade da conduta da consulente em face do erro de proibição? Responde que a ocorrência de fraude pressupõe que o contribuinte tenha agido com ardil, engodo, ou seja, com a intenção de burlar um comando que lhe impõe uma conduta tributável, mas 31 fita MINISTÉRIO DA FAkENDÁ • • • , • :Ti PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "1" •-i.gVf SÉTIMA CÂMARA• yr -.4 '=e;frirN Processo n° : 10940.00051012004-52 Acórdão n° : 107-08.837 que restou demonstrado que a operação levada a efeito era chancelada pela doutrina e pela jurisprudência vigentes à época e que no caso do Conselho de Contribuintes entender correto desqualificar o negócio praticado, a consulente teria incorrido em erro escusável quanto à licitada da sua conduta e que nenhuma intenção dolosa poderia lhe ser atribuída. Acrescenta que quando o erro de interpretação da antijuricidade de determinada conduta, considerada infra dona!, decorre de informações obtidas de fontes seguras e fidedignas, recai o agente no chamado erro de proibição escusável, o qual elide a total reprovabilidade da condut,a e por conseguinte, o dolo do agente. Conclui que porque a operação praticada era chancelada pela mais renomada doutrina da época e pelos próprios tribunais administrativos, entende que sua conduta não é reprovável e tampouco é fraudulenta. • De acordo com a análise do processo e dos fatos descritos pelas autoridades administrativas, vislumbra-se a existência do "evidente intuito de fraude, necessário à aplicação da multa agravada de 150%? O pare cerista conclui que a multa de 150% é descabida, porque a consulente não agiu de maneira fraudulenta requisito e pressuposto essencial para sua imposição. Em razão do instituto do erro de proibição escusável, entende ser inaplicável a multa de 150%. • Constitui correta a aplicação de multa isolada sobre o valor das antecipações supostamente não recolhidas cumulada com a multa proporcional ao imposto lançado? Responde que de acordo com o princípio da consumação, a infração tributária de meio seria absorvida pela de fim, respondendo a contribuinte apenas pela última. Não recolhida a estimativa mensal e se essa diferença gerar um saldo devedor no final do exercício, a autoridade fiscal, ao promover a cobrança de oficio dessa diferença, pode, apenas como argumentação, quando muito, em face do caso concreto, penalizar o sujeito passivo apenas pelo não cumprimento da sua obrigação de ajustar o imposto em 31 de dezembro. Caso contrário, se apenaria duas vezes pelo mesmo fato contrariando as normas e a Constituição FederaL É o relatório. r2fr . 32 MlNISTÉRIO DA FAZENDIA •• .r.-ft!itt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES to 4r$,Y1' SÉTIMA CAMARA• wp;: ...ck- Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 VOTO VENCIDO Conselheira - ALBERTINA SILVA SANTOS DE LIMA, Relatora. O recurso de ofício e o voluntário preenchem os requisitos de admissibilidade. Deles conheço. RECURSO DE OFICIO Em relação à exigência da multa isolada, por falta de recolhimento do IRRF que incidiu sobre o valor do IRPJ e da CSLL devidos e apurados nos autos de • infração com base no o art. 957, inciso II e § único, do RIR/99, a Turma Julgadora considerou que não existe base legal, contemporânea aos fatos, para a imposição da penalidade lançada, que veio a ser instituída pelo art. 90 da Lei n° 10.426/2002. De fato, o enquadramento legal da autuação não se aplica à falta de recolhimento do IRRF. Concordo, pois, com as razões da Turma Julgadora. RECURSO VOLUNTÁRIO A contribuinte apresenta como preliminar a nulidade da decisão recorrida e do auto de infração. Em relação ao seu argumento de nulidade do auto de infração porque há hipótese específica de não incidência fundamentada no art. 428 do RIR/99, sendo ilegítimo o art. 51 da Lei n° 7.450185, discordo da recorrente. O art. 51 dispõe: Art 51 - Ficam compreendidos na incidência do imposto de renda todos os ganhos e rendimentos de capital, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada, independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou 33 y MINISTÉRIO DA FAZENDÁ .• ' • " • P-4ta PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES m‘4•<:-..sheir SÉTIMA CÂMARA • Nor.-...- Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 negócio, que, pela sua finalidade, tenha os mesmos efeitos do previsto na norma especifica de incidência do imposto de renda. O caput do art. 428 do RIR/99, assim dispõe: Art. 428. Não será computado na determinação do lucro real o acréscimo ou a diminuição do valor de patrimônio liquido de investimento, decorrente de ganho ou perda de capital por variação na percentagem de participação do contribuinte no capital social da coligada ou controlada (Decreto-Lei n2 1.598, de 1977, art. 33, § 22, e Decreto-Lei n2 1.648, de 1978, art. 1 2, inciso V). Conforme se verá com a análise do mérito, a fundamentação legal mencionada está correta. Em relação ao seu argumento de que apresentou o contrato de subscrição de ações espontaneamente, para emprestar total transparência e que a autoridade fiscal constatou a existência do contrato, mas, não o solicitou e se a falta desse documento na fase inquisitória causou prejuízo à fiscalização, deveria ser lavrado novo auto de infração, entendo que a apresentação do contrato na fase impugnatória, somente evidenciou que se tratou de uma operação planejada desde seu inicio. A juntada aos autos do referido contrato, com a impugnação, apenas trouxe maior clareza aos fatos. O lançamento fiscal não ficou prejudicado pela sua falta de apresentação durante a fase do procedimento fiscal, ou da alegada falta de intimação para sua apresentação. Por essa razão não é procedente seu argumento de nulidade do auto de infração. Passo a apreciar a matéria relativa à alegada nulidade da decisão de primeira instância, porque esta teria deixado de apreciar a nulidade do auto de infração. Discordo da recorrente de que a Turma Julgadora excluiu o fundamento legal do auto de infração, por ter considerado dispicienda a discussão sobre o art. 51 da Lei n° 7.450/85. Simplesmente, a Turma Julgadora entendeu, com base no contrato de 34 (, V MINISTÉRIO DA FAZENDk • • • ' • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CAMARA Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 subscrição de ações e outros documentos, que ocorreu uma operação de compra e venda de participação acionária e não uma operação de subscrição de ações. A discussão de que, segundo a contribuinte, haveria um dispositivo legal específico no RIR/99, que inibiria a aplicação do art. 51 da Lei n° 7.450/85, frente aos fatos desnudados no referido contrato, considerou a Turma Julgadora que de tão clara a situação, se tornou dispicienda, a discussão. Não pode ser acatado o argumento de que a decisão de primeira instância é nula, pois não houve preterição do direito de defesa, não foi alterada a fundamentação legal da exigência, não havendo quebra do devido processo legal. Não foi ferido o art. 59, incisos 1 e II. Tampouco foram feridos os artigos art. 18, § 3° e 31 do Decreto n°70.235/72. DO MÉRITO São três os pontos objeto de discussão: a validade dos negócios jurídicos que envolveram as reorganizações societárias e a respectiva caracterização de simulação, a qualificação da multa de oficio; e a exigência da multa isolada concomitantemente com a multa de ofício. O grupo espanhol estava interessado em adquirir a parte de indústria de fósforos da empresa CFI que era controlada pela recorrente. Para tanto, houve a cisão da CFI, de forma a permanecer na CF! apenas a indústria de fósforos o que implicou na constituição da empresa SOPACO REFLORESTAMENTO. Até esse ponto, nada a estranhar. Estaria pronta a empresa para ser negociada. Entretanto, em seguida foi constituída a NEWCO, com capital social de R$ 100,00, e a seguir foi aumentado o capital social, integralizado pela SOPACO, com sua participação na CFI, pelo valor contábil corrigido de R$ 6.155.268,00. Após houve uma subscrição de capital de R$ 36.217.200,00. A Fosforeira Ltda, subscreveu ações que representam 14,5% do capital, com ágio de R$ 33,62 por ação. A SOPACO passou a 35 (t V • • MINISTÉRIO DA FAZENDA • • 44 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SÉTIMA CÂMARA '55----ct Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 deter 85,5%% das ações, com o valor nominal de R$ 1,00. Após foi aprovada a cisão da NEWCO (em AGE, na qual compareceram acionistas representado 100% do capital social), e em conseqüência a SOPACO se retirou da sociedade levando consigo o valor de R$ 36.217.200,00. Tudo foi minuciosamente planejado, inclusive com celebração de contrato, em que todas as etapas foram estabelecidas. A contribuinte, em outras palavras, defende que no sistema jurídico brasileiro, os tipos de incidência são fechados, não sendo possível a interpretação da legislação tributária, sob o enfoque econômico, mas, apenas sob o enforque jurídico da hipótese de incidência. Não se pode negar que a maioria dos doutrinadores entende que o sistema tributário brasileiro é do tipo "fechado", relacionado com o principio da tipicidade, e conseqüentemente não é admitida a interpretação econômica na aplicação da legislação fiscal. Nos sistemas tributários fechados, a grande maioria dos doutrinadores admite a prática de procedimentos elisivos. Mas, reconhecidamente, a linha divisória entre elisão e evasão é muito tênue. Da jurisprudência, localizei um acórdão, que trata de negócio jurídico indireto e caracterização de simulação. Trata-se do acórdão 103-21.047, de 16.10.2002, cujo brilhante voto teve como relator o Conselheiro PASCHOAL RAUCCI. Tomo a liberdade de reproduzir parte desse acórdão: O sempre lembrado Rubens Gomes de Souza, in Pareceres - 3 - Imposto de Renda, Ed. Resenha Tributária, 1976, ao distinguir "elisão" de "evasão", cita Randolph E. Paul, que define a "elisão" ("tax avoidance") como a atividade do contribuinte que procura, por meios lícitos, amoldar os fatos futuros ao objetivo de excluir ou reduzir a respectiva tributação; e como "evasão" (lex evasion"), a atividade do contribuinte que procura, por meios que podem ser objetivamente lícitos, excluir ou reduzir o débito tributário 36 • MINISTÉRIO DA FAZENDA . . • ,` ' . • Ter.,,,?:.t, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SÉTIMA CÂMARA 'rP -2nt Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 decorrente de fatos pretéritos e, portanto, já existentes.E o mestre Rubens G. Souza, na mesma obra citada, consigna (pág. 215): "Para resumir a elisão consiste em evitar (portanto antecipadamente) obrigação tributária ainda não existente; evasão consiste em escapar-se (portanto posteriormente) de obrigação tributária já existente. O professor espanhol Narciso Amoros disse isso numa fórmula extremamente feliz: "A elisão é não entrar na relação fiscal. A evasão é dela sair: exige, portanto, estar, haver estado, ou podido estar dentro dela em algum momento." Nas palavras do respeitado tributarista Ricardo Mariz de Oliveira, "a melhor doutrina, surpreendendo esta distinção básica entre elisão e evasão, também acrescenta que a economia, para ser legitima, deve decorrer de atos ou omissões que não contrariem a lei, e de atos ou omissões efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal". (Evasão e Elisão Fiscal, Cad. Pesq. Trib. - Vol.13, pág. 150). Outrossim, R. Mariz de Oliveira, acompanhando a posição de renomados tributaristas, aponta que a interpretação da lei tributária pelos efeitos econômicos dos atos praticados é inviável como regra geral no sistema brasileiro, nem existe como norma expressa, a exemplo do que ocorre em outros regimes, observando, ainda, que o intuito de economizar tributos não é ilegal, sendo mesmo obrigação dos administradores das empresas, aos quais incumbe gerir os negócios sociais da forma mais rentável possível, na conformidade dos arts. 153 e 154 da Lei 6404/76, advertindo que a linha divisória entre o lícito e o ilícito em muitas situações é extremamente tênue, o que exige cuidadosa análise de cada caso em particular (grifo do original). (Op.cit., págs. 152, 156, 157 e 164). Luiz Carlos Andrezani, citado por R. Mariz, em parecer de sua lavra, a respeito do tema, fez as judiciosas considerações: "Afastadas as discussões sobre aspectos periféricos da questão, o ponto central que merece análise mais demorada, diz respeito à identificação da 37 5g V MINISTÉRIO DA FAZENdA • ' 4,-.9a. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES- SÉTIMA CAMARA .441"Wi•- Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 hipótese limite da chamada economia licita, e correspondente ingresso no campo da simulação, já que é este o possível argumento que pode ser utilizado para questionamento do negócio pretendido. A contextura da hipótese legal da simulação prevista no artigo 102 do Código Civil dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade. A par disso, subdivide-se doutrinariamente a simulação em absoluta e relativa. Diz-se absoluta, a simulação originada de ato praticado com o fito de nenhuma eficácia produzir e, para tanto, contém cláusula, declaração ou confissão não verdadeira. A simulação é relativa quando o ato praticado tem por objetivo encobrir, dissimular, um outro ato que possui natureza diversa. No âmbito tributário, as situações encontradiças suscitam, normalmente, as simulações da segunda espécie mencionada: pratica-se um ato — que irrompe legal e formalmente perfeito no mundo físico — mas que serve somente como embalagem e veículo para consecução de outro — dissimulado — este sim em conformidade com a real e interior vontade do agente". (Op. cit., págs. 165/166). No que tange à simulação, Washington de Barros Monteiro ensina que a doutrina distingue duas espécies de simulação: a absoluta e a relativa. É absoluta quando a declaração de vontade exprime aparentemente um ato jurídico, não sendo intenção das partes efetuar ato algum ("cobrem habens, substantiam vero nullam"). É relativa quando efetivamente há intenção de realizar algum ato jurídico, mas este é de natureza diversa daquele que, de fato,se pretende ultimar ("cobrem habens, substantiam vero alteram"). (Curso de Direito Civil, Vol. I, Ed. Saraiva, 1993, pág. 209). O conceituado civilista diz que a simulação difere da dissimulação, mas em ambas o agente quer o engano; na simulação, quer enganar sobre a existência de situação não-verdadeira, na dissimulação, sobre a inexistência da situação real. Se a simulação é um fantasma, a dissimulação é uma máscara. (Op. cit., pág. 213). 38 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • • , a:wy. • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •.;F:41. SÉTIMA CÂMARA • 'O Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 Do brilhante voto, cuja parte foi reproduzida, conclui-se que as situações que envolvem a elisão fiscal devem ser examinadas caso a caso. Em relação ao caso concreto, partiu-se de um ponto inicial, em março de 1999, onde a SOPACO era controladora da CFI, possuindo 99,91% de seu capital social, para outro, em maio de 1999, quando a Fosforeira Ltda, era controladora da CFI, possuindo 100% de seu capital social. Conforme a autuação fiscal, "nesse ínterim, foram criadas empresas e operações que vieram a mascarar a vontade mal de transferência societária, caracterizando o lucro obtido como se fosse ganho de capital em equivalência patrimonial". Segundo a fiscalização, quando a SOPACO constituiu a NEWCO (10.03.99), seu único objetivo social era a participação em outras sociedades, mas, que na verdade, sua razão de existir foi receber o patrimônio da CFI, em razão da integralização de capital feita pela recorrente (06.04.99); receber dinheiro, em virtude da integralização feita pela Fosforeira Brasileira Ltda (25.05.99), com ágio injustificado; e transferi-lo para a SOPACO, que se retirou da sociedade, levando seu dinheiro e seu lucro (27.05.99), permanecendo a Fosforeira Brasileira Ltda, com o patrimônio da empresa adquirida (CFI), tudo sobre o falso pretexto de investimento e gestão conjunta da CFI, o que não corresponderia à verdade dos fatos. Afirma a recorrente que as partes convencionaram, como condição do negócio, a adoção de uma seqüência de operações que culminassem com a transferência das ações da CFI, sem dar causa à ocorrência do fato gerador do IRPJ e CSLL. Destaca que o objetivo foi o de elisão fiscal e que a seqüência de operações realizada se enquadra na categoria do esquema negociai indireto que se caracteriza pela utilização de um conjunto de negócios para atingir fins distintos dos que lhe são típicos. Ressalta que no caso concreto, a seqüência de operações cujos fins típicos não eram a transferência de patrimônio, mas que acabou por resultar nessa 39 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES St4 :1 SÉTIMA CÂMARA • ,;;;40pr Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 transferência, sem qualquer configuração de fato gerador de tributo. Afasta a hipótese de simulação porque a vontade declarada coincide com a vontade real. Dos argumentos da acusação fiscal e dos apresentados pela defesa da recorrente, descritos no relatório, está evidente que efetivamente ocorreu uma operação de alienação de participação societária sujeita a apuração do ganho de capital. O contrato de Subscrição de Ações e outras Avenças, de 25.05.99, apresentado com a impugnação, em que descreve todos os passos para que a Fosforeira Ltda passasse a ser detentora de 100% do capital social da NEWCO e indiretamente 99,91% do capital social da CFI, somente confirmou a acusação da fiscalização. A Turma Julgadora deu destaque em seu voto a várias cláusulas desse contrato. Ressalto que na cláusula sétima do contrato, consta que a Fosforeira Ltda, concordou em firma-lo, para aquisição do negócio, dos ativos e dos passivos assumidos, mediante a compra do controle de 99,908611% do capital social da CFI. Nesse contrato, foram relatadas as operações já executadas até aquela data, tais como a cisão da CFI, a constituição da NEWCO pela SOPACO, a transferência da participação acionária detida pela SOPACO no capital da CFI, em NEWCO. Também foram relatados os passos seguintes, tais como, a subscrição de ações da NEWCO pela Fosforeira Ltda, contra pagamento em dinheiro; o valor das ações, a ser pago mediante depósito na conta bancária da NEWCO no Banco Santander, Ag. 070, que seria vinculado a um Escrow Account, que teria instruções para transferência do valor de R$ 36.217.200,00 para a SOPACO. Também se previu que seriam dadas instruções ao Escrow Agent para liberar o valor depositado, após a f $40 MINISTÉRIO DA FAZENDA •.' ' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'tn11..‘'.4.-if1 SÉTIMA CÂMARA • vfrilr...:,1r g-t-er> Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 • deliberação das AGE da NEWCO, a respeito do segundo aumento de capital e da cisão parcial da NEWCO, após registro e arquivamento na Junta Comercial. Consta na cláusula quinta desse contrato, que após a subscrição do segundo aumento de capital, a assembléia geral de acionistas seria suspensa, enquanto as diretorias da NEWCO e da SOPACO assinariam um Protocolo, para a cisão parcial dos ativos da NEWCO e após a retomada da Assembléia Geral de Acionistas, com a presença da Fosforeira Ltda, como nova acionista, as partes aprovariam a cisão da NEWCO, conforme o Protocolo, mediante o correspondente aporte do patrimônio resultante da cisão à SOPACO e sua conseqüente retirada da NEWCO. Até a minuta da ata da Assembléia fez parte do contrato. Antes da celebração desse contrato, em 05.11.98, conforme consta na Ata de reunião da SOPACO, de fls. 1677 a 1679, foi aprovada a proposta de 30.06.98, ratificada em 17.09.98, de fls. 1704 e 1705, em que o grupo espanhol manifesta o interesse em comprar a totalidade das ações representativas de 100% do capital da CFI. Nessa ata é descrita como se daria a transferência das ações para esse grupo (valor de US$ 24 milhões), para viabilizar a operação com redução do IR e CSLL. Do exposto, se conclui que se montou um cenário previamente ajustado entre as partes, estabelecendo-se um roteiro, para que a Fosforeira, passasse a ser detentora indiretamente de 99,91% do capital da CFI. O contrato é prova material de que a seqüência de negócios jurídicos praticados, na realidade representa a compra e venda de participação societária. Todos os atos praticados embora tenham ocorrido sob o enfoque formal, mascararam, o fato real, que até mesmo, as partes, documentaram no contrato, como sendo uma operação de compra e venda. E na linguagem do art. 102, inciso II, do Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos, os atos praticados podem ser considerados como falsos. Transcrevo referido dispositivo legal: ti41 • ' • MINISTÉRIO DA FAZENDA • • ' w4-"ey. , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •.`• 4. '11" • SÉTIMA CAMARA '0W-itit' rti Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 'Art. 102. Haverá simulação nos atos jurídicos em geral: I - quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das a quem realmente se conferem, ou transmitem; II - quando contiverem declaração, confissão, condição, ou cláusula não verdadeira; III - quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós- datados." Por esse dispositivo, há três tipos de simulação. A que se enquadra ao caso concreto, é a do inciso II, que se refere à substância do negócio jurídico. O conjunto de atos combinados entre as partes, teve como único objetivo dar à operação de compra e venda uma outra aparência, com a propósito de mascarar a real intenção para fins de obter economia ilícita de tributos. A vontade real não é o que o conjunto dos atos praticados quer fazer crer. A conduta da recorrente configura a prática de simulação, e não de elisão fiscal. A situação descrita caracteriza a simulação relativa, cujo conceito foi citado neste voto, no trecho transcrito relativo ao acórdão n° 103-21.047. Em relação a esse conceito, cito também as palavras do jurista Douglas Yamashita l : Na simulação relativa " ... o negócio simulado aparenta ter determinada natureza, a qual é ilusória, pois o negócio que realmente se deseja é diferente do negócio aparente. Aqui, há um negócio verdadeiro, que é oculto pelo negócio aparente". O mesmo autor em outro trecho diz que "... na simulação relativa o agente não contorna o regime jurídico do negócio dissimulado nem evita sua incidência e aplicação À vista do exposto, entendo que o art. 51 da Lei 7.450/85 e o art. 102 do Código Civil vigente à época dos fatos são suficientes para caracterizar a infração. YAMASHITA, DOUGLAS. Elisão e Evasão de Tribfflos: Planejamento Tributário: Limites à Luz do Abuso do Direito e da Fraude à lei. São Paulo: Lex Editora, 2005, p. 299, 302 e 303. 42 ÍX(61 MINISTÉRIO DA FAZENCA ,` ' •••'-'':4-•••• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES r 'It••• -.4: 1 SÉTIMA CÂMARA • Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 Há um outro argumento da recorrente, que entendo ser desnecessário ser apreciado frente à conclusão acima, mas, para que não se alegue cerceamento do direito de defesa, a aprecio. O argumento refere-se à defesa de que não houve diluição injustificada do capital. Necessário um breve relato para melhor entendimento da questão: a) Após a cisão da CFI, que ficou com a atividade de indústria fosforeira, e a constituição da NEWCO, em sociedade anônima, em 06.04.99, de acordo com a Ata da 1 8 . AGE, a NEWCO aprovou o aumento do capital social de R$ 100,00 para R$ 6.155.268,00, mediante a emissão de ações, subscritas totalmente pela SOPACO, tendo os demais acionistas, renunciado ao direito de preferência. A integralização se deu, em bens, ou seja, sua participação na CR Segundo o laudo o valor da participação da SOPACO na empresa CFI (99,91%) é de R$ 6.155.268,00, e foi determinado com base no método do custo contábil do patrimônio liquido corrigido; b) Quando da subscrição das ações por parte da Fosforeira Ltda, esta subscreveu 14,5% das ações pelo valor de R$ 36.217.200,00 enquanto que a SOPACO ficou com 85,5% das ações. A Sopaco afirmou que o ágio se deve a expectativa de rentabilidade de resultados de exercícios futuros. A Fosforeira afirmou que o ágio se deve ao valor de mercado; c) A fiscalização afirma que o verdadeiro motivo que justifica o ágio é o valor de mercado dos ativos superior ao valor contábil do investimento. O valor de mercado conforme laudo apresentado pela Fosforeira, de fls. 349 a 563, indica que o total geral do ativo imobilizado da CFI, a valor de mercado, montava em R$ 34.141.566,00; d) A recorrente afirma que o art. 170 da Lei 6.404/76 exige apenas que seja indicado afundamento da fixação do preço da emissão das novas ações, para que não haja uma injustificada diluição das participações dos antigos acionistas. Afirma que não exige, que se o fundamento for a expectativa de lucros futuros, seja feita uma complexa avaliação para justificar sua realidade. 43 • MINISTÉRIO DA FA2EN6À . • ••• 41914. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CAMARA • Processo n° : 10940.00051012004-52 Acórdão n° : 107-08.837 Concordo com a acusação fiscal de que esse não é um dos aspectos econômicos autorizadores da diluição da participação dos antigos acionistas, previstos § 1°, do art. 170 da Lei n°6.404/76 (Lei das S/A), que assim dispõe: "Art. 170. Depois de realizados 3/4 (três quartos), no mínimo, do capital social, a companhia pode aumentá-lo mediante subscrição pública ou particular de ações. § 1° O preço de emissão deverá ser fixado, sem diluição injustificada da participação dos antigos acionistas, ainda que tenham direito de preferência para subscrevê-las, tendo em vista, alternativa ou conjuntamente: (Redação dada pela Lei n°9.457, de 1997) I - a perspectiva de rentabilidade da companhia; (Incluído pela Lei n° 9.457, de 1997) II - o valor do património liquido da ação; (Incluído pela Lei n° 9.457, de 1997) III - a cotação de suas ações em Bolsa de Valores ou no mercado de balcão organizado, admitido ágio ou deságio em função das condições do mercado. (Incluído pela Lei n°9.457, de 1997) § 7° A proposta de aumento do capital deverá esclarecer qual o critério adotado, nos termos do § 1° deste artigo, justificando pormenorizadamente os aspectos económicos que determinaram a sua escolha. (Incluído pela Lei n°9.457, de 1997) A justificativa da NEWCO para o aumento de capital com subscrição das ações, na forma como ocorreu, foi a perspectiva de rentabilidade da companhia, • conforme consta na 2'• AGE da NEWCO, de 25.05.99 (na qual compareceram acionistas representando 100% do capital social), quando na realidade foi o valor de mercado da companhia, que não está entre os requisitos para se considerar a diluição justificada. O § 7° dispõe que a proposta de aumento do capital deverá esclarecer qual o critério adotado, justificando pormenorizadamente os aspectos econômicos que determinaram sua escolha, nos termos do § 1°, o que não foi providenciado pela recorrente. 44 ' • MINISTÉRIO DA FAZENDX • ' • • .t3tIttt.;• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .1,N4:•1/4 SÉTIMA CÂMARA • ».-•••cir ne1;12* Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 De todo o exposto, concordo com a acusação fiscal de que os negócios jurídicos envolvendo as reorganizações societárias de que tratam os fatos, constituem simulação ilícita motivada exclusivamente em afastar a incidência tributária, dissimulando o verdadeiro negócio jurídico pretendido e efetivado pelas partes. As operações foram procedidas para dissimular o verdadeiro negócio jurídico, correspondente à vontade negociai das partes, que era a alienação da empresa CFI, da SOPACO para o grupo espanhol IF, envolvendo reorganizações societárias destituídas de causa, cujo único objetivo foi a de evasão fiscal. As diversas operações vieram a mascarar a vontade real de alienação da participação societária, sob a forma de compra e venda, ocorrendo a simulação relativa. Ressalte-se que entre a subscrição de ações e a cisão, com a retirada da SOPACO da sociedade, que levou consigo o valor da subscrição de capital, passaram-se dois dias. Não houve vivência do risco do negócio jurídico. O fato dos atos societários terem sido formalmente praticados, com registro nos órgãos competentes, escrituração contábil, etc. não lhe retira a possibilidade de se enquadrar como simulação. Aliás, no caso de simulação, aparentemente, se tem atos jurídicos lícitos. Nem se fale que não autuação fiscal não há prova da ocorrência da simulação. Esta se dá com a análise do conjunto dos fatos, e conforme todo o exposto, está claro que houve o objetivo de mascarar a situação real, para obter economia de tributos ilícita. Ademais, o contrato celebrado entre as partes juntado aos autos com a impugnação é prova material do pacto simulatório. Da jurisprudência transcrevo as seguintes ementas: Acórdão n° 103-21.047, de 16.10.2002: /)r y45 MINISTÉRIO DA FAZENDA •,' • , • t.; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;"1; SÉTIMA CÂMARA • Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 INCORPORAÇÃO ATÍPICA - NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO - SIMULAÇÃO RELATIVA - A incorporação de empresa superavitária por outra deficitária, embora atípica, não é vedada por lei, representando um negócio jurídico indireto, na medida em que, subjacente a uma realidade jurídica, há uma realidade econômica não revelada. Para que os atos jurídicos produzam efeitos elisivos, além da anterioridade à ocorrência do fato gerador, necessário se faz que revistam forma licita, ai não compreendida hipótese de simulação relativa, configurada em face dos dados e fatos que instruíram o processo. Acórdão n°104-21.610, de 25.05.2006: IRPF - GANHO DE CAPITAL - ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS - SIMULAÇÃO - Constatada a desconformidade, consciente e pactuada entre as partes que realizaram determinado negócio jurídico, entre o negócio efetivamente praticado e os atos formais de declaração de vontade, resta caracterizada a simulação relativa, devendo- se considerar, para fins de verificação da ocorrência do fato gerador do • Imposto de Renda, o negócio jurídico dissimulado. A transferência de participação societária por intermédio de uma seqüência de atos societários caracteriza a simulação, quando esses atos não têm outro propósito senão o de efetivar essa transferência. Em tal hipótese, é devido o imposto sobre ganho de capital obtido com a alienação das ações. Acórdão n° 101-95.537, de 24.05.2006: SIMULAÇÃO. Caracterizada a simulação, os atos praticados com o objetivo de reduzir artificialmente os tributos não são oponíveis ao fisco, que pode desconsiderá-los. OPERAÇÃO ÁGIO — SUBSCRIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO COM ÁGIO E SUBSEQÜENTE CISÃO — VERDADEIRA ALIENÇÃO DE PARTICIPAÇÃO 46 MINISTÉRIO DA FAZENDA ..• • ' twe4:t; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES nit;çt-•!• - çr SÉTIMA CÂMARA • •i•kf..kir •'4 i• Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 — Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu todo, demonstram não terem as partes outro objetivo que não se livrar de uma tributação específica, e seus substratos estão alheios às finalidades dos institutos utilizados ou não correspondem a uma verdadeira vivência dos riscos envolvidos no negócio escolhido, tais atos não são oponíveis ao fisco, devendo merecer o tratamento tributário que o verdadeiro ato dissimulado produz. Subscrição de participação com ágio, seguida de imediata cisão e entrega dos valores monetários referentes ao ágio, traduz verdadeira alienação de participação societária. Da jurisprudência citada e de tudo o que foi acima exposto, concluo que houve, na situação dos autos, uma alienação de participação societária, com ganho de capital, sujeita, portanto, à incidência de tributos. Quanto à multa qualificada a recorrente argumenta, em síntese, que não se provou que teve intenção fraudulenta ou o dolo em sua conduta, tendo constatado apenas uma suposta falha de recolhimento de tributos em decorrência de divergência de interpretação da legislação aplicável às operações examinadas. Afirma não ter ocultado qualquer detalhe dos procedimentos adotados, retratados em documentos de legitimidade inquestionável, com explicita e direta demonstração do objetivo final. - Constato que há vários fatos que demonstram que nem todos os detalhes foram retratados nos documentos. Por exemplo, consta na Ata da 3 3 . AGE da NEWCO, que a justificativa para a cisão, é a seguinte: "em razão de posicionamentos diferentes entre os acionistas em relação a alguns pontos fundamentais à operacionalidade da Companhia, concluiu-se pela inviabilidade da associação", quando na verdade havia um pacto formal em que se estabeleceu todos os passos para que essa cisão e demais atos ocorresse. Não se pode aceitar a alegação da recorrente, que é praxe se dar essa justificativa. Outro exemplo se dá quanto à justificativa para estabelecer o valor fixado das ações da NEWCO para a subscrição de capital, pois, a 47 (91 _ . . . MINISTÉRIO DA FAZÉNDA' ..• . • .t.:P PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES el -cro..t SÉTIMA CÂMARA• sony...er ?;;L(.1;,-;# Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 recorrente consignou na Ata da 2'• AGE da NEWCO, que a justificativa foi a perspectiva de rentabilidade futura, quando na verdade foi o valor de mercado da NEWCO que detinha 99,9% do capital da CFI, fato comprovado com a apresentação do Laudo por parte da Fosforeira. Além disso, e principalmente, ao restar caracterizada a prática da simulação, conseqüentemente, está configurada a hipótese para qualificação da multa de oficio, nos termos do art. 44, II da Lei n° 9.430, de 1996. Em relação ao lançamento da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, entende a contribuinte que não podem subsistir a multa isolada e a multa de oficio que incidiu sobre o crédito tributário exigido também de 150%. Em relação a essa matéria, inicialmente, transcrevo o art. 44 da Lei n° 9.430/96, que trata da penalidade aplicada na situação de falta ou insuficiência de pagamento de tributo, entre outras situações: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; § 1° As multas de que trata este artigo serão exigidas: , 48 MINISTÉRIO DA FAiENDA. ' • • ...,d-t;r4.,..„; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES vr?,..0";r4, SÉTIMA CÂMARA• -st •'•it• Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2°, que deixar de fazê-lo ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro liquido, no ano-calendário correspondente; (•••) O art. 2° mencionado trata do pagamento do IRPJ da pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real determinado sobre base de cálculo estimada. O artigo 44 da Lei n° 9.430/96 (acima transcrito), ao especificar as multas aplicáveis nos casos de lançamento de ofício, prevê, a cobrança da referida multa, isoladamente, no caso em que o contribuinte deixe de efetuar os recolhimentos por estimativa quando o imposto já tiver sido recolhido, O valor do tributo fez parte do crédito tributário lançado de ofício e sobre o qual incidiu a multa de 150% proporcional, bem como foi utilizado a título de base de cálculo da multa isolada por falta de recolhimento da estimativa. Levando-se em conta que é o bem público que deve ser protegido, aplicar a multa proporcional cumulativamente com a multa isolada, por falta de recolhimento da estimativa sobre os valores apurados, em procedimento fiscal, implicaria admitir que, sobre o imposto apurado de oficio, seriam aplicadas duas punições, o que significaria em relação à falta, a imposição de penalidade desproporcional ao proveito obtido. Por semelhança, deve-se ter em vista que o art. 70 do Código Penal dispõe que quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais 49 • . MINISTÉRIO DA FAZENDA' • • •9•1, .;.• • • • • '4 .C. ir PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4 • '4 • : il' SÉTIMA CÂMARA ' 7441:C"2-• ••-;,: JA4,-.t.Y.0• Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 crimes, idênticos ou não, aplica-se a mais grave das penas cabíveis, ou se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. Concluo que não é devida a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas. Aplica-se às exigências decorrentes de tributação reflexa, o mesmo tratamento dispensado a exigência principal. Do exposto, oriento meu voto para negar provimento ao recurso de ofício, e quanto ao recurso voluntário, rejeitar as preliminares alegadas, e no mérito dar provimento parcial para excluir a multa isolada. Sala das Sessões — DF, em 06 de dezembro de 2006. ( ALBERTINA SI VA ANTOS DE LIMA ( 50 • MINISTÉRIO DA FAZGNDA . • , • rn :::*).L.Ht PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ‘•• 1' SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 VOTO VENCEDOR Conselheiro Natanael Martins, Redator Designado. Quanto ao mérito em si da demanda - desqualificação das operações societárias praticadas pela recorrente tidas como dissimuladas (simulação relativa) e de requalificação do negócio jurídico praticado como alienação de participação societária com ganho de capital -, nenhum reparo tenho a fazer ao voto da I. Relatora, porque, em síntese, entendo que a qualificação do negócio jurídico indireto, tal como postulado pela recorrente, teria como pressuposto inarredável a efetiva vivência nos negócios pactuados. Noutras palavras, não se pode falar em negócio jurídico indireto a formulação de uma série de operações societárias estruturas com o objetivo final de alienação de participação societária. Entretanto, daí dizer-se que as operações teriam sido praticadas com evidente intuito de fraude, isto é, com dolo, tendo em vista as questões que ainda hoje turvam a temática focada, certamente, penso, isso não ser admissivel. Com efeito, como visto ao longo das defesas feitas pela recorrente e dos pareceres de juristas acostados aos autos do processo, ainda hoje há na doutrina e na jurisprudência intensa discussão sobre os limites do planejamento, advogando alguns, por uma visão formalista do direito, a sua inquestionável possibilidade, não podendo o FISCO, dessa maneira, de forma alguma desqualificar os atos praticados pelo contribuinte, senão diante de negócios absolutamente simulados; ao passo que outros, numa visão mais ponderada e tendo em vista os valores que o ordenamento jurídico encerra, advogam a possibilidade de desqualificação de certos negócios praticados pelo contribuinte, 51 „ , MINISTÉRIO DA FA42ENDA. i; - • I . 4 ” 1 11,.1:49.'; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ',I li SÉTIMA CÂMARA • P . , ...;'• Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 quando os atos praticados pelo contribuinte não forem coincidentes com a vontade declarada, como soi de acontecer em operações da espécie da que ora se examina. Pois bem. Diante desse quadro de incertezas, como qualificar os negócios jurídicos praticados pelo contribuinte como realizados com evidente intuito de fraude, principalmente tendo em conta a publicidade das operações realizadas, algumas das quais tendo implicado, inclusive, na entrega de informações ao FISCO, justamente em razão de alguma das operações societárias praticadas. Justamente porque a obrigação tributária decorre, tão somente, da realização da hipótese de incidência descrita na norma é que o Código Tributário Nacional dispõe: "Art. 118— A definição do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I — da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II — dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos." Por outro lado, certamente tendo como fundamento os cânones do direito infracional, previu ainda o CTN: "Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: (...) II — à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III — à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV — à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação." 52 , MINISTÉRIO DA FAZENDA • • 4. •.' . • . • • ti., PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •*•" - "i" SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 Vale dizer, não obstante a obrigação tributária seja exigida abstraindo- se a validade jurídica e os efeitos dos fatos efetivamente praticados (CTN, art. 118), independendo a responsabilidade por infrações da intenção do agente (CTN, art. 136), a verdade é que o CTN, na definição ou cominação de penalidades, determina que o aplicador da lei, sobretudo autoridades judicantes, interprete os atos ou fatos praticados pelo contribuinte de forma mais favorável diante das situações que o referido art. 112 discrimina, dentre as quais, certamente, se encontra a questão usub judice*. Ora, se as operações realizadas pela recorrente, todas elas, foram dotadas da máxima carga de publicidade; se as operações praticadas resultaram informações ao FISCO de sua ocorrência; se as operações foram realizadas com base em doutrina e jurisprudência que lhe atestavam a validade e eficácia; se os atos praticados pelo contribuinte não foram simulados (aqui entendido como simulação absoluta); se, por fim, os atos societários praticados, isoladamente considerados, são válidos - daí a afirmação da recorrente de que em verdade praticara negócio jurídico indireto -, não vejo como manter-se a multa qualificada Isso em razão da própria aplicação do art. 112 do CTN, ou porque, sobretudo, dos autos do processo não vejo como extrair-se das condutas praticadas pela recorrente a presença do dolo específico como vontade de agir, pressuposto de aplicação, penso, da multa qualificada. Aliás, oportuno nesse particular citação ao parecer acostado aos autos do processo pela recorrente, da lavra do eminente Professor Doutor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Eduardo Reale Ferrari. No parecer, dado justamente a propósito da aplicação da multa qualificada, cujos excertos abaixo se transcreve, se analisou todas as operações praticadas pela recorrente a luz da doutrina e jurisprudência vigente à época de sua realização: 53 • MINISTÉRIO DÁ FAiÉNDA • • ." •• . • • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CAMARA Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 "()a época em que a Consulente concretizou a operação julgada ilegal pela Secretaria da Receita Federal, a doutrina era unânime no sentido de que antes da ocorrência do fato gerador de determinado tributo, o contribuinte poderia movimentar-se livremente a fim de eveitar ou minimizar o custo da operação prestendida." (...) "A teoria de Alberto Xavier sobre a tipicidade fechada e o negócio jurídico indireto, também seguida, como visto, por Ricardo Matiz de Oliveira, Antonio Roberto Sampaio Dona e outros, era acolhida pelos julgadores como o meio mais adequado de se promover a elisão fiscal sendo irrelevantes os resultados almejados, ainda que estritamente fiscais." (.•) "Todavia, no caso de o Conselho de Contribuintes, "ad argumentandum", julgar que o planejamento em exame foi evasivo, cremos que a conduta da Consulente estaria isenta de censura em face do erro de proibição escusável, já que agira segundo as orientações de fontes competentes e confiáveis, fundado inclusive em decisões do próprio Conselho de Contribuintes, sendo um paradoxo que a própria Administração puna uma operação em determinado período, quando ela mesma a legitimava e a fomentava por meio de seus julgados, contradizendo a si mesma, violando o "venire contra factum proprium" (...) Ou seja, ainda que se admita, ad argumentandum, que a operação praticada pela Consulente seja passível de tributação, o fato de a Consulente ter incorrido em erro de proibição escusável, porque os ensinamentos da época lhe eram favoráveis, elide por completo o seu dolo, elemento sem o qual inbexiste a fraude. Destarte, figurando a fraude elemento constitutivo do crime contra a ordem tributária , na situação em exame não haveria crime. Se não há fraude, tampouco crime tributário, figurando inadmissível a penalização da suposta falta de recolhimento de tributo com a multa agravada de 150%." Se mais não bastasse, em socorro ao meu entendimento, tomo a 54 ' • MINISTÉRIO DA FAZENDA • • . I • • t#4**.14,' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA • ‘i t- .• Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 liberdade de transcrever a Integra do voto vencedor recentemente proferido pelo Conselheiro Mário Junqueira Franco Junior, sobre matéria da espécie, no Acórdão 101- 95.537: "A questão do planejamento tributário, ou melhor, da elisão fiscal, tem provocado acirrados debates nos Conselhos de Contribuintes. Há poucos anos, o conceito conferido ao contribuinte de se auto-regular era considerado como absoluto, derivado do que se convencionou chamar de princípio da legalidade estrita, o que levava à interpretação dos fatos muito mais pelo seu formalismo do que pelo seu conteúdo. Também era comum adotar-se hermenêutica em face do sentido literal da norma, sem maiores avaliações do seu intuito, desprestigiando-se o seu conteúdo finalistico ou teleológico. Tudo isso em prol da almejada segurança jurídica. Não são raros os pronunciamentos doutrinários e jurisprudenciais a esse respeito: ALBERTO XAVIER, in Tipicidade da Tributação, Simulação e Norma Antielisiva, ed. Dialética, p.158, assim vaticinou: O princípio da legalidade — limitando a liberdade de apreciação e decisão dos órgãos de aplicação do direito, quanto a fatos que diretamente se repercutem na esfera patrimonial privada dos cidadãos — é imperativo da idéia de segurança jurídica, que exige clareza, confiança e previsibilidade. A segurança jurídica, assim entendida, é essencial à preservação de um sistema político assente no reconhecimento de uma esfera de liberdades, cujas eventuais restrições tenham na lei e apenas diretamente na lei os seus fundamentos e limites. A mesma segurança jurídica é essencial à preservação de um sistema econômico, como o de economia de mercado, pois sem ela é impossível a expansão da livre iniciativa, que requer certeza e estabilidade, sem as quais não há planejamento empresarial possível. 55 .. MINISTÉRIO DA FAZENDA •.• , • , • • t:, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • 7. SÉTIMA CÂMARA • '1 4;;;;:t k-iCt Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 Permitir-se que os princípios da capacidade contributiva e da igualdade tributária exorbitem das suas funções de orientação e limite ao legislador ordinário para conferir amplos poderes aos órgãos administrativos e judiciais, com vista a reprimir na fase da interpretação e da aplicação do direito o negócio jurídico fiscalmente menos oneroso, significa a morte no caminho da construção de uma sociedade, em que as liberdades civis e políticas asseguram a economia de mercado e os valores da personalidade. No Acórdão 106-09.343/97, a seguinte ementa é esclarecedora, no que pertinente ao assunto ora tratado: IRPF — GANHOS DE CAPITAL — SIMULAÇÃO — Para que se possa caracterizar a simulação, em atos jurídicos, é indispensável que os atos praticados não pudessem ser realizados, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento para a realização de aumentos de capital, a efetivação de incorporação e de cisões, tal como realizadas e cada um dos atos praticados não é de natureza diversa daquele de que de fato aparenta, isto é, se de fato e de direito não ocorreram atos diversos dos realizados, não há como qualificar- se a operação de simulada. Os objetivos visados com a prática dos atos praticados eram lícitos, as eventuais conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casos de elisão e não de evasão ilícita. Hoje em dia, no entanto, mais e mais se forma a consciência da responsabilidade social do contribuinte, mormente após o advento das modificações radicais introduzidas pela Constituição Federal de 1988. O assunto tem forte matiz ideológico, porém pode e deve ser ancorado nos princípios constitucionais, que nos servem de guia na conformação dos atos praticados pelos contribuintes, vis a vis a sua liberdade de agir. A Carta Magna de 1988 traz como norte principal a vontade de contrabalançar direitos e deveres, raramente conferindo um conteúdo absoluto a qualquer direito, salvo o direito à vida. Assim é que, como exemplos, o direito à propriedade está jungido ao seu uso conforme a sua • 56 MINISTÉRIO DA FAZENI7A • , • • , • ±.-; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •‘• • •;:. SÉTIMA CÂMARA wfr• - • ••Y gr" Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 função social, enquanto o direito ao sigilo de dados e comunicações pode ser temperado pelo interesse público de investigação, desde que devidamente autorizado pelo Poder Judiciário. No campo tributário, o princípio que norteia tanto a instituição de tributos quanto a prática de atos pelo contribuinte é o da capacidade contributiva, pois embute aspectos de isonomia e solidariedade, dispostos nos artigos iniciais de nossa constituição. Reza o artigo 3° da CF de 1988: Art. 3° Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginaliza ção e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Assim é que a liberdade vem de mãos dadas com a justiça e a solidariedade, impondo a todos os cidadãos e aos seus representantes, agir com responsabilidade social, fator limitador da liberdade. Por isso é que no Direito Tributário a legalidade não pode ser considerada estrita, pelo menos quando tal adjetivo vier com a acepção de que tudo é possível, desde que formalmente lícito o ato praticado. A legalidade existe e deve ser respeitada, mas no sentido da definição dos fatos geradores, pois não se vai exigir prestação pecuniária sem existir lei que tenha instituído certo tributo. Legalidade estrita não pode ter o condão de permitir atos que, embora formalmente lícitos, sejam desprovidos de propósito negociai efetivo, transgredindo o ordenamento mediante formas vazias de conteúdo, cujo único desiderato seja contornar norma impositiva tributária, fulminando o principio da capacidade contributiva. 57 ' • , • -4.'1. i% MINISTÉRIO DA FAZENDA . • • • • • 2: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • k" SÉTIMA CÂMARA • ,1/4k -;rfety> Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 MARCO AURÉLIO GRECO, meu mestre, magistralmente dissecou a questão em seu livro Planejamento Tributário, Ed. Dialética, 2004, p. 282: O primeiro aspecto a considerar nesta análise resulta de uma comparação entre a Constituição Federal de 1967 e a de 1968. A Constituição Federal deixou de ser uma Constituição do Estado para se uma Constituição da Sociedade brasileira. Basta realçar dois pontos. A leitura do preâmbulo de ambas as Constituições é muito indicativa. inicialmente mostra, claramente, que a CF/67é um singelo produto da vontade do Congresso Nacional. Com esse caráter anódino sem qualquer comprometimento de caráter substancial com valores humanos e sociais, já se diferencia da CF146 em que se fazia menção à Assembléia Constituinte e à finalidade de 'organizar um regime democrático', relevante preocupação da época, posto que imediatamente posterior ao período da CF/37. Por seu lado, o preâmbulo da CF/88 é muito significativo, pois indica não apenas a razão da criação da Constituição mas também as finalidades do Estado. Com efeito, nele se lê que os representantes do povo reuniram-se em Assembléia Nacional Constituinte I.. para instituir um Estado Democrático ,vale dizer o Estado é visto como produto da Assembléia e não algo que a antecederia. Ademais, este Estado Democrático está 1..destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social..." Vale dizer, o Estado assim constituído é instrumento para a plenitude dos valores supremos ali enumerados. Ou seja, logicamente os valores supremos preexistem ao Estado e dão as direções que deve seguir, além de explicar o significado das normas que o regulam. 58 • • tt L'44 MINISTÉRIO DA FA2ENDA. • . • ' • • • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 41 SÉTIMA CÂMARA • P, Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 Valores supremos são vistos como antecedentes á própria idéia de Estado e justifica-se a instituição deste apenas como meio para alcançar o fim desejado pela sociedade A Constituição que daí resulta não é, portanto, mera disciplina do exercício do poder estatal perante a sociedade. É muito mais do que isto. É a descrição da tessitura social dentro da qual o Estado surge como um dos elementos concebidos para viabilizar o atingimento dos objetivos almejados pela Assembléia Nacional Constituinte O segundo ponto a considerar é a profunda mudança no desenho do próprio texto constitucional. Esta mudança de perfil do Estado repercute, também, no âmbito da tributação, que deixa de ser vista da perspectiva do confronto entre contribuinte e Fisco — a partir do que as respectivas normas constitucionais assumem o papel de instrumentos de limitação do poder do Estado e proteções ao património do indivíduo — para ser vista como instrumento de viabilização da solidariedade no custeio do próprio Estado. Daí a necessidade contributiva ser guindada à condição de princípio geral do sistema tributário, a teor do § Vido artigo 145 da CF. Portanto, a compreensão e a interpretação do ordenamento tributário começam, a rigor, no preâmbulo da CF/88 e desdobram-se pelos princípios fundamentais, direitos e deveres individuais e coletivos até chegar ao Capitulo tributário. O .sistema tributário não é o bastante em si, não existe isolado do contexto, não é o núcleo da Constituição. É parte inegavelmente relevante que encontra seu significado quando visto de fora (à luz do conjunto dos valores constitucionais) e da repercussão que a Constituição como um todo traz para este campo específico. Daí não ser absoluto o direito do contribuinte de se auto- regular. Deve fazê-lo tendo como contorno a capacidade contributiva, bem como o conteúdo material dos atos, e não o meramente formal. 59 MINISTÉRIO DA FA2ENDÀ . • . • , • • 1 2..;,4?..44.,:' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '<,* • :L SÉTIMA CÂMARA• Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 Essa linha de entendimento chega forte ao Direito Tributário, na esteira do que estabelecido nas relações privadas com a edição do novo Código Civil, pois princípios basilares do convício em sociedade devem ser observados em nossas condutas, como o da eticidade e o da boa-fé objetiva, bem como privilegiando a função social do contrato. Já defendi esta posição no Acórdão 101-94.741, no qual destaquei: O ordenamento jurídico tem suas bases muito mais ligadas a interpretações sistemáticas e finalísticas, a ensejar um conjunto sustentado em certa axiologia, ainda que mutável no tempo, do que a restritivas interpretações literais, que insistem em produzir a falácia de que tudo deve estar minuciosamente escrito, como se a tanto o ser humano fosse capaz. Tais interpretações restritivas, que se apóiam, indevidamente, no dito princípio da legalidade estrita e da segurança jurídica, levando ambos ao extremo e deturpando seu conteúdo, apenas fazem sucumbir, como num passe de mágica, a verdadeira capacidade contributiva, e eliminam, com ares de juridicidade, um dever de contribuir, inerente ao convívio em sociedade'. Para que seja lícita a economia fiscal decorrente de um conjunto de atos os mesmos devem possuir conteúdo próprio, com riscos assumidos inerentes aos institutos adotados, e propósito diverso de simplesmente driblar a aplicação de norma tributária impositiva, conforme nos ensina ONOFRE ALVES BATISTA JÚNIOR, in O Planejamento Fiscal e a Interpretação no Direito Tributário, ed. Mandamentos, p.69: Para nós, em primeiro lugar, para que tivéssemos 'poupança fiscal*, tornaria necessário que a hipótese resultasse de atos ou negócios lícitos, nos quais as partes, de boa-fé, obtivessem, racionalmente, utilidades recíprocas, sendo que o resultado não poderia ser contrário ao ordenamento jurídico tributário. A 'economia de opção; dessa forma, resultaria explicitamente da própria lei, sem atentar contra o espírito e a finalidade da norma de incidência tributária, mesmo estando fragilizada pelas deficiências da técnica legislativa. 60 MINISTÉRIO DA FAZENDA' . • 4..4. -44 • • • , • • t; -,,. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , • :',P SÉTIMA CAMARA• - Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu todo, demonstram não terem as partes outro objetivo que não se livrar de uma tributação especifica, e seus substratos estão alheios às finalidades dos institutos utilizados ou não correspondem a uma verdadeira vivência dos riscos envolvidos no negócio escolhido, tais atos não são oponíveis ao fisco, devendo merecer o tratamento tributário que o verdadeiro ato dissimulado produz. No caso dos autos isso é patente. Trata-se de conhecido planejamento de venda de participação societária, visando afastar tributação sobre ganho de capital. Ao invés de alienação direta, recebe-se um novo sócio, com investimento acima do valor patrimonial, ou seja, com ágio, retirando-se da sociedade incontinente o sócio mais antigo, levando consigo os valores monetários, enquanto o novo sócio permanece com as ações que originalmente pretendia adquirir. Pode ser o total da participação ou apenas parte dela, mas sempre visando escapar do ganho de capital que seria gerado na parte das ações que se pretendia alienar. Há várias formas de se implementar tal objetivo. Quando, por exemplo, as ações pertencem a pessoas físicas, normalmente conferem-se as cotas em empresa de passagem (conduit company), a fim de que o ágio possa repercutir em equivalência patrimonial no novo patrimônio dos sócios. A empresa que recebe investimento com ágio, se anteriormente de responsabilidade limitada, é transformada em companhia, para que a reserva não seja tributada. Existem casos também nos quais se procede a uma "cisão branca", conferindo-se ativos em uma outra empresa (drop down), sendo esta última a receptora do ágio, com subseqüente cisão. Há ainda as "cash companies", nas quais o adquirente constitui uma empresa cujo único ativo é dinheiro em caixa, permutando ações com os antigos sócios, normalmente após uma operação de separação de ativos em empresa específica, conforme antes destacado. 61 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA •• , • " • • il.bet- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES *il rt; SÉTIMA CÂMARA • • Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 Em todos esses exemplos, inclusive o caso dos autos, o interesse é exclusivamente de escapar à manifestação patente de capacidade contributiva, excluindo a necessária imposição da norma tributária. Não há qualquer desejo de associação verdadeira. Ou se existir, pela remanescente participação, de fato o que se quer é conferir participação maior ao adquirente daquela que ele mesmo conferiu inicialmente, em percentual sempre ínfimo, pois o restante de sua inversão se faz através de ágio, não tributável, cuja contabilização no património líquido, em conta diversa da do capital, beneficia a todos os antigos proprietários da empresa. Há sempre abuso na utilização do ágio como instrumental, haja vista que a não tributação dessa parcela tem como raiz a continuidade da sociedade, fomentando os negócios que lhes são próprios. No entanto, a parcela do dinheiro entregue à sociedade é sempre ato continuo transferida ao antigo sócio, mediante cisão ou outra forma de retirada da sociedade. Toda norma tem um caráter positivo de acordo com as suas finalidades. A do ágio vem da necessidade de fomento da sociedade, pelos futuros rendimentos que esta proporcionará ao novo sócio, por isso que o valor em dinheiro entregue à empresa supera o valor patrimonial da ação adquirida. Ora, desprovido de sentido o ato de adquirir participação ínfima, com concomitante acentuado ágio, para que este valor seja retirado da empresa logo em seguida. Outro aspecto sempre presente nessas operações são as cláusulas de segurança, que evitam acabem quaisquer das partes em situação não desejada. Um primeiro sintoma dessas disposições é o fator tempo. A integralização de capital e o ágio são executados em espaço de tempo curtíssimo, senão instantaneamente, com a retirada dos antigos sócios, por cisão, permuta ou outra forma qualquer. É claro que o adquirente da companhia não quer permitir que os alienantes mantenham controle da companhia com os valores já entregues. 62 ' i• MINISTÉRIO DA FAZENDA • . • • • .; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ". • SÉTIMA CÂMARA • Processo n0 : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 Muitas das vezes, como no presente caso, há contratos prévios, determinando a cada uma das partes o que se irá fazer impondo-lhe restrições incontomáveis à manutenção de uma verdadeira associação. Por todos esses aspectos é que considero não oponível ao fisco a forma de apresentação adotada pela contribuinte, devendo ser cobrado o tributo correspondente ao ganho de capital efetivamente existente, que traduz a verdadeira capacidade contributiva existente nos fatos apresentados. Cabe ressaltar que não se está a utilizar de analogias ou interpretações de cunho econômico. Para que essas formas de interpretações sejam aplicadas é necessário que os fatos cotejados possuam substrato econômico efetivo, com efeitos semelhantes ou idênticos. No caso, o que se está a fazer é perquirir qual o verdadeiro fato, já que não há conteúdo material pela forma apresentada, pois, como visto acima, todos os efeitos derivados da associação e do ágio conferido nunca puderam ser produzidos, seja por força contratual ou pelo mecanismo adotado na realização do negócio. Mas concluir-se pela manutenção do lançamento não me parece suficiente para a qualificação da penalidade, matéria que reconheço, sujeita a sinceras controvérsias. Ocorre que podemos qualificar os atos de planejamento como os dos autos em duas figuras que implicam em dissimulação: Simulação relativa ou fraude à lei. Não havendo atos antedatados ou pós-datados, ou falsidade material nos documentos apresentados, afasto de antemão a figura da simulação absoluta, à luz do que dispunha o Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos apontados na autuação, bem como pelos contornos das novas regras do Código Civil de 2002. A questão fica vinculada ou à dissociação da vontade extemada com dissimulação, ou ao interesse restrito na obtenção do benefício tributário através do negócio jurídico querido e formalizado, porém para mero contorno de norma imperativa. 63 MINISTÉRIO DA FAYENDA. • , • ' , • • • s 21 L.4. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - • • SÉTIMA CÂMARA • Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 A simulação relativa representa a dissimulação pura e simples de um fato. Não existe mais nada além do ato dissimulado. O MINISTRO MOREIRA ALVES assim define a simulação relativa, in Anais do Seminário Internacional sobre Elisão Fiscal, ESAF, Brasília, 2002, p. 64: ' Na simulação absoluta, cria-se apenas uma aparência que não se destina a ocultar o negócio que realmente se deseja. É o caso, por exemplo, de, ocorrendo uma revolução, e havendo perspectiva de confisco dos bens dos anti- revolucionários, um deles celebra, simuladamente - simulação absoluta - contrato de compra e venda com um amigo que não corre o risco por ser partidário da revolução, tornando- se este aparentemente proprietário da coisa, e não ocorrendo, portanto, o risco de tê-la confiscada. Criou-se a aparência sem que se oculte por baixo dela um negócio jurídico que é realmente desejado. Na simulação relativa, não. Nela tem-se um negócio jurídico simulado, que é aquele que cria a aparência, e tem-se um negócio jurídico dissimulado, que é aquele ocultado por essa aparência. Aqui, portanto, se tem um negócio jurídico que aparente ser aquilo que não é, que é o negócio jurídico simulado, e o negócio jurídico dissimulado, que é aquele oculto pelo negócio jurídico simulado e que é o negócio realmente desejado. Isso ocorre, por exemplo, quando o marido, não podendo fazer doação à sua concubina, simula compra e venda, pois não recebe o preço, para que essa compra e venda, na realidade, oculte uma doação. A fraude à lei, por seu turno, é um drible na norma imperativa. Exemplo clássico é citado por MARCO AURÉLIO GRECO na obra supracitada, no qual um contribuinte, impossibilitado de importar um veículo por expressa vedação legal, importa todas as peças para produzi-lo, pois havia permissão para importação de peças visando reposição dos veículos importados antes da vedação. 64 MINISTÉRIO DA FAZENDÀ„. • ci 1..4g • • • • •• • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •se . ; Çt SÉTIMA CÂMARA • Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 O objetivo era importar um carro, e foi alcançado através de um drible no ordenamento, utilizando-se de uma norma que tinha fins diversos ao pretendido pelo contribuinte, o qual era em verdade expressamente vedado. É a burla ao ordenamento; aos seus fins. Outro exemplo é dado pelo MINISTRO MOREIRA ALVES, no tempo da Constituição Imperial de Constantino, no qual as doações acima de 500 sólidos deviam ser celebradas por contrato escrito e registradas. Então as pessoas celebravam diversas doações em valores inferiores ao piso estabelecido, burlando o fim pretendido pela norma. O MINISTRO MOREIRA ALVES assim coloca a questão da fraude à lei, op. cit., p..68: Dai, na interpretação da lei, examinar-se, num primeiro estágio (o da interpretação gramatical ou literal), os verba legis, ou seja, as palavras da lei, e num segundo estágio (o da interpretação lógica), a mens legis (o espirito da lei) A mesma distinção é de fazer-se aqui, porque no problema da fraude à lei que ocorre justamente é isto: observa-se a letra da lei, mas para se alcançar um fim contrário ao espírito da leL Emprego a palavra lei no sentido amplo, para traduzir norma jurídica, pois, embora sejam raros os exemplos, é possível inclusive ocorrer fraude ao costume. Quando o ato vai contra as palavras e o espírito da lei, é ele contra tecem. contrário á lei, em que há violação direta da lei. Já quando o ato preserva a letra da lei, mas ofende o espirito dela, o ato é fraude à leL É possível, para praticar-se fraude à lei, que haja a utilização de um só ou um complexo de atos... Temos, portanto, que a fraude à lei é uma espécie do gênero violação à let Quando é contra legam, há violação direta: quando é in fraudem 'agis, temos violação indireta. Também nesses casos se trata de ato ou negócio jurídico querido ou de complexo de atos ou negócios jurídicos queridos, havendo coincidência entre a vontade e a sua 65 MINISTÉRIO DA FAZENDA • • . • " • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - sk SÉTIMA CÂMARA • Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 manifestação, ao contrário do que ocorre na simulação. Tenho dificuldades em afirmar, de forma peremptória, em qual categoria estaria um planejamento como o do caso em tela, embora me incline para a simulação relativa, pois o negócio jurídico praticado não foi desejado pelas partes. Não houve interesse na associação. Houve interesse de alienação das ações. Nos exemplos acima de fraude à lei o negócio é sempre desejado: importar peças para fazer um carro ou doar dinheiro. Entretanto, foram realizados de maneira a burlar a norma. No entanto, percebo no caso desse processo todos os elementos que compõem os institutos. Há dissimulação, falta de substância na forma escolhida, cláusulas de segurança quanto à produção de efeitos diversos dos verdadeiramente pretendidos etc. O drible na imposição tributária também está presente. Ou seja, em matéria tributária, tirante a simulação absoluta, que se extema pela falsidade material ou ideológica dos atos praticados, os vícios das patologias de fraude à lei e simulação relativa muita das vezes se confundem, podendo-se vislumbrar, igualmente, abuso na utilização dos institutos, pois em dissonância com as suas inerentes finalidades. Por esse motivo, devo analisar a imposição da penalidade qualificada em cada um dos vícios supramencionados, já que, no meu entender, está só seria aplicável, no momento atual, em casos de simulação absoluta. Faço uso da expressão "no momento atual", pois não posso conceber que diante de tanta divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do ato praticado pelo contribuinte, possamos, vários anos após a sua execução, elevá-lo a status de crime de sonegação fiscal. Vale ressaltar que, até mesmo nos dias atuais, há correntes a defender tratar-se meramente de um negócio jurídico indireto, cuja licitude é 66 • MINISTÉRIO DA FAZENDA' • • . ' •. — • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES. ?ir i s •- SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 avaliada tão-somente pela forma de apresentação dos atos, sem análise da existência de qualquer conteúdo ou finalidade. Cito como exemplo o Acórdão 106-14.483, do ano passado: "GANHO DE CAPITAL. SIMULAÇÃO. PROVA. A ação do contribuinte de procurar reduzir a carga tributária por meio de procedimentos lícitos, legítimos e admitidos por lei releva o planejamento tributário. Para a invalidação dos atos ou negócios jurídicos realizados, cabe à autoridade fiscal a ocorrência do fato gerador ou que o contribuinte tenha usado de estratagema para revesti-lo de outra forma. Não havendo impedimento legal para a realização das doações, ainda que delas tenha resultado a redução de ganho de capital produzido pela alienação das ações recebidas, não há como qualificar a operação de simulada. A reduzida permanência das ações no patrimônio dos donatários/doadores e doadores/donatários, por si só, não autoriza a conclusão de que os atos e negócios jurídicos foram simulados. No ano- calendário de 1997 não havia a incidência de imposto sobre ganho de capital produzido pela diferença entre o custo de aquisição pelo qual o bem foi doado e o valor de mercado atribuído no retorno do mesmo bem." Tratava-se de doação feito pelo filho ao pai, com imediata antecipação de legítima feita pelo pai, esta por valor de mercado, possibilitando a alienação sem posterior ganho de capital. A análise feita pela colenda Sexta Câmara Indica forte entendimento no sentido dos aspectos formais, pois norma antielisiva específica só foi editada posteriormente, demonstrando convicção de que o planejamento pode existir se não houver expressa vedação legal, mesmo que o imediatismo das operações pudesse externar o intuito meramente tributário das doações realizadas. Assim, nesse ambiente de conflito doutrinário, não há dificuldades a um contribuinte em ancorar seu procedimento em precedentes jurisprudenciais, nem tampouco de obter pareceres de juristas de escol a fundamentar sua pretensão 67 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA •• • .1 k . • • , • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES J SÉTIMA CÂMARA • • '-'"P Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 Alicerçar o lançamento na nova doutrina da interpretação dos fatos, privilegiando a verificação da verdadeira capacidade contributiva, não pode enveredar a ação fiscal para conclamar a aplicação da penalidade qualificada. Aplica-se à espécie, sem pretensões de maiores conhecimentos no campo de Direito Penal, o denominado erro de proibição, a afastar, pela razoabilidade do desconhecimento da ilicitude do ato praticado, punibilidade diversa daquela do simples retardar no recolhimento do tributo, ou seja, a multa de lançamento de oficio de 75%. O erro de proibição está assim definido por LUIZ REGIS PRADO, in Elementos de Direito Penal, vol. 1, Ed. RT, 2005, p.132: Erro sobre a ilicitude do fato (erro de proibição). "O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-Ia de um sexto a um terçoyart. 21, CPC). Trata-se de erro que tem por objeto a proibição jurídica do fato. É dizer o agente perde, em decorrência de erro de proibição, a compreensão da ilicitude do fato. Constitui o lado oposto da consciência do injusto: supõe erroneamente que atua de forma lícita, conforme a norma, v.g., o agente acredita que ter em depósito cocaína não é vedado. A diferença decisiva entre erro sobre os elementos do tipo e erro sobre a ilicitude do fato "não se refere à oposição fato-conceito jurídico, mas sim à diferença tipo-ilicitude". Assim, quem se apodera de coisa alheia, que erroneamente considera sua, encontra-se em erro de tipo, pois não sabe que subtrai coisa alheia; mas quem acredita ter direito de fazer justiça pelas próprias mãos e se apodera de coisa alheia (caso do credor/devedor insolvente), encontra-se em erro de proibição, sobre a ilicitude de sua conduta... Perceba-se a justificativa que tem um contribuinte, ao pesquisar a jurisprudência vacilante e a doutrina divergente, em considerar que estava agindo licitamente. Há pouco tempo, inclusive, prevalecia o entendimento de que a adoção de formas licitas era suficiente para garantir a 68 MINISTÉRIO DA FAZENDA • g.vA: •• •„ ' • • _ e: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -1' SÉTIMA CÂMARA • • • "'n sit Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 economia tributária visada com a seqüência de atos, independentemente do seu tempo ou ausência de qualquer outro propósito negociai. Inaceitável a qualificação da multa, principalmente para atos praticados há muitos anos, quando ainda incipientes as discussões a respeito das patologias que tornam não oponível ao fisco determinado planejamento tributário. Talvez não tenha sido outra a razão da edição dos artigos 13 a 19 da MP 66/2002, que exigia apenas a penalidade moratória, após a requalificação dos fatos, conforme abaixo: Art.13. Os atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador de tributo ou a natureza dos elementos constitutivos de obrigação tributária serão desconsiderados, para fins tributários, pela autoridade administrativa competente, observados os procedimentos estabelecidos nos arts. 14 a 19 subseqüentes. Parágrafo único .0 disposto neste artigo não inclui atos e negócios jurídicos em que se verificar a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. At1.14. São passíveis de desconsideração os atos ou negócios jurídicos que visem a reduzir o valor de tributo, a evitar ou a postergar o seu pagamento ou a ocultar os verdadeiros aspectos do fato gerador ou a real natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. §19Para a desconsideração de ato ou negócio jurídico dever-se-á levar em conta, entre outras, a ocorrência de: I - falta de propósito negociai; ou - abuso de forma. §29 Considera-se indicativo de falta de propósito negociai a opção pela forma mais complexa ou mais onerosa, para os envolvidos, entre duas ou mais formas para a prática de determinado ato. §39 Para o efeito do disposto no inciso Il do §19, considera-se abuso de forma jurídica a prática de ato ou negócio jurídico indireto que produza o mesmo resultado econômico do ato ou negócio jurídico dissimulado. 69 , MINISTÉRIO DA FAkÉNDA. . 4.'" • • , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 Art.15. A desconsideração será efetuada após a Instauração de procedimento de fiscalização, mediante ato da autoridade administrativa que tenha determinado a instauração desse procedimento. Art.16. O ato de desconsideração será precedido de representação do servidor competente para efetuar o lançamento do tributo à autoridade de que trata o art. 15. • 51° Antes de formalizar a representação, o servidor expedirá notificação fiscal ao sujeito passivo, na qual relatará os fatos que justificam a desconsideração. §2° O sujeito passivo poderá apresentar, no prazo de trinta dias, os esclarecimentos e provas que julgar necessários. §30 A representação de que trata este artigo: 1- deverá conter relatório circunstanciado do ato ou negócio praticado e a descrição dos atos ou negócios equivalentes ao praticado; II - será instruída com os elementos de prova colhidos pelo servidor, no curso do procedimento de fiscalização, até a data da formalização da representação e os esclarecimentos e provas apresentados pelo sujeito passivo. Art.17. A autoridade referida no art. 15 decidirá, em despacho fundamentado, sobre a desconsideração dos atos ou negócios jurídicos praticados. §1° Caso conclua pela desconsideração, o despacho a que se refere o caput deverá conter, além da fundamentação: I - descrição dos atos ou negócios praticados; li - discriminação dos elementos ou fatos caracterizadores de que os atos ou negócios jurídicos foram praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador de tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária; lii - descrição dos atos ou negócios equivalentes aos praticados, com as respectivas normas de incidência dos tributos; IV - resultado tributário produzido pela adoção dos atos ou negócios equivalentes referidos no inciso /II, com especificação, por tributo, da base 70 • MINISTÉRIO DA FAkENDA. • *, , •• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA • • Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 de cálculo, da allquota incidente e dos encargos moratórias. §2° O sujeito passivo terá o prazo de trinta dias, contado da data que for cientificado do despacho, para efetuar o pagamento dos tributos acrescidos de juros e multa de mora. Art.18. A falta de pagamento dos tributos e encargos morah5rios no prazo a que se refere o §2° do art. 17 ensejará o lançamento do respectivo crédito tributário, mediante lavratura de auto de infração, com aplicação de multa de oficio. §10 O sujeito passivo será cientificado do lançamento para, no prazo de trinta dias, efetuar o pagamento ou apresentar impugnação contra a exigência do crédito tributário. §2° A contestação do despacho de desconsideração dos atos ou negócios jurídicos e a impugnação do lançamento serão reunidas em um único processo, para serem decididas simultaneamente. Art.19. Ao lançamento efetuado nos termos do art. 18 aplicam-se as normas reguladoras do processo de determinação e exigência de crédito tributário. Tal dispositivo, infelizmente, deixou de ser convertido em regra procedimental específica para lançamentos desse tipo, o que poderia ter em muito beneficiado o relacionamento do fisco com o contribuinte, estabelecendo contraditório antecipado das razões do ato, e oportunizando o recolhimento do tributo com apenas acréscimos moratórios. Para aqueles que entendem existir fraude à lei, vale destacar que esta não se confunde com a fraude criminal, conforme novamente nos ensina MARCO AURÉLIO GRECO, op. cit., pp. 223 e 230: ...podem ser identificadas duas situações distintas às quais a palavra "fraude pode se referir: 1) a fraude à lei, em que há atos lícitos e violação indireta ao ordenamento como um todo e frustração da sua imperatividade; e 2) a fraude contra o Fisco em que a conduta agride diretamente uma norma que assegura um direito ou crédito do Fisco — existente ou em curso de 71 MINISTÉRIO DA FAZENDA 1 e.'4,A • ,", , •-• ;;,,: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' ,k5 SÉTIMA CÂMARA •:-.0-4 2710- Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 formação — de modo a escondê-lo ou impedir seu surgimento. Se não houve intuito de enganar, esconder, iludir, mas se, pelo contrário, o contribuinte agiu de forma clara, deixando explícitos seus atos e negócios, de modo a permitir a ampla fiscalização pela autoridade fazendária, e se agiu na convicção e certeza de que seus atos tinham determinado perfil legalmente protegido — que levava ao enquadramento em regime ou previsão legal tributariamente mais favorável — não se trata de caso regulado pelo inciso II do artigo 44, mas sim de divergência de qualificação jurídica dos fatos; hipótese completamente distinta da fraude a que se refere o dispositivo. Ora, todas as operações realizadas foram devidamente informadas pelo contribuinte, com as devidas declarações e registros contábeis, inclusive a declaração da cisão realizada. O Fisco não teve qualquer dificuldade em apurar os elementos do negócio realizado, e devidamente qualificá-lo, para exigir o tributo devido. Esse mesmo entendimento foi esposado pela colenda Terceira Câmara, em caso do planejamento denominado "incorporação às avessas", conforme excerto do voto condutor do Acórdão 103-21047/2002: Verificada a impropriedade, para efeitos fiscais, da incorporação realizada, pois contaminada por vício de simulação, fica obstada a compensação de prejuízos oriundos da empresa SUPREMA S/A, tornando-se inócua a preliminar suscitada que, por isso, deve ser rejeitada. No que concerne à penalidade imposta, esta foi a cominada no art. 992, inc. II, do RIR/94, aplicável "nos casos de evidente intuito de fraude, definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4502, de 30 de novembro de 1964", os quais, expressamente, contemplam ~teses de intenção dolosa do agente, a saber: "Art. 71 - Sonegação é toda ação ou omissão dolosa." "Art. 72- Fraude é toda ação ou omissão dolosa.." 72 MINISTÉRIO DA FAZENDA • C • • ‘, -4 • r;,; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES n *--: # SÉTIMA CÂMARA • - Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 "Art. 73- Conluio é o ajuste doloso." O comando legal que remete aos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4502164, delimita a aplicação da multa agravada aos casos de evidente intuito de fraude. A "evidência" indicada na lei exige que o intuito de fraude aflore com tal clareza que não se possa pôr em dúvida ter havido má—fé nos atos praticados, com inequívoco propósito de violar disposição legal. A matéria objeto destes autos compreende caso de "simulação relativa" ou "dissimulação", e a doutrina maciçamente alerta para a dificuldade de definir, com precisão, a linha fronteiriça que separa o ato elisivo do negócio dissimulado. Também é comum recomendação de cautela, por parte do intérprete e aplicador da lei, pelas dificuldades práticas de se concluir por hipótese de evasão ou elisão, pois é insuficiente o elemento temporal (antes ou depois de ocorrência do fato gerador), especialmente em casos de simulação relativa, cuja determinação vincula-se, via de regra, a fatos, indícios e presunções, por isso que cada situação deve ser analisada isoladamente. Em face de tais circunstâncias, vejo-me diante de muitas dificuldades para caracterizar a "evidência" exigida pela lei, cumulada com o Intuito de fraude" (este de caráter manifestamente subjetivo), pelas seguintes razões: - as empresas envolvidas nas operações acoimadas de simulatórias são todas sociedades anónimas, em razão do que os atos praticados impõem divulgação e registro nos órgãos públicos, o que foi feito; - todas as operações estavam devidamente lançadas na escrituração comercial e fiscal, não se vislumbrando qualquer hipótese de ocultação ou resistência a fornecimento de informações ou documentos solicitados pela Fiscalização; - foram cumpridas, junto à Receita Federal e demais órgãos públicos, as formalidades próprias aos atos de incorporação. .0 que não padece de dúvidas é a intenção do contribuinte em economizar imposto, tendo ele praticado todos os atos que entendeu válidos, na 73 MINISTÉRIO DA FA2ENDA • .", •• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • 1 SÉTIMA CÂMARA •• "*P; n.'") ';:t4 trit'> Processo n° : 10940.000510/2004-52 • Acórdão n° : 107-08.837 forma da leL Se conseguiu o "desideratum" é outro aspecto da questão, mas dal a afirmar-se estar configurado um "evidente" intuito de fraude há, no meu juízo, um considerável distanciamento. Em assim sendo, não se pode olvidar que o Código Tributário Nacional, em seu Livro II - Normas Gerais de Direito Tributário, no capitulo IV que trata da Interpretação e Integração da Legislação Tributária, acha-se incluído no art. 112, que dispõe: "Art. 112 - A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I - à capitulação legal do fato; II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III - à autoria, imputabilidade ou punibilidade; IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.* Em face das diretrizes estabelecidas pelo art. 112 do CTN, acima transcrito, e ante as circunstâncias apontadas, entendo não estar configurada a evidência do intuito de fraude, exigência legal para agravamento da penalidade, a recomendar a aplicação da multa destinada às Infrações não dolosas, prevista no art. 992, inciso I, do RIR/94, então vigente. Brilhante o raciocínio desenvolvido pelo nobre Relator do aresto apontado. De fato, em circunstância envolvendo planejamento tributário, na qual o contribuinte registra todos os seus atos, cumpre todas as obrigações acessórias, dando pleno conhecimento ao fisco de sua atividade, impertinente a aplicação da pena qualificada, pois a regra de interpretação da imposição da multa há de se amoldar ao inciso IV do artigo 112 do CTN, mormente quando existam conflitantes e respeitáveis correntes doutrinárias e precedentes jurisprudenciais." 7a . MINISTÉRIO DA FAiÉNDA \, .,` -ar PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES É SÉTIMA CÂMARA• . '->:fets.t5 Processo n° : 10940.000510/2004-52 Acórdão n° : 107-08.837 Por tudo isso, dou provimento parcial ao recurso para que se a multa aplicada seja reduzida de 150% para 75%. É como voto. Sala das Sessões — DF, em 06 de dezembro de 2006. 41,11444t4 44/04114/1 NATANAEL MARTINS 75 Page 1 _0031500.PDF Page 1 _0031600.PDF Page 1 _0031700.PDF Page 1 _0031800.PDF Page 1 _0031900.PDF Page 1 _0032000.PDF Page 1 _0032100.PDF Page 1 _0032200.PDF Page 1 _0032300.PDF Page 1 _0032400.PDF Page 1 _0032500.PDF Page 1 _0032600.PDF Page 1 _0032700.PDF Page 1 _0032800.PDF Page 1 _0032900.PDF Page 1 _0033000.PDF Page 1 _0033100.PDF Page 1 _0033200.PDF Page 1 _0033300.PDF Page 1 _0033400.PDF Page 1 _0033500.PDF Page 1 _0033600.PDF Page 1 _0033700.PDF Page 1 _0033800.PDF Page 1 _0033900.PDF Page 1 _0034000.PDF Page 1 _0034100.PDF Page 1 _0034200.PDF Page 1 _0034300.PDF Page 1 _0034400.PDF Page 1 _0034500.PDF Page 1 _0034600.PDF Page 1 _0034700.PDF Page 1 _0034800.PDF Page 1 _0034900.PDF Page 1 _0035000.PDF Page 1 _0035100.PDF Page 1 _0035200.PDF Page 1 _0035300.PDF Page 1 _0035400.PDF Page 1 _0035500.PDF Page 1 _0035600.PDF Page 1 _0035700.PDF Page 1 _0035800.PDF Page 1 _0035900.PDF Page 1 _0036000.PDF Page 1 _0036100.PDF Page 1 _0036200.PDF Page 1 _0036300.PDF Page 1 _0036400.PDF Page 1 _0036500.PDF Page 1 _0036600.PDF Page 1 _0036700.PDF Page 1 _0036800.PDF Page 1 _0036900.PDF Page 1 _0037000.PDF Page 1 _0037100.PDF Page 1 _0037200.PDF Page 1 _0037300.PDF Page 1 _0037400.PDF Page 1 _0037500.PDF Page 1 _0037600.PDF Page 1 _0037700.PDF Page 1 _0037800.PDF Page 1 _0037900.PDF Page 1 _0038000.PDF Page 1 _0038100.PDF Page 1 _0038200.PDF Page 1 _0038300.PDF Page 1 _0038400.PDF Page 1 _0038500.PDF Page 1 _0038600.PDF Page 1 _0038700.PDF Page 1 _0038800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10980.013561/95-16
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Nov 10 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Tue Nov 10 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPF - VARIAÇÃO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - Os valores fixados em Pauta de Referência Fiscal, para fins de ICMS, devem ser considerados em levantamento elaborado pelo fisco federal segundo os critérios adotados pela legislação estadual. IRPF - VARIAÇÃO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - Em sua apuração, deve ser adotado o critério mais favorável ao contribuinte. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 106-10508
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO PARA EXCLUIR DA BASE DE CÁLCULO DO ACRÉSCIMO PATRIMONIAL RELATIVO AO EXERCÍCIO DE 1993, A PARCELA DE 50.487.550,00 (PADRÃO MONETÁRIO DA ÉPOCA).
Nome do relator: Luiz Fernando Oliveira de Moraes
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IRPF — VARIAÇÃO PATRIMONIAL A DESCOBERTO— Em sua apuração, deve ser adotado o critério mais favorável ao contribuinte. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por RUBENS CATENACCI. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso para excluir da base de cálculo do acréscimo patrimonial relativo ao exercício de 1993, a parcela de 50.487.550,00 (padrão monetário da época), nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Dl • --i• i • IG • OLIVEIRA , tif 63 LUIZ FERNANDO o,i4 EIRA D MO , RAES RELATOR FORMALIZADO EM: 1 6 DEZ 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS, HENRIQUE ORLANDO MARCONI, ROSANI ROMANO ROSA DE JESUS CARDOZO, ROMEU BUENO DE CAMARGO, RICARDO BAPTISTA CARNEIRO LEÃO E VVILFRIDO AUGUSTO MARQUES. — - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10980.013561/95-16 Acórdão n°. : 106-10.508 Recurso n°. : 14.007 Recorrente : RUBENS CATENACCI RELATÓRIO RUBENS CATENACCI, já qualificado nos autos, tem seu processo novamente apreciado nesta Câmara, após retomar da diligência determinada em sessão de 2 de junho de 1998. Conforme relatório e voto lavrados naquela assentada - e que tenho como aqui integralmente transcritos - o processo foi devolvido ao órgão de origem para que o Recorrente juntasse a legislação estadual de Mato Grosso do Sul invocada como defesa, voltando o processo com as publicações oficiais, por cópias, a fis.380/439 e com as razões adicionais de fls. 377/379. É o Relatório. É • 5 2 ces — MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10980.013561/95-16 Acórdão n°. : 106-10.508 VOTO Conselheiro LUIZ FERNANDO OLIVEIRA DE MORAES, Relator Superada a matéria preliminar, em sessão anterior, remanesce para exame deste colegiado a questão de mérito ferida no recurso, qual seja, os valores a serem considerados em operações de venda de gado documentadas pelas Notas de Produtor Rural emitidas pela Fazenda do Estado de Mato Grosso do Sul e colacionadas nos autos: se os valores de pauta, estabelecidos pelo fisco estadual, ou os alegados valores reais da operação, acrescentados em alguns daqueles documentos na coluna de observações. Os primeiros constaram das declarações de rendimentos apresentadas pelo Recorrente, alegadamente por equívoco, e o Recorrente quer fazer prevalecer os segundos, que, por serem maiores, lhes são mais favoráveis ao propósito de justificar variação patrimonial a descoberto. O Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso do Sul e os atos normativos de sua Secretaria de Fazenda, ora trazidos aos autos, não socorrem o Recorrente, na medida em que desmentem sua argumentação quanto à obrigatoriedade de constar nos documentos fiscais em foco o valor real da operação quando não coincidente com os valores de pauta, seja aquele menor ou maior. Com efeito, o Decreto Estadual n° 5.800, de 21.01.91, que é o Regulamento i do ICMS vigente à época dos fatos geradores versados neste processo, cuida da Pauta de Referência Fiscal em seus arts. 45 a 49. Estabelece que ela fixará o valor mínimo das I operações ou prestações tributáveis (art. 45), alcançando preferencialmente, entre outras, ifi as operações de saída de produtos agropecuários, em estado natural ou simplesmente .-I beneficiados (art. 45, § 2°, item II), aí incluído obviamente o gado em pé. A Pauta tomará a- :por base o preço tabelado, o preço médio corrente ou a média dos preços de mercadorias e g -serviços assemelhados (art. 46).i a 6 _ 3 1 txs E Í I_ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10980.013561/95-16 Acórdão n°. : 106-10.508 Para dirimir controvérsias entre preços e valores pautados com aqueles indicados pelo contribuinte, o Regulamento fixa regras claras: "Art. 47 Quando o preço ou valor declarado pelo contribuinte for inferior ao praticado no mercado, a base de cálculo do imposto será determinada pelo valor pautado pela Secretaria da Fazenda. Parágrafo único — Havendo discordância em relação ao valor pautado, caberá ao contribuinte comprovar a exatidão do valor ou preço por ele declarado, que prevalecerá então como base de cálculo. Art. 48 — Tomar-se-á como base de cálculo do imposto, o valor declarado pelo contribuinte, quando aquele for superior ao previsto na Pauta de Referência Fiscal." A seu turno, o Anexo XV do Regulamento, ao dispor (arts. 37 e 38) sobre impressão, uso, preenchimento, escrituração e lançamento da Nota Fiscal de Produtor, o faz de forma harmónica às normas antes transcritas, ao determinar que aquele documento, de confecção exclusiva da Secretaria de Fazenda, conterá, entre outras, informações sobre a discriminação de mercadorias, o seu preço ou, em sua falta, o seu valor, este nunca inferior ao corrente, e o total da operação (art.37, § 1°, item IX, grifei). Do exame da legislação estadual conclui-se que não há possibilidade legal de constar da Nota Fiscal de Produtor, ademais do valor de pauta e juntamente com este, o valor real da operação, se este for superior. Sempre que este aparecer não será apenas a título de observação, mas sim como base de cálculo, em substituição ao valor pautado. Aliás, é o que se vê nas notas de fls. 248 a 255, em que o valor da mercadoria ali descrita — touro reprodutor controlado — consta em valor superior à pauta fixada nas portarias do Secretário Estadual de Fazenda, certamente em obediência às normas regulamentares sob exame. A 4 62( ccs ' — MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10980.013561/95-16 Acórdão n°. : 106-10.508 Portanto, se este dado figura em alguns dos documentos fiscais acostados aos autos - e admitindo-se, com reservas e apenas para argumentar, que tenha sido aposto por servidor fazendário, no uso de sua competência privativa — não tem cor jurídica, por decorrer de uma praxe administrativa não respaldada em lei. Nessas condições, andaram bem o autuante e o julgador singular ao elaborarem os quadros de evolução patrimonial, peça básica do lançamento, valendo-se dos preços constantes da Pauta de Referência Fiscal, adotada para fins de ICMS, ignorando os supostos valores reais da operação superiores àquele. De resto, são tais valores que foram, como vimos, registrados nas declarações de rendimentos apresentadas pelo Recorrente. Por igual, correto o procedimento do fisco ao privilegiar as notas fiscais de entrada emitida pelos compradores, quando seu valor, que espelha o preço efetivamente praticado, for inferior ao valor pautado. Nessas condições, como examinamos, este prevalece apenas como base de cálculo presumida do ICMS e não pode ser aproveitado em lançamento de imposto de renda. No entanto, tem razão o Recorrente ao apontar contradição na decisão de primeiro grau com relação ao levantamento relativo a julho de 1992. O julgador singular, ao refazer os quadros de evolução patrimonial, considerou, como rendimentos da atividade rural, nos meses fiscalizados, os valores constantes dos documentos fiscais colacionados. Nos meses de março e maio de 1992, quando tais valores eram inferiores àqueles registrados na declaração de rendimentos a fls. 160, estes foram desprezados. Já no mês de julho de 1992, quando o somatório das notas fiscais consideradas superava o valor declarado, este foi aproveitado, em detrimento do contribuinte. e 5 (97 ccs - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10980.013561/95-16 Acórdão n°. : 106-10.508 Tem-se aí incompatível duplicidade de critérios que não pode prosperar, à luz da Lei n° 8.021/90 (art.6° e §§), que determina, em tema de apuração de imposto de renda com base em sinais exteriores de riqueza, a adoção do critério mais favorável ao contribuinte. Tais as razões, voto por dar provimento parcial ao apelo para incluir adicionalmente como recurso no mês de julho de 1992, a importância de Cr$ 50.487.550,00, padrão monetário da época. Sala de Sessões, 10 de novembro de 1998 LUIZ FERNANDO OLIVEI frrOFtAE 6 ccs MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10980.013561/95-16 Acórdão n°. : 106-10.508 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, Mexo II da Portaria Ministerial n° 55, de 16/03/98 (D.O.U. de 17/03/98). Brasília - DF, em 1 6 DEZ 1998 9 -----ç': , . --- ti 9 , ,...,S-DE OLIVEIRA • - 70-NTE-DA SEXTA CÂMARA Ciente em a). 915)f , 4111,1ta PROCURMOR iDIPNIr.M NDA NACIONAL 7 CCS Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1

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Numero do processo: 10980.007847/2007-67
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 07 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Jul 07 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2000 a 30/04/2004 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - SEGURADOS EMPREGADOS - NÃO IMPUGNAÇÃO EXPRESSA - SÚMULA V1NCULANTE STF N° 8 - JUROS SELIC SÃO DEVIDOS NO CASO DE INADIMPLÊNCIA DO CONTRIBUINTE. A não impugnação expressa dos fatos geradores objeto do lançamento importa em renúncia e conseqüente concordância com os termos da NFLD. Houve discriminação clara e precisa dos fatos geradores, possibilitando o pleno conhecimento pela recorrente. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". O lançamento foi efetuado em 07/05/2007, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido no dia 10/05/2007, os fatos geradores ocorreram entre as competências 01/2000 a 07/2004 dessa forma em aplicando-se o art. 150, § 4.° do CTN, por se considerar a existência de guia de recolhimento genérica para a competências em questão, devem ser declarados decadentes as contribuições até 04/2002. O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2401-000.496
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em acolher a preliminar de decadência até a competência 11/2001; II) Por maioria de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 04/2002. Vencida a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (Relatora), que votou por declarar a decadência somente até a competência 11/2001; III) Por unanimidade de votos, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente à decadência, o Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2000 a 30/04/2004 PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - SEGURADOS EMPREGADOS - NÃO IMPUGNAÇÃO EXPRESSA - SÚMULA V1NCULANTE STF N° 8 - JUROS SELIC SÃO DEVIDOS NO CASO DE INADIMPLÊNCIA DO CONTRIBUINTE. A não impugnação expressa dos fatos geradores objeto do lançamento importa em renúncia e conseqüente concordância com os termos da NFLD. Houve discriminação clara e precisa dos fatos geradores, possibilitando o pleno conhecimento pela recorrente. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n° 8, "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". O lançamento foi efetuado em 07/05/2007, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido no dia 10/05/2007, os fatos geradores ocorreram entre as competências 01/2000 a 07/2004 dessa forma em aplicando-se o art. 150, § 4.° do CTN, por se considerar a existência de guia de recolhimento genérica para a competências em questão, devem ser declarados decadentes as contribuições até 04/2002. O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.

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decisao_txt : ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em acolher a preliminar de decadência até a competência 11/2001; II) Por maioria de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 04/2002. Vencida a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (Relatora), que votou por declarar a decadência somente até a competência 11/2001; III) Por unanimidade de votos, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente à decadência, o Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo.

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SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10980.007847/2007-67 Recurso n° 154.635 Voluntário Acórdão n° 2401-00.496 — 4' Câmara 1 l' Turma Ordinária Sessão de 7 de julho de 2009 Matéria CONTRIBUINTE INDIVIDUAL, SALÁRIO INDIRETO Recorrente CETESUL ENGENHARIA E SERVIÇOS LTDA. Recorrida DRJ-CURITIBA/PR • ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENC1ÁRIAS Período de apuração: 01/01/2000 a 30/04/2004 PREVIDENCLÁRIO - CUSTEIO - NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO - SEGURADOS EMPREGADOS - NÃO IMPUGNAÇÃO EXPRESSA - SÚMULA V1NCULANTE STF N° 8 - JUROS SELIC SÃO DEVIDOS NO CASO DE INADIMPLENCIA DO CONTRIBUINTE. A não impugnação expressa dos fatos geradores objeto do lançamento importa em renúncia e conseqüente concordância com os termos da NFLD. Houve discriminação clara e precisa dos fatos geradores, possibilitando o pleno conhecimento pela recorrente. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n ° 8, "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário'. O lançamento foi efetuado em 07/05/2007, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido no dia 10/05/2007, os fatos geradores ocorreram entre as competências 01/2000 a 07/2004 dessa forma em aplicando-se o art. 150, § 4.° do CTN, por se considerar a existência de guia de recolhimento genérica para a competências em questão, devem ser declarados decadentes as contribuições até 04/2002. O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. q.,10 1 Processo n° 10980.007847/2007-67 S2-C4T1 Acórdão n, 2401-00.496 Fl. 191 ACORDAM os membros da 4° Câmara / I° Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em acolher a preliminar de decadência até a competência 11/2001; II) Por maioria de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 04/2002. Vencida a Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (Relatora), que votou por declarar a decadência somente até a competência 11/2001; III) Por unanimidade de votos, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. Designado para redigir o voto vencedor, na parte referente à decadência, o Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo. (1);;L'-- ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente e ELAINE • " • e • • ILVA VIEIRA — Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Cleusa Vieira de Souza, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. 2 Processo n° 10980.007847/2007-67 82-C4T1 Acórdão n." 2401-00.496 Fl. 192 Relatório A presente NFLD tem por objeto as contribuições sociais destinadas ao custeio da Seguridade Social, parcela a cargo da empresa, incluindo as destinadas ao financiamento dos beneficios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho e a destinada aos Terceiros, sobre a despesas com previdência privada, efetuada para alguns segurados empregados e um sócio. No período de 01/2000 a 04/2004. Importante, destacar que a lavratura da NFLD deu-se em 07/05/2007, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido no dia 10/05/2007. Não conformada com a notificação, a recorrente apresentou defesa, fls. 94 a 105, em que alega, primeiramente decadências das contribuições, que apenas os gerentes da impugnante eram beneficiados com os planos de previdência, bem como a inaplicabilidade da taxa SELIC, requerendo a extinção do crédito. Foi emitida Decisão-Notificação confirmando a procedência do lançamento, fls. 138 a 145, determinando a exclusão de valores de acordo com a informação fiscal. Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso, conforme fls. 153 a 169. Em síntese, a recorrente em seu recurso apresenta os mesmos argumentos da defesa, quais sejam: As contribuições até a competência dezembro de 2001, encontram-se decadentes. Ao contrário do que alega a auditor; o recorrente não descumpriu as regras em relação a extensão do beneficio ao todos os empregados, vez que todos os que ocupam o patamar de gerentes tem acesso ao beneficio, o que encontra-se em consonância com a legislação. Inaplicável a taxa SELIC, tendo em vista que a mesma não possui natureza moratória. Requer seja provido o recurso para que se reconheça a extinção do crédito até 12/2001, bem como seja reconhecido também a aplicação do juros de mora previsto no art. 161 do CTN. O processo foi encaminhado ao 2° CC, sem o oferecimento de contra-razões. É o relatório. \j,\.9.0,n\ dk 3• Processo n° 10980.007847/2007-67 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.496 Fl. 193 Voto Vencido Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 185. Superados os pressupostos, passo as preliminares ao exame do mérito. Quanto a preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco constituir os créditos objeto desta NFLD, entendo cabível a sua apreciação. Nesse sentido, quanto a aplicação da decadência qüinqüenal, subsumo todo o meu entendimento quanto a legalidade do art. 45 da Lei 8212/91 (10 anos), outrora defendido à decisão do STF, proferida recentemente. Dessa forma, quanto a decadência de 5 anos, profiro meu entendimento. O STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n ° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante n° 8"Stio inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". O texto constitucional em seu art. 103-A deixa claro a extensão dos efeitos da aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá-la de pronto, mesmo nos casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve o artigo em questão: Art. 103-A, O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecido em lei. Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212, prevalecem as disposições contidas no Código Tributário Nacional — CTN, quanto ao prazo para a autoridade previdenciária constituir os créditos resultantes do inadimplemento de obrigações previdenciárias. Cite-se o posicionamento do STJ quando do julgamento proferido pela ia Seção no Recurso Especial de n 766.050, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça em 25 de fevereiro de 2008, nestas palavras: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA. r4 Processo n° 10980.00784712007-67 S2-C4T1 Acórdão n.• 2401-00.496 Fl. 194 IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO- LEI N° 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO 3.° DO ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATóRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. 1. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406168, cujo fato gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.° 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (Precedente do STF: RE 361829/RL publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fálico probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp 445I37/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de Divida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.° 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se verificam: a procedência do débito (ISSQ.A), o exercício correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública, afixação dos honorários advocatícios não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do artigo 20, ,f 4°, do CPC (Precedentes: AgRg no AG 623.659/R1 publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no Resp 592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade, para a fixação dos honorários, encontra s Processo n°10980.007847/2007-67 • 82-C4T1 Acórdão n.°2401-00.496 Fl. 195 óbice na Súmula 07, do STJ, e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, afixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário" (Súmula 389/37'F).8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." 9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3" Ed., Max Limonad, págs. 163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos. 11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do CT1V), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de oficio), quando não prevê a lei o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos prazos previstos nos \?t}\LN‘\ 6 Processo e 10980.007847/2007-67 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.496 Fl. 196 artigos 150, if 4°, e 173, do CTN, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de ofício) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento, desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo Inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do inciso 1, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § r, do artigo 150, do Coda Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de oficio" (In Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3° Ed., Max Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de oficio, a decadência do direito de constituir juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, 11, do CT7V, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação a lege de 7 Processo n°10980.007847/2007-67 S2-C4T1 Acórdão ri.° 2401-00.496 Fl. 197 pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQIV, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo único, do Coda Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida % preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários constituídos em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. (GRIFOS NOSSOS) Podemos extrair da referida decisão as seguintes orientações, com o intuito de balizar a aplicação do instituto da decadência qüinqüenal no âmbito das contribuições previdenciárias após a publicação da Súmula vinculante n°8 do STF: Conforme descrito no recurso descrito acima: "A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de oficio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento de oficio ou de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3a Ed., Max Limonad, págs. 163/210) O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva do crédito tributário, nos casos de lançamentos em que não houve antecipação do pagamento assim estabelece em seu artigo 173: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; \p‘t3/4)„,„\ s Processo n° 10980.00784712007-67 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.496 Fl. 198 II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Já em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, aplica-se o disposto no § 4°, do artigo 150, do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, Senão vejamos o dispositivo legal que descreve essa assertiva: Art.150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § I° - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutó ria da ulterior homologação do lançamento. § 2° - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3° - Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4° - Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (grifo nosso) Contudo, para que possamos identificar o dispositivo legal a ser aplicado, seja o art. 173 ou art. 150 do CTN, devemos identificar a natureza das contribuições omitidas para que, só assim, possamos declarar da maneira devida a decadência de contribuições previdenciárias. No caso, a aplicação do art. 150, § 4°, é possível quando realizado pagamento de contribuições, que em data posterior acabam por ser homologados expressa ou tacitamente. Contudo, antecipar o pagamento de uma contribuição significa delimitar qual o seu fato gerador e em processo contíguo realizar o seu pagamento. Deve ser possível ao fisco, efetuar de forma, simples ou mesmo eletrônica a conferência do valor que se pretendia recolher e o efetivamente recolhido. Neste caso, a inércia do fisco em buscar valores já declarados, ou mesmo continuamente pagos pelo contribuinte é que lhe tira o direito de lançar créditos pela aplicação do prazo decadencial consubstanciado no art. 150, § 4°. 540.:\ &.9 Processo n° 10980.007847/2007-67 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.496 Fl. 199 No caso, a NFLD refere-se a pagamentos feitos aos sócios na forma do pagamento de diversas despesas, valores estes não reconhecido por meio da GFIP como salário de contribuição, razão porque entendo não há de se falar em recolhimento antecipado de contribuições. Como considerar que houve antecipação de pagamento de algo que o contribuinte nunca pretendeu recolher. Antecipar significa: Fazer, dizer, sentir, fruir, fazer ocorrer, antes do tempo marcado, previsto ou oportuno; precipitan.Chegar antes de; anteceder, ou seja, não basta dizer que houve recolhimento em relação a remuneração como um todo, mas sim, identificar sob qual base foi o pagamento realizado. Assim, dever-se-á considerar que houve antecipação para aplicação do § 40 do art. 150 do CTN, quando ocorreu por parte do contribuinte o reconhecimento do valor devido e o seu parcial recolhimento, sendo em todos os demais casos de não reconhecimento da rubrica aplicável o art. 173 do referido diploma. No caso em questão, o lançamento foi efetuado em 07/05/2007, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido no dia 10/05/2007, os fatos geradores ocorreram entre as competências 01/2000 a 07/2004 dessa forma em aplicando-se o art. 173 do CTN, por não ter ocorrido antecipação de pagamento devem ser declarados decadentes as contribuições até 11/2001. Superadas as preliminares, passo ao exame do mérito. DO MÉRITO Em primeiro lugar, no recurso em questão, o contribuinte resumiu-se a atacar a decadência de contribuições, o cumprimento dos dispositivos que regem o pagamento de previdência privada sem a incidência de contribuições, bem como a inaplicabilidade da taxa SELIC, sem ter feito qualquer menção aos valores apurados. Dessa forma, em relação aos fatos geradores objeto da presente notificação, como não houve recurso expresso aos pontos da Decisão-Notificação (DN) presume-se a concordância da recorrente com a DN. Ademais, a notificação fiscal tomou por base documentos do próprio recorrente, qual seja a contabilização de pagamentos em nome dos sócios e de empregados na contabilidade, sendo que os fatos geradores estão discriminados mensalmente de modo claro e preciso no Discriminativo Analítico de Débito — DAD, o que, sem dúvida, possibilitou o pleno conhecimento do recorrente acerca do levantamento efetuado. Com relação ao mérito da incidência de contribuições sobre o fornecimento de previdência privada, o próprio recorrente em seu recurso assume o descumprimento da lei, ao deixar claro que estende a todos os seus gerentes o fornecimento do beneficio e não a todos os empregados como preceitua a lei, nesse sentido não há como lhe atribuir razão para afastar a incidência de contribuições sobre os valores em questão. De acordo com o previsto no art. 28 da Lei n ° 8.212/1991, para o segurado empregado entende-se por salário-de-contribuição a totalidade dos rendimentos destinados a retribuir o trabalho, incluindo nesse conceito os ganhos habituais sob a forma de utilidades, nestas palavras: deo \40.3\ io Processo n" 10980.007347/2007-67 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.496 Fl. 200 Art.28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer titulo, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa,. (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97) Existem parcelas que não sofrem incidência de contribuições previdenciárias, seja por sua natureza indenizatória ou assistencial, tais verbas estão arroladas no art. 28, § 9° da Lei n ° 8.212/1991, nestas palavras: Art. 28 (...) § 9° Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 10/12/97) p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9° e 468 da CL T; (Alínea acrescentada pela Lei n • 9.528, de 10/12/97) Grifo nosso Com relação ao pagamento destinado ao sócio Paulo Roberto, como não houve qualquer argumentação do recorrente, também presumi-se concordância com os termos da Decisão Notificação. Com relação à cobrança de juros está prevista em lei especifica da previdência social, art. 34 da Lei n ° 8.212/1991, abaixo transcrito, desse modo foi correta a aplicação do índice pela autarquia previdenciária: An. 34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia-SELIC, a que se refere o an. 13 da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. (Artigo restabelecido, com nova redação dada e parágrafo único acrescentado pela Lei n° 9.528, de 10/12/97) Parágrafo único. O percentual dos juros moratórios relativos aos meses de vencimentos ou pagamentos das contribuições corresponderá a um por cento. 46- *IA Processo n° 10980.007847/2007-67 52-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.496 Fl. 201 Nesse sentido já se posicionou o STJ no Recurso Especial n ° 475904, publicado no DJ em 12/05/2003, cujo relator foi o Min. José Delgado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. VALIDADE. MATÉRIA FÁ TICÁ. SÚMULA 07/STJ. COBRANÇA DE JUROS. TAXA SELJC. INCIDÊNCIA. A averiguação do cumprimento dos requisitos essenciais de validade da CDA importa o revolvimento de matéria probatória, situação inadmissível em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 07/STJ. No caso de execução de dívida fiscal, os juros possuem a função de compensar o Estado pelo tributo não recebido tempestivamente. Os juros incidentes pela Taxa SELIC estão previstos em lei. São aplicáveis legalmente, portanto. Não há confronto com o art. 161, § I", do CIN. A aplicação de tal Taxa já está consagrada por esta Corte, e é devida a partir da sua instituição, isto é, 1701/1996. (REsp 439256/MG). Recurso especial parcialmente conhecido, e na pane conhecida, desprovido. Não tendo o contribuinte recolhido à contribuição previdenciária em época própria, tem por obrigação arcar com o ônus de seu inadimplemento. Caso não se fizesse tal exigência, poder-se-ia questionar a violação ao principio da isonomia, por haver tratamento similar entre o contribuinte que cumprira em dia com suas obrigações fiscais, com aqueles que não recolheram no prazo fixado pela legislação. Dessa forma, não há que se falar em excesso de cobrança de juros, estando os valores descritos na NFLD, em consonância com o prescrito na legislação previdenciária. Por todo o exposto o lançamento fiscal seguiu os ditames previstos, devendo ser mantido nos termos da Decisão-Notificação, haja vista que os argumentos apontados pelo recorrente são incapazes de refutar a presente notificação. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso para no mérito DAR- LHE PROVIMENTO PARCIAL, para que se exclua do lançamento, face a aplicação da decadência qüinqüenal, as contribuições até a competência 11/2001, e no mérito voto por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. É como voto. Sala das Sessões, em 7 de julho de 2009 ELA-fIeCRISTINA VIEIRA — Relatora Nsw..sk 12 Processo n° 10980.007847/200747 82-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.496 Ft 202 Voto Vencedor Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Redator Designado Em que pese a boa fundamentação apresentada pela relatora, concluo de forma diversa no que diz respeito aos critérios para fixação do prazo decadencial. Passarei, de imediato, a expressar meu entendimento, posto que a legislação aplicável já foi suficientemente mencionada no voto da Conselheira Elaine Cristina Vieira. Verifica-se na espécie, conforme consta no Relatório de Documentos Apresentados, fls. 22/40, que para as competências de 12/2001 a 04/2002 (período para o qual surgiu a divergência) há recolhimentos de contribuições. Todavia, não há como identificar a quais fatos geradores as mesmas estão vinculadas. É cediço que na Guia da Previdência Social — GPS não são identificados os fatos geradores, mas são lançados em campo único — "Valor do INSS" — todas as contribuições previdenciárias, inclusive a dos segurados. Diante dessa constatação e verificando-se que a maior parte dos recolhimentos foi efetuado no Código de Pagamento indicativo de retenção sobre fatura de prestação de serviços (2631 e 2640), não posso deixar de considerá-los para fins de fixação do prazo decadencial. Nesse sentido, deve ser aplicado para a contagem do mesmo o critério do art. 150, § 4. do CTN. Assim, verificando-se que o contribuinte foi cientificado do lançamento em 10/05/2007, por essa conclusão, a decadência operou-se para o período que vai de 01/2000 a 04/2002. É esse o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça., conforme se observa da ementa abaixo reproduzida (REsp n 2 1034520/SP, Relatora: Ministra Teori Albino Zavascici, julgamento em 19/08/2008, DJ de 28/08/2008): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. COIVTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. QÜINQÜENAL. TERMO INICIAL: (A) PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SE NÃO HOUVE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO (C77V, ART. 173, 1); (B) FATO GERADOR, CASO TENHA OCORRIDO RECOLHIMEIVTO, AINDA QUE PARCIAL (CT1V, ART. 150, § 4°). PRECEDENTES DA 1° SEÇÃO. DECISÃO ULTRA PETITA. INVIABILIDADE DE EXAME EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALME1VTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DESPROVIDO.: 13 \L‘)SS\ Processo n° 10980.007847/200747 S2-C4T1 Acórdão n.• 2401-00.496 Fl. 203 Assim, voto pelo reconhecimento da decadência para as competências de 01/2000 a 04/2002. Sala das Sessões, em 7 de julho de 2009 Vtkk ttkjkúq\i‘ 1CLEBER FERREIRA DE ARAÚJO - edator Designado 14 Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018000.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1

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Numero do processo: 10980.007511/2002-90
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Aug 18 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Fri Aug 18 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IRPF – RESTITUIÇÃO – TERMO INICIAL – PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO – PDV – Conta-se a partir de 6 de janeiro de 1999, data da publicação da Instrução Normativa da Receita Federal n.º 165 o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos Planos de Desligamento Voluntário. IRPF – PDV – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO – ALCANCE – Tendo a Administração considerado indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativos aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/1999, data da publicação da Instrução Normativa n.º 165, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. (Precedente deste Tribunal: Acórdão n.° CSRF/01-05.013, Sessão de 09/08/2004). Decadência afastada. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-47.873
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso para AFASTAR a decadência e determinar o retorno dos autos à DRF de origem para o enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Acompanham, pelas conclusões, os Conselheiros Naury Fragoso Tanaka e António José Praga de Souza.
Matéria: IRPF- processos que não versem s/exigência cred.tribut.(NT)
Nome do relator: Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira
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CCM CO2 Fls. 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA W, 420-± 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES3ipzr, .0. ',.:--V-V-: • SEGUNDA CÂMARA Processo n• 10980.007511/2002 -90 Recurso it• 138.704 Voluntário Matéria IRPF - Exercício 1995 Acórclio n° 102-47.873 Sessio de 18 de agosto de 2006 Recorrente WANDER GOMES DO NASCIMENTO Recorrida 4*• TURMA/DRJ-CURITIBA/PR Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF • Ano-calendário: 1994 Ementa: IRPF — RESTITUIÇÃO — TERMO INICIAL — PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO — PDV — Conta-se a partir de 6 de janeiro de 1999, data da publicação da Instrução Normativa da Receita Federal n.° 165 o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos Planos de Desligamento Voluntário. . IRPF — PDV — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — ALCANCE — Tendo a Administração considerado indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativos aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/1999, data da publicação da Instrução Normativa n.° 165, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. (Precedente • deste Tribunal: Acórdão n.° CSRF/01-05.013, Sessão de 09/08/2004). Decadência afastada. Recurso provido. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso para AFASTAR a decadência e determinar o retorno dos autos à DRF de origem para o enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Acompanham, pelas conclusões, os Conselheiros Naury Fragoso Tanaka e António José Praga de Souza. ist4 , Processo n.° 10980.007511/2002-90 Cco 1CO2 Ata) n.°102-47.873 Fls. 2 LEILA MAMA SC RRER LEITÃO PRESIDENTE LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA RELATOR FORMALIZADO EM: 2.0 OE 2 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, SILVANA MANCINI KARAM, MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA e LUIZA HELENA GALANTE DE MORAES (Suplente Convocada). Ausente, justificadamente, o Conselheiro ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. • • , Processo n.°10980.007511/1002-90 CCOI 'CO2 •Acórdão n.°102-47.873 Fls, 3 Relatório WANDER GOMES DO NASCIMENTO recorre a este Conselho contra a decisão de primeira instância proferida pela 4'. TURMA DA DRJ CURIT1BA/PR, pleiteando sua reforma, com fulcro no artigo 33 do Decreto n° 70.235 de 1972 (PAF). Trata-se de indeferimento de pedido de restituição (fl. 01) de valor referente ao Imposto de Renda Retido na Fonte recebido durante o ano calendário de 1994, que segundo o contribuinte seria em razão de indenização pelo Programa de Desligamento Voluntário (PDV). • Em seu acórdão, fls. 39-42, a DRJ não enfrentou o mérito, limitando-se a preliminar de decadência, conforme concluído no voto condutor do acórdão: " (.) verifica-se a fluência de prazo superior a cinco anos entre o recolhimento indevido e a data da formalização do pedido. e uma vez que os critérios para tal verificação estão explicitamente definidos no Ato Declaratório SRF n° 096, de 26 de novembro de 1999. deve ser indeferida a solicitação. em face da decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição." Descontente com a decisão de primeira instância, o contribuinte protocolou em 09/01/2004, Recurso Voluntário a este egrégio Conselho de Contribuintes (fls. 43-47), no qual, reportou-se a IN/SRF 165/1998 e insistiu no reconhecimento do seu direito ao indébito. A unidade da Receita Federal responsável pelo preparo do processo, efetuou o encaminhamento dos autos a este Conselho em 20/01/2004 (fl. 48). 4 É o Relatório. Processo n.° 10980.00751112002-90 ccol/CO2 Acórdão a.° 102-47.873 Fls. 4 Voto • Conselheiro LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA, Relator. O recurso é tempestivo e assente em lei, devendo ser conhecido. O recorrente pede a restituição da importância paga a titulo de Imposto de Renda Retido na Fonte, alegando que estes valores por referirem-se à indenização paga em decorrência da adesão ao Programa de Desligamento Voluntário - PDV, não podem ser tributados. Para tanto, fimdamentou seu pleito na Instrução Normativa n.° 165, de 31 de dezembro de 1998, publicada no Diário Oficial da União de 06/01/1999, que dispõe: "A ri. 1° Fica dispensada a constituição de créditos da Fazenda Nacional relativamente à incidência do Imposto de Renda na fonte sobre verbas indenizatórias pagas em decorrência de incentivo à demissão voluntária. Art. 2° Ficam os Delegados e Inspetores da Receita Federal autorizados a rever de oficio os lançamentos à matéria de que trata o artigo anterior, para fins de alterar total ou parcialmente os respectivos créditos da Fazenda Nacional." O Parecer da COSIT n.° 04 de 28/01/1999, a propósito da matéria, asseverou em sua ementa, verbis: "IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA INCIDENTE SOBRE VERBAS INDENIZ4TÓRL4S - PDV - RESTITUIÇÃO - HIPÓTESES Os Delegados e Inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir o imposto de renda pessoa fisica cobrado anteriormente à caracterização do rendimento como verba de natureza indenizatória. apenas após a publicação do ato especifico do Secretário da Receita Federal que estenda a todos os contribuintes os efeitos ao Parecer PGFN aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda. RESTITUIÇÃO - DECADÊNCIA Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Lei 5.172/1966 (Código Tributário Nacional). art. 168." Ressalte-se ainda, que não se trata de recolhimento espontâneo feito pelo contribuinte, e sim de retenção compulsória efetuada pela fonte pagadora em obediência à legislação de regência, então válida, inexistindo qualquer razão que justificasse o ift descumprimento da norma. • Processo n.° 10980.007511/2002-90 CC0I,CO2 Acórdão n.° 102-47.873 Fls. 5 Ademais, os valores recebidos de pessoa jurídica a título de incentivo à adesão a Programa de Desligamento Voluntário — PDV, considerados em reiteradas decisões do Poder Judiciário, como verbas de natureza indenizatória, e assim reconhecidas por meio do Parecer PGFN/CRJ n.° 1.278/98, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda em 17/09/1998, não se sujeitam à incidência do imposto de renda na fonte, nem na Declaração de Ajuste Anual. Outrossim, na denúncia contratual incentivada, mesmo com o consentimento do empregado, prevalece a supremacia do poder econômico sobre o hipossuficiente, competindo aos órgãos julgadores apreciar a lide de modo a preservar, tanto quanto possível, os direitos do • obreiro, porquanto, na rescisão do contrato não atuam as partes com igualdades na manifestação de vontade. Neste contexto, os programas de incentivo à dissolução do pacto laborai motivam as empresas a diminuírem suas despesas com folha de pagamento, providência que • executam com ou sem o assentimento dos trabalhadores, em geral, e a aceitação, por estes, visa evitar rescisão sem justa causa, prejudicial aos seus interesses. Destarte, o pagamento que se faz ao trabalhador dispensado (pela via do • incentivo) tem natureza de ressarcimento e de compensação pela perda do emprego, além de lhe assegurar capital necessário para a reestruturação de sua vida sem aquele trabalho e, assim, não pode ser considerado acréscimo patrimonial, pois serve apenas para recompor o patrimônio daquele que sofreu uma perda por motivo alheio à sua vontadel. Com efeito, por se tratar de valor revestido do caráter de indenização, fora portanto da hipótese de incidência tributária, deve o imposto retido na fonte ser reconhecido • como indevido a partir do surgimento na norma exteriorizada no âmbito da administração • tributária, in casu, 6 de janeiro de 1998, data da publicação da IN/SRF n.° 165. • Sobre o tema a egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais, por meio de voto • do ilustre Conselheiro Remis Almeida Estol, assim manifestou: "IRPF - RESTITUIÇÃO - DECADÊNCIA - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - Conta-se a partir da publicação • da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n°. 165, de • 31 de dezembro de 1998, o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos planos de desligamento voluntário. IRPF - PDV - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - ALCANCE - Tendo a • Administração considerado indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativos aos Programas de • Desligamento Voluntário em 06/01/99, data da publicação da • Instrução Normativa i. 165. de 31 de dezembro de 1998. é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. IRPF - PDV - RESTITUIÇÃO - JUROS - TERMO INICIAL - Na restituição do imposto de renda retido na fonte, que tenha origem .na retenção indevida quando do recebimento da parcela relativa aos chamados planos de adesão voluntária - PDV, o valor a ser restituído será aquele apurado na revisão da declaração de ajuste anual. que I Neste sentido decisões STJ, Resp n°437.78!, rel. Mia Eliana Calinon; Resp 126.767/SP, 1' Turma. Procosso 10980.007511/2002-90 Ac6nI5o n.° 10247.873 Fls. 6 deverd ser atualizado a partir da data da retenção nos termos da legislação pertinente. Recurso especial negado." (grifint-se) - (Acórdão n.* CSRF/01-05.013, de 09/08/2004 Neste contexto e face ao exposto, observada a competência regimental deste Colegiado, voto no sentido de afastar a decadência do direito de pleitear a restituição e determinar o retomo dos autos à DRF de origem para o enfrentamento do mérito. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 18 de agosto de 2006. LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA • Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018000.PDF Page 1

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4693169 #
Numero do processo: 11007.000147/92-57
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Apr 17 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Fri Apr 17 00:00:00 UTC 1998
Ementa: PIS FATURAMENTO - DECORRÊNCIA - Uma vez que foi dado provimento parcial no processo matriz, este decorrente deveria seguir o mesmo caminho, porém, em se tratando de exigência fiscal com base nos Decretos Leis n.ºs 2445 e 2449, ambos de 1988, a mesma é declarada insubsistente em face dos diplomas legais supra mencionados terem sido declarados inconstitucionais pelo STF. Lançamento Insubsistente.
Numero da decisão: 107-04959
Decisão: Por unanimidade de votos, DECLARAR insubsistente o lançamento.
Nome do relator: Francisco de Assis Vaz Guimarães
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Numero do processo: 10983.001736/94-12
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 08 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Wed Jan 08 00:00:00 UTC 1997
Ementa: IRPF - DEDUÇÕES - GLOSA - DESPESAS COM INSTRUÇÃO - RESTABELECIMENTO - Restabelece-se a dedução, nos limites regulamentares, a título de despesa com instrução, quando devidamente comprovado o pagamento e lançado no Anexo I da respectiva declaração de rendimentos.
Numero da decisão: 106-08549
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso para restabelecer parcialmente as glosas de despesas com instrução, no valor de
Nome do relator: Mário Albertino Nunes
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-26T16:15:58Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-26T16:15:58Z; Last-Modified: 2009-08-26T16:15:58Z; dcterms:modified: 2009-08-26T16:15:58Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-26T16:15:58Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-26T16:15:58Z; meta:save-date: 2009-08-26T16:15:58Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-26T16:15:58Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-26T16:15:58Z; created: 2009-08-26T16:15:58Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; Creation-Date: 2009-08-26T16:15:58Z; pdf:charsPerPage: 1239; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-26T16:15:58Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 10983/001.736/94-12 RECURSO N°. : 04.550 MATÉRIA : IRPF - EX.: 1993 RECORRENTE: DIONIZIO LUIZ COLOMBI RECORRIDA : DRJ - FLORIANÓPOLIS - SC SESSÃO DE : 08 DE JANEIRO DE 1997 ACÓRDÃO N°. : 106-08.549 IRPF - DEDUÇÕES - GLOSA - DESPESAS COM INSTRUÇÃO - RESTABELECIMENTO - Restabelece-se a dedução, nos limites regulamentares, a titulo de despesa com instrução, quando devidamente comprovado o pagamento e lançado no Anexo I da respectiva declaração de rendimentos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DIONIZIO LUIZ COLOMBI. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso, para restabelecer parcialmente as glosas de despesas com instrução, no valor de 2.600 UFIR, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. - • - -" S b' 4! IVEIRA 4 . 4111111,17,-- A . . O ALBERTINI 1 S RELAT • ' - FO ' • ADO EM: FEV 1997 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: HENRIQUE ORLANDO MARCONI, ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS, ROMEU BUENO DE CAMARGO e GENÉSIO DESCHANIPS. Ausentes os Conselheiros WILFRIDO AUGUSTO MARQUES e ADONIAS DOS REIS SANTIAGO. MINISTÉRIO DA FAZENDA 2 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 10983/001.736/94-12 ACÓRDÃO N°. : 106-08.549 RECURSO N°. : 04.550 RECORRENTE : DIONIZIO LUIZ COLOMBI RELATÓRIO DIONIZIO LUIZ COLOMBI, já qualificado, recorre da decisão da DRJ em Florianópolis - SC, de que foi cientificado em 26.11.94 (fls. 29), através de recurso protocolado em 19.12.94 (fls. 31). 2. Contra o contribuinte foi emitida NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO (fls. 03), na área do Imposto de Renda - Pessoa Física, relativa ao Exercício 1993, ano- calendário 1992, por: glosas totais das deduções relativas a DEPENDENTES e a DESPESAS DE INSTRUÇÃO, conforme FAR -de fls. 13. 2A. A ciência do lançamento foi dada em data ignorada (não foi juntado AR da Notificação), sendo certo que ocorreu anteriormente a 04.04.94, data em que a Impugnação de fls. 01 foi protocolizado. 3. Inconformado, apresenta IMPUGNAÇÃO (fls. 01), rebatendo o lançamento com argumentos e documentos objetivando provar a dependência. 4. A DECISÃO RECORRIDA (fls. 24), mantém parcialmente o feito, restabelecendo a dedução relativa a dependentes e mantendo a glosa relativa às despesas de instrução, estas por não ter o contribuinte trazido aos Autos qualquer comprovação de despesas a esse título. MINISTÉRIO DA FAZENDA 3 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 10983/001.736/94-12 ACÓRDÃO N°. : 106-08.549 5. Regularmente cientificado da decisão, o contribuinte dela recorre, conforme RAZÕES DO RECURSO (fls. 31), onde esclarece que não juntara os comprovantes com despesas de instrução, por ter entendido que o que estava sendo questionada era a relação de dependência. Relata gastos que teria feito, a titulo de despesas de instrução, com sua esposa, com seu enteado e com sua filha. Quanto à outra enteada, deixa de relatar os gastos, por ser aluna de Universidade Federal e serem pequenos (nota: declaração de j7s. 08 dá conta de que a referida enteada é aluna da Universidade Federal). Não relata qualquer despesa que possa ter tido com sua própria instrução. 5A. Às fls. 34 a 44 junta diversos comprovantes de pagamentos. 6. Em Sessão de 24.01.96, foi o julgamento do presente recurso convertido em diligência, para que a Fiscalização se manifestasse sobre a prova produzida na fase recursal. 7. Em cumprimento da resolução da Câmara, a Fiscali7Ação intima as entidades educacionais a confirmar os pagamentos - os quais restam confirmados. É o Relatório. __ _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 10983/001.736/94-12 ACÓRDÃO N°. : 106-08.549 - VOTO CONSELHEIRO MÁRIO ALBERTINO NUNES, RELATOR O recurso é tempestivo, porquanto interposto no prazo estabelecido no art. 33 do Decreto n° 70.235/72, e a parte está legalmente representada, preenchendo, assim, o requisito de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. 2. Como relatado, permanece a discussão, perante esta instância, relativamente a glosa total das dedução relativa a despesas de instrução no montante de 3.250 UFIR, equivalente ao limite de 650 UFIR multiplicado por 5 (cinco). 3. A fundamentação da r. decisão recorrida, para se recusar a restabelecer, também, esta dedução, foi o fato do contribuinte não ter apresentado àquela instância a documentação pertinente. 4. Alertado para tal fato, apressa-se o contribuinte a fazê-lo, já na fase recursal. E o faz amplamente, como relatado, pois, segundo seus cálculos - não contestados pelo Fisco, quando este Colegiado lhe deu a oportunidide de se manifestar - os gastos, só com três dos quatro dependentes, somaram 5.277,72 UFlR. 5. Inconteste, portanto, o direito do contribuinte à dedução, a qual, entretanto, é condicionada a limites. 6. Com efeito, no exercício em questão (1993), o assunto foi disciplinado pela Instrução Normativa SRF n° 2, de 7 de janeiro de 1993, regulamentando disposições legais vigentes, como citado no seu preâmbulo. Na conformidade do art. 73 da referida IN, "na MINISTÉRIO DA FAZENDA 5 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 10983/001.736/94-12 ACÓRDÃO N°. : 106-08.549 - - declaração de ajuste anual, poderão ser deduzidas as despesas feitas com instrução do contribuinte e/ou de seus dependentes a-té o limite individual de 650 UF1R ou limite global correspondente a esse valor multiplicado- pelo número de pessoas com quem sejam efetivamente realizadas as despesas:" (os grifos não são do original). O § 1 0 do mencionado artigo especifica que "para fins de comprovação das despesas pagas, será considerado o limite global, sendo irrelevante que individualmente um dependente ou o próprio contribuinte tenha gasto mais do que o Outro." 7. In casu, a regra do parágrafo citado é irrelevante para os dependentes Célia, Fernando e Caroline, pois cada um teria gasto mais do que o limite individual de 650 UFIR, fazendo, portanto, jus à dedução no seu limite. A dependente Sheila, embora o recorrente não tenha listado qualquer gasto para ela ("esta não apresentou despesas de vulto, que mereçam ser apresentadas, já que a mesma estuda na Universidade Federal, que é gratuita", • afirma em sua peça recursal), é efetivamente estudante, como comprova a declaração de fls. 08, e seus gastos, por insignificantes que sejam (é sabido que as Universidades Federais cobram taxas de matricula, há a compra de livros didáticos e demais material escolar), a habilitam a concorrer à dedução. Assim, são 4 (quatro) os estudantes com quem foi efetuada despesa efetiva. 8. Nos termos da norma citada, o contribuinte pode deduzir o limite de 650 UFIR X 4 = 2.600 UFIR, embora tenha comprovado gastos da ordem de 5.277,72 UFIR. Ao pleitear - com fez - dedução da ordem de 3.250 UFIR, o contribuinte terá considerado a si próprio - o que seria viável, se demonstrasse ter tido qualquer despesa com sua própria instrução. O que ele não prova e nem mesnio alega. 9. Entendo, portanto, deva ser reformada, em parte, a r. decisão recorrida, para que a dedução relativa a despesas de instrução seja restabelecida no valor de 2.600 UFlR. MINISTÉRIO DA FAZENDA 6 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 10983/001.736/94-12 ACÓRDÃO N°. : 106-08.549 Por todo o exposto e por tudo mais que do processo consta, conheço do recurso, por tempestivo e apresentado na forma da Lei, e, no mérito, dou-lhe provimento parcial nos termos do item precedente. Sala das Sessões DF, em 08 de janeiro de 1997 • • BERTINO NUNES MINISTÉRIO DA FAZENDA 7 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 10983/001.736/94-12 ACÓRDÃO N°. : 106-08.549 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 40, do Regimento Interno, com a redação dada pelo artigo 3° da Portaria Ministerial no. 260, de 24/10/95 (D.O.U. de 30/10/95). Brasília - DF, 27 F Ev 1991 0 4 1 ' GUES DE. IRA PRES 4tifi Ciente em,. 44 23, FEV 1997 ROD ' 1 PEREIRA DE MELLO PR* URADOR DA FAZENDA NACIONAL Page 1 _0062200.PDF Page 1 _0062400.PDF Page 1 _0062600.PDF Page 1 _0062800.PDF Page 1 _0063000.PDF Page 1 _0063200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10980.006525/2001-13
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 17 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Oct 17 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 1998, 1999, 2000, 2002 Ementa: DENÚNCIA ESPONTÂNEA – DOI - A denúncia espontânea prevista no artigo 138, do CTN, observadas as demais condições exigidas para o seu exercício, pode beneficiar o responsável pelas infrações tributárias nas quais presente o elemento volitivo e, conseqüentemente, subsumidas, também, às sanções do Direito Penal. DECLARAÇÃO DE OPERAÇÕES IMOBILIÁRIAS - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - FALTA OU ATRASO NA ENTREGA – A entrega a destempo da Declaração sobre Operação Imobiliária – DOI constitui ofensa à conduta prevista na norma contida no artigo n.º 15, do Decreto-lei n.º 1510, de 1976, e no artigo 20 da IN SRF n.º 4, de 1998. DECLARAÇÃO DE OPERAÇÕES IMOBILIÁRIAS - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - MULTA POR ATRASO – A entrega da declaração de operações imobiliárias após o prazo legal estabelecido pela Administração Tributária constitui descumprimento da conduta a que obrigada a pessoa titular do cartório, do que decorre o fato gerador da correspondente penalidade, ainda que cumprida a obrigação antes de iniciado o procedimento de ofício. PENALIDADE - RETROATIVIDADE BENIGNA – A legislação mais recente, portadora de penalidade de menor ônus financeiro, aplica-se aos fatos futuros e aos pendentes. Embargos acolhidos. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-48.755
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER os embargos para rerratificar o acórdão n° 102-46.438, de 12/08/2004, e assim, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da base de cálculo da exigência o valor de R$ 3.450,00, no ano calendário de 1997, por correção de erro material e R$ 26.222,69, no ano calendário de 1998; R$ 13.618,57, no ano calendário de 2001, por redução da multa aplicada em face à edição de legislação superveniente mais benéfica, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: Naury Fragoso Tanaka
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MINISTÉRIO DA FAZENDA 145, • 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10980.006525/2001-13 Recurso n° 135.326 Embargos Matéria IRPF/DOI - Ex.: 1998 a 2000 e 2002 Acórdão n° 102-48.755 Sessão de 17 de outubro de 2007 Embargante DALTRON VILAS BOAS ROCHA Interessado FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 1998, 1999, 2000, 2002 Ementa: DENÚNCIA ESPONTÂNEA — DOI - A denúncia espontânea prevista no artigo 138, do CTN, observadas as demais condições exigidas para o seu exercício, pode beneficiar o responsável pelas infrações tributárias nas quais presente o elemento volitivo e, conseqüentemente, subsumidas, também, às sanções do Direito Penal. DECLARAÇÃO DE OPERAÇÕES IMOBILIÁRIAS - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - FALTA OU ATRASO NA ENTREGA — A entrega a destempo da Declaração sobre Operação Imobiliária — DOI constitui ofensa à conduta prevista na norma contida no artigo n.° 15, do Decreto-lei n.° 1510, de 1976, e no artigo 20 da IN SRF n.°4, de 1998. DECLARAÇÃO DE OPERAÇÕES IMOBILIÁRIAS - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - MULTA POR ATRASO — A entrega da declaração de operações imobiliárias após o prazo legal estabelecido pela Administração Tributária constitui descumprimento da conduta a que obrigada a pessoa titular do cartório, do que decorre o fato gerador da correspondente penalidade, ainda que cumprida a obrigação antes de iniciado o procedimento de oficio. . . Processo n.° 10980.006525/2001-13 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.755 Fls. 2 PENALIDADE - RETROATIVIDADE BENIGNA — A legislação mais recente, portadora de penalidade de menor ônus financeiro, aplica-se aos fatos futuros e aos pendentes. Embargos acolhidos. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER os embargos para rerratificar o acórdão n° 102-46.438, de 12/08/2004, e assim, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da base de cálculo da exigência o valor de R$ 3.450,00, no ano calendário de 1997, por correção de erro material e R$ 26.222,69, no ano calendário de 1998; R$ 13.618,57, no ano calendário de 2001, por redução da multa aplicada em face à edição de legislação superveniente mais benéfica, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MOiITXCOL&NtSËS DA SILVA Presidente em ex cicio NAURY FRAGOSO TA AICA Relator FORMALIZADO EM: 13 NOV 2X7 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUÍZA HELENA GALANTE DE MORAES (Suplente Convocada), SILVANA MANCINI KARAM, LERIA MARIA SCHERRER LEITAO e IVETE MALAQUIAS MONTEIRO. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira e José Raimundo Tosta Santos. Processo n.° 10980.006525/2001-13 CC01/CO2 Acórdão n.• 102-48.755 Fls. 3 Relatório Como se trata de embargos, transcreve-se o Relatório que integra o Acórdão embargado e complementa-se ao final com os motivos do protesto e destaque para aqueles acolhidos._ "Litígio decorrente do inconfonnismo do contribuinte - Oficial de Registro do Cartório do Segundo Oficio de São José dos Pinhais, PR - com a punição centrado na falta de apresentação ou entrega a destempo da Declaração sobre Operação Imobiliária — DOI relativas ao períodos de 1997 a 1999 e 2001, conforme Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, 11.38, e Termo de Verificação Fiscal, fls. 33 e 34. A imposição foi formalizada por Auto de Infração, de 6 de setembro de 2001, com crédito tributário em montante de R$ 407.576,43, e suporte legal nos artigos 15, § 1. 0 e 2. 0 do Decreto-lei n.° 1510, de 1976, 976 e 101 do Regulamento do Imposto sobre a Renda - RIR, aprovado pelo Decreto n.° 1041, de 1994, e 940 e 976, do RIR199, Decreto n.°3000, de 1999. O contribuinte outorgou poderes para Hildo Alceu de Jesus, OAB/PR 17.251 e Roseli Isabel Pazzeto, OAB/PR 18.950 representá-lo perante à Administração Tributária, fl. 66, e por intervenção destes apresentou impugnação na qual contestou a exigência tributária dirigindo argumentos contra a forma em que erigida, razão para sua nulidade, e, também, pela ofensa ao princípio da legalidade em decorrência da lei de fundo não conter fixação de prazo para o cumprimento dessa obrigação acessória. Ainda, quanto ao mérito, apontou e comprovou diversos aspectos da imposição tributária não conformes com o suporte fálico. Em síntese a peça impugnatória conteve os argumentos e suporte legal que adiante estão expostos. Esclarecimentos sobre a obrigatória observação dos direcionamentos contidos nos princípios constitucionais para a interpretação e imposição das normas tributárias e síntese sobre aqueles dirigidos à legalidade, à tipicidade, e à vedação ao confisco. Argumentos dirigidos à ofensa ao princípio da legalidade em razão do artigo 15, do Decreto-lei n.° 1510, de 1976, ter sido alterado pela lei n.° 9532, de 1997, artigo 72, que deu nova redação ao parágrafo primeiro e promoveu extração dos poderes para a Administração Tributária fixar o prazo de entrega, ou seja, a redação anterior continha determinação para que a Secretaria da Receita Federal fixasse o prazo para o cumprimento dessa obrigação: "§1.0 A comunicação deve ser efetivada em formulário padronizado e em prazo a ser fixado pela Secretaria da Receita Federal", enquanto o novo texto deixou de conter essa outorga de poderes para fixação do prazo de entrega: : "§ I.° A comunicação deve ser efetuada em meio magnético aprovado pela Secretaria da Receita Federal". Em razão dessa deficiência técnica, a lei n.° 9532, de 1997, deixou o artigo 15, do DL n.° 1510/76, omisso quanto ao aspecto temporal da hipótese de incidência, motivo para que outras normas sejam utilizadas em socorro desta, para as obrigações que ainda não haviam sido cumpridas ou a cumprir a partir de 1. 0 de 1711 Processo n.° 10980.006525/2001-13 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.755 Fls. 4 janeiro de 1998, incluindo-se as primeiras nesse rol pela aplicação do artigo 106, II,"a" do CTNI. A retroatividade da lei n.° 9532/97 deve-se ao direcionamento utilizado ter ligação com as penalidades, matéria que comporta exceção à irretroatividade das leis. Assim, segundo os recorrentes, deveria o prazo para a entrega ser aquele previsto no artigo 160, do CTIV2, ou seja, vencimento após 30 (trinta) dias da notificação do lançamento. Não sendo observada essa formalidade direcionada a fixar o prazo o lançamento não teria eficácia. Protesto, também, contra a forma utilizada pelo Auditor-Fiscal que, segundo os recorrentes, procedeu de maneira não recomendada à boa técnica investigató ria. Assim, ao encaminhar conjuntamente o Mandado de Procedimento Fiscal-MPF, Termo de Vercação Fiscal, Auto de Infração e Termo de Encerramento, incorreu em ofensa ao artigo 4.° da Portaria n.° 1.265, de 1999. Essa atitude consistiu, ainda, em inibição ao direito de utilizar a norma contida no artigo 47, da lei n.° 9532/97e) e ofensa às orientações contidas na Cartilha do Contribuinte. Protesto, ainda, contra a falta de clareza dos termos contidos no Auto de Infração, considerando que não possibilitou identificar o direcionamento dado ao procedimento, isto é: se o objetivo foi centrado no IRPF da pessoa física do contribuinte, uma vez que o Termo de Encerramento e aqueles que instruem o procedimento indicam esse fim, ou se voltado às obrigações acessórias referentes à entrega da DOI, de acordo com texto do Termo de Verificação Fiscal e da folha de continuação do Auto. Segundo a defesa, essa característica torna o auto nulo, de acordo com os artigos 4.°, 5.°e 6. 0 da IN SRF n.° 94, de 1997. A falta de especificação das transações de referência das DOI constituiu motivo para que fosse pedida a nulidade do feito. A exigência não teria contido a identificação da norma contida no artigo 71, da lei n.° 9532, de 19976. 1 CTN — Lei n.°5172, de 1966- Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; 2 CTN - Art. 160. Quando a legislação tributária não fixar o tempo do pagamento, o vencimento do crédito ocorre trinta dias depois da data em que se considera o sujeito passivo notificado do lançamento. Parágrafo único. A legislação tributária pode conceder desconto pela antecipação do pagamento, nas condições que estabeleça. 3 Lei n.° 9430, de 1996 - Art. 47. A pessoa física ou jurídica submetida a ação fiscal por parte da Secretaria da Receita Federal poderá pagar, até o vigésimo dia subseqüente à data de recebimento do termo de início de fiscalização, os tributos e contribuições já declarados, de que for sujeito passivo como contribuinte ou responsável, com os acréscimos legais aplicáveis nos casos de procedimento espontâneo (com a redação dada pelo artigo 70, da lei n.° 9532, de 1997). Processo n.° 10980.00652512001-13 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.755 Fls. 5 Requerido o beneficio da espontaneidade, com suporte no artigo 138, do CTN5, considerando que as DOI foram entregues antes do início do procedimento fiscal. Ressalta a defesa que o traço fundamental para esse beneficio é a vinda dos fatos à Administração Tributária antes de iniciado o procedimento. Para reforçar essa linha de raciocínio, a jurisprudência administrativa e do Poder Judiciário. Apontados fatos que não deveriam constituir o suporte para incidência da penalidade, como a inserção das DOI's referentes ao ano de 1997, que foram entregues à Administração Tributária e devolvidas pelos Ofícios SETEC n.° 15/98 e 034/98, com base na IN SRF n.° 4, de 1998. No entanto, como a lei n.° 9532/97 somente passou a viger para fatos ocorridos a partir de I.° de janeiro de 1998, conforme artigo 81, a data de entrega deve ser aquela em que apresentados os formulários. Assim, os números de controle 1/97 a 331/97, devem ter data de recepção retificada na forma desta interpretação. Exclusão da penalidade incidente sobre as seguinte transações: (a) DOI's que têm por referência valor fiscal igual ou inferior a R$ 20.000,00; (b) daquelas, anteriores a I.° de janeiro de 1998, que têm suporte nas transações entre pessoas jurídicas; (c) das alusivas a transações diferentes de aquisição ou alienação de imóveis; (d) daquelas consideradas em duplicidade, e, finalmente, (e) da correspondente a ato cancelado por falta de assinaturas. Esses foram os argumentos que integraram a peça impugnatória. Julgada a lide pelo colegiado da Segunda Turma da DRJ/Curitiba, conforme Acórdão DRJ/CTA n.° 3.234, de 13 de março de 2003, fls. 270 a 295, o lançamento foi considerado, por unanimidade de votos, parcialmente procedente. Nesse ato, externada a incompetência do colegiado para decidir sobre aspectos de inconstitucionalidades das leis em razão da atribuição específica do Poder Judiciário. Fundamentos no artigo 142, do CTIV; e na orientação administrativa contida no Parecer Normativo CST n.° 329/70. Adicionalmente, a jurisprudência administrativa do Primeiro Conselho de Contribuintes. Informado que o artigo 59, do Decreto n.° 70235, de 1972, envolve, apenas, os atos e termos lavrados por pessoa incompetente, ou despachos proferidos e decisões com preterição do direito de defesa, enquanto as demais incorreções são possíveis de serem sanadas quando resultarem prejuízos ao sujeito passivo, na forma do artigo 60, do mesmo ato legal. Considerando essas normas, rejeitado o questionamento sobre nulidade do feito. A omissão do aspecto temporal do conseqüente normativo causada pela alteração promovida pela lei n.° 9532, de 1997, foi afastada considerando a ilustre Relatora que a IN SRF n.° 4, de 1998, manteve o prazo em seu artigo 4.° e que a 4 Lei n.° 9532, de 1997- Art. 71. 0 disposto no art. 15 do Decreto-Lei n°1.510, de 27 de dezembro de 1976, aplica-se, também, nas hipóteses de aquisições de imóveis por pessoas jurídicas. 5 CTN - Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. (fii Processo n.° 10980.006525/2001-13 CCOI/CO2 Acórdão n." 102-48.755 Fls. 6 falta desse requisito deixaria sem sentido o parágrafo segundo do artigo 15 do DL 1510, de 1976. Ainda, o entendimento prevalece em razão de não se encontrar expressamente revogado o parágrafo primeiro do artigo 15 deste último ato legal Afastada a orientação a respeito do inicio do procedimento contida na Cartilha do Contribuinte, bem assim, quanto ao suporte nos dispositivos contidos na Portaria n." 1265, de 1999, por se encontrarem direcionados à procedimentos externos. Da mesma forma, rejeitada a falta de cumprimento dos passos indicados na dita Portaria, considerando que o documento que determinou a execução dos atos tendentes a verificar a correta observância das normas tributárias foi emitido em 19 de junho de 2001, com validade até 19 de julho desse ano e nessa data foi expedida a intimação para que o contribuinte apresentasse a documentação ali mencionada. Adicionalmente, informado que o Auto de Infração foi lavrado em procedimento de revisão interna, e este não se encontra abrangido pelo MPF, de acordo com o artigo 11, IV, da dita Portaria. Justificada a imposição punitiva pela demonstração do cumprimento da obrigação acessória em 21 de julho de 2001, após comunicação para esse fim, em 2 de julho desse ano. Ainda, que foi alertado o contribuinte pelo ofício SETEC 034/98 quanto ao cumprimento dessa obrigação após apresentar as DOI em formulário, quanto já se encontrava em vigor a ordem para que fossem apresentadas em meio digital Assim, para as DOI numeradas de 1 a 331/97 calculada a penalidade em percentual de 1% evidenciada em Tabela que conteve os dados de classcação, datas de lavratura, da entrega, valor da operação e a multa lançada. Para as infrações relativas aos anos-calendário de 1998, 1999 e 2001, recalculada a penalidade de acordo com a nova legislação e informado sobre o direito à redução de 50%. Elaborada Tabela demonstrativa que conteve dados de classcação, datas de lavratura, da entrega, valor da operação, a multa lançada, a multa mantida e o valor exonerado. Elaborada tabela que conteve o número de controle da DOI, data da lavratura, o valor do ato, a multa lançada e a multa exonerada, para aquelas DOI's que não foram informadas e permaneceram omissas, não sujeitas à redução. Resumindo as correções efetuadas, de acordo com o texto do próprio voto, foram excluídos: "a) os atos com valor até £5 20.000,00; b) os atos que envolveram pessoas jurídicas; c) os atos que não configuram transação imobiliária; d) um dos números de controle 68/97, uma vez que restou caracterizada a duplicidade de lançamento; e) o controle número 97/97, uma vez que o ato foi cancelado por falta de assinatura; os controles n.° 297/97, 298/97, 299/97, 300/97, 301/97, 302/97, 303/97, 307/97, 308/97, 309/97, 310/97 e 311/97, uma vez que o contribuinte obedecendo à Processo n.° 10980.006525/200143 CC01/032 Acórdão n.° 10248.755 Fls. 7 faculdade prevista na Instrução Normativa n.° 04, de 1998, os apresentou na forma e no prazo estipulado; g) os números de controle 318/97, 329/97 e 330/97, por restar caracterizado que são repetições do ato 327/97; h) retifico o valor do ato sob número de controle 327/97 de R$ 25.000,00, para R$ 30.000,00, conforme comprovam os documentos trazidos aos autos, e; i)finalmente, voto por reduzir o montante da multa a exigir de R$ 407.576,43 para R$ 286.462,24." Tais justificativas e fundamentos constituíram a decisão de primeira instância e permitiram ao colegiado decidir pela procedência parcial do feito. Observando o prazo legal, o contribuinte manifestou seu inconforrnismo com a posição do colegiado julgador de primeira instância quanto a defeito contido no Auto de Infração por não discriminar a incidência sobre a obrigação decorrente de operações entre pessoas fisicas e aquela advinda da nova legislação que estendeu às transações entre pessoas jurídicas, na forma do artigo 71, da lei n.° 9532, de 1997. Complementam a peça recursal a ofensa ao artigo 97, V, do CTIV, por imposição de penalidade sem o fundamento na lei, caracterizada pela supressão da delegação de poder contida no artigo 15, parte final, do Decreto-lei n.° 1510, de 1976; e falta de definição do prazo para entrega, suprimido pelo artigo 72 da lei n.° 9532, de 1997, que teve interpretação equivocada da relatora e do restante do colegiado, porque a lei mais nova eliminou a competência atribuída à Administração Tributária para fixar prazo, deixando a hipótese de incidência sem um dos seus componentes, o critério temporaL Reiterada a exorbitância do poder de regulamentar porque o prazo contido na IN SRF n.° 4, de 1998 e no R112199 extrapola os termos da norma de fundo. Solicitada a incidência da penalidade sobre o valor das custas cartorárias que resultaram das correspondentes transações, considerando que a norma contida no parágrafo segundo do artigo 15, do DL 1510/76, tem por fato-base para incidência da penalidade o "valor do ato". Como o ato não se encontra expressamente especificado, pode ser interpretado como sendo o valor das custas relativas à transação de fundo, porque referentes ao ato praticado pelo tabelião 6. A interpretação utilizada na decisão a quo relativa à multa mínima contida na lei n.° 10.426 foi equivocada considerando que o valor mínimo de R$ 500,00 não deve ser aplicado individualmente, mas sobre o conjunto de DOÍ 's correspondente a cada período em atraso. 6 Decreto-lei n.° 1510, de 1976 - Art. 15. Os serventuários da Justiça responsáveis por Cartórios de Notas ou de registro de Imóveis, Títulos e Documentos, ficam obrigados a fazer comunicação à Secretaria da Receita Federal dos Documentos lavrados, anotados, averbados ou registrados em seus Cartórios e que caracterizem aquisição ou alienação de imóveis por pessoas físicas, conforme no art. 2°, § 1° do Decreto-lei n° 1.381, de 23/12/74. § 1° - A comunicação deve ser efetivada em formulário padronizado e em prazo a ser fixado pela Secretaria da Receita Federal. § 2° - O não cumprimento do disposto neste art. sujeitará o infrator a multa correspondente a 10% (um por cento) do valor do ato. /41 Processo n.° 10980.006525/2001-13 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.755 Fls. 8 Segundo o raciocínio desenvolvido, colaboram nesse sentido o intuito do legislador contido na exposição de motivos da lei n.° 10.426, a estruturação das leis em conformidade com a técnica de construção que determinam o agrupamento de assunto em cada artigo enquanto seus parágrafos estão intimamente relacionados com o assunto principal, e a regra principal nunca neles se encontra, a interpretação sistemática, pela qual o poder de exigir a conduta prescrita na norma encontra-se no artigo 142, do CTN, e com o ato previsto no artigo 10, do Decreto n.° 70235, de 1972. Assim, o valor mínimo considerado individualmente colidiria com o intuito da lei em reduzir o ónus financeiro ao sujeito passivo. Conclui no sentido de que as multas não devem ter caráter destrutivo da fonte produtora, isto é, guardam relação com o valor da pena pecuniária. Exemplca citando a situação em que o cartorário entrega em atraso 50 atos de R$ 10.000,00 cada um, num total de R$ 500.000,00, no 10° mês subseqüente ao do vencimento, em que, caso se entendesse que o mínimo individual seria aplicado, resultaria em R$ 25.000,00 a título de penalidade, que, no entanto, seria maior de o limite de 1%, pois correspondente a 5% do valor. Reiterado o pedido de aplicação do beneficio da denúncia espontânea na forma do artigo 138, do CTN, afirmando que a lei n.° 10426, em seu artigo 8.", § II, "a" acolheu esse determinativo, mesmo que pela metade pois reduziu a penalidade a 50% quando ocorrida essa hipótese. Ressaltado que a intimação conteve solicitação de apresentação dos recibos de entrega das DOI e que esta foi prontamente atendida. Logo, comprovou o contribuinte que já havia entregue as DOI, antes de qualquer procedimento administrativo. Afirmou o recorrente que a própria decisão a quo confirma a entrega das DOI relativas aos anos de 1998, 1999 e 2000 antes de qualquer procedimento de oficio, quando faz referência apenas à entrega em 2 de julho de 2001 das DOI o ano-calendário de 1997. Aditou ao pedido do beneficio da espontaneidade, o prazo previsto no artigo 160, do CTN, em vista da falta deste na norma de fundo, interpretação que implicaria a contagem após a notificação do sujeito passivo. Não sendo aceita a tese, cabível a redução de 75% àquelas relativas ao ano de 1997, uma vez que o prazo fixado em Intimação não poderia ser inferior a 30 (trinta) dias, de acordo com o artigo 160, do C7N, c/c art. 8.°, § II, "h" da lei n.° 10.426/02, e porque o oficio SETEC n.° 34/98 não fitou prazo para a entrega das informações em meio magnético. Contestada a posição da DAI sobre o procedimento encontrar-se amparado pelo artigo 11. IV, da Portaria n." 1.265, de 1999, considerando que este é voltado ao lançamento suplementar de tributos e contribuições, situação distinta desta. Protesto pela incompetência do Auditor-Fiscal para o fim colimado em razão do MPF. Reiterado o questionamento quanto ao múltiplo direcionamento da fiscalização, o que tornaria nulo o Auto de Infração por vício formaL Relacionadas as DOI's com número de controle 292/97, 294/97, 295/97, 314/97, 318/97, 319/97, 319/97 e 320/97 que se encontram nas mesmas condições daquelas inseridas no subitem 77.3 da decisão a quo, para as quais requer o mesmo tratamento. ghl Processo n.° 10980.006525/2001-13 CC0I/CO2 Acórdão n.° 102-48.755 Fls. 9 Requerida a exclusão da penalidade sobre as DOI que tiveram número de controle 135/99 a 138/99, considerando que a Administração Tributária conhecia tais dados, fato que comprova não ter havido omissão na entrega. Ainda, solicitada a exclusão da DOI de número de controle 15/97, porque em duplicidade; a consideração da disponibilidade dos dados em meio magnético na Administração Tributária e a exclusão da responsabilidade pela ocorrência de greves que levaram a dias de expediente não normais na repartição. Finalizada a peça recursal com pedido pelo cancelamento do feito. Julgada a lide nesta E. Câmara em 12 de agosto de 2004, conforme Acórdão 102-46.438, fl. 340, foram rejeitadas as questões preliminares e dado provimento parcial ao recurso para excluir da base de cálculo as DOI relacionadas às fls. 373, enquanto o contribuinte interpôs Recurso Especial de Divergência, em 2 de agosto de 2005, fl. 381, e Embargos de Declaração, fl. 461, estes últimos com tempestividade acolhida pela ilustre presidente desta E. Câmara, conforme despacho à fl. 522, v-III, que, em seguida, foram encaminhados a este que escreve para apreciação. Os motivos para os Embargos foram: 1. Dúvida e contradição no voto, externados pela falta de inserção do artigo 71, da Lei n° 9.532, de 1997 na fundamentação utilizada pela autoridade fiscal e o posicionamento no sentido de que essa ausência não causou prejuízos ao fiscalizado. 2. Omissão, quanto à falta de análise da aplicabilidade da IN SRF n° 94, de 1997 e do ADN SRF/COSIT n° 2, de 1999. 3. Omissão, pela falta de fundamentação no Auto de Infração quanto ao prazo de entrega das DOIs. 4. Competência do Ministro da Fazenda para emissão de atos normativos e a delegação de competência para o SRF. 5. Omissão, pela falta de pronunciamento a respeito da aplicabilidade da norma contida no artigo 8°, § 2°, III, da Lei n° 10.426, de 2002, com a alteração dada pela Lei n° 10.865, de 2004, art. 24. Este último, acolhido pelo analista e autorizado pela ilustre presidente para retorno à submissão do v. colegiado, conforme despacho à fl. 528, v-III. É o Relatório. Processo n.° 10980.006525/2001-13 CC01/CO2 Acórdão n.• 102-48.755 Fls. 10 Voto Conselheiro NAURY FRAGOSO TANAICA, Relator Decide-se nesta oportunidade o protesto contra a falta de aplicação da legislação mais recente e favorável ao fiscalizado em termos de penalidade. Essa aplicabilidade tem por fundamento a autorização dada pela norma contida no artigo 106, II, "c", do CTN, e resulta da alteração posta pela norma do artigo 24, da Lei n° 10.865, de 2004, no qual reduzida a penalidade mínima para R$ 20,00. O resultado dessa aplicação encontra-se no Quadro I - DOIs apresentadas a destempo, mas antes do inicio do procedimento de oficio, que contém relação das DOIs apresentadas antes do inicio da ação fiscal e a incidência da penalidade. Observe-se que não apenas os dados que integram esse quadro foram objeto de verificação para fins de apropriação do referido limite, mas todos aqueles identificados na ação fiscal e que integraram o feito, com a apropriação das exclusões havidas em primeira instância, bem assim, no julgamento anterior desta E. Câmara. Não evidenciados os resultados da incidência sobre os demais dados em razão de que demonstrativo supérfluo, considerada a manutenção da penalidade original. Quadro I — DOIs apresentadas a destempo, mas antes do inicio do procedimento de oficio. N° Contr. D Lavr. D Recep Vir Ato 'Multa 18/98 4/fev/98 24/mar/98 0,00 20,00 172/01 2/abr/01 1/jun/01 4.000,00 20,00 173/01 2/abr/01 1/juN01 1.000,00 20,00 174/01 2/abr/01 1/jun/01 4.000,00 20,00 176/01 2/abr/01 1/jun/01 3.000,00 20,00 177/01 2/abr/01 1/jun/01 4.000,00 20,00 178/01 2/abr/01 1/jun/01 5.900,00 20,00 179/01 2/abr/01 1/jun/01 4.212,00 20,00 180/01 2/abr/01 1/jun/01 10.000,00 20,00 183/01 31abr101 1/jun/01 4.000,00 20,00 184/01 4/abr/01 1/jun/01 20.000,00 20,00 185/01 4/abr/01 1/jurt/01 15.000,00 20,00 186/01 4/abr/01 1/Jun/01 5.000,00 20,00 187/01 4/abr/01 1/jun/01 8.500,00 20,00 188/01 4/abr 01 1/jun/01 8.500,00 20,00 189/01 4/abr/01 1/jun/01 4.000,00 20,00 190/01 4/abr/01 1/jun/01 7.000,00 20,00 Processo n.° 10980.006525/2001-13 CC01/CO2 Acórdão n.° 102-48.755 Fls. 11 191/01 4/abr/01 1/jun/01 20.000,00 20,00 192/01 5/abr/01 1/jun/01 1.220,00 20,00 193/01 5/abr/01 1/jun/01 10.000,00 20,00 195/01 5/abr/01 1/jun/01 20.000,00 20,00 198101 5/abr/01 1/jun/01 20.000,00 20,00 199/01 6/abr/01 1/jun/01 6.960,45 20,00 200/01 6/abr/01 1/jun/01 5.500,00 20,00 201/01 6/abr/01 1/jun/01 13.000,00 20 00 202/01 6/abr/01 1/jun/01 3.000,00 20,00 203/01 6/abr/01 1/jun/01 10.000,00 20,00 205101 9/abr/01 1/jun/01 0,01 20,00 206/01 9/abr/01 1/jun/01 10.000,00 20,00 207/01 9/abr/01 1/jun/01 15.000,00 20,00 208/01 9/abr/01 1/jun/01 11.500,00 20,00 211/01 10/abr/01 1/jun/01 10.000,00 20,00 82/98 8/jul/98 1/seU98 21.500,00 21,50 17/98 4/fev/98 24/mar/9: 22.500,00 22,50 19/98 4/fev/98 24/mar/98 22.500,00 22,50 175/01 2/abr/01 1/jun/01 24.700,00 24,70 182/01 3/abr/01 1/jun/01 25.000,00 25,00 204/01 6/abr/01 1/jun/01 25.000,00 25,00 85/98 29/jul/98 1/set/98 25.500,00 25,50 86/98 29/u1/98 1/set/98 25.500,00 25,50 196/01 5/abr/01 1/jun/01 27.000,00 27,00 28/98 26/fev/98 24/mar/98 29.800,00 29,80 30/98 12/mar/98 22/abr/98 30.000,00 30,00 102/98 31/ago/98 23/seU98 30.000,00 30,00 91/98 29/jul/98 1/set/98 32.500,00 32,50 81/98 3/jul/98 1/set/98 35.000,00 35,00 194/01 5/abr/01 1/jun/01 35.000,00 35,00 88/98 17/jul/98 1/set/98 35.600,00 35,60 26/98 19/fev/98 24/mar/98 36.000,00 36,00 104/98 26/ago/98 23/set/9: 37.000,00 37,00 90/98 28/jul/98 1/set/98 39.000,00 39,00 87/98 16/jul/98 1/set/98 40.000,00 40,00 101/98 27/No/98 23/set/98 40.000,00 40,00 103/98 31/ago/98 23. Set-98 40.000,00 40,00 209/01 10/abr/01 1/jun/01 40.000,00 40,00 22/98 12/fev/98 24/mar/98 42.000,00 42,00 89/98 20/jul/98 1/set/98 43.000,00 43,00 96/98 13/ago/98 23/seV98 45.000,00 45,00 99/98 12/ago/98 23/set/98 45.000,00 45,00 29/98 12/mar/98 22/abr/98 50.000,00 50,00 92/98 30/jul/98 1/seV98 50.000,00 50,00 94/98 11/ago/98 23/set/98 50.000,00 50,00 98/98 20/ago/98 23/set/98 51.000,00 51,00 83/98 16-Ju1-98 1/set/98 60.000,00 60,00 97/98 14/ago/98 23/set/98 60.000,00 60,00 210/01 10/abr/01 1/jun/01 60.000,00 60,00 21/98 9/fev/98 24/mar/98 61.000,00 61,00 100/98 21/ago/98 23/set/98 61.500,00 61,50 25/98 19/fev/98 24/mar/98 70.000,00 70,00 Processo n.° 10980.006525/2001-13 CCOI/CO2 Acórdão n.° 10248.755 Fls. 12 84/98 17/jul/98 1/set/98 70.000,00 70,00 105/98 28/ago/98 23/set/98 75.000,00 75,00 27/98 20/fev198 24/mar/98 90.000,00 90,00 93/98 3/ago198 23/set/98 100.000,00 100100 95/98 13/ago/98 23/set/98 107.500,00 107,50 197101 5/abr/01 1/jun/01 110.000,00 110,00 32198 27/mar/98 22/abr/98 120.000,00 120,00 106/98 28/ago/98 23/setP38 120.000,00 120,00 20/98 6/fev/98 24/mar/98 150.000,00 150100 24/98 17/fev198 24/mar/98 194.000,00 194,00 23/98 17/fev198 24/mar/98 240.000,00 240,00 31/98 13/mar/98 22/abr/98 263.936,35 263,94 181/01 3/abr/01 1/jun/01 824.200,00 500,00 Total 4.196.528,81 4.248,04 Observe-se que este levantamento conteve respeito ao limite de R$ 500,00 para a penalidade superior a ele, conforme possível de constatar no controle 181/01, por força do valor mantido em primeira instância, fl. 294, v-II. Esta penalidade deve ser reduzida em 50% (cinqüenta por centa), de acordo com norma autorizativa presente no artigo 8°, § 2°, I, da Lei n° 10.426, de 2002, do que resulta, R$ 2.124,52. Assim, a aplicação retroativa do valor mínimo para a penalidade em função da legislação mais recente, teve influência nos documentos entregues a destempo, mas antes do inicio do procedimento de oficio, que implica em alteração no valor da multa, antes de R$ 41.965,29 (DRJ), para R$ 4.248,04, e com a redução autorizada pela norma do artigo 8°, § 2°, I, da Lei n° 10.426, de 2002, passa para R$ 2.124,02. Transcreve-se o texto do referido artigo para que se possibilite a melhor compreensão. A penalidade remanescente, quanto a este aspecto, implica em redução de R$ 39.841,27 do valor mantido nos julgamentos anteriores. "Lei n° 10.426, de 2002 - Art. 8° Os serventuários da Justiça deverão informar as operações imobiliárias anotadas, averbadas, lavradas, matriculadas ou registradas nos Cartórios de Notas ou de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos sob sua responsabilidade, mediante a apresentação de Declaração sobre Operações Imobiliárias (DOI), em meio magnético, nos termos estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal § I° A cada operação imobiliária corresponderá uma DOI, que deverá ser apresentada até o último dia útil do mês subseqüente ao da anotação, averbação, lavratura, matrícula ou registro da respectiva operação, sujeitando-se o responsável, no caso de falta de apresentação, ou apresentação da declaração após o prazo fixado, à multa de 0,I%(zero vírgula um por cento) ao mês-calendário ou fração, sobre o valor da operação, limitada a 1 6/0(um por cento), observado o disposto no inciso III do § 2. § 2°A multa de que trata o § 1: 111 Processo n.° 10980.006525/2001-13 CC01/CO2 Acórdão n.• 102-48.755 Fls. 13 1- terá como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo originalmente fixado para a entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não-apresentação, da lavratura do auto de infração; II - será reduzida: a) à metade, caso a declaração seja apresentada antes de qualquer procedimento de ofício; b) a 75%(setenta e cinco por cento), caso a declaração seja apresentada no prazo fixado em intimação; III - será de, no mínimo, R$ 20,00 (quinhentos reais). (com a redação dada pelo artigo 24, da Lei n°10.295, de 2002) § 3° O responsável que apresentar DOI com incorreções ou omissões será intimado a apresentar declaração retificadora, no prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal, e sujeitar-se-á à multa de R$ 50,00 (cinqüenta reais) por informação inexata, incompleta ou omitida, que será reduzida em 50%(cinqüenta por cento), caso a retificadora seja apresentada no prazo fixado." Por força da verificação da legalidade, conforme norma presente no artigo 53, da Lei n° 9.784, de 1999( 7), altera-se o valor da penalidade para as DOIs entregues após o início do procedimento, de R$ 261.151,92 (DRJ) — R$ 3.120,02 ( 2 11 CPCC no Acórdão n° 102-46.438) — R$ 3.450,00 (nesta oportunidade), em razão do cálculo da penalidade efetivado pela digna relatora de primeira instância conter inadvertidamente o valor da DOI relativo ao controle 274/97 (valor da transação de R$ 345.000,00), que deveria permaneceer excluído, conforme possível de visualizar por comparação de dados entre as fls. 63, v-1, e 292, v-II. Dos valores mantidos em primeira instância, permanecem inalterados aqueles relativos: 1. aos atos com valor até R$ 20.000,00; 2. os atos que envolveram pessoas jurídicas; 3. os atos que não configuraram transação imobiliária; 4. um dos valores relativos ao controle de n° 68/97, por duplicidade; 7 Lei n°9.784, de 1999 - Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. 1, • . • Processo o.° 10980.00652512001-13 CCOI/CO2 Acórdão n.• 10248.755 Fls. 14 5. DOI referente ao controle n° 097/97, cancelado ato de fundo por falta de assinatura; 6. DOIs referentes aos controles 297, 298, 299 a 303, 307, 308, 310 e 311, todos de 1997, porque apresentação com observância dos requisitos legais; 7. os controles 328 a 330 de 1997, por constituírem repetições daquele de n° 327/97; 8. a retificação do valor do ato referente ao controle de n° 327/97, de R$ 25.000,00 para R$ 30.000,00, em razão dos documentos trazidos aos autos. 9. O valor da penalidade relativa aos documentos não entregues, de R$ 2.226,40. Destarte, voto no sentido de acolher os embargos para rerratificar o Acórdão 102-46.438, dar provimento ao recurso, e reduzir o crédito tributário remanescente nesse ato, em valor de R$ 43.291,27, a saber: R$ 3.450,00 pela correção de erro material na decisão de primeira instância, R$ 26.222,69, no ano-calendário de 1998 e R$ 13.618,57, em 2001, por força da consideração do valor mínimo da penalidade e da redução de 50%, ambas autorizadas na legislação mais recente. É como voto. Sala das Sessõe - DF, em 17 de outubro de 2007. -----/-----)NAURY FRAGOSO TANA Page 1 _0010800.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011800.PDF Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012000.PDF Page 1

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