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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7629126 #
Numero do processo: 13832.000110/99-61
Data da sessão: Fri Oct 23 00:00:00 UTC 2009
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 08/08/1989 a 10/11/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO, O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data, Recurso Especial do Procurador Provido,
Numero da decisão: 9303-000.293
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Maria Teresa Martínez López e Leonardo Siade Manzan (Relator), que negaram provimento. Designado o Conselheiro Henrique Pinheiro Torres para redigir o voto vencedor.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Leonardo Siade Manzan
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CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS ' É e0 Processo n" 13832.000110/99-61 Recurso n" 228.881 Especial do Procurador Acórdão n" 9303-00.293 — .3" Turma Sessão de 23 de outubro de 2009 Matéria PIS - Restituição/Compensação; Prescrição Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado MAROSCAR SECOS E MOLHADOS LTDA. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 08/08/1989 a 10/11/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO, O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data, Recurso Especial do Procurador Provido, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Susy Gomes Hoffmann, Maria Teresa Martínez López e Leonardo Siade Manzan (Relator), que negaram provimento. Designado o Conselheiro Henrique Pin] io , e Torres para redigir o voto vencedor,, — ...------- 1iiIeIllil1IlIIllIrAlIlieIr'4eMF4r.,..,.- . ----,11111111111111111111111" . __ Leonar o Siade Ma11 R- ator e Vice-Presidente no exercício da Presidência /z I. .._,S-7--~ Henrique Pinheiro Torres - Redator-Designado EDITADO EM: .30/07/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, .Tudith do Amaral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffmann, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Marcos Tranehesi Ortiz, José Adão Vitorino de Morais, Maria Teresa Martinez López, Luis Marcelo Guerra de Castro e Leonardo Siade Manzan, Relatório A Fazenda Nacional, por seu procurador, com fundamento no art. 5", inciso I, do antigo Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, aprovado pela Portaria n° .55, de 16/03/98, contra decisão consubstanciada em acórdão da antiga Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, interpôs recurso especial à esta Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Inconformada, pois, com a decisão que considerou ser de cinco anos contados da Resolução n" 49, do Senado Federal, o prazo para pleitear a restituição/compensação dos valores de PIS pagos a maior face à declaração de ineonstitucionalidade dos Decretos-Leis 11"s 2,445 e 2,449, ambos de 1988. Segundo as razões apresentadas pela D. Procuradoria, o prazo para o contribuinte pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, contados da data do pagamento indevido do tributo. O apelo especial, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade, foi recebido pelo Despacho n° 201-229/07 da então Excelentíssima Presidente daquela Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, Apesar de devidamente intimada, a interessada não apresentou contranazões ao recurso interposto pela Fazenda Nacional, Subiram, por conseguinte, os autos a esta Casa para julgamento. É o Relatório. Voto Vencido Conselheiro Leonardo Siade Manzan, Relator Preliminarmente cumpre ressaltar que a despeito da plena vigência do novo Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria/MF n° 256, de 22 de junho de 2009, o qual suprimiu a previsão de recurso especial privativo do Procurador da Fazenda Nacional em caso de contrariedade à lei ou evidência de prova, entendo que os recursos já interpostos pela PFN com fulcro no inciso 1 do art. 7 0 do antigo Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria/MF n" 147, de 25 de junho de 2007, devem ter seu juizo de admissibilidade realizado com fundamento na norma processual vigente à época da prolação da decisão recorrida. A aplicação imediata da lei processual superveniente aos processos em curso comporta exceções em matéria recursal, pois o direito à recorribilidade nasce para o titular no momento em que é prolatada a decisão e, portanto, aplica-se a regra vigente àquela época, sob pena de ofensa ao direito adquirido processual. 2 17/ Processo a" 13832.0001 0/99-61 CSRF-T3 Acõi diio a" 9303-00293 F I 243 Conforme leciona Bernardo Pimentel 1 , processualista que na humilde opinião deste Conselheiro está hoje entre os melhores do país, "se ao tempo da pio/ação a decisão judicial era impugnável mediante algum recurso processual, o legitimado que recorreu tem o direito de receber a respectiva prestação jurisdicional, ainda que a espécie recursal utilizada tenha sido eliminada do sistema recursal, em virtude de lei superveniente Diante do exposto, o recurso especial da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento e passo à sua análise. O núcleo do presente litígio é tão somente o termo inicial para a contagem do prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição/compensação dos valores pagos a maior de PIS em virtude da declaração de inconstitucionalidade, pelo . Pretória Excelso, dos Decretos-Leis ifs 2.445 e 2.449, ambos de 1988. Consoante relato supra, a douta Procuradoria da Fazenda Nacional alega que o termo inicial é o pagamento realizado pelo contribuinte. Por sua vez, a decisão recorrida entende que o prazo qüinqüenal tem como dies a quo a Resolução n" 49, do Senado Federal, publicada no Diário Oficial em 10 de outubro de 1995. Entendo deva ser mantido intacto o acórdão recorrido. Importante frisar que as Declarações de Compensação constantes dos presentes autos foram protocolizadas em 1999. Por concordar com as razões expendidas no Recurso n" 231.254, com a devida vênia, transcrevo-as: Portanto, a questão a ser eufrentada é a da decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição e a compensação das parcelas de PIS recolhidas indevidamente com base nos Decretos-leis n° 2.445/88 e 2.449/88. Os Decretos-leis acima mencionados farom declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n, 148.7,54. Posteriormente, .foi publicada, em 10/10/9.5, a Resolução do Senado n° 49/9.5, suspendendo sua execução, "ex tune". Portanto, não há dúvida de que os recolhimentos gfetuadas com base na sistemática prevista nos Decretos-leis foram indevidos, devendo ser restituídos os valores recolhidos a maior, apurados pela diferença em relação ao critério de cálculo definido pela Lei Complementar n° 7/70, inclusive com a defasagem na base de cálculo a que se denominou "semestralidade", de acordo com o disposto no seu ar! 6 0, parágrafo único O prazo para requerer a restituição e a compensação de valores indevidamente recolhidos, tratando-se de direito decorrente de solução de situação conflituosa, „somente se inicia com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal SOUZA, Bernardo Pimentel introdução aos recursos eiveis e A ação rescisório, 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2009 p. 138 / 3 Federal ou, no que interessa aos autos, com a publicação da Resolução do Senado Federal. Ê da lavra do ex-Conselheiro José Antonio Minatel, da 8" Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, voto precursor nos Conselhos de Contribuintes a respeito deste tema, a seguir parcialmente transcrito. "O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica couflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a solução definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir 'da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória (art. 168, II, do CTN). Pela estreita similitude, o inesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de solução jurídica com eficácia 'erga 011111eS ', como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema ~ma declarada inconstitucional ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida." (Acórdão n° 108-05,791, sessão de 13/07/1999) .Especificamente sobre a adoção da Resolução n° 49 como marco temporal para o início de contagem do prazo decadencial do PIS/PASEP, cabe destacar- a decisão proferida pela 1° Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, nos termos do voto do Conselheiro Jorge Freire., assim ementado. PIS- DECADÊNCIA- SEMESTRALIDADE- BASE DE CÁLCULO- 1) A decadência do direito de pleitear a compensação/re.stititiçao tem como prazo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional (Resolução do Senado Federal n" 49, de 09/10/95, publicada em 10/10/95) Assim, a partir de tal data, conta-se 0.5 (cinco) anos até a data do protocolo do pedido (termo final) In casu, não ocort211 a decadência do direito postulado. 2) A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n" 1.212/95, corresponde ao .faturamento sexto mês anterior ao da ocorrência do . fato gerador (Primeira Seção STJ REsp n" 144.708 - RS - e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC n" 07/70, até os fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante dispõe o parágrafb único do art 1" da IN SRF n"06, de 19/01/2000, Recurso a que se dá provimento. (Acórdão if 201-75380, sessão de 19/09/2001).. No caso destes autos, o pedido de restituição/compensação fora protocolizado tempestivamente em 1999, sendo que se esgotaria o prazo para o pleito em 10 de outubro de 2000, tendo em vista que a publicação da Resolução n" 49, do Senado Federal, deu-se em 10 de outubro de 1995, portanto, cinco anos após a solução da situação litigiosa, 4 /1* Processo n" 13832.000110/99-61 CSRF-T3 Acóir150 n 0930300.293 Fi 244 CONSIDERANDO os articulados precedentes e tudo o mais que dos autos consta, voto no sentido de negar provimento ao presente Recurso Especial interposto pela douta PFN, pelas razões acima expendidas. É o meu voto.. v4~ Voto Vencedor Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Redator-Designado Como consignado no voto do Relator, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Sobre esta matéria já me pronunciei, por diversas vezes, nos termos seguintes: A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que .fossem julgadas' as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. 1, do CTN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos tio Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário n" 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes_ É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito — se decadencial ou prescricional —para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não apresenta qualquer relevância, razão pela qual não sei á aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar n" 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos "cinco mais cinco anos". COMO é de todos sabido, a premissa dessa tese s consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só 5 e daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do . fato gerador ., confbrine art. 150, 4 0, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido Todavia, essa apascentada jurisprudência fbi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar n" 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação . fálimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso 1 do ar! 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3 0, assim dispôs' Art. 3' Para efeito de interpretação do inciso Ido art. 168 da Lei n" 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1' do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento .juridico contemporâneo de nosso Pais a interpretação autêntica Tal dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do ST1, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã' da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento, Apesar das criticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, eia tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado, que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o wojurídico perfeito A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3" Se prospectiva ou retroativa Isso porque o ST] e boa parte cla doia, iria entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 200.5, enquanto o art. 4" da lei em comento deter minou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4". Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3", o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n" 5,172, de 25 de outubro de 1966— Código Tributário Nacional. 6 Processo o" 13832 000110/99-61 CSRF-T3 Acórdão o" 9303-00.293 Fl 245 A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção • Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (—) De outro lado, os críticos da Lei Complementar n" 118/2005 alegam que a diretriz intopretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a "interpretação" dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3" da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança . jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da AD1N 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu,. Se, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes„ E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do ar!, 4" dessa lei., decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1" Seção, que a Lei Complementar n" 118/2005, no tocante ao art.. 3", somente entraria em vigor, em .sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482 090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4" dessa lei complementar.. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAM ENTE. EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART, 97 DA CONSTITUIÇÃa TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3° E 4". CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21,05,1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior "Tribunal de Justiça, ....... ........ ...,...,.,. Brasília, 18 de junho de 2008, VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4 0, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486 888 (DT de 31.08.2006), O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min, Teori Zavascki, DJ de 27..08,2007), foi assim ementado: "CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO,LEI INTERPRETA"TIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICA-UVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRE"TATIVA) DO SEU ARTIGO 30 INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART.. 4 0, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STI (la Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no 8 Processo n" 13832000110/99-61 CSRF-T3 Acórdão n." 930.3-00.293 F1 246 art. 168 do CTN, tem inicio, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergado pelo art. 156, VII, do CTN.. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria inicio o prazo previsto no art. 168, 1, E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador, 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 1 O art. 3' da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo ST1, intérprete e guardião da legislação federal 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3' da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência, 5, O artigo 4°, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art.. 3', para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art.. 2') e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art.. 5', XXXVI), 6, Argüição de inconstitucionandade acolhida." Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3° e 4o da Lei Complementar 118/2005: "Art. 3° Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei ri° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art, 150 da referida Lei, Art. £1° Esta Lei entra em vigor . 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art, 106, inciso 1, da Lei n° 5 172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional." 9 ,P Por sua vez, o art. 106, 1, do Código 'Tributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106, A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;" Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3 0 da LC 118/2005, como determinam o art. 4" da mesma lei e o att 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fraldo.. Os arts. 30 e 4" da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3' da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial Dito de outro modo, o art. 3" e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior . Tribunal de justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art 156, VII, do ern que poderia ser expressa ou tácita. Corno o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1" e 4', do CFN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3" da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homolog,acão (Destaquei) Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3' e 4" da Lei 118/2005 e do art. 106, 1, do Código -Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). O mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido, Ministro Luiz Fux: lo Processo n" 13832 0001 l0/9961 CSRF-T3 Acórdão n." 9303-00.293 Fl. 247 "O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04,2005)". A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relataria: "a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É. que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada "surpresa fiscal". Na lúcida percepção dos doutrinadores, "Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.." (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a .300) . (,..) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiada sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios". Ao deixar- de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do julgamento do RE 24 0,096 (rei, min. Sepülveda Pertence, D,J 21.05 1999), "reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição", 11. . Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepálveda Pertence, Primeira Turma, ai de 08.06,2007): "A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que -fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts, 3' e 4° da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo — com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva de plenário", do art 97 da Lei Fundamental," É como voto, Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade Diante desse posicionamento da Corte Maior, o snr, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4" da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3" da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o ar! 3" da Lei Complementar n" 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar unia única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4", que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazido no 12 1" Processo o" 1.3832 000110/99-61 CSRF-T3 Acentlio o" 9303-00293 Fl. 248 art 3", padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiada isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, fhremos um breve passeio na história do controle de constinecionalidade O mundo conhece hoje, no dizer 2 Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis - O "sistema difuso", isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O "sistema concentrado", em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão .judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como .sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constilucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1"de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionandade. Por influência do .jacobinismo parlamentar ,francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8"e 9"). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle .judicial de consfitucionalidade Consagrava-se, O dogma da soberania do ParlamCnia Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 3,1urídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. A Constituição de 19.34 trouxe uma ,figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal, Essa ADIn 2 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2" ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss, 3 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. 13 Á) hiterventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constinicionalidade. A Emenda Constitucional n" 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de fbrma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de ffirma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difluo Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difirso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury vem-sus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que .fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Podei- Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida, ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, .flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os dentais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no inundo moderno o sistema . judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundam autos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury vem-sus Madison .já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a 'Unção de todos os . juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos- estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a pre»alente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc.. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de 14 Processo n" 13832 000110/99-61 CSRF-T3 Acórdão n° 9303-00,293 F I 240 densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição .for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os deci elos De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir unia lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realizaçèio, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça rio Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no ar!. .58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, . NÇ 1 0, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2" da Lei n" 9.649, de 27/0.5/1998, que assim dispõe_ Art. r À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, (grifo nosso), O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionandade ou de ação declara tória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea "a" do inciso 1 do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se deforma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se. I 5 - podem os órgãos indicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos. afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompativel com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nula Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts 97, 102, 111, "a" e "c"; e 105, II, "a" e "b'), tem-se que a competência para realizar o controle difitso de constitticionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Di hiocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Juridica Virtual (n" 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos ria administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt .' a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2" edição, págs.91 a 96, Processo o" 1.3832 000110/99-61 CSR1-T3 Acórfflo " 9303-00.293 El 250 Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitueionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fõrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutõres. Damo-lbe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar urna lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sie) Desta Jata, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um das princípios norteadores da administração pública, qual seja, o principio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em fáce do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade,- segundo, mesmo sendo uma presunção juris tannan, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Política, A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória.. (sic) 170( Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso5. A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, urna presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha urna função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir; é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga ~nes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difitso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os. tribunais exerçam o controle difiiso de c-,onstitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidaá por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento cio processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente, A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos rnembros do tribunal Ou 97 da Seção 1 do Capítulo 111 - Do Poder Judiciário - do Titulo IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por- suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade Se assim lasse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder- do que o próprio judiciário E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo hibunal Federal quando a instância administrativa . julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. ' BARROSO, Luis Roberto Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed Saraiva, 3" edição, pp 170 e 17i. 18 /( Processo n" 13832 000110/99-61 CSRIL13 Acórdão " 9303-00,293 F 1 251 Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei .finse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, •se partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, á exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior . de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso De tudo o que fui dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide ar!. 26-A do Decreto n" 70.235/1972, com a redação dada pelo art. .25 da Lei /I" 11,941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art., 62 do atual regimento interno do CARF Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigas 1", 2" e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normalização da repetição de indébito é toda dada pelo CM, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3" da Lei complementar n°118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. .26-A do Decreto n" 70.235/197.2, com a redação dada pelo art. 2.5 da Lei n" 11.941/2009 A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 6.2 do atual regimento interno cio CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1", 2" e 3° Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativas afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. /1 19 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normalização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no aí!. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3" da Lei Complementar n" 118/2005 Ultrapassada a questão da inconstitucionandade do art. 4" da Lei Complementar n" 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no ar t 165 6do Código Tributário Nacional - CTN Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea "b" do inciso III do art. 146. Art 146. Cabe à lei complementar: 111 - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: • . b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei n'i 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no ar! 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte jOrma: I - da data de extinção cio crédito tributário nas hipóteses.' a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias matei iais do fato gerador. efetivamente ocorrido, Arr. 165 O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, 6 restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4" do artigo 162, nos seguintes casos: 1 - cobtança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em láce da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido: 20 fi Processo n" 13832000110/99-61 CSRF-T3 Acórdão n " 9303-00.293 Fl 257 b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da ai/quota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento,. II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses. a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 168' fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário — aplica-se aos casos previstos nos incisos 1 e II do ar I, 165 do CTN; e a segunda — data CIII que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatótia, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe fbi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numeras clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito — a extincão do crédito tributário Que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória — afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, ia casa, a pi ópria Constituição, art 146, III, "b", e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 7 Art 168. O direito de pleiteai a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1 - nas hipóteses dos incisos 1 e 11 do artigo I 65, da data da extinção do crédito tributário 21,i( disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o principio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 9, na medida em que, uma vez alistada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiada, dito principio assume feições diversas da prevista no art. 5 2, II da CF de 1988 10, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho l 1 , que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: "O principio da legalidade postula dois princípios .fundamentais o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vmon das Ges-etzes) e o principio da reserva de lei (Vorbehalt das Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fiuulamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma . forma genérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reserva de lei apontam para a vincula ção jurídico-constitucional do poder executivo (c.fr, infra fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fündamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã 12 , pontifica: • julgamento do recurso voluntário if 133.010, na Terceira Câmara cio do Terceiro Conselho de Contribuintes 9 "Ari 37 A administração publica direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência .." I ° "II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" II Canotilho, Joaquim José Gomes Direito Constitucional e 'Teoria da Constituiçâo Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7" Edição, p 256 12 SI E IN Torstcin, A Segurança ,Intidica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3 0 da Lei Complementar 118 Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais As Leis Inteipretativas no Direito Tributário Brasileiro Disponível http://www sacha .adv briadmintarq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d. pdt 22 A._.) Processo n" L3832.00W 10/99-61 CSRF-T3 Acórdão n." 9303-00,293 Fl 253 "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger a indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e tio interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado 'princípio da proporcionalidade'. ." (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho13, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto "mandatos de otimização", assim se distinguem das últimas: "El plinto decisivo para la distinción entre regias y principias es que los principias son normas que ordenar? que algo .sea realizado eu la mayor medida posible, dentro de Ias posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principias soa mandatos de opunización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sTila depende de Ias posibilidades reales sino también de ias jurídicas. El ámbito de ias posibilidade.s jurídicas es determinado por los principias y regias opuestas Eu cambio, ias regias son normas que sério pueden ser cumphdas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ai menos. Por lo tanto, ias regias contienen determinaciones en el ámbito de lo . fáctica y juridicamente posible. Esta significa que la diferencia entre regias y principias es cualitativa y no de grado Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) 13 Curso de direito tributário. 3" edição, p.72 14 Teoria de los Dereehas Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretaçào Constitucional Pol to Alegi e, 1997, Sergio Antonio Fabris Editor-, p. 85 g23 ,i,\) Como esclarece José Afonso da Silva l5 , apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não teimem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica", Dai porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na narina, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia" Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e .Juan Ruiz Manero ló que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem» suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra, Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" Assim sendo, um principio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal.. Relembre-se, o Decreto IV 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, corno Paulo Bonavides 17, defendem a interpretação conforme a Constituição, corno método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa 15Aplicabilidade das Notrna.s Constitucionais 3". ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p 99: 16 Ricitos atipicos apue( Decadência e Preá-calção do Direito do Com, ibtrinte e a LC 118- Entre Regras e Pr incipio.s, in de Direito Público — Estudos em Homenagem ao MilligtO .10.5é Auguslo Delgado Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005..Jurná, pp 149 a 178 17 Curso de direito constitucional, p 518 24 f Processo IV 3832000110/99-61 CSRF-T3 Acórdão i" 9303-00.293 F I 254 técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por- este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos 8 e Jorge Miranda'. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art.. 28, da Lei IV 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucional idade ou da Ação Declaratória de Constituciona lidade Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efèito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF nn 54: "38 Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de consiltucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado .segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de .sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. IS Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani A interpretação Conlinme e constituição e o Controle Difitso de Constitticionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. JururS pp. 581 a 599 ig Manual de direito constitucional, tomo 11, p 267 4 Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difilso Constimcionalidade Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005 lutuá. pp. 581 a 599. (25k, Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de ti Gomes Canotilho20, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: ". daqui se conclui que a interpretação confbrme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possiveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'leira e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto". (grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP21: Intempretação conlbrine a Constituição técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão profetida nos autos da Representação n n 1,417-722: "O principio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonfbrme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse principio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de tuna lei em tese, o STF - em sua Junção de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a IfIllea interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariam .- o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar . , não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme ci Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo cio legislador positivo .) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a .finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literahnente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grilbs constam do original) 2a0p CIL , p 1265/1266 21 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp pelo acórdão), D.J 28.05.2004 22 Relator Min Moreira Alves, Dl 15 04.1988. 26 1/11____) Processo o" 13832 000110/99-61 CSRF-T3 Acórdão o ' 9303-00.293 H 255 Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5", captai, inciso VXXI e §1° 23 . Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2' do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação corno se encontra vigente.. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. COMO exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF,- a data do dispositivo lega124, por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional, a tese do 5 mais .5 e por aí vai Entretanto, com a edição da Lei Complementar n" 118, de 09/02/2005, cujo artigo .3" deu interpretação autêntica ao art 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, 1", da Lei n" .5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente inteipretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por . 1brça do disposto no art. 106, 1, do CTN Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito • tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o ST.1. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação LXX1 conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentaciora tome inviável o exercido dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1" - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata 24 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o principio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar n" 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 40, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fáto pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver ., de inicio, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional, Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem eleitos declaratórios, e, portanto, seus eféitas retroagem à data elo pagamento, deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CIN, o termo inicial é a data da extinção cio crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao COnitáli0 das demais teses adotadas para reliaar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir ., não escorreita, já que diferenciada da que fin dada pelo legislador De qualquer sorte, na interpretação do Si], continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer' dessas teses inovadoras adotadas- nos antigos Conselhos ele Contribuintes, já que o SI], a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição, Vejamos• EREsp na 435.835 / SC SC CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO, EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI 1\1° 7.787/89, COMPENSAÇÃO PRESCRIÇÃO. 25 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no Dl de 04/06/2007; 28 Processo o" 3832 000110/99-61 CSRF-T3 Acórdão a" 9303-0029:3 F 1 256 DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO PRECEDENTES. 1.,Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2,Não há que se falar em prazo presericional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela .jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / R1 26 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO.. PRAZO. 1 - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435,835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO,ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar- da homologação, se expressa. Precedentes. Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no D.J de 29.05 2007. - Relatou Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no UI de 29 05.2007 29fi /1( O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República Impõe-se ressaltar que o inteiprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se t rans1 brinar o ato de interpretar em ato de legislai Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção cio crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do inundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totahnente desvincularia da jurisprudência de nossas tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nay Ferrari28, apoiada na doutrina de Oswahlo Aranha Bandeira de Me1o29, leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga amimes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria eleitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir dai, não mais pode ser considerada em vigor,. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo, A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar-, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos "ls Efitto,s da Declaração de laconsliarclonalidade São Paulo, Revista dos 'Tribunais, 2004, 5" ed , p 205 29 A Teoria das Constituições Rigidas, apud Efeitos da Declaração de hwonstiarcionalidade São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5' ecl 30 Processo n" 13832 0001 10/99-61 CSRF-T3 Acórdão n " 9303-W293 Fl 257 negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, José Afonso da Silva", apoiado em doutrinadoic,s da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tune, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, dai por diante, ex mine. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos.. O Ministro Teori Albino Zavasckin , em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece hmites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber.. Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitueionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17,976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nuncl. A jurisprudência do Superior Tribunal de ..hrstiça 32, sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido. REsp n" .547, 744/MG33: 30 Curso de Direito Constitucional Positim São Paulo Malheiros, 1994, 10' ed., p 57. 31 Eficácia das Sentença.s na Jurisdiçáo Constitucional São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, rj) . 81- I O I • _jurisprudência nazi& à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário n" 133 010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes 33 Publicado no DI de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux 3t \,4 Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis_ A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucional idade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fiandamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não descoustituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Itilinistro Temi Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG34, entendeu que. Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi Também nenhum efeito dessa espécie Ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 35, sobre os eleitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera. 3.1 Publicado no Di de 05/04/2004 32 /fl _ Processo n" 13832.000110/99-61 CSRF-T3 Acórdão n " 9303-0O293 Fl 258 Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional, Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidâneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho36,- Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. lufisdicrio Constitucional. Brasilia Forense 2005, 5' edição, pp 3.33 e 334 36 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud.huisdição Constitucional Brnsilia Forense. 2005, 5" edição, p 388 /3(3 Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima („) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp n" 686.058 17 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO TURISDICIONAL. 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5.. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sie stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3 0, I, da Lei 7,787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior- declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: ( ..) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacifico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v..g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais 37 Relator designado: Ministro Temi Albino Zavaseki, julgado em 19/10/2006, publicado no al de 16/11/2006 34 "i Processo n" 13832 000110/99-61 CSRF-T3 Acórdão n ." 9303-00.293 Fl 259 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86,05638: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar-, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proftrido no EREsp n° 423 994/MG39. O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do ST.J, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um principio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescrieional somente cone a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade, Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração, Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo presericional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado.. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo 3S 0.101/07/1977 39 Julgado em 08/10/2003, publicado no Dl de 05/04/2004 35 js. prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. Em palestra proferida no .XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Molheiras, o Professor e Doutor Enrico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Saud.' 3. Desafios da interpretação I, "o inicio do caos": a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do principio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido, Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art.. 168 do CIN: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I — nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável") e II do art, 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei n" 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo — i.,é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, 1, do CIN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Att, 168 do CIN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis, Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, 36 Processo n" 13832 000110/99-61 CSRE-T3 Acórdão n." 9303-00.293 Fl. 260 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4.. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de "justiça" foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, "c", A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir . - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese.. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por "Justiça". E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir. mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial ri') 4.3,995-5/RS Relator: Min, Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário — Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis — Decreto-Lei n° 2,288/86 — Restituição - Decadência — Prescrição — Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da 37 ./) declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame."(DJ: 24/04/1995) 5_ Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: inetroatividade, reserva legal e tipicidade, A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou, O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento" de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação40 . Ocorre que o Art. 150 § 1" refere-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar' como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART 41 , analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a -figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 40 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CIN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais ai estão trocados Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição mispensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação) Direito a ibutá, io brasileiro, p. 344 4i O conceito de direito, p. 155-6 38 ff Processo n" 13832.000110/99-61 CSI7F-T3 Acórdão n° 9303-00.293 F1 261 Não difere dessa situação os julgados do STJ ("marcador oficial") com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART 42 : "'O resultado é o que o marcador diz que é' não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação". Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: "o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de criquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é críquete ou basebol que se joga, mas "o jogo do Juiz" '13.. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118 Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei. Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da , finalidade da prescrição. Explico: esse instituto mintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou fittura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei 11 4.502/1964 — lei básica do IPI — que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre 42 O conceito de direito, p, 156-9. 43 Tradução livre do original: The concept o/law, Oxford university Press, 1961. /t( 39 esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir'. eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longinquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fino acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou: Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para relutar a tese que defende a reMlneia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior . Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública, Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n" 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia 45 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo". Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n" 10.522, Tratado de direito privado, apttel Eurico Marcos Diniz de Saud. Decadência e Prescriçiio do Direito do Contribuinte e a LC 118 Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público Estudos em Homenagem ao Ministro José Angu rio Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto Curitiba Juruti, 2005, pp 149 a 178 ' 5 Art. 114 Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente e;6Art 191 A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição 40 Processo n" 13832.000110/99-61 CSRF-T3 Acórdão n " 9303-00.293 Fl 262 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3" do seu art. 1847. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial na 747,091" "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, - está . assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80 .153/SP, Segunda Turma, Min.. Leitão de Abreu, 13_10_1976)_ A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renuncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador . público" (NOBRE. JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35), "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond, Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública ia Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n° 40, página 11).. No presente caso, o art. 18 da Lei 10,522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3" expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas.. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. 47 55 3" O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. Relator: Ministro Temi Albino Zavaseki, publicado no Di de 06/02/2006 jif,t (i) Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição, Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, Henrique Pinheiro Torres .7". 42

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Numero do processo: 16327.720335/2013-28
Data da sessão: Tue Mar 06 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri May 25 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2009 MULTA ISOLADA POR FALTA DE RETENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. CONTRIBUIÇÕES PAGAS PELO EMPREGADOR. REMUNERAÇÃO DE EMPREGADOS E DIRIGENTES. As contribuições pagas pelos empregadores relativas a programas de previdência privada em favor de seus empregados e dirigentes não compõem o rendimento bruto independentemente de que os planos a que se refiram tenham de ser disponibilizados a todos indistintamente
Numero da decisão: 2202-004.330
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso de ofício. Vencidos os Conselheiros Rosy Adriane da Silva Dias e Waltir de Carvalho, que deram provimento integral ao recurso. Assinado digitalmente Waltir de Carvalho- Presidente. Assinado digitalmente Junia Roberta Gouveia Sampaio - Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Waltir de Carvalho, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson Jatahy Fonseca Neto, Rosy Adriane da Silva Dias, Paulo Sergio Miranda Gabriel Filho e Martin da Silva Gesto.
Nome do relator: Relator
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2202­004.330  –  2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  06 de março de 2018  Matéria  IRRF   Recorrente  FAZENDA NACIONAL  Interessado  BANCO BRADESCO S/A    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE ­ IRRF  Ano­calendário: 2009  MULTA  ISOLADA  POR  FALTA  DE  RETENÇÃO  DE  IMPOSTO  DE  RENDA  RETIDO  NA  FONTE.  CONTRIBUIÇÕES  PAGAS  PELO  EMPREGADOR. REMUNERAÇÃO DE EMPREGADOS E DIRIGENTES.  As  contribuições  pagas  pelos  empregadores  relativas  a  programas  de  previdência privada em favor de seus empregados e dirigentes não compõem  o  rendimento  bruto  independentemente  de  que  os  planos  a  que  se  refiram  tenham de ser disponibilizados a todos indistintamente      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento  ao  recurso  de  ofício.  Vencidos  os  Conselheiros  Rosy  Adriane  da  Silva  Dias  e  Waltir  de  Carvalho, que deram provimento integral ao recurso.  Assinado digitalmente  Waltir de Carvalho­ Presidente.   Assinado digitalmente  Junia Roberta Gouveia Sampaio ­ Relatora  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros: Waltir  de Carvalho,  Junia  Roberta Gouveia  Sampaio, Dilson  Jatahy  Fonseca Neto,  Rosy Adriane  da  Silva Dias,  Paulo Sergio Miranda Gabriel Filho e Martin da Silva Gesto.       AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 72 03 35 /2 01 3- 28 Fl. 345DF CARF MF Processo nº 16327.720335/2013­28  Acórdão n.º 2202­004.330  S2­C2T2  Fl. 346          2 Relatório  Trata­se de  recurso  de  ofício  contra  a  decisão  proferida no Acórdão  nº  12­ 69.563  (fls. 269/302), proferido pela 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de  Julgamento (DRJ) no Rio de Janeiro/RJ (RJO), que julgou procedente a impugnação.   A  fiscalização desconsiderou as  contribuições pagas Recorrente  à Bradesco  Vida  e  Previdência  S/A  a  título  de  previdência  complementar  aos  participantes  do  PGBL  ­  Empresarial  e  fez  o  lançamento  de multa  por  ausência  de  imposto  de  renda  retido  na  fonte  relativamente  aos  referidos  pagamento.  Os  fundamentos  utilizados  pela  fiscalização,  foram,  resumidamente, os seguintes:  a) O artigo 16 da Lei Complementar n° 109/2001 obriga o oferecimento dos  planos  a  todos  os  empregados  e dirigentes.  Portanto  o  plano  empresarial  oferecido  apenas  a  seus dirigentes  contraria  a  legislação. O artigo 10 da Lei Complementar n° 109/2001 obriga  que tanto os requisitos de elegibilidade, como a forma de cálculo de benefícios, sejam claros e  constem do regulamento do plano de benefícios. Portanto o critério unilateral de elegibilidade  contraria a legislação;  b)  O  artigo  19  da  Lei  Complementar  n°  109/2001  define  objetivamente  a  finalidade das contribuições para os planos de previdência: prover o pagamento de benefícios  de caráter previdenciário, portanto não há previsão para outra finalidade;  c)  O  artigo  38  do  RIR/99  preconiza  que  a  tributação  independe  da  denominação  dos  rendimentos,  portanto  a  legislação  aplicada  ao  caso  concreto  claramente  permite a caracterização destes pagamentos como rendimentos do trabalho;  d)  Apesar  de  a  contribuinte  declarar  que  as  contribuições  efetuadas  na  previdência  privada  obedeceram  aos  critérios  estabelecidos  em  lei  e  que  o  plano  levou  em  conta  variáveis  atuariais,  ela  não  comprovou  estas  afirmações,  visto  que  não  apresentou  as  memórias de cálculo das contribuições;  e) O fato supracitado somado aos aportes serem realizados de forma habitual,  mensal,  com valores  constantes,  em valores próximos para cada nível hierárquico  e ainda os  resgates dos participantes serem realizados em valores próximos ou superiores aos aportes, via  de regra no mesmo mês, novamente em valores próximos para cada nível hierárquico incluindo  participantes em gozo de benefício, dão robustez probatória à caracterização destes pagamentos  como verbas remuneratorias;  f) Por todo o conjunto de argumentos e provas, os valores pagos a este título  devem ser considerados como rendimento do trabalho assalariado [(artigo 43 do CTN; artigos  37, 38 e 43 do RIR/99 e deveriam sofrer retenção de imposto na fonte (artigo 624 do RIR/99)]  g) Pela falta de retenção do IR na fonte é devida a multa prevista no artigo 9º  da MP nº 16/2001 convertida na Lei nº 10.426/2002.  O  contribuinte  apresentou  Impugnação  (fls.  122/156)  na  qual  alega,  resumidamente, o seguinte:  Fl. 346DF CARF MF Processo nº 16327.720335/2013­28  Acórdão n.º 2202­004.330  S2­C2T2  Fl. 347          3 a)  que  o  plano  PGBL  –  Empresarial  é  baseado  em  um  regulamento  devidamente  aprovado  pela  SUSEP  nos  termos  do  Processo  10.003048/01­23  e  traz  documentos  encaminhados  pelo  Chefe  do  Departamento  Técnico  Atuarial  da  SUSEP  comunicando a aprovação do Plano de Previdência Privada Aberta Coletivo – PGBL II (PGBL  com Benefício por Morte e  Invalidez) fazendo referência ao processo de nº 10.003048/01­23  (fls. 207). O regulamento do Plano e Nota Técnica Atuarial que foram submetidas à aprovação  daquela autarquia estão às fls. 213 a 265.  b)  Ao  contrário  do  afirmado  pela  fiscalização,  trata­se  de  plano  único,  fornecido a todos os funcionário, o qual, todavia, contempla contribuições adicionai disponível  somente aos dirigentes.   c) Os planos  serão de várias modalidades  conforme normas  expedidas  pelo  órgão  regulador  (artigo  7o,  parágrafo  único).  Os  planos  das  entidades  fechadas  podem  ser  instituídos  por  patrocinadores  e  instituidores  devendo  ser  oferecidos  a  todos  os  seus  empregados e dirigentes (art. 12 c/c 16). Os planos das entidades abertas podem ser individuais  e coletivos e estes podem ser instituídos para grupos de pessoas constituídos por uma ou mais  categorias específicas de empregados de um mesmo empregador (art. 26, II, par. 3o);  d)O  resgate  é  de  previsão  obrigatória  nos  planos  de  qualquer  modalidade,  constituindo um direito do participante (artigos 14,  inciso III, e 27,  in fine) e que o critério de  elegibilidade neste plano empresarial não precisa ter requisitos expressos no seu regulamento,  podendo ficar a cargo exclusivo da instituidora;  e)  em  se  tratando de Plano Gerador  de Benefício Livre  ­  PGBL,  como  é o  caso  dos  autos,  o  resgate  é  um  direito  do  participante  e  deve  ser  a  ele  oferecido,  obrigatoriamente  e  a  qualquer  tempo,  durante  o  prazo  de  diferimento,  respeitados  apenas  os  prazos de carência e intermediário entre os pedidos de resgate.   A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de  Janeiro  deu provimento à Impugnação, em decisão (fls. 269/302) cuja ementa é a seguinte:  PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Ano­calendário: 2009  FUNDAMENTAÇÃO DA AUTUAÇÃO.  O lançamento constituído sob determinado critério jurídico  não  pode  ser  alterado  mediante  introdução  de  fundamentação e critério jurídico diverso.  ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  A  RENDA  DE  PESSOA  JURÍDICA ­ IRPJ  Ano­calendário: 2009  MULTA  ISOLADA  POR  FALTA  DE  RETENÇÃO  DE  IMPOSTO  DE  RENDA  RETIDO  NA  FONTE.  CONTRIBUIÇÕES  PAGAS  PELO  EMPREGADOR.  REMUNERAÇÃO DE EMPREGADOS E DIRIGENTES.  Fl. 347DF CARF MF Processo nº 16327.720335/2013­28  Acórdão n.º 2202­004.330  S2­C2T2  Fl. 348          4 As  contribuições  pagas  pelos  empregadores  relativas  a  programas  de  previdência  privada  em  favor  de  seus  empregados e dirigentes não compõem o rendimento bruto  independentemente  de  que  os  planos  a  que  se  refiram  tenham de ser disponibilizados a todos indistintamente.    É o relatório.    Voto             Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio, Relatora.  1) RECURSO DE OFÍCIO  A  decisão  de  primeira  instância  deu  provimente  à  Impugnação  do  contribuinte  por  entender  que  compete  a SUSEP  verificar  se  os  contratos  firmados  estão  de  acordo com o que determina à Lei Complementar nº 109/01:   Pelas  disposições  gerais  da  Lei  Complementar  nº  109/01,  especificamente  em  seu  artigo  74,  as  funções  de  regular  e  fiscalizar  os  planos  de  previdência  privada  complementar  enquanto  não  publicada  lei  definindo  órgão  competente  foram  exercidas  pelo Ministério  da  Previdência  e  Assistência  Social,  por  intermédio,  respectivamente,  do  Conselho  de  Gestão  da  Previdência  Complementar  (CGPC)  e  da  Secretaria  de  Previdência  Complementar  (SPC),  relativamente  às  entidades  fechadas,  e  pelo Ministério  da  Fazenda  por meio  do Conselho  Nacional  de  Seguros  Privados  (SUSEP)  respectivamente,  à  regulação e fiscalização das entidades abertas.   Cabe,  portanto,  aos  órgãos  citados,  dentro  do  âmbito  de  suas  competências,  apreciarem  se  os  contratos  firmados  pela  autuada  estão  em  conformidade  com  o  que  determina  a  Lei  Complementar  nº  109/2001  e  a  legislação  legal  que  rege  a  previdência  complementar.  Para  o  exercício  da  atividade  de  previdência  complementar  previamente  há  a  necessidade  de  obtenção  de  autorização  do  órgão  regulador/fiscalizador  sob  pena de o responsável incorrer em penalidades (artigos 65 e 67  da LC nº 109/2001)  No 5º Termo Aditivo ao contrato de previdência privada firmado  em  20/06/1985  (fls.  70/74)  consta  na  cláusula  primeira  que  o  plano  (PGBL)  se  regerá  pelas  condições  estabelecidas  no  Regulamento  do Plano Gerador  de Benefício Livre  ­  PGBL  ­  Empresarial, aprovado pela SUSEP.   O Chefe do departamento técnico atuarial da SUSEP comunica  a  aprovação  de  um  Plano  de  Previdência  Privada  Aberta  Fl. 348DF CARF MF Processo nº 16327.720335/2013­28  Acórdão n.º 2202­004.330  S2­C2T2  Fl. 349          5 Coletivo  ­  PGBL  II  (PGBL  com  Benefício  por  morte  ou  invalidez)(fls. 207)  (...)  Mas  seja  qual  for  entidade  de  previdência  complementar  ela  somente  poderá  instituir  e operar  planos  de  benefícios  para  os  quais  tenha  autorização  específica  de  acordo  as  normas  aprovadas pelo órgão fiscalizador e regulador (art. 6º).  O  Fisco  Fazendário  Federal  ao  se  deparar  com  possíveis  irregularidades  tem  competência  para  notificar  o  órgão  regulador,  no  caso  a  SUSEP,  e  solicitar  sua  manifestação  a  respeito conforme autoriza o artigo 936 do RIR/99. Também, se  há convicção do Auditor Fiscal da Receita Federal da prática de  irregularidades  em  entidade  de  previdência  complementar  ou  indícios de crime pode noticiar o Ministério Público (art. 64 LC  109/2001).  Mas  tanto  o  regulamento  do  Plano  como  a  Nota  Técnica Atuarial foram aprovados pela SUSEP. À fiscalização  fazendária  carece  competencia  dada  legalmente  para  descaracterizar  a  natureza  previdenciária  dos  aportes  feitos  pela  instituidora  a  título  de  contribuição  previdenciária  dos  aportes  feitos  pela  instituidora  a  título  de  contribuição  previdenciária  complementar,  tendo  por  base  cláusulas  ou  disposições  de  um  plano  e  regulamento  aprovados  pelo  órgão  regulador. (grifamos)  Assim  como  a  decisão  recorrida,  entendo  que  entendo  que  à  fiscalização  carece  de  competência  para  negar  a  natureza  previdenciária  do  plano  de  previdência  complementar, devidamente autorizado pelos órgãos competentes.  Todavia,  mesmo  que  não  se  acate  a  mencionada  conclusão,  as  demais  objeções apontadas pelo trabalho fiscal não se sustentam como restará demonstrado.   2) ERRO NA  FUNDAMENTAÇÃO  LEGAL DO  LANÇAMENTO  ­  INAPLICABILIDADE  DO ARTIGO 16 DA LC 109/01 AO PLANO DO RECORRENTE  Conforme exposto pelo Recorrente, seu Plano de Previdência Complementar  foi, originalmente, previsto em dois instrumentos contratuais:  A) CONVÊNIO DE ADESÃO ­ PLANO I  a.1) Abrangência ­ todos os empregados e dirigentes da empresa;  a.2) Data: 20/06/1985;  a.3) Modalidade: Benefício definido e fechado a novos participantes a partir  de 30/04/1994;  B) CONTRATO PREVIDENCIÁRIO ­ PLANO II  b.1) Abrangência ­ todos os empregados e dirigentes da empresa;  b.2) Data: 20/05/1999;  Fl. 349DF CARF MF Processo nº 16327.720335/2013­28  Acórdão n.º 2202­004.330  S2­C2T2  Fl. 350          6 b.3) Modalidade: Contribuição (FGB) e benefício definidos (PBD) e fechado  a novos participantes;  C) TERMO ADITIVO AO PLANO I  C.1)  Abrangência:  Presidente  do  Conselho,  Conselheiros,  Diretores  Estatutários, Diretores Técnicos e aos investidos em cargos de assessor da Diretoria desde que  participantes dos Planos I e II;  c.2) Data: 30/07/1999  c.3)  Modalidade:  Plano  Gerador  de  Benefício  Livre  ­  PGBL  (benefícios  suplementares)   D) CONTRATO PREVIDENCIÁRIO ­ PROGRAMA DE MIGRAÇÃO DE PLANO  d.1) Abrangência: Todos os empregados e dirigentes da empresa  d.2) Data: 20/05/2000  d.3)  Modalidade:  Programa  Gerador  de  Benefício  Livre  ­  PGBL  e  de  Benefício Definido ­ PBL ­ contribuições básicas, com benefício por morte e invalidez.   Pela  análise  da  seqüência  de  instrumentos  acima  descrita,  verifica­se  que,  atualmente,  o  Recorrente  possui  um  único  plano  o  qual,  em  razão  do  Termo  Aditivo  nº  5,  possui  contribuições  diferenciadas  para  as  pessoas  nele mencionadas  (Presidentes, Diretores,  Conselheiros, etc). Trata­se de Plano de Previdência Privada Aberto, aprovado pela SUSEP  nos termos do Processo 10.003048/01­23:  Um  plano  de  previdência  privada  extensivo  a  todos  os  funcionários e dirigentes  (inclusive diretores e superintendentes  executivos)  denominado Plano  de  Previdência  Privada  Aberta  Coletivo  ­  Plano  II  ­  do  tipo  Plano  Gerador  de  Benefícios  Livres  ­  PGBL,  Renda  Fixa,  estruturado  no  Regulamento  e  Contrato  ­  Contribuições Básicas,  com  previsão  de  benefícios  diferenciados para os diretores estatutários e superintendentes  executivos  conforme  5º  Termo  Aditivio  ­  Plano  de  Benefícios  Suplementares  (Contrato  ­  Contribuições  Suplementares)  (grifamos)  A descrição do Plano é  importante para  a  análise da discussão  jurídica  dos  autos, uma vez que, conforme demonstrado, trata­se de Plano de Previdência Privada Aberta.  Como  já exposto,  uma das  ilegalidades  apontadas  pelo  trabalho  fiscal  foi  o  fato  do  plano  de  previdência  do  Recorrente  não  ser  disponível  a  todos  os  empregados,  nos  termos do artigo 16 da Lei Complementar nº 109/01.  Todavia,  conforme  reconhece  a  decisão  recorrida,  o  mencionado  artigo  aplica­se às entidades fechadas de previdência complementar:   O Chefe do Departamento Técnico Atuarial da SUSEP comunica  a  aprovação  de  um  Plano  de  Previdência  Privada  Aberta  Fl. 350DF CARF MF Processo nº 16327.720335/2013­28  Acórdão n.º 2202­004.330  S2­C2T2  Fl. 351          7 Coletivo – PGBL II (PGBL com Benefício por Morte e Invalidez)  (fls. 207).  Um  dos  pilares  em  que  se  baseia  a  autuação  é  o  de  que  não  houve  observância  do  que  dispõe  o  artigo  16  da  Lei  complementar nº 109/91 que em seu caput determina:  Art. 16. Os planos de beneficios devem ser, obrigatoriamente,  oferecidos  a  todos  os  empregados  dos  patrocinadores  ou  associados dos instituidores.  Entretanto o artigo 16 é direcionado às entidades fechadas pois  se  insere  na  seção  II  do  Capítulo  II,  enquanto  a  BRADESCO  PREVIDÊNCIA  E  SEGUROS  S.A  contratada  pela  autuada,  é  uma entidade aberta, sendo os seus planos regidos pelos artigos  constantes da Seção III (artigos 26 em diante).  Além disso, não é correto dizer que o Plano da Recorrente não foi oferecido à  totalidade  dos  empregados,  uma  vez  que  trata­se  de  um  único  plano.  Tal  plano,  todavia,  contempla  contribuições  suplementares  e  diferenciadas  para  os  Presidentes,  diretores  e  conselheiros.  Dessa  forma,  a  discussão  jurídica  trazida  aos  autos  consiste  em  saber  se  é  possível,  nos  planos  abertos  de  previdência  privada,  instituir  contribuições  diferenciadas  para seus participantes.   A  Lei  Complementar  nº  109/2001,  ao  regulamentar  de  previdência  complementar, fez clara separação entre as norma aplicáveis aos regimes de previdência aberto  e fechados.   Isso porque, em seu Capítulo II, ao tratar dos Planos de Benefícios, reserva a  Seção  I  para  as  Disposições  Comuns,  previstas  nos  artigos  6º  ao  11º.  A  Seção  II,  que  compreende os artigos 12º ao 25º, trata dos Planos de Benefícios de Entidades Fechadas e, por  fim, a Seção III (arts. 26 ao 30), cuida dos Planos de Benefícios das Entidades Abertas.   Dessa  forma,  cumpre  verificar  se,  ao  tratar  dos  Planos  de  Benefícios  das  Entidades Abertas, a mencionada lei, utilizada como fundamento do trabalho fiscal, contempla  a  possibilidade  de  benefícios  diferenciados  para  determinada  categoria  de  empregados.  A  resposta dada pelo artigo 26, §3º, abaixo transcrito, é afirmativa:  Art. 26. Os planos de benefícios instituídos por entidades abertas  poderão ser:   I  ­  individuais,  quando  acessíveis  a  quaisquer  pessoas  físicas;  ou  II  ­  coletivos,  quando  tenham  por  objetivo  garantir  benefícios  previdenciários  a  pessoas  físicas  vinculadas,  direta  ou  indiretamente, a uma pessoa jurídica contratante.   § 1o O plano coletivo poderá ser contratado por uma ou várias  pessoas jurídicas.  §  2o  O  vínculo  indireto  de  que  trata  o  inciso  II  deste  artigo  refere­se  aos  casos  em  que  uma  entidade  representativa  de  Fl. 351DF CARF MF Processo nº 16327.720335/2013­28  Acórdão n.º 2202­004.330  S2­C2T2  Fl. 352          8 pessoas  jurídicas  contrate  plano  previdenciário  coletivo  para  grupos de pessoas físicas vinculadas a suas filiadas.  §  3o Os  grupos  de  pessoas  de  que  trata  o  parágrafo  anterior  poderão  ser  constituídos  por  uma  ou  mais  categorias  específicas de empregados de um mesmo empregador, podendo  abranger empresas coligadas, controladas ou subsidiárias, e por  membros  de  associações  legalmente  constituídas,  de  caráter  profissional  ou  classista,  e  seus  cônjuges  ou  companheiros  e  dependentes econômicos.    §  4o  Para  efeito  do  disposto  no  parágrafo  anterior,  são  equiparáveis  aos  empregados  e  associados  os  diretores,  conselheiros ocupantes de cargos eletivos e outros dirigentes ou  gerentes da pessoa jurídica contratante.   §  5o  A  implantação  de  um  plano  coletivo  será  celebrada  mediante contrato, na forma, nos critérios, nas condições e nos  requisitos mínimos a serem estabelecidos pelo órgão regulador.   § 6o É vedada à entidade aberta a contratação de plano coletivo  com  pessoa  jurídica  cujo  objetivo  principal  seja  estipular,  em  nome de terceiros, planos de benefícios coletivos.(grifamos)  Pela  leitura  na  norma  acima  transcrita,  fica  clara  a  possibilidade  de  celebração  de  plano  previdenciário  coletivo  na  modalidade  aberta  que  não  abranja  todos  os  empregados e diretores da Pessoa Jurídica, uma vez que pode ser contratado para "grupos de  pessoas" que poderão ser constituídos por uma ou mais categorias específicas de empregados  de um mesmo empregador"  Nesse mesmo  sentido  já  se manifestou  a  2ª  Turma  da Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais,  conforme  se  verifica  pela  decisão  proferida  no Acórdão  nº  9202­003.193,  cuja ementa é a seguinte:  Assunto:  Contribuições  Sociais  Previdenciárias  Período  de  apuração:  01/01/2002  a  31/12/2004  PREVIDÊNCIA  COMPLEMENTAR.  NÃO  CARACTERIZAÇÃO  DE  REMUNERAÇÃO  PARA  FINS  DE  INCIDÊNCIA  DE  CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.  A LC n° 109/2001 alterou a regulamentação da matéria antes  adstrita à Lei n. 8.212/1991, passando a admitir que no caso de  plano  de  previdência  complementar  em  regime  aberto  a  concessão  pela  empresa  a  grupos  de  empregados  e  dirigentes  pertencentes  a  determinada  categoria  não  caracteriza  salário­ de­contribuição  sujeito  à  incidência  de  contribuições  previdenciárias. (grifamos)  3)  OS  DEMAIS  ELEMENTOS  MENCIONADOS  PELA  FISCALIZAÇÃO  PARA  DEMONSTRAR O CARÁTER REMUNERATÓRIO DO PLANO DA RECORRENTE  Ainda  que  superadas  as  nulidades  acima  apontadas,  as  demais  objeções  suscitadas pelo trabalho fiscal não se sustentam.   Fl. 352DF CARF MF Processo nº 16327.720335/2013­28  Acórdão n.º 2202­004.330  S2­C2T2  Fl. 353          9 Diante da premissa de que tais planos visam constituir reservas para garantir  um benefício futuro a fiscalização concluiu que os aportes realizados pelo Recorrente teriam o  caráter remuneratório, uma vez que:  a) não foram apresentadas memórias de cárlculo das contribuições;  b) os aportes eram realizados de forma habitual;  c) os valores dos aportes eram constantes;  d)  os  resgates  dos  participantes  eram  realizados  em  valores  próximos  ou  superiores aos aportes;  Antes de mais nada, é importante observar que a norma constitucional do art.  202,  como  determina  o  próprio  artigo,  ganha  efetividade  por  meio  da  Lei  Complementar.  Sendo  assim,  os  requisitos  para  se  determinar  se  um  plano  possui  ou  não  a  natureza  previdenciária dependem do cumprimento das determinações da Lei Complementar reguladora  da matéria.   Ao  analisar  a  Lei  Complementar  109/01  verifica­se  que  o  plano  instituído  pelo Recorrente não encontra qualquer vedação.   Em  relação  a  habitualidade  e  o  valor  dos  aportes,  como  bem  ressalta  a  recorrente,  não  desnaturam  a  natureza  dos  planos.  Isso  porque  os  planos  de  previdência  privada,  visam  proporcionar  aos  beneficiários  valores  próximos  aos  que  da  época  em  que  estavam na ativa, o que faz com que, quanto maior for a remuneração, mais próximos dessas  devem ser os aportes relativos à previdência complementar;  Quanto  ao  fato  dos  resgates  dos  participantes  serem  realizados  em  valores  próximos  ou  superiores  aos  aportes,  verifica­se  que  esses  (os  resgates)  são  permitidos  pelo  artigo 27 da Lei Complementar n 109/01, que assim dispõe:  "Art. 27  ­ Observados os conceitos, a  forma, as condições e os  critérios  fixados  pelo  órgão  regulador,  é  assegurado  aos  participantes o direito à portabilidade, inclusive para o plano de  previdência  privada  fechada,  e  ao  resgate  de  recursos  das  reservas  técnicas,  provisões,  fundos,  total  ou  parcialmente"(grifamos)  O  direito  ao  resgate  é  regulamentado  pela  Circular  SUSEP  nº  338/07  nos  seguintes termos:  "Art. 19 O participante poderá solicitar,  independentemente do  número  de  contribuições  pagas,  resgate,  parcial  ou  total,  de  recursos  do  saldo  da  provisão  matemática  de  benefícios  a  conceder,  após  o  cumprimento  de  período  de  carência,  que  deverá estar compreendido entre 60 (sessenta) dias e 24 (vinte e  quatro) meses,  a  contar  da  data  de  protocolo  da  proposta  de  inscrição na EAPC. (grifamos)  Verifica­se, assim, que o resgate é um direito do participante, que poderá ser  por ele exercido durante o prazo de diferimento após prazo de carência de um ano civil, o que  foi obedecido.   Fl. 353DF CARF MF Processo nº 16327.720335/2013­28  Acórdão n.º 2202­004.330  S2­C2T2  Fl. 354          10 Ao  assim  estabelecer,  a  Lei  Complementar  109/01  permitiu  que  os  Planos  Geradores de Benefícios Livres se assemelhassem a uma aplicação financeira, uma vez que é  da essência do plano o direito de resgate.  Da mesma  forma, por  se  tratar  a previdência privada  aberta na modalidade  PGBL,  essencialmente,  de  uma  aplicação  em  fundos  de  investimento,  não  faz  sentido  a  exigência  dos  mesmos  cálculos  atuariais  exigidos  da  previdência  social  ou  mesmo  da  previdência privada fechada cujos benefícios são previamente definidos. Isso porque, como o  próprio  nome  indica,  eles  não  geram  um  benefício  previamente  definido.  Sendo  assim,  a  ausência  da  apresentação  de memórias  de  cálculo  por  parte  da Recorrente  não  invalida  seu  plano.   Não  faz  sentido  questionar  se  tais  fatos  desvirtuariam  a  natureza  previdenciária  do  plano,  partindo  da  premissa  de  que  esta  se  caracteriza  pela  garantia  de  benefícios  futuros.  Adotar  essa  interpretação  equivale  a  estabelecer  condicionantes  que  o  legislador não se preocupou em estabelecer.   O  questionamento  se  o  legislador  extrapolou  e,  ao  estabelecer  as  mencionadas  normas,  retirou  a  natureza  previdenciária  dos mencionados  planos,  deveria  ser  feito  perante  o  poder  judiciário,  por meio  de  uma  ação  direta  de  inconstitucionalidade. Não  cabe à fiscalização ou a este Conselho estabelecer restrições que o legislador não se preocupou  em estabelecer.  4) CONCLUSÃO  Em face do exposto, nego provimento ao recurso de ofício.   Assinado digitalmente  Júnia Roberta Gouveia Sampaio.                                     Fl. 354DF CARF MF

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6497765 #
Numero do processo: 13769.000034/2005-87
Data da sessão: Wed May 19 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2005 Ementa: RECURSO VOLUNTÁRIO. INTEMPESTIVIDADE. Não se conhece de recurso voluntário apresentado após o prazo de 30 dias da ciência da decisão de primeira instância.
Numero da decisão: 1202-000.298
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário, por intempestivo, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Carlos Alberto Donassolo
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KIN,„3t PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 13769.000034/2005-87 Recurso n° 340745 - Voluntário Acórdão n° 1202-00.298 — 2" Câmara / r Turma Ordinária Sessão de 19 de maio de 2010 Matéria SIMPLES Recorrente Areias Comércio de Bebidas Ltda. Recorrida DRJ Rio de Janeiro I Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2005 Ementa: RECURSO VOLUNTÁRIO. INTEMPESTIVIDADE. Não se conhece de recurso voluntário apresentado após o prazo de 30 dias da ciência da decisão de primeira instância. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário, por intempestivo, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. 7,... , '. Nelson Ló oÃo - Presidente. „} ~....,,d7t2 • ,--7-V-6-2- - • arlos Alberto De assolo - Relator. EDITADO EM: O 8 JUL 2010 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Nelson Lósso Filho (presidente da turma), Orlando José Gonçalves Bueno(vice-presidente), Carlos Alberto Donassolo, Nereida de Miranda Finamore Horta, Darci Mendes de Carvalho Filho (suplente), André Ricardo Lemes da Silva (suplente). Ausente, justificadamente, a Conselheira Valéria Cabral Géo Verçoza. /1" , 1 Relatório Por bem retratar a descrição dos fatos, adoto o relatório da DRJ/Rio de Janeiro I. "O presente processo tem origem na representação feita pela Agência da Receita Federal em São Mateus (ES), por intermédio da qual informa que a contribuinte em epígrafe solicitou de forma indevida o enquadramento no SIMPLES, uma vez que a empresa exerceria atividade econômica vedada (11. 1). A Delegacia da Receita Federal em Vitória (ES), com fundamento no contrato social da empresa (fls. 02 a 05) e no art. 9° da Lei n° 9.317/1996, exarou o Parecer SEORT n° 429/2005 (fls. 08 e 09), no qual determina a exclusão de ofício da contribuinte do SIMPLES, em decorrência do exercício de atividade econômica vedada, mais precisamente a atividade de representação comercial. Foi expedido, em seguida, o Ato Declaratório Executivo DRF/VTA n° 71/2005 (fi. 10), pela Delegada da Receita Federal em Vitória (ES), determinando a exclusão da interessada do SIMPLES, a partir de 01/03/2005, em virtude da constatação de exercício de atividade econômica vedada. Com efeito, de acordo com o citado ato declaratório executivo, a interessada exerceria a atividade de representação comercial e agenciamento do comércio de produtos alimentícios, bebidas e fumo. O referido ato declaratório executivo apresenta o seguinte enquadramento legal: art. 15, inciso 11, da Lei n° 9317, de 05/12/1996, com as alterações promovidas pela Lei n° 9.732/1998 e art. 24, inciso II, da Instrução Normativa SRF n° 355, de 29/08/2003. A interessada, cientificada da exclusão em 29/05/2005, apresentou impugnação em 14/06/2005 (fl. 14), na qual alega que embora conste no seu contrato social a atividade econômica mencionada pelo ato declaratório executivo, nunca a exerceu. Informa ainda que atua no ramo de comércio varejista de bebidas. Com fundamento no que foi exposto acima, requer que desconsiderada a sua exclusão do SIMPLES." A impugnação foi apreciada pela DRJ/Rio de Janeiro I, que manteve a exclusão do SIMPLES sob o fundamento da prática da atividade de "representante comercial", sem prova em contrário, emitindo o Acórdão n° 12-16.071, de 18 de setembro de 2007, de fls. 16 a 18, assim ementado: EXCLUSÃO DO SIMPLES. REPRESENTANTE COMERCIAL. Não podem optar pelo SIMPLES as pessoas jurídicas que que realizem operações relativas a representação comercial. A ciência do referido Acórdão ocorreu em 10/10/2007, AR de fls. 21. Irresignado, o contribuinte apresentou seu recurso voluntário a este colegiado, em 23/11/2007, fls. 22, alegando, em síntese, que apesar de constar em seu contrato social a atividade "representação comercial", nunca exerceu nenhuma modalidade de prestação de serviço, juntando a seu favor declaração da Prefeitura de São Mateus onde consta que a empresa não solicitou autorização de emissão de notas fiscais de prestação de serviços. Reitera o pedido de cancelamento do ato de exclusão do Simples. p• 2 Processo n° 13769.000034/2005-87 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.289 Fl. 2 É o relatório. 3 Voto Conselheiro Carlos Alberto Donassolo - Relator Inicialmente, cabe analisar o cumprimento dos pressupostos processuais para conhecimento do recurso voluntário. Dentre os pressupostos, encontra-se aquele que se refere ao prazo. Os arts. 50 e 33 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972 estabelecem a forma de contagem e o prazo para apresentação do recurso voluntário: Art. 5°. Os prazos serão contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento. Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. (grifei) No presente caso, a ciência da decisão de primeira instância, Acórdão n° 12- 16.071, ocorreu em 10/10/2007, uma quarta-feira, AR de fls. 21. Portanto, o termo inicial da contagem de 30 dias se iniciou no dia 11/10/2007, uma quinta-feira, e o termo final se encerrou no dia 09/11/2007, uma sexta-feira. Já o contribuinte apresentou seu recurso voluntário a este colegiado, em 23/11/2007, fls. 22, portanto, após o prazo de 30 dias legalmente previsto para a sua apresentação. As garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa são asseguradas a todos aqueles que exercem o seu direito no prazo fixado nas normas legais. Dessa forma, constatado que o recurso voluntário foi apresentado intempestivamente, voto no sentido de que não se tome conhecimento do presente recurso, nos termos do já referido art. 33 do Decreto n° 70.235/72, combinado com o art. 63, inciso I, da Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999. arloslDo ssolo 4 •

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Numero do processo: 10380.017012/2002-70
Data da sessão: Tue Aug 28 00:00:00 UTC 2012
Ementa: IRPJ Ano-calendário: 1998 DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. APLICAÇÃO, AO RESPECTIVO PRAZO DECADENCIAL, DO ARTIGO 150, PARÁGRAFO 4º. DO CTN. OBSERVÂNCIA DA DECISÃO DO STJ PROFERIDA EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, se houve pagamento antecipado, o respectivo prazo decadencial é regido pelo artigo 150, parágrafo 4º. do CTN, nos termos do entendimento pacificado pelo STJ, em julgamento de recurso especial, sob o rito de recurso repetitivo, tendo em vista o previsto no artigo 62–A do Regimento Interno do CARF.
Numero da decisão: 9900-000.359
Decisão: Acordam os membros do colegiado, Recurso Extraordinário da Procuradoria da Fazenda Nacional negado provimento por maioria. Vencidos os Conselheiros: Henrique Pinheiro Torres, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Rodrigo da Costa Possas, Marcos Aurélio Pereira Valadão e Marcelo Oliveira. (a
Nome do relator: MANOEL COELHO ARRUDA JÚNIOR
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access_permission:can_print: true; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:created: 2016-08-18T14:30:15Z | Conteúdo => CSRF­PL  Fl. 1          1             CSRF­PL  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS    Processo nº  10380.017012/2002­70  Recurso nº               Extraordinário  Acórdão nº  9900­000­359  –  Pleno   Sessão de  28 de agosto de 2012  Matéria  IRPJ E OUTROS  Recorrente  FAZENDA NACIONAL  Recorrida  BEACHPARK HOTÉIS E TURISMO LTDA.    Assunto: IRPJ  Ano­calendário: 1998  DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR  HOMOLOGAÇÃO.  EXISTÊNCIA  DE  PAGAMENTO  ANTECIPADO.  APLICAÇÃO,  AO  RESPECTIVO  PRAZO  DECADENCIAL,  DO  ARTIGO  150,  PARÁGRAFO  4º.  DO  CTN.  OBSERVÂNCIA  DA  DECISÃO  DO  STJ  PROFERIDA  EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO.  Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, se  houve  pagamento  antecipado,  o  respectivo  prazo  decadencial  é  regido  pelo  artigo  150,  parágrafo  4º.  do  CTN,  nos  termos  do  entendimento  pacificado  pelo  STJ,  em  julgamento  de  recurso  especial,  sob  o  rito  de  recurso  repetitivo,  tendo  em  vista  o  previsto no artigo 62 –A do Regimento Interno do CARF.        Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado,  Recurso Extraordinário da Procuradoria  da  Fazenda  Nacional  negado  provimento  por  maioria.  Vencidos  os  Conselheiros:  Henrique  Pinheiro  Torres,  Luiz  Eduardo  de  Oliveira  Santos,  Rodrigo  da  Costa  Possas,  Marcos  Aurélio Pereira Valadão e Marcelo Oliveira.  (assinado digitalmente)  OTACÍLIO DANTAS CARTAXO ­ Presidente.     (assinado digitalmente)       2 MANOEL COELHO ARRUDA JÚNIOR ­ Relator.    EDITADO EM: 29/11/2012  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Otacílio  Dantas  Cartaxo,  Susy  Gomes  Hoffmann,  Valmar  Fonseca  de  Menezes,  Alberto  Pinto  Souza  Júnior,  Francisco  de  Sales  Ribeiro  de  Queiroz,  João  Carlos  de  Lima  Júnior,  Jorge  Celso  Freire  da  Silva,  José  Ricardo  da  Silva,  Karem  Jureidini  Dias,Valmir  Sandri,  Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Elias Sampaio Freire, Gonçalo Bonet Allage, Gustavo  Lian  Haddad,  Manoel  Coelho  Arruda  Junior,  Marcelo  Oliveira,  Maria  Helena  Cotta  Cardozo,  Rycardo  Henrique  Magalhães  de  Oliveira,  Henrique  Pinheiro  Torres,  Francisco  Maurício  Rabelo  de  Albuquerque  Silva,  Júlio  César  Alves  Ramos,  Maria  Teresa  Martinez  Lopez,  Nanci  Gama,  Rodrigo  Cardozo  Miranda,  Rodrigo  da  Costa  Possas, Marcos Aurélio Pereira Valadão.    Relatório  Trata­se  de  Recurso  Extraordinário  (fls.  204/ss),  interposto  pela  r.  Procuradoria  da  Fazenda Nacional,  em  face  do  acórdão  nº  9101­00.029  (fls.  122­124)  da  1ª  Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, proferido em 12/08/2008, que, por maioria de  votos, negou provimento ao Recurso Especial, sendo para o caso aplicado o prazo decadencial  previsto no art. 150, §4º do CTN.  Contra o sujeito passivo foi lavrado o auto de infração de IRPJ às fls. 03/06,  no  montante  de  R$  42.691,45,  incluídos  os  correspondentes  encargos  legais.  A  exigência  decorreu da constatação de omissão de receita no ano­calendário de 1997 (exercício financeiro  de 1998), caracterizada pela falta de comprovação da origem de depósitos realizados por meio  de Documentos de Crédito  (em número de dois),  junto  a  instituições  financeiras nas quais  a  Contribuinte mantém contas bancárias.   Foram  ainda  exigidas,  como  lançamentos  reflexos,  as Contribuições  para  o  Programa  de  Integração  Social  (PIS),  e  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social  (COFINS),além da Contribuição Social  sobre o Lucro Líquido  (CSLL),  conforme AI  de  fls.  07/10, 15/18 e 11/14, respectivamente.  Em sede de  impugnação a impugnação de fls. 88/99,o contribuinte arguiu a  preliminar de decadência do direito de a Fazenda Nacional em formalizar a exigência relativa  ao IRPJ, tendo em vista que o tributo se sujeita ao lançamento por homologação disciplinado  pelo artigo 150, e seu parágrafo 4o, do Código Tributário Nacional (CTN); segundo a defesa,  como o fato gerador da infração arrolada na autuação ocorreu em 30/06/1997, o aludido direito  já se achava prescrito na data em que tomou ciência do AI (19/12/2002).  Em maio de 2005, a Quarta Turma da Delegacia de  Julgamento da Receita  Federal  em Fortaleza/CE  considerou  procedente  em parte  o  lançamento,  conforme o  teor  do  Acórdão nº 6.170:   Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica ­ IRPJ  Ano­calendário: 1998  Processo nº 10380.017012/2002­70  Acórdão n.º 9900­000­359  CSRF­PL  Fl. 2          3 Ementa:  Processo  Administrativo  Fiscal.  Normas  Gerais  de  Direito Tributário. Decadência. Tributos Sujeitos ao Regime de  Lançamento  por  Homologação  ­  Tratando­se  de  período  de  apuração  em  que  a  lei  atribui  definitividade  ao  pagamento  do  imposto  apurado  trimestralmente  pelo  sujeito  passivo,  a  contagem do prazo decadencial do direito de constituir o crédito  tributário  relativamente  ao  IRPJ,  deve  observar  o  disposto  no  artigo  150,  §  4o,  do  Código  Tributário  Nacional.  Tributação  Reflexa.  Contribuição  para  o  PIS/Pasep,  Contribuição  para  o  Financiamento da Seguridade Social  (COFINS) e Contribuição  Social  sobre  o  Lucro  Líquido  (CSLL)  ­  Omissão  de  Receitas.  Depósitos  Bancários  de  Origem  não  Comprovada.  Prova  do  Fato  Eleito  pelo  Legislador  para  a  Presunção  ­  Caracteriza  omissão  de  receita,  não  elidida  pela  defesa,  a  existência  de  valores  creditados  em  conta  de  depósito  mantida  junto  à  instituição  financeira,  em  relação  aos  quais  o  titular,  pessoa  jurídica,  regularmente  intimado,  não  comprove,  mediante  documentação hábil  e  idônea, a origem dos  recursos utilizados  nessas operações.  Lançamento Procedente em Parte  Interposto  Recurso  Voluntário  (fls.  136/146),  o  contribuinte  reiterou  as  alegações  apresentadas  na  primeira  instância.  Em  dezembro  de  2006,  ao  analisar  o  recurso  interposto  pelo  contribuinte,  a  7ª  Câmara  do  então  Primeiro  Conselho  de  Contribuintes  resolveu,  por  maioria  de  votos,  dar  provimento  ao  recurso  para  acolher  a  preliminar  de  decadência do direito de constituir o crédito tributário (Acórdão nº 107­08.766):  DECADÊNCIA ­ CSLL ­ PIS ­ COFINS ­DECADÊNCIA ­  LANÇAMENTO  POR  HOMOLOGAÇÃO  ­  A  Contribuição  Social  \Sobre  o  Lucro  Líquido,  a  partir  do  ano­calendário  de  1992,  exercício  de  1993,  por  força  das  inovações  da  Lei  n°  8.383/91, deixou de ser lançada por declaração e  Ingressou no  rol dos tributos sujeitos a lançamento por homologação. Passou  ao contribuinte o dever de, independentemente de qualquer ação  da  autoridade  administrativa,  verificar  a  ocorrência  do  fato  gerador  da  obrigação  correspondente,  determinar  a  matéria  tributável,  calcular  e,  por  fim,  pagar  o  montante  dda  .  contribuição devida, se desse procedimento houver contribuição  a  ser paga. E  isso porque ao cabo dessa apuração o  resultado  pode  ser  deficitário,  nulo  ou  superavitário  (CTN.,  art.  150).  Amoldou­se,  assim,  à  natureza  dos  impostos  sujeitos  a  lançamento por homologação a ser  feita, expressamente ou por  decurso do prazo decadencial estabelecido no art. 150, § 4 o , do  Código Tributário Nacional.   CSSL ­ PIS e COFINS ­ DECADÊNCIA ­ A Contribuição Social  Sobre o Lucro Líquido, em conformidade com os arts. 149 e 195,  §  4o  ,  da  Constituição  Federal,  tem  natureza  tributária,  consoante  decidido  pelo  Supremo  Tribunal  Federal,  em  Sessão  Plenária,  por  unanimidade de  votos,  no RE N°  146.733­9­SÃO  PAULO, o que implica na observância, dentre outras, às regras  do art. 146, III, da Constituição Federal de 1988. Desta forma,  a.contagem do prazo decadencial da CSLL se faz de acordo com    4 o  Código  Tributário  Nacional  no  que  se  refere  à  decadência,  mais  precisamente  no  art.  150,  §  4o  .  No  caso  concreto,  a  obrigação tributária ocorreu em 30/06/97. Como, o lançamento  foi feito em 19/12/02, decaiu o direito da Fazenda Nacional. E o  mesmo  tratamento  se  reserva  à  contribuição  para  o Programa  de Integração Social (PIS), e à Contribuição para a Seguridade  Social (COFINS).   De  acordo  com  as  informações  trazidas  na  decisão,  a  Contribuição  Social  Sobre  o  Lucro  Líquido,  em  conformidade  com  os  arts.  149  e  195,  §  4o  ,  da  Constituição  Federal,  tem  natureza  tributária,  consoante  decidido  pelo  Supremo  Tribunal  Federal,  o  que  implica  na  observância,  dentre  outras,  às  regras  do  art.  146,  III,  da  Constituição  Federal  de  1988. Desta forma, a contagem do prazo decadencial da CSLL se faz de acordo com o Código  Tributário Nacional no que se refere à decadência, mais precisamente no art. 150, § 4º.  Inconformada, a PGFN interpôs Recurso Especial, em janeiro de 2007, com o  fundamento no o art. 32,  I do Regimento  Interno do Conselho de Contribuintes. Sustentou a  recorrente a reforma do acórdão para que seja aplicado o prazo de decadência de 10 anos da lei  nº 8.212 para a CSLL e a COFINS.  Segundo  a PGFN,  a  lei  nº  8.212  não  havia  sido  declarada  inconstitucional,  então,  deveria,  à  época,  ser  aplicada.  De  outra  forma,  estar­se­ia  negando  vigência  a  um  dispositivo legal em pleno vigor, o que é declarar a inconstitucionalidade da lei.  Em  agosto  de  2008,  a  1ª  Turma  da  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais,  resolveu, por maioria de votos, negar provimento ao Recurso Especial, mantendo o acórdão da  7ª Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes inalterado:  Acórdão 01­05.957  Assunto:Normas Gerais de Direito Tributário  Exercício: 1998  DECADÊNCIA. Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por  homologação,  o  termo  inicial  para  a  contagem  do  prazo  qüinqüenal  de  decadência  para  constituição  do  crédito  é  a  ocorrência do respectivo  fato gerador, a  teor do art. 150, § 4o  do CTN. Precedentes da CSRF. Recurso especial não provido.  De  acordo  com  o  voto  condutor  do  acórdão,  o  tema  em  referência  não  comporta  divagações,  em  vista  da  edição  da  Súmula  Vinculante  de  n.  08  pelo  C.  Supremo  Tribunal Federal (que reconhece, com efeitos erga omnes, a inconstitucionalidade dos artigos  45  e  46  da  Lei  n.  8.212/91)  e  da  remansosa  jurisprudência  deste  Colegiado  sobre  o  tema,  segundo a qual se reconhece a decadência do direito de o Fisco constituir créditos de tributos  sujeitos a lançamento por homologação referentes a fatos geradores ocorridos anteriormente a  5  (cinco)  anos  contados  da  ciência  do  respectivo  lançamento  (CTN,  artigo  150,  §  4o),  independentemente de ter sido realizado o pagamento antecipado do tributo.  Irresignada, a Fazenda Nacional intepôs Recurso Extraordinário (fls. 196/ss),  com fundamento no art. 9º, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. De  acordo  com  a  recorrente,  a  respeito  do  prazo  para  o  lançamento  de  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  o  entendimento  jurisprudencial  que  fundamenta  o  recurso  diverge  do  adotado  pela  e.  Primeira Turma  da Câmara  Superior  de Recursos  Fiscais,  e  está  representado no Acórdão paradigma CSRF/02­02.288, emanado da Segunda Turma da Câmara  Superior de Recursos Fiscais:   Processo nº 10380.017012/2002­70  Acórdão n.º 9900­000­359  CSRF­PL  Fl. 3          5 PIS.  DECADÊNCIA.  Por  ter  natureza  tributária,  na  hipótese  deausência de pagamento antecipado, aplica­se ao PIS a  regra  de decadência prevista no art. 173,1, do CTN. Recurso especial  negado.  Segundo  a  recorrente,  no  acórdão  paradigma  se  entendeu  que,  na  falta  de  pagamento do  tributo,  se  está diante de  lançamento de oficio,  aplicando­se  a  regra do  artigo  173, I do CTN. Com efeito, percebe­se que, tanto no acórdão ora recorrido, como no acórdão  paradigma,  não  houve  recolhimento  antecipado  do  tributo  pelo  contribuinte,  o  que  seria  suficiente  para  o  conhecimento  do  presente  recurso,  a  reforma  da  decisão  recorrida  e,  conseqüentemente, a aplicação do que previsto no artigo 173,1 do CTN.  Cumpre  destacar  que  a  Procuradoria  da  Fazenda  colacionou  precedente  do  Superior Tribunal de Justiça, que, segundo ela, perante a sistemática dos Recursos Repetitivos,  ratificou a tese acima delineada, restando pacificado o entendimento acerca da controvérsia.  Por  fim,  requereu o provimento do Recurso Extraordinário para  reformar o  acórdão recorrido, sendo que, o fato gerador ocorrido no ano de 1998, o dies a quo do prazo  decadencial, previsto no art. 173, I, seria o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o  lançamento poderia ter sido efetuado. Como a notificação do sujeito passivo acerca do auto de  infração deu­se em 19/12/2002, defende que inexiste a decadência nos presentes autos.   Em  Despacho  de  fls.  215  e  ss,  o  Presidente  Substituto  do  Carf  deu  seguimento  ao RE,  tendo em vista haver divergência  entre os arestos confrontados, uma vez  que  a  decisão  vergastada  embasa­se  no  artigo  150,  caput  e  §  4.°,  mesmo  na  ausência  de  pagamento  antecipado,  e  o  paradigma  oferecido  preconiza  que  a  contagem  do  prazo  decadencial deve observar a regra prevista no artigo 173,1, do CTN, na hipótese de ausência de  pagamento antecipado.  Em  sede  de  Contrarrazões,  o  contribuinte  requereu  o  não  provimento  do  recurso,  já que  em sede de Recurso Especial  adotou a  tese de que  incabível  a declaração da  decadência  da  CSLL  e  da  COFINS,  uma  vez  que  o  prazo  aplicável  ao  caso  concreto,  era  determinado pelo art. 45 da Lei n° 8.212/91. Vencida, a Fazenda em virtude da declaração de  inconstitucionalidade pelo STF do art. 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, da qual decorreu a Súmula  Vinculante n° 8, modificou a sua tese,  trazendo na sistemática dos Recursos Repetitivos (art.  543­C do CPC), que definiu que no caso dos tributos sujeitos a lançamento por homologação o  prazo decadencial é de cinco anos contados do primeiro dia do exercício" seguinte àquele em  que o lançamento poderia ter sido realizado, nas hipóteses em que o contribuinte não efetua o  pagamento do tributo.  Entretanto, continua a contribuinte, essa tese também não deve prosperar uma  vez que no caso dos presentes autos, houve sim o pagamento do tributo, pagamento a menor,  mas  houve  pagamento.  Tal  comprovação  estaria  presente  na  decisão  de  primeira  instância  acostada as fls. 123/130 dos autos, transcrita a seguir:   Na  hipótese  dos  autos,  em  que  a  Contribuinte  optou  pela  tributação com base no lucro presumido, o fato arrolado ocorreu  em  07/04/1997,  correspondendo,  portanto,  ao  período  de  apuração  encerrado  em  30/6/1997  ,  no  qual  foi  o  declarado  o  imposto devido de R$ 28.026,81.    6 Dessa forma, estaria morta a tese da Fazenda Pública, pois no presente caso  houve  pagamento,  só  que,  na  visão  do  Fisco,  a  menor,  dada  o  não  reconhecimento  de  determinada receita..  É o que tenho a relatar.  Voto             Conselheiro MANOEL COELHO ARRUDA JÚNIOR  Presentes os pressupostos de admissibilidade do Recurso Extraordinário ora  em análise, passo a apreciar as questões de mérito.   Conforme recente alteração do Regimento Interno do CARF, impõe­ se a este  tribunal administrativo a reprodução dos julgados definitivos proferidos pelo STF e pelo STJ,  na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C do Código de Processo Civil.  Diante  disso,  tem­  se  que  o  STJ  já  enfrentou  o  tema  objeto  do  presente  recurso especial, julgando­o sob o rito dos recursos repetitivos, no seguinte sentido:  PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO  CPC.  TRIBUTÁRIO.  TRIBUTO  SUJEITO  A  LANÇAMENTO  POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.  INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO.  DECADÊNCIA  DO  DIREITO  DE  O  FISCO  CONSTITUIR  O  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO.  TERMO  INICIAL.  ARTIGO  173,  I,  DO  CTN.  APLICAÇÃO  CUMULATIVA  DOS  PRAZOS  PREVISTOS  NOS  ARTIGOS  150,  §  4º,  e  173,  do  CTN.  IMPOSSIBILIDADE.  1.  O  prazo  decadencial  qüinqüenal  para  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  (lançamento  de  ofício)  conta­se  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte àquele  em  que  o  lançamento  poderia  ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento  antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o  mesmo  inocorre,  sem  a  constatação  de  dolo,  fraude  ou  simulação  do  contribuinte,  inexistindo  declaração  prévia  do  débito  (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel.  Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg  nos  EREsp  216.758/SP,  Rel.  Ministro  Teori  Albino  Zavascki,  julgado  em  22.03.2006,  DJ  10.04.2006;  e  EREsp  276.142/SP,  Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).  2.  É  que  a  decadência  ou  caducidade,  no  âmbito  do  Direito  Tributário,  importa  no  perecimento  do  direito  potestativo  de  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  pelo  lançamento,  e,  consoante  doutrina  abalizada,  encontra­se  regulada  por  cinco  regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra  da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos  ao  lançamento  de  ofício,  ou  nos  casos  dos  tributos  sujeitos  ao  lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o  pagamento  antecipado  (Eurico  Marcos  Diniz  de  Santi,  Processo nº 10380.017012/2002­70  Acórdão n.º 9900­000­359  CSRF­PL  Fl. 4          7 "Decadência  e  Prescrição  no  Direito  Tributário",  3ª  ed.,  Max  Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210).  3.  O  dies  a  quo  do  prazo  qüinqüenal  da  aludida  regra  decadencial  rege­se  pelo  disposto  no  artigo  173,  I,  do  CTN,  sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em  que  o  lançamento  poderia  ter  sido  efetuado"  corresponde,  iniludivelmente,  ao  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  à  ocorrência  do  fato  imponível,  ainda  que  se  trate  de  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  revelando­se  inadmissível  a  aplicação  cumulativa/concorrente  dos  prazos  previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante  a  configuração  de  desarrazoado  prazo  decadencial  decenal  (Alberto  Xavier,  "Do  Lançamento  no  Direito  Tributário  Brasileiro",  3ª  ed.,  Ed.  Forense,  Rio  de  Janeiro,  2005,  págs.  91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed.,  Ed.  Saraiva,  2004,  págs.  396/400;  e  Eurico  Marcos  Diniz  de  Santi,  "Decadência  e Prescrição  no Direito Tributário",  3ª  ed.,  Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199).  5.  In casu, consoante assente na origem: (i) cuida­se de tributo  sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege  de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não  restou  adimplida  pelo  contribuinte,  no  que  concerne  aos  fatos  imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro  de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos  deu­se em 26.03.2001.  6.  Destarte,  revelam­se  caducos  os  créditos  tributários  executados  tendo  em  vista  o  decurso  do  prazo  decadencial  qüinqüenal  para  que  o  Fisco  efetuasse  o  lançamento  de  ofício  substitutivo.  7.  Recurso  especial  desprovido.  Acórdão  submetido  ao  regime  do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.  (REsp 973733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO,  julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009)  A imperiosidade de aplicação dessa decisão do STJ, no âmbito do CARF, é  inequívoca,  conforme  o  disposto  no  artigo  62ª  do  seu  Regimento  Interno.  Desse  modo,  ao  observar o caso concreto trazido a esta câmara superior de julgamento, nota­se que à recorrente  assiste  razão  quanto  ao  seu  inconformismo  no  que  se  refere  à  fundamentação  do  acórdão  recorrido. De acordo com o julgado, foi suscitada a decadência do crédito tributário com base  no disposto no art. 150, § 4º do CTN. Senão vejamos:  Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos  tributos  cuja  legislação  atribua  ao  sujeito  passivo  o  dever  de  antecipar  o  pagamento  sem  prévio  exame  da  autoridade  administrativa, opera­se pelo ato em que a referida autoridade,  tomando  conhecimento  da  atividade  assim  exercida  pelo  obrigado, expressamente a homologa.  (...)    8 § 4º Se a  lei  não fixar prazo a homologação,  será ele de cinco  anos,  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador;  expirado  esse  prazo  sem  que  a  Fazenda  Pública  se  tenha  pronunciado,  considera­se homologado o lançamento e definitivamente extinto  o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou  simulação.   No  entanto,  conforme  se  o  observa  no  precedente  vinculante  do  Superior  Tribunal de Justiça, dever­se­á aplicar o disposto no art. 173, I do CTN quando do cálculo do  prazo quinquenal, mesmo nos casos de lançamento por homologação.   Fato  imprescindível  para  a  seleção  de  tal  dispositivo  é  antecipação  de  pagamento, por parte do contribuinte, do tributo devido e recolhido a menor. Ao consultar os  autos,  verifico  ausente  a  conduta  do  contribuinte  em  adiantar­se  à  quitação  fiscal,  havendo,  deste modo, verossimilhança entre o fáctico trazido a este Conselho Pleno com aquele objeto  da apreciação do Superior Tribunal de Justiça.   Assim  sendo,  torna­se  necessária  a  revisão  do  acórdão  proferido  pela  1ª  Turma  da  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais  com  o  objetivo  único  de  ajustá­lo  ao  entendimento ulterior do STJ.   Por  todo  o  exposto,  voto  em  DAR  PROVIMENTO  ao  Recurso  Extraordinário da Procuradoria da Fazenda Nacional para afastar a decadência apontada pelo e.  Primeiro Conselho de Contribuintes e mantida pela e. Primeira Turma da Câmara Superior de  Recursos  Fiscais,  uma  vez  necessária  a  conjugação  da  jurisprudência  deste  Conselho  Administrativo de Recursos Fiscais com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça.   É como voto.  (assinado digitalmente)  MANOEL COELHO ARRUDA JÚNIOR ­ Relator                               

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Numero do processo: 19647.009248/2005-81
Data da sessão: Tue Aug 25 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples Exercício: 2000 a 2003 Ementa: LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECADÊNCIA - A Fazenda Pública dispõe de 5 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, para promovera lançamento de impostos e contribuições sociais enquadrados na modalidade do art. 150 do CTN, a do lançamento por homologação. SIMPLES — PERCENTUAIS APLICÁVEIS - EFEITOS DA DECADÊNCIA - Para fins de determinação dos percentuais aplicáveis, nos termos dos incisos Te lido art. 5° da Lei nº 9.317/1996, considera-se a receita bruta acumulada até o mês, incluindo-se as receitas omitidas apuradas em procedimento de fiscalização, mesmo que sobre essas receitas não se possa mais constituir crédito tributário, por alcançadas pela decadência. FALTA DE PRE-QUESTIONAMENTO. MATÉRIA PRECLUSA. Questões não provocadas a debate em primeira instância, quando se instaura a fase litigiosa do procedimento administrativo por meio da apresentação da peça impugnativa inicial, e somente demandadas na petição de recurso, constituem matérias preclusas, por afrontamento do princípio do duplo grau de jurisdição a que está submetido o Processo Administrativo Fiscal. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA — MULTA E JUROS MORATÓRIOS — INCOMPETÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO — Os princípios constitucionais são dirigidos ao legislador, ou mesmo ao órgão judicial competente, não podendo se dizer que estejam direcionados à Administração Tributária, pois esta se submete ao princípio da legalidade, não podendo se furtar em aplicar a lei. Não pode a autoridade lançadora e julgadora administrativa, por exemplo, invocando o princípio do não-confisco, afastar a aplicação da lei tributária. Isso ocorre o, significaria declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da lei tributária que funcionou como base legal do lançamento (multa de oficio e juros moratórias). Ora, como é cediço, somente os órgãos judiciais têm esse poder.
Numero da decisão: 1803-000.125
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a preliminar de decadência em relação aos meses de janeiro a agosto de 2000, e no mérito, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Simples - ação fiscal - insuf. na apuração e recolhimento
Nome do relator: BENEDICTO CELSO BENÍCIO JÚNIOR
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ementa_s : Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples Exercício: 2000 a 2003 Ementa: LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECADÊNCIA - A Fazenda Pública dispõe de 5 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, para promovera lançamento de impostos e contribuições sociais enquadrados na modalidade do art. 150 do CTN, a do lançamento por homologação. SIMPLES — PERCENTUAIS APLICÁVEIS - EFEITOS DA DECADÊNCIA - Para fins de determinação dos percentuais aplicáveis, nos termos dos incisos Te lido art. 5° da Lei nº 9.317/1996, considera-se a receita bruta acumulada até o mês, incluindo-se as receitas omitidas apuradas em procedimento de fiscalização, mesmo que sobre essas receitas não se possa mais constituir crédito tributário, por alcançadas pela decadência. FALTA DE PRE-QUESTIONAMENTO. MATÉRIA PRECLUSA. Questões não provocadas a debate em primeira instância, quando se instaura a fase litigiosa do procedimento administrativo por meio da apresentação da peça impugnativa inicial, e somente demandadas na petição de recurso, constituem matérias preclusas, por afrontamento do princípio do duplo grau de jurisdição a que está submetido o Processo Administrativo Fiscal. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA — MULTA E JUROS MORATÓRIOS — INCOMPETÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO — Os princípios constitucionais são dirigidos ao legislador, ou mesmo ao órgão judicial competente, não podendo se dizer que estejam direcionados à Administração Tributária, pois esta se submete ao princípio da legalidade, não podendo se furtar em aplicar a lei. Não pode a autoridade lançadora e julgadora administrativa, por exemplo, invocando o princípio do não-confisco, afastar a aplicação da lei tributária. Isso ocorre o, significaria declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da lei tributária que funcionou como base legal do lançamento (multa de oficio e juros moratórias). Ora, como é cediço, somente os órgãos judiciais têm esse poder.

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MINISTÉRIO DA FAZENDA,.,.. . ;. ...;\ .. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 19647.009248/2005-81 Recurso n° 158473 Voluntário Acórdão n° 1803-00.125 — 3' Turma Especial Sessão de 25 de agosto de 2009 Matéria SIMPLES - ANO - CALENDÁRIO 2001, 2004 Recorrente PROBIT PHOENIX INFORMÁTICA LTDA. Recorrida 41 TURMA/DRJ-RECIFE/PE Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples Exercício: 2000 a 2003 Ementa: LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECADÊNCIA - A Fazenda Púbica dispõe de 5 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, para promovera lançamento de impostos e contribuições sociais enquadrados na modalidade do art. 150 do CTN, a do lançamento por homologação. SIMPLES — PERCENTUAIS APLICÁVEIS - EFEITOS DA DECADÊNCIA - Para fins de determinação dos percentuais aplicáveis, nos termos dos incisos Te lido art. 5° da Lei 110 9 . 317/1996, considera-se a receita bruta acumulada até o mês, incluindo-se as receitas omitidas apuradas em procedimento de fiscalização, mesmo que sobre essas receitas não se possa mais constituir crédito tributário, por alcançadas pela decadência. FALTA DE PRE-QUESTIONAMENTO. MATÉRIA PRECLUSA. Questões não provocadas a debate em primeira instância, quando se instaura a fase litigiosa do procedimento administrativo por meio da apresentação da peça impugnativa inicial, e somente demandadas na petição de recurso, constituem • matérias preclusas, por afrontamento do princípio do duplo grau de jurisdição a que está submetido o Processo Administrativo Fiscal. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA — MULTA E JUROS MORATORIOS — INCOMPETÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO — Os princípios constitucionais são dirigidos ao legislador, ou mesmo ao órgão judicial competente, não podendo se dizer que estejam direcionados à Administração Tributária, pois esta se submete ao princípio da legalidade, não podendo se furtar em aplicar a lei. Não pode a autoridade lançadora e julgadora administrativa, por exemplo, invocando o princípio do não- confisco, afastar a aplicação da lei tributária. Isso ocorre o, significaria declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da li tributária que yi. Processo M 19647.00924812005-81 81-TE03 Acórdão n.°1803-00.125 Fl. 2 funcionou como base legal do lançamento (multa de oficio e juros moratórias). Ora, como é cediço, somente os órgãos judiciais têm esse poder. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a preliminar de decadência em relação aos meses de janeiro a agosto de 2000, e no mérito, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Til 1L -H11) MORAES - Presidente BENEDICTO S I NICIO JUNIOR -Relator EDITADO • :11 Q NA , 2tuo Participaram, da presente sessão de julgamento os Conselheiros: Selene Ferreira de Moraes (Presidente), Walter Adolfo Marech, Benedicto Celso Benício Júnior, Luciano Inocêncio dos Santos e Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira (Vice- Presidente). Relatório Contra a empresa acima qualificada foram lavrados os autos de infração apostos às fls. 07 a 96, para exigência dos créditos tributários adiante especificados, referentes a fatos geradores verificados entre 31/01/2000 e 31/12/2003: CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM REAIS TRIBUTO FLS. Imposto! Juros de Multa TOTAL Contribuição Mora Proporcional Imposto de Renda Pessoa Jurídica - Simples 07 2.870,02 1.991,90 2 152 28 7.014,20 Contribuição para o PIS - Simples 25 2.870,02 1.991,90 2.152,28 7.014,20 Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - Simples 43 13.007,44 9.116,26 9.755,35 31.879,05 Contribuição para Financiamento da Seguridade Social 61 26.014,86 18.232,80 19.510,90 63.758,56 — Simples Contribuição para Seguridade Social - INSS - Simples 79 29.105,40 20.378,01 21.828,82 71.312,23 TOTAL 180.978,23 2 Processo n° 19647.009248/2005-81 S1-TE03 Acórdão n.° 1803-00.125 Fl. 3 Referidos autos de infração decorreram de ação fiscal efetuada junto ao contribuinte, no bojo da qual a autoridade fiscalizadora constatou infrações à legislação do SIMPLES (imposto e contribuições componentes), amplamente descritas no Termo de Verificação Fiscal juntado às fls. 03 a 05. Os respectivos enquadramentos legais encontram-se discriminados nos próprios autos de infração, que passam a integrar o presente relatório, como se aqui transcritos estivessem. Em resumo, as irregularidades averiguadas identificam-se com as diferenças existentes entre o valor da receita bruta apurada no Livro de Apuração do ICAIS e no Livro dos Serviços Prestados, de um lado, e os montantes declarados espontaneamente à Receita Federal, nos anos calendários de 2000 a 2003, de outro lado. Em decorrência da constatação destas diferenças de bases de cálculo, foi também apurada insuficiência de recolhimento, tendo em vista a mudança dos percentuais das aliquotas (conforme Demonstrativo de Percentuais Aplicáveis sobre. a Receita Bruta, aposto às fls. 97 e 98). As quantias apuradas pela fiscalização estão demonstradas às fls. 134 e 135. Devidamente notificado, em 06/09/05, e não se conformando com o procedimento fiscal, o contribuinte apresentou, tempestivamente, as suas razões de defesa, às fls. 312 a 317, na qual questiona os autos de infração, alegando, em síntese, ser indevida a aplicação da Taxa SELIC como juros de mora, em matéria tributária, assim como ser inadequada a incidência de multa de ofício no percentual de 75%, por configurar expressa ofensa ao principio de vedação ao confisco. Ao analisar os argumentos da defesa apresentada pelo contribuinte, a 4' TURMA — DRJ EM RECIFE — PE manteve integralmente os lançamentos realizados, fundamentando a decisão prolatada no fato de a multa oficiosa e os juros nibratórios cominados terem total respaldo na legislação vigente — mais especificamente, nos artigos 44, inciso I, e 61, §3°, da Lei n° 9.430/96 Em virtude do caráter vinculado da atividade administrativa, pois, não incumbiria à DM afastar a aplicação da legislação vigorante, por conta de aventada inconstitucionalidade, cabendo tal tarefa, privativamente, aos órgãos do Poder Judiciário. No mais, lembraram os julgadores que as demais matérias (dentre as quais a própria apuração das infrações), por não terem sido expressamente impugnadas, deveriam ser reputadas como incontestes, a partir de então, nos termos do artigo 17 do Decreto n°70.235/72. Cientificado do acórdão proferido, em 29/12/06, o contribuinte apresentou recurso tempestivo a este Conselho, apresentando as seguintes novas considerações: - Preliminarmente, alguns dos créditos tributários lançados, relativos ao período de janeiro de 2000 a setembro de 2000, estariam fulminados pela decadência., nos termos do artigo 150, §4°, do CTN. Sendo o IRPJ-Simples, o PIS-Simples, a CSLL-Simples, a COFINS-Simples e a Contribuição para a Seguridade Social-Simples tributos enquadráveis na sistemática do lançamento por homologação, decairiam dentro de 05 (cinco) anos, contados da data de realização do fato gerador; - Neste sentido, estando ausentes indícios de dolo, fraude ou simulação, não haveria que se falar na aplicação da regra decadencial do artigo 173, I, do CTN, segundo a qual o início do prazo de caducidade se daria no primeiro dia do exercício fiscal subsequente àquele em que se realizou o fato imponível. Tal orientação estaria corroborada pela jurisprudência administrativa que colaciona; 3 Processo n° 19647.009248/2005-81 S1-TE03 Acórdão n.° 1803-00.125 Fl. 4 - No que tange ao mérito, necessário notar que algumas das receitas consideradas pelo Fisco não são rendimentos derivados da atividade comercial da recorrente, mas, sim, rendas percebidas por terceiros, impassíveis de serem inseridas no conceito de faturamento tributável. - Assim se daria em razão de o contribuinte prestar serviços a renomada operadora de celulares. No bojo do contrato celebrado com esta, estaria a recorrente sujeita a condições contratuais anômalas, destacando-se, dentre elas, a obrigação de comercializar aparelhos celulares por preços inferiores aos próprios custos de aquisição, em datas e sob condições específicas. - Em tal cenário, as receitas geradas pela venda destes aparelhos celulares representariam rendimentos da operadora, e não da recorrente. Os prejuízos derivados da comercialização seriam compensados apenas posteriormente, por meio dos valores pagos pela operadora a titulo de contraprestação a outros serviços realizados. As notas fiscais de venda e de compra dos aparelhos não refletiriam o negócio subjacente, só tendo sido emitidas daquela fonna para fins de obediência à legislação estadual e municipal de regência. - Nesta situação tanto as receitas geradas pela venda dos aparelhos, de um lado, quanto a parcela de rendimentos das notas fiscais de serviços destinada a compensar os prejuízos da comercialização de celulares por preços ínfimos, de outro lado, deveriam ser tomadas como faturamento da operadora de telefonia móvel, e não como receitas tributadas da peticionária; - Como prova do que se alega, colacionaram-se aos autos algumas notas fiscais de venda e compra de aparelhos, bem como planilha de demonstrativo contábil das operações. - Analogamente, ainda para embasamento deste argumento, cita a recorrente recente decisão do STF, no seio do RE 240.785-2/MG, por meio da qual se reconheceu a necessidade de exclusão do ICMS de dentro da base de cálculo da COFINS. Igualmente, aponta julgado da Câmara Superior de Recursos Fiscais, em que, em situação símile, assegurou-se a não incidência de COFINS e de contribuição ao PIS/PASEP sobre receitas de roaming repassadas pelo contribuinte a outras operadoras Em ambos os casos, o conceito de faturamento teria sido fixado como montante que não englobaria "valores que entram no caixa da empresa, mas que sâo repassados a terceiros". - Por derradeiro, a recorrente questiona os montantes de juros moratórios e de multa cominados. Afirma, nesse diapasão, que a situação macroeconômica atual não condiz com encargos tão elevados. A Lei n° 9.298/96, embora não trate especificamente de tributos, teria reduzido o percentual de multa moratória, aplicável a qualquer prestação vencida, a apenas 2% (dois por cento). Bastante plausível seria, no presente caso, a aplicação de multa de 30% (trinta por cento), em substituição ao percentual vigente de 75% (setenta e cinco por cento); É o relatório do essencial. --à7 4 Processou' 19647.009248/2005-81 St-T103 Acórdão ri.° 1803-00.125 Fl. 5 Voto Conselheiro BENEDICTO CELSO BENICIO JÚNIOR, Relator O recurso é tempestivo e atende aos pressupostos legais para seu segmento. Dele conheço. Preliminarmente, argúi a recorrente ter havido decadência do direito do Fisco de lançar parte dos créditos insculpidos no auto de infração. Conforme se vê dos juntados demonstrativos de apuração de valores devidos, a autoridade fazenderia lançou, de fato, contra o contribuinte, montantes de IRPJ-Simples, PIS- Simples, CSLL-Simples, COFINS-Simples e Contribuição para a Seguridade Social-Simples relativos a fatos geradores verificados a partir de 31/01/00. A ciência da autuação, todavia, deu-se apenas em 06/09105 — 05 anos e 08 meses depois da primeira infração constatada. A jurisprudência deste Conselho já se firmou, há muito, no sentido de ratificar a aplicação do artigo 150, 4°, do CTN aos casos de lançamento por homologação. Assim está redigido dito dispositivo: "Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (..) § 4 0 Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." Incide, então, no caso concreto, prazo decadencial de 05 (cinco) anos contados da data dos fatos geradores. Tratando-se do regime do Simples Federal, com apuração mensal dos tributos, deve-se reconhecer ao Fisco a possibilidade de se lançarem créditos relativos, apenas, ao período posterior a 31/08/00, uma vez que o auto de infração em debate tenha sido lavrado em 06/09/05. Necessário o acolhimento, por conseguinte, da preliminar de decadência aventada, relativamente aos créditos apurados entre 31/01/00 e 31/08/00, inclusive. No respeitante ao mérito, entendemos não ser possível dar provimento aos kpleitos da recorrente. De inicio, no que atine à alegação de inclusão d rendas de terceiro nas s\çhr 5 Processo n°19647.009248/2005-81 S1-TE03 Acórdão n.° 1803-00.125 Fl. 6 bases imponiveis verificadas, constata-se a inexistência, nos autos, de suficiente comprovação do quanto arguido. Embora tenha afirmado que parte dos rendimentos da comercialização de aparelhos celulares pertença à operadora de telefonia móvel que o contrata, não logrou o contribuinte demonstrar que tais receitas se destinem definitivamente aos cofres da última, e não aos seus. As notas fiscais juntadas não configuram prova bastante, sendo necessária mais do que a descrição textual de situação de repasse posterior de receita. Nesse sentido, vale ainda lembrar que as convenções particulares, salvo disposição legal contrária, não importam à Fiscalização, para fins de determinação dos sujeitos passivos da obrigação tributária. Isto é o que deriva do artigo 123 do CTN. De todo modo, ainda que assim não fosse, mister se faz repisar que todas as alegações de mérito expostas no presente Recurso deveriam ter sido arguidas, previamente, na impugnação de primeira instância. No grau ad quo, todavia, nota-se ter a autuada somente questionado a constitucionalidade da multa de oficio e dos juros de mora cominados, sem nada mais por em xeque. Reputam-se incontestes, portanto, todas as demais matérias — em especial, os valores de base de cálculo apurados. Esta concepção se fulcra no artigo 16, §4°, do Decreto n°70.235/72, verbis: Art. 16. A impugnação mencionará: § 4° A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos." Em hipóteses símiles, já foi a preclusão reconhecida, igualmente, por este órgão julgador. A título de exemplo, vejam-se os seguintes julgados: "MULTA ISOLADA EM DECORRÊNCIA DAS OMISSÕES E ALTERAÇÕES NA DCTF - PRECLUSÃO - MATÉRIA NÃO AGITADA NA IMPUGNAÇÃO - QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA - INEXISTÊNCIA - CONSUMAÇÃO - Não sendo matéria de ordem pública, a qual a autoridade julgadora poderia apreciá-la até de oficio, a ausência da instauração de controvérsia na impugnação tem o condão de fazer incidir os efeitos da preclusão administrativa sobre a matéria somente agitada no recurso voluntário, tornando o ponto incontroverso." (Áes. CC - 106-17.218/08) "RECURSO VOLUNTÁRIO. FALTA DE PRE- QUESTIONAMENTO. MATERL4 PRECL USA. Questões não 6 Processo n°19647.009248/2005-81 S1-T)03 Acórdão n." 1803-00.125 E. 7 provocadas a debate em primeira instância, quando se instaura a fase litigiosa do procedimento administrativo por meio da apresentação da peça impugnativa inicial, e somente demandadas na petição de recurso, constituem matérias preclusas das quais não se toma conhecimento, por afrontar o princípio do duplo grau de jurisdição a que está submetido o Processo Administrativo Fiscal." (Acs. 1°. CC - 196-00.067/08) Por fim, tratando da imaginada necessidade de afastamento dos juros e da multa impingidos, por conta de aventado exagero em seus valores, deve-se mais uma vez repisar o fato de este Conselho não ter competência para determinar a inaplicação de normas jurídicas que integrem, regularmente, o ordenamento nacional. Ora, sendo a atividade administrativa de caráter eminentemente vinculado, devem os órgãos do Poder Executivo obedecer, fielmente, aos mandamentos legais, zelando pela sua ampla e correta aplicação aos casos concretos. A análise da constitucionalidade das leis fiscais incumbe, privativamente, ao Poder Judiciário, e não a este órgão decisório. Remansosa jurisprudência administrativa há a este respeito, da qual se colhe O seguinte exemplo. "MULTA DE OFICIO. INCONSTITUCIONALIDADE. CARÁTER CONFISCATORIO. Os órgãos de julgamento administrativo não têm competência para negar vigência à lei, sob a mera alegação de sua inconstitucionalidade. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicá-la, nos moldes da legislação que a instituiu." (Acs. 2°. CC - 201- 81.257/08) No mais, este entendimento já foi até sumulado pelo extinto Primeiro Conselho de Contribuintes, nos seguintes 'Içamos: "Súmula PCC n°2; O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionaliclade de lei tributária." Isto posto, voto no sentido de acolher a preliminar de decadência em relação aos meses de janeiro a agosto de 2000, e no I ! érito, em negar provimento ao recurso.. BENEDICTO CP SO NICIO JÚNIOR N 7•

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Numero do processo: 19515.006655/2008-85
Data da sessão: Tue May 14 00:00:00 UTC 2013
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2004, 2005, 2006, 2007 Ementa: QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001. A Lei Complementar nº 105/2001 permite a quebra do sigilo por parte das autoridades e dos agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI Nº 10.174/2001. SÚMULA CARF Nº 35. O art. 11, § 3º, da Lei nº 9.311/96, com a redação dada pela Lei nº 10.174/2001, que autoriza o uso de informações da CPMF para a constituição do crédito tributário de outros tributos, aplica-se retroativamente. INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA. INCOMPETÊNCIA DO CARF. SÚMULA CARF Nº 2. Nos exatos termos da Súmula nº 2, do CARF, falece competência a este órgão julgador para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. A Lei nº 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.006655/2008-85 Fl. 1348 DF CARF MF Impresso em 11/06/2013 por HIULY RIBEIRO TIMBO CÓPIA Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO 2 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITO BANCÁRIO. CONSUMO DA RENDA. SINAIS EXTERIORES DE RIQUEZA. PRESUNÇÃO. SÚMULA CARF Nº 26. A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/1996 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda e/ou sinais exteriores de riqueza. MULTA DE OFÍCIO. JUROS SELIC. LEGALIDADE. No lançamento de ofício, é cabível a aplicação de multa no percentual de 75%, por determinação expressa do art. 44, § 1º, I, da Lei nº 9430 de 1996. O art. 61, § 3º da Lei nº 9.430, de 1996, determina o emprego da taxa Selic, a título de juros moratórios.
Numero da decisão: 2201-002.118
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento ao recurso.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Eduardo Tadeu Farah
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FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Exercício: 2004, 2005, 2006, 2007  Ementa:  QUEBRA  DE  SIGILO  BANCÁRIO.  PREVISÃO  NA  LEI  COMPLEMENTAR Nº 105/2001.  A Lei Complementar nº 105/2001 permite  a quebra do  sigilo por parte das  autoridades  e  dos  agentes  fiscais  tributários  da  União,  dos  Estados,  do  Distrito  Federal  e  dos  Municípios,  quando  houver  processo  administrativo  instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados  indispensáveis pela autoridade administrativa competente.  APLICAÇÃO RETROATIVA DA  LEI  Nº  10.174/2001.  SÚMULA CARF  Nº 35.  O  art.  11,  §  3º,  da  Lei  nº  9.311/96,  com  a  redação  dada  pela  Lei  nº  10.174/2001, que autoriza o uso de informações da CPMF para a constituição  do crédito tributário de outros tributos, aplica­se retroativamente.  INCONSTITUCIONALIDADE  DE  NORMA.  INCOMPETÊNCIA  DO  CARF. SÚMULA CARF Nº 2.   Nos  exatos  termos  da  Súmula  nº  2,  do  CARF,  falece  competência  a  este  órgão  julgador  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade  de  lei  tributária.  OMISSÃO  DE  RENDIMENTOS.  LANÇAMENTO  COM  BASE  EM  DEPÓSITOS BANCÁRIOS.  A Lei nº 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de  rendimentos  com  base  nos  valores  depositados  em  conta  bancária  para  os  quais  o  titular,  regularmente  intimado,  não  comprove,  mediante  documentação  hábil  e  idônea,  a  origem  dos  recursos  utilizados  nessas  operações.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 66 55 /2 00 8- 85 Fl. 1348DF CARF MF Impresso em 11/06/2013 por HIULY RIBEIRO TIMBO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO     2 OMISSÃO  DE  RENDIMENTOS.  DEPÓSITO  BANCÁRIO.  CONSUMO  DA  RENDA.  SINAIS  EXTERIORES  DE  RIQUEZA.  PRESUNÇÃO.  SÚMULA CARF Nº 26.  A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/1996 dispensa o Fisco de  comprovar o consumo da renda e/ou sinais exteriores de riqueza.   MULTA DE OFÍCIO. JUROS SELIC. LEGALIDADE.  No  lançamento  de  ofício,  é  cabível  a  aplicação  de multa  no  percentual  de  75%, por determinação expressa do art. 44, § 1º, I, da Lei nº 9430 de 1996. O  art. 61, § 3º da Lei nº 9.430, de 1996, determina o emprego da taxa Selic, a  título de juros moratórios.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  rejeitar  as  preliminares e, no mérito, negar provimento ao recurso.     Assinado Digitalmente  Maria Helena Cotta Cardozo ­ Presidente.     Assinado Digitalmente  Eduardo Tadeu Farah ­ Relator.    EDITADO EM: 06/06/2013  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros: Maria Helena Cotta  Cardozo  (Presidente), Marcio  de  Lacerda Martins, Odmir  Fernandes,  Eduardo  Tadeu  Farah,  Gustavo  Lian Haddad,  Ricardo Anderle  (Suplente  convocado).  Ausente,  justificadamente,  o  Conselheiro Rodrigo Santos Masset Lacombe.  Relatório  Trata  o  presente  processo  de  lançamento  de  ofício  relativo  ao  Imposto  de  Renda  Pessoa  Física,  exercícios  2004,  2005,  2006  e  2007,  consubstanciado  no  Auto  de  Infração, fls. 1033/1044, pelo qual se exige o pagamento do crédito tributário total no valor de  R$ 6.970.454,38, calculados até 30/09/2008.  A  fiscalização  apurou  omissão  de  rendimentos  caracterizada  por  depósitos  bancários com origem não comprovada.  Cientificado  do  lançamento,  o  interessado  apresentou  tempestivamente  Impugnação, alegando, conforme se extrai da leitura de parte do relatório de primeira instância,  verbis:  I­ DO VÍCIO DE AUTUAÇÃO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE  UM  DOS  PRESSUPOSTOS  DO  ATO  ADMINISTRATIVO  INSTAURADOR DO PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO  Fl. 1349DF CARF MF Impresso em 11/06/2013 por HIULY RIBEIRO TIMBO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO Processo nº 19515.006655/2008­85  Acórdão n.º 2201­002.118  S2­C2T1  Fl. 3          3 3.1­  conforme  se  depreende  dos  Termos  de  Início  e  Intimação  Fiscal  e  de  Verificação  Fiscal,  não  há  menção  sobre  qual  dispositivo  legal  e  a  partir  de  quais  elementos  fáticos  a  autoridade  fiscal  se  apoiou  para  dar  início  ao  procedimento  fiscalizatório;  3.2­  de  tal  omissão,  presumivelmente  proposital,  já  que  totalmente  controversas  as  normas  legais  as  normas  legais  e  infralegais  que  autorizam  o  Fisco  a  obter,  “invadir”  os  dados  bancários  dos  contribuintes,  inegavelmente,  além  de  macular  todo  o  procedimento  de  lançamento  levado  a  efeito,  obstou  o  exercício  do  direito  ao  contraditório  e  a  ampla  defesa  do  Impugnante (reproduz Doutrina);   3.3­ todo procedimento de fiscalização deve estar fundamentado  em  fatos  concretos  (não  em meros  indícios)  que  justificam  sua  expedição,  cujas  evidências,  num  primeiro  momento,  devem  subsumir  exatamente  à  hipótese  legal  autorizadora  da  sua  emissão, por se tratar, in casu, de um ato estritamente vinculado,  preparador do  lançamento  tributário (reproduz o art. 2º da Lei  nº 9.784/1.999, bem como Doutrina);   3.4­  a  simples  menção  de  mero  indício  de  movimentação  financeira  incompatível  não  convalida  o  ato  administrativo  instaurador  do  procedimento  fiscalizatório,  uma  vez  que  o  ato  administrativo deve estar embasado, necessariamente, em motivo  não só de fato, mas, principalmente, de direito, por tratar­se de  um ato estritamente vinculado (menciona Doutrina);   3.5­ assim, se inexistente a razão de direito hábil a fundamentar  o  início  da  fiscalização,  indubitavelmente  todo  o  procedimento  administrativo  está  totalmente  eivado  de  vício  (de  forma),  impondo­se, dessa  forma, a declaração de nulidade do Auto de  Infração lavrado contra o Impugnante;  II­  DO  VÍCIO  DA  AUTUAÇÃO  EM  RAZÃO  DA  INCONSTITUCIONALIDADE  DAS  NORMAS  QUE  EMBASARAM  A  INSTAURAÇÃO  DO  PROCEDIMENTO  DE  FISCALIZAÇÃO  E  CONSTITUIÇÃO  DO  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO  II.1­ DA QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO  3.6­  o  art.  5º,  inciso  X,  da  Constituição  Federal  de  1.988,  determina  a  inviolabilidade  da  intimidade,  da  vida  privada,  da  honra e imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização  pelo dano material ou moral decorrentes de sua violação, sendo  que  o  inciso  XII  do  mesmo  dispositivo  constitucional  dispõe  sobre  a  inviolabilidade  do  sigilo  de  correspondências  e  das  comunicações  telegráficas,  de  dados  e  das  comunicações  telefônicas,  salvo,  neste  último  caso,  por  ordem  judicial,  nas  hipóteses  e  na  forma  que  a  lei  estabelecer  para  fins  de  investigação (reproduz Doutrina e trechos de Acórdãos exarados  pelo Supremo Tribunal Federal);  Fl. 1350DF CARF MF Impresso em 11/06/2013 por HIULY RIBEIRO TIMBO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO     4 3.7­  não  há  como  pretender  relativizar  a  inviolabilidade  do  sigilo  bancário­quebrado,  no  caso,  pela  Autoridade  Administrativa, com base na Lei Complementar nº 105/2.001 c/c     Lei  nº  10.174/2.001  e  no Decreto  nº  3.724/2.001­  invocando  o  interesse público para justificar eventual  legalidade da conduta  anteriormente  adotada,  na medida  em  que  o  Poder  Judiciário,  órgão  público  imparcial,  foi  autorizado  pela  Constituição  Federal  a  pronunciar­se  pela  existência  ou  não  do  interesse  social, havendo, outrossim, no caso em tela, ofensa ao princípio  da  irretroatividade  das  leis,  emoldurado  no  inciso  XXXVI,  do  art.art. 5º, da Constituição Federal;  3.8­  mesmo  que  se  entenda  pela  possibilidade  do  acesso  ao  banco de dados dos contribuintes pela administração tributária,  nos  casos  expressamente  previstos  em  lei,  tal  acesso  somente  poderia  ocorrer  mediante  prévia  autorização  do  Poder  Judiciário,  com  a  manutenção  do  sigilo  absoluto  das  informações cujo fornecimento foi autorizado, sendo que o único  órgão  que  poderia  quebrar  o  sigilo  bancário  sem  autorização  judicial é a Comissão Parlamentar de Inquérito;   II.2­  DO  DEVER  DA  ADMINISTRAÇÃO  PÚBLICA  DE  NÃO  APLICAR LEI MANIFESTAMENTE ILEGAL  3.9­  leis  e  atos  normativos,  com  acentuados  indicativos  de  inconstitucionalidade,  ainda  que  não  declarados  pelo  Supremo  Tribunal  Federal,  não  obrigam  a  Administração,  que  deve  negar­lhes a aplicação (reproduz Doutrina e Jurisprudência);  3.10­ o que se pretende, no presente pleito, não é a declaração  de  inconstitucionalidade  das  normas  aqui  tratadas  (Lei  Complementar  nº  105/2.001  e  Lei  nº  10.174/2.001,  dentre  outras),  mas  sim,  a  sua  não­aplicação,  por  inequívoca  incompatibilidade  com  a  Constituição  Federal  de  1.988  (reproduz Jurisprudência), constituindo dever da administração,  como  órgãos  e  unidades  de  órgãos  integrantes  do  Poder  Executivo,  em  decisão  administrativa,  apreciar  e  deixar  de  aplicar conteúdo de lei com indicativos de inconstitucionalidade;   III­  DA  AUSÊNCIA  DE  NEXO  CAUSAL  PARA  O  ENTENDIMENTO DE RENDA CONSUMIDA  3.11­  foi  contraditório  o  tratamento  tributário  dado  pela  Autoridade Fiscal aos depósitos, uma vez ausente o nexo causal  entre  eles  e  o  lançamento  impugnado,  não  tendo  o  Fisco  procedido  a  uma  análise  dos  valores  depositados,  tendentes  a  identificar o acréscimo de riqueza nova e,  por  conseqüência,  o  inequívoco  acréscimo  patrimonial,  penalizando  o  Impugnante,  que  não  consegue  comprovar  os  valores  depositados,  sendo  certo  que  encetou  providências  a  demonstrar  a  origem  dos  valores,  não  impondo  a  legislação,  às  pessoas  físicas,  nenhum  dever instrumental de contabilizar os depósitos em suas contas e,  assim sendo, não há razão em penalizá­las;  3.12­  outrossim,  há  valores  planilhados  pelo  Fisco  que  são  indubitavelmente, decorrentes de  transferências entre contas de  mesma  titularidade,  oriundas  de  participação  societária  (das  quais  já  houve  a  incidência  do  imposto  na  fonte)  e  de  valores  que,  sequer,  poderiam  ser  considerados  como  renda­disponível  Fl. 1351DF CARF MF Impresso em 11/06/2013 por HIULY RIBEIRO TIMBO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO Processo nº 19515.006655/2008­85  Acórdão n.º 2201­002.118  S2­C2T1  Fl. 4          5 e/ou  consumida,  como,  por  exemplo,  depósitos  bancários  para  pagamento de títulos de terceiros;   3.13­  nos  termos  do  §  3º,  do  art.  42,  da  Lei  nº  9.430/1.996  (reproduz  o  referido  dispositivo  legal),  todos  os  valores  referentes  a  transferências  entre  contas  de  mesma  titularidade  devem ser excluídos do lançamento, pois sua inclusão operou­se  de  forma  a  ofender  literalmente  a  lei,  sendo  certo  que  não  há  nexo causal nenhum com o acréscimo de riqueza nova;  3.14­  a  Autoridade  Fiscal  equivocou­se,  ainda,  ao  descrever  outros  valores  que  não  constituem  renda,  como,  por  exemplo,  saldo  de  conta,  valores  que  já  tinham  sofrido  a  incidência  de  imposto,  impostos  pagos  nos  respectivos  anos­calendário  e  valores inexistentes (às fls. 1.091 e 1.092, o Recorrente destaca,  a  título  de  ilustração,  alguns  valores  que  teriam  sido  erroneamente considerados pelo Fisco na autuação);   3.15­  a  Fiscalização  desconsiderou  os  carnês­leão  e  o  imposto  apurado na declaração de ajuste anual  e devidamente quitado,  em cada um dos anos­calendário, devendo ser observado que o  Impugnante declarou todos os valores recebidos, sobre os quais  foi  apurado  e  pago  o  imposto  de  renda  (carnê­leão  e  ajuste  anual);   3.16­ a Constituição e o CTN nuca admitiram o lançamento com  base em extratos e valores depositados em conta, sem que fosse  demonstrado  o  acréscimo  de  riqueza  patrimonial  nova,  sendo  cediço  que  o  lançamento  tributário  é  ato  administrativo  vinculado  e  a  tributação  obedece  ao  princípio  da  tipicidade  cerrada. (reproduz Ementas de Acórdãos do Primeiro Conselho  de Contribuintes);  3.17­  cumpre destacar que, ao  contrário das pessoas  jurídicas,  nunca  foi  exigido  legalmente  do  contribuinte,  pessoa  física,  qualquer  escrita  fiscal,  bem  como  uma  perfeita  organização  contábil  ou  a  guarda  de  todos  os  documentos  comprobatórios  das informações de entradas e saídas de valores de suas contas  bancárias,  sendo  dever  da  Fiscalização  identificar  a  fonte  de  produção de renda que gera o acréscimo patrimonial, entendido  como riqueza nova;   (...)  IV­ DA FALTA DE COMPROVAÇÃO DE SINAIS EXTERIORES  DE  RIQUEZA.  DA  IMPOSSIBILIDADE  DE  LANÇAMENTO  COM BASE EM EXTRATOS BANCÁRIOS  3.19­  depósitos  bancários,  por  si  sós,  não  constituem  fato  gerador  do  imposto  de  renda,  pois  não  caracterizam  disponibilidade  econômica  de  renda  e  proventos,  não  tendo  o  Fisco demonstrado que os créditos bancários constituíram renda  consumida,  que  se  vislumbra  no  acréscimo  patrimonial,  ou  evidenciaram sinais exteriores de riqueza;  Fl. 1352DF CARF MF Impresso em 11/06/2013 por HIULY RIBEIRO TIMBO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO     6 3.20­  equivocadamente,  a  Fiscalização  inseriu  na  base  de  cálculo  do  imposto  que  originou  o  suposto  débito,  além  da  movimentação financeira, que não poderia servir de base para o  cálculo  do  imposto,  depósitos  bancários  referentes  a  transferência  de  valores  entre  contas  de mesma  titularidade,  a  participação  societária  (que  já  teriam  sofrido  incidência  de  imposto), dentre outros valores que não constituem fato gerador  do Imposto de Renda Pessoa Física;   (...)  V­ DA INEXISTÊNCIA DE ANÁLISE PRELIMINAR  3.22­  outro  equívoco  cometido  no  procedimento  fiscal  foi  a  inclusão de valores que não caracterizam aumento de renda ou  acréscimo  do  patrimônio  do  Impugnante,  uma  vez  que  a  Impugnada, como prevê a legislação em vigor (§ 3º, do art. 42,  da  Lei  nº  9.430/1.996),  deveria  ter  analisado  individualmente  todos  os  valores  relativos  a  movimentação  financeira,  desconsiderando  aqueles  decorrentes  de  transferência  entre  contas  de  mesma  titularidade  do  Impugnante,  de  participação  societária  com  incidência  de  imposto  na  fonte,  de  saldo  bancário,  dentre  outros  valores,  o  que  não  ocorreu  (reproduz  Ementas de Acórdãos do Primeiro Conselho de Contribuintes);   VI­  DA  OFENSA  AO  CONCEITO  CONSTITUCIONAL  DE  RENDA   3.23­ o Fisco  efetuou o  lançamento  e não  se ateve ao  conceito  jurídico de renda, usando esse conceito sem observar os limites  impostos  pelo  sistema  constitucional  tributário  (reproduz  Doutrina), sendo que o Auto de Infração não faz distinção entre  patrimônio  e  renda  e,  por  isso,  deve  ser  considerado  insubsistente;  3.24­  o  Auto  de  Infração  elaborado  somente  com  base  em  demonstrativos desnatura o fato gerador complexivo do Imposto  de Renda, para tornar­se um fato gerador instantâneo, uma vez  que esse procedimento efetuado apenas com demonstrativos não  é  suficiente para  demonstrar  a  renda auferida  (o  acréscimo  de  riqueza nova ou o aumento do patrimônio);   3.25­  aponta  o  Auto  de  Infração  apenas  a  entrada  de  capital,  sem  qualquer  dedução,  o  que  torna  o  procedimento  fiscal  inservível  para  constituir  crédito,  pois  desconsidera  as  perdas,  adequando­se, se houvesse no Brasil, à autuação sobre grandes  fortunas;  VII­ DA INEXISTÊNCIA DO FATO GERADOR DO IRPF  3.26­  os  depósitos  bancários,  por  não  evidenciarem  disponibilidade jurídica ou econômica de renda ou proventos de  que  trata  o  art  43  do  CTN  (reproduz  o  referido  artigo),  não  servem  de  base  para  arbitramento  do  Imposto  de  Renda,  não  tendo  o  Fisco  demonstrado  que,  utilizando­se  dos  depósitos  bancários,  o  contribuinte  efetuou  gastos  e/ou  adquiriu  patrimônio;  (...)  Fl. 1353DF CARF MF Impresso em 11/06/2013 por HIULY RIBEIRO TIMBO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO Processo nº 19515.006655/2008­85  Acórdão n.º 2201­002.118  S2­C2T1  Fl. 5          7 VIII­DA  IMPOSSIBILIDADE  DE  LANÇAMENTO  COM  BASE  EM INDÍCIOS  3.30­ o lançamento fiscal concretizado em presunções ou meros  indícios factuais distorce a realidade da capacidade contributiva  do  Impugnante  (reproduz  Doutrina),  concluindo­se  que  houve  precipitação  do  Auditor  Fiscal,  ao  apontar  as  operações  efetuadas  pelo  contribuinte  como  acréscimo  de  riqueza  nova,  havendo,  no  caso,  um  prévio  julgamento,  que  deveria  ser  efetivado a posteriori (reproduz Doutrina);   (...)  IX­  DA  NECESSIDADE  DE  LEI  COMPLEMENTAR  PARA  INSTITUIR O NOVO LANÇAMENTO  3.32­ o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2.001 exige que os  Bancos só prestem informações ao Fisco, se restar comprovadas,  em  processo  fiscal,  que  as  informações  são  efetivamente  indispensáveis  para  o  deslinde  do  caso,  o  que  não  ocorre  no  presente caso,  já que as  informações contábeis  requeridas pelo  Fiscal,  sem  a  correspondente  previsão  legal,  não  são  as  informações  que  os  Bancos  possuem,  uma  vez  que  simples  extratos  bancários  não  têm  o  condão  de  comprovar,  de  forma  irrefutável,  a  data  de  emissão  de  cheques  e  se  os  respectivos  depósitos  constituem  auferimento  de  renda  tributável  ou  não,  têm  origem  em  recebimento  de  empréstimos,  referem­se  a  repasse de dinheiro de clientes, de terceiros, e assim por diante;   3.33­ fica cristalino que, ainda que exista a Lei Complementar nº  105/2.001  autorizando  a  quebra  do  sigilo  bancário,  quando  imprescindível  à  apuração  de  fatos  controversos  em  processo  administrativo,  não  há  lei  obrigando  o  contribuinte  a  realizar  registros  contábeis  e,  sequer,  de  dispor  das  informações  sobre  seus  depósitos,  como  a  data  de  emissão  e  de  depósito  dos  cheques,  o  emissor,  a  origem  do  pagamento,  se  os  mesmos  constituem receita ou repasse de despesa, etc;  3.34­  assim,  não  há  em  nosso  ordenamento  jurídico  lei  complementar  alguma  ou  lei  ordinária  que  determine  que  o  contribuinte  deve  ter  contabilidade  registrada  que  expresse  as  datas, procedências e retiradas de seus depósitos bancários;  3.35­  mais  que  isso,  algumas  leis  ordinárias  como  a  Lei  nº  8.021/1.990  e  a  Lei  nº  9.430/1.996,  que  estabeleceram  uma  presunção  legal  de  omissão  de  rendimentos  para  depósitos  bancários, sem a contabilidade nos termos supracitados, não têm  aplicação,  pois  além  de  estarem  em  desacordo  com  o  Texto  Excelso,  que  só  admite  à  lei  complementar  a  disciplina  da  matéria,  instituem  sanção aleatória ao contribuinte,  isto  é,  sem  fundamento legal;   (...)  X­ DA INCONSTITUCIONAL TAXA SELIC  Fl. 1354DF CARF MF Impresso em 11/06/2013 por HIULY RIBEIRO TIMBO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO     8 (...)  XI­ DA MULTA EXCESSIVA  (...)  3.43­  a  aplicação  da  multa  de  ofício  constitui  clara  lesão  ao  princípio  da  capacidade  contributiva,  equivocando­se  o Agente  Fiscal, ao confundir a multa com o tributo, gerando, assim, lesão  ao princípio da estrita legalidade, desvirtuando o próprio poder  conferido  pela  Constituição  Federal  de  1.988  ás  entidades  fiscais,  qual  seja,  o  poder  de  tributar  com  a  finalidade  arrecadatória, e não confiscatória;   (...)  XII­ DO PEDIDO  3.45­  por  todo  o  exposto,  requer,  por  fim:  a)  seja  julgado  integralmente  improcedente  o  Auto  de  Infração,  anulando­se  o  respectivo  lançamento;  b)  alternativamente,  caso  haja  o  entendimento  pela  manutenção  do  lançamento,  o  abatimento,  mediante nova apuração: 1) dos valores incluídos erroneamente  pela Fiscalização na base de cálculo do imposto; 2) do imposto  pago  através  dos  carnês­leão  e  aqueles  apurados  e  quitados  quando  do  ajuste  anual,  em  cada  um  dos  exercícios;  c)  o  afastamento  da  taxa  SELIC,  bem  como  a  redução  da  multa  aplicada, porquanto excessiva, confiscatória, desproporcional e  desconexa com o fato concreto.   A  6ª  Turma  da  DRJ  em  São  Paulo/SPOII  julgou  procedente  em  parte  o  lançamento, consubstanciado nas ementas abaixo transcritas:  PRELIMINAR. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO.  Havendo procedimento administrativo regularmente instaurado,  não constitui quebra do sigilo bancário a obtenção, pelos órgãos  fiscais  tributários  do Ministério  da  Fazenda  e  dos Estados,  de  dados  sobre  a  movimentação  bancária  dos  contribuintes  com  base em valores da CPMF. Preliminar rejeitada.  PRELIMINAR.  DA  FALTA  DE  MOTIVAÇÃO  E  DA  ILEGALIDADE  NA  REQUISIÇÃO  DOS  EXTRATOS  BANCÁRIOS.  A constatação, com base em dados da CPMF, da existência de  movimentação financeira em montante incompatível com a renda  disponível do contribuinte é suficiente, por si só, para justificar a  requisição,  junto ao contribuinte ou às  Instituições Financeiras  correspondentes,  dos  respectivos  extratos  bancários,  o  que  prejudica a alegação de falta de motivação e de  ilegalidade na  requisição  dos  depósitos  bancários,  observando­se  que  foi  o  próprio  autuado  que  carreou  aos  autos  os  extratos  bancários  requisitados pelo Fisco. Preliminar rejeitada.  PRELIMINAR.  LANÇAMENTO  LASTREADO  EM  INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA (BASE  DE DADOS DA CPMF). IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO  Fl. 1355DF CARF MF Impresso em 11/06/2013 por HIULY RIBEIRO TIMBO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO Processo nº 19515.006655/2008­85  Acórdão n.º 2201­002.118  S2­C2T1  Fl. 6          9 RETROATIVA DA  LEI COMPLEMENTAR Nº  105/2.001  E DA  LEI Nº 10.174/2.001.   Aplica­se  ao  lançamento  a  legislação  que,  posteriormente  à  ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos  critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os  poderes  de  investigação  das  autoridades  administrativas.  Preliminar rejeitada.  PRELIMINAR. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.   Pelos  elementos  constantes  dos  autos,  fica  sem  fundamento  a  alegação de cerceamento do direito de defesa, na medida em que  o processo em análise, até o presente momento, caracterizou­se  pelo  cumprimento  de  todas  as  fases  e  prazos  processuais  dispostos  no  Processo  Administrativo  Fiscal  e  o  interessado,  tendo  trazido  aos  autos  os  extratos  bancários  que  ensejaram a  presente autuação e ciente do fato gerador do Imposto de Renda  e  de  sua  capitulação  legal,  teve,  tanto  na  fase  de  autuação,  regida  pelo  princípio  inquisitório,  quanto  na  interposição  da  impugnação,  que  inaugurou  a  fase  do  contraditório,  amplo  direito  ao  exercício  do  contraditório  e  da  ampla  defesa,  tendo  oportunidade  de  carrear  aos  autos  elementos/comprovantes  no  sentido  de  tentar  ilidir,  parcial  ou  totalmente,  a  tributação  em  análise. Preliminar rejeitada.  DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS.   A  presunção  legal  de  omissão  de  rendimentos  autoriza  o  lançamento  do  imposto  correspondente,  sempre  que  o  titular  e/ou o co­titular das contas bancárias ou o real beneficiário dos  depósitos, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não  comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos  recursos  creditados  em  suas  contas  de  depósitos  ou  de  investimentos. Tendo o contribuinte comprovado parte da origem  dos créditos bancários que lastrearam a autuação em análise, é  de se excluir esses créditos das infrações apuradas pelo Fisco.  JUROS DE MORA. TAXA REFERENCIAL SELIC.  Havendo  previsão  legal  para  a  aplicação  da  taxa  SELIC,  não  cabe à Autoridade Julgadora exonerar a cobrança dos juros de  mora legalmente estabelecida.  APLICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO DE 75%.  Em  consonância  com  a  legislação  de  regência,  a  apuração  de  omissão de rendimentos enseja a aplicação da multa de ofício de  75% (setenta e cinco por cento), lastreada na ocorrência de falta  de declaração por parte do contribuinte.  MULTA DE OFÍCIO DE 75%. ALEGAÇÃO DE CONFISCO.  Não pode ser inquinado pela alegação de confisco o lançamento  do imposto de renda da pessoa física que atendeu aos preceitos  legalmente  estabelecidos  e  exigiu  tributo  resultante  da  constatação de omissão de rendimentos, bem como impôs multa  Fl. 1356DF CARF MF Impresso em 11/06/2013 por HIULY RIBEIRO TIMBO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO     10 de ofício que apresentou como base de cálculo o correspondente  imposto apurado. No que tange, ainda, à invocação da figura do  confisco,  refoge  à  competência da Autoridade Administrativa  a  apreciação  e  a  decisão  de  questões  que  versem  sobre  a  constitucionalidade de atos legais, salvo se já houver decisão do  Supremo  Tribunal  Federal  declarando  a  inconstitucionalidade  da lei ou ato normativo.  Intimado da decisão de primeira instância em 20/05/2009 (fl. 1225), Caetano  Mario Abramovic Greco apresenta Recurso Voluntário em 03/06/2009 (fls. 1226 e seguintes),  sustentando, exatamente, os mesmos argumentos defendidos em sua Impugnação.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Eduardo Tadeu Farah  O  recurso  é  tempestivo  e  reúne  os  demais  requisitos  de  admissibilidade,  portanto, dele conheço.    Cuida  o  presente  lançamento  de  omissão  de  rendimentos  caracterizada  por  depósitos  bancários  sem  origem  comprovada,  relativamente  a  fatos  ocorridos  nos  anos­ calendário de 2003 a 2006.  Em  sua  peça  recursal  suscita  o  contribuinte  inúmeras  preliminares.  No  mérito, afirma que é ilegítimo o lançamento do imposto de renda arbitrado com base apenas em  extratos e depósitos bancários. Assevera, ainda, que deve ficar comprovado o nexo causal entre  os  depósitos  e  o  fato  que  represente  a  omissão  de  rendimentos.  Por  fim,  afirma  que “...  há  valores planilhados pela autoridade que são,  indubitavelmente, decorrentes de  transferência  entre constas de mesma titularidade, oriundas de participação societária (das quais lá houve a  incidência  do  imposto  na  fonte)  e  de  valores  que,  sequer,  poderiam  ser  considerados  como  renda ­ disponível e/ou consumida”.  Pois bem, quanto à alegação de nulidade, em função da ausência de um dos  pressupostos do ato administrativo instaurador do procedimento de fiscalização, verifico, pois,  que  não  há  como  acolhê­la.  Com  efeito,  a  motivação  para  a  lavratura  do  lançamento  é  a  omissão de rendimentos identificada pela presunção legal de renda contida no artigo 42, da lei  nº 9.430, de 1996, e exteriorizada pelos depósitos e créditos bancários levantados pelo Fisco. A  causa do lançamento foi provocada pelo próprio recorrente no momento em que movimentou,  em  suas  contas  bancárias,  recursos  financeiras  incompatíveis  com a  informação  prestada  em  suas Declarações de Ajuste.  Ademais,  não  identifiquei  nos  autos  qualquer  ofensa  ao  princípio  da  legalidade,  razão  pela  qual  não  há  necessidade  de  Lei  Complementar  para  instituir  o  novo  lançamento, mormente “porque a prova indireta é formada de indícios que se transformam em  presunções” 1.   Não  se pode olvidar que  a utilização da  figura  jurídica da presunção  legal,  para fins de encontrar a renda omitida, está em perfeita consonância com os dispositivos legais  constante  na  legislação  pátria. No  processo  tributário  administrativo  as  provas  obedecem  às                                                              1 CABRAL, Antonio da Silva. Processo Administrativo Fiscal. Saraiva. 1995. p 311/312  Fl. 1357DF CARF MF Impresso em 11/06/2013 por HIULY RIBEIRO TIMBO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO Processo nº 19515.006655/2008­85  Acórdão n.º 2201­002.118  S2­C2T1  Fl. 7          11 disposições  estabelecidas  no  Código  Civil.  É  o  que  se  extrai  do  art.  212,  IV,  do  referido  Código:  Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato  jurídico pode ser provado mediante:  I ­ confissão;  II ­ documento;  III ­ testemunha;  IV ­ presunção;  V ­ perícia. (grifei)  Portanto, as infrações apuradas pela fiscalização contiveram perfeitamente a  conformação descritiva prevista na norma do artigo 42, da Lei nº 9.430, de 1996, possível de  constatar pela simples leitura do Termo de Verificação Fiscal (fls. 954/999 e 1002/1032) e pela  Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal (fls. 1040/1043).  Rejeita­se, pois, a suscitada preliminar.  Em  relação  à  alegada  inconstitucionalidade  das  normas  que  embasaram  a  instauração do procedimento de fiscalização e a consequente constituição do crédito tributário,  invoco a Súmula CARF nº 2:  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária.   No  que  tange  a  arguição  de  quebra  ilegal  do  sigilo  bancário,  bem  como  ilegitimidade na utilização da Lei Complementar nº 105/2001, Lei nº 10.174/2001 e do Decreto  nº  3.724/2001,  para  a  constituição  do  crédito  tributário,  esse  Órgão  Administrativo  já  se  posicionou. Trata­se da Súmula CARF nº 35:  O art. 11, § 3º, da Lei nº 9.311/96, com a redação dada pela Lei  nº  10.174/2001,  que  autoriza  o  uso  de  informações  da  CPMF  para  a  constituição  do  crédito  tributário  de  outros  tributos,  aplica­se retroativamente. (grifei)  Ressalte­se que foi o próprio recorrente que juntou os extratos bancários aos  autos (fls. 3 a 199, 202 a 399, 402 a 492, 583 a 599, 602 a 799 e 802 a 951). Destarte, estéril o  argumento suscitado pela defesa para anular a exigência.  Sobre o dever da Administração Pública de não aplicar Lei manifestamente  ilegal,  esclareço,  pois,  que  não  cabe  aos  Órgãos  Julgadores  do  Conselho Administrativo  de  Recursos Fiscais – CARF, afastar a aplicação da legislação tributária em vigor, nos termos do  art. 62 do seu Regimento Interno (Portaria MF nº 256/2009 – Anexo II).  Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do  CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo  internacional,  lei  ou  decreto,  sob  fundamento  de  inconstitucionalidade.  Assim, válido o lançamento também neste ponto.  Encerrada  a  apreciação  das  questões  preliminares,  passa­se  ao  exame  das  questões de mérito.  Fl. 1358DF CARF MF Impresso em 11/06/2013 por HIULY RIBEIRO TIMBO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO     12 A  presente  omissão  de  rendimentos  está  sendo  exigida  do  contribuinte  em  vista a existência de depósitos bancários de origem não comprovada, com base na presunção  legal estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, a seguir transcrito:  Art.42  ­  Caracterizam­se  também  omissão  de  receita  ou  de  rendimento  os  valores  creditados  em  conta  de  depósito  ou  de  investimento mantida  junto a  instituição  financeira,  em  relação  aos  quais  o  titular,  pessoa  física  ou  jurídica,  regularmente  intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea,  a origem dos recursos utilizados nessas operações.  De acordo com o dispositivo supra, basta ao Fisco demonstrar a existência de  depósitos bancários de origens não comprovadas para que se presuma, até prova em contrário,  a cargo do contribuinte,  a ocorrência de omissão de rendimentos. Trata­se de uma presunção  legal  do  tipo  juris  tantum  (relativa),  e,  portanto,  cabe  ao  Fisco  comprovar  apenas  o  fato  definido na lei como necessário e suficiente ao estabelecimento da presunção, para que fique  evidenciada a omissão de rendimentos.  Existe normalmente uma grande quantidade de ações e negócios não formais  efetuados  pelo  contribuinte,  na  maioria  das  vezes  marcada  pela  inexistência  de  prova  documental, razão pela qual a lei desincumbiu a autoridade fiscal de provar sua ocorrência.   Portanto, diferentemente do que pensa o recorrente, na presunção legal a  lei  se  encarrega de presumir  a ocorrência do  fato gerador,  razão pela qual há necessidade de  se  comprovar o nexo causal entre cada depósito e o  fato que represente omissão. Com efeito,  a  presunção dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda e sinais exteriores de riqueza,  consoante se observa da Súmula CARF nº 26:   A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa  o Fisco  de  comprovar  o  consumo da  renda  representada pelos  depósitos bancários sem origem comprovada.   A  falta  de  comprovação  da  origem  dos  depósitos  é  suficiente  para  materializar  a  presunção  legal  de  omissão  de  receitas  prevista  e,  consequentemente,  o  fato  gerador do imposto de renda, na forma descrita no art. 43 do Código Tributário Nacional2.  Passando as questões pontuais de mérito, alega o suplicante, em seu Recurso  Voluntário,  fls.  1267/1268,  que  diversos  valores  foram  tributados  erroneamente  pela  Autoridade Fiscal e reconhecidos pela Turma Julgadora de Primeira Instância como indevidos.  Assevera,  ainda,  que,  “...  os  valores  apontados  pelo  Recorrente  tiveram  o  condão  de  demonstrar,  a  título de  ilustração, o  erro  cometido pela Fiscalização e a  inconsistência das  apurações  realizadas,  levando a  crer que a  constituição dos pretensos  créditos não poderia  subsistir,  impondo­se  assim,  a  anulação  do  lançamento  levado  a  efeito,  ou,  ao  menos,  o  relançamento dos supostos créditos com a exclusão dos valores indevidamente considerados”.  De fato, compulsando­se a decisão recorrida, constata­se que a 6ª Turma da  DRJ em São Paulo/SPOII analisou detidamente cada valor e excluiu da exigência aqueles que  não  representaram  efetivamente  ingresso  de  recursos  sujeito  a  tributação.  Transcreve­se  o  trecho do voto em que a matéria é tratada:                                                              2 CTN – Lei  n° 5.172, de  1966 – Art.  43. O  imposto,  de  competência da União,  sobre  a  renda  e proventos  de  qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:  I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;  II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso  anterior.  Fl. 1359DF CARF MF Impresso em 11/06/2013 por HIULY RIBEIRO TIMBO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO Processo nº 19515.006655/2008­85  Acórdão n.º 2201­002.118  S2­C2T1  Fl. 8          13 69.    Passemos a analisar, a seguir, os créditos bancários  discriminados,  pelo  contribuinte,  às  fls.  1.091  e  1.092  da  peça  impugnatória,  que  teriam  sido  computados  indevidamente  pelo  Fisco na base de cálculo do imposto:  1)  o  valor  de  R$  55.821,53,  referente  ao  Bradesco,  conta­ corrente  nº  33.522­3,  agência  1441­9,  corresponde  a  saldo  em  14/04/2.005  (fl.  164),  devendo  ser  excluído  do  lançamento  (fls.  1.016, 1.017 e 1.031 e 1.035);   2) os créditos de R$ 150.000,00 e R$ 250.000,00, efetuados, no  Bradesco, conta­corrente nº 33.522­3, agência 1441­9, nos dias  06/10/2.005  e  08/11/2.005,  respectivamente  (fl.  172),  correspondem a transferências de mesma titularidade e também  devem ser excluídos do lançamento (fls. 1.021, 1.031 e 1.035)   3) segundo o contribuinte, não constariam dos autos os extratos  bancários referentes aos seguintes créditos bancários tributados:   3.1­  R$  112.430,00,  de  31/08/2.005,  do  BicBanco,  conta­ corrente  nº  42.093379­0,      agência  Paulista  (fls.  974,  1.031  e  1.035).  Na  verdade,  tal  crédito  foi  efetuado  em  31/08/2.004  e  corresponde  a  transferência  de  mesma  titularidade  (fl.  100),  o  que implica sua exclusão do lançamento;   Em sua peça recursal reafirma o contribuinte que inúmeros valores tributados  pela  autoridade  fiscal  não  constava  nos  extratos.  Diante  da  dúvida,  procedeu  à  autoridade  julgadora a quo o exame individual de cada valor e o resultado desta análise foi o seguinte:  3.2­  R$  472,43,  de  11/11/2.003,  do  Banco  do  Brasil,  conta­ corrente nº 61.275­8, agência 0383­2 (fls. 958, 1.029 e 1.033);  3.3­  R$  4.674,16,  de  11/11/2.003,  do  Banco  do  Brasil,  conta­ corrente nº 61.275­8, agência 0383­2 (fls. 958, 1.029 e 1.033);  3.4­  R$  2.377,35,  de  11/11/2.003,  do  Banco  do  Brasil,  conta­ corrente nº 61.275­8, agência 0383­2 (fls. 958, 1.029 e 1.033);  3.5­  R$  7.794,39,  de  11/11/2.003,  do  Banco  do  Brasil,  conta­ corrente nº 61.275­8, agência 0383­2 (fls. 958, 1.029 e 1.033);  3.6­  R$  2.041,80,  de  11/11/2.003,  do  Banco  do  Brasil,  conta­ corrente nº 61.275­8, agência 0383­2 (fls. 958, 1.029 e 1.033);  3.7­  R$  1.333,50,  de  11/11/2.003,  do  Banco  do  Brasil,  conta­ corrente nº 61.275­8, agência 0383­2 (fls. 958, 1.029 e 1.033);  3.8­  R$  2.061,38,  de  11/11/2.003,  do  Banco  do  Brasil,  conta­ corrente nº 61.275­8, agência 0383­2 (fls. 958, 1.029 e 1.033);  3.9­  R$  4.310,55,  de  11/11/2.003,  do  Banco  do  Brasil,  conta­ corrente nº 61.275­8, agência 0383­2 (fls. 958, 1.029 e 1.033);  3.10­  R$  1.260,00,  de  11/11/2.003,  do Banco  do Brasil,  conta­ corrente nº 61.275­8, agência 0383­2 (fls. 958, 1.029 e 1.033);  Fl. 1360DF CARF MF Impresso em 11/06/2013 por HIULY RIBEIRO TIMBO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO     14 3.11­ R$  2.632,14,  de  11/11/2.003,  do Banco  do Brasil,  conta­ corrente nº 61.275­8, agência 0383­2 (fls. 958, 1.029 e 1.033);  Os  créditos  bancários  dos  itens  3.2  a  3.11  constam  à  fl.  230­ verso, com desbloqueio dos depósitos às fls. 232 e 233.  3.12­  R$  300,00,  de  18/11/2.003,  do  Banco  do  Brasil,  conta­ corrente  nº  61.275­8,  agência  0383­2  (fls.  961,  1.029  e  1.033).  Extrato à fl. 234­verso.  3.13­  R$  352,00,  de  19/11/2.003,  do  Banco  do  Brasil,  conta­ corrente  nº  61.275­8,  agência  0383­2  (fls.  961,  1.029  e  1.033).  Extrato à fl. 235.  3.14­  R$  379,00,  de  18/11/2.003,  do  Banco  do  Brasil,  conta­ corrente  nº  61.275­8,  agência  0383­2  (fls.  961,  1.029  e  1.033).  Extrato à fl. 235.  3.15­  R$  31,10,  de  24/12/2.003,  do  Banco  do  Brasil,  conta­ corrente  nº  61.275­8,  agência  0383­2  (fls.  963,  1.029  e  1.033).  Extrato à fl. 237­verso.  3.16­ R$ 42.931,81, de 29/12/2.003, do Banco do Brasil, conta­ corrente  nº  61.275­8,  agência  0383­2  (fls.  963,  1.029  e  1.033).  Extrato à fl. 237­verso, com desbloqueio do depósito à fl. 238.  3.17­  R$  1.620,52,  de  29/12/2.003,  do Banco  do Brasil,  conta­ corrente  nº  61.275­8,  agência  0383­2  (fls.  963,  1.029  e  1.033).  Extrato à fl. 237­verso, com desbloqueio do depósito à fl. 239.  3.18­ R$ 34.102,13, de 29/11/2.003, do Banco do Brasil, conta­ corrente  nº  61.275­8,  agência  0383­2  (fls.  963,  1.029  e  1.033).  Extrato à fl. 237­verso, com desbloqueio de depósito à fl. 239.  3.19­  R$  416,66,  de  29/12/2.003,  do  Banco  do  Brasil,  conta­ corrente  nº  61.275­8,  agência  0383­2  (fls.  963,  1.029  e  1.033).  Extrato à fl. 237­verso, com desbloqueio de depósito à fl. 238.  3.20­ R$ 19.761,05, de 30/12/2.003, do Banco do Brasil, conta­ corrente  nº  61.275­8,  agência  0383­2  (fls.  963,  1.029  e  1.033).  Extrato à fl. 237­verso, com desbloqueio de depósito à fl. 239.  3.21­  R$  365,62,  de  30/12/2.003,  do  Banco  do  Brasil,  conta­ corrente  nº  61.275­8,  agência  0383­2  (fls.  963,  1.029  e  1.033).  Extrato à fl. 237­verso, com desbloqueio de depósito à fl. 239.  3.22­ R$ 23.000,00, de 30/12/2.003, do Banco do Brasil, conta­ corrente  nº  61.275­8,  agência  0383­2  (fls.  963,  1.029  e  1.033).  Extrato à fl. 237­verso, com desbloqueio de depósito à fl. 239.  3.23­  R$  1.502,80,  de  30/12/2.003,  do Banco  do Brasil,  conta­ corrente  nº  61.275­8,  agência  0383­2  (fls.  963,  1.029  e  1.033).  Extrato à fl. 237­verso, com desbloqueio de depósito à fl. 239.  3.24­  R$  6.209,05,  de  31/12/2.003,  do Banco  do Brasil,  conta­ corrente  nº  61.275­8,  agência  0383­2  (fls.  963,  1.029  e  1.033).  Extrato à fl. 238. Obs.: o Fisco só computou uma vez o crédito  de R$ 6.209,05, conforme fl. 963.  Fl. 1361DF CARF MF Impresso em 11/06/2013 por HIULY RIBEIRO TIMBO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO Processo nº 19515.006655/2008­85  Acórdão n.º 2201­002.118  S2­C2T1  Fl. 9          15 3.25­ R$  1.748,14,  de  15/01/2.004,  do Banco  do Brasil,  conta­ corrente  nº  61.275­8,  agência  0383­2  (fls.  963,  1.030  e  1.034).  Extrato à fl. 239­verso, com desbloqueio de depósito à fl. 240.  4)  Os  seguintes  valores  relacionados  pelo  contribuinte,  à  fl.  1.092,  como  créditos  bancários  do  Banco  do  Brasil,  conta­ corrente  nº  61.275­8,  agência  0383­2  ,  em  11/11/2.003,  não  foram objetos de tributação,  conforme se verifica á  fl. 958: R$  1.068,23, R$ 1.948,45, R$ 6.260,33, R$ 1.459,94, R$ 492,69, R$  1.793,30, R$ 3.561,10, R$ 100,23, R$ 2.840,49, R$ 8.638,81, R$  1.603,93, R$ 11.795,59, R$ 3.790,09, R$ 3.346,58, R$ 5.682,00,  R$ 1.062,82, R$ 9.092,27, R$ 250,80, R$ 130,90, R$ 2.387,44 e  R$ 351,50.   Destarte,  o  contribuinte,  não  obstante  tivesse  ampla  oportunidade  de  fazê­lo,  comprovou apenas  em parte  a  origem  dos valores creditados nas contas bancárias nº 61.275­8 (Banco  do  Brasil,  agência  0383­2),  nºs  07.006570­4  e  07.009896­3  (BicBanco,  agência  Paulista),  nº  660088751  (Citibank),  nº  105242­2 (Unibanco, agência 463), nº 87.2006.06 (BankBoston,  agência  Panamericana),  e  nºs  33.522­3  e  13.751­0  (Bradesco,  agência  1.441­9),  valores  esses  que  foram  objetos  de  consolidação  nos  Demonstrativos  de  fls.  957  a  999,  1.002  a  1.036,  elaborados  com  base  nos  extratos  bancários  constantes  dos autos.  Pelo  que  se  vê,  a  análise  da  autoridade  recorrida  foi  bastante  criteriosa  e,  neste sentido, só resta reiterar e adotar os fundamentos da decisão recorrida, acrescentando que,  no  caso  em  apreço, não  basta  simplesmente  alegar  inúmeras questões de direito  contrárias  a  tributação  perpetrada,  mas  deve  o  contribuinte  provar  a  natureza  das  operações  efetuadas.  Individualmente, pode haver dificuldade na obtenção da prova, todavia, através de um conjunto  probatório  mais  amplo  e  possível  estabelecer  o  contraditório  probatório  capaz  de  afastar  a  presunção legal operada em favor do Fisco.  Quanto  à  alegação  de  que  não  foram  considerados  o  carnê­leão  pago  e  o  imposto  apurado  e  devidamente  quitado  quando  do  ajuste  anual,  verifico,  pois,  que  a  fiscalização  considerou  as  omissões  apuradas  como  acréscimo  ao  rendimento  tributário  informado  em  suas  Declarações  de  Ajuste  e,  como  o  autuado  já  estava  sujeito  a  alíquota  máxima,  qualquer  valor  acrescido  seria,  necessariamente,  tributado  a  alíquota  de  27,5%.  Ressalte­se que o carne leão pago é relativo aos rendimentos originalmente declarados e não as  omissões apuradas pela autoridade fiscal.  Registre­se  que  o  contribuinte  movimentou,  a  título  de  créditos  de  origem  não comprovada, cerca de doze milhões de reais nos anos­calendário fiscalizados, contudo, em  suas DIRPF’s, consigna rendimentos tributáveis totais de R$ 306.250,00, ou seja, o recorrente  movimentou 40 vezes o valor tributário declarado.  Ressalte­se  que  as  decisões  judiciais  trazidas  à  colação,  relativamente  a  Súmula nº 182 do antigo TRF, ocorreram sob vigência da Lei nº 8021/1990 não sendo mais  aplicáveis aos dias atuais. A mudança do estado de direito da matéria se fez através da Lei n°  9.430/1996 que  concedeu aos depósitos  bancários  força  jurídica para  suportar o  lançamento.  Afastar esta assertiva dependeria do recorrente que é quem detém, com propriedade, a verdade  e as provas dos fatos.   Fl. 1362DF CARF MF Impresso em 11/06/2013 por HIULY RIBEIRO TIMBO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO     16 Frise­se que o art. 31 do Decreto n° 70. 235, de 1972, ao dispor que a decisão  deve referir­se às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências, não  tem  a  extensão  de  exigir  que  o  julgador  deva  referir­se,  expressamente,  ponto  por  ponto,  a  todas  as  alegações  do  contribuinte  que,  se  irrelevantes,  podem  ser  repelidas  implicitamente,  como pacificamente entende o STJ (Quinta Turma ­ Rd MM. Edson Vidigal ­ Recurso Especial  nº 260.803/SP ­ DJ 11/12/2000).  Por  fim,  a  exigência  apurada pela  autoridade  fiscal  ensejou  a  imposição da  multa de ofício de 75%, na forma do art. 44, inciso I, da Lei n° 9.430/1996, penalidade esta que  somente poderá ser dispensada ou reduzida nas hipóteses previstas em lei, conforme preceito  do art. 97, VI, do CTN. No mesmo sentido, o art. 61, § 3º da Lei nº 9.430, de 1996, determina o  emprego da taxa Selic, a título de juros moratórios ­ Súmula CARF nº 4:   A partir de 1º de abril  de 1995, os  juros moratórios  incidentes  sobre  débitos  tributários  administrados  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  são  devidos,  no  período  de  inadimplência,  à  taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia ­  SELIC para títulos federais.  Ante  ao  exposto,  voto  por  rejeitar  as  preliminares  e,  no  mérito,  negar  provimento ao recurso.    Assinado Digitalmente  Eduardo Tadeu Farah                               Fl. 1363DF CARF MF Impresso em 11/06/2013 por HIULY RIBEIRO TIMBO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 06/06/2013 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 07/06/2013 por MARIA HELENA COTTA CARDOZO

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Numero do processo: 18471.001375/2002-86
Data da sessão: Fri Mar 12 00:00:00 UTC 2010
Ementa: DEFICIÊNCIA DE ENQUADRAMENTO LEGAL - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - NULIDADE DO LANÇAMENTO - INOCORRÊNCIA - Inocorre a nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa decorrente do deficiente enquadramento legal da infração, quando a contribuinte o exerce plenamente, demonstrando perfeito conhecimento da infração e dos dispositivos legais aplicáveis LUCROS DISTRIBUÍDOS NO EXTERIOR - TRIBUTAÇÃO - Os lucros auferidos por empresa controlada sediada no exterior e distribuídos controladora sediada no Brasil se submetem h. tributação, não importando que a empresa controlada receba dividendos de empresas que controle, inclusive sediadas no Brasil. JUROS DE MORA - TAXA SELIC - "A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais". (Súmula n°04 do 1° CC). TRIBUTAÇÃO REFLEXA - CSLL - Dada a intima relação de causa e efeito entre eles existente, aplica-se ao lançamento reflexo o decidido no lançamento principal, observando-se que os lucros auferidos no exterior em data anterior a outubro de 1999 não se sujeitam h incidência da CSLL. Recurso de Oficio Negado. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 1302-000.197
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, nedar provimento ao recurso de oficio. Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto ue integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: PAULO JACINTO DO NASCIMENTO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2011-07-14T13:41:02Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 6; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2011-07-14T13:41:02Z; Last-Modified: 2011-07-14T13:41:02Z; dcterms:modified: 2011-07-14T13:41:02Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:442cbf43-d71b-44e8-98f4-264394c3cef6; Last-Save-Date: 2011-07-14T13:41:02Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2011-07-14T13:41:02Z; meta:save-date: 2011-07-14T13:41:02Z; pdf:encrypted: false; modified: 2011-07-14T13:41:02Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2011-07-14T13:41:02Z; created: 2011-07-14T13:41:02Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2011-07-14T13:41:02Z; pdf:charsPerPage: 2014; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2011-07-14T13:41:02Z | Conteúdo => SI-C3T2 Fl. I MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 18471.001375/2002-86 Recurso n° 164.028 De Oficio e Voluntário Acórdão n° 1302-00.197 — 3' Câmara / 2 Turma Ordinária Sessão de 12 de março de 2010 Matéria IRPJ E OUTRO - Ex(s):. 1998 a 2001. Recorrentes 7a TURMA/DRJ-RIO DE JANEIRO/RJ I e BASE GP PARTICIPAÇÕES LTDA. DEFICIÊNCIA DE ENQUADRAMENTO LEGAL - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - NULIDADE DO LANÇAMENTO - INOCORRÊNCIA - Inocorre a nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa decorrente do deficiente enquadramento legal da infração, quando a contribuinte o exerce plenamente, demonstrando perfeito conhecimento da infração e dos dispositivos legais aplicáveis LUCROS DISTRIBUÍDOS NO EXTERIOR - TRIBUTAÇÃO - Os lucros auferidos por empresa controlada sediada no exterior e distribuídos controladora sediada no Brasil se submetem h. tributação, não importando que a empresa controlada receba dividendos de empresas que controle, inclusive sediadas no Brasil. JUROS DE MORA - TAXA SELIC - "A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, h taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais". (Súmula n°04 do 1° CC). TRIBUTAÇÃO REFLEXA - CSLL - Dada a intima relação de causa e efeito entre eles existente, aplica-se ao lançamento reflexo o decidido no lançamento principal, observando-se que os lucros auferidos no exterior em data anterior a outubro de 1999 não se sujeitam h incidência da CSLL. Recurso de Oficio Negado. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. 4 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, nedar provimento ao recurso de oficio. Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto ue integram o presente julgado. MARCOS RODRIGUES DE MELLO - Presidente if PAULO JAC jS—CIMENTO - Relator ti It p L., (1 t. i 1 ) Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Wilson Fernandes Guimarães, Paulo Jacinto do Nascimento, Marcelo de Assis guerra (Suplente), Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira, Eduardo de Andrade, Irineu Bianchi (Vice-Presidente) e Marcos Rodrigues de Mello (Presidente). Relatório Trata-se de recursos de oficio e voluntário, manifestados em face de decisão de primeiro grau que julgou parcialmente procedente o lançamento do IRPJ e CSLL, relativos aos anos-calendário de 1997, 1998, 1999 e 2000, decorrentes do não oferecimento A. tributação de dividendos recebidos de controlada estabelecida na Ilha da Madeira-Portugal, assim ementada: "Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica —JRPJ Ano-calendário: 1997, 1998, 1999, 2000 Ementa: ENQUADRAMENTO LEGAL. INSUFICIÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não se configurou o alegado cerceamento do direito de defesa, ainda que o auto de infração contivesse falha parcial no enquadramento legal, uma vez que a descrição dos fatos foi bastante clara ao descrever a infração, e o autuado demonstrou, na defesa, pleno conhecimento tanto da infração quando dos dispositivos legais aplicáveis, tendo, inclusive, os relacionado. Ademais, a falta de menção, no auto de infração, dos dispositivos legais que embasam a exigência não causou cerceamento do direito de defesa, já que o auto de infração citou ato administrativo de cujo teor constam os questionados dispositivos legais. NORMAS DE TRIBUTAÇÃO UNIVERSAL. Os lucros auferidos por empresa controlada, sediada em Portugal (Ilha da Madeira) e distribuídos ci controladora, sediada no Brasil, devem ser oferecidos à tributação por essa última empresa. A tributação independe do fato de a empresa controlada receber ou não EDITADO EM: r- 2 Processo no 18471.001375/2002-86 S I-C3T2 Acórdão n.° 1302-00.197 Fl. 2 dividendos de empresas que controle, inclusive sediadas no Brasil. CSLL. DECORRÊNCIA. Uma vez julgada a matéria contida no lançamento principal, igual sorte colhe o auto de infração lavrado por decorrência do mesmo fato que ensejou aquele. Antes da edição da MP n° 1.858-6, de 29/06/99, os lucros auferidos por controladas sediadas no exterior não se sujeitavam a incidência da CSLL. Cancelam-se as exigências relativas a 1997a 1999. Lançamento Procedente em Parte ". Ao impugnar o lançamento a autuada, em síntese, alegou que: "a) E nulo, por cerceamento de defesa, o auto de infração lavrado em desobediência ao art. 10 do Decreto le 70.235/72 e ao art. 142 do CTN, pois menciona apenas artigos genéricos e não cita os dispositivos legais aplicáveis a tributação de dividendos recebidos pelo autuado de empresa sediada no exterior, que são: artigo 25 e seguintes da Lei 9.249/95 e artigo 1" da Lei 9.532/97, regulamentados pela Instrução Normativa n° 38/96; b) Até 31.12.98, o autuado detinha 100% do capital da empresa 'Ponta do Sol' (sediada na Ilha da Madeira), que detinha 19,2% do capital da empresa 'Fortunate' Gestão e Serviços S.A. (sediada na Ilha da Madeira), que, pro sua vez, detinha 62% do capital da empresa 'ESAB' S.A. Ind. e Com. (sediada no Brasil). Assim sendo, os lucros produzidos no Brasil, pela 'ESAB', eram distribuídos para a 'Fortunate', em seguida, para a 'Ponta do Sol' e, ao final, para o autuado; c) A partir de 01.01.99, foi inserida, entre a 'Fortunate' e a 'ESAB', a empresa `Skyrise' Consultoria Comercial S.A. (sediada na Ilha da Madeira), cuja totalidade do capital era detido pela 'Fortunate'. Assim sendo, os lucros produzidos no Brasil, pela 'ESAB', eram distribuídos para a `Skyrise', desta para a 'Fortunate', em seguida, para a 'Ponta do Sol' e, ao final, para o autuado; d) Os dividendos distribuídos pela 'Ponta do Sol' ao autuado, em 1997, 1998, 1999 e 2000, refletem os resultados reconhecidos contabilmente pela 'Fortunate', `Skyrise' e, indiretamente, pela 'ESAB '; e) Conforme o art. 10 da Lei n° 9.249/95, não há tributação dos lucros distribuídos por empresa sediada no Brasil, para empresas sediadas no Brasil ou no exterior; fi Portanto, quando a 'ESAB' distribui lucros a empresa brasileira ou estrangeira, não há tributação. Se nas 2 hipóteses, não há tributação, o simples fato de haver uma (ou várias) empresas interpostas entre a 'ESAB' e a empresa que recebe os lucros (o autuado) não pode ser capaz de gerar a tributação desses lucros ou dividendos; g) Os lucros distribuídos pela 'Ponta do Sol', ao autuado lido foram gerados no exterior, mas sim no Brasil e, por isso, não estão sujeitos ao principio da universalidade da renda instituído pela Lei 9.249/95 (para o IRPJ) e pela MP 1.858-6/99 (para a CSLL); h) A tributação dos lucros recebidos de empresas controlac.las no ext rior, ituida pelo art. 25 da Lei n° 9.249/95, em 1996 e 1997, é ile 1 e 3 inconstitucional, pois as empresas nacionais não podem pagar imposto antes de ter a 'disponibilidade econômica ou jurídica' (conforme art. 43 do CTN), já que o fato de a controlada auferir lucro não pode ser confundido com a sua efetiva disponibilização para a controladora; i) As exigências de CSLL anteriores a outubro de 1999 devem ser canceladas, pois a legislação que dispõe sobre o principio da universalidade da renda somente criou tributação para a CSLL a partir da edição da MP 1.858-6/99 (art. 19), de 29.06.99; j) Os dividendos pagos pela Ponta do Sol para o autuado não poderiam sujeitar-se ao IRPJ nem a CSLL, por falta de previsão legal, uma vez que as Leis 9.249/95, 9.532/97 e demais atos que instituíram o principio da universalidade da renda determinaram que os lucros, rendimentos e ganhos de capital produzidos no exterior deveriam ser oferecidos à tributação no Brasil — (note-se que a legislação não mencionou o termo 'dividendos ') — grifos do original; k) Os dividendos pagos pela Ponta do Sol para o autuado não deveriam sujeitar-se et tributação no Brasil, pois, pela técnica contain, não devem ser registrados em conta de resultado e, assim, não afetam o lucro liquido. A esse respeito, cita pronunciamento técnico da IBRA CON, aprovado pela Resolução CVM n°28 de 05.02.86; 1) Os impostos pagos no Brasil pela ESAB deveriam constituir um crédito passível de compensação com os tributos discutidos nestes autos; m) A interpretação do parágrafo 6° do artigo 25 da Lei n" 9.249/95 implica que o resultado da equivalência patrimonial não pode ser tributado no Brasil, exceto quando os lucros são produzidos no exterior, hipótese em que tais lucros esteio sujeitos a tributação; n) É inadmissível que o valor da multa imposta represente quase a totalidade do imposto exigido, em um percentual de 75%, que expropria o patrimônio do autuado de forma desproporcional a infração e constitui confisco, vedado pelo art. 150 da Constituição Federal; e o) A jurisprudência tem reconhecido a inaplicabilidade da taxa Selic aos créditos tributários, uma vez que não foi criada por lei para fins tributários". No recurso, a recorrente reprisa as alegações da impugnação, acrescentando o argumento de improcedência vEla exigência relativamente ao ano-calendário de 1997, por contrariar flagrantemente o art. do Tratado Internacional Brasil-Portugal. o relatório. 4 Processo n° 18471.001375/2002-86 SI-C3T2 Acórdão n.° 1302-00.197 Fl. 3 Voto Conselheiro PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, Relator Como o valor exonerado ultrapassa o limite de alçada, conheço do recurso de oficio para negar-lhe provimento, vez que acertada a decisão que cancelou as exigências da CSLL e os ajustes de suas bases de calculo negativas relativas a fatos geradores anteriores a outubro de 1999, pois somente a partir desta data, com a edição da MP 1858-6, de 29/06/99, os lucros auferidos no exterior passaram a sujeitar-se à incidência dessa contribuição. 0 recurso voluntário, formalmente regular, é tempestivo, merecendo ser conhecido. Afasto a preliminar de nulidade do lançamento, uma vez clue a apontada insuficiência no enquadramento legal da infração não implicou em cerceamento ao direito de defesa, que foi plenamente exercido pela recorrente, demonstrando o pleno conhecimento, não só da infração que lhe foi imputada, mas também dos dispositivos legais aplicáveis à espécie. Conforme relatado, no recurso, tal como fizera na impugnação, a recorrente explora o argumento central de que os lucros/dividendos que lhe foram distribuídos pela "Ponta do Sol" não foram gerados no exterior, mas sim no Brasil, não estando sujeitos ao principio da universalidade da renda, isto porque era acionista da empresa Ponta do Sol, que era acionista da empresa Fortunate, que era acionista da empresa Skyrise, todas situadas na Ilha da Madeira, que, por sua vez, era acionista da empresa ESAB, sediada no Brasil e que, assim sendo, os lucros produzidos no Brasil pela ESAB eram distribuídos para a Skyrise, em seguida para a Fortunate, em seguida para a Ponta do Sol e, finalmente, para ela recorrente. 0 argumento não prospera. Os lucros recebidos pela recorrente, motivadores do lançamento, são os distribuídos pela empresa Ponta do Sol, que embora sofram reflexo dos resultados reconhecidos pelas empresas Fortunate, Skyrise e ESAB, não se confundem com os lucros distribuídos pela ESAB para a Skyrise. verdade que os lucros distribuídos pela Ponta do Sol para a recorrente englobam o lucro produzido pela própria Ponta do Sol e as parcelas distribuídas dos lucros produzidos pelas outras duas empresas sediadas na Ilha da Madeira e pela ESAB sediada no Brasil. Isso, contudo, é irrelevante. A totalidade dos lucros distribuídos pela Ponta do Sol para a recorrente deve ser computada no lucro real e na base de cálculo da CSLL, pouco importando se esses lucros foram ou não afetados por parcelas de lucro distribuídas por outras empresas controladas. De outra parte, se afigura impertinente a alegação de inconstitucionalidade da tributação dos lucros auferidos no exterior antes da sua efetiva disponibilização, visto que, no presente caso, os lucros foram efetivamente distribuídos, conforme expressamente afnnado 5 PAULO JACIN .11 DO__ASCIMENTO - Relator pela recorrente às fls. 188, registrado contabilmente e ratificado na impugnação e no próprio recurso. Quanto à utilização da taxa SELIC a titulo de juros de mora, a Súmula n° 04 do Primeiro Conselho de Contribuintes pacificou a matéria, enunciando: "A partir de 1' de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimpléncia, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais". No que pertine à alegação de que, em relação ao ano-calendário de 1997, a exigência contraria o art. 10 do Tratado Brasil-Portugal, porque somente ventilada na instancia recursal, dela não conheço e, na parte conhecida, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, DF, 12 de março d 2010. 6

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6994441 #
Numero do processo: 18471.001142/2007-98
Data da sessão: Wed Apr 05 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Thu Oct 26 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 9101-000.026
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência à câmara recorrida, para complementação da análise de admissibilidade do Recurso Especial do Contribuinte, com retorno dos autos ao relator, para prosseguimento. (assinatura digital) Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente. (assinatura digital) Luís Flávio Neto - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Adriana Gomes Rego, Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura, Luis Flavio Neto, Rafael Vidal de Araújo, Jose Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado em substituição à conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio), Gerson Macedo Guerra e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente).
Nome do relator: LUIS FLAVIO NETO
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 2; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1469; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRF­T1  Fl. 100          1 99  CSRF­T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS    Processo nº  18471.001142/2007­98  Recurso nº            Especial do Contribuinte  Resolução nº  9101­000.026  –  1ª Turma  Data  5 de abril de 2017  Assunto  IRPJ. Amortização de debêntures.  Recorrente  RIO TINTO BRASIL LTDA (sucedida por MINERAÇÃO VALE  CORUMBÁ S/A.)  Interessado  FAZENDA NACIONAL      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  converter  o  julgamento do  recurso  em diligência  à câmara recorrida, para complementação da  análise de  admissibilidade do Recurso Especial  do Contribuinte,  com  retorno dos  autos  ao  relator,  para  prosseguimento.    (assinatura digital)  Carlos Alberto Freitas Barreto ­ Presidente.     (assinatura digital)  Luís Flávio Neto ­ Relator.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Adriana Gomes  Rego,  Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura, Luis Flavio Neto, Rafael Vidal de Araújo, Jose  Eduardo  Dornelas  Souza  (suplente  convocado  em  substituição  à  conselheira  Daniele  Souto  Rodrigues Amadio), Gerson Macedo Guerra e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente).  Relatório e voto  Trata­se de recurso especial interposto pelo contribuinte em face do acórdão nº  1401­000.947, proferido pela 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara (doravante “Turma a quo”), o     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 84 71 .0 01 14 2/ 20 07 -9 8 Fl. 767DF CARF MF Processo nº 18471.001142/2007­98  Resolução nº  9101­000.026  CSRF­T1  Fl. 101            2 qual  julgou  improcedente  o  recurso  voluntário.  Em  face  do  aludido  acórdão,  o  contribuinte  interpôs recurso especial, indicando como paradigmas de divergência os acórdãos 101­97.083,  101­95.028 e 101­95.365 (e­fls. 615 e seg.).  O despacho de admissibilidade considerou que o primeiro acórdão apresentado  como  paradigma  (acórdão  101­97.083,  de  17.12.2008)  seria  suficiente  para  evidenciar  a  divergência jurisprudencial necessária ao conhecimento do presente recurso especial.   A  PFN,  em  suas  contrarrazões,  protestou  pelo  não  conhecimento  do  recurso  especial, sob a alegação de que o acórdão recorrido estaria fundado em mais do que uma razão  autônoma para negar provimento do pleito do contribuinte, enquanto que o acórdão 101­97.083  contemplaria apenas uma dessas razões.  No  caso,  observa­se  que  o  acórdão a quo  consigna  que  “a  indedutibilidade  se  comprova  por  várias  vias”,  suscitando,  então,  os  arts.  301,  324  e  442  do  RIR/99  como  fundamentos que, de forma autônoma, justificariam a glosa das despensas com amortização do  ágio incorrido na aquisição das debêntures. Já o acórdão n. 101­97.083 consideraria dedutíveis  as despesas com amortização de prêmio na aquisição de debentures, pois “não há que se falar  na  inexistência de autorização  legal para dedução dessa despesa,  tampouco ser desnecessária  ou  inusual, pois o art. 179, V, da Lei n° 6.404/76, prevê a  forma de escrituração contábil no  Ativo  Diferido,  e  os  arts.  324  e  325  do  RIR/99,  estabelecem  a  dedutibilidade  da  despesa  decorrente da sua amortização.”  É fundamental observar, contudo, que o despacho de admissibilidade deixou de  analisar  os  acórdãos  101­95.028  e  101­95.365,  inclusive  por  considera­los  provenientes  da  mesma Turma julgadora do acórdão recorrido (1401­000.947), o que não se verifica de fato. O  acórdão  recorrido  é  proveniente  da  1ª  Turma  Ordinária,  4ª  Câmara,  enquanto  os  acórdãos  indicados como paradigmas são provenientes da 1ª Câmara do 1o Conselho de Contribuintes.  Para a adequada análise de todas as questões relacionadas ao conhecimento do  recurso  especial,  em  linha  com  casos  semelhantes,  o  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  decidiu  converter  o  julgamento  do  recurso  em  diligência  à  câmara  recorrida,  para  complementação  da  análise  de  admissibilidade  do  Recurso  Especial  do  Contribuinte,  com  retorno dos autos ao relator, para prosseguimento.    (assinatura digital)  Luís Flávio Neto     Fl. 768DF CARF MF

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7403893 #
Numero do processo: 10875.002350/98-43
Data da sessão: Mon Feb 19 00:00:00 UTC 2001
Ementa: DCTF — DENÚNCIA ESPONTÂNEA — É devida a multa pela omissão na entrega da Declaração de Contribuições e Tributos Federais As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo artigo 138 do CTN.
Numero da decisão: CSRF/02-01.003
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado Vencidos os Conselheiros Sérgio Gomes Velloso (Relator), Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva e Carlos Alberto Gonçalves Nunes. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Dalton César Cordeiro de Miranda.
Nome do relator: Sergio Gomes Velloso
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Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Dalton César Cordeiro de Miranda ON PEREI- ROD r- ES ." DALTI' 2 N O' BEIRO DE MIRANDA RELATOR-DESIGNAD Processo n° 10875.002350/98-43 Acórdão n° : CSRF/02-01 003 FORMALIZADO EM ./ JüL Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JORGE FREIRE, MARCOS VINÍCIUS NEDER DE LIMA e OTACÍLIO DANTAS CARTAXO 2 Processo n° 10875 002350/98-43 Acórdão n° CSRF/02-01 003 Recurso n° RD/202-0373 Recorrente ÁLVARO MESQUITA CIA LTDA RELATÓRIO Trata-se o presente caso de Notificação de Lançamento de multa lavrada por atraso na entrega das Declarações de Contribuições e Tributos Federais — DCTF, relativas ao período de apuração de agosto a dezembro de 1994 e janeiro a dezembro de 1995, pela qual é exigida do contribuinte o valor de R$ 57,34 por mês de atraso de cada DCTF Irresignado, o contribuinte apresenta tempestivamente Impugnação às fls 41/50, alegando em síntese, os seguintes fundamentos - que o contribuinte não estava obrigado a entregar a DCTF referente ao mês de agosto de 1994; - que não deixou de satisfazer as obrigações principais, - que entregou as DCTF em questão em 20/02/98, mais de nove meses após a última intimação e antes do procedimento fiscal, em 23/10/98, o que configura a espontaneidade conforme artigo 138 do CTN, pois o procedimento fiscal se caracteriza após sessenta dias sem "qualquer ato que indique prosseguimento dos trabalhos", de acordo com o art 7°, § 2° do Decreto n.° 70235/72 e Acórdão do Conselho de Contribuintes e da CSRF, - que de acordo com o art 61 da Lei n.° 9.430/96, a multa por atraso de débitos decorrentes de tributos e contribuições terá seu percentual limitado a 20%, o que pode ser estendido para a obrigação acessória por ser considerada "menos grave", - que não obstante constar do art. 61, citado acima, que o dispositivo aplica-se a fatos geradores a partir de 01/01/97, ele possui efeito retroativo, nos termos do art. 106, II, c, do CTN; - que o CTN prevalece sobre os Decretos-Lei que fundamentam a autuação porque com status de Lei Complementar lhes é hierarquicamente superior Na decisão de la instância da DRJ/Campinas n.° 468/99, a autoridade monocrática julgou procedente a ação fiscal, tendo em vista que a falta de entrega 3 Processo n° 10875002350/98-43 Acórdão n° CSRF/02-01 003 da DCTF ou a sua entrega fora dos prazos previstos, sujeita a infratora à multa estabelecida nos parágrafos 3° e 4° do art. 11 do Decreto-Lei n° 1968/82, com a redação dada pelo art 10 do Decreto-Lei n° 2065/83, observadas as alterações posteriores e, ainda, conforme o disposto no art 1001 do RIR/94 Devidamente intimado da decisão, o contribuinte tempestivamente apresenta Recurso Voluntário (fls 94/107), onde além de novamente serem repisados os argumentos já expendidos na defesa de l a instância, o contribuinte enfatiza ser imperiosa a observância do limite imposto pelo § 2° do art 61 da Lei n,° 9.430/96, caso não prevaleça a exclusão da responsabilidade com fundamento no artigo 138 do CTN Assim sendo, os autos foram encaminhados ao Eg Segundo Conselho de Contribuintes para julgamento, acordando os membros da C. 2 a Câmara, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, mantendo a exigência consubstanciada na Notificação de Lançamento por força do disposto no § 30 do art 5° do Decreto-Lei n,° 2.124/84, mas concedendo o benefício da redução determinada pelo § 4° do Decreto-Lei n° 1.968/82, com a redação dada pelo Decreto-Lei n.° 2065/83, Não satisfeito, o contribuinte interpôs Recurso de Divergência (fls. 128/141) onde apresenta os mesmo argumentos já expendidos no processo. Os autos retornaram à 2a Câmara do Segundo Conselho que, através da Informação de fls 160/161, opinou pelo seguimento do recurso interposto à Câmara , por terem sido observados os requisitos ditados pela Portaria MF n.° 55, de 16/03/98 e pela confirmação do dissídio jurisprudencial, nos termos do inciso II do artigo 32, e parágrafo 2° do artigo 33 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes 4 Processo n° 10875 002350/98-43 Acórdão n° CSRF/02-01 003 Ademais, às fls 144/146, foram apresentadas pela Fazenda Nacional as contra-razões ao Recurso Especial, onde a mesma alega que as decisões mais recentes da Câmara Superior de Recursos Fiscais são no sentido do cabimento da multa pelo atraso na apresentação da DCTF, e ainda, o entendimento da matéria está em consonância com a do Superior Tribunal de Justiça É o relatório 5 Processo n° 10875.002350/98-43 Acórdão n° CSRF/02-01 003 VOTO VENCIDO Conselheiro SÉRGIO GOMES VELLOSO, Relator: O recurso é tempestivo, dele tomo conhecimento Trata-se o presente litígio da aplicabilidade de multa nas hipóteses em que o sujeito passivo apresenta espontaneamente, mas a destempo, a DCTF. Na sessão realizada em 09/11/99, este Colegiado, à esteira de decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça analisando a ocorrência de espontaneidade na entrega de Declaração de Imposto de Renda, decidiu que, também, no caso de DCTF a sua entrega espontânea a destempo não é suficiente para afastar a incidência da multa de mora Contudo, divirjo da maioria, pois continuo a entender que, desde o advento do Código Tributário Nacional não mais existe distinção, em matéria de direito tributário, entre multas administrativas e multas penais ou entre multas indenizatórias e punitivas Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal em acórdão da lavra do Ministro Cordeiro Guerra "Multa moratória. Sua inexigibilidade em falência, art.. 23, parág, Único, III, da Lei de Falências. A partir do Código Tributário Nacional, Lei 5.172, de 25.10.66, não há como se distinguir entre multa moratória e administrativa. Para a indenização da mora são previstos juros e correção monetária RE não conhecido. Nota. neste julgamento foi cancelada a súmula 191." (RE 79625-SP — Relator Ministro Cordeiro Guerra, DJ 08.07 76, RTJ vol. 080-01 pp. 104) 6 Processo n° 10875002350/98-43 Acórdão n° CSRF/02-01 003 Esse julgado assinala que, ao excluir a responsabilidade por infração, o CTN afasta toda e qualquer multa ou pena quando, em seu artigo 138, explicita claramente que o crédito somente será acrescido dos juros moratórios, verbis. A multa era moratória, para compensar o não pagamento tempestivo, para atender exatamente ao atraso no recolhimento („.) mas se o atraso é atendido pela correção monetária e pelos juros, a subsistência da multa só pode Ter caráter penal ( )" Assim, quando o artigo 138 do CTN exclui a responsabilidade por infrações denunciadas espontaneamente, vale dizer, antes de qualquer ação fiscal, não faz distinção acerca da responsabilidade assim excluída . a de compensar ou a de punir O caráter compensatório ou punitivo da multa — irrelevante conforme ensinamento do STF para o sistema tributário em vigor desde o advento do CTN não altera o fato de que a multa é, por si mesma, conceitualmente, um ônus decorrente de responsabilidade por infringência É inconciliável com o Direito a admissibilidade de uma multa sem que se caracteriza a priori esse descumprimento de obrigação ou esse ilícito Ela é uma conseqüência da responsabilidade decorrente da irregularidade Se o CTN exclui a responsabilidade daquele que denuncia espontaneamente a infração, não como concluir que somente a responsabilidade que acarreta punição está compreendida nessa norma Não cabe ao intérprete distinguir onde a lei não distingue, especialmente quando se trata de norma que afeta tanto a obrigação principal (na qual se converte a acessória quando não cumprida) quanto a pena (administrativa ou punitiva, indistinguidas no direito tributário em vigor) De fato, tanto no que concerne à obrigação tributária principal, quanto no que interessa às multas, é indispensável a tipicidade cerrada, a estrita legalidade, que estão excluídas no texto d lei de natureza complementar que extingue, sem ressalvas, a responsabilidade por infrações espontaneamente denunciadas pelo sujeito passivo. 7 Processo n° 10875 002350/98-43 Acórdão n° CSRF/02-01 003 Relevante anotar, nesse passo, que é — data vênia — inteiramente equivocada a conclusão posta no sentido de que o artigo 138 do CTN somente abrange falta de recolhimento de tributo (obrigação principal), não alcançando os cumprimento extemporâneos de obrigações acessórias A norma é clara ao condicionar sua aplicação ao recolhimento do tributo, se for o caso, o que obviamente implica dizer que a regra tem aplicação também aos casos em que nenhum recolhimento é devido. Em outros termos, em primeiro lugar o descumprimento de obrigação acessória tem o condão de transformá-la em obrigação principal, ex vi do disposto no artigo 113, § 3°, do CTN Em segundo lugar, a norma do artigo 138 é clara ao excluir a responsabilidade do sujeito passivo quando cumulativamente atendidos dois requisitos (a) que a denúncia tenha precedido qualquer ação fiscal; (b) que, se for o caso, essa denúncia seja acompanhada do recolhimento do tributo devido. O segundo pressuposto admite que o recolhimento do tributo pode ser ou não devido, na hipótese de que trata E não será devido sempre que a infração denunciada diga respeito apenas a obrigação acessória Enfim, de maneira nenhuma, diante da dicção da norma sob análise, se pode concluir que ela apenas abrange cumprimento tardio de obrigação principal a norma abrange claramente denúncias espontâneas de descumprimento tempestivo de obrigações acessórias, vale dizer, nas quais não é o caso de recolher o tributo Com efeito, a exclusão da responsabilidade pela infração, quando o sujeito passivo cumpre espontaneamente, mas com atraso, a obrigação acessória, não torna inócuo o prazo que a lei estipula para o cumprimento da obrigação. Ao oposto, o sujeito passivo fica sujeito à multa desde que atrasa, de sorte que não fica a seu talante o momento em que deve ser cumprida a obrigação 8 . 1, ,, Processo n° 10875 002350/98-43 Acórdão n° CSRF/02-01 003 Com efeito, o CTN estipula deveres para ambas as partes na relação obrigacional: tanto para o sujeito ativo, quanto para o sujeito passivo Deve aquele apresentar declarações, que em princípio são periódicas e sofrem análise pela receita Ao sujeito ativo cumpre examinar aquelas declarações, verificar se estão sendo entregues com regularidade, e agir na hipótese de falta Cumpre destacar que o lançamento é atividade vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, Como a obrigação acessória converte-se em principal, por responsabilidade, deve a autoridade fiscal verificar a periodicidade da entrega da DCTF, o que pode ser feito, inclusive, pela base de dados da Receita Federal, constituindo, se for o caso, o crédito tributário correspondente à multa Pressupor que a Fazenda restará inerte, esperando sempre que o contribuinte cumpra todos os deveres, não é fundamento jurídico para sustentar a apenação do sujeito passivo. Implica, sim, por outro lado, na negativa do dever de lançar, insculpido no artigo 142, do CTN, seja o crédito relativo à obrigação principal propriamente dita ou decorrente de conversão de obrigação acessória em principal por descumprimento Desta forma, dou provimento ao recurso de divergência interposto É como voto. Sala das Se ões, 19 de fevereiro de 2001 , (11U ____, SÉRGOMES VELLOSO4 9 Processo n° 10875002350/98-43 Acórdão n° CSRF/02-01 003 VOTOVENCEDOR CONSELHEIRO DALTON CESAR CORDEIRO DE MIRANDA O Recurso Especial interposto atendeu aos pressupostos genéricos de tempestividade e regularidade formal e portanto merece ser conhecido. O cerne da questão consiste em analisar se o benefício da denúncia espontânea, previsto no artigo 138 do Código Tributário Nacional, é aplicável ao contribuinte que entrega em atraso a DCTF, mas voluntariamente e antes de qualquer iniciativa da fiscalização Preliminarmente, cumpre noticiar que o Superior Tribunal de Justiça vem se pronunciando de maneira uniforme - por intermédio de suas 1a e 2a Turmas, formadoras da 1 a Seção e regimentalmente competentes para o deslinde de matérias relativas a "tributos de modo geral, impostos, taxas, contribuições e empréstimos compulsórios" (RIST J, art. 9 0 , § 1°, IX) -, no sentido de que não há de se aplicar o benefício da denúncia espontânea nos termos do artigo 138, do CTN, quando se referir a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração de contribuições e tributos federais -DCTFs. Decidiu a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, através do Recurso Especial n° 1951611G0 (98/0084905-0), em que foi relator o Ministro José Delgado (DJU de 26,04 99), por unanimidade de votos, que 10 Processo n° 10875.002350/98-43 Acórdão n° CSRF/02-01 003 TRIBUTÁRIO DENÚNCIA ESPONTÂNEA ENTREGA COM ATRASO DA DECLARAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA MULTA INCIDÊNCIA AR7 88 DA LEI 8 981/95 1 - A entidade denúncia espontânea não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a declaração do imposto de renda 2 - As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN, 3 - Há de se acolher a incidência do art.. 88, da Lei n° 8 981/95, por não entrar em conflito com o art. 138, do CTN Os referidos dispositivos tratam de entidades jurídicas diferentes 4 - Recurso provido Acompanhando idêntica decisão, a Segunda Turma, através do RESP 208097/PR, DJU de 01 07 1999, deu provimento ao recurso da Fazenda, no sentido de não acolher o benefício da denúncia espontânea, na entrega em atraso da declaração do imposto de renda Muito embora a jurisprudência se refira a entrega das declarações de Imposto de renda, plenamente aplicável, pela similitude, também à entrega da DCTF Entendeu portanto, o Superior Tribunal de Justiça, na aplicação e interpretação do artigo 138 do CTN, não ser possível a interpretação extensiva )ara aplicar os efeitos da denúncia espontânea no caso de obrigações acessórias, como se verifica nas DCTFs. Desta forma, comprovada a intempestividade da entrega da DCTF, é cabível a multa lançada, uma vez que a contribuinte descumpriu as disposições da legislação pertinente quando não procedeu ao recolhimento da multa prevista na 11 ,—,... - , Processo n° 10875 002350/98-43 Acórdão n° CSRF/02-01 003 Portanto, em face da jurisprudência do ST J, nego provimento ao recurso especial, interposto pelo contribuinte %h r--;"":"%-r,:: essões (DF) em 9 de fevereiro de 2001 - ' 1 DALTON - --) O -' Le .,--9 DE MIRANDA 12 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1

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Numero do processo: 13678.000283/2004-19
Data da sessão: Thu May 21 00:00:00 UTC 2009
Ementa: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2002 DCTF. LEGALIDADE ANTERIOR À LEI 10.426/2002. Superada, no âmbito jurisprudencial, a eventual irregularidade da delegação de competência do Ministro da Fazenda, que foi autorizado a eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais, por força do Decreto-Lei n° 2.124/84, para o Secretário da Receita Federal, como fez pela Portaria MF n ° 118/84, não remanesce a possibilidade de acolher a alegação de ilegalidade da exigência da DCTF ou da penalidade aplicável ao atraso ou falta de entrega de declarações (deveres instrumentais). Precedentes do STJ. OBRIGAÇÕES ASSESSÓRIAS. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. Em face da pacífica jurisprudência firmada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o instituto da denúncia espontânea não se aplica ao cumprimento de obrigações assessórias, em especial quanto ao dever de apresentar declarações ao Fisco, uma vez que o "atraso", a exemplo da "falta", apresenta-se com o núcleo da ação puníveis pela norma penal, restando a ineficaz a norma que instituiu o dever instrumental se excluída a penalidade. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3101-000.077
Decisão: ACORDAM os membros da 1ª câmara / 1ª turma ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, no termos do voto do relator. Esteve presente ao julgamento o Procurador da Fazenda Nacional Paulo Riscado Júnior.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: Luiz Roberto Domingo
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VIN MINISTÉRIO DA FAZENDA . • ?r, CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO s., Processo n° 13678.000283/2004-19 Recurso n° 139.780 Voluntário Acórdão n° 3101-00.077 — 1 Câmara / P Turma Ordinária Sessão de 21 de maio de 2009 Matéria DCTF Recorrente MINASBEB COMÉRCIO DE BEBIDAS LTDA Recorrida DRJ-BELO HORIZONTE/MG ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2002 DCTF. LEGALIDADE ANTERIOR À LEI 10.426/2002. Superada, no âmbito jurisprudencial, a eventual irregularidade da delegação de competência do Ministro da Fazenda, que foi autorizado a eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais, por força do Decreto-Lei n° 2.124/84, para o Secretário da Receita Federal, como fez pela Portaria MF n ° 118/84, não remanesce a possibilidade de acolher a alegação de ilegalidade da exigência da DCTF ou da penalidade aplicável ao atraso ou falta de entrega de declarações (deveres instrumentais). Precedentes do STJ. OBRIGAÇÕES ASSESSÓRIAS. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. Em face da pacífica jurisprudência firmada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o instituto da denúncia espontânea não se aplica ao cumprimento de obrigações assessórias, em especial quanto ao dever de apresentar declarações ao Fisco, uma vez que o "atraso", a exemplo da "falta", apresenta-se com o núcleo da ação puníveis pela norma penal, restando a ineficaz a norma que instituiu o dever instrumental se excluída a penalidade. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 1' câmara / P turma ordinária da Terceira Seção de Julgamento, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, no termos o Processo n° 13678.000283/2004-19 S3-CITI Acórdão n.° 3101-00.077 Fl. 75 do voto do relator. Esteve presente ao julgamento o Procurador da Fazenda Nacional Paulo Riscado Júnior. .1" r HEN IQU INHEIR *R ' ES Alio" ^ ,jert7sre.7 LUIZ ROB 'TODO I GO Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros José Luiz Novo Rossari, Rodrigo Cardozo Miranda, João Luiz Fregonazzi, Valdete Aparecida Marinheiro e Tarásio Campelo Borges, Susy Gomes Hoffmann e Hélcio Lafetá Reis (Suplente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra decisão da DRJ — Belo Horizonte/MG que julgou o lançamento procedente, em razão da apresentação extemporânea da DCTF, referente ao 1° a 4° trimestres de 2002. Cientificado do lançamento o Recorrente apresentou impugnação em 12/11/2004, a qual lhe foi negado provimento pela DRJ-Belo Horizonte/MG, conforme a ementa abaixo transcrita: "Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2002 DCTF. MULTA POR ATRASO. O contribuinte que está obrigado a entregar DCTF se sujeita às penalidades previstas na legislação vigente, quando deixar de apresentá-la ou apresentá-la em atraso. Lançamento Procedente." Inconformado com a decisão do órgão julgador de primeira instância, da qual tomou conhecimento em 02/05/2007, interpôs o Recorrente Recurso Voluntário, em 22/05/2007 (fls. 54/72), alegando em síntese que: a) o auto de infração fere o princípio da legalidade, em razão da falta de lei impondo a obrigação de entrega da DCTF; b) ocorrência da denuncia espontânea, nos termos do artigo 138 do CTN; c) a multa imposta fere o principio da razoabilidade. É o Relatório. 2 Processo n° 13678.000283/2004-19 S3-C ITI Acórdão n.° 3101-00.077 Fl. 76 Voto Conselheiro LUIZ ROBERTO DOMINGO, Relator Conheço do Recurso por ser tempestivo e conter matéria de competência deste Conselho. O caso em exame trata do cumprimento de obrigação acessória ocorrida extemporaneamente. A simples análise do auto de infração denota-se que houve a correta aplicação da legislação competente para tipificação da entrega extemporânea da DCTF, sendo que a Recorrente em suas razões recursais não demonstra as ilegalidades existentes no auto de infração. Por anos defendi a ilegalidade da aplicação da penalidade da DCTF em face da irregular delegação de competência exclusiva do Ministro da Fazenda, que foi autorizado a eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais, por força do Decreto- Lei n° 2.124/84, para o Secretário da Receita Federal, como fez pela Portaria MF n ° 118/84. Minha posição sempre foi vencida e, em raras ocasiões, ecoou entre meios pares pela coerência dos fundamentos jurídicos. Ocorre que, em recentes decisões, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a exigência da declaração e respectiva penalidade encontram fundamento no Decreto-Lei n°. 2.065/1984, nos EDcl nos EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL N° 507.467 — PR: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MULTA. ATRASO NA ENTREGA DA DCTF. 1.É lícito ao relator do recurso, na forma do art. 557 do CPC, negar seguimento ao recurso especial, ainda que no bojo do agravo instruído. 2.A entrega intempestiva da DCTF implica em multa legalmente prevista, por isso que o Decreto-lei n° 2.065/83 assim assentou: "Art. 11. A pessoa física ou jurídica é obrigada a informar à Secretaria da Receita Federal os rendimentos que, por si ou como representante de terceiros, pagar ou creditar no ano anterior, bem como o Imposto de Renda que tenha retido. § 1" A informação deve ser prestada nos prazos fixados e em formulário padronizado aprovado pela Secretaria da Receita Federal. § 2" Será aplicada multa de valor equivalente ao de uma ORTN para cada grupo de cinco informações inexatas, incompletas ou omitidas, apuradas nos formulários entregues em cada período determinado. § 3' Se o formulário padronizado (§ 19 for apresentado após o período determinado, será aplicada multa de 10 ORT1V, ao mês- calendário ou fração, independentemente da sanção prevista no parágrafo anterior." (grifo nosso) 3. A instrução normativa 73/96 estabelece apenas os regramentos administrativos para a / 3 Processo n° 13678.000283/2004-19 S3-C ITI Acórdão n.° 3101-00.077 Fl. 77 apresentação das DCTF's, revelando-se perfeitamente legítima a exigibilidade da obrigação acessória, não havendo que se falar em violação ao princípio da legalidade. 4. Embargos de declaração acolhidos para sanar erro material." (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 507467/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/05/2005, DJ 20/06/2005 p. 126) Desta forma, ratificando minha posição, acolho a posição majoritária da Câmara para acolher a legalidade da exigência da penalidade em face do descumprimento do dever instrumental. Quanto a alegação da ocorrência da denuncia espontânea, creio que o caso comporta aplicação da pacifica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça — STJ, haja vista a uniformização de interpretação no âmbito da 1" Seção daquele Sodalicio. Diferentemente dos casos anteriores que tive oportunidade de analisar, relativos à aplicação das multas para penalizar o atraso na entregada DCTF, a penalidade objeto destes autos tem matriz legal disposta no art. 7° da Lei n.° 10.426/2002: "Art.7'0 sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ), Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica e Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte (Did), nos prazos fixados, ou que as apresentar com incorreções ou omissões, será intimado a apresentar declaração original, no caso de não-apresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal, e sujeitar-se-á às seguintes multas:" A penalidade aplicável é, única e exclusivamente, por conta do não cumprimento tempestivo da obrigação acessória. A norma veiculada pelo art. 7° é precisa ao estabelecer que está sujeito à multa aquele que "deixar de apresentar... nos prazos fixados". Ora, se a norma penal está estruturada logicamente no pressuposto da temporalidade (pontualidade), de forma que objetiva punir exatamente o atraso na obrigação de fazer, não se pode pretender fazer incidir a norma isentiva da responsabilidade do art. 138 do CTN, sob pena de considerar letra morta a própria norma penal. Nesse sentido a l a Seção do STJ assim se posicionou em Embargos de Divergência em Recurso Especial, cuja ementa dispõe: "TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ENTREGA EXTEMPORÂNEA DA DECLARAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO INFRAÇÃO FORMAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. I. A entrega da declaração do Imposto de Renda fora do prazo previsto na lei constitui infração formal, não podendo ser tida como pura infração de natureza tributária, apta a atrair o , 4 Processo n° 13678.000283/2004-19 S3-C ITI Acórdão n.° 3101-00.077 Fl. 78 instituto da denúncia espontânea previsto no art. 138 do Código Tributário Nacional. II. Ademais, "a par de existir expressa previsão legal para punir o contribuinte desidioso (art. 88 da Lei n° 8.981/95), é de fácil inferência que a Fazenda não pode ficar à disposição do contribuinte, não fazendo sentido que a declaração possa ser entregue a qualquer tempo, segundo o arbítrio de cada um". (REsp n° 243.241-RS, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 21.08.2000). HL Embargos de divergência rejeitados." (EREsp 208.097/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 29.05.2001, DJ 15.10.2001 p. 229). Assim, entendo que, apesar dos diversos trabalhos doutrinários produzidos acerca do tema da incidência da norma isentiva de responsabilidade contida no art. 138 do CTN sobre as obrigações acessórias, o STJ fixou a adequada interpretação que deve ser implementada, afastando, assim, a possibilidade de exclusão da multa com a denúncia espontânea. O instituto da denúncia espontânea, portanto, não pode ser aplicado ao cumprimento de obrigações assessórias, em especial quanto ao dever de apresentar declarações ao Fisco, uma vez que o "atraso", a exemplo da "falta", apresenta-se com o núcleo da ação puníveis pela norma penal, restando a ineficaz a norma que instituiu o dever instrumental se excluída a penalidade. Diante do exposto, voto para NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. • Sal. u essões - • 21 • - mai', de 2009. .40111114111111 - 411111.n° Pr LUIZ ROBERTO DOMINGO 1 5

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