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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8954910 #
Numero do processo: 13609.722150/2013-01
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 19 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Sep 01 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009, 2010 ARBITRAMENTO. LUCRO PRESUMIDO. EXCESSO DE RECEITAS EM ANO ANTERIOR. Cabe arbitramento do lucro quando o contribuinte opta indevidamente pela tributação com base no lucro presumido, ao qual não estava autorizado, por ter excedido o limite de receitas no ano anterior, sem prejuízo de outros vícios que tornem a escrituração imprestável para a determinação do lucro real. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS TRAZIDA NA FASE DA AUTUAÇÃO. AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÃO DOS DEPOSITANTES PELA FISCALIZAÇÃO. NÃO APERFEIÇOAMENTO DA PRESUNÇÃO DO ART. 42 DA LEI Nº 9.430/96. Comprovada a origem dos depósitos bancários, caberá a fiscalização aprofundar a investigação para submetê-los, se for o caso, às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos, na forma do art. 42, § 2º, da Lei nº 9.430/96. Não se pode, simplesmente, ancorar-se na presunção do art. 42 da Lei nº 9.430/96, obrigando o contribuinte a fazer a prova detalhadamente, quando este assevera a impossibilidade do mister. Conhecendo a origem dos depósitos, quedando-se inerte a fiscalização, inviável a manutenção da presunção de rendimentos com fulcro no art. 42 da Lei nº 9.430/96. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO null Ano calendário: 2009, 2010 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. PIS, COFINS E CSLL. DECORRÊNCIA. Tratando-se de tributação reflexa decorrente de irregularidades apuradas no âmbito do Imposto sobre a Renda, constantes do mesmo processo, aplicam-se ao PIS, à COFINS e à CSLL, por relação de causa e efeito, os mesmos fundamentos do lançamento primário. TAXAS DE JUROS. SELIC. CABIMENTO. Descabe na esfera administrativa qualquer discussão acerca de constitucionalidade de lei em vigor. Aplicação das Súmulas n. 2 e n. 4 deste Conselho. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DECISÃO DE PISO. INOCORRÊNCIA. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa do contribuinte. Descabe a alegação de nulidade quando não existirem no processo atos insanáveis, ainda mais quando comprovado que a autoridade lançadora observou, durante os trabalhos de auditoria, os procedimentos previstos na legislação tributária.
Numero da decisão: 1201-005.128
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para reconhecer a origem dos depósitos bancários devidamente comprovados mediante diligência, afastando tais valores do lançamento fiscal, e manter as demais conclusões do acórdão embargado. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Jeferson Teodorovicz - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Júnior, Wilson Kazumi Nakayama, Jeferson Teodorovicz, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Lucas Issa Halah (Suplente Convocado), Thiago Dayan da Luz Barros (Suplente Convocado) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: Jeferson Teodorovicz
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LUCRO PRESUMIDO. EXCESSO DE RECEITAS EM ANO ANTERIOR. Cabe arbitramento do lucro quando o contribuinte opta indevidamente pela tributação com base no lucro presumido, ao qual não estava autorizado, por ter excedido o limite de receitas no ano anterior, sem prejuízo de outros vícios que tornem a escrituração imprestável para a determinação do lucro real. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS TRAZIDA NA FASE DA AUTUAÇÃO. AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÃO DOS DEPOSITANTES PELA FISCALIZAÇÃO. NÃO APERFEIÇOAMENTO DA PRESUNÇÃO DO ART. 42 DA LEI Nº 9.430/96. Comprovada a origem dos depósitos bancários, caberá a fiscalização aprofundar a investigação para submetê-los, se for o caso, às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos, na forma do art. 42, § 2º, da Lei nº 9.430/96. Não se pode, simplesmente, ancorar-se na presunção do art. 42 da Lei nº 9.430/96, obrigando o contribuinte a fazer a prova detalhadamente, quando este assevera a impossibilidade do mister. Conhecendo a origem dos depósitos, quedando-se inerte a fiscalização, inviável a manutenção da presunção de rendimentos com fulcro no art. 42 da Lei nº 9.430/96. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano calendário: 2009, 2010 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. PIS, COFINS E CSLL. DECORRÊNCIA. Tratando-se de tributação reflexa decorrente de irregularidades apuradas no âmbito do Imposto sobre a Renda, constantes do mesmo processo, aplicam-se ao PIS, à COFINS e à CSLL, por relação de causa e efeito, os mesmos fundamentos do lançamento primário. TAXAS DE JUROS. SELIC. CABIMENTO. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 60 9. 72 21 50 /2 01 3- 01 Fl. 10398DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-005.128 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.722150/2013-01 Descabe na esfera administrativa qualquer discussão acerca de constitucionalidade de lei em vigor. Aplicação das Súmulas n. 2 e n. 4 deste Conselho. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DECISÃO DE PISO. INOCORRÊNCIA. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa do contribuinte. Descabe a alegação de nulidade quando não existirem no processo atos insanáveis, ainda mais quando comprovado que a autoridade lançadora observou, durante os trabalhos de auditoria, os procedimentos previstos na legislação tributária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para reconhecer a origem dos depósitos bancários devidamente comprovados mediante diligência, afastando tais valores do lançamento fiscal, e manter as demais conclusões do acórdão embargado. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Jeferson Teodorovicz - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Júnior, Wilson Kazumi Nakayama, Jeferson Teodorovicz, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Lucas Issa Halah (Suplente Convocado), Thiago Dayan da Luz Barros (Suplente Convocado) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório Trata-se embargos de contribuinte, fls.10.232/10.236, contra Acórdão n. 1201001.860 – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, fl.10.203/10.219, que negou provimento ao Recurso Voluntário interposto contra Acórdão n. 14-48.485 - 5ª Turma da DRJ/POR, fls.4266/4277, que também negou provimento à impugnação. Abaixo, transcreve-se, em parte, trechos do Relatório do Acórdão de primeira instância, por colaborar à síntese dos fatos: Contra a contribuinte acima identificada foram Lavrados autos de infração (fls. 4069/4161) relativamente aos anos-calendário de 2009 e 2010, exigindo-lhe o Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) no valor de R$ 5.929.214,24 (fl. 4069), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) de R$ 2.633.468,26 (fl. 4102), Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) de R$ 6.506.293,00 (fl. 4147) e Contribuição para o PIS no valor de R$ 1.409.696,84 (fl. 4132), acrescidos de juros de mora e multa de ofício de 75%, em virtude das seguintes irregularidades: 01 - OMISSÃO DE RECEITAS POR PRESUNÇÃO LEGAL 01 – DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA, 02 - RECEITA DA ATIVIDADE. RECEITA BRUTA NA REVENDA DE MERCADORIAS E NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE; 03 - RECEITA DA ATIVIDADE. RECEITA BRUTA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM GERAL. Fl. 10399DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-005.128 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.722150/2013-01 A fundamentação legal e as irregularidades estão descritas no respectivos autos de infração e nos Relatórios de Auditoria Fiscal de fls. 3371/3393 (anos-calendário de 2009 e 2010). Segundo consta do Relatório fiscal (fls. 3371/3393), o objeto da empresa é VENDA E DISTRIBUIÇÃO DE CARTÕES TELEFÔNICOS, PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA e o TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS e o processamento fiscal foi motivado pela grande divergência entre a receita declarada à Receita Federal do Brasil e a movimentação financeira informadas nas Declarações de Informação Sobre Movimentação Financeira - DIMOF relativamente ao período de 2008 a 2010. Ainda, segundo o mesmo termo, contra a empresa já haviam sido lavrados autos de Infração em 21 de março de 2013, com ciência postal em 22 de março de 2013, em virtude de omissões de receitas apuradas no ano-calendário de 2008, cujos lançamentos estariam sendo controlados pelo processo nº 13609.720385/2013-51. No referido ano calendário a contribuinte teria extrapolado o limite de faturamento para permanecer no Lucro Presumido no ano-calendário de 2009. O presente processo trata-se de infrações apuradas nos anos-calendário de 2009 e 2010. Assim, com o procedimento fiscal, e sucessivas intimações ao contribuinte, considerando as omissões de receitas no ano calendário de 2008, foram lavrados autos de infração (ciência em 22/03/2013). Ainda, não tendo a contribuinte apresentado resposta ao Termo de Intimação Fiscal nº 09, ou seja, não tendo comprovado a origem dos depósitos, os valores lançados a créditos relacionados no Anexo II ao Relatório de Auditoria Fiscal, foram levados à tributação como omissão de receita com fulcro no art. 42 da Lei n° 9.430/96. Da mesma forma, em virtude das irregularidades descritas foram lavrados os autos de infração para exigência do IRPJ e os reflexos de CSLL, PIS e Cofins relativos ao período de janeiro de 2009 a dezembro de 2010. Inconformado o contribuinte apresentou Impugnação, fls. 4168/4173, alegando: (...) ser Representante Exclusiva da Vivo S.A., para atendimento em área física exclusiva que envolve inúmeros municípios, AUFERINDO RESULTADO EM OPERAÇÕES DE CONTA ALHEIA, como INTERMEDIADORA DE NEGÓCIOS, nos termos do art. 519, III, b, do Decreto n° 3.000 (RIR/99). Esclareceu que opera na região concedida, através de seus vendedores e em nome da Operadora, como intermediária de negócios, sendo o produto de referidas transações são totalmente depositados na conta própria, e periodicamente são repassados à Concedente, até o montante das Notas Fiscais de entrada, menos os 8% de desconto que representa a sua comissão de vendas que é a receita bruta operacional sobre a qual deve ser calculado o Lucro Presumido, não podendo ir além sob pena de estar cobrando da Impugnante valores que serão em seguida cobrados da Operadora. Alegou que não está sujeita à tributação pelo Lucro Real e portanto não havia obrigatoriedade de apresentação do LALUR; que seus livros se prestam à sua contabilidade e não houve opção indevida pelo Lucro Presumido tendo em vista os valores que deviam ser alcançados pela base de cálculo; que descabe o enquadramento nos incisos I, II, III e IV do art. 530 do RIR/99 e todos os demais enquadramentos que se originara da falsa premissa de que houve opção indevida pela apuração do resultado pelo sistema do Lucro Presumido. Concluiu que uma vez provada a improcedência do arbitramento, não há que se falar em crédito tributário suplementar. Afirmou, mais uma vez, que a base de cálculo é a somatória das receitas auferidas (soma dos descontos obtidos a título de comissão das vendas) e não a totalidade das vendas efetuadas em nome da VIVO S.A. e concluiu que, sendo assim, não houve omissão de receitas, pois os valores dos depósitos bancários representam produtos de vendas à ordem da VIVO S.A. os quais são, periodicamente, repassados, conforme Fl. 10400DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-005.128 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.722150/2013-01 explicito nos extratos bancários. Requereu, no final, que seja declarada a procedência da impugnação para considerar nulo, de pleno direito, os autos de infração. O Acórdão recorrido, no entanto, considerou correto o arbitramento do lucro, nos termos do art. 530 do RIR/99. Também acrescentou, sobre a base de cálculo, o seguinte: Assim, em obediência ao comando acima, a autoridade fiscal aplicou sobre a receita decorrente das atividades de venda de cartão telefônico (revenda de mercadorias) e serviço de transporte de carga o percentual de 8% previsto para o lucro presumido, acrescido de 20% (Lei nº 9.249/95, art. 16 e Lei nº 9.430, art. 27,I), totalizando 9,6%. E, sobre a receita decorrente de prestação de serviços em geral foi aplicado o percentual de 32% previsto para o lucro presumido, acrescido de 20%, totalizando 38,4%. Esses percentuais estão em conformidade com o disposto no art. 519, §1º, do RIR/99 e, portanto, corretamente aplicados. Com relação a receita apurada com base na presunção legal (art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996), foi aplicado sobre os valores dos depósitos de origem não comprovada o menor percentual, ou seja, 8%, acrescidos de 20%. Também considerou correta a caracterização, por presunção legal, da omissão de receitas, sobre a totalidade dos valores depositados, nos termos do art. 42 da Lei 9430/1996. Ainda, sobre a omissão de receitas, acrescentou: Sobre essa omissão de receita (receita conhecida) apurou-se o lucro arbitrado mediante a aplicação do percentual de 9,60%, e sobre o lucro apurou-se o IRPJ e a CSLL. Logo a tributação não recaiu sobre a totalidade das receitas de vendas como entendeu a impugnante, mas sobre o lucro arbitrado no percentual mais favorável à contribuinte de 9,6%. Na sistemática do lucro arbitrado, improcedente qualquer argumentação no sentido de que o lucro efetivo é pequeno em comparação com a receita (depósitos), pois tal fato já é levado em conta nessa sistemática a medida que é aplicado um coeficiente sobre a receita representada pelos depósitos de origem não identificada. Cumpre lembrar, ainda, que só se cogita da dedução de custos/despesas dentro de um regime regular de apuração do resultado, por meio da escrituração feita com a observância das normas legais. Conforme se verifica, todo o procedimento fiscal está pautado nas normas regulamentares e foi realizado em consonância com as disposições do art. 142 do CTN, devendo ser ressaltado ainda que foram observados todos os quesitos atinentes à formalização da exigência fiscal previstos no art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972, notadamente quanto à descrição dos fatos, capitulação legal das infrações e penalidades, além da demonstração do cálculo do imposto e da contribuição social, não tendo sido apontada objetivamente nenhuma falha quanto a estes aspectos. Desta forma, não há qualquer reparo a ser feito no lançamento uma vez que ele está em total conformidade com a legislação de regência. Logo, o Acórdão recorrido consignou o entendimento através da ementa abaixo reproduzida: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano- calendário: 2009, 2010 LUCRO PRESUMIDO. EXCESSO DE RECEITAS ANO ANTERIOR. ARBITRAMENTO DO LUCRO. O imposto devido será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado quando o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro presumido ao qual não estava autorizado por ter excedido o limite de receitas no ano anterior, somando-se a isto a existência de vícios na escrituração que a tornam imprestável para a determinação do lucro real. BASE DE CÁLCULO. Fl. 10401DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-005.128 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.722150/2013-01 A base de cálculo do lucro presumido ou arbitrado consiste na aplicação de um percentual sobre a receita bruta fixado de acordo com os coeficientes previstos na legislação de regência. LANÇAMENTOS REFLEXOS. CSLL, PIS E COFINS . O decidido no lançamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ é aplicável aos autos de infração reflexos, em face da relação de causa e efeito entre eles existente. Impugnação Improcedente Irresignado, o Recorrente apresentou Recurso Voluntário, fls.4292/4301, mantendo a linha argumentativa já apresentada na Impugnação, para requerer a improcedência do arbitramento do lucro, sob alegação de a contribuinte estar sujeita à tributação pelo lucro presumido, a nulidade dos créditos tributários originados por via reflexa e a nulidade do auto de infração impugnado. No entanto, a 1ª Turma Ordinária da Segunda Câmara, Primeira Seção, através do Acórdão n. 1201001.860, fls.10.203/10.219, negou provimento ao Recurso Voluntário, mantendo o entendimento do Acórdão de primeiro grau, em ementa abaixo reproduzida: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ. Ano calendário: 2009, 2010 ARBITRAMENTO. LUCRO PRESUMIDO. EXCESSO DE RECEITAS EM ANO ANTERIOR. Cabe arbitramento do lucro quando o contribuinte opta indevidamente pela tributação com base no lucro presumido, ao qual não estava autorizado, por ter excedido o limite de receitas no ano anterior, sem prejuízo de outros vícios que tornem a escrituração imprestável para a determinação do lucro real. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano calendário: 2009, 2010 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. PIS, COFINS E CSLL. DECORRÊNCIA. Tratando-se de tributação reflexa decorrente de irregularidades apuradas no âmbito do Imposto sobre a Renda, constantes do mesmo processo, aplicam-se ao PIS, à COFINS e à CSLL, por relação de causa e efeito, os mesmos fundamentos do lançamento primário. TAXAS DE JUROS. SELIC. CABIMENTO. Descabe na esfera administrativa qualquer discussão acerca de constitucionalidade de lei em vigor. Aplicação das Súmulas n. 2 e n. 4 deste Conselho. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DECISÃO DE PISO. INOCORRÊNCIA. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa do contribuinte. Descabe a alegação de nulidade quando não existirem no processo atos insanáveis, ainda mais quando comprovado que a autoridade lançadora observou, durante os trabalhos de auditoria, os procedimentos previstos na legislação tributária. Após, o contribuinte apresentou Embargos de Declaração, fls. 10232/10236, onde consignou que: não houve apreciação de todas as provas apresentadas pelo contribuinte (item 1); não foram analisadas as provas anexadas pelo contribuinte que demonstram a transferência a terceiros, no caso VIVO (item 2); é assegurado ao contribuinte a apresentação de documentos em qualquer fase do processo, em homenagem à verdade material (item 3); questiona a tributação em excesso cometida pela fiscalização (item 4), que seria atentatória à capacidade contributiva. Fl. 10402DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-005.128 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.722150/2013-01 O Despacho de Admissibilidade, fls.10242/10249, no entanto, refutando os argumentos referentes ao item 1, 3 e 4, aceitou o argumento referente ao item 2, entendendo que: Os fragmentos acima e devidos destaques permitem concluir que o relator não se manifestou relativamente aos contratos firmados entre o embargante e a VIVO. E referidos contratos trazem, segundo assinala o contribuinte no recurso voluntário, elementos ligados aos argumentos do contribuinte, ali recorrente, quanto à limitação a 8% de sua responsabilização pela receita considerada omitida via origem não comprovada de créditos bancários. Sendo assim, pode-se entender que não houve posicionamento da Turma Julgadora sobre este ponto. Antes até de definir se tal manifestação seria necessária diante de todos os argumentos e elementos examinados, importa destacar que, sem dúvida, o colegiado ignorou os contratos em discussão, como se faz perceber nos seguintes trechos do voto condutor: "Curiosamente, sem ter sequer apresentado documentos ao tempo da impugnação, como permite a lei, apenas com o voluntário a defesa trouxe ao processo documentos" e "(...) somente serão conhecidos os argumentos formulados na impugnação e repisados no voluntário, que são aqueles sobre os quais se manifestou a decisão recorrida". (grifei). (...) Por todo o exposto, admito em parte os presentes embargos declaratórios, nos termos do art. 65 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, no que diz respeito aos contratos firmados com a VIVO juntados no momento da impugnação, para que a Turma Julgadora se pronuncie sobre as alegações do embargante e seus eventuais efeitos sobre a decisão embargada. Retornando os autos à apreciação e julgamento dos Embargos, foi produzida Resolução, fls. 10250/10260, convertendo o julgamento em diligência, sob os seguintes fundamentos: Percebe-se, portanto, que a alegação é no sentido de que, muito embora haja vários depósitos bancários, estes decorrem de vendas dos cartões telefônicos efetuadas por vários vendedores ligados à embargante e que, ao final de determinado período, esses valores são repassados à Vivo, deduzida a comissão. Segundo a embargante, somente essa comissão seria sua receita. Assim, os depósitos efetuados estariam justificados: somando-se o valor de vários dos depósitos (vendas dos cartões) esse valor seria o da Nota Fiscal emitida pela Vivo e, deduzindo-se a comissão, haveria o pagamento à Vivo. Em face do exposto, o julgamento deve ser convertido em diligência para que a embargante seja intimada a apresentar planilha em que correlacione o valor dos depósitos (vendas dos cartões) com o da Nota Fiscal da Vivo e, ainda, com os repasses a essa operadora, deduzida a comissão no percentual estipulado nos contratos juntados à impugnação. Apresentada a planilha, deverá ser designado Auditor Fiscal da Receita Federal da unidade de circunscrição da contribuinte para proceder à análise, elaborando a seguir relatório circunstanciado, do qual se dará ciência à recorrente para que, querendo, se manifeste no prazo de trinta dias. Em resposta à diligência, fls.10353/10369, após sucessivas intimações ao contribuinte, a autoridade diligenciada, por meio de Relatório de Diligência, entendeu que: Dessa forma, considerando as informações prestadas na planilha, haveria um valor de receita de R$ 4.879.894,66 de suposta intermediação de negócio, que caso a empresa houvesse apresentado os documentos no momento do procedimento fiscal e a fiscalização considerasse a operação como intermediação de negócio e esses depósitos justificados. Esse valor é referente a diferença entre os valores recebidos R$ 85.386.185,31 e os valores pagos R$ 80.506.290,65. Sobre esse valor deveria ser Fl. 10403DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-005.128 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.722150/2013-01 aplicado o percentual de 32% do lucro presumido acrescidos de 20%, tendo em vista o arbitramento do lucro. Cabe esclarecer que como a decisão sobre aceitar as justificativas sobre os depósitos bancários é de responsabilidade do CARF, a fiscalização elaborou esses cálculos apenas com o objetivo de deixar registrado os valores mensais constantes na planilha. Vale ressaltar mais uma vez que a fiscalização ratifica seu entendimento de que a operação realizada pela empresa é de compra e venda de cartões telefônicos. Diferente do alegado pela empresa, de que a receita é apenas a diferença entre os pagamentos e os recebimentos, entendemos que o valor recebido é receita, o valor pago seria despesa e a diferença resulta no lucro da empresa. Contudo, como nada foi escriturado e nem há documentação que justifique os depósitos bancários a empresa foi tributada com base no lucro arbitrado. Em resposta, o embargante, às fls. 10373/10380, manifestou-se sobre o Relatório de Diligência, acrescentando o seguinte: Pois bem, considerando (i) que a contribuinte conseguiu identificar, numérica e individualizadamente, operações que, somadas, justificam a origem de R$ 85.386.185,31, e (ii) que isso representa 71,41% dos R$ 119.574.459,37, em depósitos bancários que foram objeto da autuação, a autuada pede que esses R$ 85.386.185,31 sejam excluídos da tributação. Pediu, assim, que sejam canceladas a tributação sobre o valor mencionado, bem como as NFs emitidas pela PJ para ela mesma, em homenagem ao princípio da verdade material. Após, os autos foram encaminhados ao CARF, para apreciação e julgamento. É o Relatório. Voto Conselheiro Jeferson Teodorovicz, Relator. O voto vencedor proferido pelo i. Conselheiro Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, na Resolução n. 1201-000.608, que determinou a diligência, assim concluiu: Percebe-se, portanto, que a alegação é no sentido de que, muito embora haja vários depósitos bancários, estes decorrem de vendas dos cartões telefônicos efetuadas por vários vendedores ligados à embargante e que, ao final de determinado período, esses valores são repassados à Vivo, deduzida a comissão. Segundo a embargante, somente essa comissão seria sua receita. Assim, os depósitos efetuados estariam justificados: somando-se o valor de vários dos depósitos (vendas dos cartões) esse valor seria o da Nota Fiscal emitida pela Vivo e, deduzindo-se a comissão, haveria o pagamento à Vivo. Em face do exposto, o julgamento deve ser convertido em diligência para que a embargante seja intimada a apresentar planilha em que correlacione o valor dos depósitos (vendas dos cartões) com o da Nota Fiscal da Vivo e, ainda, com os repasses a essa operadora, deduzida a comissão no percentual estipulado nos contratos juntados à impugnação. Apresentada a planilha, deverá ser designado Auditor-Fiscal da Receita Federal da unidade de circunscrição da contribuinte para proceder à análise, elaborando a seguir relatório circunstanciado, do qual se dará ciência à recorrente para que, querendo, se manifeste no prazo de trinta dias. Fl. 10404DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-005.128 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.722150/2013-01 A r. unidade de origem realizou a conferência dos valores referentes aos depósitos bancários lançados na planilha e verificou que as informações discriminadas na planilha conferem com os depósitos bancários de origem não comprovada lançados pela fiscalização. A seguir segue uma planilha com os valores mensais que foram demonstrados na planilha: Nesse sentido, reforce-se que a base legal do auto de infração é o artigo 42 da Lei n. 9.430/96, que confere presunção de omissão de receita aos depósitos cuja origem não seja comprovada pelo titular: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. Fl. 10405DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-005.128 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.722150/2013-01 § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). (Vide Medida Provisória nº 1.563-7, de 1997) (Vide Lei nº 9.481, de 1997) § 4º Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. § 5o Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) § 6o Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) Porém, demonstrada a origem dos depósitos bancários, como visto acima, deve ser afastada a aplicação do referido dispositivo legal, de sorte que referidos valores devem ser excluídos do lançamento fiscal. Mantidas as demais conclusões do r. acórdão embargado. Finalmente, constante ao pedido do contribuinte para consideração de documentos adicionais apresentados à diligência à manifestação do contribuinte à diligência, observo que a matéria não foi objeto de embargos, e por esse motivo entendo este que não deve ser conhecido pela limitação à matéria. Conclusões Diante do exposto, acolho os embargos, com efeitos infringentes, para: reconhecer a origem dos depósitos bancários devidamente comprovados mediante diligência, afastando tais valores do lançamento fiscal; manter as demais conclusões do Acórdão embargado. É como voto. (documento assinado digitalmente) Jeferson Teodorovicz Fl. 10406DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/Antigas/1563-7.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9481.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9481.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10637.htm#art58 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10637.htm#art58 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10637.htm#art58 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10637.htm#art58 Fl. 10 do Acórdão n.º 1201-005.128 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13609.722150/2013-01 Fl. 10407DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10435.722665/2013-44
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 10 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Jul 28 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/2009 a 30/04/2009 NULIDADE. CERCEAMENTO. INEXISTÊNCIA Inexiste nulidade por cerceamento de defesa, quando a ciência dos atos processuais atenderam aos requisitos legais. INTIMAÇÃO. REGRAMENTO. APLICAÇÃO. No tocante à intimação dos atos administrativos, inaplicável regramento geral, quando existente legislação específica que trate da matéria. PEDIDO DE JUNTADA POSTERIOR DE PROVAS. INDEFERIMENTO. Inadmissível juntada de provas, em momento posterior à manifestação do interessado, sem que se comprove a ocorrência das situações excepcionadas pela legislação de regência do processo administrativo fiscal no âmbito da Receita Federal do Brasil. RESTITUIÇÃO. REQUISITOS. INOBSERVÂNCIA. A restituição de contribuições sociais retidas exige a demonstração, pelo requerente, da existência de tributo indevido ou maior que o devido, o que implica cumprimento de obrigações tributárias acessórias, que possibilitem sua verificação pelo fisco. Sua inobservância autoriza o indeferimento do pleito por descumprimento dos requisitos para a sua concessão.
Numero da decisão: 2402-010.027
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2402-010.012, de 10 de junho de 2021, prolatado no julgamento do processo 10435.722674/2013-35, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Luís Henrique Dias Lima, Gregorio Rechmann Junior, Francisco Ibiapino Luz, Renata Toratti Cassini, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Marcio Augusto Sekeff Sallem, Ana Claudia Borges de Oliveira e Denny Medeiros da Silveira (Presidente).
Nome do relator: DENNY MEDEIROS DA SILVEIRA
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CERCEAMENTO. INEXISTÊNCIA Inexiste nulidade por cerceamento de defesa, quando a ciência dos atos processuais atenderam aos requisitos legais. INTIMAÇÃO. REGRAMENTO. APLICAÇÃO. No tocante à intimação dos atos administrativos, inaplicável regramento geral, quando existente legislação específica que trate da matéria. PEDIDO DE JUNTADA POSTERIOR DE PROVAS. INDEFERIMENTO. Inadmissível juntada de provas, em momento posterior à manifestação do interessado, sem que se comprove a ocorrência das situações excepcionadas pela legislação de regência do processo administrativo fiscal no âmbito da Receita Federal do Brasil. RESTITUIÇÃO. REQUISITOS. INOBSERVÂNCIA. A restituição de contribuições sociais retidas exige a demonstração, pelo requerente, da existência de tributo indevido ou maior que o devido, o que implica cumprimento de obrigações tributárias acessórias, que possibilitem sua verificação pelo fisco. Sua inobservância autoriza o indeferimento do pleito por descumprimento dos requisitos para a sua concessão. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2402-010.012, de 10 de junho de 2021, prolatado no julgamento do processo 10435.722674/2013-35, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Luís Henrique Dias Lima, Gregorio Rechmann Junior, Francisco Ibiapino Luz, Renata Toratti Cassini, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Marcio Augusto Sekeff Sallem, Ana Claudia Borges de Oliveira e Denny Medeiros da Silveira (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 43 5. 72 26 65 /2 01 3- 44 Fl. 221DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-010.027 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10435.722665/2013-44 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Cuida-se de recurso voluntário em face de decisão de primeira instância que julgou improcedente a manifestação de inconformidade e não reconheceu o direito creditório relativo ao pedido de restituição de contribuições sociais, manejado mediante a plataforma PER/DCOMP, com fulcro em valores retidos de 11% sobre a nota fiscal de prestação serviços, declarando ser optante do SIMPLES. Cientificada da decisão de primeira instância, a Impugnante, agora Recorrente, interpôs recurso voluntário, reclamando, em apertada síntese, pela inexigibilidade de entrega de GFIP/SFIP nem do destaque em nota fiscal para os contribuintes tributados pelo Anexo III da Lei Complementar n. 123/2006; que cumpriu o dever instrumental de prestar as informações das retenções na Guia de Recolhimento do FGTS e informações à Previdência Social (GFIP); e reporta-se ao direito fundamental à restituição de tributos pagos indevidamente e a proibição do enriquecimento sem causa da Fazenda Pública. Sem contrarrazões. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n. 70.235/1972, portanto, dele conheço. Passo à análise. Por bem contextualizar este contencioso, resgato, em parte, o relatório da decisão recorrida: Tem-se pedido de restituição de contribuições sociais (PERDCOMP), retidas nos moldes do art. 31, da Lei nº 8.212/91. O contribuinte pleiteou a devolução de valores retidos de 11% sobre a nota fiscal de prestação serviços do período, declarando ser optante do SIMPLES. A decisão recorrida não reconheceu o direito creditório pleiteado, assinalando descumprimento de obrigação acessória que comprovasse a sua existência. Consoante parecer fiscal, que lastreou a decisão supra, a empresa em tela não declarou, na competente GFIP, o montante de retenção que pretendeu ser devolvido. Ciência postal da decisão. Insatisfeita com a denegação de seu pedido, a empresa ingressou com manifestação de inconformidade, ocasião em que argumenta, em síntese: I - tempestividade; II- a empresa foi optante pelo SIMPLES NACIONAL (2006 e 2007) e pelo SIMPLES FEDERAL ( a partir de 2011) Fl. 222DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-010.027 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10435.722665/2013-44 III - serem inexigíveis tanto o destaque da Nota Fiscal, quanto à entrega de GFIP, pois, em matéria de restituição, não se lhe aplica a IN RFB nº 900/2008, mas a IN RFB n.º 925/2009; IV - haver entregue GFIP com a declaração das retenções; V – cerceamento de defesa, uma vez que não há provas da notificação referida pelo julgador; VI - ter direito à restituição de tributo pago indevidamente, sob pena de enriquecimento ilícito da Fazenda Pública e que as exigências de deveres instrumentais apenas se prestam para facilitar a análise do processo administrativo. Requer, ainda, intimação nos moldes da Lei nº 9.784/99 e produção adicional de prova do alegado. Juntou, em seu favor, GFIP de 2007 a 2011. No julgamento de primeira instância a DRJ decidiu pela improcedência da manifestação de inconformidade e não reconheceu o direito creditório pleiteado. Em sede de recurso voluntário, a Recorrente aduz os mesmos argumentos apresentados na manifestação de inconformidade e colaciona jurisprudência deste Conselho, sem todavia, aduzir novas razões de defesa perante a segunda instância, razão pela qual confirmo e adoto os argumentos do voto condutor da decisão recorrida, com espeque no permissivo regimental consignado no art. 57, § 3º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF n. 343/2015: Presentes os requisitos de admissibilidade da manifestação de inconformidade, inclusive, no tocante à tempestividade, dado que a ciência da decisão, ora recorrida, se fez em [...] e o prazo, em testilha, somente começou a fluir no primeiro dia útil subsequente [...], inexiste qualquer óbice ao seu conhecimento por este Colegiado. Da inexistência de cerceamento de defesa: ciência dos atos do processo Como preliminar, a manifestante argumenta nulidade por falta de notificação de atos processuais. Ocorre que a ciência dos atos processuais, em questão, foi materializada por meio dos documentos [...], onde estão expostos os motivos da decisão cuja inconformidade ora se julga. Tudo conforme rito do artigo 23, Decreto n.º 70.235/72. Desta feita, ciente de tais motivos, o interessado quedou-se inerte em sua manifestação, omitindo as provas do direito que pleiteou junto ao Fisco. Resta improcedente, assim, seu queixume neste ponto Da apuração do direito creditório Nos termos da manifestação de defesa e da consulta reproduzida dos autos, o contribuinte apresenta a seguinte situação perante o SIMPLES: Ou seja, o contribuinte na competência em julgamento,[...], era optante pelo regime de tributação especial, conforme declarou em sua GFIP. Verifica-se pelo documento, [...] que o contribuinte não declarou em GFIP o valor da retenção pretendida. Sobre isto, fomos buscar respaldo na legislação aplicável, vigente à data do pedido: (IN RFB n.º 900/2008) Fl. 223DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-010.027 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10435.722665/2013-44 Art. 17. A empresa prestadora de serviços que sofreu retenção de contribuições previdenciárias no ato da quitação da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços, que não optar pela compensação de valores retidos, na forma do art. 60, ou, se após a compensação, restar saldo em seu favor, poderá requerer a restituição a restituição do valor não compensado, desde que a retenção esteja destacada em nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços e declarada em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP). Como, por força do disposto no art. 89, da Lei nº 8.212/91, somente podem ser restituídas as contribuições sociais indevidas ou maiores que as devidas e não tendo o reclamante sequer declarado em sua GFIP o direito creditório que reclama, não há como deferir seu pleito em descompasso com as condições exigidas. Das Obrigações Acessórias A manifestante diz que, quanto às GFIP e destaques de Notas Fiscais, não se submete às exigências da IN RFB nº 900/2008, porque há regramento próprio, contemplado na IN RFB nº 925/2009 e que mencionadas exigências prestam-se só para facilitar a análise da restituição. Descabida a pretensão de inconformismo, uma vez que a opção pelo SIMPLES NACIONAL não dispensa as empresas beneficiárias do cumprimento das obrigações acessórias respectivas, dentre elas a de entregar GFIP, com todas as informações de interesse da Seguridade Social, nos moldes do art. 32, IV, da Lei nº 8.212/91 e a de promover, nas respectivas notas fiscais/faturas emitidas, os destaques de contribuições sociais retidas, nos termos do art. 31, da mesma lei de custeio. Indiscutível, portanto, a exigibilidade tanto da GFIP, quanto do destaque das retenções de contribuições sociais retidas. De fato, ambas são obrigações instrumentais, porém, fundamentais para análise do pleito da manifestante, porque, por meio delas, possibilitam ao fisco verificar a ocorrência da obrigação principal e, mais ainda, precisar se há, de fato, créditos a serem restituídos ou compensados. Este, aliás, é o papel das exigências tributárias acessórias: instrumentalizar a fiscalização com elementos para verificação da situação, prevista em lei, como suscetível de tributação. No tocante à inaplicabilidade da IN RFB nº 900/2008, em relação à restituição ora demandada, não procede. É que a IN RFB nº 925/2009, trata de tema diverso, qual seja, orientação às empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL quanto a forma de preenchimento das GFIP e não cuida, especificamente, de restituição, matéria adstrita à primeira instrução normativa supracitada. Do pedido de Intimação Neste giro, incabível a aplicação de intimação nos moldes da Lei 9.784/99, uma vez que há legislação específica sobre o processo administrativo fiscal, no âmbito da Receita Federal do Brasil, qual seja, o Decreto n.º 70.235/72, em seu artigo 23. Art. 23. Far-se-á a intimação: I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. § 1o Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado: I - no endereço da administração tributária na internet Fl. 224DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-010.027 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10435.722665/2013-44 II - em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou III - uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. (....) Assim, descabida pretensão do inconformado. Do pedido de Juntada Posterior de Provas Quanto à juntada complementar de provas/documentos, cabe observar conforme disposto nos artigos 15 e 16 do Decreto n.º 70.235/72: Decreto n.º 70.235/72: Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (...) (grifos nossos) Portanto, não cabe o acolhimento da pretensão de defesa, ausentes os motivos excepcionais acima. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto por: i. julgar improcedente a manifestação de inconformidade. ii. não reconhecer o direito creditório pleiteado, dada a ausência de provas de sua existência. Isto posto, voto por conhecer do recurso voluntário e negar-lhe provimento. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Fl. 225DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-010.027 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10435.722665/2013-44 Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira – Presidente Redator Fl. 226DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 15983.720634/2011-02
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 13 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Aug 17 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 INÉPCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Diante da discriminação clara e precisa dos pressupostos de fato e de direito do lançamento de ofício, não há que se falar em inépcia do auto de infração. NULIDADE. PROCEDIMENTO DE LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA. Não há que se falar em nulidade do lançamento, uma vez observado o procedimento do art. 32, caput e § 2°, da Lei n° 12.101, de 2009. INTIMAÇÃO. SÚMULA CARF N° 110. No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 IMUNIDADE. ENTIDADES BENEFICENTES. RE-RG 566.622. Por força do decidido pelo Supremo Tribunal Federal em relação ao tema n° 32 de repercussão geral, o art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, deve ser compreendido à luz do critério eclético adotado pelo Ministro Teori Zavascki nas ADIs 2.028, 2.036, 2.621 e 2.228, convertidas em ADPFs, uma vez que, quando do julgamento conjunto dos embargos de declaração no RE-RG 566.622 e nas ADIs/ADPFs, a Corte adotou tal critério para reformular a tese relativa ao tema n° 32, mas sem empreender a uma análise casuística dos incisos e parágrafos do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, à luz dessa reformulação, apenas declarando o inciso II, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429, de 1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001, expressamente constitucional e o inciso III e os parágrafos 3°, 4° e 5°, alterado e acrescidos pela Lei nº 9.732, de 1998, expressamente inconstitucionais, restando, por conseguinte, os demais incisos e parágrafos formalmente constitucionais na medida em que não interfiram na definição do modo beneficente de atuação, especificamente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas, não se configurando, por óbvio, tal interferência quando houver respaldo no art. 14 do CTN. Em face de embargos de declaração opostos nos autos do RE nº 566.622, não há decisão definitiva em relação ao inciso II do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991.
Numero da decisão: 2401-009.639
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares. No mérito, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencido o conselheiro Rayd Santana Ferreira que dava provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rodrigo Lopes Araujo, Rayd Santana Ferreira, Andrea Viana Arrais Egypto e Miriam Denise Xavier.
Nome do relator: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro
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INOCORRÊNCIA. Diante da discriminação clara e precisa dos pressupostos de fato e de direito do lançamento de ofício, não há que se falar em inépcia do auto de infração. NULIDADE. PROCEDIMENTO DE LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA. Não há que se falar em nulidade do lançamento, uma vez observado o procedimento do art. 32, caput e § 2°, da Lei n° 12.101, de 2009. INTIMAÇÃO. SÚMULA CARF N° 110. No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007 IMUNIDADE. ENTIDADES BENEFICENTES. RE-RG 566.622. Por força do decidido pelo Supremo Tribunal Federal em relação ao tema n° 32 de repercussão geral, o art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, deve ser compreendido à luz do critério eclético adotado pelo Ministro Teori Zavascki nas ADIs 2.028, 2.036, 2.621 e 2.228, convertidas em ADPFs, uma vez que, quando do julgamento conjunto dos embargos de declaração no RE-RG 566.622 e nas ADIs/ADPFs, a Corte adotou tal critério para reformular a tese relativa ao tema n° 32, mas sem empreender a uma análise casuística dos incisos e parágrafos do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, à luz dessa reformulação, apenas declarando o inciso II, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429, de 1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187- 13, de 2001, expressamente constitucional e o inciso III e os parágrafos 3°, 4° e 5°, alterado e acrescidos pela Lei nº 9.732, de 1998, expressamente inconstitucionais, restando, por conseguinte, os demais incisos e parágrafos formalmente constitucionais na medida em que não interfiram na definição do modo beneficente de atuação, especificamente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas, não se configurando, por óbvio, tal interferência quando houver respaldo no art. 14 do CTN. Em face de embargos AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 98 3. 72 06 34 /2 01 1- 02 Fl. 919DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-009.639 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720634/2011-02 de declaração opostos nos autos do RE nº 566.622, não há decisão definitiva em relação ao inciso II do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares. No mérito, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencido o conselheiro Rayd Santana Ferreira que dava provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rodrigo Lopes Araujo, Rayd Santana Ferreira, Andrea Viana Arrais Egypto e Miriam Denise Xavier. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 426/459) interposto em face de decisão (e- fls. 400/420) que julgou improcedente impugnação contra o Auto de Infração - AI n° 37.329.653-3 (e-fls. 03/10), no valor total de R$ 1.414.001,64, a envolver as rubricas “12 Empresa”, “13 Sat/rat” e “14. C.ind/adm/aut” (levantamentos: FP - FOLHA DE PAGAMENTO e CI - CONTRIBUINTE INDIVIDUAL) e competências 01/2007 a 12/2007, e o Auto de Infração AI n° 37.329.654-1 (e-fls. 11/18), no valor total de R$ 299.702,66, a envolver a rubrica “15 Terceiros” (levantamento: FP - FOLHA DE PAGAMENTO) e competências 01/2007 a 12/2007, cientificados em 26/12/2011 (e-fls. 228). Do Relatório Fiscal (e-fls. 19/42), extrai-se: (...) em 23 de outubro de 2008, -antes da publicação da MP- a Receita Federal do Brasil enviou o Ofício nº 2687 ao senhor diretor presidente da Associação Amparo aos Praianos do Guarujá, comunicando-lhe que não constavam nos sistemas da RFB recolhimentos das contribuições previdenciárias referentes aos segurados empregados (art.20 da Lei 8.212/91), a partir da competência 02/2007, alertando sobre a pena da perda da isenção da cota patronal, conforme dispõe o parágrafo 6º do art. 55 da Lei 8212/91, abaixo transcrito, se não comprovasse o recolhimento no prazo de 15 dias corridos a contar do recebimento do ofício. (...) A empresa protocolizou resposta ao ofício, em 12.11.2008, informando que estava com as contribuições regularizadas até julho de 2007 e para saldar os demais débitos pediu dilação de prazo, alegando não haver possibilidade de efetuar o recolhimento naquele momento. Analisado o conta-corrente da empresa, verificou-se o parcelamento das competências compreendidas entre 02/2007 e 07/2007 e a ausência de recolhimento entre 08.2007 a 01.2008 e 03.2008 a 08.2008, competências para as quais foram emitidos DCG´s – Débitos Confessados em GFIP, inscritos na dívida ativa da União Federal. 11.3 Com fulcro nos elementos elencados, que infringiram o disposto no § 6º do art. 55 da Lei 8212/91, combinado com o art.206, §§12 e 13 do Regulamento da Previdência Fl. 920DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-009.639 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720634/2011-02 Social, em face da existência de débitos exigíveis pela Previdência Social, foi emitido o Ato Cancelatório de Isenção de Contribuições Sociais nº 01/2009, em 13.02.2009, para surtir efeitos a partir de 01/11/2007, que lhe causa a perda da isenção até 29.11.2009, data até a qual vigorou a Lei 8212/91. A partir desta data, há que ser analisada pelos dispositivos da lei 12101 de dezembro/09. A empresa tomou conhecimento do cancelamento da isenção até 29.11.2009, por meio dos Ofícios 335/2009, de 11/03/2009 e 496/2009, de 14/04/2009 e, apresentou impugnação ao Ato Declaratório, tempestivamente, dando origem ao processo nº 15.983.000331/2009-70, em 13.04.2009. (...) 13. Consoante os artigos 32, 44 e 45 da Lei 12101, o processo 15.983.000331/2009- 15, após o julgamento pelo CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS – CARF (Segunda Seção de Julgamento) foi devolvido à Delegacia Federal de Santos para lavratura de auto de infração no período em que restasse demonstrado o descumprimento dos requisitos necessários ao gozo da isenção. (...)16. O art. 51 do Título VII da Consolidação do Estatuto Social da Associação Amparo aos Praianos do Guarujá determina que composição da Diretoria Geral será formada por: Diretor Presidente, Diretor Vice-Presidente, Diretor Superintendente Geral, Diretor 1º Secretário, Diretor 2º Secretário, Diretor 1º Tesoureiro e Diretor 2º Tesoureiro. Complementando, o art. 102, caput do Título XV desse Estatuto preconiza que os Membros da Diretoria Geral exerçam cargos gratuitamente, sem qualquer tipo de remuneração, vantagens ou benefícios, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes são atribuídas, ressalvado o disposto no artigo 77. O artigo 77 estabelece que as demais atividades administrativas em geral se subordinam a prestação de serviços mediante contrato de trabalho. 17. A Assembléia Geral reuniu-se em 04.10.2006 para eleger nova Diretoria para o biênio 2006-2008. Dentre os presentes assinaram a ata dessa Assembleia os senhores Marcelo Mendes Passaes e senhor Fernando Mendes Passaes, qualificados como Diretor-Presidente e Diretor 1º Secretário, respectivamente, embora nas folhas de pagamento o senhor Marcelo Mendes Passaes encontra-se listado como Administrador Geral. Essa Assembleia deu posse à nova Diretoria Geral, com os cargos elencados no Quadro Resumo de Múltiplos Vínculos a seguir, sendo que os senhores Marcelo e Fernando Mendes Passaes percebem remuneração em folhas de pagamento decorrente desses cargos. 17.1 Resta constatado que a Associação desrespeita o art. 102 de seu Estatuto Social. (...) Construímos o Quadro resumo de múltiplos vínculos, auxiliar na demonstração da discrepância entre as remunerações percebidas provenientes de funções de mandatos eletivos e as demais. (...) CONCLUSÃO: Fernando Mendes Passaes - Membro recém eleito a cargo diretivo (01/08/2006), com remuneração de R$ 7.449,62 e, contratado como empregado (02/08/2006) remunerado em R$ 143,65, ambas as funções assumidas às vésperas da posse da nova diretoria da entidade – 04/10/2006, conforme cópia de Ata da Assembleia Geral anexa. Exalta-se que na folha de pagamento e no cadastro de funcionários da empresa, a admissão no cargo diretivo ocorreu um dia antes de sua admissão como empregado. (...)MARCELO MENDES PASSAES (...) CONCLUSÃO: Membro eleito para cargo diretivo (01/08/2000),remunerado de pronto, com valor de R$ 6.200,00 e, contratado como empregado (01/08/2002) remunerado com R$ 359,35. Ressalta-se que a posse no cargo diretivo ocorreu dois anos antes de sua admissão como empregado. (...) 19. Do exposto nos itens 17, 17.1, 18, 18.1, 18.1.1, 18.1.2, depreendemos a intenção da associação de remunerar seus dirigentes quer como membro da Diretoria Geral, quer Fl. 921DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-009.639 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720634/2011-02 como empregado da instituição, e mais, a remuneração mais portentosa é a do cargo diretivo. Adicione-se à informação anterior que a data de admissão como membro da diretoria é fator imprescindível para análise de cada vínculo e sua inerente remuneração. Configurada, portanto, a violação ao disposto no inciso IV do art. 55 da Lei 8212/91. Tal dispositivo restringe a percepção de remuneração nas funções de dirigentes da entidade beneficente de assistência social. (...) 20.1 O embasamento legal do Ato Cancelatório foi o art. 55 da Lei 8212/91, combinado com o art.206, §§12 e 13 do Regulamento da Previdência Social, em face da existência de débitos exigíveis pela Previdência Social , diligentemente constatados pelo SEORT, os quais venho confirmar. Entretanto, há que se ater que a decisão deste procedimento fiscal exorbita a restrição temporal emanada do Ato Cancelatório de Isenção, 01/2009 pois dele independe. O lançamento atual é resultado do descumprimento, durante todo o período fiscalizado, ao requisito elencado no art. 55, inc. IV da lei 8212/91, legislação vigente à época do fato gerador. 20.2 Destarte, embora o Ato Cancelatório 01/2009 seja retroativo a 11/2007, estamos formalizando o presente processo de nº 15983.720634.2011-02, contendo dois autos de infração para apuração do valor das contribuições “patronais” devido ao INSS e Terceiros, contemplando as competências de janeiro a dezembro (e 13ºsalário) do ano de 2007. Os valores das contribuições devidas ao INSS, descontadas em folha de pagamento dos segurados empregados, do período compreendido entre 02 a 07/2007 e de 08 a 13/2007, encontram-se lançados em cobrança automática por DCG , razão pela qual não fazem parte deste autos de infração. 20.3 Há que se salientar que a ausência de lançamento não exclui o crime, em tese, de Apropriação Indébita Previdenciária, de acordo com o Decreto Lei 2.848/40 – Código Penal - ¨Art. 168- ensejando que se oficie o Ministério Público Federal , uma vez que não houve repasse ao INSS dos valores descontados dos segurados em folha de pagamento. Na impugnação (e-fls. 238/277), em síntese, se alegou: (a) Incompreensão do Relatório Fiscal. (b) Desrespeito ao devido processo legal. (c) Decadência na revisão do ato administrativo. (d) Imunidade/Isenção. MP n° 446/08. (e) Remuneração de Diretores – atividade na instituição mantida. A seguir, transcrevo do Acórdão de Impugnação (e-fls. 400/420): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01.01.2007 a 31 12 2007 AUTO DE INFRAÇÃO. RELATÓRIO. MOTIVAÇÃO. INOCORRÊNCIA DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Se do relatório fiscal do Auto de Infração consta a justificação de forma clara e objetiva a origem e os motivos da lavratura, assim como os documentos utilizados, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa e/ou nulidade. REMUNERAÇÃO DE DIRIGENTE. IMPEDIMENTO. Não faz jus á manutenção do beneficio fiscal a entidade que remunera seus dirigentes, por expressa vedação legal. Fl. 922DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-009.639 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720634/2011-02 ENTIDADE BENEFICENTE. ISENÇÃO. REQUISITOS. NÃO ATENDIMENTO. PERDA DO DIREITO. A entidade beneficente de assistência social que deixe de atender, cumulativamente, aos requisitos estabelecidos na legislação, perde o direito à isenção que lhe foi outorgada, passando a contribuir como as empresas em geral. DECISÃO ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. OUTRAS PARTES. EFEITOS. INAPLICABILIDADE. Os efeitos da decisão administrativa ou judicial limitam-se às partes que integram o correspondente processo. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DECADÊNCIA. Relativamente à obrigação acessória, conta-se o prazo de decadência a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o respectivo lançamento já podia ser efetuado. O Acórdão de Impugnação foi cientificado em 26/07/2013 (e-fls. 423/424) e o recurso voluntário (e-fls. 426/459) interposto em 19/08/2013 (e-fls. 426), em síntese, alegando: (a) Incompreensão do Relatório Fiscal. A turma afirmar a discriminação clara e precisa dos fatos geradores, mas, lido e relido o Relatório Fiscal, verifica-se ser incompreensível e carecer de motivação por ser absolutamente impossível se compreender os motivos de fato ou fundamentos de direito que ensejaram o lançamento fiscal. A fiscalização não distinguiu aspectos mínimos da conceituação de entidades mantidas e mantenedoras, exigindo o cadastro de CNPJ para cada um das entidades mantidas. Em resumo, o Relatório Fiscal demonstra desconhecimento da matéria e apresenta uma confusão de argumentos, incapazes de se relacionar com a legislação pertinente e que, por si só, são suficientes à gerar a nulidade do lançamento, pois cerceia a defesa do contribuinte e viola os arts. 142 do CTN, 10, III e IV, do Decreto n° 70.235, de 1972, e art. 6° da IN SRF n° 185, de 2002. Além disso, a recorrente desconhece o cancelamento do certificado e desconhece o julgamento do recurso pendente em face do Ato Cancelatório n° 01/2009. A situação descrita retrata clara violação ao direito de defesa (Constituição, art. 5°, LV; Lei n° 9.784, de 1999, arts. 2°, parágrafo único, VIII, e 50, I e § 1°; e jurisprudência), impondo-se a declaração de nulidade por cerceamento ao direito de defesa (Lei n° 9.784, de 1999, art. 53; Decreto n° 70.235, de 1972, art. 59, II; e jurisprudência). (b) Desrespeito ao devido processo legal. Independentemente de vício do ato (falta de motivação), sendo a recorrente imune e isenta o lançamento não poderia ocorrer sem a instauração de processo administrativo com escopo específico de cancelar a imunidade e a isenção, na forma do art. 32 da Lei n° 9.430, de 1996, combinado com o art. 32 da Lei n° 12.101, de 2009. Esse argumento não foi analisado no Acórdão de Impugnação, pois, ainda que fosse compreendido o Relatório Fiscal, não há qualquer decisão definitiva, mesmo em sede administrativa, acerca do procedimento atinente ao cancelamento da isenção, sendo que teve seu certificado e imunidade garantidos com a MP n° 446, de 2008. Assim, qualquer decisão de suspensão da imunidade ou isenção, sem a emissão do Ato Declaratório, torna-se nula de pleno direito, por infringir o devido processo legal. Fl. 923DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-009.639 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720634/2011-02 (c) Referência à Jurisprudência sobre a Remuneração de Diretores e Decadência. De fato, a jurisprudência invocada na impugnação não é vinculante, mas a intenção foi de demonstrar a interpretação predominante e não de apontar decisão vinculante, portanto, essa questão que compõe a ementa do Acórdão de Impugnação, bem como a questão da decadência sequer aventada, não tem qualquer relação com as questões discutidas no caso em tela, tendo a decisão recorrida, ao trata-la de forma simplista, evidenciado falta de consideração geral aos fundamentos da defesa, sendo urgente a correta análise dos fatos apurados. (d) Imunidade/Isenção. MP n° 446/08. O lançamento imputa a inobservância do art. 55, IV, da Lei n° 8.212, de 1991, por terem sido remunerados os diretores Marcelo Mendes Passaes e Fernando Mendes Passaes. Para o Acórdão de Impugnação, é indiferente a condição de entidade mantenedora. Contudo, em nenhum momento os dirigentes da recorrente foram remunerados em razão dessa condição, uma vez que os cargos são das entidades mantidas (faculdade e centro esportivo, a exercer funções de professores ou atividades administrativas) e que não podem ser confundidas com a mantenedora, ainda que todas funcionem sob o mesmo CNPJ. O art. 55, IV, da Lei n° 8.212, de 1991, deve ser interpretado nesse contexto, ainda mais não existindo vedação expressa na norma legal. Logo, atividades docentes e/ou administrativas em favor da entidade mantida podem ser remunerados por salário (jurisprudência, em especial Acórdão n° 05-35.232 - 6° Turma DRJ/CPS). Além disso, somente a lei complementar pode regular limitações ao poder de tributar, sendo inequívoco que as condições para usufruir a imunidade do art. 150, VI, c, da Constituição são as previstas no art. 14 do CTN. Logo, o art. 55, IV, da Lei n° 8.212, de 1991, somente tem validade enquanto traduza o cumprimento do art. 14, I, do CTN, no sentido de impedir que os dirigentes das entidades beneficentes se utilizem arbitrariamente do seu poder de comando para auferir vantagens pessoais. Logo, é inconstitucional a interpretação que de ao art. 55, IV, da Lei n° 8.212, de 1991, o poder de criar condição nova e autônoma, sendo cabível ao julgador administrativo deixar de aplicar ato manifestamente ilegal, no caso uma lei inconstitucional. Os diretores em questão são funcionários qualificados, com contrato de trabalho a desenvolver atividades acadêmicas de professor ou de diretor financeiro distintas das funções de direção da entidade mantenedora. O fato de se assumir a função de diretor financeiro às vésperas da posse da nova diretoria mera coincidência infeliz entre o afastamento do então Diretor Financeiro, que exercia há muitos anos a função, e precisava se tratar, e a qualificação do eleito diretor para a vaga. Em face do Estatuto, a função administrativa de Diretor Financeira em nenhum momento de confunde com seu papel como Diretor Primeiro Secretário, apesar da semelhança na denominação. Por outro lado, o exercício da o exercício na mantenedora da função de Diretor Presidente não se confunde com o exercício na mantida das funções de Diretor do Centro Acadêmico, professor e Administrador Geral, tendo contrato de trabalho por cada uma das funções separadamente. Tal como decidido no processo n° 15983.0004/2010-51, a Associação não remunera Fl. 924DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-009.639 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720634/2011-02 seus diretores, ao passo que não há impedimento legal que eles exerçam outras funções, e sejam respectivamente remunerados por seu trabalho. (e) Cancelamento da Isenção. No acórdão tratado foi expresso o entendimento de que a MP 446/2008 e a nota da Advocacia Geral da União citados na impugnação não têm qualquer relação com o procedimento fiscal em questão, na medida em que ele se iniciou antes da publicação do mencionado ato legislativo. Ocorre que é um tremendo equívoco desconsiderá-los com base nesses argumentos, pois embora a MP seja posterior ao procedimento, ela repercutiu diretamente sobre o objeto da ação fiscal em comento, ao gerar uma remissão nos processos que tramitavam no CNAS para efeito de renovação de certificado de entidade beneficente de assistência social (CEBAS), e acabou por abalizar todos os fundamentos que são objeto do lançamento fiscal em questão, sendo que os certificados compreendem o período de 01/2007 a 12/2009 (Resolução n° 3, de 2009). Assim, não há como conceber o fato de que sob o mesmo período haja qualquer lançamento fiscal, pois já existe ato normativo do Poder Público em sentido diametralmente oposto. Não há como compreender a ideia de que a Medida Provisória não teria o condão de gerar tais efeitos, pois a própria Advocacia Geral da União foi quem chegou a essa conclusão no bojo do Processo n° 00400.004229/2009-57, que aprovou despacho do Consultor-Geral da União n° 1.973/2009, na qual homologa a Nota DECOR/CGU/AGU n° 180/2009- JGAS. Reconheceu-se o direito adquirido, no sentido de as renovações de CEAS concedidas com base na referida norma e seus efeitos tributários se incorporarão ao patrimônio jurídico das beneficiárias, confirmando o êxito dessas instituições nos processos administrativos de renovação de CEAS e seus recursos, estando estes findos para todos os fins. Portanto, é incompatível com a realidade dos marcos temporais o lançamento fiscal em questão, pois recai sobre período coberto tanto por ato normativo interno do Poder Público, notadamente a mencionada Resolução n. 3 do CNAS, como pelos próprios efeitos da Medida Provisória n. 446/08. Por força da Resolução de e-fls. 575/585, o julgamento foi convertido em diligência para que a auditoria fiscal, com base no que já apurado por ocasião dos lançamentos e no que venha a ser apurado mediante a intimação da recorrente para a apresentação documentação e de esclarecimentos, instrua os autos especificando, no período do débito, para cada um dos diretores apontados, a exata relação entre as atividades estatutárias e as remunerações percebidas por força de outros vínculos de trabalho, conforme quesitos. Diante do Relatório de Diligência Fiscal (e-fls. 594/603), a recorrente apresentou a manifestação de e-fls.841/847 sustentando, em síntese, que os esclarecimentos suscitados se confundem com o próprio objeto da autuação, o que reforça a nulidade do procedimento e vício do Relatório Fiscal, e que o próprio Relatório de Diligência Fiscal atesta que não houve remuneração disfarçada, inexistindo infringência ao art. 55, IV, da Lei n° 8.212, de 1991, sendo que a possibilidade de remuneração de diretores não estatutários com vínculo empregatício foi regulamentada pela Lei n° 12.868, de 2010, ao alterar o art. 29 da Lei n° 12.101, de 2009, bem como prevista a remuneração de diretores estatutários, a atrair o art. 106, II, c, do CTN. Intimações. Por fim, a recorrente pede a intimação pessoal do patrono em seu endereço profissional (e-fls. 846/847). Fl. 925DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-009.639 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720634/2011-02 Em face de decisão do STF, o feito foi sobrestado (e-fls. 916). A tramitação foi retomada com sorteio de novo relator, por força do Despacho de e-fls. 917/918. É o relatório. Voto Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Relator. Admissibilidade. Diante da intimação em 26/07/2013 (e-fls. 423/424), o recurso interposto em 19/08/2013 (e-fls. 426) é tempestivo (Decreto n° 70.235, de 1972, arts. 5° e 33). Preenchidos os requisitos de admissibilidade, tomo conhecimento do recurso voluntário. Incompreensão do Relatório Fiscal. Segundo a recorrente a motivação do lançamento é confusa, errônea e incompreensível, a revelar desconhecimento da matéria e alegações incapazes de se relacionar com a legislação pertinente e com os fatos conhecidos pela associação, uma vez que desconhece cancelamento de certificado e desconhece o julgamento do recurso pendente em face do Ato Cancelatório n° 01/2009. Devemos ponderar, entretanto, que a leitura do Auto de Infração, a incluir o Relatório Fiscal, revela a discriminação clara e precisa dos pressupostos de fato e de direito do lançamento de ofício. A circunstância de a recorrente considerar que a fundamentação não está amparada nos conceitos legais aplicáveis e nem pelos fatos efetivamente ocorridos diz respeito ao mérito, a ser oportunamente apreciado, não havendo que se falar em cerceamento ao direito de defesa (Constituição, art. 5°, LV; Lei n° 9.784, de 1999, arts. 2°, parágrafo único, VIII, e 50, I e § 1°; e jurisprudência) e nem em violação aos arts. 142 do CTN, 10, III e IV, do Decreto n° 70.235, de 1972. No que toca à alegação de a fiscalização não ter observado o art. 6° da IN SRF n° 185, de 2002, o argumento não guarda pertinência para com o presente lançamento, uma vez que a IN em questão disciplinava procedimentos para revisão das declarações de ajuste anual do imposto de renda das pessoas físicas, tendo sido revogada pela IN SRF n° 570, de 2005, antes mesmo do advento da Receita Federal do Brasil. Rejeita-se a preliminar. Desrespeito ao devido processo legal. A autuada sustenta que a imunidade teria de ser cancelada mediante processo administrativo específico na forma do art. 32 da Lei n°12.101, de 2009, combinado com o art. 32 da Lei n° 9.430, de 1996, e que não haveria decisão definitiva quanto ao cancelamento da isenção, sendo que teria certificado e imunidade garantido com a MP n° 446, de 2008. Assim, desrespeitado o procedimento legal, o lançamento seria nulo. O art. 32 da Lei n° 9.430, de 1996, versa sobre a imunidade de tributos federais de que trata a alínea c do inciso VI do art. 150 da Constituição e não das contribuições para a Fl. 926DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-009.639 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720634/2011-02 seguridade social das entidades beneficentes de assistência social de que trata o art. 195 da Constituição. O ordenamento jurídico não admite a incidência de norma processual por analogia, sendo o procedimento referente às contribuições previdenciárias regrado pelo art. 32, caput e §2°, da Lei n° 12.101, de 2009. A declaração de inconstitucionalidade material do § 1° do art. 32 da Lei n° 12.101, de 2009 (ADI n°4480), não atingiu o caput do art. 32 da Lei n° 12.101, de 2009, que autoriza à fiscalização a simultaneamente no corpo do auto de infração imputar a suspensão da imunidade pelo relato dos fatos que demonstram o não atendimento dos requisitos para gozo da imunidade e efetuar o lançamento das contribuições, abrindo o § 2° do art. 12.101, de 2009, a faculdade de o autuado impugnar tanto a suspensão da imunidade como o lançamento de ofício, estando a eficácia e a validade do lançamento de ofício vinculados ao resultado da lide atinente à suspensão da imunidade, uma vez impugnada a suspensão da imunidade. Em outras palavras, o caput do art. 32 da Lei n° 12.101, de 2009, atribui à própria fiscalização efetuar a suspensão de que trata o art. 14, §1°, do CTN, bem como autoriza o simultâneo lançamento de ofício, garantindo o § 2° do art. 32 da Lei n° 12.101, de 2009, o exercício simultâneo do contraditório e da ampla defesa num mesmo processo administrativo fiscal para a suspensão e para o lançamento de ofício, conforme regulado pelo Decreto n° 70.235, de 1972. Cientificado o Auto de Infração em 26/12/2011 (e-fls. 228), o procedimento de lançamento observou o regramento então vigente (CTN, art. 144, §1°), ou seja, o art. 32, caput e § 2°, da Lei n° 12.101, de 2009, restando afastadas todas as alegações da recorrente no sentido de o lançamento ser nulo por inobservância do procedimento legal. Referência à Jurisprudência sobre a Remuneração de Diretores e Decadência. Não há incorreção em não se adotar jurisprudência não vinculante e nem em se afirmar a não ocorrência de decadência. O lançamento cientificado em 26/12/2011 e a envolver todas as competências do ano de 2007, observa a regra decadencial do art. 173, I, do CTN, aplicável em razão de o recorrente não ter demonstrado a antecipação de pagamento no que toca às contribuições objeto do presente lançamento (contribuições patronais e para terceiros), não se podendo tomar como tal recolhimentos atinentes às contribuições dos segurados por se tratar de contribuição diversa (Constituição, art. 195, II; e Lei n° 8.212, de 1991, art. 20), tendo a argumentação de defesa se desenvolvido no sentido de não ser cabível o recolhimento das contribuições patronais e para terceiros por ser imune. Imunidade/Isenção. MP n° 446/08. Cancelamento da Isenção. Devo ressaltar algumas considerações sobre a abrangência do decidido acerca do tema n° 32 de repercussão geral. Ao julgar o RE 566622/RS em 23/02/2017, o Ministro Marco Aurélio (relator) aditou seu voto, tendo então resumido a lide vertida no recurso extraordinário: (...) o Tribunal local aplicou ao caso a redação original do artigo 55 da Lei nº 8.212/1991. Com base nele, fez ver que o recorrente não apresentou Certificado de Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social. Salientou a ausência de elementos probatórios a atestarem o preenchimento de todos os pressupostos legais. Em voto, declarei a inconstitucionalidade de todo o artigo 55 do aludido diploma, concluindo pela incidência do artigo 14 do Código Tributário Nacional, cujos requisitos foram observados pela recorrente, conforme veiculado na sentença: (...) Fl. 927DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-009.639 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720634/2011-02 O ministro Teori Zavascki entendeu constitucional o artigo 55, inciso II, da Lei nº 8.212/1991, afirmando que se limita a reger aspecto procedimental necessário ao atendimento das finalidades constitucionais da regra de imunidade. Assentou ser exigível, por exemplo, o Certificado de Registro de Entidade de Fins Filantrópicos. Daí porque desproveu o extraordinário. A conclusão distinta alcançada por Sua Excelência no tocante a este extraordinário não decorre de questão de fato, mas, sim, de divergência quanto ao tema de fundo. Ante o quadro, adito o voto para, esclarecido quanto ao alcance da divergência verificada, manter a conclusão no sentido do provimento do extraordinário, assegurando o direito à imunidade de que trata o artigo 195, § 7º, da Carta Federal e, consequentemente, desconstituir o crédito tributário inscrito na Certidão de Dívida Ativa nº 32.725.284-7, com a extinção da respectiva execução fiscal. (destaquei) Ao julgar os Embargos de Declaração no RE 566.622/RS, a redatora do Acórdão, Ministra Rosa Weber, assim explicitou a contradição a ser afastada: E a contradição entre as teses não se limita ao campo teórico, mas antes se traduz em incerteza que se espraia para o campo normativo. É que, a prevalecer a tese consignada no voto condutor do julgamento do RE 566.622, deve ser reconhecida a declaração incidental da inconstitucionalidade de todo o art. 55 da Lei nº 8.212/1991, inclusive em sua redação originária, cabendo ao art. 14 do CTN a regência da espécie. A prevalecer, a seu turno, o voto condutor das ADIs, do Ministro Teori Zavascki, deve ser reconhecida a declaração de inconstitucionalidade apenas do inciso III e dos §§ 3º, 4º e 5º do art. 55 da Lei nº 8.212/1991, acrescidos pela Lei nº 9.732/1998, permanecendo constitucionalmente hígido o restante do dispositivo, em particular o seu inciso II, que, objeto das ADIs 2228 e 2621, teve a pecha de inconstitucional expressamente afastada, conforme o julgamento das ADIs, tanto em relação à sua redação originária quanto em relação às redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001. Há que ora definir, pelo menos, qual é a norma incidente à espécie, à luz do enquadramento constitucional: se o art. 14 do CTN ou o art. 55 da Lei nº 8.212/1991 (à exceção do seu inciso III e dos §§ 3º, 4º e 5º, acrescidos pela Lei nº 9.732/1998, declarados inconstitucionais nas ações objetivas). Num caso, o CEBAS (Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social) foi declarado constitucional e no outro foi declarado inconstitucional. Outro aspecto a ser enfrentado é o fato de que, tal como redigida, a tese de repercussão geral aprovada nos autos do RE 566.622 sugere a inexistência de qualquer espaço normativo que pudesse ser integrado por legislação ordinária, o que, na minha leitura, não é o que deflui do cômputo dos votos proferidos. Diante dessa contradição, a redatora, Ministra Rosa Weber, adota o voto condutor das ADIs, do Ministro Teori Zavascki, para assentar com base nele a nova formulação à tese de repercussão geral, e, a seguir concluir, transcrevo: Neste ponto, tendo em vista a ambiguidade da sua redação, sugiro nova formulação que melhor espelhe, com a devida vênia, o quanto decidido por este Colegiado, com base no voto condutor do saudoso Ministro Teori Zavascki: “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas.” Fl. 928DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2401-009.639 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720634/2011-02 Tal formulação vai ao encontro de recente decisão unânime deste Colegiado ao julgamento da ADI 1802/DF (...) Conclusão I. Embargos de declaração nas ADIs acolhidos em parte, sem efeito modificativo, para: (i) sanando erro material, excluir das ementas das ADIs 2028 e 2036 a expressão “ao inaugurar a divergência”, tendo em vista que o julgamento dessas duas ações se deu por unanimidade; e (ii) prestar esclarecimentos, nos termos da fundamentação. II. Embargos de declaração no RE 566.622 acolhidos em parte para, sanando os vícios identificados: (i) assentar a constitucionalidade do art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001; e (ii) a fim de evitar ambiguidades, conferir à tese relativa ao tema nº 32 da repercussão geral a seguinte formulação: “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas.” É como voto. Assim, ao reformular a tese relativa ao tema n° 32 de repercussão geral com base no voto condutor das ADIs, a Ministra Rosa Weber acolheu a tese do Ministro Teori Zavascki nas ADIs de haver inconstitucionalidade formal apenas do inciso III e dos §§ 3º, 4º e 5º do art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991, acrescidos pela Lei nº 9.732, de 1998, permanecendo hígido, sob o enfoque da constitucionalidade formal, o restante do dispositivo. Sendo incontroverso nos autos do RE 566.622 que o recorrente não dispunha de Certificado de Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, apresentou-se como suficiente ao julgamento do caso concreto no âmbito dos embargos de declaração assentar a constitucionalidade do inciso II da Lei nº 8.212, de 1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei n° 9.429, de 1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001, pela adoção do decido no conjunto das ADIs nº 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621, estas três últimas apensadas à ADI nº 2.028, com base no voto condutor do Ministro Teori Zavascki nas ADIs. Até certo ponto, considero como corretas as conclusões extraídas pela Procuradoria da Fazenda Nacional ao analisar o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº 566.622/RS (tema nº 32 de repercussão geral) e das ADIs nº 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621 com o escopo de identificação do conteúdo e dos limites de aplicação da tese jurídica de repercussão geral acolhida pelo STF (ratio decidendi), tal como estampadas no item 62 da Nota SEI nº 17/2020/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFN-ME 1 : 62. Aplicando-se os fundamentos determinantes extraídos desses julgados, chega-se às seguintes conclusões: 1 https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/acesso-a-informacao/legislacao/decisoes-vinculantes-do-stf-e-do-stj- repercussao-geral-e-recursos-repetitivos/arquivos-e-imagens/nota-sei-no-17-2020.pdf Fl. 929DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2401-009.639 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720634/2011-02 a) Enquadram-se nessa categoria de matéria meramente procedimental passível de previsão em lei ordinária, segundo o STF: (a.1) o reconhecimento da entidade como sendo de utilidade pública pelos entes (art. 55, I, da Lei nº 8.212, de 1991); (a.2) o estabelecimento de procedimentos pelo órgão competente (CNAS) para a concessão de registro e para a certificação[20] - Cebas (art. 55, II, da Lei 8.212, de 1991, na sua redação original e em suas sucessivas reedições c/c o art. 18, III e IV da Lei 8.742, de 1993, na redação original e na redação dada pelo art. 5º da Medida Provisória nº 2.187- 13, de 2001; (a.3) a escolha técnico-política sobre o órgão que deve fiscalizar o cumprimento da lei tributária referente à imunidade; (a.4) a exigência de inscrição da entidade em órgão competente (art. 9º, §3º, da Lei nº 8.742, de 1993, na redação original e na redação dada pelo art. 5º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001); (a.5) a determinação de não percepção de remuneração e de vantagens ou benefícios pelos administradores, sócios, instituidores ou benfeitores da entidade (art. 55, IV, da Lei nº 8.212, de 1991); e (a.6) a exigência de aplicação integral de eventual resultado operacional na promoção dos objetivos institucionais da entidade (art. 55, V, da Lei nº 8.212, de 1991)[21]; b) A delimitação do campo semântico “do modo beneficente de assistência social”, sujeita-se à regra de reserva de lei complementar, consoante o disposto no art. 146, II, da Carta Política; c) A exigência de gratuidade total ou parcial na prestação dos serviços sociais é um elemento caracterizador do modo beneficente de atuação, de modo que atrai a regência de lei complementar. Citam-se, a título de exemplo, a concessão de bolsas de estudo e a oferta de leitos para o SUS; d) Consequentemente, todas as outras previsões de contrapartidas a serem observadas pelas entidades também demandam a edição de lei complementar, em atenção à norma do art. 146, II, da CF; e e) Por derradeiro, os arts. 4º, 5º e 7º da Lei nº 9.732, de 1998[22], também foram declarados formalmente nulos pela Corte, demonstrando que (e.1) a estipulação de um marco temporal para as condicionantes exigidas para a fruição da imunidade e (e.2) o cancelamento da imunidade aos que descumprirem os requisitos restringem a extensão da imunidade e requerem regulamentação por lei complementar. (...) ------------------ (...) [20] No julgamento do RE 428815 AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 24/6/05, compreendeu-se que a exigência de certificação instituída no art. 55, II, da Lei nº 12.101, de 2009, configura mero reconhecimento, pelo Poder Público, do preenchimento das condições de constituição e funcionamento, que devem ser atendidas para que a entidade receba o benefício constitucional. [21] Observa-se que o disposto nos incisos IV e V do art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991, reproduzem o conteúdo dos incisos I e II do art. 14 do CTN, cuja aplicação à espécie foi de certa forma sinalizada pela Corte. [22] Altera dispositivos das Leis nos 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e dá outras providências. No item 69 da Nota SEI nº 17/2020/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFN-ME, foi proposta a inclusão da matéria na lista de dispensa de contestação e recursos da Procuradoria- Geral, com fulcro no art. 19, VI, “a”, da Lei nº 10.522, de 2002, c/c o art. 2º, V, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, nos termos seguintes: 1.23. Imunidades h) Imunidade das entidades beneficentes de assistência social de que trata o art. 195, §7º, da CF. Constitucionalidade formal da Lei nº 8.212, de 1991. Fl. 930DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2401-009.639 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720634/2011-02 Resumo: O STF, no julgamento do tema 32 de repercussão geral, firmou a tese de que “A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, §7º da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas”. Em razão disso, há espaço de conformação para o legislador ordinário disciplinar os aspectos procedimentais, consistentes na certificação, fiscalização e no controle administrativo, das entidades beneficentes de assistência social. Observação 1. A tese firmada no tema 32 encontra-se em conformidade com o que restou decidido pela Corte nas ADIs nº 2.028, nº 2.036, nº 2.228 e nº 2.621, convertidas em ADPFs ao longo do julgamento, de modo que todos os incisos do art. 55, da Lei nº 8.212, de 1991, com exceção do inciso III, foram considerados formalmente constitucionais pelo STF. Observação 2. A validade da Lei nº 12.101, de 2009, não foi apreciada em nenhum desses julgamentos. Decerto, esse diploma será avaliado no julgamento das ADIs nº 4480 e nº 4891. A primeira ação já foi julgada. No entanto, como o pedido de modulação temporal prospectiva do julgado, postulado nos embargos de declaração opostos pela União contra o seu mérito, ainda não foi examinado, é incabível por ora autorizar a dispensa de impugnação judicial no trato da matéria, assunto que será melhor explorado em parecer próprio. Os demais preceptivos dessa lei serão examinados pelo STF na ADI nº 4891. Precedentes: RE nº 566.622/RS (tema 32 de repercussão geral) e as ADIs nº 2.028, nº 2.036, nº 2.228 e nº 2.621, convertidas em ADPFs ao longo do julgamento. A Nota SEI nº 17/2020/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFN-ME foi aprovada pela Procuradora-Geral Adjunta de Consultoria e Estratégia da Representação Judicial e encaminhada à Secretaria da Receita Federal do Brasil e divulgada às unidades da PGFN. Consulta ao site do CARF na internet (PÁGINA INICIAL > JURISPRUDÊNCIA > TRIBUNAIS SUPERIORES > REPERCUSSÃO GERAL) revela as delimitações das matérias julgadas em sede de repercussão geral conforme Notas Explicativas da PGFN, dentre elas constando referência expressa à Nota SEI nº 17/2020/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFN-ME 2 . Para uma melhor compreensão da tese adotada pelo Supremo Tribunal Federal, devemos levar em conta o posteriormente decidido na ADI n° 4480 em que se postulava a inconstitucionalidade dos arts. 1º; 13, parágrafos e incisos; 14, §§ 1º e 2º; 18, §§ 1º, 2º e 3º; 29 e seus incisos; 30; 31 e 32, § 1º, da Lei 12.101, de 2009, com a nova redação dada pela Lei 12.868, de 2013, mas se reconheceu apenas a inconstitucionalidade formal dos arts. 13, III, §1º, I e II, §§ 3º e 4º, I e II, §§ 5º, 6º e 7º; do art. 14, §§ 1º e 2º; do art. 18, caput; 29, VI, e do art. 31 da Lei 12.101, de 2009, com a redação dada pela Lei 12.868, de 2013, e a inconstitucionalidade material do art. 32, § 1º, da Lei 12.101, de 2009. O Ministro Relator Gilmar Mendes, cujo voto na ADI n° 4480 foi acolhido pela maioria, inicialmente discorreu sobre a jurisprudência do STF, com destaque para o julgamento dos embargos de declaração no RE-RG 566.622, transcrevo: (...) por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos contra o mérito do citado paradigma, RE-RG 566.622, que objetivou sanar divergências entre a tese fixada nesse julgado, segundo a qual “Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar”, e o assentado nos julgamentos realizados em sede de 2 https://carf.economia.gov.br/jurisprudencia/tribunais-superiores/20210617_materias_com_repercussao_geral_18- 06-2021.pdf Fl. 931DF CARF MF Documento nato-digital https://carf.economia.gov.br/jurisprudencia/tribunais-superiores/20210617_materias_com_repercussao_geral_18-06-2021.pdf https://carf.economia.gov.br/jurisprudencia/tribunais-superiores/20210617_materias_com_repercussao_geral_18-06-2021.pdf Fl. 14 do Acórdão n.º 2401-009.639 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720634/2011-02 controle concentrado (ADIs 2.028, 2.036, 2.621 e 2.228) a respeito do tema, cujo trecho abaixo transcrito consta em todas as ementas: “Aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária. A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas”. Em síntese, a contradição apontada limitava-se a definir se toda a forma de regulamentação a respeito de imunidades tributárias deve estar prevista em lei complementar, ou se aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo podem ser regulados por lei ordinária. Com efeito, o entendimento firmado a partir desse julgamento é de que aspectos procedimentais relativos à comprovação do cumprimento dos requisitos exigidos pelo art. 14 do Código Tributário Nacional podem ser tratados por meio de lei ordinária. Desse modo, a lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas. Assim, o Tribunal acolheu, por maioria, os embargos para assentar a constitucionalidade do art. 55, II, da Lei 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória 2.187-13/2001, fixando a seguinte tese relativa ao tema 32, da repercussão geral: “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas”. (destaquei) Assim, tendo por premissa o decidido nas ADIs 2.028, 2.036, 2.621 e 2.228 e RE- RG 566.622, o voto condutor do Ministro Gilmar Mendes passa a analisar os dispositivos questionados da Lei n° 12.101, de 2009, sendo que em relação aos arts. 29 e 30 assevera: Quanto ao art. 29 e seus incisos e ao art. 30, reitero que só deverão ser considerados inconstitucionais na hipótese de estabelecerem condições inovadoras, não previstas expressamente pela legislação complementar, no caso, o art. 14 do Código Tributário Nacional, ou que dela não puderem ser identificadas como consequências lógicas. Eis o teor dos referidos dispositivos: (...) Nesse contexto, entendo que os incisos I e V do artigo 29 se amoldam ao inciso I do artigo 14 do CTN (“não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título”); e o inciso II do artigo 29 ajusta-se ao inciso II do artigo 14 do CTN (“aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais”). E, como consequências dedutivas do inciso III do artigo 14 do CTN (“manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão”), tem-se os incisos III, IV, VII e VIII do artigo 29 da Lei 12.101/2009. Portanto, não vislumbro a alegada inconstitucionalidade formal do artigo 29 e incisos I, II, III, IV, V, VII e VIII. A mesma conclusão não pode ser dada ao inciso VI do art. 29 supratranscrito, uma vez que estabelece prazo de obrigação acessória tributária, em discordância com o disposto no CTN. Deveria, portanto, estar previsto em lei complementar, (...) Fl. 932DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2401-009.639 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720634/2011-02 Note-se que os incisos os incisos IV e V e que os parágrafos §§ 2° e 6° todos do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, guardam razoável correspondência para com incisos do art. 29 da Lei n° 12.101, de 2009: Lei n° 8.212, de 1991, art. 55 Lei n° 12.101, de 2009, na redação citada no voto do Min Gilmar Mendes IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título; Art. 29, I – não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos, exceto no caso de associações assistenciais ou fundações, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações; (Redação dada pela Lei nº 13.151, de 2015) V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais, apresentando anualmente ao Conselho Nacional da Seguridade Social relatório circunstanciado de suas atividades. (Redação Original) V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente ao órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). Art. 29, II - aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais; Art. 29, V - não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto; § 2º A isenção de que trata este artigo não abrange empresa ou entidade que, tendo personalidade jurídica própria, seja mantida por outra que esteja no exercício da isenção. Art. 30. A isenção de que trata esta Lei não se estende a entidade com personalidade jurídica própria constituída e mantida pela entidade à qual a isenção foi concedida. § 6° A inexistência de débitos em relação às contribuições sociais é condição necessária ao deferimento e à manutenção da isenção de que trata este artigo, em observância ao disposto no § 3° do art. 195 da Constituição. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001). Art. 29, III - apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS; Destarte, a leitura do voto condutor proferido na ADI n° 4480 corrobora o entendimento de que, por força da tese jurídica relativa ao tema 32 de repercussão geral, o art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, deve ser compreendido à luz do critério eclético adotado pelo Ministro Teori Zavascki nas ADIs 2.028, 2.036, 2.621 e 2.228, convertidas em ADPFs, uma vez que, quando do julgamento conjunto dos embargos de declaração no RE-RG 566.622 e nas ADIs/ADPFs, a Corte adotou tal critério para reformular a tese relativa ao tema n° 32, mas sem Fl. 933DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2401-009.639 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720634/2011-02 empreender a uma análise casuística dos incisos e parágrafos do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, à luz dessa reformulação, apenas declarando o inciso II, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429, de 1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187- 13, de 2001, expressamente constitucional e o inciso III e os parágrafos 3°, 4° e 5°, alterado e acrescidos pela Lei nº 9.732, de 1998, expressamente inconstitucionais, restando, por conseguinte, os demais incisos e parágrafos formalmente constitucionais na medida em que não interfiram na definição do modo beneficente de atuação, especificamente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas, não se configurando, por óbvio, tal interferência quando houver respaldo no art. 14 do CTN. No que toca ao inciso II do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, o Supremo Tribunal Federal o declarou constitucional no julgamento conjunto do RE nº 566.622/RS (tema nº 32 de repercussão geral) e das ADIs nº 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621, mas a decisão não transitou em julgado pela apresentação de embargos de declaração nos autos do RE nº 566.622, a apontar os seguintes vícios 3 : i) Primeira obscuridade, tendo em vista que não constou, expressamente, do acórdão embargado que somente as contrapartidas previstas no art. 14 do CTN podem ser exigidas como condição para a fruição da imunidade – inclusive para as entidades que não tinham pedido do Certificado protocolado perante a Administração, pois discutiam em Juízo o direito de acesso à imunidade observando somente as contrapartidas previstas no art. 14 do CTN; ii) Segunda obscuridade, consistente na ausência de manifestação expressa quanto à natureza eminentemente declaratória das “certificações” (como o CEBAS – Certificação de Entidade Beneficente de Assistência Social) cuja instituição por lei ordinária foi autorizada, devendo a imunidade ser fruída desde quando cumpridas as contrapartidas trazidas por lei complementar (CTN, no caso); iii) Terceira obscuridade, tendo em vista que não está claro, no acórdão, que as entidades que não possuíam CEBAS, mas cumpriam com os requisitos do art. 14 do CTN, tinham direito à imunidade tributária, uma vez que as condições exigidas para a expedição do CEBAS eram contrapartidas inconstitucionais, pois trazidas por lei ordinária. Neste sentir, é de rigor que se esclareça que as entidades que estão nessa situação possam, no bojo de seus procedimentos em curso – sejam judiciais ou administrativos – comprovar que cumpriam com os requisitos previstos no art. 14 do CTN, de modo a demonstrar que, materialmente, faziam jus à certificação – independentemente de terem formulado requerimentos administrativos. Em face desse contexto, ainda não há decisão definitiva em relação ao inciso II do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991, não sendo o presente colegiado competente para apreciar alegação de inconstitucionalidade do art. 55, II, da Lei n° 8.212, de 1991. No caso concreto, considerando-se o período objeto do lançamento (competências do ano de 2007), não são pertinentes os argumentos referentes à MP n° 446, de 2008. Além disso, não são pertinentes argumentos atinentes à certificação, não tendo a fiscalização imputado qualquer inconsistência quanto ao CEAS/CEBAS. 3 Embargos de Declaração opostos pela ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE PAROBÉ (atual denominação de Sociedade Beneficente de Parobé) em 19/05/2020. Fl. 934DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 2401-009.639 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720634/2011-02 No que toca à imputação de inobservância do requisito do art. 55 § 6°, da Lei n° 8.212, de 1991, ele não restou impugnado em sede de mérito, logo, de plano, é procedente o lançamento a partir da competência 11/2007. Quanto à inobservância do art. 55, IV, da Lei n° 8.212, de 1991, a fiscalização imputou em relação aos Srs. Marcelo Mendes Passaes e Fernando Mendes Passaes: 18.1.1 FERNANDO MENDES PASSAES 1ºVínculo -> DIRETOR FINANCEIRO (na Folha de Pagamento)/ou/ DIRETOR PRIMEIRO SECRETÁRIO Data Admissão: 01/08/2006 (...) 2º Vínculo: Professor de Pedagogia Data Admissão: 02/08/2006 (...) CONCLUSÃO: Fernando Mendes Passaes - Membro recém eleito a cargo diretivo (01/08/2006), com remuneração de R$ 7.449,62 e, contratado como empregado (02/08/2006) remunerado em R$ 143,65, ambas as funções assumidas às vésperas da posse da nova diretoria da entidade – 04/10/2006, conforme cópia de Ata da Assembleia Geral anexa. Exalta-se que na folha de pagamento e no cadastro de funcionários da empresa, a admissão no cargo diretivo ocorreu um dia antes de sua admissão como empregado. 18.1.2 MARCELO MENDES PASSAES 1º Vínculo: ADMINISTRADOR GERAL (na Folha de Pagamento), ou DIRETOR PRESIDENTE (na Ata de Eleição de Diretoria) Fl. 935DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 2401-009.639 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720634/2011-02 Data Admissão: 01/08/2000 (...) 2ºVínculo: Professor de educação Física Data Admissão: 01/08/2002 CONCLUSÃO: Membro eleito para cargo diretivo (01/08/2000),remunerado de pronto, com valor de R$ 6.200,00 e, contratado como empregado (01/08/2002) remunerado com R$ 359,35. Ressalta-se que a posse no cargo diretivo ocorreu dois anos antes de sua admissão como empregado. 18.2 Anexamos consultas (resumo) dos vínculos empregatícios dos dois diretores acima estudados demonstrando datas de admissões e demissões sucessivas na Associação, comprovando o interstício livre que lhes antecedeu às posses na Diretoria Geral. 19. Do exposto nos itens 17, 17.1, 18, 18.1, 18.1.1, 18.1.2, depreendemos a intenção da associação de remunerar seus dirigentes quer como membro da Diretoria Geral, quer como empregado da instituição, e mais, a remuneração mais portentosa é a do cargo diretivo. Adicione-se à informação anterior que a data de admissão como membro da diretoria é fator imprescindível para análise de cada vínculo e sua inerente remuneração. Configurada, portanto, a violação ao disposto no inciso IV do art. 55 da Lei 8212/91. Tal dispositivo restringe a percepção de remuneração nas funções de dirigentes da entidade beneficente de assistência social. Portanto, a fiscalização considerou que os Srs. Fernando e Marcelo possuíam dois vínculos e que eram remunerados não apenas pelo vínculo de emprego, mas também pelo estatutário. Assim, a função estatutária de Diretor Primeiro Secretário seria remunerada, constando da folha de pagamento sob o título de Diretor Financeiro, e a função estatutária de Fl. 936DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 2401-009.639 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720634/2011-02 Diretor Presidente seria remunerada, contando da folha de pagamento sob o título de Administrador Geral. O julgamento foi convertido em diligência para o atendimento de quesitos tendentes a se apurar se as funções exercidas por Marcelo Mendes Passaes e Fernando Mendes Passaes enquanto empregados seriam coincidentes com suas atividades estatutárias. Em face do Relatório de Diligência Fiscal, temos: Marcelo Mendes Passaes: Conforme consta da CTPS: -Admitido em 01/04/93 como Professor com salário de 127.029,00 hora/aula p/EPG e 230.359,00 hora/aula p/ faculdade e demitido em 03/04/2000. -Admitido em 01/08/2000 como Administrador do Centro Esportivo com salário mensal de R$ 6.180,65. Não consta data de demissão. -Admitido em 01/08/2002 como Professor com salário de R$ 21,73 hora/aula. Não consta data de demissão. Fernando Mendes Passaes: Conforme consta da CTPS: -Admitido em 16/01/97 como Coordenador de Sistemas de Processamento de Dados com salário mensal de R$ 4.525,00 e demitido em 07/05/99. -Admitido em 05/08/99 como Gerente de Sistemas I com salário mensal de R$ 5.769,83 e demitido em 25/10/2004. -Admitido em 14/02/2000 como Professor com salário de R$ 17,00 + 1/6 + 5% hora/aula e demitido em 18/12/2003. -Admitido em 01/08/2006 como Diretor financeiro com salário mensal de R$ 7.449,62. Não consta data de demissão. (...) Com relação aos vínculos estatutários temos o seguinte: (...) Marcelo Mendes Passaes: 21/01/2004 a 21/01/2008: Vice-Presidente. Passou a Diretor Presidente em 04/10/2006 em razão do falecimento de Anna Passaes em 27/09/2006 21/01/2008 a 20/01/2012: Diretor Presidente 21/01/2012 a 20/01/2016: Diretor Vice-Presidente Fernando Mendes Passaes: 21/01/2000 a 20/01/2004: 1º. Secretário 04/10/2006 a 20/01/2008: assumiu o cargo de Diretor 1º. Secretário em razão do falecimento de Anna Juliana em 27/09/2006. 21/01/2008 a 20/01/2012: Diretor 1º Secretário 21/01/2012 a 20/01/2016: Diretor 1º Secretário (...) Para o desempenho das funções estatutárias, conforme informações e documentos fornecidos pela Associação, não constam remunerações. (...) Com base nos esclarecimentos e documentos fornecidos pela Associação às fls. 2 a 12 juntadas em anexo, temos o seguinte: (...) Fl. 937DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 2401-009.639 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720634/2011-02 - MARCELO: Admitido pela Associação em 01/04/93 e a partir de 01/08/2000 passou a ocupar o cargo de Administrador do Colégio, cargo que ocupa até a presente data (CLT). Atividades desenvolvidas conforme documentos da Associação: Administrador do Centro Esportivo - a partir de 01/08/2000 até 01/10/2006 Responsável pela gestão do Centro Esportivo Don Domênico, bem como todas as atividades esportivas do Colégio Don Domênico e da Faculdade Don Domênico. Administrador Geral - a partir de 01/10/2006 até 01/07/2010 Responsável pela gestão e Integração da Mantenedora e suas Mantidas. Gestão direta sobre a Creche (mantida). Gestão direis sobre o Posto Médico (mantida). Gestão direta sobre o Centro Esportivo (mantida). Gestão sobre os resultados e atividades desenvolvidas pelos gestores financeiro, administrativo, educacional de ensaio superior e educacional da educação básica (infantil, fundamental e médio). Administrador do Colégio - a partir de 01/07/2013 até atual Responsável pela gestão do Colégio Don Domênico, compreendendo: Gestão das atividades acadêmicas dos docentes. Gestão da secretara, Elaboração de horários. Gestão doe cursas em andamento, compreendendo todas as obrigações legais junto a Secretaria Estadual da Educação. Assumiu cargo de Vice-Presidente em 21/01/2004 (estatutário), onde permaneceu até 03/10/2006. Em 04/10/2006 assumiu o cargo de Presidente em razão do falecimento de Anna Juliana, exercendo o cargo até 20/01/2012. Conforme estabelece o art. 56 do Estatuto, compete ao Diretor Vice Presidente: Vice Presidente: I - substituir o Presidente em suas ausências ou impedimentos; II - auxiliar o Presidente no desempenho de suas funções. - FERNANDO: Admitido pela entidade em 16/01/97 e a partir de 01/08/2006 foi contratado como Diretor Financeiro, permanecendo na função até a presente data (CLT). Atividades desenvolvidas conforme documentos da Associação: Diretor Financeiro Responsável pela gestão financeira da Mantenedora e suas Mantidas com as seguintes atividades: Controle do fluxo financeiro (fluxo caixa, bancos). Contabilidade (balancetes, balanço, fechamentos contábeis). Gestão da filantropia. Contas a pagar. Contas a receber (em especial a geração de boletos, registros bancários, baixas de pagamentos referentes às mensalidades dos alunos do Colégio e da Faculdade), Compras (logística, aquisição de suprimentos e materiais necessários á realização da atividade fim da Mantenedora e suas Mantidas, materiais para manutenção e obras). Assumiu cargo de 1º. Secretário em 21/01/2000, permanecendo até 20/01/2004. Em razão do falecimento de Anna Juliana, em 04/10/2006 assumiu o cargo de 1º. Secretário, permanecendo até a presente data (estatutário). Seguem abaixo as atribuições do 1º. Secretário conforme o Estatuto: Fl. 938DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 2401-009.639 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.720634/2011-02 I - fazar a expediente da correspondência, avisos, circulares e lavrar as atas da Assembléia Geral e das reuniões da Diretoria Geral; II - cuidar do Lívro e/ou Fichas e/ou Listagem de Registro de Assuciados; III - manter em ordem todos os serviços próprios e peculiares da secretaria. Consoante as descrições das atividades fornecidas pela Associação, observamos que as funções desenvolvidas em razão do vinculo celetista são distintas daquelas desempenhadas por determinação estatutária. Ressaltamos que a conclusão é feita com base em documentos apresentados. Se na prática as atividades eram realmente distintas não se pode afirmar. A Associação junta às fls. 2 a 12, pormenorizadamente, todas as descrições de cargos e atividades, assim como diferenças entre elas, salários comparativos nas situações em que isso era possível e períodos de permanência dos dirigentes e empregados nos respectivos cargos. (...) Às fls. 9 e 10 dos documentos anexados, a Associação apresenta quadros comparativos contendo as remunerações passíveis de comparações. Observa-se que, para essas, existe equiparação com outros funcionários que desempenham a mesma atividade. Entretanto, para as atividades de Diretor Jurídico, Vice-Diretor da Faculdade, Coordenador Pedagógico, Administrados da Faculdade e Diretor Financeiro não existe na Associação outro funcionário registrado com a mesma Classificação Brasileira de Atividade. Devo considerar, entretanto, que o Sr. Marcelo no ano de 2007 não era vice- presidente, mas presidente estatutário, sendo tal condição incompatível com o cargo de administrador geral da entidade. A recorrente alega fato impeditivo de ser administrador geral de mantida e não da mantenedora, porém não detecto nos autos prova nesse sentido. Não bastando para tanto a mera descrição das atividades empreendida pela própria recorrente. O contrato de trabalho apresentado se refere à atividade anterior de Administrador do Centro Esportivo (e-fls. 769) e não à de Administrador Geral. Assim, independentemente da análise da situação do Sr. Fernando, resta a constatação de inobservância do art. 55, IV, da Lei n° 8.212, de 1991. Logo, não há que se falar em insubsistência dos requisitos insculpido no inciso IV e no § 6° do art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991. Intimação. Indefere-se o requerimento de intimação de advogado, em face do disposto no art. 23 do Decreto n° 70.235, de 1972, e da jurisprudência sumulada: Súmula CARF nº 110 No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. Isso posto, vencido, voto por REJEITAR AS PRELIMINARES e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro Fl. 939DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 15760.000033/2007-18
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 13 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Jul 20 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/03/2005 a 30/04/2007 MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM IMPUGNAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO RECURSAL. É inadmissível, em grau recursal, modificar a decisão de primeiro grau com base em novos fundamentos que não foram objeto da defesa. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. As alegações alicerçadas na suposta afronta ao princípio constitucional do não confisco esbarram no verbete sumular de nº 2 do CARF.
Numero da decisão: 2202-008.306
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso. (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente. (assinado digitalmente) Ludmila Mara Monteiro de Oliveira - Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Leonam Rocha de Medeiros, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira (Relatora), Mário Hermes Soares Campos, Martin da Silva Gesto, Ronnie Soares Anderson (Presidente), Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Sônia de Queiroz Accioly e Virgílio Cansino Gil (Suplente Convocado).
Nome do relator: Marcelo de Sousa Sáteles
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IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO RECURSAL. É inadmissível, em grau recursal, modificar a decisão de primeiro grau com base em novos fundamentos que não foram objeto da defesa. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF Nº 02. As alegações alicerçadas na suposta afronta ao princípio constitucional do não confisco esbarram no verbete sumular de nº 2 do CARF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso. (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente. (assinado digitalmente) Ludmila Mara Monteiro de Oliveira - Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Leonam Rocha de Medeiros, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira (Relatora), Mário Hermes Soares Campos, Martin da Silva Gesto, Ronnie Soares Anderson (Presidente), Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Sônia de Queiroz Accioly e Virgílio Cansino Gil (Suplente Convocado). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 76 0. 00 00 33 /2 00 7- 18 Fl. 420DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-008.306 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15760.000033/2007-18 Trata-se de recurso voluntário interposto pela MATFLEX INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A contra acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo (DRJ/SPOI), que rejeitou a impugnação apresentada para manter a exigência de R$ 2.476.203,53 (dois milhões quatrocentos e setenta e seis mil duzentos e três reais e cinquenta e três centavos), por ter deixado de recolher as seguintes contribuições: Contribuição dos segurados (empregados, trabalhadores temporários e avulsos: Competências: 08/2005, 12/2006 Contribuições descontadas pela empresa sobre os valores pagos ao contribuinte individual Competências: 05/2005, 07/2005 a 08/2005, 12/2005, 01/2006 a 02/2006, 04/2006, 12/2006, 04/2007 Contribuição da empresa sobre a remuneração de empregados Competências: 03/2005 a 04/2007 Contribuição da empresa sobre as remunerações pagas a autônomos, avulsos e demais pessoas físicas, cooperados, e contribuintes individuais Competências: 03/2005 a 12/2005, 01/2006 a 12/2006, 01/2007 a 04/2007 Contribuição da empresa para financiamento dos benefícios em razão da incapacidade laborativa Competências: 03/2005 a 04/2007 Contribuição devida a terceiros – salário educação, Incra, Senai, Sesi, Sebrae Competências: 03/2005 a 04/2007 Em sua peça impugnatória (f. 222/256) discorreu sobre a natureza jurídica das contribuições sobre a remuneração de empregados e contribuintes individuais, da contribuição ao SAT, INCRA, SEBRAE, SENAI e SESI (f. 224 – 240) para concluir que a exigência seria inconstitucional/ilegal, vez que instituídas “por meio de leis meramente ordinárias” (f. 234). Diz que a Lei nº 8.212/91 não teria “defini[do] os elementos essenciais da contribuição.” (f. 234) Amparada pelos princípios da legalidade e tipicidade fechada pediu o cancelamento da exigência fiscal consignada na Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD nº 37.120.175-6, tendo em vista que, em razão da natureza jurídica de imposto das contribuições exigidas, estas somente poderiam ter sido instituídas, e validamente cobradas, por meio de Lei Complementar e, no caso do SAT, ainda, a definição do grau de risco deveria ser fixado em lei. (f. 256). Após registrar não ter contestado a exigência sobre as remunerações pagas aos segurados empregados e contribuintes individuais (levantamentos FP1, FP2 e FP3), prolatada a decisão assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/03/2005 a 30/04/2007 CONTRIBUIÇÃO DECLARADA EM GFIP – as informações declaradas, pela própria empresa, em GFIP são utilizadas como base de cálculo das contribuições arrecadadas pelo INSS, compõem a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários, e constituem termo de confissão de dívida, na hipótese do não recolhimento. Art. 32, § 2° da Lei 8.212/91 e art. 225, § 1° do Decreto 3.048/99. Fl. 421DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-008.306 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15760.000033/2007-18 SAT. LEGALIDADE - Todos os elementos essenciais da obrigação tributária foram fixados pelo art. 22, II, da Lei 8.212/91, não havendo ilegalidade deixar ao regulamento delimitar os conceitos necessários à viabilização da aplicação da norma instituidora do tributo, explicitando os graus de risco e o que seja atividade preponderante. Não há que se falar em ofensa aos princípios da legalidade estrita e da tipicidade tributária. TERCEIROS - As legislações referentes as contribuições devidas a terceiros foram recepcionadas pela Constituição Federal de 1988, conforme art. 240 e, por serem contribuições gerais, não se enquadram nas disposições constitucionais dos artigos 195, § 4° e 154, inciso I. NORMAS PROCESSUAIS. PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA - Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. LEGALIDADE. CONSTITUCIONALIDADE – A declaração de inconstitucionalidade de lei ou atos normativos federais, bem como de ilegalidade destes últimos, é prerrogativa outorgada pela Constituição Federal ao Poder Judiciário. Lançamento Procedente (f. 309) Intimada, a recorrente apresentou, em 26/05/2009, recurso voluntário (f. 367/372), replicando as mesmas teses suscitadas em sede de impugnação. Acrescentou que i) a despeito de ter efetuado recolhimentos na competência de 12/2006, não teriam sido computados; ii) teria sido efetuado lançamento a maior na competência de 08/2005, e, iii) haveria valores em duplicidade lançado na competência 04/2007. É o relatório. Voto Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Relatora. Difiro a aferição dos pressupostos de admissibilidade para após cotejar as razões declinadas em primeira e segunda instância, bem como para tecer considerações acerca de juntada de documentos, seja após a apresentação da impugnação, seja em grau recursal. No sistema brasileiro, a finalidade do recurso é única, qual seja, devolver ao órgão de segunda instância o conhecimento das mesmas questões suscitadas e discutidas no juízo de primeiro grau. Por isso, inadmissível, em grau recursal, modificar a decisão de primeiro grau com base em novos fundamentos que não foram objeto da defesa – e que, por óbvio, sequer foram discutidos na origem. Do cotejo analítico das razões deduzidas em primeira e em segunda instância, me parece evidente a inovação recursal quanto as indigitadas “preliminares” (f. 369) de (i) necessidade de abatimento do montante recolhido na competência 12/2006; (ii) reconhecimento de exigência a maior na competência 08/2005; e, (iii) exigência em duplicidade na competência 04/2007. Embora as tenha rotulado questões de natureza preliminar são, em verdade, de mérito, Fl. 422DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-008.306 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15760.000033/2007-18 não podendo ser apreciadas por, sobre eles, terem operado os efeitos da preclusão. Flagrante a inovação recursal, deixo de conhecê-las. Tampouco merecem ser apreciadas as teses suscitadas em sede de impugnação, justamente por estarem assentadas em suposta inconstitucionalidade da exigência. Isso porque, conforme bem explicitado pelo verbete sumular de nº 2, este eg. Conselho “não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Para além de assaz genérica a tese suscitada, falece este eg. Conselho de competência para afastar exigência fiscal calcada em suposta inconstitucionalidade da norma. Registro, apenas à guisa de esclarecimentos, ter o exc. Supremo Tribunal Federal há muito se manifestado em sentido oposto à tese laconicamente defendida pela recorrente, em Acórdão assim ementado: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE O LUCRO DAS PESSOAS JURIDICAS. LEI N. 7.689, DE 15.12.88. I. Contribuições parafiscais: contribuições sociais, contribuições de intervenção e contribuições corporativas. C.F., art. 149. Contribuições sociais de seguridade social. C.F., arts. 149 e 195. As diversas espécies de contribuições sociais. II. A contribuição da Lei 7.689, de 15.12.88, e uma contribuição social instituída com base no art. 195, I, da Constituição. As contribuições do art. 195, I, II, III, da Constituição, não exigem, para a sua instituição, lei complementar. Apenas a contribuição do parag. 4. do mesmo art. 195 e que exige, para a sua instituição, lei complementar, dado que essa instituição deverá observar a técnica da competência residual da União (C.F., art. 195, parag. 4.; C.F., art. 154, I). Posto estarem sujeitas a lei complementar do art. 146, III, da Constituição, porque não são impostos, não há necessidade de que a lei complementar defina o seu fato gerador, base de calculo e contribuintes (C.F., art. 146, III, "a"). (…) (STF. RE nº 138284, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 01/07/1992) Ante o exposto, não conheço do recurso. (documento assinado digitalmente) Ludmila Mara Monteiro de Oliveira Fl. 423DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-008.306 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 15760.000033/2007-18 Fl. 424DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13210.000182/2007-70
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 15 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Aug 10 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1998 a 31/12/1998 NULIDADE. INTIMAÇÃO. SANEAMENTO. INOCORRÊNCIA. A identificação clara e precisa dos motivos que ensejaram a autuação afasta a alegação de nulidade. Não há que se falar em nulidade quando a autoridade lançadora indicou expressamente a infração imputada ao sujeito passivo e propôs a aplicação da penalidade cabível, efetivando o lançamento com base na legislação tributária aplicável. A atividade da autoridade administrativa é privativa, competindo-lhe constituir o crédito tributário com a aplicação da penalidade prevista na lei. O comparecimento do contribuinte notificado supre a falta ou irregularidade da intimação dos atos processuais. Os vícios processuais que não estejam elencados no art. 31, da PT/MPS/520/2004, permitem o saneamento da falta, nos termos do art. 32, da mesma portaria. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL COMPLEMENTAR. Não cabe a emissão do Mandado de Procedimento Fiscal Complementar quando da confecção de Relatório Fiscal e Relatório de Corresponsáveis Complementar. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1998 a 31/12/1998 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA SOBRE A RECEITA BRUTA PROVENIENTE DA COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL DECORRENTE DA SUB-ROGAÇÃO. FRETE DE AUTÔNOMOS E RECLAMATÓRIOS TRABALHISTAS. CONTRIBUIÇÕES DA EMPRESA E DO SEGURADO. CONTRIBUIÇÃO NÃO RECOLHIDA. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. A empresa, na condição de adquirente de produto rural, é responsável pelo recolhimento das contribuições devidas pelo produtor rural pessoa física previstas no art. 25, incisos I e II, da Lei n.º 8.212/91, ficando sub-rogada, para esse fim, nas obrigações destes segurados, conforme preceitua o art. 30, inciso IV, da Lei n.º 8.212/91, na redação dada pela Lei n.º 9.528/97. A empresa é obrigada a arrecadar e recolher as contribuições dos segurados a seu serviço e a recolher as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título aos segurados a seu serviço. O lançamento por arbitramento é atitude extremada e só é utilizado pelo Auditor Fiscal de Contribuições Previdenciárias ante a recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Se no exame da documentação apresentada pela notificada, bem como através de outras informações obtidas em diligências, a fiscalização constatou a formação de grupo econômico de fato, não há como negar a legitimidade do procedimento fiscal que arrolou as empresas componentes do grupo e seus sócios como sendo corresponsáveis pelo crédito previdenciário lançado.
Numero da decisão: 2202-008.439
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso do corresponsável D'Amazônia Indústria e Comércio Ltda., e em conhecer do recurso do contribuinte, para, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Leonam Rocha de Medeiros, Sonia de Queiroz Accioly, Wilderson Botto (Suplente convocado), Martin da Silva Gesto e Ronnie Soares Anderson (Presidente).
Nome do relator: LEONAM ROCHA DE MEDEIROS
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INTIMAÇÃO. SANEAMENTO. INOCORRÊNCIA. A identificação clara e precisa dos motivos que ensejaram a autuação afasta a alegação de nulidade. Não há que se falar em nulidade quando a autoridade lançadora indicou expressamente a infração imputada ao sujeito passivo e propôs a aplicação da penalidade cabível, efetivando o lançamento com base na legislação tributária aplicável. A atividade da autoridade administrativa é privativa, competindo-lhe constituir o crédito tributário com a aplicação da penalidade prevista na lei. O comparecimento do contribuinte notificado supre a falta ou irregularidade da intimação dos atos processuais. Os vícios processuais que não estejam elencados no art. 31, da PT/MPS/520/2004, permitem o saneamento da falta, nos termos do art. 32, da mesma portaria. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL COMPLEMENTAR. Não cabe a emissão do Mandado de Procedimento Fiscal Complementar quando da confecção de Relatório Fiscal e Relatório de Corresponsáveis Complementar. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1998 a 31/12/1998 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA SOBRE A RECEITA BRUTA PROVENIENTE DA COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL DECORRENTE DA SUB-ROGAÇÃO. FRETE DE AUTÔNOMOS E RECLAMATÓRIOS TRABALHISTAS. CONTRIBUIÇÕES DA EMPRESA E DO SEGURADO. CONTRIBUIÇÃO NÃO RECOLHIDA. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. A empresa, na condição de adquirente de produto rural, é responsável pelo recolhimento das contribuições devidas pelo produtor rural pessoa física previstas no art. 25, incisos I e II, da Lei n.º 8.212/91, ficando sub-rogada, para esse fim, nas obrigações destes segurados, conforme preceitua o art. 30, inciso IV, da Lei n.º 8.212/91, na redação dada pela Lei n.º 9.528/97. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 21 0. 00 01 82 /2 00 7- 70 Fl. 708DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-008.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13210.000182/2007-70 A empresa é obrigada a arrecadar e recolher as contribuições dos segurados a seu serviço e a recolher as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título aos segurados a seu serviço. O lançamento por arbitramento é atitude extremada e só é utilizado pelo Auditor Fiscal de Contribuições Previdenciárias ante a recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Se no exame da documentação apresentada pela notificada, bem como através de outras informações obtidas em diligências, a fiscalização constatou a formação de grupo econômico de fato, não há como negar a legitimidade do procedimento fiscal que arrolou as empresas componentes do grupo e seus sócios como sendo corresponsáveis pelo crédito previdenciário lançado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso do corresponsável D'Amazônia Indústria e Comércio Ltda., e em conhecer do recurso do contribuinte, para, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Leonam Rocha de Medeiros, Sonia de Queiroz Accioly, Wilderson Botto (Suplente convocado), Martin da Silva Gesto e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Relatório Cuida-se, o caso versando, de Recurso Voluntário (e-fl. 630), com efeito suspensivo e devolutivo ― autorizado nos termos do art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal ―, interposto pelo recorrente, devidamente qualificado nos fólios processuais, relativo ao seu inconformismo com a decisão de primeira instância (e-fls. 514/544), proferida em julgamento monocrático datado de 17/06/2005, consubstanciada na Decisão-Notificação n.º 12.401.4/0178, da Delegacia da Receita Previdenciária em Belém/PA, da antiga Secretaria da Receita Previdenciária, anterior a Lei n.º 11.457, de 2007, complementada e aditada pela decisão proferida em julgamento monocrático datado de 11/10/2006, consubstanciada na Decisão-Notificação n.º 12.401.4/0303 (e-fls. 593/600), que julgou procedente em parte o lançamento, acolhendo parcialmente as defesas Fl. 709DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-008.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13210.000182/2007-70 administrativas com natureza de impugnação no processo administrativo fiscal (e-fls. 353/376), aditada por manifestação à diligência fiscal (e-fls. 434/456), bem como aditada por peças recursais à primeira decisão do juízo de piso apreciadas como impugnação complementar (e-fls. 569; 558/562), considerando que a primeira decisão (e-fls. 514/544) foi revista de ofício, cujo acórdão restou assim ementado: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERCEIROS. IMPROCEDÊNCIA. REVISÃO DO LANÇAMENTO. A verificação de elementos capazes de alterar a base de cálculo do lançamento do crédito previdenciário, obriga a administração Pública a promover sua retificação. Não podem ser cobrados na responsabilidade solidária os valores correspondentes às contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos denominados Terceiros. LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE. A primeira decisão (e-fls. 514/544), revista de ofício, tinha sido assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL PREVIDENCIÁRIO. INTIMAÇÃO. SANEAMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL COMPLEMENTAR. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA SOBRE A RECEITA BRUTA PROVENIENTE DA COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL DECORRENTE DA SUB-ROGAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES DA EMPRESA E DO SEGURADO. CONTRIBUIÇÃO NÃO RECOLHIDA. O comparecimento do contribuinte notificado supre a falta ou irregularidade da intimação dos atos processuais. Os vícios processuais que não estejam elencados no art. 31, da PT/MPS/520/2004, permitem o saneamento da falta, nos termos do art. 32, da mesma portaria. Não cabe a emissão do Mandado de Procedimento Fiscal Complementar quando da confecção de Relatório Fiscal e Relatório de Corresponsáveis Complementar. Se no exame da documentação apresentada pela notificada, bem como através de outras informações obtidas em diligências, a fiscalização constatou a formação de grupo econômico de fato, não há como negar a legitimidade do procedimento fiscal que arrolou as empresas componentes do grupo e seus sócios como sendo corresponsáveis pelo crédito previdenciário lançado. A empresa, na condição de adquirente de produto rural, é responsável pelo recolhimento das contribuições devidas pelo produtor rural pessoa física previstas no art. 25, incisos I e II, da Lei n.º 8.212/91, ficando sub-rogada, para esse fim, nas obrigações destes segurados, conforme preceitua o art. 30, inciso IV, da Lei n.º 8.212/91, na redação dada pela Lei n.º 9.528/97. A empresa é obrigada a arrecadar e recolher as contribuições dos segurados a seu serviço e a recolher as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título aos segurados a seu serviço. O lançamento por arbitramento é atitude extremada e só é utilizado pelo Auditor Fiscal de Contribuições Previdenciárias ante a recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. Lançamento Procedente Do lançamento fiscal O lançamento, em sua essência e circunstância, para o período de apuração em referência, com auto de infração (NFLD 35.561.648-3) juntamente com as peças integrativas (e- fls. 4/53; 419/420; 601/620; 684/693) e respectivo Relatório Fiscal juntado aos autos (e-fls. 58/69), juntamente com relatório complementar (e-fls. 413/418), tendo o contribuinte sido Fl. 710DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-008.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13210.000182/2007-70 notificado em 24/01/2003 (e-fl. 350), foi bem delineado e sumariado no relatório do primeiro acórdão proferido, posteriormente revisto de ofício, pelo que passo a adotá-lo: Trata-se de crédito previdenciário lançado pelos Auditores Fiscais do INSS em 17/12/2002, por aferição indireta, contra a empresa acima identificada, no valor consolidado com multa e juros de R$ 773.096,15 (setecentos e setenta e três mil, noventa e seis reais e quinze centavos), referente às contribuições para a Seguridade Social incidentes sobre os seguintes fatos geradores, nos termos do Relatório Fiscal da NFLD de fls. 56/65 e 402/407: • Comercialização de produtos rurais adquiridos do produtor rural pessoa física (aquisição de bovinos e bubalinos), pois trata-se de frigorífico; • Remuneração paga aos segurados contribuintes individuais; • Remuneração paga aos segurados empregados, tendo por base os valores constantes na RAIS – Relação Anual de Informações Sociais, extraídas do Sistema de Informatização do INSS – CNIS; • Reclamatórias Trabalhistas. Os Auditores Fiscais informam no citado Relatório, que apuraram o presente crédito previdenciário por aferição indireta em virtude de a empresa, após solicitação através do Termo de Intimação para Apresentação de Documentos – TIAD, datado de 04/12/2002 (fls. 54), não ter fornecido todos os documentos necessários ao desenvolvimento da ação fiscal. A empresa apresentou o Contrato Social e alterações, a RAIS e nenhum documento relativo à compra ou venda de gados ou derivados do abate. Assim, ante a ausência dos documentos solicitados, os AFPS notificantes esclarecem que utilizaram como base de cálculo dos salários-de-contribuição apurados para cada levantamento, o seguinte: - RUR — COMERCIALIZAÇÃO SOBRE PRODUTO RURAL (período de 03/1997 a 12/1998): o valor da comercialização do produto rural foi obtida através das Notas Ficais de Serviço emitidas pela Fripago, que prestava serviço de abate para a empresa em questão, cobrando uma taxa de abate pelo produto final de carne em quilogramas (Kg). Conforme regra geral adotada pelo meio, o peso do animal abatido é de 54% (cinquenta e quatro por cento) do animal vivo. Partindo-se deste percentual, chega-se a 100% do peso do animal vivo, que dividido pelo peso médio do animal vivo aferido pela fiscalização, que foi de 470 kg, obtém-se o total de animal, que multiplicado pelo preço de pauta, preço de mercado praticado na região e publicado no Diário oficial do estado do Pará, tem-se o total da transação da comercialização do produto rural. Todo o cálculo está discriminado nas planilhas juntadas às fls. 66/67 pelos Auditores Fiscais. - FRT — FRETES DE AUTÔNOMOS (período 03/1997 a 12/1998): o salário-de-contribuição foi aferido através da quantidade de animais obtida na forma do item 7.1, atribuindo para o frete das fazendas até a unidade frigorífica, o valor de R$ 300,00 (trezentos reais) em 07/91, convertidos em salário-mínimo à época do frete, de acordo com as Notas Fiscais avulsas apresentadas pela empresa D'Amazônia, utilizando a quantidade de carga de 20 (vinte) animais vivos. Dessa forma, o valor do frete foi assim calculado: números de animais vivos dividido por 20 e multiplicado por R$- 300,00 (proporcional ao salário mínimo da época). O cálculo está discriminado também nas planilhas de fls. 66/67. - FPR — FOLHAS DE PAGAMENTO P/ RAIS – Estabelecimento 0002-26 (período 07/1995 a 03/1997): o valor da remuneração paga aos segurados empregados foi aferido através dos valores constantes da RAIS – Relação Anual de Informações Sociais dos anos de 1995, 1996 e 1997, extraída do sistema informatizado CNIS (Cadastro Nacional de Informações Sociais) do INSS. Esclarecem os Auditores, que referido cadastro contém a relação dos trabalhadores com sua respectiva remuneração, informada e entregue anualmente pela empresa. Contém também os recolhimentos efetuados pela mesma. Ressaltam que deduziram dos valores apurados, os recolhimentos efetuados e os valores confessados. Juntam aos autos, fls. 97/101, cópia dos Lançamentos de Débito Confessado – LDC n.º 32.658.391-1 e 32.658.390-4. Fl. 711DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-008.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13210.000182/2007-70 Quanto ao levantamento REC – RECLAMATÓRIAS TRABALHISTAS (período 06/1996 a 08/1998), o valor do salário-de-contribuição foi extraído das sentenças ou acordos obtidos nas Juntas de Conciliação e Julgamento de Paragominas, Santa Izabel do Pará, Ananindeua e Belém, que tiveram como reclamada o Frigorífico Guzerá Ltda. Os processos trabalhistas estão discriminados no Relatório de Fatos Geradores às fls. 33/34 e as cópias estão acostadas aos autos às fls. 102/144. Conforme explicitado nas peças que compõem a NFLD em apreço, inclusive os diversos relatórios que constituem seus anexos, o lançamento abrange as rubricas segurados, empresa, Seguro Acidente do Trabalho – SAT (até 06/97), financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (a partir de 07/97), contribuinte individual, as destinadas a terceiros e contribuição rural. De acordo com o Relatório Fiscal de fls. 56/65 e 402/407, foram arroladas como corresponsáveis solidárias pelo crédito previdenciário, as empresas FRIGORIFICO PARAGOMINAS S/A – FRIPAGO, FRIGORIFICO SIMENTAL LTDA, FRIGORIFICO CENTAURO LTDA, BRASILEIRA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, SOLUÇÃO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, COQUEIRO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA E D'AMAZÔNIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, porque no exame da documentação apresentada pela notificada, bem como por meio de outras informações obtidas em diligências, verificou-se a formação de um grupo econômico de fato entre elas, intitulado GRUPO ULIANA. Juntaram à presente Notificação vasta documentação, que constitui tis. 66/338. Adicionalmente, o acórdão complementar (e-fls. 593/600), assim relata a questão: Trata-se de crédito previdenciário lançado pelos Auditores Fiscais do INSS em 17/12/2002, por aferição indireta, contra a empresa acima identificada, no valor consolidado com multa e juros de R$ 773.096,15 (setecentos e setenta e três mil, noventa e seis reais e quinze centavos), referente às contribuições para a Seguridade Social incidentes sobre os seguintes fatos geradores, nos termos do Relatório Fiscal da NFLD de fls. 56/65 e 402/407: • Comercialização de produtos rurais adquiridos do produtor rural pessoa física (aquisição de bovinos e bubalinos), pois trata-se de frigorífico; • Remuneração paga aos segurados contribuintes individuais; • Remuneração paga aos segurados empregados, tendo por base os valores constantes na RAIS – Relação Anual de Informações Sociais, extraídas do Sistema de Informatização do INSS – CNIS; • Reclamatórias Trabalhistas. Os Auditores Fiscais informam no citado Relatório, que apuraram o presente crédito previdenciário por aferição indireta em virtude de a empresa, após solicitação através do Termo de Intimação para Apresentação de Documentos – TIAD, datado de 04/12/2002 (fls. 54), não ter fornecido todos os documentos necessários ao desenvolvimento da ação fiscal. A empresa apresentou o Contrato Social e alterações, a RAIS e nenhum documento relativo à compra ou venda de gados ou derivados do abate. Assim, ante a ausência dos documentos solicitados, os AFPS notificantes esclarecem que utilizaram como base de cálculo dos salários-de-contribuição apurados para cada levantamento, o seguinte: - RUR — COMERCIALIZAÇÃO SOBRE PRODUTO RURAL (período de 03/1997 a 12/1998): o valor da comercialização do produto rural foi obtida através das Notas Ficais de Serviço emitidas pela Fripago, que prestava serviço de abate para a empresa em questão, cobrando umas taxa de abate pelo produto final de carne em quilogramas (Kg). Conforme regra geral adotada pelo meio, o peso do animal abatido é de 54% (cinquenta e quatro por cento) do animal vivo. Partindo-se deste percentual, chega-se a 100% do peso do animal vivo, que dividido pelo peso médio do animal vivo aferido pela fiscalização, que foi de 470 kg, obtém-se o total de animal, que multiplicado pelo preço de pauta, preço de mercado praticado na região e publicado no Diário oficial do estado do Pará, tem-se o total da transação da comercialização do Fl. 712DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-008.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13210.000182/2007-70 produto rural. Todo o cálculo está discriminado nas planilhas juntadas às fls. 66/67 pelos Auditores Fiscais. - FRT — FRETES DE AUTÓNOMOS (período 03/1997 a 12/1998): o salário-de-contribuição foi aferido através da quantidade de animais obtida na forma do item 7.1, atribuindo para o frete das fazendas até a unidade frigorífica, o valor de R$ 300,00 (trezentos reais) em 07/91, convertidos em salário-mínimo à época do frete, de acordo com as Notas Fiscais avulsas apresentadas pela empresa D'Amazônia, utilizando a quantidade de carga de 20 (vinte) animais vivos. Dessa forma, o valor do frete foi assim calculado: números de animais vivos dividido por 20 e multiplicado por R$ 300,00 (proporcional ao salário mínimo da época). O cálculo está discriminado também nas planilhas de fls. 66/67. - FPR — FOLHAS DE PAGAMENTO P/ RAIS — Estabelecimento 0002-26 (período 07/1995 a 03/1997): o valor da remuneração paga aos segurados empregados foi aferido através dos valores constantes da RAIS – Relação Anual de Informações Sociais dos anos de 1995, 1996 e 1997, extraída do sistema informatizado CNIS (Cadastro Nacional de Informações Sociais) do INSS. Esclarecem os Auditores, que referido cadastro contém a relação dos trabalhadores com sua respectiva remuneração, informada e entregue anualmente pela empresa. Contém também os recolhimentos efetuados pela mesma. Ressaltam que deduziram dos valores apurados, os recolhimentos efetuados e os valores confessados. Juntam aos autos, fls. 97/101, cópia dos Lançamentos de Débito Confessado – LDC n.º 32.658.391-1 e 32.658.390-4. Quanto ao levantamento REC – RECLAMATÓRIAS TRABALHISTAS (período 06/1996 a 08/1998), o valor do salário-de-contribuição foi extraído das sentenças ou acordos obtidos nas Juntas de Conciliação e Julgamento de Paragominas, Santa Izabel do Pará, Ananindeua e Belém, que tiveram como reclamada o Frigorífico Guzerá Ltda. Os processos trabalhistas estão discriminados no Relatório de Fatos Geradores às fls. 33/34 e as cópias estão acostadas aos autos às fls. 102/144. Conforme explicitado nas peças que compõem a NFLD em apreço, inclusive os diversos relatórios que constituem seus anexos, o lançamento abrange as rubricas segurados, empresa, Seguro Acidente do Trabalho – SAT (até 06/97), financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho (a partir de 07/97), contribuinte individual, as destinadas a terceiros e contribuição rural. De acordo com o Relatório Fiscal de fls. 56/65 e 402/407, foram arroladas como corresponsáveis solidárias pelo crédito previdenciário, as empresas FRIGORÍFICO PARAGOMINAS S/A – FRIPAGO, FRIGORÍFICO SIMENTAL LTDA, FRIGORÍFICO CENTAURO LTDA, BRASILEIRA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, SOLUÇÃO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, COQUEIRO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA E D'AMAZÔNIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, porque no exame da documentação apresentada pela notificada, bem como por meio de outras informações obtidas em diligências, verificou-se a formação de um grupo econômico de fato entre elas, intitulado GRUPO ULIANA. Juntaram à presente Notificação vasta documentação, que constitui fls. 66/338. (...) DA DILIGÊNCIA Em 10/12/2003, foi emitido Despacho de fls. 398/400, encaminhando os presentes autos ao Serviço de Fiscalização para que fossem tomadas as seguintes providências: a) Emissão de Relatório Fiscal Complementar com a finalidade de retificar o período abrangido pelo lançamento, assim como excluir o texto que faz menção à cobrança de contribuição decorrente da comercialização de produto rural quando adquirido de produtor rural pessoa jurídica; b) No citado Relatório deverá constar também a caracterização de grupo econômico de fato e a relação de todas as pessoas físicas e jurídicas envolvidas no respectivo grupo; c) emissão da relação de Corresponsáveis Complementar, incluindo todas as pessoas físicas e jurídicas vinculadas ao grupo econômico; e, d) intimação de todas as empresas integrantes do mencionado Grupo Econômico, reabrindo-se o prazo para defesa. Em cumprimento ao Despacho datado de 10/12/2003, o Auditor Fiscal notificante se pronunciou às fls. 411, informando o seguinte: a) que emitiu Relatório Fl. 713DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-008.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13210.000182/2007-70 Fiscal Complementar, onde foram sanados os quesitos da análise quanto ao mérito e no que respeita ao Grupo Econômico de fato, reabrindo o prazo de defesa ao contribuinte; b) encaminhou o mencionado Relatório, juntamente com as cópias dos Autos de Infração – AI e Notificações Fiscais de Lançamento de Débito – NFLD das demais empresas arroladas no Grupo Econômico, conforme determina o Art. 175, da IN/INSS/DC n.º 70/2002. Junta à fls. 410 cópia do Aviso de Recebimento – AR; e, c) Emitiu o CORESP – Relatório de Corresponsáveis constando todas as pessoas físicas e jurídicas vinculadas ao grupo. Foi enviado a todas as empresas, para que no prazo legal, apresentassem defesa. Da Defesa Administrativa (Impugnação) ao lançamento, instauração do procedimento de revisão A defesa administrativa, com natureza de impugnação no processo administrativo fiscal, dando início e delimitando os contornos da revisão do lançamento, foi apresentada pelo recorrente. Em suma, controverteu-se na forma apresentada nas razões de inconformismo, conforme relatório do primeiro acórdão, posteriormente revisto de ofício no acórdão complementar, pelo que peço vênia para reproduzir: Através do instrumento de fls. 344/368, o interessado FRIGORÍFICO GUZERÁ LTDA, por intermédio de seu procurador, qualificado à fls. 369, apresentou defesa tempestiva, conforme despacho de fls. 397, acompanhada dos anexos de fls. 370/395. Da Preliminar Solicita a nulidade do presente crédito previdenciário sob as seguintes argumentações: - Que para que ocorra a desconsideração da pessoa jurídica, assim como dos atos negociais praticados e sob responsabilidade pessoal e exclusiva de cada empresa que compõe o suposto grupo, seria necessário a comprovação de existência de vinculação formal e material no processo de formação de cada ato mercantil, posto que as inferências dos auditores fiscais de a empresa autuada integrar um grupo econômico de fato, "não correspondem a uma realidade efetiva, que caracterize desvios, ou fatos aparentes, pelos quais se oculte a realidade econômico e contábil-financeira, sob o manto disfarçante da pessoa jurídica e de atos de mercancia individualizados apenas na aparência". - A desconsideração é conflitante com os princípios que asseguram a personificação da sociedade, tanto no julgamento de natureza administrativa quanto no julgamento jurisdicional, há que haver a aplicação concreta da lei, através da qual só seria possível saber a ineficácia de atos jurídicos através de documentos hábeis, fato que seria cabível a aplicação do art. 135 do CTN, o que equivaleria, talvez, um esboço da teoria da desconsideração. - Que no Relatório de Auditoria e documentos que o instruem, inexiste evidência de prova concreta de formação de grupo econômico entre a defendente e as demais empresas arroladas, que demonstre o vínculo jurídico hierárquico ou de controle ou de dependência. Alega que a autoridade fiscal se limita a tecer referências imprecisas, meramente presuntivas quanto à formação de grupo econômico, sem apresentar prova material adequada, fato que daria origem ao procedimento fiscalizatório arbitrário, considerando a postulante à sujeição passiva de forma autoritária e ilegítima. Cita e transcreve doutrina de vários Mestres. - Admite que possui vínculo jurídico hierárquico ou de controle ou de dependência com a empresa Frigorífico Simental Ltda. - Informa que teria como objetivo social a comercialização (vendas) de carne e derivados. Para o desenvolvimento de suas atividades no município de Paragominas, contratou o Frigorífico Paragominas S/A – FRIPAGO para executar os serviços de abate de reses, refrigeração, armazenagem, pesagem, desossa, etc., no período de 1997 a 1998. Com o intuito de provar tal fato, junta ao presente as notas fiscais de serviço emitidas pela FRIPAGO. Explica que no período de 1998 a 2001, a postulante não Fl. 714DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-008.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13210.000182/2007-70 funcionou, pois seu sócio Alcides Lisboa Gentil operou através de sua outra empresa Frigorífico Simental Ltda. Informa que paralisou suas atividades após 05/1998, não mais operacionalizando em outro lugar. Conclui, então, que improcede que a defendente esteja ligada a FRIPAGO por outro vínculo jurídico-contratual, que não seja o da prestação de serviços devidamente remunerado. Assim, salienta que não cabe à autoridade fiscal dar nova feição a instituto de direito privado, sob pena de violar o que determina o art. 110 do CTN. - Logo, não há identidade de objetivos sociais entre a requerente e a FRIPAGO, porque esta se dedica à prestação de serviços de abate de reses, refrigeração, armazenagem, pesagem, desossa, etc. e a Guzerá está voltada para o comércio de carnes. Afirma que contrato de terceirização não serve como prova de dependência ou subordinação a outrem, quando se trata de liberdade de comércio. - Também não presta para demonstrar vínculo de grupo econômico a seguintes situações: a) possuir o mesmo contador e advogado, pois essas atividades são autônomas, o que permitiria a prestação de serviços a várias empresas, sem que haja vinculação entre elas; b) outorga de mandato a pessoas que exercem atividades em empresas de pessoas conhecidas, do mesmo mercado de negócio; c) participações societárias comuns; d) manter em seus objetivos sociais atividades comuns às de outras empresas do mercado de venda de gado; e) localizar-se no mesmo âmbito físico da FRIPAGO. - Ressalta que, se prevalecer o raciocínio fiscal de que basta a existência de conexão de atividades que tenham a mesma linha de desdobramento para que estejam à requerente vinculada, todos os operadores envolvidos na atividade de negociação de carnes de gado, comporiam o suposto grupo econômico, tais como: aquisição de gado em pé, transporte de gado da fazenda para o matadouro, abate, centralização da pesagem num mesmo local, transporte de gado abatido, distribuição e comercialização final, bancos, empresas de energia e telecomunicações. - Outro devaneio, constitui-se no fato de os auditores fiscais vincularem outras empresas do mercado aberto de carne de gado com a defendente sem o menor indício de prova. Salienta que seria irrelevante o fato de o Sr. Alcides Lisboa ter sido sócio de alguma dessas empresas. - Postula que não seria suficiente a participação societária de algumas pessoas nas empresas arroladas para que seja estabelecido o vínculo da solidariedade entre elas, pois o importante é a demonstração da subordinação de uma empresa à empresa líder. - Foi cerceado o seu direito à liberdade na constituição de suas atividades, assegurado pelo art. 170 e art. 1º, inciso IV, da Carta Magna, pois não cometeu ato simulativo em suas relações negociais no exercício de suas atividades, para que lhe fosse imputado qualquer deformidade suscetível de causação de evasão fiscal. Ressalta que as relações mantidas com a FRIPAGO ou com outras empresas ligadas ao seu ramo de atividade, foram formalizadas através de documentos que apresentam idoneidade, o que faz cair por terra qualquer pretensão de sua submissão às empresas com as quais não mantém vínculo jurídico societário. Do Mérito Ultrapassadas as questões preliminares, no mérito requer revisão do débito em questão, alegando em síntese o seguinte: - Na constituição do presente levantamento, os Auditores Fiscais consideraram como base de cálculo da comercialização do produto rural operações mercantis estranhas aos objetivos sociais da requerente, uma vez que engloba vendas mercantis efetuadas por terceiros, fato que retiraria a liquidez e certeza dos valores apurados. Assim, esses valores não se coadunam com a realidade comercial da postulante, conforme documentação que junta aos autos (notas fiscais de serviço emitidas pela FRIPAGO e mapa estatístico fornecido pelo SIE – Secretaria de Inspeção Estadual/PA). Alega também que foram utilizados parâmetros de quantificação dos produtos de forma equivocada e arbitrária, ocasião em que exemplifica a situação postulada. - Esclarece que cabe ao produtor rural ou ao primeiro vendedor o recolhimento do FUNRURAL incidente sobre a comercialização da produção rural e no tocante ao produto adquirido no mercado comprador, quando há frete, a responsabilidade recai sobre o adquirente. Fl. 715DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-008.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13210.000182/2007-70 - Seria indevida a contribuição previdenciária relativa aos segurados empregados do levantamento das reclamatórias trabalhistas (06/96 a 08/98), nas quais figura no polo passivo a FRIPAGO, porque a postulante aparece apenas como solidária nos termos da CLT, cujas normas não são aplicadas no âmbito jurídico-fiscal. DA DILIGÊNCIA Em 10/12/2003, foi emitido Despacho de fls. 398/400, encaminhando os presentes autos ao Serviço de Fiscalização para que fossem tomadas as seguintes providências: a) Emissão de Relatório Fiscal Complementar com a finalidade de retificar o período abrangido pelo lançamento, assim como excluir o texto que faz menção à cobrança de contribuição decorrente da comercialização de produto rural quando adquirido de produtor rural pessoa jurídica; b) No citado Relatório deverá constar também a caracterização de grupo econômico de fato e a relação de todas as pessoas físicas e jurídicas envolvidas no respectivo grupo; c) emissão da relação de Corresponsáveis Complementar, incluindo todas as pessoas físicas e jurídicas vinculadas ao grupo econômico; e, d) intimação de todas as empresas integrantes do mencionado Grupo Econômico, reabrindo-se o prazo para defesa. Em cumprimento ao Despacho datado de 10/12/2003, o Auditor Fiscal notificante se pronunciou às fls. 411, informando o seguinte: a) que emitiu Relatório Fiscal Complementar, onde foram sanados os quesitos da análise quanto ao mérito e no que respeita ao Grupo Econômico de fato, reabrindo o prazo de defesa ao contribuinte; b) encaminhou o mencionado Relatório, juntamente com as cópias dos Autos de Infração – AI e Notificações Fiscais de Lançamento de Débito – NFLD das demais empresas arroladas no Grupo Econômico, conforme determina o Art. 175, da IN/INSS/DC n.º 70/2002. Junta à fls. 410 cópia do Aviso de Recebimento – AR; e, c) Emitiu o CORESP – Relatório de Corresponsáveis constando todas as pessoas físicas e jurídicas vinculadas ao grupo. Foi enviado a todas as empresas, para que no prazo legal, apresentassem defesa. Às fls. 416, o Serviço de Fiscalização informa que confeccionou a lista de postagem à Empresa Brasileira de Correios datada de 03/04/2004, anexada às fls. 418 do presente, onde constam todas as empresas envolvidas no grupo econômico com seus respectivos códigos de objeto. Através dos Avisos de Recebimento – AR, abaixo relacionados, foram encaminhados o Relatório Complementar das Notificações e dos Autos de Infração de cada empresa, além de cópias das Notificações e Autos de Infração lavrados contra as demais empresas: EMPRESA CÓDIGO DO OBJETO Coqueiro Indústria e Comércio Ltda SQ449533978BR Frigorífico Centauro Ltda SQ449534015BR Solução Indústria e Comércio SQ449534050BR Frigorífico Guzerá SQ449534085BR Frigorífico Paragominas S/A SQ449534094BR Brasileira Indústria e Comércio Ltda SQ449534117BR D'Amazônia Indústria e Comércio Ltda SQ449534125BR Frigorífico Simental Ltda SQ449534134BR O Serviço de Fiscalização informa ainda que transcorridos mais de 30 (trinta) dias, não houve a devolução dos Avisos de Recebimento – AR das empresas Frigorífico Guzerá Ltda, Frigorífico Paragominas S/A, Brasileira Indústria e Comércio Ltda e Frigorífico Simental Ltda, motivo pela qual foram emitidos os ofícios 12.401/363/2004, 12.401/394/2004 e 12.401/032/2005 (fls. 417, 419 e 420), solicitando o encaminhamento dos respectivos AR e até a presente data (16/02/2005) não houve qualquer manifestação por parte da Empresa Brasileira de Correios. Após as providências adotadas, devolveu o processo a este Serviço. DO ADITAMENTO À IMPUGNAÇÃO Às fls. 422/444, a notificada interpôs tempestivamente aditamento à defesa inicial, através do qual manifesta novamente sua inconformação contra o lançamento, aduzindo em linhas gerais, os mesmos fatos e fundamentos inicialmente apresentados, no entanto, transcrevo a seguir, em síntese, os novos argumentos constantes do aditamento: Fl. 716DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-008.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13210.000182/2007-70 - Que seria nulo tanto o presente lançamento, como o complementar, haja vista não ter sido emitido o competente Mandado de Procedimento Fiscal Complementar, conforme determina o art. 10, do Decreto n.º 3.969/2001, para que fossem realizadas pelo Auditor Fiscal as modificações constantes do Relatório Fiscal Complementar. Ressalta que, tivesse sido perfeitamente emitida a Notificação originária, não haveria necessidade de a Autoridade Fiscal revisioná-la unilateral e arbitrariamente. Esclarece que a NFLD e seu Relatório Fiscal são peças básicas, delimitativas do litígio já instaurado entre o contribuinte e este Órgão, não cabendo modificações posteriores, para fazer constar o que por omissão, deixou de integrá-la. Dessa forma, houve violação ao princípio da unicidade do lançamento. - Que a fiscalização praticamente infringiu todos os princípios consagrados no art. 2.º da Lei n.º 9.784/2000 ao adotar o procedimento de alterar e emendar a Notificação ora tratada. - Seria inadmissível a conduta fiscal em complementar a presente Notificação fora dos casos em que a lei permita, pois aquele "reviu o lançamento para buscar estabelecer novos fundamentos para a base de cálculo da tributação imposta à empresa D'Amazônia". Tece longa argumentação acerca da base de cálculo apurada, com a finalidade de demonstrar que foi realizada de forma superdimensionada, diferentemente do que a lei permite. - Que a conduta adotada pela autoridade fiscal fere o disposto no art. 142 do CTN, que determina que a atividade lançadora seja obrigatória e vinculada, não admitindo discricionariedade, nem tampouco particularismos, devendo o ato administrativo praticado com excesso ou que não obedeça as garantias prevista na Carta Magna, ser considerado injurídico. Transcreve entendimentos de vários mestres. - Que não possui relevância jurídica para demonstrar o vínculo de grupo econômico as seguintes situações: a) o sobrenome Uliana, apesar de possuir como sócios Adilson Sandre Uliana e Dulcimar Maria Uliana; b) o descompasso entre o capital da empresa e sua intensa movimentação financeira. Explica que o capital social nada tem a ver com a movimentação financeira apresentada pela empresa, pois capital social "é expressão financeira puramente formal ou tecnicamente provisão para as inversões pré-operacionais enquanto que o capital de giro, representado pelo faturamento da empresa é que lhe permite ter a movimentação que apresenta"; e c) assunção de passivo trabalhista decorrida de decisão judicial trabalhista, que possui outra configuração jurídica. - Ressalta que a FRIPAGO tem como atividade há mais de sete anos, somente a prestação de serviços de abate de gado para terceiros, com exceção do período de 1995 a 1997, quando efetuou abate de gado próprio, que o contrário, caberia ao Fisco comprovar. Ressalta também que forneceu toda a documentação solicitada pela auditoria fiscal, que "tem o mau vezo de não se apegar aos fatos e fenômenos tributários reais, para, ao revés, se firmar em dados ficcionais e artificiosos...". Que é falacioso o fato de não dispor de escrita contábil, "confundindo ou baralhando suas operações com a firma FRIPAGO". Afirma que apresentou elementos materiais de informações contábeis. - Outro disparate para a caracterização do suposto grupo econômico, seria a constatação pelos Auditores Fiscais de que a FRIPAGO seria o responsável junto ao SIF – Serviço de Inspeção e Fiscalização do Ministério da Agricultura, pelas condições sanitárias de saúde dos animais por ela abatidos. Esclarece que a responsabilidade dos riscos da atividade seria do executor, sem prejuízo do exercício do direito de regresso. A FRIPAGO não seria o contribuinte direto do ICMS, mas o responsável, no caso de seu não pagamento pelo sujeito passivo. - Que os auditores fiscais criaram uma vinculação jurídica entre a postulante e as empresas Frigorífico Centauro e Solução Indústria e Comércio, através da existência de segurados empregados comuns às citadas empresas, consequência das demandas trabalhistas existentes na Justiça-Obreira, fato que não tem pertinência com a pretensão da exigência fiscal. - Admite que foi demandada em processos trabalhistas em consequência de os reclamantes não selecionarem a quem reclamar, no entanto, este fato não cabe para Fl. 717DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-008.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13210.000182/2007-70 caracterizar a existência de grupo econômico, posto que não há provas de que tenha efetuado pagamento de indenizações trabalhistas devidas pela FRIPAGO. DA DEFESA DAS DEMAIS EMPRESAS COMPONENTES DO GRUPO ECONÔMICO Em saneamento, foram intimadas as empresas FRIGORIFICO PARAGOMINAS S/A – FRIPAGO, FRIGORIFICO SIMENTAL LTDA, FRIGORIFICO CENTAURO LTDA, BRASILEIRA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, SOLUÇÃO INÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, COQUEIRO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA E D'AMAZÔNIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, fornecendo-lhes cópia da presente notificação, concedendo-lhes o prazo legal de defesa (fls. 402/409 e 418), no entanto, o mesmo não foi aproveitado pela citadas empresas. Adicionalmente, o acórdão complementar (e-fls. 593/600), que foi proferido em revisão de ofício, assim relata a questão, face aos recursos protocolados em desfavor do primeiro acórdão revisitado pela autoridade julgadora de primeira instância: DA IMPUGNAÇÃO Às fls. 344/368, a notificada apresenta defesa tempestiva, acompanhada dos anexos de fls. 370/395, através da qual manifesta sua inconformação contra o lançamento, solicitando, em sede preliminar, sua nulidade em virtude de sujeição passiva sem correspondência com o princípio da tipicidade tributária. Prossegue sob extensa argumentação, que não formaria grupo econômico com as empresas arroladas pela fiscalização como tal e, por conseguinte, requer seja afastado o vínculo da solidariedade imposto manu militari pelas autoridades fiscais. No mérito, pede a revisão do presente crédito previdenciário. (...) DO ADITAMENTO À IMPUGNAÇÃO Às fls. 422/444, a notificada interpôs tempestivamente aditamento à defesa inicial, através do qual manifesta novamente sua inconformação contra o lançamento, aduzindo em linhas gerais, os mesmos fatos e fundamentos inicialmente apresentados, no entanto, no que respeita aos novos argumentos, pede a nulidade tanto do presente lançamento, como do complementar, haja vista não ter sido emitido o competente Mandado de Procedimento Fiscal Complementar, conforme determina o art. 10, do Decreto n.º 3.969/2001, para que fossem realizadas pelo Auditor Fiscal as modificações constantes do Relatório Fiscal Complementar. Ressalta que, tivesse sido perfeitamente emitida a Notificação originária, não haveria necessidade de a Autoridade Fiscal revisioná-la unilateral e arbitrariamente. Esclarece que a NFLD e seu Relatório Fiscal são peças básicas, delimitativas do litígio já instaurado entre o contribuinte e este Órgão, não cabendo modificações posteriores, para fazer constar o que por omissão, deixou de integrá-la. Dessa forma, houve violação ao princípio da unicidade do lançamento. Continua, apontando vários fatores que não possuem relevância jurídica para caracterizar o vínculo de grupo econômico. DO RECURSO Após análise da impugnação e do aditamento apresentados, a Seção do Contencioso Administrativo, emitiu a Decisão-Notificação n.º 12.401.4/0178, de 17/06/2005, fls. 502/532, que julgou o lançamento procedente. Considerando tratarem-se de devedores solidários, os componentes do grupo econômico de fato intitulado GRUPO ULIANA, foram cientificados da DN n.º 12.401.4/0178/2005, por Aviso de Recebimento – AR, nas seguintes datas: EMPRESA DATA AR (fls. do processo) Solução Indústria e Comércio Ltda 26/08/2005 540 Frigorífico Centauro Ltda 26/08/2005 541 Coqueiro Indústria e Comércio Ltda 29/08/2005 538 D'Amazônia Indústria e Comércio Ltda 29/08/2005 539 Brasileira Indústria e Comércio Ltda 23/09/2005 543 Frigorífico Paragominas Ltda 23/09/2005 542 Frigorífico Simental Ltda 10/07/2006 554 Frigorífico Guzerá Ltda 10/07/2006 554 Fl. 718DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-008.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13210.000182/2007-70 Assim, o prazo para apresentação de recurso começou a fluir a partir de 11/07/2006, data da ciência do último devedor solidário, terminando em 09/08/2006. O responsável solidário D'Amazônia Indústria e Comércio Ltda, apresentou recurso tempestivo às fls. 546/550. Não tendo efetuado o depósito integral de que trata o parágrafo 1.º do Art. 126 da Lei n.º 8.213/91, na redação da Lei n.º 9.639/98. A recursante solidária, alega em linhas gerais, os mesmos fatos e fundamentos constantes da defesa inicialmente apresentada pelo contribuinte principal. A notificada apresentou recurso intempestivo, fls. 557, uma vez que o protocolou junto ao INSS somente em 17/08/2006. Como depósito recursal, ofereceu a Fazendas Água Azul, localizada no município de Paragominas. No recurso interposto, postula que a Seção de Análise de Defesas e Recursos – ADREC não apreciou as razões expostas na defesa. Não houve apresentação de recurso pelas demais empresas componentes do grupo econômico. Do Acórdão recorrido Após prolação da primeira decisão de mérito na instância a quo (e-fls. 514/544), que mantinha integralmente o lançamento, conforme bem sintetizado em ementa, sobreveio peças recursais aos autos, sendo recursos voluntários do contribuinte (e-fl. 569) e da corresponsável D'Amazônia Indústria e Comércio Ltda, em 27/09/2005 (e-fls. 558/562). Em seguida, antes que o processo fosse remetido para a segunda instância, a autoridade julgadora de piso realizou revisão de ofício e proferiu novo acórdão a título complementar e integrativo (e-fls. 593/600). Na decisão integrativa (e-fls. 593/600) se reconheceu que inexiste solidariedade em relação a cobrança da contribuição para Terceiros. Foi ponderado que em relação a esta obrigação previdenciária não existe responsabilidade solidária entre os participantes do grupo econômico, nos termos do art. 155, da Instrução Normativa INSS/DC n.º 070/02, vigente à época do lançamento. Desta forma, foi determinada, unicamente, a exclusão da contribuição destinada a Terceiros dos lançamentos, devendo, para este ponto, relativo a Outras Entidades e Fundos (Terceiros), ser emitida NFLD da parte de Terceiros, exclusivamente em nome de cada empresa. Ato sucessivo, abriu-se novamente prazo para pagamento ou apresentação de recurso voluntário, tanto pelo contribuinte como pelos corresponsáveis. Apenas o contribuinte apresentou recurso voluntário (e-fl. 630). Do Recurso Voluntário do contribuinte No recurso voluntário o contribuinte assim se manifesta (e-fl. 630): As razões das defesas apresentadas nos autos do presente processo administrativo não foram devidamente apreciadas pela Seção de Análise de Defesas e Recursos – ADREC. Considerada, portanto, a competência desse Conselho para rever a matéria objeto das impugnações, pretende a ora recorrente seja apreciada, agora em sede de recurso, toda a matéria de defesa juntada aos autos. Quanto ao depósito recursal, requer-se seja considerado o bem arrolado quando do recurso protocolado em 17/08/2006. Ante o exposto, requer-se seja o presente Recurso conhecido e provido nos exatos termos de tudo quanto se encontra impugnado nos autos do processo. Requer-se ainda o prazo de 15 dias para juntada do instrumento de procuração. Fl. 719DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-008.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13210.000182/2007-70 Posteriormente, sobreveio procuração aos autos (e-fls. 632/633). Da aplicação de Ofício da Súmula Vinculante n.º 8 do STF Após protocolo do recurso, sobreveio despacho da unidade de origem afirmando se tratar de processo com período abrangido pela súmula vinculante n.º 8 e, deste modo, encaminhou-se os autos para o setor de análise tributária, sendo proferido Parecer Técnico indicando a decadência do lançamento nas competências 06/1995 a 12/1997, o que foi reconhecido de ofício pela autoridade da Administração Tributária na origem (e-fls. 680/683). Destarte, decotou-se do lançamento o período até 12/1997, remanescendo o lançamento apenas nas competências a partir de 1.º/01/1998, sendo o período anterior afastado por decadência reconhecida de ofício em despacho decisório (e-fl. 683). Do encaminhamento ao CARF Nesse contexto, os autos foram encaminhados para este Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), sendo, posteriormente, distribuído por sorteio público para este relator. É o que importa relatar. Passo a devida fundamentação analisando, primeiramente, o juízo de admissibilidade e, se superado este, o juízo de mérito para, posteriormente, finalizar com o dispositivo. Voto Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, Relator. Admissibilidade do recurso voluntário do contribuinte (e-fl. 630) O Recurso Voluntário do contribuinte (e-fl. 630) atende a todos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos, relativos ao direito de recorrer, e extrínsecos, relativos ao exercício deste direito, sendo caso de conhecê-lo. Especialmente, quanto aos pressupostos extrínsecos, observo que o recurso se apresenta tempestivo (comparecimento voluntário do contribuinte Frigorífico Guzerá Ltda, incorporado pelo Frigorífico Simental Ltda, com protocolo recursal em 09/01/2007, e-fl. 630, notificação de solidários no mesmo endereço em 08/12/2006, sexta-feira, e-fls. 623/625 e 630 – identidade de endereço –, ou intimação do representante legal do contribuinte em 08/05/2007 (e-fls. 634, 641/642), e despacho de encaminhamento, e-fl. 679), tendo respeitado o trintídio legal, na forma exigida no art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal, bem como resta adequada a representação processual, inclusive contando com advogado regularmente habilitado, de toda sorte, anoto que, conforme a Súmula CARF n.º 110, no processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo, sendo a intimação destinada ao contribuinte. Por conseguinte, conheço do recurso voluntário do contribuinte (e-fl. 630). Fl. 720DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-008.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13210.000182/2007-70 En passant, a peça recursal (e-fl. 569) apresentada pelo contribuinte quando da prolação do primeiro julgado (e-fls. 514/544) perdeu o seu efeito ante a prolação do segundo acórdão integrativo (e-fls. 593/600), tanto que sobreveio nova notificação com abertura de prazo recursal e protocolo da respectiva nova peça recursal (e-fl. 630). Admissibilidade do recurso voluntário do corresponsável D'Amazônia Indústria e Comércio Ltda, em 27/09/2005 (e-fls. 558/562). O Recurso Voluntário do corresponsável D'Amazônia Indústria e Comércio Ltda, em 27/09/2005 (e-fls. 558/562) não atende a todos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos, relativos ao direito de recorrer, e extrínsecos, relativos ao exercício deste direito, sendo caso de não conhecimento. É que, após protocolo recursal, antes que o processo fosse remetido para a segunda instância, a autoridade julgadora de piso realizou revisão de ofício no primeiro acórdão (e-fls. 514/544, julgado em 17/06/2005) sobre o qual tangenciava a peça recursal (e-fls. 558/562, protocolada em 27/09/2005) e proferiu nova decisão, sendo o acórdão complementar e integrativo ao decisum original (e-fls. 593/600, em 11/10/2006). Ademais, ato sucessivo a nova decisão, integrativa e complementar, abriu-se novamente prazo para pagamento ou apresentação de recurso voluntário, tanto pelo contribuinte como pelos corresponsáveis. Aliás, o contribuinte se ateve ao dever de apresentar nova peça recursal, posto que a peça recursal anterior perdeu o seu efeito pelo aditamento da decisão de piso. Lado outro, o recorrente corresponsável se manteve inerte e, portanto, assumiu o risco do não conhecimento ora tangenciado, vez que o recurso não se refere a integralidade da decisão. Por conseguinte, não conheço do recurso voluntário do corresponsável D'Amazônia Indústria e Comércio Ltda, em 27/09/2005 (e-fls. 558/562). Mérito Quanto ao juízo de mérito do recurso voluntário do contribuinte (e-fl. 630), observo que o recorrente apenas solicita que a sua defesa originária seja reapreciada em segunda instância por não terem sido devidamente apreciadas, tendo reiterado os seus termos e nada mais acrescentando. Pois bem. Não tendo apresentado razões específicas de inconformismo, mantendo-se reiterativo, passo a adotar, com autorização na norma regimental, as razões de decidir da primeira instância na Decisão-Notificação n.º 12.401.4/0178/2005 (e-fls. 521/543) por concordar com seus fundamentos: Do exame ao Aspecto Formal Aqui se faz necessário analisar a subsunção do lançamento ao art. 37, da Lei n.º 8.212/91 e ao artigo 243, do Regulamento da Previdência Social aprovado pelo Decreto n.º 3.048/99 e artigo 31, incisos I a III, da Portaria MPAS/GM 520, de 19/05/2004 (DOU 19/05/2004), que tratam dos aspectos formais da notificação fiscal, senão veja-se: Ciência do procedimento fiscal: deu-se em 04/12/2002 através do Mandado de Procedimento Fiscal – MPF Fiscalização n.º 00019875 e do Termo de Início da Auditoria Fiscal – TIAF de 04/12/2002 (fls. 52/53). Ciência da Notificação: o contribuinte foi devidamente cientificado do débito, por carta com aviso de recebimento, em 24/01/2003, inicialmente, e através da emissão do Relatório Fiscal Complementar. Como determinado no § 3.º, do art. 175, da Fl. 721DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2202-008.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13210.000182/2007-70 Instrução Normativa INSS/DC 70/02, cópia do documento de constituição do crédito previdenciário e anexos foi recebida pelas empresas componentes do grupo econômico, por carta com aviso de recebimento. Fundamento legal, identificação do fato gerador, das contribuições devidas, do período e do sujeito passivo: O presente lançamento fiscal foi lavrado em estrita obediência ao disposto no art. 37, da Lei n.º 8.212/91, não contendo qualquer vício formal ou material. O Relatório Fiscal e anexos da notificação são suficientemente claros, relacionam os dispositivos legais aplicados ao lançamento e o fato gerador das contribuições devidas. A fundamentação legal do débito encontra-se no Relatório de Fundamentos Legais do Débito, cumprindo assim o princípio da motivação dos atos administrativos e as abreviaturas quando existentes possuem sua significação à frente ou são de amplo conhecimento público. Assim, constata-se que a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito atende aos requisitos de validade, dado que, não houve desrespeito aos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, uma vez que foram possibilitados ao contribuinte, o contraditório e a ampla defesa, de acordo com a estrita legalidade administrativa (art. 37, caput da CF) e com o mandamento constitucional previsto no art. 5.º, inciso LV. Outrossim, cumpre esclarecer que a presente Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, encontra-se instruída com os seguintes anexos: • DAD – Discriminativo Analítico do Débito, fls. 2/18; • DSD – Discriminativo Sintético do Débito, fls. 19/23; • IPC – Instrução para o Contribuinte, fls. 24/25; • DSE – Discriminativo Sintético por Estabelecimento, fls. 26/29; • GRR – Guias d9 Recolhimento Registradas, fls. 30; • Relatório de Fatos Geradores Geral, fls. 31/36; • VÍNCULOS – Relação e Vínculos, fls. 37/38; • FLD – Fundamentos Legais do Débito, fls. 39/49; • CORESP – Relação de Co-Responsáveis, fls. 50; • TDM – Totalização de Débito por Moeda, fls. 51; • Mandado de Procedimento Fiscal, fls. 52; • TIAF – Termo de Início da Auditoria Fiscal, fls. 53; • TIAD – Termo de Intimação para Apresentação de Documentos, fls. 54; • TEAF – Termo de Encerramento da Ação Fiscal, fls. 55; • Relatório da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, fls. 56/65; • Relatório Fiscal Complementar, fls. 402/407; • CORESP-Relação de Co-responsável Complementar, fls. 408/409. Tais documentos foram emitidos de acordo com os atos normativos que disciplinam o assunto e servem para esclarecer o contribuinte sobre os fatos geradores das contribuições previdenciárias, a data de sua ocorrência, a alíquota aplicável, a fundamentação legal do débito, o valor devido, e outros. Portanto, os direitos ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal foram integralmente preservados. Do exame à impugnação Em observância ao princípio da publicidade e do contraditório e da ampla defesa, tenho a esclarecer o seguinte no que tange à intimação à defendente da emissão do Relatório Fiscal Complementar de fls. 402/407, do CORESP – Relação de Co-responsáveis Complementar de fls. 408/409, bem como da cópia da presente Notificação e seus anexos às demais empresas integrantes do grupo econômico, enviados por carta através de Aviso de Recebimento: Conforme informação do Serviço de Fiscalização às fls. 416, foram encaminhados a todas as empresas que compõem o grupo econômico, os Relatórios Complementares das Notificações e dos Autos de Infração, além de cópias das Notificações e Autos de Infração lavrados contra cada empresa. No entanto, apesar de reiteradas solicitações à Empresa Brasileira de Correios, através dos Ofícios n.º 12.401/363/2004, 12.401/394/2004 e 12.401/032/2005 (fls. 417, 419 e 420), os Avisos de Recebimento das empresas Frigorífico Guzerá Ltda, Frigorífico Paragominas S/A, Brasileira Indústria e Comércio Ltda e Frigorífico Simental Ltda, não foram devolvidos a esta Instituição. Fl. 722DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2202-008.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13210.000182/2007-70 Considerando a ausência do Aviso de Recebimento das citadas empresas, tornar-se-ia impossível saber se foram intimadas ou não da documentação que lhes foi encaminhada. Acontece que, todas essas empresas aproveitaram a reabertura de prazo que lhes foi concedido, apresentando impugnação ao Relatório Fiscal Complementar das Notificações e dos Autos de Infração, conforme demonstro abaixo: EMPRESA NFLD / AI Protocolo do aditamento (SIPPS) DATA Frigorífico Paragominas S/A 35.510.011-8 13357359 28/04/04 35.510.062-2 13346301 27/04/04 35.525.713-0 13345801 27/04/04 35.525.714-9 13345906 27/04/04 35.525.715-7 13346221 27/04/04 Brasileira Ind. e Com. Ltda 35.510.165-3 13352347 27/04/04 35.510.166-1 13341719 27/04/04 35.510.169-6 13352401 27/04/04 35.525.717-3 13352366 27/04/04 35.525.718-1 13352385 27/04/04 35.525.719-0 13341185 27/04/04 Frigorífico Guzerá Ltda 35.561.649-1 13357414 28/04/04 35.561.648-3 13357490 28/04/04 Frigorífico Simental Ltda 35.510.013-4 13352323 27/04/04 35.525.710-6 13357781 28/04/04 35.525.711-4 13357551 28/04/04 35.525.716-5 13357718 28/04/04 No tocante à intimação dos atos processuais, a Portaria 520, do Ministério da Previdência Social, de 19/05/2004, dispõe o seguinte: Das Intimações Art. 33 A intimação dos atos processuais será efetuada por ciência no processo, via postal com aviso de recebimento, telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado, sem sujeição a ordem de preferência. § 1.º Quando frustrados os meios indicados no caput deste artigo, a intimação será efetuada por meio de edital e também no caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido. § 2.º As intimações serão nulas guando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade. Assim, mesmo as intimações quando feitas sem observância das prescrições legais, têm sua irregularidade suprida com o comparecimento do administrado, o que veio a ocorrer com as apresentações dos aditamentos às defesas inicialmente interpostas. Uma vez intimadas as empresas da documentação que foi remetida, não sendo possível obter a data de seu recebimento, considerar-se-ão como tempestivos os aditamentos apresentados. Saliento que, as demais empresas foram cientificadas da documentação encaminhada nas seguintes datas, de acordo com as cópias dos Avisos de Recebimentos de fls. 412/415 do presente: EMPRESA DATA DE RECEBIMENTO Coqueiro Indústria e Comércio Ltda 12/04/2004 D’Amazônia Indústria e Comércio Ltda 12/04/2004 Frigorífico Centauro Ltda 12/04/2004 Solução Indústria e Comércio Ltda 12/04/2004 E apresentaram aditamento à defesa nas seguintes datas: EMPRESA NFLD / AI Protocolo do aditamento (SIPPS) DATA D’Amazônia Ind. e Com. Ltda 35.510.010-0 13341860 27/04/2004 35.510.012-6 13341782 27/04/2004 35.510.171-8 13341697 27/04/2004 35.525.720-3 13352444 27/04/2004 35.525.721-1 13357231 27/04/2004 35.525.722-0 13357170 27/04/2004 35.525.723-8 13352460 27/04/2004 35.525.724-6 13341929 27/04/2004 Frigorífico Centauro Ltda 35.525.725-4 13352427 27/04/2004 35.510.167-0 13352412 27/04/2004 Coqueiro Ind. e Com. Ltda 35.561.645-9 13361756 27/04/2004 35.561.646-7 13341549 27/04/2004 35.561.647-5 13341432 27/04/2004 Fl. 723DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 2202-008.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13210.000182/2007-70 Solução Ind. e Com. Ltda 35.510.014-2 13352257 27/04/2004 35.510.061-4 13346366 27/04/2004 35.510.174-2 13346414 27/04/2004 35.525.726-2 13352294 27/04/2004 Assim, as empresas supramencionadas apresentaram tempestivamente os aditamentos às defesas inicialmente interpostas. Diante do exposto, concluo que as empresas componentes do grupo econômico, apresentaram defesa aos créditos previdenciários contra si lavrados, não impugnando os créditos lançados contra as demais empresas do grupo. Passarei a seguir a contra argumentar, nesta decisão, todas as questões suscitadas pela postulante, por meio das impugnações de fls. 344/368 e 422/445. Da Preliminar Cumpre-me analisar, primeiramente, a questão da nulidade, por vício formal, alegada pela postulante. O Despacho de fls. 398/400 foi emitido com a finalidade de sanear as seguintes incorreções e omissões encontradas na presente Notificação: a) período abrangido pelo lançamento; b) exclusão do Relatório Fiscal, do texto que faz menção à cobrança de contribuição decorrente da comercialização de produto rural quando adquirido de produtor rural pessoa jurídica; c) inclusão no Relatório Fiscal, da caracterização de grupo econômico de fato e da relação das pessoas físicas e jurídicas envolvidas no respectivo grupo; d) inclusão na relação de Co-responsáveis, das pessoas físicas e jurídicas vinculadas ao grupo econômico; e, e) intimação de todas as empresas integrantes do grupo econômico. Nota-se, no presente caso, que eventuais incorreções e omissões, não constituem vícios insanáveis, sendo passíveis de saneamento por meio de Relatório Fiscal e Relatório de Co-responsáveis – CORESP complementar ou substitutivo. Isto porque nem sempre o defeito do ato processual leva, efetivamente, à decretação de nulidade. O Decreto n.º 70.235/82, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, ao tratar das nulidades, prevê a possibilidade de saneamento, em seu art. 60: Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Frise-se que a redação do dispositivo acima citado foi repetida no artigo 32, da Portaria/MPS/520, de 19 de maio de 2004, que regula o contencioso administrativo no âmbito do INSS. Também a Lei n.º 9.784/99, que regulou o processo administrativo no âmbito da Administração Federal, previu, em seu art. 55, hipótese de convalidação de atos administrativos defeituosos, permitindo, assim, o saneamento do ato administrativo anulável, verbis: Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretem lesão aos interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. Assim, as incorreções e omissões em comento, embora possa acarretar cerceamento de defesa, constitui-se vício passível de saneamento, através de relatório fiscal e relatório de co-responsáveis complementar ou substitutivo, com ciência e reabertura de prazo para manifestação do sujeito passivo, oportunizando ao mesmo rebater quaisquer alegações que entendesse indevidas e atendendo, plenamente, aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Nesse sentido, cabe salientar que foram os princípios reguladores do processo administrativo tributário – em especial os princípios da oficialidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa – os motivadores do despacho que determinou a realização de diligência e, por conseguinte, o saneamento das omissões e incorreções em comento, por meio do Relatório Fiscal e Relatório de Co-responsáveis – CORESP Complementar, acostados aos presentes autos, com cópias encaminhadas aos contribuintes. Assim, rejeita-se a nulidade arguida pela impugnante. No tocante a emissão do Mandado de Procedimento Fiscal – Complementar (MPF-C), para que fossem permitidas as modificações realizadas no Relatório Fiscal e no Relatório de Co-responsáveis, passo a tecer os seguintes comentários. Fl. 724DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 2202-008.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13210.000182/2007-70 (...) No presente caso, o procedimento fiscal foi iniciado regularmente, com a emissão do Mandado de Procedimento Fiscal – Fiscalização (MPF-F) n.º 00019875 (fls. 52), emitido em 29/11/2002, cuja ciência pelo contribuinte ocorreu em 04/12/2002, com prazo de execução até 20/12/2002, conforme determina o parágrafo único do art. 34, do Decreto n.º 3.969/2001, sendo o procedimento fiscal encerrado em 17/12/2002 através do TEAF de fls. 55. Verifica-se, portanto, que o procedimento fiscal realizado junto à impugnante, assim conceituado como ações que objetivam a verificação do cumprimento das obrigações previdenciárias, aí incluído o lançamento fiscal, foi corretamente precedido de MPF, entregue em cópia ao contribuinte, quando de sua ciência, não havendo qualquer dispositivo que inquine de nulo o lançamento, efetuado em período acobertado por MPF. Não pode prosperar o argumento de nulidade da presente Notificação, haja vista não ter sido emitido o Mandado de Procedimento Fiscal Complementar – MPF-C, conforme prevê o art. 10, do Decreto n.º 3.969/2001. O rito seguido pelo Auditor Fiscal notificante, após o encerramento da ação fiscal no prazo autorizado no MPF, foi somente do saneamento do processo administrativo, dada a existência de problemas sanáveis nos autos. A existência de incorreções e omissões no Relatório Fiscal e no Relatório de Co-responsáveis, é passível de correção, por nova emissão dos citados relatórios devidamente saneados, envio à empresa e consequente reabertura do prazo de defesa. O saneamento dos autos, como uma ação guiada pelos princípios da oficialidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, e como um procedimento interno realizado nas dependências do INSS, com posterior comunicação à empresa, não se relaciona com a ação fiscal propriamente dita, dependente de Mandado de Procedimento Fiscal Complementar, e é consentânea com o disposto no art. 32, da PT/MPS/520/2004. Eis a instrução contida no art. 32: Art. 32. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior serão sanadas quando resultarem prejuízo para o sujeito passivo, salvo quando o sujeito passivo houver dado causa ou quando não influírem na solução do litígio. Parágrafo único. A nulidade somente deve ser decretada quando o saneamento do vício for inviável. Ademais, convém salientar, que não houve emissão de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito – NFLD complementar como alega a requerente. Não houve, portanto, violação ao princípio da unicidade do lançamento. Muito embora, a defendente tenha aduzido que a fiscalização infringiu praticamente todos os princípios consagrados no art. 2.º da Lei n.º 9.784/2000 ao alterar e emendar a presente Notificação, não restou demonstrada a violação desses princípios não havendo, no procedimento fiscal, qualquer nota de discricionariedade. Diante do exposto, rejeito a nulidade arguida, haja vista que nulo é o lançamento não precedido do Mandado de Procedimento Fiscal, conforme preceitua o artigo 31, III, da Portaria MPAS 520/04, o que não ocorreu no caso da presente NFLD, encontrando- se revestida das formalidades legais, tendo sido lavrada de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, de conformidade com o previsto no art. 33, parágrafo 3.º, e artigo 37, da Lei n.º 8.212/1991. Do mérito No que diz respeito à alegação feita pela defendente de que não integra o grupo econômico, os Auditores Fiscais apontaram evidências relatadas através do Relatório Fiscal e Relatório Fiscal Complementar de fls. 56/65 e 402/407, comprovando a formação de GRUPO ECONÔMICO DE FATO, ligadas em atividade comum com a empresa Frigorífico Paragominas S/A, assim formado: - Frigorífico Guzerá Ltda – CNPJ n.º 83.837.278/0001-45: constituída em 06/1994. Sócios: Antônio Alcides Lisboa Gentil e Antônio Carlos da Silva. O Sr. Antônio Alcides Lisboa Gentil foi sócio das empresas Frigorífico Simental Ltda e D'Amazônia Indústria e Comércio Ltda (fls. 167 – período 13/12/1996 a 02/09/1999 – o Sr. Darcy Dalberto Uliana também participou desta sociedade), ex-empregado da FRIPAGO (fls. 164), outorgou procuração para Fabíola Rita de Moura em 04/2000 (fls. Fl. 725DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 2202-008.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13210.000182/2007-70 166 – empregada não registrada do "Grupo Uliana" e sócia da Coqueiro Ind. e Com. Ltda), gerencia a unidade frigorífica em Santa lzabel do Pará, do Frigorífico Centauro Ltda, (que tem Darcy Dalberto Uliana como sócio-gerente), através da empresa Frigorífico Simental Ltda. Em 1997 houve transferência dos segurados empregados do Guzerá para a FRIPAGO, este assumindo o passivo trabalhista. O sócio Antônio Carlos da Silva foi empregado da FRIPAGO e atualmente é empregado da Empresa Brasileira Ind. e Com. Ltda (fls. 168). - Frigorífico Simental Ltda – CNPJ n.º 01.836.630/0001-63: constituída em 12/1996. Sócios: Antônio Alcides Lisboa Gentil e Antônio José Alves. O Sr. Antônio Alcides outorgou procurações para Landulfo Brito Filho (fls. 145/146), sócio da Empresa Brasileira ind. e Com. Ltda, Antônio Glauber Gomes de Moura (fls. 147), empregado da FRIPAGO (fls. 148), Joana D'Arc Seabra Carmona, lzabel Uliana e Fablola Rita de Moura (fls. 149), todos ligados à FRIPAGO (fls. 150/151). Desde o início de suas atividades, o Frigorífico Simental Ltda atua dentro da unidade frigorífica sem nenhum empregado, tanto em Paragominas como em Santa Izabel do Pará, utilizando todo o contingente da FRIPAGO e de seus colaboradores. - Frigorífico Centauro Ltda – CNPJ n.º 22.973.077/0001-80: Sócios: Darcy Dalberto Uliana e Walace Roberto Peterli Uliana (presidente e vice-presidente do Frigorífico Paragominas S/A). Unidade frigorífica em Santa Izabel que acolhe todas as empresas ligadas ao grupo Uliana. Não possui empregados e usa o contingente de todo o grupo. É muito citada como litisconsorte passiva em processos trabalhistas na JCJ de Santa Izabel do Pará, juntamente com o Frigorífico Guzerá Ltda e FRIPAGO (fls. 182/191, 266/276). - Brasileira Indústria e Comércio Ltda – CNPJ n.º 03.882.884/0001-43: Sócios: Landulfo Brito Filho, Edivan dos Santos Gomes e Rosivaldo Melo Holanda. Início da atividade em 09/2000. Foi criada com o objetivo de captar os segurados empregados da FRIPAGO, arrendando as instalações da unidade frigorífica e assumindo todo o passivo trabalhista, bem como as despesas oriundas de acordos trabalhistas e despesas com direitos trabalhistas anteriores a 09/2000, como é o caso do FGTS, recolhido em atraso em nome da Brasileira. Todos os segurados empregados continuam sob a subordinação da FRIPAGO na pessoa do Sr. Marcelo Ramos Cepeda, gerente de operações da unidade (fls. 171), conforme informou, estando subordinado ao Sr. Darcy Dalberto Uliana. É optante pelo SIMPLES, fato que justificaria sua criação com intuito de diminuir as despesas com direitos trabalhistas e outros encargos inerentes à atividade que executa. Os sócios foram empregados (fls. 152/154, 156/159 e 160) e continuam trabalhando em atividades operacionais da unidade frigorífica. - Solução Indústria e Comércio Ltda – CNPJ n.º 03.987.268/0001-57: Sócios: Edilson Raimundo Tavares a Costa e Cristiane Mota da Silva, foram ex-empregados da FRIPAGO e estão subordinados ao Sr. Antônio Alcides Lisboa Gentil, responsável pelo gerenciamento operacional em Santa Izabel do Pará. Empresa semelhante à Brasileira Indústria e Comércio Ltda. Assumiu o passivo trabalhista da FRIPAGO, embora Frigorífico Centauro Ltda, em Santa Izabel. É optante pelo SIMPLES, objetivando a diminuição dos custos operacionais. Apresenta capital social incompatível com a realidade financeira assumida. - Coqueiro Indústria e Comércio Ltda – CNPJ n.º 04.059.923/0001-70: Sócias: Fabíola Rita de Moura e Rita Alonsira Queiroz. A primeira, foi procuradora de várias empresas ligadas ao Grupo Uliana, tendo ingerência em várias áreas dentro do grupo. A segunda, foi empregada da FRIPAGO. A empresa atua dentro das dependências da FRIPAGO, utilizado seus equipamentos e salas. Assumiu o passivo trabalhista da filial da FRIPAGO. A Coqueiro mantém em Ananindeua toda a operação da empresa, inclusive a financeira, Conforme presenciou diversas vezes, sob a subordinação de Dulcimar Uliana Silva, sócia-gerente da Empresa D'Amazônia Indústria e Comércio Ltda, a qual detém o gerenciamento em diversas áreas de operação em Ananindeua. É responsável pela recepção da carne em Ananindeua em câmaras frigoríficas para desossa e entrega em caminhões menores na rede de clientes mantidos em Belém e municípios vizinhos. - D'Amazônia Indústria e Comércio Ltda – CNPJ n.º 01.618.286/0001-36: SÓCIOS PERÍODOS Fl. 726DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 2202-008.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13210.000182/2007-70 Adilson Sandre Uliana 02/09/99 a 22/09/99 Adilson Sandre Uliana 06/01/00 a ... Dulcimar Maria Uliana Silva 06/01/00 a ... Dulcimar Maria Uliana (a partir de 27/08/2002) Antônio Alcides Lisboa Gentil 02/12/96 a 06/01/00 Maria Ivete de Araújo Guerreiro 02/12/96 a 30/04/97 Darcy Dalberto Uliana 30/04/97 a 06/01/00 Walace Roberto Peterli Uliana 02/09/99 a 06/01/00 Delio Dalla Bernardina Junior 02/09/99 a 06/01/00 Luis Alexandre Dalla Bernardina 02/09/99 a 06/01/00 José Luiz Uliana 02/09/99 a 06/01/00 Carlos Sergio Pantoja da Silva 27/08/02 a ... Os sócios atualmente são os seguintes: Adilson Sandre Uliana, responsável pela compra e controle do abate do gado e Dulcimar Uliana, responsável pela gerência financeira e atendimento dos auditores fiscais. De acordo com o quadro societário, verifica-se que Darcy Dalberto Uliana, Walace Roberto Peterli Uliana e Antônio Alcides Lisboa Gentil, já foram sócios das empresas Frigorífico Guzerá Ltda, Frigorífico Simental Ltda, Frigorífico Centauro Ltda e FRIPAGO. Também compôs o quadro societário ex-empregados da FRIPAGO. O capital social não reflete a realidade financeira da empresa. Seu capital é de R$ 100.000,00 (cem mil reais), entretanto, a empresa detém a compra e venda dos animais e venda da carne, possuindo um abate em torno de 7.000 cabeças de gado, que tem hoje como preço mínimo por cabeça R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais), do que resultaria em um total mensal de R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais). Nos processos trabalhistas, foi arrolada como sucessora da FRIPAGO. Assumiu o passivo trabalhista de diversos segurados empregados da FRIPAGO que passaram a constituir seu quadro funcional. Atua dentro das dependências da FRIPAGO em Ananindeua. O grupo econômico "de fato" foi intitulado pelos Auditores Fiscais como GRUPO ULIANA, em virtude do sobrenome do Diretor Presidente do Frigorífico Paragominas S/A, Darcy Dalberto Uliana. Informam ainda, os AFPS que, através das ações fiscais realizadas junto às empresas Frigorífico Paragominas S/A – FRIPAGO, Brasileira Indústria e Comércio Ltda (responsável pelo abate), D'Amazônia Indústria e Comércio Ltda, Frigorífico Guzerá Ltda e Frigorifico Simental Ltda, observaram que possuem o mesmo objetivo, qual seja: abate e comercialização de carnes e derivados. Industrialmente, operam dentro da unidade frigorífica em Paragominas, pertencente à empresa Frigorífico Paragominas S/A, comercialmente, operam em Ananindeua, Rodovia Mário covas, 576, local de recepção da carne de Paragominas para ser distribuída em Belém e municípios vizinhos, ocasião em que surge a quarta empresa: Coqueiro Indústria e Comércio Ltda, responsável pela distribuição para a D'Amazônia. Referido fato, foi comprovado "in loco" pelas autoridades fiscais, pois o desenvolvimento da ação fiscalizatória deu-se em Ananindeua. Esclarecem que as empresas componentes do grupo econômico possuem como responsável pela contabilidade o Sr. João Góes Xavier e pelo departamento de pessoal, o Sr. José Reinaldo Alves Barros, que desenvolvem suas atividades em sala localizada no Frigorífico Paragominas S/A. Considerando a não apresentação de toda a documentação solicitada aos Sr. José Reinaldo (departamento de pessoal), João Xavier (Contabilidade) e Darcy Dalberto Uliana (Diretor-Presidente da FRIPAGO), os AFPS notificantes foram buscar informações em diversos órgãos públicos (Junta Comercial do Estado do Pará, Ministério da Agricultura, Secretaria de Fazenda do Estado do Pará – SEFAZ, Secretaria da Agricultura, Junta de Julgamento e Conciliação do Trabalho), objetivando a apuração das contribuições previdenciárias devidas, ocasião em que os servidores desses órgãos demonstraram que conheciam a empresa como um grande grupo, voltada para o mesmo objetivo. Evidenciam os Auditores Fiscais que as empresas do Grupo Uliana não prestaram adequadamente todas as informações contábeis e financeiras solicitadas por ocasião da ação fiscalizatória. Considerando que as empresas supracitadas estão sujeitas a mesma administração contábil, mesmo departamento de pessoal e jurídico, os mesmos Fl. 727DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 2202-008.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13210.000182/2007-70 prepostos para as diferentes empresas, a mesma linha de atendimento aos auditores, a não apresentação dos documentos contábeis e financeiros, utilizando artifícios como a opção do SIMPLES – Sistema de Tributação para diminuir o ônus tributário, não espelham a sua realidade financeira, nem a realidade da comercialização de produtos rurais, concluem os auditores fiscais que ficou demonstrado a formação de Grupo Econômico "de fato" que denominaram de "GRUPO ULIANA", respondendo solidariamente entre si as empresas que o compõe. Citam como fundamentação legal, para o presente caso, o inciso IX, do art. 30, da Lei n.º 8.212/1991 e suas alterações e inciso I, do art. 124, do Código Tributário Nacional – CTN. Da análise da documentação acostada à presente NFLD pela fiscalização, bem como a juntada aos autos em questão às fls. 447/501, observei também o seguinte: No tocante às reclamações trabalhistas é importante destacar a constância de os reclamantes colocarem no polo passivo as empresas Frigorífico Paragominas S/A – FRIPAGO e Brasileira Indústria e Comércio Ltda (fls. 177/181, 199/201, 208/209, 220/228, 295/297, 324/326). Assim como, as empresas Solução Indústria e Comércio Ltda e Frigorífico Paragominas S/A – FRIPAGO (fls. 298/305). Conforme Termo de Audiência, realizada nos autos do processo JCJ-P-975/98, que teve como objeto o acordo celebrado pelas empresas Frigorífico Guzerá e Frigorífico Paragominas S/A – FRIPAGO e seu reclamante, (fls.193): "...a reclamada paga a reclamante nessa ocasião o valor de R$ 946,00 em espécie como parte do acordo a reclamada concorda que o FGTS da reclamante seja liberado Alvará Judicial pelo valor que se encontrar depositado por FRIGORÍFICO GUZERÁ E FRIPAGO – FRIGORÍFICO PARAGOMINAS S/A...". De acordo com as informações prestadas nos autos do processo n.º 1898/1997-0- Ananindeua-Pará (fls. 258), a empresa Frigorífico Paragominas S/A efetuou pagamento de indenizações trabalhistas. A empresa Frigorífico Centauro Ltda, cuja razão social no período de 04/1990 a 11/1999 foi Boa Transportadora Ltda, juntamente com a Frigorífico Paragominas S/A, não foram apenas citadas como litisconsortes passivas nos processos trabalhistas, como também, condenadas solidariamente a pagarem as parcelas trabalhistas reclamadas, conforme comprova-se no Termo de Audiência, constante do processo JCJ/SIP-560/98 (cópia 266/270), na sentença proferida no processo JCJ-SIP-852, 853/97 (cópia fls. 271/276) e Acórdão do TRT RO n.º 03088/98 (cópia fls. 190/191 – neste caso, em pesquisa no site do Tribunal Superior do Trabalho, verifiquei que o recuso de revista n.º TST-AIRR-544.789/99.1, foi negado através do Acórdão da 33 Turma, publicado no Diário da Justiça de 15/10/1999). Do Termo de Audiência datado de 20/03/1998, prolatado no processo 111-JCJ- 2156/97, que tinha como reclamante Landulfo Brito Filho (sócio da Brasileira Indústria e Comércio Ltda) e reclamada, Frigorífico Paragominas S/A – FRIPAGO (237 a 244), onde o reclamante era empregado exercendo a função de Comprador de Gado de Corte e Recria, destaco os seguintes trechos: "...alegando despedida indireta face a transferência para outra empresa do mesmo grupo econômico da reclamada... " "Às fls. 111/115 consta a peça de defesa da reclamada através da qual suscita a prescrição do direito de ação do reclamante quanto às parcelas pleiteadas, e contesta o salário declinado e que as comissões somente seriam pagas na base de 0,5% sobre o volume de reses compradas, se a empresa atingisse lucro anual, e opõe-se à rescisão indireta suscitada pelo reclamante alegando que o mesmo apenas foi transferido para outra empresa do mesmo grupo econômico sem solução de continuidade na prestação dos serviços, na mesma função, com o mesmo salário e nas mesmas condições anteriores, sendo improcedentes os pedidos decorrentes das rescisão indireta." "A reclamada opõe-se aos argumentos expendidos alegando que em razão da situação econômica que o país atravessa, restringiu suas atividades empresariais e alguns acionistas constituíram a empresa D'Amazônía para explorar determinadas atividades econômicas e para a qual a reclamada transferiu o pessoal da área específica de acordo com os objetivos dessa nova empresa, sem que houvesse solução de continuidade na prestação de serviços. Alega ainda que as empresas pertencem ao mesmo grupo econômico e que os reclamantes permaneceram trabalhando nas mesmas condições, recebendo a mesma remuneração, desenvolvendo as mesmas Fl. 728DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 2202-008.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13210.000182/2007-70 funções, e que tendo assegurados os créditos trabalhistas por quaisquer das empresas integrantes do grupo econômico, os motivos expendidos pelas demandantes para caracterizar indireta do contrato de trabalho não tem qualquer embasamento legal." "A reclamada, por sua vez, confessa e prova que a empresa D'Amazônia integra o mesmo grupo econômico (documentos de fls. 128/132), sendo criada para prestação de serviços. Também provou a reclamada que possui patrimônio suficiente à garantia de créditos trabalhistas, não comportando as ilações do reclamante de que pode vir a não receber seus créditos trabalhistas porque a nova empresa criada não possui qualquer patrimônio." "Causa-nos estranheza que um empregado que ocupe um posto de relevância dentro de um grupo econômico tão forte, como no caso da reclamada, trabalhe por tanto tempo sem receber qualquer tipo de comissão...". Nas Audiências de Reclamação Trabalhista, as empresas Brasileira Indústria e Comércio Ltda (fls. 204, 229, 294, 327), Frigorífico Paragominas S/A – FRIPAGO (fls. 193, 195) e Frigorífico Guzerá Ltda (fls. 193) eram representadas pelo preposto Francisco Gidalto Machado. Já Hernandes de Melo Leal, representava as empresas Brasileira Indústria e Comércio Ltda (fls. 205/206, 230/231, 278, 291, 328/329), Frigorífico Paragominas S/A – FRIPAGO (fls. 205/206, 231, 277, 290, 328) e a Sra. Izabel Uliana representava a empresa Frigorífico Guzerá Ltda (fls. 192). As empresas Frigorífico Paragominas S/A – FRIPAGO e Brasileira Indústria e Comércio Ltda possuíam como advogados o Sr. Adnam Demachki, o Sr. Wilton Oliveira da Rocha e o Sr. Eduardo Marciano dos Santos (fls. 202, 203, 292, 293). Ressalto, ainda, a similaridade das defesas apresentadas, que são praticamente cópias umas das outras, concluindo-se terem sido preparadas pelo mesmo escritório de advocacia. Outro indício em que se baseia a fiscalização para caracterizar a formação de grupo econômico é a composição do quadro societário das empresas aqui tratadas, formadas pelos seguintes sócios: • Antônio Alcides Lisboa Gentil – CPF: 070.793.382-04 EMPRESA PERÍODO Frigorífico Guzerá Ltda 01/08/1994 a (...) Frigorífico Simental Ltda 02/12/1996 a (...) D’Amazônia Indústria e Comércio Ltda 02/12/1996 a 06/01/2000 • Antônio Carlos da Silva – CPF: 267.734.572-20 EMPRESA PERÍODO Frigorífico Guzerá Ltda 10/06/1996 a (...) Frigorífico Simental Ltda 26/09/2003 a (...) (fls. 447) • Darcy Dalberto Uliana – CPF: 040.094.442-15 EMPRESA PERÍODO Frigorífico Guzerá Ltda 06/06/1995 a (...) D’Amazônia Indústria e Comércio Ltda 30/04/1997 a 06/01/2000 Frigorífico Paragominas S/A 25/06/1985 a ... Frigorífico Centauro Ltda 01/11/1988 a ... • Walace Roberto Peterli Inana – CPF: 158.333.802-00 EMPRESA PERÍODO Frigorífico Guzerá Ltda 06/06/1995 a (...) D’Amazônia Indústria e Comércio Ltda 02/09/1999 a 06/01/2000 Frigorífico Paragominas S/A 25/06/1985 a 24/06/2003 (fls. 450) Frigorífico Centauro Ltda 01/11/1988 a 04/08/2003 (fls. 452) • Francisco de Assis Piauilino de Sá – CPF: 028.494.702-44 EMPRESA PERÍODO Frigorífico Paragominas S/A 24/06/2003 a (...) (fls. 449) Frigorífico Centauro Ltda 04/08/2003 a (...) (fls. 451) Tal fato tem como fundamento o § 1.º, do art. 175, da Instrução Normativa n.º 070, de 10/05/2002, vigente à época da notificação, veja-se: "Art. 175. Entende-se por grupo econômico o disposto no § 1.º do art. 13. § 1.º Quando a vinculação se der em torno da participação de pessoas físicas, em duas ou mais empresas, nos mesmos percentuais considerados para a conceituação de empresas coligadas, controladas ou controladoras, constantes da Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976, também haverá a configuração de grupo econômico." Faz-se necessário frisar que a família "Uliana" está presente na maioria das empresas que compõem o grupo econômico: Darcy Dalberto Uliana (FRIPAGO, Centauro, D'Amazônia), Walace Roberto Peterli Uliana (FRIPAGO, Centauro, Fl. 729DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 2202-008.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13210.000182/2007-70 D'Amazônia), Adilson Sandré Uliana (D'Amazônia), Dulcimar Maria Uliana (D'Amazônia) e José Luiz Uliana (D'Amazônia). E vários componentes da família "Uliana" detêm quase a totalidade do capital social de algumas empresas vinculadas ao grupo, conforme constata-se através do contrato social das empresas abaixo relacionadas: SÓCIO EMPRESA Tipo de Participação na empresa Participação no capital social Darcy D. Uliana D’Amazônia Sócio-gerente 50% (04/97 a 08/99) Darcy D. Uliana Centauro Sócio-gerente 99,99% (08/1998 a ...) Adilson S. Uliana D’Amazônia Sócio-gerente 60% (03/2001 a ...) Dulcimar M. Uliana D’Amazônia Sócio-gerente 40% (03/2001 a ...) A doutrina majoritária também é no sentido de que é possível a configuração do grupo econômico de empresas quando o citado grupo seja dirigido por pessoas físicas com controle acionário de diversas empresas, havendo um controle comum, pois há unidade de comando, unidade de controle. Vale citar trecho da obra do ilustre Sérgio Pinto Martins, em que o autor trata do tema: "Assim, as pessoas físicas de uma mesma família que controlam e administram várias empresas formarão o grupo econômico, pois comandam e dirigem o empreendimento, não importando que tipo de pessoa detenha a titularidade do controle, se pessoa física ou jurídica". (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2001) Os demais sócios sempre tiveram uma relação direta com as empresas que integram o grupo econômico, conforme constata-se: • Landulfo Brito Filho (CPF: 109.072.032-72): ex-empregado da FRIPAGO e da Brasileira Indústria e Comércio Ltda (fls. 152/154, 160/161). O Frigorífico Simental Ltda lhe outorgou procuração conforme cópia às fls. 145 e 146; • Edvan dos Santos Gomes (CPF: 659.832.702-49): ex-empregado da FRIPAGO e da Brasileira Indústria e Comércio Ltda (fls. 156/159); • Rosivaldo Melo Holanda (CPF: 252.174.612-68): ex-empregado da FRIPAGO (fls. 453 do presente); • Edílson Raimundo Tavares da Costa (CPF: 250.984.542-04): ex-empregado da FRIPAGO (fls. 454 do presente); • Cristiane Mota da Silva (CPF: 625.309.332-00): ex-empregado da FRIPAGO (fls. 455 do presente); • Fabíola Rita de Mora (CPF: 053.758.068-94): ex-empregado da FRIPAGO. Os Frigoríficos Simental e Guzerá lhe outorgaram procuração conforme cópia às fls. 149 e 166; • Rita Alonsira Queiroz (CPF: 068.812.872-49): ex-empregado da FRIPAGO (fls. 456 do presente). Convém salientar que, em razão do grande volume de documentos que comprovam a existência do Grupo Econômico Uliana, os AFPS notificantes os anexaram somente à presente NFLD. Isto posto, apesar de a defendente considerar como inócuas as evidências de que as empresas aqui tratadas estão sujeitas a mesma administração contábil, mesmo departamento de pessoal e jurídico, mesmo endereço, mesmos prepostos, mesmos sócios, mesma atividade, referidas evidências estão corroboradas por cópias de documentos anexados aos autos, comprovando, portanto, a caracterização de Grupo Econômico de Fato. Não há como negar a interveniência das empresas umas nas outras. Quanto ao contrato de prestação de serviço, não há que se negar também o envolvimento das empresas componentes do grupo econômico uma com as outras, veja-se: A empresa Frigorífico Paragominas S/A – FRIPAGO efetuou contrato de prestação de serviços de abate de rezes com várias empresas, dentre elas se destacam as seguintes componentes do grupo econômico: EMPRESA CONTRATADA EMPRESA CONTRATANTE PERÍODO Frigorífico Paragominas S/A Frigorífico Guzerá Ltda a contar de 31/03/97 (fls.376) Frigorífico Paragominas S/A Frigorífico Simental Ltda 09/01/97 a 30/08/01 (fls.457/459) Frigorífico Paragominas S/A Frigorífico Simental Ltda a contar de 27/03/01 (fls.460/462) Frigorífico Paragominas S/A D'Amazônia Ind. Com. Ltda a contar de 27/03/01 (fls.463/465) Fl. 730DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 2202-008.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13210.000182/2007-70 Também outras empresas vinculadas ao grupo realizaram contrato, como por exemplo a empresa Frigorífico Centauro Ltda prestou serviços de abate para a empresa D'Amazônia Ind. Com. Ltda, a contar de 17/12/01 (fls. 466/468 do presente). Além dos contratos de prestação de serviço realizados com diversas empresas, o Frigorífico Paragominas S/A – FRIPAGO juntou à defesa interposta para a Notificação n.º 35.525.013-0, várias notas fiscais de serviço emitidas para o período 01/99 a 05/00. Da análise das citadas notas, verifiquei que a empresa prestadora sempre abatia um volume grande de animais para as empresas vinculadas ao grupo econômico em relação às demais empresas contratantes (fls. 469/501 do presente). Consubstanciando essa prática, tomarei como exemplo, a FRIPAGO prestando serviço para a empresa Frigorífico Simental Ltda: a quantidade de quilos de animais abatidos para a Simental no mês de 01/1999 foi de 1.417.995 Kg e para as demais empresas foi de 228.785,20 Kg; no mês 10/99 foi de 1.217.002 Kg e demais empresas 191.798,93 Kg; no mês de 01/2000, foi de 1.518.924 Kg e demais empresas foi de 87.154 Kg. Partindo-se de uma regra de três simples, tem-se que nos meses de 01/99, 10/99 e 01/00 a quantidade de bovinos abatidos em nome do Frigorífico Simental, representou 86,11%, 86,39% e 94,57% do volume de abate, respectivamente, e para as demais empresas apenas 13,89%; 13,61% e 5,43%. Com referência aos objetivos sociais das empresas envolvidas no grupo econômico, verifica-se que eles se complementam. De acordo com o Relatório Fiscal das NFLD lavradas contra as empresas componentes do grupo econômico, o objetivo social de cada uma é o seguinte: • abate e a comercialização de carnes e derivados em Paragominas: Frigorífico Paragominas S/A, Brasileira Indústria e Comércio Ltda, Frigorífico Simental Ltda e Frigorífico Guzerá Ltda; • abate e a comercialização de carnes e derivados em Santa Izabel: Solução Indústria e Comércio Ltda e Frigorífico Centauro Ltda; • abate e a comercialização de carnes e derivados em Ananindeua: D'Amazônia Indústria e Comércio Ltda; • distribuição da carne para Belém e municípios vizinhos: Coqueiro Indústria e Comércio Ltda. Como se vê, todas foram criadas com o intuito de formar um complexo de empresas voltadas para o mesmo objetivo social, qual seja: o abate de reses e sua comercialização. Na questão de as empresas possuírem o mesmo endereço, observo que a situação constatada pela fiscalização foi a seguinte: industrialmente, as empresas operam dentro da unidade frigorífica em Paragominas, de propriedade da empresa FRIPAGO e, comercialmente, operam em Ananindeua, Rodovia Mário Covas, 576, local onde funciona a recepção da carne vinda de Paragominas para distribuição em Belém e municípios vizinhos. Como se depreende, as empresas que compõe o grupo econômico, formam uma cadeia produtiva que vai da compra do gado até a colocação da carne no mercado. Para caracterização do grupo econômico de fato, não pretenderam os Auditores Fiscais, considerar como vínculo, o fato de o Frigorífico Paragominas S/A – FRIPAGO ser o responsável perante o Serviço de Inspeção Federal pelas condições sanitárias de saúde dos animais que abate, independente a quem os pertença, como contesta a impugnante. Os Auditores notificantes explicam no Relatório Fiscal de fls. 56/65 que em virtude de a FRIPAGO não ter apresentado a documentação financeira e contábil, houve a necessidade de buscar subsídios em diversos órgãos públicos (Junta Comercial do Estado do Pará, Ministério da Agricultura, Secretaria de Fazenda do Estado do Pará – SEFAZ, Secretaria da Agricultura, Junta de Julgamento e Conciliação do Trabalho), objetivando a apuração das contribuições previdenciárias devidas. Assim, em observância ao princípio da legalidade estrita, a fiscalização procedeu o lançamento da contribuição previdenciária por aferição indireta, nos termos da autorização contida no art. 33, § 3.º, da mencionada Lei c/c art. 233, do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto n.º 3.048/99. Foi o que aconteceu, por exemplo, com a NFLD n.º 35.525.713-0, que teve sua base de cálculo apurada com base nas planilhas SIF (Ministério da Agricultura) e SEFA. Fl. 731DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 2202-008.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13210.000182/2007-70 Outrossim, tenho a esclarecer que de acordo com a Lei n.º 1.283, de 18/12/50, alterada pela Lei n.º 7.889, de 23/11/89, que dispõe sobre a inspeção industrial e sanitária dos produtos de origem animal, regulamentada pelo Decreto n.º 30.691, de 29/03/52, uma vez registrada no Serviço de Inspeção Federal sob o número 1200, a FRIPAGO é responsável pelas condições sanitárias de saúde dos animais que abate, a partir do momento em que desembarquem em seu estabelecimento. No item 15 do Relatório Fiscal da NFLD n.º 35.525.713-0, os Auditores Fiscais confirmam o entendimento da defendente de que o Frigorífico Paragominas S/A seria apenas o responsável pelo recolhimento do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, quando não for pago pelo sujeito passivo. No que se refere à alegação de que o descompasso existente entre o capital social da empresa e sua intensa movimentação financeira, não possui relevância jurídica para caracterizar grupo econômico, tenho a esclarecer que, os Auditores Fiscais detectaram através de verificação "in loco" e documentos (v.g. contrato social) que as empresas Brasileira Indústria e Comércio Ltda, Solução Indústria e Comércio Ltda e D'Amazônia Indústria e Comércio Ltda, apresentavam capital social incompatível com a realidade financeira assumida. No caso da empresa D'Amazônia Indústria e Comércio Ltda, responsável pela compra de animais e venda da carne, com capital social de R$ 100.000,00 (cem mil reais), os Auditores demonstraram através do Relatório Fiscal de fls. 56/65, que a mesma adquiria 7000 cabeças de gado para o abate, sendo o preço mínimo por cabeça na época do levantamento de R$ 350,00, do que resultaria uma operação de mais de 2.500.000,00/mês. Correta está a defendente, quando esclarece que o capital social difere do capital de giro, porque o primeiro seria uma provisão para as inversões pré-operacionais, enquanto que o segundo seria o faturamento da empresa, o que permitiria apresentar a movimentação verificada pela fiscalização. No entanto, como justificar um faturamento tão alto, se não houve por parte das empresas citadas, o interesse em fornecer por ocasião da ação fiscalizatória, a documentação financeira e contábil para a devida análise? Como justificar que não fazem parte do Grupo Econômico Uliana, diante da recusa em apresentar esses documentos? Assim, o papel desempenhado pelos Auditores na efetivação da presente Notificação foi aquele que lhe cabia, em razão da determinação expressa contida em lei, pois a atividade administrativa de lançamento não é discricionária, ou seja, não está adstrita à vontade do fiscal, que ao constatar a ocorrência de uma infração ou a ausência ou recolhimento a menor de contribuições, é obrigado por lei a lavrar o crédito previdenciário respectivo. Insta notar, que a atividade de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, consoante o disposto no art. 142 e parágrafo único do CTN. Ressalte-se que não pretendeu a fiscalização, para caracterização do grupo econômico de fato, considerar como vinculo apenas a assunção do passivo trabalhista pelas empresas componentes. O que ocorreu foi que a fiscalização, na busca da verdade material, em atendimento ao princípio do dever de investigação, a fim de possibilitar o recolhimento das contribuições previdenciárias, considerou como indício de prova da caracterização do grupo econômico, além da assunção trabalhista, outros indícios amplamente demonstrados no Relatório Fiscal de fls. 56/65 e 402/407. Observe-se como as empresas estão ligadas entre si, quanto ao vínculo ora discutido: • O Frigorífico Paragominas S/A – FRIPAGO assumiu o passivo trabalhista do Frigorífico Guzerá Ltda; • A Brasileira Indústria e Comércio Ltda assumiu o passivo trabalhista da FRIPAGO em Paragominas; • A Solução Indústria e Comércio Ltda assumiu o passivo trabalhista da FRIPAGO em Santa Izabel do Pará, sede do Frigorífico Centauro Ltda; • A Coqueiro Indústria e Comércio Ltda assumiu o passivo da filial da FRIPAGO em Ananindeua; • A D'Amazônia Indústria e Comércio Ltda assumiu o passivo trabalhista da FRIPAGO. Insta esclarecer que, entre as evidências apontadas para caracterização de grupo econômico, no Relatório de fls. 56/65, os Auditores Fiscais não elencaram a existência Fl. 732DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 2202-008.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13210.000182/2007-70 de segurados empregados comuns entre a postulante e as empresas Frigorífico Centauro Ltda e Solução Indústria e Comércio Ltda. Atualmente o sentido de grupo econômico não se restringe mais a interpretação literal do artigo 2.º § 2.º da CLT de se ter uma empresa controladora, admitindo-se existir apenas a coordenação entre as empresas e, neste sentido dispõe a jurisprudência: EMENTA: GRUPO ECONÔMICO – CARACTERIZAÇÃO – Para configuração do grupo econômico, não mister que uma empresa seja a administradora da outra ou que possua grau hierárquico ascendente. Ora, para que se caracterize um grupo econômico basta uma relação de simples coordenação dos entes empresariais envolvidos. A melhor doutrina e jurisprudência admitem hoje o grupo econômico independente do controle e fiscalização de uma empresa-líder. Basta uma relação de coordenação, conceito obtido por uma evolução na interpretação meramente literal do art. 2.º § 2.º da CLT. (TRT 3.ª R. 4t – RO/8486/01 – Rel. Juiz Márcio Flávio Salem Vidigal DJMG 18/18/2001 P.14) EMENTA: GRUPO ECONÔMICO – Empresas que embora tenham situação jurídica distinta, são dirigidas pelas mesmas pessoas, exercem suas atividades no mesmo endereço e uma delas presta serviços somente à outra, formam um grupo econômico, a teor das disposições trabalhistas, sendo solidariamente responsáveis pelos legais direitos do empregado de qualquer delas. (TRT 3.ª R. 2T – RO/1551/86 Rel. Juiz Édson Antônio Fiúza Gouthier) EMENTA: GRUPO ECONÔMICO DE FATO – CARACTERIZAÇÃO. O § 2.º do art. 2.º da CLT deve ser aplicado de forma mais ampla do que seu texto sugere, considerando-se a finalidade da norma, e a evolução das relações econômicas nos quase sessenta anos de sua vigência. Apesar da literalidade do preceito, podem ocorrer, na prática situações em que a direção, o controle ou a administração não estejam exatamente nas mãos de uma empresa, pessoa jurídica. Pode não existir uma coordenação, horizontal, entre as empresas, submetidas a um controle geral, exercido por pessoas jurídicas ou físicas, nem sempre revelado nos seus atos constitutivos, notadamente quando a configuração do grupo quer ser dissimulada. Provados fartamente, o controle e a direção por determinadas pessoas físicas que, de fato, mantém a administração das empresas, sob um comando único, configurado está o grupo econômico, incidindo a responsabilidade solidária. (PROCESSO TRT/15.ª REGIÃO –N.º 00902-2001-083-15-00-0-RO / 22352/2002-RO-9 / RECURSO ORDINÁRIO DA 3.ª VARA DO TRABALHO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS). A simples constatação da existência de um grupo de sociedades articuladas sob uma direção unitária já basta para a aplicação das consequências jurídicas, independentemente de convenção ou contrato, para coibir possíveis abusos e proteger credores e terceiros que se relacionem com tais grupamentos, considerando que as relações jurídicas destes grupamentos societários com terceiros, não podem ser examinadas e resolvidas sob o prisma simplista do interesse isolado de cada uma dessas empresas. Elas agem economicamente como um todo, como um grupo, e assim devem ser consideradas. A legislação previdenciária prevê a solidariedade entre as empresas que integram o grupo econômico no inciso IX, do art. 30, da Lei n.º 8.212/1991, que estatui: IX – as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta lei. A solidariedade fixada na legislação previdenciária em relação ao grupo econômico é bastante ampla, abrange todas as obrigações das empresas ali imposta. Basta uma das componentes do grupo não cumprir as obrigações previdenciárias, para todas assumirem a responsabilidade por via da solidariedade, sem benefício de ordem. O INSS poderá exigir de uma das empresas a dívida de outra, sem ter que demonstrar a incapacidade da originariamente devedora. Doutro lado, ainda que a existência de grupo econômico entre as empresas supra citadas pudesse comportar dúvidas ou suscitar discussões, em nada alteraria a presente situação, pois o Código tributário Nacional – CTN, claramente dispõe: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II – as pessoas expressamente designadas por lei; Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Fl. 733DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 2202-008.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13210.000182/2007-70 Portanto, respondem solidariamente pelas obrigações decorrentes da legislação previdenciária, as empresas que integram grupo econômico e, dentro do permissivo constante no art. 124, II, do CTN, a Lei do Custeio atribui a qualquer integrante deste grupo a responsabilidade pelo pagamento das contribuições previdenciárias devidas. A citada norma determina que todo o patrimônio do grupo econômico responda pelas obrigações tributárias de natureza previdenciária de cada uma das empresas membros. Assim, face a todo o exposto agiu corretamente a fiscalização ao caracterizar o grupo econômico, fundamentado na legislação de comando e em consonância com a doutrina reinante, e apesar de toda a negativa da empresa nesse sentido, sem comprovação alguma de suas argumentações restou mais do que comprovado o grupo econômico e a sua responsabilidade pelo débito previdenciário apurado. Ao contrário do alegado pela postulante, a fiscalização não desconsiderou a personalidade jurídica da empresa, lembrando que, da melhor doutrina, o grupo econômico caracteriza-se pela reunião de duas ou mais empresas, cada uma com personalidade e patrimônio próprios, sob comando único, que se obrigam a combinar recursos e esforços para a realização dos respectivos objetivos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns. Não há que se falar em cerceamento à liberdade na constituição das atividades da impugnante, pois não foi caracterizada pelos AFPS notificantes a desconsideração da pessoa jurídica. Diante das evidências extremamente consistentes de que as empresas formam um grupo econômico, o que houve por parte da fiscalização foi a imposição da solidariedade pelas obrigações previdenciárias entre essas empresas. Assim, o Fisco Previdenciário não imputou à defendente qualquer ato de simulação ou evasão fiscal, como afirmado em sua peça contestatória. Para melhor esclarecer à impugnante, cabe tecer, a priori, algumas considerações acerca da definição de Produtor Rural, Produtor Rural Pessoa Física (contribuinte individual) e Segurado Especial. Considera-se Produtor Rural a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que desenvolve em área urbana ou rural, a atividade agropecuária, pesqueira ou silvicultural, bem como a extração de produtos primários, vegetais ou animais, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos (art. 2.º da IN/INSS/DC n.º 68, e 10/05/2002). O Produtor Rural Pessoa Física pode ser enquadrado como o equiparado a trabalhador autônomo (contribuinte individual), descrito no art. 12, inciso V, alínea "a", da Lei n.º 8.212/91 e o Segurado Especial, que está conceituado no inciso VII, do art. 12 do mesmo diploma legal. De acordo com os dispositivos citados, estão assim definidos: Art.12. (...) V – como contribuinte individual: a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária ou pesqueira, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio e prepostos e com auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua. (redação alterada pela Lei n.º 9.876/99) VII – como segurado especial: o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais, o pescador artesanal e o assemelhado, que exerçam essas atividades individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com auxílio eventual de terceiros, bem como os seus respectivos cônjuges ou companheiros e filhos maiores de quatorze anos ou a eles equiparados, desde que trabalhem, comprovadamente, com grupo familiar respectivo. As contribuições devidas pelos citados segurados previdenciários, incidem sobre a receita bruta da comercialização da produção rural, conforme previsão do artigo 25, incisos I e II, da Lei n.º 8.212/91: Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de: I – 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; II – 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento das prestações por acidente do trabalho. Com o intuito de facilitar a arrecadação e fiscalização de tal contribuição, a lei atribuiu à empresa adquirente dos referidos produtos a responsabilidade pelo seu recolhimento. Isto é o que se depreende do artigo 30, incisos III e IV, da Lei 8.212/91: Fl. 734DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 2202-008.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13210.000182/2007-70 Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n.º 8.620, de 05/01/93) (...) III – a empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa são obrigadas a recolher a contribuição de que trata o art. 25, até o dia 2 do mês subsequente ao da operação de venda ou consignação da produção, independentemente de estas operações terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, na forma estabelecida em regulamento; (Redação dada pela Lei n.º 9.528, de 10/12/97) IV – a empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa ficam sub-rogadas nas obrigações da pessoa física de que trata a alínea "a" do inciso V do art. 12 e do segurado especial pelo cumprimento das obrigações do art. 25 desta Lei, independentemente de as operações de venda ou consignação terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, exceto no caso do inciso X deste artigo, na forma estabelecida em regulamento; (Redação dada pela Lei n.º 9.528, de 10/12/97) Quanto ao argumento da notificada, de que cabe ao produtor rural ou ao primeiro vendedor o recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre a comercialização da produção rural, tal alegação não merece prosperar em face do disposto no art. 30 acima transcrito. A lei determina ao adquirente a obrigação de recolher independentemente de terem os produtos rurais sido adquiridos diretamente de produtores rurais pessoas físicas ou de intermediários pessoas físicas. De acordo com o Relatório Fiscal de fls. 56/65, item 3, a postulante adquiriu produtos rurais de produtor rural pessoa física, no caso, bovinos e bubalinos para abate, no momento do pagamento desses produtos, poderia e deveria efetuar o desconto do valor da contribuição previdenciária, e posteriormente fazer o devido recolhimento. Isto decorre da sua condição de responsável pelo recolhimento. Assim, o ônus econômico de tal contribuição é todo do produtor rural pessoa física, pois ele sofre o desconto no valor que recebe pela sua produção. A notificada, na condição de adquirente responsável, não tem gravame econômico nenhum, haja vista que apenas deve recolher aquilo que arrecada do produtor rural, mediante desconto nos pagamentos a ele feitos. O fato de a empresa não ter concretizado o mencionado desconto é indiferente, pois o mesmo presume-se feito, por força de lei (art. 33, § 5.º, da Lei 8.212/91). Ademais, a própria postulante admite em sua defesa ser adquirente de gado, quando alega: "Pela rotina operacional existente, o gado adquirido pela empresa defendente lhe é entregue no posto do matadouro" (fls. 357). Quanto ao frete, deve-se verificar que a figura do condutor autônomo de veículo vem expressamente tipificado como segurado obrigatório na categoria de contribuinte individual no art. 9.º, § 15, inciso I, do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto n.º 3.048/99, como se segue: Art. 9.º São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas tísicas: (...) omissis V – como contribuinte individual: (...) omissis j) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego; (Alínea Incluído pelo Decreto n.º 3.265, de 29/11/1999) l) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não; (Alínea Incluído pelo Decreto n.º 3.265, de 29/11/1999) (...) omissis § 15. Enquadram-se nas situações previstas nas alíneas "j" e "l" do inciso V do caput, entre outros: (Redação dada pelo Decreto n.º 3.265, de 29/11/1999) I – o condutor autônomo de veículo rodoviário, assim considerado aquele que exerce atividade profissional sem vínculo empregatício, quando proprietário, co- proprietário ou promitente comprador de um só veículo. Assim, quando a empresa contrata um condutor autônomo incide na exação tipificada no art. 22, inciso III, da Lei n. 8.212/91. Diferentemente, porém, do contribuinte individual autônomo, a base de cálculo é calculada sobre um percentual Fl. 735DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 2202-008.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13210.000182/2007-70 incidente sobre o frete pago ou creditado. A partir de 07/2001, esse percentual é de 20%, como preceitua o atual art. 201, § 4.º, do RPS (Decreto 3.048/99), in verbis: § 4.º A remuneração paga ou creditada a condutor autônomo de veículo rodoviário, ou ao auxiliar de condutor autônomo de veículo rodoviário, em automóvel cedido em regime de colaboração, nos termos da Lei n.º 6.094, de 30 de agosto de 1974, pelo frete, carreto ou transporte de passageiros, realizado por conta própria, corresponde a vinte por cento do rendimento bruto. Até 06/2001 vigorava o art. 267, que determinava a alíquota de onze virgula setenta e um por cento (11,71%) sobre o valor bruto do frete, carreto ou transporte de passageiros. Conclui-se com os citados artigos que a contribuição da empresa sobre frete de contribuinte individual autônomo na categoria de condutor de veículo é de 20% sobre 20% do valor bruto do frete (após 07/2001), ou de 20% sobre 11,71% sobre o valor bruto do frete (até 06/2001). Assim, fica demonstrada que compete à defendente o recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre o valor pago pelos serviços prestados por transportador autônomo (frete). Conforme informado no Relatório Fiscal já mencionado, trata-se de débito constituído por contribuições devidas à Seguridade Social incidentes sobre os valores relativos à aquisição de produtos rurais de produtores rurais pessoas físicas, a remuneração paga aos segurados empregados, a título de pró-labore e de fretes à pessoas físicas (contribuinte individual), tendo os montantes das bases de cálculo sido obtidos com base em arbitramento por não ter a notificada apresentado a documentação contábil e financeira solicitada pela fiscalização. Destarte, o lançamento por arbitramento, utilizando-se a técnica da aferição indireta, é atitude extremada e só foi utilizado pelos Auditores Fiscais de Contribuições Previdenciárias, em virtude da não apresentação da documentação contábil e financeira, para determinação das contribuições incidentes sobre a comercialização da produção rural na forma do artigo 25, Incisos I e II, da Lei 8.212/91 e alterações posteriores, na qualidade de sub-rogada legal no cumprimento das obrigações do produtor rural pessoa física, na forma do Inciso IV do art. 30 da Lei Orgânica da Seguridade Social (Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991); sobre a remuneração paga a título de pró-labore e frete na forma prevista no art. 22, Inciso III, da mencionada Lei e sobre a remuneração paga aos segurados empregados (artigos 20 e 22, da Lei n.º 8.212/1991). A Lei do Custeio da Previdência Social, Lei n.º 8.212/91, no Art. 33, caput, dispõe da competência do INSS arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais e o § 3.º do referido diploma autoriza o lançamento por arbitramento, ao dispor que: § 3.º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do seguro Social – INSS e o Departamento da Receita Federal – DRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de oficio importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. Observe-se que o lançamento por arbitramento tem chancela no Código Tributário Nacional, Art. 148 , ao dispor que: "Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração o valor ou o preço de bens, direitos ou serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereça, fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial". Assim sendo, o lançamento por arbitramento tem embasamento legal e foi feito em função de elementos que o próprio ordenamento legal oferece, ou pelo menos autoriza. E foi o que ocorreu no presente levantamento, vez que referidos lançamentos foram pautados em critérios previstos em regulamento, estando instruído por circunstanciado Relatório Fiscal, que apresenta os requisitos de convicção, segurança e objetividade, face a justificação para a adoção da medida, a indicação dos critérios e parâmetros que serviram de base à apuração do débito, período da ação fiscal, além de Fl. 736DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 2202-008.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13210.000182/2007-70 outros, possibilitando assim, a ampla contestação de cada uma das parcelas componentes do débito. Dessa forma, os AFPS pautaram o levantamento RUR – COMERCIALIZAÇÃO SOBRE PRODUTO RURAL [Período 01/1998 a 12/1998; decadência até 12/1997 já reconhecida] na constatação obtida junto à própria empresa, junto ao Ministério da Agricultura, Secretaria de Fazenda do Pará – SEFA e Secretaria de Agricultura, de que a mesma comercializou produção rural quando adquiriu reses para o abate de produtores rurais pessoas físicas. Diante da recusa da notificada em apresentar a documentação contábil e financeira, os Auditores Fiscais notificantes arbitraram o referido levantamento, utilizando como base de cálculo dos salários-de-contribuição os subsídios fornecidos pelo Ministério da Agricultura, SEFA, Secretaria de Agricultura, bem como os valores constantes das notas fiscais de serviço emitidas pela FRIPAGO, que lhe prestava serviço de abate. Este fato está discriminado no Relatório Fiscal de fls. 63/64 e planilha de fls. 66/67. Ademais, a própria impugnante admite em sua defesa, que adquire gado e que o mesmo lhe é entregue no posto do matadouro, ficando, dessa forma, sub-rogada na obrigação previdenciária dos produtores rurais pessoas físicas. Considerando que é prática comum na região o pagamento do transporte de animais das Fazendas até a Unidade Frigorífica, a fiscalização não poderia se abster de lançar os valores relativos aos fretes. Em decorrência (outra vez) da não apresentação pela impugnante de documentos que pudessem comprovar o contrário, fez-se necessário a aferição do salário-de-contribuição dos transportadores autônomos. Dessa forma, os Auditores Fiscais aferiram os custos de frete na forma estabelecida no subitem 3.2 precedente [FRT – FRETES DE AUTÔNOMOS – Período 01/1998 a 12/1998; decadência até 12/1997 já reconhecida]. (...) Quanto ao levantamento REC – RECLAMATÓRIAS TRABALHISTAS [Período 01/1998 a 12/1998; decadência até 12/1997 já reconhecida], os salários-de- contribuição foram apurados com base nos valores constantes dos processos trabalhistas (acordos e sentenças) anexados ao presente pelos Auditores Fiscais às fls. 102/144 e discriminados no Relatório de Fatos Geradores de fls. 33/34. Da análise dos acordos e sentenças, verifiquei que consta como reclamada apenas a notificada, não sendo arrolada no polo passivo das demandas a FRIPAGO. Não há que se falar em responsabilidade solidária na forma do artigo 2.º, § 2.º, da CLT. A defendente, em sua peça de defesa ressalta que apresentou toda a documentação exigida na ação fiscal, afirmando que forneceu elementos materiais de informações contábeis. Todavia, não foi o ocorrido, pois conforme consulta realizada junto ao Sistema de Cadastro Junta Comercial do Estado do Pará – JUCEPA, ícone "Livros" em 02/05/2005, a impugnante nunca formalizou contabilidade e nem mesmo nessa fase processual, usada para apresentação de provas, a empresa juntou ou disponibilizou sua escrituração contábil para a devida análise fiscal. Ressalte-se aplicação do auto de infração n.º 35.561.649-1, lavrado pela não apresentação de documentos ou livros relacionados com as contribuições para a Seguridade Social, a requerente deixou de fornecer os seguintes elementos: Livro Diário (1995 a 2002), Livro Razão (1995 a 2002), Livro Caixa (1995 a 2002), Folhas de Pagamento (06/95 a 03/97), Livro de Registro de Empregados, Fichas de Salário-Família e documentos relacionados, Notas Fiscais de Entradas de Mercadorias e Notas Fiscais de Saída de Mercadorias. Considerando todos os fatos verificados e informados pelos Auditores Fiscais no Relatório da presente Notificação e considerando a não apresentação da documentação financeira e contábil solicitada, não há como prosperar a informação da impugnante de que paralisou suas atividades após 05/1998. Em pesquisa efetuada junto ao Sistema de Arrecadação (ÁGUIA) desta Instituição, tela CONEST – Consulta Dados do Estabelecimento, foi verificada que a postulante continua com situação "NORMAL", não havendo qualquer observação quanto à paralisação questionada pela mesma. E, para todos os efeitos, até prova em contrário, a notificada continua com suas atividades normais perante o INSS. Outrossim, a postulante se contradiz quando informa que paralisou suas atividades após maio de 1998 e ao mesmo tempo anexa aos autos cópia de Nota Fiscal Fl. 737DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 2202-008.439 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13210.000182/2007-70 de Serviço (fls. 392), na qual consta que o Frigorífico Paragominas S/A lhe prestou serviços de abate em 31/12/1998. Logo, considerando que cabe à impugnante o ônus da prova em contrário, de acordo com o Art. 33, § 3.º, da Lei n.º 8.212/1991, sem que tenha a mesma, apresentado argumentos ou provas que possam elidir a notificação, inclusive não disponibilizando em momento algum os livros contábeis revestidos das formalidades legais, para a apuração da real situação dos fatos, mantenho a NFLD em questão, que foi lavrada em estrita consonância com a legislação previdenciária, segundo os fundamentos legais de fls. 34/49 do presente e o que prescreve o Art. 30 da Lei n.º 8.212 de 24/07/1991, com as alterações posteriores. Sendo assim, sem razão o recorrente neste capítulo. Conclusão quanto ao Recurso Voluntário De livre convicção, relatado, analisado e por mais o que dos autos constam, não há, portanto, motivos que justifiquem a reforma da decisão proferida pela primeira instância, considerando a sua integralidade (e-fls. 514/544, combinada com e-fls. 593/600), dentro do controle de legalidade que foi efetivado conforme matéria devolvida para apreciação, já decotado a decadência do lançamento nas competências 06/1995 a 12/1997 reconhecidas de ofício na origem pela unidade lançadora (e-fls. 680/683), deste modo, considerando o até aqui esposado e não observando desconformidade com a lei, nada há que se reparar. Neste sentido, em resumo, não conheço do recurso voluntário do corresponsável D'Amazônia Indústria e Comércio Ltda, e, conheço o recurso voluntário do contribuinte, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo íntegra a decisão recorrida no que foi apreciada, já decotado a decadência do lançamento do período 06/1995 a 12/1997 (e-fls. 680/683) reconhecido na unidade de origem. Alfim, finalizo em sintético dispositivo. Dispositivo Ante o exposto, não conheço do recurso do corresponsável D'Amazônia Indústria e Comércio Ltda, e, conheço o recurso do contribuinte, para, no mérito, negar-lhe provimento. É como Voto. (documento assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros Fl. 738DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16095.000355/2009-73
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 09 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Jul 23 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 2202-008.346
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2202-008.344, de 9 de junho de 2021, prolatado no julgamento do processo 16095.000357/2009-62, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos, Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Virgílio Cansino Gil (suplente convocado) e Ronnie Soares Anderson (Presidente).
Nome do relator: RONNIE SOARES ANDERSON
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NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Inexistindo a demonstração probatória de algum vício de procedimento ou demonstração de ilegalidade não há que se falar em nulidade. A identificação clara e precisa dos motivos que ensejaram a autuação afasta a alegação de nulidade. Não há que se falar em nulidade quando a autoridade lançadora indicou expressamente a infração imputada ao sujeito passivo e propôs a aplicação da penalidade cabível de conformidade com a legislação, efetivando o lançamento com base nas normas tributárias aplicáveis à espécie. A atividade da autoridade administrativa é privativa, competindo-lhe constituir o crédito tributário com a aplicação da penalidade prevista na lei. PEDIDO GENÉRICO DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. A realização de dilação probatória, no processo administrativo fiscal, que poderia ocorrer através de diligência/perícia, pressupõe que a prova não pode ou não cabe ser produzida por uma das partes, ou que o fato a ser provado necessite de conhecimento técnico especializado, fora do campo de atuação do julgador. Neste contexto, a autoridade julgadora indeferirá os pedidos de que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide, indefere-se, por prescindível, o pedido de dilação probatória. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. SÚMULA CARF N.º 28. O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. (Vinculante, conformePortaria MF n.º 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS MULTA APLICADA. LEGALIDADE. Multa fixada nos parâmetros da legislação vigente à época da exação tem respaldo legal. O patamar da multa é definido objetivamente pela lei, não dando margem a considerações sobre a graduação da penalidade, o que impossibilita o julgador administrativo afastar ou reduzir a penalidade no lançamento. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 09 5. 00 03 55 /2 00 9- 73 Fl. 179DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-008.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16095.000355/2009-73 Este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais é incompetente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da lei tributária que determina a aplicação de penalidade pecuniária, sob o fundamento do seu efeito confiscatório (Súmula CARF n.º 2). Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2202-008.344, de 9 de junho de 2021, prolatado no julgamento do processo 16095.000357/2009-62, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares Campos, Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha de Medeiros, Virgílio Cansino Gil (suplente convocado) e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Cuida-se, o caso versando, de Recurso Voluntário, com efeito suspensivo e devolutivo ― autorizado nos termos do art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal ―, interposto pelo recorrente, devidamente qualificado nos fólios processuais, relativo ao seu inconformismo com a decisão de primeira instância, consubstanciada no Acórdão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que julgou improcedente o pedido deduzido na impugnação. Do lançamento fiscal O lançamento, em sua essência e circunstância, para o período de apuração em referência, com auto de infração, juntamente com as peças integrativas e respectivo Relatório Fiscal juntado aos autos, foi bem sumariado no relatório do acórdão objeto da irresignação. Em especial a lide cuida de crédito lançado em processo principal e processo apensado, formalizados com base nos mesmos elementos de prova. No processo principal tem-se crédito lançado correspondente às contribuições previdenciárias incidentes sobre os salários de contribuição dos segurados empregados e a remuneração paga a contribuintes individuais, a título de pro-labore devidas pela empresa e as contribuições relativas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de Fl. 180DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-008.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16095.000355/2009-73 incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho previstas no artigo 22, inciso I e II, da Lei 8.212/91. Os elementos examinados foram as folhas de pagamento, os termos de rescisão de contrato de trabalho, recibos de férias, avisos prévios, RAIS, Livros: Razão e Diário apresentados pela empresa em atendimento ao Termo de Início do Procedimento Fiscal – TIPF. Segundo o Relatório Fiscal os valores apurados para todo período não foram declarados, pela empresa, em GFIP – Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, antes do início do procedimento fiscal. Observou-se na documentação da pessoa jurídica que foi localizado um único recolhimento, efetuado pela empresa em Guia da Previdência Social – GPS (código 2100), na forma da competência apontada e indicada nos autos, com apropriação prioritária para valores referentes aos descontos dos segurados empregados e contribuintes individuais. Consta que, após a comparação de multa, conforme planilhas explicativas, foi aplicada a multa de mora 24% (vinte e quatro por cento), considerada mais benéfica, para o período de apuração em referência. Não houve entrega da GFIP para a competência de décimo terceiro, a legislação prevê que o arquivo referente à competência 13, destinada exclusivamente à Previdência Social, deve ser transmitida até o dia 31 de janeiro do ano seguinte ao da referida competência. Somente para esta competência foi considerada a multa de ofício 75% (setenta e cinco por cento) mais benéfica, por falta de pagamento e/ou declaração, conforme previsão legal. Na mesma ação fiscal foram lavrados os Autos de Infração de obrigação principal desconto de segurados e terceiros e ainda o de obrigação acessória por omissão de fato gerador na GFIP, além da emissão de Representação para Fins Penais, por apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuições previdenciárias. Instruem os autos: Cópias das Folhas de Pagamento de segurados empregados e de contribuintes individuais e de folhas do Livro Diário. Em relação ao processo apensado tem-se crédito lançado correspondente às contribuições previdenciárias incidentes sobre os salários de contribuição dos segurados empregados e destinadas à Outras Entidades e Fundos (Salário-Educação FNDE, INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE), conforme dispõe o artigo 3º da Lei 11.457, de 16/03/2007. Os elementos examinados foram as folhas de pagamento, os termos de rescisões de contrato de trabalho, recibos de férias, avisos prévios, RAIS, Livros: Razão e Diário apresentados pela empresa em atendimento ao Termo de Início do Procedimento Fiscal – TIPF. Ainda, segundo o Relatório Fiscal os valores apurados para todo período não foram declarados, pela empresa, em GFIP – Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, antes do início do procedimento fiscal. Na mesma ação fiscal foram lavrados os Autos de Infração de obrigação principal e ainda o de obrigação acessória por omissão de fato gerador na GFIP, além da emissão de Fl. 181DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-008.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16095.000355/2009-73 Representação para Fins Penais, por apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuições previdenciárias. Da Impugnação ao lançamento A impugnação, que instaurou o contencioso administrativo fiscal, dando início e delimitando os contornos da lide, foi apresentada pelo recorrente, porém impugnando apenas parcialmente o lançamento. Em suma, controverteu-se impugnando ao mesmo tempo em única peça lançamentos do processo principal, e do apenso, alegando inicialmente que a pretexto de ter supostamente incorrido em infrações foram lavrados os autos de Infração em apreço, entretanto não teria incorreu em dolo, fraude ou simulação para que lhe fosse aplicada uma multa tão pesada, e com relação a apresentação de GFIP, sempre agiu com o maior zelo. Discorre sobre a ofensa aos princípios da publicidade, da segurança jurídica, razoabilidade e proporcionalidade para ao final dizer que todas as sanções impostas pelo Estado devem obedecer aos princípios da legalidade, proporcionalidade e da razoabilidade, mesmo reconhecendo a existência de conflitos entre si. Afirmou ter agido de boa-fé e que se cercou das cautelas de praxe, tendo razões suficientes para acreditar que estava praticando ato em conformidade com o direito, mesmo que ignorasse o fato de seu ato estar em descompasso com a legislação, o que enseja a exclusão da ilicitude. Sustentou que não incorreu em dolo, fraude ou simulação, não devendo ser obrigada ao recolhimento do valor lançado, quando efetuado o recolhimento do tributo em sua integralidade. No pedido requereu o acolhimento da matéria impugnada para o fim de julgar nulo, inepto e improcedente o lançamento, o auto de infração e afastar a multa imposta. Subsidiariamente, não sendo acolhido o cancelamento do lançamento, que fosse improcedente a Representação Fiscal para Fins Penais. Do Acórdão de Impugnação De início, o juízo a quo atestou que a impugnação não contestou a totalidade do lançamento. Fixou-se tese de que não impugnada determinada matéria tem-se a consumação da preclusão, sendo as matérias não impugnadas exigíveis de imediato. Em seguida, no que se relaciona a parte impugnada, a tese de defesa não foi acolhida pela DRJ, primeira instância do contencioso tributário. Deveras, em caráter preliminar, fixou-se tese no sentido de que o auto de infração, encontrando-se revestido de acordo com as formalidades legais e tendo sido lavrado em consonância com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto, afasta alegações de nulidade. No mérito, fixou-se a tese de que há a obrigação do recolhimento das contribuições previdenciárias, estando a empresa obrigada a recolher, nos prazos definidos em lei, as contribuições a seu cargo, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados e contribuintes individuais. Fl. 182DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-008.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16095.000355/2009-73 Ao final, consignou-se que julgava improcedente os pedidos deduzidos na impugnação, dando-se por procedente os lançamentos. De qualquer sorte, foi consignado que, por ocasião do pagamento, pelo contribuinte, deverá ser efetuado o cálculo da multa mais benéfica, considerando todos os processos conexos, conforme o disposto no artigo 106, do CTN – Código Tributário Nacional, em razão de alteração na legislação previdenciária provocada pela Lei n.º 11.941, de 27/05/2009. Do Recurso Voluntário No recurso voluntário o sujeito passivo questiona a multa aplicada, que foi mantida pela primeira instância e, por isso, requer o cancelamento integral do lançamento. Inicialmente, capitula seu recurso aduzindo boa-fé. Afirma que não incorreu em dolo, fraude ou simulação quanto à suposta falta de recolhimento, em época própria, à Seguridade Social da contribuição a cargo do segurado empregado e contribuinte individual arrecadada, de modo que não merece prosperar a multa para tal descumprimento. Sustenta que incorreu apenas em erro de fato quando da falta de informações em GFIP. Não teve intenção de lesar o erário, tendo agido de boa-fé, obrigando-se o afastamento da multa punitiva desproporcional. Ainda capitula o recurso com a temática da inaplicabilidade da multa tida por excessiva na autuação fiscal. Questiona a necessidade da autuação dever se pautar pelos princípios da publicidade, da segurança jurídica, da razoabilidade, da proporcionalidade e da legalidade para, então, ser dotada de plena eficácia. Sustenta que a multa não foi razoável, sendo exorbitante e, portanto, não sendo adequada a sanção punitiva confiscatória, especialmente porque inexiste a prova inequívoca do intuito fraudulento. Requereu a insubsistência do auto de infração e, consequentemente, seja declarada a anulação do lançamento do tributo, da multa e dos juros imputados, com a posterior remessa dos autos ao arquivo. Acaso não se entenda pelo cancelamento integral do Auto de Infração, requer que sejam canceladas integralmente as multas aplicadas ou, subsidiariamente, que sejam reduzidas, para que sejam respeitados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Alternativamente, principalmente pela boa-fé e não ocorrência de dolo, fraude ou simulação, requer ainda que seja improcedente a Representação Fiscal para Fins Penais. Requereu a juntada de novas provas documentais ou pela produção de outras provas que se mostrem pertinentes para atestar o alegado, bem como pela realização de dilação probatória no processo administrativo. É o que importa relatar. Fl. 183DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-008.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16095.000355/2009-73 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Admissibilidade O Recurso Voluntário atende a todos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos, relativos ao direito de recorrer, e extrínsecos, relativos ao exercício deste direito, sendo caso de conhecê-lo. Por conseguinte, conheço do recurso voluntário. Apreciação de preliminar antecedente a análise do mérito - Preliminar de nulidade Observo que, de certo modo, o recorrente requereu seja reconhecida a nulidade do procedimento. Haveria desproporção na sanção aplicada. Pois bem. Entendo que não assiste razão ao recorrente, uma vez que, a despeito dos argumentos, não restou demonstrado qualquer efetivo prejuízo para a defesa ou qualquer nulidade no procedimento ou aplicação de medida ilegal ou desproporcional. Ora, a multa aplicada, por exemplo, não foi desproporcional, como alega genericamente o recorrente. Tratou-se de aplicar a legislação de regência ao caso em espécie, sendo a sanção tangenciada por critério objetivo previsto em lei. Tese de confisco não são admitidas no processo administrativo fiscal, a teor da Súmula CARF n.º 2, que reza: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Deve-se ter em mente que a sanção posta na legislação tributária goza de presunção de constitucionalidade e de legalidade. O fato é que o contribuinte, a despeito de sua irresignação, não aponta quaisquer vícios de forma objetiva, de modo que inexiste a nulidade. Competia ao recorrente demonstrar probatoriamente algum vício de procedimento ou demonstrar alguma ilegalidade, mas não o faz de forma objetiva e material. Por conseguinte, a identificação clara e precisa dos motivos que ensejaram a autuação, na forma atestada nos relatórios fiscais e instrução do processo, afasta a alegação genérica de nulidade ou de excessos. Não há que se falar em nulidade quando a autoridade lançadora indicou expressamente a infração imputada ao sujeito passivo e propôs a aplicação da penalidade cabível de conformidade com a legislação, efetivando o lançamento com base nas normas tributárias aplicáveis à espécie. A atividade da autoridade administrativa é privativa, competindo-lhe constituir o crédito tributário com a aplicação da penalidade prevista na lei. Os relatórios fiscais, em conjunto com os documentos acostados, atenderam plenamente aos requisitos estabelecidos pelo art. 142, do CTN, bem como pela legislação federal atinente ao processo administrativo, pois descreve os fatos que deram ensejo à constituição do crédito tributário, caracterizando-os como fatos geradores e fornecendo todo o embasamento legal e normativo para o lançamento. Ou, em outras palavras, o Fl. 184DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-008.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16095.000355/2009-73 auto de infração está revestido de todos os requisitos legais, uma vez que o fato gerador foi minuciosamente explicitado no relatório fiscal, a base legal do lançamento foi demonstrada e todos os demais dados necessários à correta compreensão da exigência fiscal e de sua mensuração constam dos diversos discriminativos que integram a autuação. Além disto, houve, também, a devida apuração do quantum exigido, indicando-se os respectivos critérios que sinalizam os parâmetros para evolução do crédito constituído. A autuação e o acórdão de impugnação convergem para aspecto comum quanto às provas que identificam a subsunção do caso concreto à norma fiscal, estando os autos bem instruídos e substanciados para dá lastro a subsunção jurídica efetivada. Os fundamentos estão postos. Discordar dos fundamentos, das razões do lançamento, não torna o ato nulo, mas sim passível de enfrentamento das razões recursais no mérito. Tem-se, ainda, que no prisma do contencioso administrativo tributário federal hodierno, as hipóteses de nulidade estão enumeradas no art. 59 do Decreto 70.235, de 1972, sendo elas: (i) documentos lavrados por pessoa incompetente; (ii) despachos e decisões proferidos com preterição do direito de defesa; e (iii) despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente. Logo, se nenhuma delas resta presente, não se evidencia nulidade. Por último, em especial, não observo preterição ao direito de defesa, nos termos do art. 59, II, do Decreto n.º 70.235, de 1972. Não constato qualquer nulidade, portanto. Sendo assim, rejeito a preliminar de nulidade. - Dilação probatória O recorrente, de modo genérico, requereu a juntada de novas provas documentais ou a dilação probatório no processo administrativo fiscal. Pois bem. No processo administrativo fiscal a realização de dilação probatória, que poderia ocorrer através de diligência/perícia, pressupõe que a prova não pode ou não cabe ser produzida por uma das partes, ou que o fato a ser provado necessite de conhecimento técnico especializado, fora do campo de atuação do julgador. O caso dos autos não exige análises técnicas. Ora, a análise do material posto no caderno processual não prescinde de uma perícia para suas conclusões. Além disto, o auditor fiscal não precisa ser contador para o exercício de suas competências tributantes. Eis o teor da Súmula CARF n.º 08, verbis: “O Auditor Fiscal da Receita Federal é competente para proceder ao exame da escrita fiscal da pessoa jurídica, não lhe sendo exigida a habilitação profissional de contador.” (Vinculante, conforme Portaria MF n.º 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Neste contexto, a autoridade julgadora indeferirá os pedidos de que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada solução da lide, indefere-se, por prescindível, o pedido de dilação probatória. Efetivamente, entendo que não pode ser acolhido o requerimento genérico em comento, pois inexiste pertinência para o julgamento. Ora, trata-se de lançamento efetuado a partir de auditoria fiscal que analisou a documentação do contribuinte e emitiu relatório técnico com todos os elementos de convicção ao ato de lançar, competia ao contribuinte apontar o que estaria equivocado no lançamento e não o fez. Fl. 185DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-008.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16095.000355/2009-73 Destaque-se, outrossim, que, na forma do art. 18 do Decreto n.º 70.235, de 1972, a autoridade julgadora de primeira instância determinará ou deferirá a realização de diligências, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Por último, as provas devem ser apresentadas com a impugnação, na forma do art. 16, inciso III, § 4.º, do Decreto 70.235. Só eventualmente poderia ser apresentadas em outro momento, se observadas as ressalvas das alíneas do § 4.º do mesmo art. 16, todavia o recorrente não faz demonstração de qualquer pertinência. Sendo assim, indefiro o requerimento de dilação probatória, estando os autos aptos ao julgamento ora realizado. - Prejudicial relacionada a representação para fins penais Observo que a recorrente apresenta prejudicial relacionada a representação fiscal para fins penais sob argumento de que não agiu com dolo, fraude ou simulação, tendo conduta de boa-fé. Pois bem. É matéria sumulado neste Egrégio Conselho que: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais.” (Vinculante, conforme Portaria MF n.º 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010). Sendo assim, não há o que se deferir neste capítulo. Mérito Quanto ao juízo de mérito, passo a apreciá-lo. Como informado em linhas pretéritas, o recorrente, em suma, não se conforma com o lançamento, especialmente focando o debate na sanção aplicada relativo a multa. Pois bem. Não assiste razão ao recorrente. Ora, os argumentos são genéricos e, em certa medida, encontram óbice na Súmula CARF n.º 2 1 . De modo objetivo o recorrente não apontou um só equívoco em algum ponto do lançamento, não indicou algum erro concreto ou vício nos relatórios fiscais, na composição dos cálculos ou nas disposições legais que lhe foram imputadas. Deve-se ter em mente que a sanção posta na legislação tributária goza de presunção de constitucionalidade e de legalidade. O fato é que o contribuinte, a despeito de sua irresignação, não aponta quaisquer vícios de forma objetiva. Importante lembrar, inclusive, que, em relação ao mérito das contribuições lançadas, extraídas das folhas de pagamento e contabilidade da empresa, o recorrente não contesta seus aspectos, nem tampouco impugna sua origem, a base de cálculo e as contribuições objeto do lançamento, seja a patronal ou as destinadas a Terceiros. Somente genericamente e sem especificiar menciona a inocorrência de dolo, fraude ou simulação e advoga que a multa é excessiva e que ofende princípios, mas não aponta alguma legislação violada pela fiscalização. Sequer infirma ou enfrenta de modo direto o dispositivo legal indicado no lançamento como o fundamento da sanção, de modo que não lhe assiste razão na irresignação genérica. A multa se impõe por dever vinculado da fiscalização aplicar a sanção objetiva prevista em lei para o descumprimento perpetrado 1 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Fl. 186DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-008.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16095.000355/2009-73 pelo sujeito passivo, o qual é o responsável pela infração que deu casa, tanto principal, quanto acessória vinculada a obrigação principal. Em contraponto ao afirmado pela defesa, o princípio da publicidade foi observado, pois deriva da necessidade de transparência e visibilidade da atuação administrativa, em decorrência os atos administrativos e os processuais devem ser conhecidos, sendo que no caso em análise se constata, pelos documentos anexos aos autos, que o contribuinte desde o início do procedimento fiscal, até o momento de apresentação da impugnação, foi comunicado e teve ciência de todos os atos e fatos inerentes ao processo, de modo que não há qualquer reparo a se fazer no procedimento e na autuação. Da mesma forma foram obedecidos e aplicados com acerto os princípios da segurança jurídica, razoabilidade e proporcionalidade, na medida em que se observou e restaram preservadas as relações jurídicas existentes à época dos fatos geradores, bem como a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pela legislação, como também a adequação desses meios para a consecução dos objetivos pretendidos. Enfim, os procedimentos adotados pela autoridade lançadora obedeceram rigorosamente a legislação vigente à época dos fatos geradores e em nenhum momento se afastou do disciplinado no Decreto 70.235 ou no art. 2.º da Lei 9.874, de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e aplicado subsidiariamente ao processo administrativo fiscal. No que se relaciona ao invocado princípio da boa-fé, citado pelo recorrente para justificar porque deixou de cumprir a obrigação acessória de declarar em GFIP todos os segurados a seu serviço, leia-se todos os fatos geradores da contribuição previdenciária e porque deixou de cumprir a obrigação principal de recolher à Previdência Social as contribuições previdenciárias, sociais e as descontadas dos segurados a seu serviço, incluindo as rubricas de Terceiros, tem-se que tal princípio não pode ser invocado para fundamentar o descumprimento do dever fundamental de pagar tributos. Ora, veja-se que em planilha elaborada pela fiscalização verifica-se que a empresa, durante o ano de referência do período de apuração do lançamento, tinha registrado em suas folhas de pagamento mais de cinco dezenas de segurados empregados e declarava em GFIP para todo o período do lançamento apenas 1 (um) segurado empregado. E mais, deixou de fazer os recolhimentos pertinentes para todo o período do lançamento. Logo, o próprio argumento de boa-fé para deixar de cumprir as obrigações tributárias – principal e acessórias –, não é causa excludente de responsabilidade, tampouco válida para obter uma espécie de imunidade. Sendo assim, sem razão o recorrente neste capítulo. Conclusão quanto ao Recurso Voluntário De livre convicção, relatado, analisado e por mais o que dos autos constam, não há, portanto, motivos que justifiquem a reforma da decisão proferida pela primeira instância, dentro do controle de legalidade que foi efetivado conforme matéria devolvida para apreciação, deste modo, considerando o até aqui esposado e não observando desconformidade com a lei, nada há que se reparar no julgamento efetivado pelo juízo de piso. Neste sentido, em resumo, conheço do recurso, rejeito a preliminar de nulidade, indefiro a dilação probatória por estar os autos aptos ao julgamento, não aprecio a questão da representação fiscal para fins penais por ausência de competência deste Colegiado para o tema e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo íntegra a decisão recorrida. No mais, conforme já apontado no juízo de piso, por ocasião do pagamento, pelo contribuinte, deverá ser efetuado o cálculo da multa mais benéfica, considerando todos os processos conexos, conforme o disposto no artigo 106, do CTN – Código Tributário Fl. 187DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-008.346 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16095.000355/2009-73 Nacional, em razão de alteração na legislação previdenciária provocada pela Lei n.º 11.941, de 27/05/2009. Portanto, o cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB n.º 14, de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo. Alfim, finalizo em sintético dispositivo. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson – Presidente Redator Fl. 188DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10435.000860/2005-18
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 02 00:00:00 UTC 2011
Numero da decisão: 3201-000.268
Decisão: ACORDAM os membros da 2ª câmara / 1ª turma ordinária da TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da relatora.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM
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Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP10.1220.10561.YSDV. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10435.000860/2005­18  Resolução n.º 3201­000.268  S3­C2T1  Fl. 2          2 RELATÓRIO  O interessado acima identificado recorre a este Conselho de Contribuintes, de  decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Recife/PE.  Por bem descrever os fatos ocorridos, até então, adoto o relatório da decisão  recorrida, que transcrevo, a seguir:  “Contra  a  empresa  já  identificada  foi  lavrado  o  Auto  de  Infração,  de  fls.  03/05,  do  presente  processo,  para  exigência  do  crédito  tributário,  adiante  especificado,  referente  aos  períodos  de  apuração  constantes  do  auto  de  infração da COFINS:              Valores em Real  Crédito Tributário  COFINS  Contribuição  130.744,17  Juros de Mora  89.510,18  Multa Proporcional  98.058,08  TOTAL  318.312,43       De  acordo  com  o  autuante,  o  referido  auto  é  decorrente  da  falta/insuficiência  de  recolhimento  da  Cofins,  cuja  diferença  foi  apurada  entre o valor escriturado e o declarado/pago da COFINS, com base no livro  Registro de Apuração do  ICMS e nas “Informações Prestadas à SRF”,  fls.  29/31.    Inconformada com a autuação, a contribuinte, por  seu representante  legal,  apresentou a impugnação, de fls. 38/48 e anexou cópia dos documentos, de  fls. 49/67, alegando, em síntese, que:      – o agente fiscal autuante não indicou, como era indispensável, a descrição  minuciosa da infração objeto da exigência fiscal, optando por uma descrição  simplória e confusa dos fatos, alguns deles sem qualquer relação direta com  a  pretensa  irregularidade  fiscal  objeto  do  lançamento  que  fere  o  art.  10,  inciso III, do Decreto nº 70.235/72, incidindo assim na nulidade prevista no  art. 59 do citado instrumento normativo;  – o procedimento fiscal de ofício restou imposto injusto e arbitrariamente à  empresa,  uma  vez  que  formalmente  lavrado  contra  expressa  disposição  do  Decreto nº 70.235/72. Argumentos insuficientes e uma metodologia confusa e  extremamente imprecisa, adotados neste caso pelo agente fiscal, não podem  nem devem  ser  considerados  como  pressupostos  válidos  para  fundamentar  uma exação fiscal que seria suficiente para causar sério dano financeiro ao  negócio da autuada ou até mesmo o inviabilizando por estrangulamento do  seu capital de giro;    –  com  relação  às  demais  infrações  denunciadas  percebe­se  uma  descrição  lacônica  e  nitidamente  imprecisa  do  fato  irregular  dito  infringido  pela  empresa autuada, caracterizando evidente e claro vício de forma, suficiente  para invalidar o lançamento fiscal;  Fl. 112DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP10.1220.10561.YSDV. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10435.000860/2005­18  Resolução n.º 3201­000.268  S3­C2T1  Fl. 3          3   – comporta revelar ser a exigência fiscal absurdamente desproporcional ao  porte e à capacidade contributiva da empresa, uma vez que inexistente fato  gerador  decorrente  da  situação  descrita  no  auto  de  infração,  o  que  vem  inquestionavelmente  a  ferir  a  Carta  Magna  de  1988,  no  seu  art.  145,  parágrafo 1º. Este dispositivo tem por escopo proteger as pessoas contra as  arbitrárias  investidas  do  Estado,  fundamentalmente  quando  a  exigência  fiscal se acha assentada em presunção ou artifícios montados com o objetivo  exclusivo  de  exigir  uma  prestação  pecuniária  que  não  guarda  qualquer  correspondência  com a  realidade do  contribuinte  envolvido.  Isto  torna por  se caracterizar, como no caso vertente, em um verdadeiro confisco, vedado  pelo  texto Constitucional  acima mencionado.  Assim  efetivamente  não  pode  subsistir imposição tributária na ausência de capacidade contributiva;    – as bases de cálculo sobre as quais se assenta a ilegítima pretensão do fisco  não constam devidamente explicitadas no questionado auto de infração. Há  valores que realmente não foram recolhidos ao fisco, entretanto não atingem  o montante exigido no lançamento formalizado contra este contribuinte. Por  mais que goze da presunção de  legitimidade não  tem a autoridade  fiscal o  poder  de  determinar  base  de  cálculo  de  tributo  baseada  em  suas  próprias  considerações. O ônus  da  prova  dos  elementos  constitutivos  do  seu  direito  (inclusive  a  base  de  cálculo)  é  exclusivo  do  fisco,  que  tem a  obrigação  de  deixar  cabalmente  demonstrada  a  pertinência  dos  valores  que  leva  a  lançamento. A maioria (senão a totalidade) das bases de cálculo apontadas  pela  fiscalização  e  carreada  para  o  auto  de  infração  aqui  contestado  encontra­se  eivada  de  absoluta  imprecisão.  Não  consta  na  descrição  dos  fatos  do  auto  de  infração  nenhuma  informação  acerca  de  como  foram  apuradas as bases de cálculo do tributo, podendo­se afirmar que não foram  excluídos os valores de vendas canceladas, das devoluções e as retenções na  fonte  efetuadas  quando  das  vendas  a  órgãos  públicos,  sendo  que  estas  últimas representam um valor relevante uma vez que a empresa participa de  diversas  licitações  para  o  fornecimento  de  merenda  escolar  a  escolas  mantidas  pelo  Poder  Público.  Resta  comprometido  o  lançamento  em  sua  função importante, qual seja: determinar o montante do tributo devido;    –  requer:  a)  pelas  razões  explicitadas  neste  instrumento  de  contestação  fiscal,  o  reconhecimento da nulidade/improcedência da  exigência  fiscal  em  questão,  em  todos  os  seus  termos;  b)  seja  anulado  o  auto  de  infração  nos  termos  do  art.  59,  inciso  II,  do  Decreto  nº  70.235/72,  observando  o  parágrafo 3º , deste mesmo artigo legal.    O pleito  foi  indeferido, no  julgamento de primeira  instância, nos  termos do  acórdão  11­21.352  de  14/01/2008,  proferida  pelos  membros  da  2ª  Turma  da  Delegacia  da  Receita Federal de Julgamento em Recife/PE, cuja ementa dispõe, verbis:  “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO  PARA  O FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE  SOCIAL  ­  COFINS  Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2001  PRELIMINAR DE NULIDADE.  Fl. 113DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP10.1220.10561.YSDV. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10435.000860/2005­18  Resolução n.º 3201­000.268  S3­C2T1  Fl. 4          4 Não se cogita da nulidade do auto de infração quando presentes todos os requisitos  formais previstos na legislação processual fiscal.  BASE DE CALCULO.  A base de cálculo da COFINS é o faturamento do mês, que corresponde à receita  bruta da pessoa jurídica, entendendo­se por receita bruta a totalidade das receitas  auferidas  pela  pessoa  jurídica,  sendo  irrelevante  o  tipo  de  atividade  por  ela  exercida e a classificação contábil adotada, com as exclusões previstas em lei.  TRIBUTO ­ CONFISCO.   A  vedação  constitucional  quanto  à  instituição  de  exação  de  caráter  confiscatório  dos tributos, se refere aos tributos e não às multas e se dirige ao legislador, e não  ao aplicador da lei.  PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PERÍCIAS. DILIGÊNCIAS.  A  autoridade  julgadora  de  primeira  instância  determinará,  de  ofício  ou  a  requerimento  do  impugnante,  a  realização  de  diligências  ou  perícias,  quando  entendê­las  necessárias,  indeferindo  as  que  considerar  prescindíveis  ou  impraticáveis.  PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVAS.  As provas devem ser apresentadas na forma e no tempo previstos na legislação que  rege o processo administrativo fiscal.  Lançamento Procedente.”    O  julgamento  foi  no  sentido de  rejeita preliminar e  considerar  improcedente  a  impugnação  apresentada  pela  empresa  autuada,  para  manter  o  crédito  tributário  exigido  mediante Auto de Infração.  O  Contribuinte  protocolizou  o  Recurso  Voluntário,  tempestivamente,  no  qual,  basicamente,  reproduz  as  razões  de  defesa  constantes  em  sua  peça  impugnatória.  No  entanto,  reconhece  o  saldo  devedor  do  tributo  no  montante  de  R$  34.214,58,  e  solicita  confronto com a planilha apresentada com a documentação escriturada e o Auto de Infração.  O processo digitalizado foi distribuído e encaminhado a esta Conselheira.  É o Relatório.    VOTO    Diante  dos  fatos  relevantes  e  para  minha  convicção,  VOTO  PELA  CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA À REPARTIÇÃO DE ORIGEM, no  intuito de confrontar planilha apresentada, onde a empresa recorrente reconhece o saldo  devedor  do  tributo  no  montante  de  R$  34.214,58,  e  solicita  checagem  com  a  planilha  apresentada com a documentação escriturada e o Auto de Infração.    Fl. 114DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP10.1220.10561.YSDV. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10435.000860/2005­18  Resolução n.º 3201­000.268  S3­C2T1  Fl. 5          5 Portanto, elaborar Relatório sobre os fatos apurados na diligência, inclusive  manifestando­se  sobre  a  existência  de  outras  informações  e/ou  observações  julgadas  pertinentes para esclarecer os fatos.  Realizada a diligência, deve­se dar vista ao contribuinte e também a PGFN e  querendo  manifestarem­se  no  prazo  de  30  (trinta)  dias;  após,  encaminhados  os  autos  para  prosseguimento no julgamento.    Mércia Helena Trajano D'Amorim­ Relator      Fl. 115DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 5 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP10.1220.10561.YSDV. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM em 06/07/2011 15:50:12. Documento autenticado digitalmente por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM em 06/07/2011. Documento assinado digitalmente por: JUDITH DO AMARAL MARCONDES ARMANDO em 02/08/2011 e MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM em 06/07/2011. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 10/12/2020. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP10.1220.10561.YSDV Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: B44D12368123006FAC96ACF9986B65BA1DEABA70 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10435.000860/2005-18. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 13888.004191/2009-39
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 14 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Aug 30 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 30/11/2008 ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. INCONSTITUCIONALIDADE Para fazer jus à imunidade prevista no art. 195, § 7°, da Constituição Federal, deve haver o cumprimento de todos os requisitos do art. 55 da Lei nº 8.212/91, Ainda que o STF tenha declarado a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, não ocorreu o trânsito em julgado da decisão. ALIMENTO FORNECIDO IN NATURA. NÃO INSCRITO NO PAT. Não deve incidir a contribuição previdenciária quando a empresa fornece a alimentação in natura, mesmo que por meio de terceiros e que não esteja inscrita no PAT. MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA. APLICAÇÃO LEI N° 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI N° 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB N° 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009. Aplica-se a legislação inovadora quando mais benéfica ao sujeito passivo. A comparação das multas previstas na legislação, para efeito de aferição da mais benéfica, leva em conta a natureza da exação, e não a sua nomenclatura. Em se tratando de lançamento de ofício por descumprimento de obrigação acessória e principal, a aplicação da multa prevista no art. 35-A da Lei n° 8.212, de 1991, deve retroagir para beneficiar o contribuinte se resultar menor do que a soma das multas previstas nos artigos 32, §§ 4° e 5°, e 35, inc. II, da mesma lei. CÁLCULO DA MULTA. PGFN/RFB n° 14/2009. O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB n° 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.
Numero da decisão: 2201-008.920
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para exonerar o levantamento relativo ao pagamento de alimentação in natura. Vencido o Conselheiro Thiago Duca Amoni, que deu provimento parcial em maior extensão. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Debora Fofano dos Santos, Thiago Duca Amoni (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: Daniel Melo Mendes Bezerra
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IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. INCONSTITUCIONALIDADE Para fazer jus à imunidade prevista no art. 195, § 7°, da Constituição Federal, deve haver o cumprimento de todos os requisitos do art. 55 da Lei nº 8.212/91, Ainda que o STF tenha declarado a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, não ocorreu o trânsito em julgado da decisão. ALIMENTO FORNECIDO IN NATURA. NÃO INSCRITO NO PAT. Não deve incidir a contribuição previdenciária quando a empresa fornece a alimentação in natura, mesmo que por meio de terceiros e que não esteja inscrita no PAT. MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA. APLICAÇÃO LEI N° 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI N° 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB N° 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009. Aplica-se a legislação inovadora quando mais benéfica ao sujeito passivo. A comparação das multas previstas na legislação, para efeito de aferição da mais benéfica, leva em conta a natureza da exação, e não a sua nomenclatura. Em se tratando de lançamento de ofício por descumprimento de obrigação acessória e principal, a aplicação da multa prevista no art. 35-A da Lei n° 8.212, de 1991, deve retroagir para beneficiar o contribuinte se resultar menor do que a soma das multas previstas nos artigos 32, §§ 4° e 5°, e 35, inc. II, da mesma lei. CÁLCULO DA MULTA. PGFN/RFB n° 14/2009. O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB n° 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para exonerar o levantamento relativo ao pagamento de alimentação in natura. Vencido o Conselheiro Thiago Duca Amoni, que deu provimento parcial em maior extensão. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 88 8. 00 41 91 /2 00 9- 39 Fl. 110DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-008.920 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.004191/2009-39 (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Debora Fofano dos Santos, Thiago Duca Amoni (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto pelo sujeito passivo contra decisão da DRJ, que julgou o lançamento procedente. Reproduzo o relatório da decisão de primeira, por bem sintetizar os fatos: Inicialmente esclarecemos que o presente processo se acha apensado ao de Debcad n.° 37.228.323-3 - Comprot n.° 13888.004192/2009-83, doravante denominado processo principal, no qual constam cópias dos documentos comuns a todos os cinco autos lavrados na presente ação fiscal. Trata o presente Auto-de-Infração de Obrigações Acessórias - AIOA -Debcad n.° 37.228.322-5, de 14/12/2009, no montante de R$ 53.167,20 (cinquenta e três mil, cento e sessenta e sete reais e vinte centavos), lavrado por ter o contribuinte apresentado, nas competências 04/2008, 08/2008, 09/2008 e 10/2008, Guias de Recolhimento do Fundo de £ Garantia e Informações à Previdência Social - GFIP com dados não correspondentes a todos os fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, infringindo o disposto no art. 32, IV e § 5.° da Lei 8.212/91, acrescentado pela Lei 9.528/97. Segundo o Relatório Fiscal do Auto de Infração - RF (fls. 05/09), não foram declaradas em GFIP as contribuições relativas à parte da empresa e a alíquota para financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho - RAT, lançadas no processo principal, além das contribuições dos segurados exigidas no processo de Debcad n.° 37.228.324-1 - Comprot n.° 13888.004193/2009-28. , Ainda de acordo com o RF, em atendimento ao princípio da retroatividade benéfica da lei, previsto no artigo 106, inciso II, alínea "c" do Código Tributário Nacional -CTN, para as competências que integram o presente AIOA, foi aplicada a multa capitulada no artigo 32, § 5.° da Lei 8.212/91, acrescentado pela Lei 9.528/97, por ser essa mais vantajosa ao contribuinte que a calculada conforme a legislação trazida pela Medida Provisória n.° 449, de 04/12/2008, convertida na Lei 11.941/09, de 27/05/2009, conforme demonstrativos de fls. 27/34. Tempestivamente, o sujeito passivo apresentou impugnação, através do instrumento de fls. 35/38, na qual, após descrever os objetivos da entidade, criada em 1963, alega: - o auto de infração n.° 37.228.323-3, que justificou a aplicação da presente multa é totalmente improcedente, conforme se observa nos autos de contestação em discussão Fl. 111DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-008.920 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.004191/2009-39 administrativamente junto à Receita Federal do Brasil e, não sendo devidas as contribuições patronais da autuada, por tratar-se esta de entidade beneficente, as informações constantes das GFIP estão rigorosamente corretas; - o presente AIOA é totalmente improcedente, haja vista que as contribuições dos segurados incidentes sobre a remuneração paga aos guardas mirins no período de 01/2004 a 09/2004, bem como as contribuições incidentes sobre a remuneração paga a contribuintes individuais não são devidas; - indevida também a contribuição incidente sobre o valor de cestas básicas fornecidas pela autuada aos beneficiários, conforme se observa nos autos da contestação relativa ao citado auto de infração, que está sendo discutida administrativamente junto à Receita Federal do Brasil; - considerando que as contribuições relacionadas acima não são devidas e que as informações constantes das GFIP, dessa forma, estão corretas, não há que se falar em infração ao art. 32, IV da Lei 8.212/91. Ao final, anexa os documentos de fis. 39/70 e requer que o presente AIOA seja considerado totalmente insubsistente, não se impondo qualquer pena pecuniária à autuada. A decisão de primeira instância restou ementada nos termos seguintes: AUTO-DE-INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. Constitui infração à legislação previdenciária a apresentação de GFIP com informações incorretas ou omissas. AUTUAÇÃO PROCEDENTE. MANUTENÇÃO DO VALOR DA MULTA APLICADA. Cientificado da referida decisão em 16/07/2010, o contribuinte apresentou recurso voluntário em 17/08/2010, reiterando os termos da impugnação, quanto à decadência e a sua condição de Entidade Beneficente de Assistência Social. É o relatório. Voto Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra, Relator Admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, devendo, pois, ser conhecido. Decadência Nas sessões plenárias dos dias 11 e 12/06/2008, respectivamente, o Supremo Tribunal Federal - STF, por unanimidade, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91 e editou a Súmula Vinculante n° 08. Seguem transcrições: Parte final do voto proferido pelo Exmo Senhor Ministro Gilmar Mendes, Relator: Fl. 112DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-008.920 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.004191/2009-39 Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei n°8.212/91 e o parágrafo único do art.5° do Decreto-lei n° 1.569/77, que versando sobre normas gerais de Direito Tributário, invadiram conteúdo material sob a reserva constitucional de lei complementar. Sendo inconstitucionais os dispositivos, mantém-se hígida a legislação anterior, com seus prazos quinquenais de prescrição e decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que, como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social sujeitam-se, entre outros, aos artigos 150, § 4°, 173 e 174 do CTN. Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes nego provimento, para confirmar a proclamada inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição, e do parágrafo único do art. 5° do Decreto- lei n° 1.569/77, frente ao § 1°do art. 18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 01/69. Súmula Vinculante n° 08: "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto- lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Os efeitos da Súmula Vinculante são previstos no artigo 103-A da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004). Lei n° 11.417, de 19/12/2006: Regulamenta o art. 103-A da Constituição Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências. Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. § 1o O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. Afastado por inconstitucionalidade o artigo 45 da Lei n° 8.212/91, resta verificar qual regra de decadência prevista no Código Tributário Nacional - CTN se aplicar ao caso concreto. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da imprescindibilidade de pagamento parcial do tributo para que seja aplicada a regra decadencial do artigo 150, §4° do CTN; caso contrário, aplica-se o artigo 173, I do CTN que transfere o termo a quo de contagem para o exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. Também atribuiu status de repetitivos a todos os processos que se encontram tramitando sobre a matéria. E, por força do artigo 62-A do Regimento Fl. 113DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-008.920 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.004191/2009-39 Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22/06/2009, a decisão deve ser reproduzida nas turmas deste Conselho. Art. 62-A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Este CARF sumulou o entendimento acerca do que se entende por pagamento parcial. De acordo com a Súmula n° 99, considera-se que houve pagamento parcial quando os recolhimentos efetuados se referem à parcela remuneratória objeto do lançamento: Súmula CARF n° 99: Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. Contudo, não se verificou antecipação do pagamento no presente caso, o que atrai a incidência do art. 173, I, do CTN para a contagem do prazo decadencial. O lançamento se perfectibilizou com a ciência pessoal ocorrida em 18/12/2009 (fl.2). Os fatos geradores referem-se ao período de 01/01/2004 a 30/11/2008. Assim, não há período abrangido pela decadência. Imunidade das Entidades Beneficentes de Assistência Social O ponto nodal do presente processo administrativo fiscal envolve o não cumprimento pela autuada dos requisitos estabelecidos pelo art. 55 da Lei nº 8.212/91, para usufruir da imunidade prevista no art. 195, § 7° da Constituição Federal de 1988. De acordo com a Fiscalização, a recorrente apresentou o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS), nos termos seguintes: A entidade apresentou Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social - CEBAS n° RCEAS2421/2007-I, com validade para o período 02/09/2005 a 01/09/2008, renovado para o período de 10/11/2008 a 09/11/2011 pela Resolução n° 7 de 03/02/2009 de Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome e Conselho Nacional de Assistência Social. Ainda de acordo com a autoridade fiscal, a entidade não possui Ato Declaratório de Concessão de Isenção para o período do Procedimento Fiscal de 01/2004 a 11/2008. A exigência do Ato Declaratório está disciplina pelo art. 208 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, cuja redação estava vigente à época da ocorrência dos fatos geradores. A imunidade em tela está prevista no art. 195, §7°, da Constituição Federal, cuja redação transcrevo abaixo: "Art. 195. (...) §7°. São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. Fl. 114DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-008.920 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.004191/2009-39 Portanto, da leitura do dispositivo acima transcrito (apesar da menção à isenção, na verdade, estamos a falar de imunidade), as entidades devem atender às exigências estabelecidas em lei. Estas exigências estavam previstas no art. 55, da Lei n° 8.212/91. Vejamos: "(...) Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: I - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; II- seja portadora do Registro e do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; III - promova, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosos e portadores de deficiência; IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título; V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente ao órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades. § 1° Ressalvados os direitos adquiridos, a isenção de que trata este artigo será requerida ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, que terá o prazo de 30 (trinta) dias para despachar o pedido. § 2° A isenção de que trata este artigo não abrange empresa ou entidade que, tendo personalidade jurídica própria, seja mantida por outra que esteja no exercício da isenção. § 3º Para os fins deste artigo, entende-se por assistência social beneficente a prestação gratuita de benefícios e serviços a quem dela necessitar. § 4º O Instituto Nacional do Seguro Social-INSS cancelará a isenção se verificado o descumprimento do disposto neste artigo. § 5 o Considera-se também de assistência social beneficente, para os fins deste artigo, a oferta e a efetiva prestação de serviços de pelo menos sessenta por cento ao Sistema Único de Saúde, nos termos do regulamento. § 6 o A inexistência de débitos em relação às contribuições sociais é condição necessária ao deferimento e à manutenção da isenção de que trata este artigo, em observância ao disposto no§ 3 o do art. 195 da Constituição. (...)" Imperioso destacar que o Supremo Tribunal Federal assim decidiu quando do julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE n° 566.622, j. em 18 de dezembro de 2019, disponibilizado no Diário da Justiça eletrônico DJ-e em 11 de maio de 2020. Confira-se a transcrição da ementa do referido julgado: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA N° 32. EXAME CONJUNTO COM AS ADI'S 2.028, 2.036, 2.228 E 2.621. ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ARTS. 146, II, E 195, § 7°, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CARACTERIZAÇÃO DA IMUNIDADE RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. ASPECTOS PROCEDIMENTAIS DISPONÍVEIS À LEI ORDINÁRIA. OMISSÃO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 55, II, DA LEI N° 8.212/1991. ACOLHIMENTO PARCIAL. Fl. 115DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-008.920 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.004191/2009-39 1. Aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo são passíveis de definição em lei ordinária, somente exigível a lei complementar para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7°, da Lei Maior, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas. 2. É constitucional o art. 55, II, da Lei n° 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5° da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3° da Medida Provisória n° 2.187-13/2001. 3. Reformulada a tese relativa ao tema n° 32 da repercussão geral, nos seguintes termos: "A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7°, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas." 4. Embargos de declaração acolhidos em parte, com efeito modificativo. " O STF firmou entendimento no sentido de que: "A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente da atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7°, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observas por elas.". Por sua vez, julgou constitucional o art. 55, II, da Lei 8.212/91, que trata da exigência do registro e Conselho Nacional de Assistência Social. O mencionado art. 55 da Lei n° 8.212/91 foi revogado pela Lei n°. 12.101/09, no entanto, no caso dos autos, considerando o período objeto da autuação entre janeiro de 2004 a dezembro de 2008, a recorrente estava sujeita à Lei n° 8.212/91 e à Lei 8.742/93, que tratava da competência do Conselho Nacional de Assistência Social para conceder o registro e certificado de entidade beneficente de assistência social. Portanto, para fazer jus à imunidade prevista no art. 195, § 7°. a Constituição Federal, necessário o cumprimento do requisito exigido pelo art. 55, II da Lei n° 8.212/91, cuja constitucionalidade foi declarada pelo STF. A recorrente apresentou o certificado de entidade beneficente de assistência social, tal como estabelece o art. 55, II, da Lei n° 8.212/91, de forma parcial. Entretanto, a contribuinte não apresentou o Ato Declaratório de Concessão de Isenção para o período do Procedimento Fiscal de 01/2004 a 11/2008, o que constitui infringência ao art. 55, I, da Lei nº 8.212/91. É certo que o STF já declarou a inconstitucionalidade do art. 55 da Lei nº 8.212/91, estabelecendo a obrigatoriedade de os requisitos para o gozo da imunidade serem estabelecidos por lei complementar, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas. A possibilidade de a lei ordinária regulamentar questões meramente procedimentais, relacionadas a certificação, fiscalização e controle das entidades beneficentes de assistência social, restou assentada após o julgamento dos Embargos de Declaração opostos, sendo que a exigência de CEBAS por lei ordinária foi declarada constitucional. Em um primeiro momento, este CARF determinou o sobrestamento de todos os processos que envolvem a matéria. Contudo, após o julgamento dos Embargos de Declaração, foi determinado administrativamente o julgamento de todos os processos. Em razão de não haver ainda o trânsito em julgado da decisão que declarou a inconstitucionalidade do art. 55 da Lei nº 8.212/91, entendo que deve ser aplicado ao presente a Fl. 116DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-008.920 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.004191/2009-39 obrigatoriedade do Ato Declaratório da Isenção, especialmente por envolver certificação e controle das entidades beneficentes de assistência social. Assim sendo, descumprindo um dos requisitos estabelecidos em lei para o gozo da isenção, não merece reparo o lançamento fiscal. Auxílio-Alimentação No que pertine às competências remanescentes, restou consignado no relatório fiscal que a recorrente foi autuada por pagar auxílio-alimentação in natura (cestas básicas e cartão alimentação) aos segurados empregados, não incluindo-os na base de cálculo da contribuição previdenciária e sem estar inscrito no PAT, nos termos da Lei n. 6.321/76 É pacífica a jurisprudência do Colendo STJ, no sentido de que o fornecimento do alimento in natura, mesmo sem a inscrição no PAT, não deve integrar a base de cálculo da Contribuição Previdenciária, verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO reGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ALIMENTAÇÃO FORNECIDA PELO EMPREGADOR. PAGAMENTO IN NATURA. NÃO INCIDÊNCIA DA TRIBUTAÇÃO. INSCRIÇÃO NO PAT. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. Caso em que se discute a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas recebidas a título de auxílio- alimentação in natura, quando a empresa não está inscrita no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. A jurisprudência desta Corte pacificou-se no sentido de que o auxílio-alimentação in natura não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. Precedentes: EREsp 603.509/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJ 8/11/2004; REsp 1.196.748/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2010; AgRg no REsp 1.119.787/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29/6/2010. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 5.810/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 10/06/2011) (grifo nosso) Também é da jurisprudência daquele Superior Tribunal que a alimentação através de tickets ou vales, não guardam qualquer diferença para com outra espécie, até mesmo, se pago o benefício em dinheiro. Abaixo segue o precedente: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 105, III, A, DA CF/88. TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. VALE- ALIMENTAÇÃO. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. O valor concedido pelo empregador a título de vale- alimentação não se sujeita à contribuição previdenciária, mesmo nas hipóteses em que o referido benefício é pago em dinheiro. A exegese hodierna, consoante a jurisprudência desta Corte e da Excelsa Corte, assenta que o contribuinte é sujeito de direito, e não mais objeto de tributação. O Supremo Tribunal Federal, em situação análoga, concluiu pela inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o valor pago em espécie sobre o vale- transporte do trabalhador, mercê de o benefício ostentar nítido caráter Fl. 117DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-008.920 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.004191/2009-39 indenizatório. (STF - RE 478.410/SP, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 10.03.2010, DJe 14.05.2010) Mutatis mutandis, a empresa oferece o ticket refeição antecipa amente para que o trabalhador se alimente antes e ir ao rab lho, e não como uma base integrativa do salário, p rquanto este é decorrente do vínculo laboral do trabalhador com o seu empregador, e é pago como contraprestação pelo trabalho efetivado. É que: (a) "o pagamento in natura do auxílio-alimentação, vale dizer, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito, ou não, no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, ou decorra o pagamento de acordo ou convenção coletiva de trabalho" (REsp 1.180.562/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17/08/2010, DJe 26/08/2010); (b) o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que pago o benefício de que se cuida em moeda, não afeta o seu caráter não salarial; (c) 'o Supremo Tribunal Federal, na assentada de 10.03.2003, em caso análogo (...), concluiu que é inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia, já que, qualquer que seja a forma de pagamento, detém o benefício natureza indenizatória'; (d) "a remuneração para o trabalho não se confunde com o conceito de salário, seja direto (em moeda), seja indireto (in natura). Suas causas não são remuneratórias, ou seja, não representam contraprestações, ainda que em bens ou serviços, do trabalho, por mútuo consenso das partes. As vantagens atribuídas aos beneficiários, longe de tipificarem compensações pelo trabalho realizado, são concedidas no interesse e de acordo com as conveniências do empregador. (... ) Os benefícios do trabalhador, que não correspondem a contraprestações sinalagmáticas da relação existente entre ele e a empresa não representam remuneração do trabalho, circunstância que nos reconduz à proposição, acima formulada, de que não integram a base de cálculo in concreto das contribuições previdenciárias". (CARRAZZA, Roque Antônio. fls. 2583/2585, e-STJ). Recurso especial provido. (REsp 1185685/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2010, DJe 10/05/2011) Nesse diapasão, em 20 de dezembro de 2011, a própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editou o Ato Declaratório n. 03/2011 autorizando "a dispensa de apresentação de contestação de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: 'nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílio-alimentação não há incidência de contribuição previdenciária". Assim, quanto a este aspecto do lançamento deve ser dado provimento ao recurso voluntário. Da Retroatividade da Multa mais Benéfica A Lei n° 11.941, de 2009, promoveu várias alterações nos modos de cálculo de multas previdenciárias. No que se refere ao lançamento de ofício em que haja, simultaneamente, falta de pagamento ou recolhimento e falta ou inexatidão de GFIP, estabeleceu que incidirá apenas a multa prevista no art. 35 A da Lei n° 8.212, de 1991, que remete ao art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que estabelece a multa de 75% sobre o valor da contribuição devida. Fl. 118DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-008.920 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.004191/2009-39 Dessa comparação, nos períodos em que seja mais vantajoso ao contribuinte a aplicação do art. 35-A da Lei n° 8.212, de 1991 (multa de 75%), não há a multa isolada por incorreções nas GFIP, pois a legislação inovadora reuniu essa infração com falta de pagamento ou recolhimento da contribuição. Por outro lado, nos períodos em que o menor valor da multa seja o resultante da aplicação dos artigos 35, inc. II, alínea "a", e 32, § 5°, da Lei n° 8.212, de 1991, há a aplicação das duas multas conjuntamente: a multa vinculada (do art. 35, inc. II, alínea "a") e a multa isolada (32, § 5°). Considerando que o encargo dos autos é, materialmente, multa de ofício, porquanto resultante de uma ação fiscal, vale invocar o posicionamento da CSRF sobre a matéria, cujo entendimento encontra-se pacificado. Reproduzo, pois, parte do voto condutor do Acórdão n° 9202-006.028, com cuja fundamentação concordo e assumo como parte das razões de decidir: De inicio (sic), cumpre registrar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), de forma unânime pacificou o entendimento de que na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Assim, a multa de mora prevista no art. 61 da Lei n° 9.430, de 1996, não é aplicável quando realizado o lançamento de ofício, conforme consta do Acórdão n° 9202-004.262 (Sessão de 23 de junho de 2016), cuja ementa transcreve-se: AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA MULTA APLICAÇÃO NOS LIMITES DA LEI 8.212/91 C/C LEI 11.941/08 APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL RETROATIVIDADE BENIGNA NATUREZA DA MULTA APLICADA. A multa nos casos em que há lançamento de obrigação principal lavrados após a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, mesmo que referente a fatos geradores anteriores a publicação da referida lei, é de oficio. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA COMPARATIVO DE MULTAS APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Se as multas por descumprimento de obrigações acessória e principal foram exigidas em procedimentos de ofício, ainda que em separado, incabível a aplicação retroativa do art. 32-A, da Lei n° 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009, eis que esta última estabeleceu, em seu art. 35-A, penalidade única combinando as duas condutas. A legislação vigente anteriormente à Medida Provisória n° 449, de 2008, determinava, para a situação em que ocorresse (a) recolhimento insuficiente do tributo e (b) falta de declaração da verba tributável em GFIP, a constituição do crédito tributário de oficio, acrescido das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, respectivamente. Posteriormente, foi determinada, para essa mesma situação (falta de pagamento e de declaração), apenas a aplicação do art.35-A da Lei n° 8.212, de 1991, que faz remissão ao art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Fl. 119DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-008.920 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.004191/2009-39 Portanto, para aplicação da retroatividade benigna, resta necessário comparar (a) o somatório das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, e (b) a multa prevista no art. 35-A da Lei n° 8.212, de 1991. Considerando que, para a multa por inconsistências em GFIP deve se aplicar o § 5° do art. 32 da Lei n° 8.212, de 1991, sempre que não for mais vantajoso ao contribuinte a aplicação do art. 35-A da mesma lei, é preciso, para se chegar ao montante adequado da multa, identificar, a cada período, o valor devido relativo à contribuição não declarada e compará-lo com o valor resultante do produto do número de segurados pelo valor previsto no art. 92 da Lei n° 8.212, de 1991, prevalecendo o menor. É a inteligência do § 5° do art. 32 da Lei n° 8.212, de 1991: Art. 32: § 4° A não apresentação do documento previsto no inciso IV, independentemente do recolhimento da contribuição, sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente a multa variável equivalente a um multiplicador sobre o valor minimo previsto no art. 92, em função do número de segurados, conforme quadro abaixo: (Incluído pela Lei n° 9.528, de 1997). 6 a 15 segurados 1 x o valor mínimo 16 a 50 segurados 2 x o valor mínimo 51 a 100 segurados 5 x o valor mínimo 101 a 500 segurados 10 x o valor mínimo 501 a 1000 segurados 20 x o valor mínimo 1001 a 5000 segurados 35 x o valor mínimo acima de 5000 segurados 50 x o valor mínimo § 5° A apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo anterior. Destarte, o cálculo da penalidade deve ser efetuado pela unidade preparadora no momento do pagamento, em conformidade com a Portaria PGFN/RFB n° 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo. Conclusão Diante de todo o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, para dar-lhe parcial provimento no sentido de excluir da tributação o levantamento relativo ao pagamento de alimentação in natura. (documento assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra Fl. 120DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-008.920 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13888.004191/2009-39 Fl. 121DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10880.932394/2013-85
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 16 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Jul 27 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2012 RESTITUIÇÃO. IRRF. DCTF. FORMA DE COMPROVAÇÃO. SUMULA 143 DO CARF. A DCTF não se constitui na única forma de comprovação de pagamento a maior ou indevido de IRRF ou outros tributos. Tal afirmação é justificada, inclusive, pela Súmula 143 do CARF, a qual tem a seguinte redação: A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. DCTF. DIREITO CREDITÓRIO. REQUISITO DISPENSÁVEL PARA RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO. A apresentação e retificação de DCTF se constituem como obrigações, entretanto, não são indispensáveis para o reconhecimento do direito creditório.
Numero da decisão: 1402-005.624
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário para reconhecer o direito creditório da recorrente no valor de R$ 26.003,21. O Conselheiro Evandro Correa Dias acompanhou o Relator pelas conclusões. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Luciano Bernart – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Iágaro Jung Martins, Luciano Bernart, Barbara Santos Guedes (suplente convocado(a)), Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: LUCIANO BERNART
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Ano-calendário: 2012 RESTITUIÇÃO. IRRF. DCTF. FORMA DE COMPROVAÇÃO. SUMULA 143 DO CARF. A DCTF não se constitui na única forma de comprovação de pagamento a maior ou indevido de IRRF ou outros tributos. Tal afirmação é justificada, inclusive, pela Súmula 143 do CARF, a qual tem a seguinte redação: A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. DCTF. DIREITO CREDITÓRIO. REQUISITO DISPENSÁVEL PARA RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO. A apresentação e retificação de DCTF se constituem como obrigações, entretanto, não são indispensáveis para o reconhecimento do direito creditório.

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IRRF. DCTF. FORMA DE COMPROVAÇÃO. SUMULA 143 DO CARF. A DCTF não se constitui na única forma de comprovação de pagamento a maior ou indevido de IRRF ou outros tributos. Tal afirmação é justificada, inclusive, pela Súmula 143 do CARF, a qual tem a seguinte redação: A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. DCTF. DIREITO CREDITÓRIO. REQUISITO DISPENSÁVEL PARA RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO. A apresentação e retificação de DCTF se constituem como obrigações, entretanto, não são indispensáveis para o reconhecimento do direito creditório. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário para reconhecer o direito creditório da recorrente no valor de R$ 26.003,21. O Conselheiro Evandro Correa Dias acompanhou o Relator pelas conclusões. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Luciano Bernart – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Iágaro Jung Martins, Luciano Bernart, Barbara Santos Guedes (suplente convocado(a)), Paulo Mateus Ciccone (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 93 23 94 /2 01 3- 85 Fl. 166DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-005.624 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.932394/2013-85 Relatório 1. Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 110-123 e docs. anexos) interposto em face de Acórdão n° 06-68.735, da 1ª Turma da DRJ/CTA (fls. 99-103), em sessão realizada em 06 de fevereiro de 2020, por meio do qual o referido órgão julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pelo Contribuinte (fls. 10-26 e docs. anexos), de forma a não reconhecer o direito creditório em favor do Manifestante. I. PERDCOMP, Despacho Decisório (DD), Manifestação de Inconformidade (MI) e DRJ 2. Por economia e celeridade processual, transcreve-se o relatório do Acórdão da DRJ de fls. 100-101. Trata-se de Pedido de Restituição, às fls. 2-4, apresentado por PRODUTOS ROCHE QUIMICOS E FARMACEUTICOS S A com a pretensão de obter o indébito de R$ 26.003,21, oriundo de pagamento indevido ou maior de IRRF - Rendimento Do Trabalho Assalariado- Código 0561, recolhido no ano-calendário de 2012, em um DARF de R$ 1.928.693,18. 2. A DERAT/São Paulo-SP, por meio do Despacho Decisório à fl. 5, indeferiu o pleito em tela, porque, levando em conta as informações contidas no DARF discriminado no Pedido de Restituição, verificou todo o montante recolhido fora utilizado para quitação de débitos da contribuinte, não restando crédito disponível para restituição. Ciência 3. Devidamente cientificada em 12/08/2013, cf. documento Aviso de Recebimento – AR à fl. 7, a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade em 11/09/2013, juntada às fls. 10-26, subscrita por representantes com poderes conferidos por procuração e documentos pessoais e societários às fls. 27-35, acompanham a peça os documentos comprobatórios às fls. 36-96. Manifestação de Inconformidade 4. A manifestante alega que, por equívoco, recolheu tributo a maior, no montante de R$ 26.003,21, porque o valor efetivamente devido referente no período de apuração de maio de 2012 era R$ 1.902.232,22 e realizou um pagamento de R$ 1.928.693,18. 5. A razão do equívoco, continua, deveu-se ao fato de haver incluído entre os recolhimentos efetuados sob o código 0561 - IRRF - RENDIMENTO DO TRABALHO ASSALARIADO, normalmente empregado para consignar retenções a empregados residentes no Brasil, por engano, três retenções relativas a pagamentos de residentes ou domiciliados no exterior (três pessoas físicas identificadas como Alejandra, Carolyn e Davide) que deveriam ter sido recolhidos sob o código 0473. 6. Acrescenta que as mesmas informações incorretas foram repetidas na DIRF do período, cf. cópia dessa declaração às fls. 44-51, e que depois de constatar o erro, recolheu os valores devidos sob o código 0473, por meio de 3 DARF no montante de R$ 33.578,94, cujas cópias foram juntadas às fls. 53-55. 7. Sintetiza as informações por meio da tabela à fl. 13, reproduzida abaixo. Fl. 167DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-005.624 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.932394/2013-85 8. Informa que, ato contínuo, retificou a DIRF, cf. cópia às fls. 57-66, e apresentou o PER em tela. 9. Sustenta que seu direito encontra respaldo no art. 165, I, do CTN e que o pagamento indevido decorreu de erro de fato - cometido no cumprimento de uma obrigação acessória - que deve ser reconhecido pela Administração Tributária em homenagem ao princípio da verdade material. 10. Afirma textualmente: (...) o equívoco cometido pela Requerente quando do preenchimento de sua DCTF caracteriza mero erro de fato (erro formal) e sendo assim, não assiste razão à Autoridade Fiscal quando alega que o crédito inexiste. O simples erro de fato no preenchimento da DCTF, conforme exposto, não importa em inexistência do crédito, eis que a Requerente apresenta documentação que deixa a salvo de dúvidas seu direito creditório. 11. Sobre o tema, traz ao conhecimento notáveis doutrina e jurisprudência. 12. Aduz que, em caso de dúvida, a Autoridade Julgadora poderia converter o julgamento em diligência “como forma de se evitar a cobrança indevida de tributo” e, eventualmente, a juntada posterior de documentos. 13. Arremata pedindo o acolhimento da manifestação de inconformidade com o conseqüente deferimento do Pedido de Restituição. 3. A DRJ julgou pela IMPROCEDÊNCIA da Manifestação. Na decisão, o Órgão julgador constatou que a retificadora da DCTF foi apresentada posteriormente ao Despacho Decisório e não corrigiu o valor do IRRF recolhido sob o código 0561. Juntam os julgadores de primeiro grau cópia das telas que demonstram a alegação. Não caberia à autoridade julgadora rever uma decisão escorreita. Sustentam que não é possível se comprovar por outros meios o direito alegado pelo Contribuinte, que não a DCTF. II. Recurso Voluntário 4. Em face da decisão da DRJ, o Contribuinte interpôs Recurso Voluntário, por meio do qual alegou, em suma, que: a) a restituição de tributos indevidos é garantida pelo art. 165 do CTN; b) erro na DCTF não tem o condão de anular o direito ao crédito, desde que seja possível comprovar por outros meios; c) alega que o Princípio da Verdade Material. Cita jurisprudência e doutrina. Ao final, requer a reforma do Acórdão da DRJ, com o conhecimento do direito creditório e sua consequente restituição. Fl. 168DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-005.624 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.932394/2013-85 5. Não foram apresentadas contrarrazões pela Fazenda Nacional. 6. É o relatório. Voto Conselheiro Luciano Bernart, Relator. III. Tempestividade e admissibilidade 7. Com base no art. 33 do Decreto 70.235/72 e na constatação da data de intimação da decisão da DRJ (fl. 107 – 06/03/20), bem como do protocolo do Recurso Voluntário (fl. 108 – 25/03/20), conclui-se que este é tempestivo. 8. Tendo em vista que o Recurso Voluntário atende aos demais requisitos de admissibilidade, o conheço e, no mérito, passo a apreciá-lo. IV. DCTF, retificação e comprovação do crédito 9. Um dos fundamentos utilizado pela DRJ para não reconhecer o direito creditório se constituiu indicando que a retificadora da DCTF foi apresentada depois do Despacho Decisório. Além disso, ela não teria alterado o valor informado a título de IRRF, dos empregados nacionais. Na visão da DRJ, sem a correção na DCTF não seria possível reconhecer o direito creditório do Contribuinte. 10. Inicialmente é para se reconhecer que a DCTF não é o único meio ou prova para se reconhecer o direito creditório, nem de IRRF, que é o caso, nem de outro tributo recolhido a maior ou indevidamente. Tal afirmação encontra fundamento na Súmula CARF nº 143, cuja redação é: a prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. Entende-se, inclusive, que eventual erro na DCTF possa ser suprimido pela comprovação da existência do crédito. 11. Há ainda a questão relacionada à necessidade de retificação da DCTF, como requisito para o reconhecimento e concessão do direito creditório. A entrega ou retificação de referida declaração se constitui como obrigação e devem ser feitas sempre que possível, de forma que o Contribuinte reconheça e registre no sistema da receita a existência e a exatidão dos valores tributários. Entretanto, não é possível conceber que o contribuinte possa usar todos os meios de prova para comprovar seu direito, mas que se não efetuar ou não puder mais efetuar a retificação, não lhe seja reconhecido o crédito. No caso, o Contribuinte poderia e deveria ter corrigido a sua retificadora, contudo, não o fez e agora não o pode mais fazer, com base no art. 16, § 5º da IN n° 2.005/21, o qual dispõe que “O direito de o contribuinte retificar a DCTF extingue-se em 5 (cinco) anos, contados do 1º (primeiro) dia do exercício seguinte àquele ao qual se refere a declaração”. Nesse caso, em não podendo mais efetuar a retificação, deve o direito ser analisado sem sua realização. Fl. 169DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-005.624 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10880.932394/2013-85 12. Quanto à comprovação do crédito, há demonstração de que os valores foram pagos em duplicidade. É de se observar que na DIRF 2013, ano calendário 2012, constava como sendo declarados e pagos os valores referentes aos três empregados (Alejandra Maria Jimenez, Carolyn Medley e Davide Ravazzoni), respectivamente às fls. 46, 49 e 50. É possível observar ainda a retificação da DIRF, com o nome das pessoas, às fls. 59/64, 60/65 e 61/66, bem como os DARFs de pagamento no código 0473, às fls. 53, 54 e 55. Assim, tendo em vista que os valores foram recolhidos duas vezes, mas em códigos diferentes é de se reconhecer o crédito em favor do Recorrente. V. Conclusão 13. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer o Recurso Voluntário, para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, de forma a reconhecer o direito creditório do Contribuinte no valor de R$ 26.003,21, sendo deferida a restituição até esse valor. (documento assinado digitalmente) Luciano Bernart Fl. 170DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16004.720193/2015-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 22 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Aug 11 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Exercício: 2011 NULIDADE. FALTA DE APRECIAÇÃO DAS IMPUGNAÇÕES DOS RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA . NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA.. É nula a decisão recorrida nos termos do que dispõe o inc. II do art. 59 do Decreto 70.235/1972, vez que proferida com preterição do direito de defesa na medida em que não conheceu ou apreciou Impugnações tempestivamente apresentadas pelos responsáveis solidários.
Numero da decisão: 1401-005.744
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, declarar a nulidade da decisão recorrida, devendo o processo retornar para novo julgamento da DRJ, que deverá apreciar todas as impugnações apresentadas, tanto pelo Contribuinte quanto pelos apontados como Responsáveis Solidários. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Cláudio de Andrade Camerano, Carlos André Soares Nogueira, Letícia Domingues Costa Braga, Andre Severo Chaves, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga e Jose Roberto Adelino da Silva (suplente convocado).
Nome do relator: Daniel Ribeiro Silva
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FALTA DE APRECIAÇÃO DAS IMPUGNAÇÕES DOS RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA . NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA.. É nula a decisão recorrida nos termos do que dispõe o inc. II do art. 59 do Decreto 70.235/1972, vez que proferida com preterição do direito de defesa na medida em que não conheceu ou apreciou Impugnações tempestivamente apresentadas pelos responsáveis solidários. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, declarar a nulidade da decisão recorrida, devendo o processo retornar para novo julgamento da DRJ, que deverá apreciar todas as impugnações apresentadas, tanto pelo Contribuinte quanto pelos apontados como Responsáveis Solidários. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Cláudio de Andrade Camerano, Carlos André Soares Nogueira, Letícia Domingues Costa Braga, Andre Severo Chaves, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga e Jose Roberto Adelino da Silva (suplente convocado). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 00 4. 72 01 93 /2 01 5- 11 Fl. 513DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-005.744 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720193/2015-11 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do Acordão proferido pela Delegacia Regional em Campo Grande - (MS), que julgou improcedente a impugnação administrativa apresentada pelo contribuinte, face as exigências tributarias constantes no auto de infração de fls. 174 e seguintes: Conforme termo de Descrição dos Fatos às fls. 150 e seguintes, foram verificados e questionados os valores de pagamentos aos sócios lançados nas contas 1.1.02.10.0007 – C/C – AGNELLO BUENO PACHECO e 1.1.02.10.0009 – C/C – AGNELO DE CARVALHO PACHECO e que, ao final, inexistindo esclarecimentos e comprovação adequadas caracterizou- se a prática de pagamentos sem causa ou de operação não comprovada, submetendo-se à tributação prevista no art. 61, da Lei 8.981, de 1995 e art. 674 do Regulamento do Imposto de Renda – Decreto n° 3.000, de 1999- RIR/99. A multa foi qualificada, nos termos do § 1°, art. 44. Lei n° 9.430, de 1996, com o suporte fático apontado pela Auditoria-Fiscal, fls. 162 e seguintes: (...) após análise dos lançamentos contábeis informados na ECD da fiscalizada, bem como suas informações prestadas no curso dos trabalhos de auditoria, ficou evidente que as infrações apuradas se apresentam como típico caso de dolo reiterado, caracterizado pela prática do mesmo ilícito por diversas vezes ao longo do ano, no sentido de burlar o legítimo pagamento dos tributos. (...) Intimada, a fiscalizada informou que as contas contábeis prestam-se a registrar valores de adiantamentos de despesas realizadas pelos sócios, inerentes à atividade de publicidade (...), e que essas despesas são mantidas em contabilidade para controle e serão paulatinamente baixadas das contas de registro na medida da apresentação dos comprovantes de realização pelos sócios. Contudo, não apresentou nenhum documento hábil e idôneo que comprovasse tais alegações. Também não há comprovação da devolução dos valores à fiscalizada (dos sócios para a PJ).Tais condutas denotam a gravidade dos fatos, pois a fiscalizada registrou em sua contabilidade operações que não expressam efetividade, já que os lançamentos contábeis não estão amparados por documentação hábil e idônea que os suportem. Não há comprovação sobre as operações que motivaram os pagamentos. Quanto à responsabilidade solidária, assim relatou a Auditoria-Fiscal, fls. 166 e seguintes: Os referidos conceitos “todas por uma ou uma por todas”, “mutualidade de interesses”, “ligação mútua”, “comunhão de atitudes” se aplicam perfeitamente aos sócios (...)pois Fl. 514DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-005.744 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720193/2015-11 com intuito doloso de ocultar informações, permitiram, tiveram interesses e foram beneficiários de pagamentos feitos pela fiscalizada. Agindo assim, realizaram conjuntamente a situação configuradora da diminuição da ocorrência do fato gerador de tributos. É a caracterização do interesse comum. (...) Logo, ficou evidente que os sócios, intencionalmente, permitiram que a fiscalizada efetuasse ao longo do ano diversos pagamentos a eles próprios. Intimados, informaram tratar-se de despesas diversas e não apresentaram nenhum documento hábil e idôneo que comprovasse as alegações. Com tal conduta, ficou caracterizado que tais atos foram praticados com infração de lei. Por tudo isso, atribui-se responsabilidade solidária e responsabilidade pessoal pelos créditos tributários aos sócios, com fundamento no art. 124, inciso I, combinado com o art. 135, inciso III, ambos do Código Tributário Nacional. Em suas conclusões, a Auditoria-Fiscal informa também que foi formalizada Representação Fiscal para Fins Penais. Tendo ciência da decisão da autoridade administrativa, apresentaram manifestações de inconformidade, com os seguintes argumentos de defesa: a) A autuada apresentou impugnação em 18/12/2015, fls. 216 e seguintes, e, após argüir tempestividade, argumenta que os fatos adotados pela Auditoria-Fiscal como fundamento para a autuação seriam mútuos para com seus sócios, com a finalidade de prospecção de novos clientes, porém não necessariamente relacionadas com as despesas operacionais, já que nem todos os negócios foram fechados. b) Defende a nulidade do lançamento por entender que os destinatários restaram identificados e, portanto, se algo fosse devido seria pelas pessoas físicas. c) Após discorrer sobre a legislação aplicável jurisprudência e doutrina, conclui que não há imposição de formato rígido para o mútuo, pelo contrário, não há exigência de formalidades ou de contrato escrito. Afirma também que a ausência de declaração por parte dos sócios ou do pagamento da dívida não o descaracteriza. d) Reforça ser patente seu zelo contábil ao ter escriturado as operações como realmente ocorreram e não como despesas e a firma que a forma dos contribuintes escriturarem as suas operações é livre e o Fisco somente as impugnará se forem omitidos detalhes. e) A indispensáveis à apuração de eventual tributo devido, acrescentando, neste sentido, trecho do Parecer Normativo SRF nº 347/1970. Fl. 515DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-005.744 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720193/2015-11 f) Deduz que se os elementos indicados pela Fiscalização não servem para delimitar a existência de mútuo, a sua ausência não se presta a desconstituir a existência do contrato e, portanto, a operação em debate não constitui fato gerador para a cobrança apresentada, a qual pretende o cancelamento, por falta de suporte fático. g) Adiciona que o “único erro que pode dificultar a visualização da operação do mútuo, a ausência de declaração da dívida nas DIRPF dos sócios, não pode ser imputado à IMPUGNANTE”, nem é suficiente para fazer surgir uma obrigação tributária, sendo “mero erro de cumprimento de uma obrigação acessória.” h) Sob os títulos “Da inaplicabilidade da multa de 150%” e “Da natureza confiscatória da multa aplicada”, apresenta argumentos de índole constitucional e que a fraude fiscal não foi tipificada pela autoridade fiscal, por decorrer de elucubração genérica em torno de mera falta de recolhimento e de discordância quanto à forma de contabilização adotada, doque não se pode presumir crime ou fraude. i) Sob o título “Do Excesso de Exação”, a autuada discorda da majoração da base de cálculo e da alíquota aplicada, voltando a argumentos de mérito expendidos inicialmente, e também da cobrança da contribuição previdenciária (que não é objeto do lançamento impugnado nos presentes autos), incluindo em sua argumentação princípios constitucionais, a exemplo do relativo à capacidade contributiva. j) Argumenta a ocorrência de “sobreposição de suposições, sempre em prejuízo da IMPUGNANTE. Em nenhum momento há o cuidado de embasar as supostas infrações em alguma prova, meramente sendo citados dispositivos legais contraditórios, desconsiderando o dever de embasar documentalmente suas alegações.” k) Acrescenta que a saída de valores do caixa da empresa para a conta dos sócios – diminuição de patrimônio ou pagamentos de qualquer natureza – não constituem base de cálculo para o imposto de renda. Ainda, além de argumentar que a saída do caixa não é renda auferida, também entende que não é justificativa para a majoração de alíquotas e de base de cálculo. l) Por fim, em seus pedidos, pleiteia o acolhimento total de suas razões e o cancelamento integral do Auto de Infração e, se não acolhido, requer a redução da multa de 150% pela ausência de pressupostos de fato para sua aplicação. m) Requer, ainda, em conformidade com o inciso II do art. 58 do Anexo II da Portaria Ministro de Estado da Fazenda MF nº 256, de 2009, intimação para a realização de sustentação oral, por seus patronos, sob pena de nulidade absoluta. Fl. 516DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-005.744 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720193/2015-11 n) Questionam ainda a atribuição de responsabilidade solidária por entenderem que o autuante não teria comprovado o interesse comum para fins de responsabilização. O acordão (04-40.798 - 2ª Turma da DRJ/CGE)ora recorrido, recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Período de apuração: 05/01/2011 a 29/12/2011 IRRF. PAGAMENTOS A SÓCIOS DA EMPRESA SEM CAUSA NEM COMPROVAÇÃO DE DEVOLUÇÃO. IRRF SOBRE A BASE REAJUSTADA. Havendo constatação de que a Autuada entregou valores a pessoas físicas (sócios) através dos lançamentos contábeis da empresa, sem comprovação da causa nem da devolução, cabível a tributação exclusiva na fonte à alíquota de 35% sobre a base reajustada, conforme art. 61 da Lei nº 8.981/1995. IRRF. RETENÇÃO EXCLUSIVA NA FONTE. RESPONSABILIDADE DA FONTE PAGADORA. No caso de imposto de renda incidente exclusivamente na fonte, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto é da fonte pagadora (Parecer Normativo nº 1/02). ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. Os fatos extintivos ou modificativos, argüidos como matéria de defesa, devem ser demonstrados pelo contribuinte mediante produção de provas documentais, consentâneas com os registros contábeis, a fim de que possam provocar a extinção ou a alteração do crédito tributário constituído. A simples alegação sem provas documentais, não desconstitui o lançamento. MÚTUO. NÃO COMPROVAÇÃO. O mútuo é negócio jurídico que pressupõe a devolução do bem fungível tomado emprestado em equivalentes quantidade, qualidade e gênero, sendo lícito presumir a sua inexistência quando as partes demonstram por seus atos que esse pressuposto não fez parte do acordo de vontades. São idôneos para a comprovação da operação de mútuo o contrato registrado em cartório e documentos que comprovem o empréstimo e a restituição da quantia mutuada. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 05/01/2011 a 29/12/2011 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Por força do disposto na legislação tributária, somente serão declarados nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente ou os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Fl. 517DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1401-005.744 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720193/2015-11 As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das anteriormente citadas não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo. SUSTENTAÇÃO ORAL EM SESSÃO DE JULGAMENTO. Deve ser indeferido o pedido de sustentação oral em sessão de julgamento na primeira instância administrativa, bem como o pedido de apresentação de memoriais, tendo em vista a falta de previsão na legislação pertinente, em especial o Decreto 70.235/72. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido. Isto porque, conforme entendimento da turma julgadora, “por não restar devidamente demonstrado que os valores repassados aos sócios decorrem de mútuo como alegado e, ainda, pela não comprovação da devolução, por parte dos sócios Agnelo Bueno Pacheco, e Agnelo de Carvalho Pacheco, dos valores lançados em suas contas correntes na contabilidade da empresa autuada, caracterizada está a entrega dos recursos a qualquer título e a Autoridade Fiscal não podia agir de modo diverso senão proceder à autuação, em cumprimento estrito das disposições legais vigentes, cabendo ressaltar que se trata de procedimento de natureza indeclinável, dado o caráter de que se reveste a atividade administrativa do lançamento, que é vinculada e obrigatória, nos termos do artigo 142, parágrafo único do Código Tributário Nacional”. Neste sentido, entenderam que o IRRF apurado no Auto de Infração em apreço tem amparo no art. 61, § 1º da Lei nº 8.981/1995, acertadamente indicado pela Autoridade Fiscal, considerando o caso concreto narrado. Acerca da responsabilidade solidária e no que se refere às manifestações dos sócios a DRJ silenciou-se. Inconformado com a decisão, o interessado apresentou recurso voluntário, alegando praticamente as mesmas razões trazidas em sede de impugnação administrativa. Os responsáveis solidários igualmente repetem os argumentos de impugnação. É o relatório do essencial. Voto Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, Relator. Observo que as referências a fls. feitas no decorrer deste voto se referem ao e- processo. Fl. 518DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1401-005.744 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16004.720193/2015-11 O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, por isso dele conheço. Antes de adentrar à análise dos Recursos Voluntários apresentados cumpre levantar, de ofício, a existência de nulidade da decisão da DRJ. Isto porque, da análise do relatório e voto é possível depreender que a DRJ simplesmente ignorou a existência das Impugnações apresentadas pelos sócios e responsáveis solidários Agnelo de Carvalho Pacheco (fls. 272 a 295) e Agnelo Bueno Pacheco (fls. 321 a 344). Da análise do relatório é muito fácil constatar que a DRJ apenas se refere à Impugnação apresentada pela contribuinte às fls. 216, e nada fala sobre as Impugnações dos responsáveis solidários. As 03 Impugnações foram apresentadas na mesma data e, no mérito, em que pese sejam idênticas as Impugnações apresentadas pelos responsáveis trazem tópico específico atacando a responsabilização. A DRJ nada enfrenta sobre tal tópico das impugnações, tal fato também é claramente verificável da análise das conclusões a que se chegou, onde permanece se referindo a uma única impugnação e nada trata da responsabilidade solidária. Desta feita, patente a nulidade da decisão recorrida nos termos do que dispõe o inc. II do art. 59 do Decreto 70.235/1972, vez que proferida com preterição do direito de defesa na medida em que não conheceu ou apreciou Impugnações tempestivamente apresentadas pelos responsáveis solidários. Assim, de ofício, oriento meu voto no sentido de declarar nula a decisão recorrida devendo o processo retornar para novo julgamento da DRJ que deverá apreciar todas as impugnações apresentadas, tanto pelo contribuinte quanto pelos solidários. Nestes termos, resta prejudicada a análise das demais razões recursais. É como voto. (documento assinado digitalmente) Daniel Ribeiro Silva Fl. 519DF CARF MF Documento nato-digital

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