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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4724772 #
Numero do processo: 13907.000134/99-63
Data da sessão: Tue Jan 27 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Tue Jan 27 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PIS – COMPENSAÇÃO - Os indébitos oriundos de recolhimentos efetuados nos moldes dos Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo STF, deverão ser calculados considerando que a base de cálculo do PIS, até a data em que passou a viger as modificações introduzidas pela Medida Provisória nº 1.212/95 (29/02/1996), era o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. Recurso especial Improvido.
Numero da decisão: CSRF/02-01.584
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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Recorrida : 1A CÂMARA DO 2D CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 27 de janeiro de 2004 Acórdão n° : CSRF/02-01.584 PIS — COMPENSAÇÃO - Os indébitos oriundos de recolhimentos efetuados nos moldes dos Decretos-Leis n 2s 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo STF, deverão ser calculados considerando que a base de cálculo do PIS, até a data em que passou a viger as modificações introduzidas pela Medida Provisória n° 1.212/95 (29/02/1996), era o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. Recurso especial Improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. SON- IRÁ R- UES PRESIDENTE 40•27ez ,E7\111CUE PINHEIR OPRRES RELATOR FORMAIZADO EM: 2 6 AGO 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, JOSEFA MARIA COELHO MARQUES, ROGÉRIO .‘ GUSTAVO DREYER, DALTON CESAR CORDEIRO DE MIRANDA, OTACíLIO DANTAS CARTAXO e FRANCISCO MAURÍCIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA. 1 Processo n° : 13907.000134/99-63 Acórdão n° : CSRF/02-01.584 Recurso n° :201-115.650 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessado : TOLKMITT & CIA LTDA - ME. RELATÓRIO Trata o processo de pedido de restituição de valores pagos a título de PIS - referente aos períodos de: março a outubro/90; dezembro/90; fevereiro e março/91; maio/91 a janeiro/92; novembro/94 a outubro/95 - que a empresa julga ter direito em razão de recolhimentos efetuados, a maior, com base nos Decretos-Leis rig-' 2.445/88 e 2.449/88 declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Do entendimento de que a regra do artigo 62, parágrafo único, da Lei Complementar ri2 07/70 refere-se à fixação de prazo de recolhimento e não à base de cálculo retroativa da contribuição ao PIS, a Delegada da Receita Federal de Julgamento em Curitiba manifestou-se pela improcedência do pleito, eis que relativo a pagamentos efetuados nos estritos termos da legislação em todos os aspectos (base de cálculo, alíquota, prazo e atualização monetária). Outrossim, reportando-se às disposições do Ato Declaratório/SRF IV 096/99 e aos artigos 156, I, e 165, I, c/c 168, I, do Código Tributário Nacional, a autoridade monocrática julgou decaído o direito à repetição dos indébitos correspondentes a pagamentos anteriores a 13/05/94, haja vista a data de protocolização do pedido: 13/05/99 (fls. 145/160). A decisão de segunda instância, proferida por maioria de votos da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, deu provimento ao recurso voluntário do _ sujeito passivo conforme se verifica do Acórdão n 2 201-75.766, de 23/01/02, assim ementado (fl. 194): "PIS/FATURAMENTO - SEMESTRALIDADE - COMPENSAÇÃO - A base de cálculo da Contribuição ao PIS, eleita pela Lei Complementar n'' 07/70, art. 62, parágrafo único ("A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro, a de agosto com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente"), "o faturamento do mês anterior" permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP n2 1.212/95, quando a partir desta, o faturamento do mês anterior passou a ser considerado para a apuração da base de cálculo da Contribuição ao PIS. DECADÊNCL4 - Aplica-se aos pedidos de compensação/restituição de PIS/FATURAMENTO cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, o prazo decadencial de 05 (cinco) anos, contados da ocorrência do fato gerador, conforme disposto no art. 168 do CTN, tomando-se como termo inicial a data da publicação da Resolução do Senado n 2 49/95, conforme reiterada e predominante jurisprudência deste Conselho e dos nossos tribunais. Recurso voluntário provido."i 2 Processo n° : 13907.000134/99-63 Acórdão n° : CSRF/02-01.584 Insurgindo-se contra o julgado em epígrafe, eis que proferido favoravelmente à tese de semestralidade do PIS, o Procurador da Fazenda Nacional recorreu à instância especial - ao amparo do artigo 52, incisos I e II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais - alegando, simultaneamente, adoção de entendimento contrário à lei e interpretação divergente da legislação tributária (fls. 215/223). Para fundamentação do apelo, na parte correspondente à hipótese de que trata o inciso I do Regimento acima referido, a Fazenda Nacional invoca o entendimento firmado na Declaração de Voto do Conselheiro José Roberto Vieira, ressaltando as considerações expendidas - à luz da interpretação dada aos ditames da LC n° 07/70 - sobre a matéria recorrida. A título de demonstração da contrariedade ao desígnio da lei, a recorrente transcreve excertos do referido voto vencido integrante do aresto (fl. 218): "...a eleição de uma base de cálculo do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário a que corresponde não constitui em absoluto uma ficção jurídica possível."; "...a eleição de uma base de cálculo que não se compagina com o fato descrito na hipótese de incidência, cujo núcleo tem amparo constitucional, compromete o perfil estrutural da regra-matriz de incidência do PIS."; "...a eleição de uma base de cálculo que não mede as dimensões econômicas do fato descrito na hipótese de incidência afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da igualdade." No tocante à alegação de divergência jurisprudencial (matéria objeto do recurso formulado com base no inciso II do Regulamento aprovado pela Portaria MF 55/98), o representante da Fazenda Nacional proclama que a interpretação adequada da regra inserta no artigo 62, parágrafo único, da Lei Complementar n° 07/70 está consignada no Acórdão rf 202-11.107 - apresentado como paradigma às fls. 224/232 - cuja ementa se transcreve: "PIS -1) BASE DE CÁLCULO E PRAZO DE RECOLHIMENTO - O fato gerador da Contribuição para o PIS é o exercício da atividade empresarial, ou seja, o conjunto de negócios ou operações que dá ensejo ao faturamento. O art. 62 da Lei Complementar n2 07/70 não se refere à base de cálculo, eis que o faturamento de um mês não é grandeza hábil para medir a atividade empresarial de seis meses depois. A melhor exegese deste dispositivo é no sentido de a lei regular prazo de recolhimento de tributo. II) ENGARGO DA TRD - Não é de serhexigido no período que medeou de 04.02 a 29.07.91. HI) RETROATIVIDADE BENIGNA - A multa de oficio, prevista no art. 42, inc. I, da Medida Provisória n2 297/91, combinado com o art. 37 da Lei n2 8.218/91, e no art. 42, inc. I, da Medida Provisória n2 298/91, convertida na Lei n2 8.218/91, foi reduzida para 75% com a superveniência da Lei n2 9.430/96, art. 44, inc. I, por força do disposto no art. 106, inc. alínea "c", do CIN. Recurso provido em parte." Por fim, o Procurador da Fazenda Nacional requer a reforma do Acórdão nQ 201-75.766 quanto à semestralidade do PIS, para que a legislação de regência da matéria seja aplicada na forma alvitrada pelo legislador, prevalecendo o entendimento esposado no voto vencido integrante do aresto.4? 3 Processo n° : 13907.000134/99-63 Acórdão n° : CSRF/02-01.584 Pelo Despacho de fls. 233/237, a Presidente da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes recebeu o recurso especial do Procurador da Fazenda Nacional, tão-somente quanto à argüição de divergência, vez que devidamente caracterizado o dissídio jurisprudencial acerca do entendimento firmado sobre a sistemática prevista na LC n 2 07/70 (prazo de recolhimento x base de cálculo/semestralidade do PIS). Em que pese a argumentação expendida no sentido de terem sido adotadas no aresto razões de decidir contrárias à legislação tributária, o recurso da Fazenda Nacional deixou de ser admitido pela Câmara recorrida, neste aspecto, tendo em vista a ausência do pressuposto formal de demonstração fundamentada da contrariedade ao desígnio da lei conforme previsto no § 1 2 do artigo 72 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Em tempo hábil, o sujeito passivo apresentou contra-razões ao recurso especial da Fazenda Nacional, aduzindo, em síntese, que a decisão consubstanciada no Acórdão n2 201-75.766 deve prevalecer porquanto albergada nos estritos termos da legislação tributária e consoante a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e do Superior Tribunal de Justiça, ao qual se reporta trazendo à colação - mediante transcrição das respectivas ementas - julgados proferidos favoravelmente à tese de semestralidade do PIS (fls. 243/249-Volume I e 252/271-Volume II). É o relatório. 1 4 Processo n° : 13907.000134/99-63 Acórdão n° : CSRF/02-01.584 VOTO CONSELHEIRO-RELATOR HENRIQUE PINHEIRO TORRES O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Como relatado, trata-se de pedido de restituição e compensação dos valores recolhidos a titulo de PIS, nos períodos compreendidos entre março a outubro/90; dezembro/90; fevereiro e março/91; maio/91 a janeiro/92 e novembro/94 a outubro/95, que a contribuinte pretende haver pago a maior, com base nos Decretos-Leis nos 2.445 e 2.449, ambos de 1988, posteriormente declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. A DRJ em Curitiba/PR indeferiu a solicitação do Sujeito Passivo, sob alegação de que o art. 6° da Lei Complementar n° 7/70 não se refere à base de cálculo, eis que o faturamento de um mês não é grandeza hábil para medir a atividade empresarial de seis meses depois, por conseguinte a base de cálculo do Pis era o faturamento do próprio mês de ocorrência do fato gerador. Essa decisão mereceu reforma da Primeira Câmara do Segundo Conselho de contribuintes que reconheceu o direito de a reclamante repetir o indébito considerando como - base de cálculo do PIS, até a entrada em vigor das alterações trazidas pela Medida Provisória, 1.212/1995, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador dessa contribuição, sem correção monetária. Inconformado, o Sr. Procurador da Fazenda Nacional interpôs recurso especial a este colegiado onde postula a reforma do acórdão vergastado para restabelecer o decisum da primeira instância. Esta matéria foi exaustivamente enfrentada pelo Conselheiro Natanael Martins, no voto proferido quando do julgamento do Recurso Voluntário n° 11.004, originário da 7a Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes. Rendendo homenagem ao brilhante pronunciamento do insigne relator, transcrevo excerto desse voto para fundamentar minha decisão: "As autoridades administrativas, como visto no presente caso, promoveram o lançamento com base na Lei Complementar n° 07/70, justamente a que a 5 Processo n° : 13907.000134/99-63 Acórdão n° : CSRF/02-01.584 reclamante traz à baila para demonstrar a impropriedade do ato administrativo levado a efeito. É que, na sistemática da Lei Complementar n°07/70, a contribuição devida em cada mês, a teor do disposto no parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 07/70, a seguir transcrito, deve ser calculada com base no faturamento verificado no sexto mês anterior: 'Art. 6° - A efetivação dos depósitos no Fundo correspondente à contribuição referida na alínea 'b' do artigo 3° será processada mensalmente a partir de 1° de julho de 1971. Parágrafo único. A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente'. (grifou-se). Não se trata, à evidência, como crê o Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 56/95, bem como a r. Decisão de fls. 110/113, de mera regra de prazo, mas, sim, de regra ínsita na própria materialidade da hipótese da incidência, na medida em que estipula a própria base imponível da contribuição. Neste sentido é o pensamento de Mitsuo Narahashi, externado em estudo inédito que realizou pouco após a edição da Lei Complementar n° 07/70- 'Decorre, no texto acima transcrito, que a empresa não está recolhendo a contribuição de seis meses atrás. Recolhe a contribuição do próprio mês. A base de cálculo é que se reporta ao faturamento de seis meses atrás. O fato gerador (elemento temporal) ocorre no próprio mês em que se vence o prazo de recolhimento. Uma empresa que inicia suas atividades não tem débitos para com o PIS, com base no faturamento, durante os seis primeiros meses de atividade, ainda que já se tenha formado a base de cálculo dessa obrigação. Da mesma forma, uma empresa que encerra suas atividades agora, não recolherá a contribuição calculada sobre o faturamento dos últimos seis meses, pois, quando se completar o fato gerador, terá deixado de existir'. Outro não é o entendimento de Carlos Mário Velloso, Ministro do Supremo Tribunal Federal: com a declaração de inconstitucionalidade desses dois decretos-leis, parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis messes anteriores a esta data' (Mesa de Debates do VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, `in' Revista de Direito Tributário n° 64, pg.149, Malheiros Editores). Geraldo Ataliba, de inesquecível memória, e J. A. Lima Gonçalves, em parecer inédito sobre a matéria, espancando qualquer dúvida ainda existente, asseveraram: 'O PIS é obrigação tributária cujo nascimento ocorre mensalmente. O fato faturar' é instantâneo e renova-se a cada mês, enquanto operante a empresa. 6 Processo n° : 13907.000134/99-63 Acórdão n° : CSRF/02-01.584 A materialidade de sua hipótese de incidência é o ato de faturar', e a perspectiva dimensível desta materialidade — vale dizer, a base de cálculo do tributo — é o volume do faturamento. O período a ser considerado — por expressa disposição legal - para 'medir' o referido faturamento, conforme já assinalado, é mensal. Mas não é — e nem poderia ser — aleatoriamente escolhido pelo intérprete ou aplicador da lei. A própria Lei Complementar n° 7/70 determina que o faturamento a ser considerado, para a quantificação da obrigação tributária em questão, é o do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato imponível. Dispõe o transcrito parágrafo único do artigo 6°: 'A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente.' Não há como tergiversar diante da clareza da previsão. Este é um caso em que — ex vi de explícita disposição legal — o autolançamento deve tomar em consideração não a base do próprio momento do nascimento da obrigação, mas, sim, a base de um momento diverso (e anterior). Ordinariamente, há coincidência entre os aspectos temporal (momento do nascimento da obrigação) e aspecto material No caso, porém, o artigo 6° da Lei Complementar n° 7/70 é explícito: a aplicação da alíquota legal (essência substancial do lançamento) far-se-á sobre base seis meses anterior, isso configura exceção (só possível porque legalmente estabelecida) à regra geral mencionada. A análise da seqüência de atos normativos editados a partir da Lei Complementar n° 7/70 evidencia que nenhum deles... com exceção dos já declarados inconstitucionais Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88 — trata da definição da base de cálculo do PIS e respectivo lançamento (no caso, autolançamento) . Deveras, há disposição acerca (I) do prazo de recolhimento do tributo e (II) da correção monetária do débito tributário. Nada foi disposto, todavia, sobre a correção monetária da base de cálculo do tributo (faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do respectivo fato imponível). Conseqüentemente, esse é o único critério juridicamente aplicável. Se se tratasse de mera regra de prazo, a Lei Completar, à evidência, não usaria a expressão 'a contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente', mas simplesmente diria: 'o prazo de recolhimento da contribuição sobre o faturamento, devido mensalmente, será o último dia do sexto mês posterior'. Com razão, pois, a jurisprudência da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, que, por unanimidade de votos, vem assim se expressando: Acórdão n° 101-87.950: 7 Processo n° : 13907.000134/99-63 Acórdão n° : CSRF/02-01.584 TIS/FATURAMENTO — CONTRIBUIÇÕES NÃO RECOLHIDAS - Procede o lançamento ex-officio das contribuições não recolhidas, considerando-se na base de cálculo, todavia, o faturamento da empresa de seis meses atrás, vez que as alterações introduzidas na Lei Complementar n° 07/70 pelos Dec.-leis n's 2.245/88 e 2 449/88 foram considerados inconstitucionais pelo Tribunal Excelso (RE- 148754-2).' Acórdão n°101-88.969: TIS/ FATURAMENTO — Na forma do disposto na Lei Complementar n° 07, de 07/09/70, e Lei Complementar n° 17, de 12/12/73, a contribuição para o PIS/Faturamento tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás, sendo apurado mediante a aplicação da alíquota de 0,75%. Alterações introduzidas pelos Decretos-Leis n°s 2445/88 e 2.449/88, não acolhidas pelas Suprema Corte'. Resta registrar que o STJ, através das l a e 2° Turmas da l a Seção de Direito Público, já pacificou este entendimento. Desta forma, não há como negar que, até 29 de fevereiro de 1996, a base de cálculo do PIS era o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador dessa contribuição. A partir de março de 1996, quando passaram a viger as alterações introduzidas pela MP n° 1.212/95, suas reedições, e, posteriormente, a Lei n° 9.715/1998, a contribuição passou a ser calculada com base no faturamento do próprio mês. Todavia, como o pedido abrange, tão-somente, os fatos geradores ocorridos entre março a outubro/90; dezembro/90; fevereiro e março/91; maio/91 a janeiro/92 e novembro/94 a outubro/95, é de reconhecer-se que, neste período, o cálculo da contribuição e, por conseguinte, do indébito deve ser feito considerando-se que a base de cálculo da contribuição era o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. Os indébitos calculados na forma expressa neste acórdão, depois de aferida a certeza e liquidez pela administração tributária, poderão ser compensados com parcelas de outros tributos e contribuições administrados pela SRF, observados os critérios estabelecidos na Instrução Normativa SRF n° 21, de 10.03.97, com as alterações introduzidas pela Instrução Normativa SRF n° 73, de 15.09.97. Nestes termos, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões — DF, em 27 de janeiro de 2004 /2j-eilo 4NYE P INHE IR OíR"U S 8 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1

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Numero do processo: 12709.000023/98-77
Data da sessão: Wed Apr 14 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Wed Apr 14 00:00:00 UTC 2004
Ementa: ÓLEO LUBRIFICANTE, COM DENOMINAÇÃO COMERCIAL DE "WD 40". A classificação proposta pela autoridade aduaneira - 3403.19.00 - é de fato, a mais adequada, uma vez que contempla as preparações lubrificantes, incluídas as preparações antiferrugem ou anticorrosão, que contém como constituinte de base menos de 70%, em peso, de óleos de petróleo ou de minerais betuminosos, conforme consta das Notas Explicativas da posição 3403. Multa de Ofício e Juros de Mora é incabível a multa por declaração inexata, quando há razoável dificuldade para a definição da classificação tarifária preponderante. Aplicação do ADN 10/97. Quanto aos juros de mora, os mesmos são devidos apenas a partir do momento em que o lançamento é constituído em definitivo, o que se dá a partir da decisão administrativa final e irrecorrível. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO POR VOTO DE QUALIDADE.
Numero da decisão: 302-36.034
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, dar provimento parcial ao recurso para excluir as multas e os juros de mora, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Maria Helena Cotta Cardozo, Walber José da Silva e Luiz Maidana Ricardi (Suplente).
Nome do relator: SIDNEY FERREIRA BATALHA
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SESSÃO DE : 14 de abril de 2004 ACÓRDÃO N° : 302-36.034 RECURSO N° : 123.998 RECORRENTE : FERRAGENS NEGRÃO COMERCIAL LTDA. RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR ÓLEO LUBRIFICANTE, COM DENOMINAÇÃO COMERCIAL DE "WD 40". A classificação proposta pela autoridade aduaneira - 3403.19.00 - é, de fato, • mais adequada, uma vez que contempla as preparações lubrificantes, incluídas as preparações antiferrugem ou antleorroslo, que contém como constituinte de base menos de 70%, em peso, de óleos de petróleo ou de minerais betuminosos, conforme consta das Notas Explicativas da posição 3403. o a ‘13 Multa de Oficio e Juros de Mora é incabível a multa por declaração inexata, quando há razoável dificuldade para • definição da classificação tarifária preponderante. Aplicação do ADN 10/97. Quanto aos juros de mora, os mesmos são devidos apenas a partir do momento em que o lançamento é constituído em definitivo, o que se dá a partir da decisão administrativa final e irrocorrlvel. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO POR VOTO DE QUALIDADE. Vistos, relatados e disNéblf‘ autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, pelo voto de qualidade, dar provimento parcial ao recurso para excluir as multas e os juros de mora, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Maria Helena Cotta Cardozo, Walber José da Silva e Luiz Maidana Ricardi (Suplente). Brasília-DF, em 14 de abril de 2004 o PAULO ROBERTO CUCCO NTUNES Presidentes.. Exercício 511 , IMONE CRISTIN BISSOTO 22 SET 2004 /Relatora tke/301- x2_39 g- Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: LUIS ANTONIO FLORA e PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR. Ausente o Conselheiro HENRIQUE PRADO MEGDA. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional PEDRO VALTER LEAL. mc • , • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA • RECURSO N° : 123.998 ACÓRDÃO N° : 302-36.034 RECORRENTE : FERRAGENS NEGRÃO COMERCIAL LTDA. RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR RELATOR(A) : SIMONE CRISTINA BISSOTO RELATÓRIO Trata-se de Auto de Infração (fls. 01 a 13) lavrado em 18 de fevereiro de 1998, pelo qual se exige o crédito tributário no montante total de R$ 75.104,34, a titulo de Imposto sobre a Importação (II), Imposto sobre Produtos Industrializados vinculado à importação (IPI), multa de oficio do Imposto de Importação de 75% (setenta e cinco por cento), nos termos do art. 44, inciso I, da Lei n° 9.430/96, multa de oficio de 75% do IPI, nos termos do art. 80, inciso I da Lei n° 4.502/64, redação dada pelo art. 45 da Lei n°9.430/96, e juros de mora, com base no art. 67, § 3°, da Lei n° 9.430/96, haja vista a reclassificação fiscal do produto importado, com base no laudo técnico emitido pelo Laboratório Nacional de Análises do Ministério da Fazenda — LABANA (fls. 24). Em 06 de novembro de 1997, ao efetuar o registro das Declarações de Importação de nas 97/1028951-9 e 97/1028953-5 (fls. 27 a 46), com pedido de nacionalização das mercadorias que já haviam sido admitidas, em 22 de outubro de 1997, sob o Regime Especial de Entreposto Aduaneiro de Importação -- óleo lubrificante, com a denominação comercial de "WD 40" -- o contribuinte utilizou a classificação tarifária NBM NCM 2710.00.99 [Outros — (óleos de petróleo ou de minerais betuminosos, exceto óleos brutos, ou preparações não especificadas ou compreendidas em outras posições, contendo, em peso, 70% ou mais de óleos de petróleo ou de minerais betuminosos, os quais devem constituir o seu elemento de O base)], que previa aliquota O% (zero por cento) para o Imposto de Importação (II) e aliquota de 8% (oito por cento) para o IPI. Quando a mercadoria entrou no território aduaneiro sob o Regime Especial de Entreposto Aduaneiro de Importação, a autoridade aduaneira retirou amostras do produto e encaminhou-as ao LABANA em Santos/SP, com pedido de exame que visava confirmar a descrição do produto e a classificação tarifária adotadas pelo contribuinte. Ressalte-se que em 28 e 29 de janeiro de 1998, antes mesmo de ser recebida qualquer resposta do LABANA/Santos/SP, o contribuinte requereu (fls. 13 e 23 dos autos) a retificação das Declarações de Importação no que se refere à descrição da mercadoria, passando de "óleo lubrificante" para "preparado à base de solventes alifáticos de petróleo (white spirit)". 2 TÕiN . . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA• RECURSO N° : 123.998 ACÓRDÃO N° : 302-36.034 Após análise das conclusões do LABANA/SP, o auditor fiscal lavrou o Auto de Infração em comento, efetuando o lançamento do Imposto de Importação, da diferença do IPI, multa de oficio e juros de mora, uma vez que entendeu que a classificação correta do produto seria na posição 3403.19.00 [preparações lubrificantes (incluídos os óleos de corte, as preparações antiaderentes de porcas e parafusos, as preparações antiferrugem ou anticorrosão, e as preparações para desmoldagem, à base de lubrificantes) e preparações dos tipos utilizados para lubrificar e amaciar materiais têxteis, e para untar couros, peleteria (peles com pelo) e outros materiais, exceto as que contenham, como constituintes de base, 70% ou mais, em peso, de óleos de petróleo ou de minerais betuminosos], haja vista a composição química do produto apontada pelo Laboratório, posição esta que previa aliquota de 17% (dezessete por cento) para o II e de 15% (quinze por cento) para o IPI. o Tempestivamente, o contribuinte apresentou sua impugnação, alegando cerceamento ao direito de defesa, pois quando da ciência do resultado do Laudo de Análise n° 3697/97, do LABANA/SANTOS/SP, manifestou sua irresignação às conclusões técnicas apresentadas, e requereu explicitação sobre questões controversas, no que não foi atendido, e acrescentou: a) que a classificação pretendida pelo auditor fiscal contraria o próprio Laudo Técnico, uma vez que o produto em pauta possui 68,4% de solvente, 21,6% de óleo mineral, ambos derivados de petróleo, além de 10% de componentes orgânicos, sendo, assim, correta a posição adotada pela interessada, em face da preponderância ou predominância de derivados de petróleo em sua constituição; b) que a classificação fiscal adotada pelo contribuinte deve ser acolhida, pois o óleo mineral é óleo de petróleo e o solvente, embora não seja óleo de petróleo, é derivado dele, conforme Laudo da Universidade Federal do Paraná, que O anexou; c) que outros preparados similares existentes no mercado também estão classificados na posição pretendida, ou seja, 2710.00.99, a exemplo da aguarrás mineral; d) mesmo que não se concorde com a classificação adotada pela Autuada, não deve prosperar a multa de oficio, porque não se omitiu nenhuma informação que pudesse impedir a ação fiscal, e que os acréscimos são ilegais e abusivos; e) e, por fim, pediu o cancelamento da exigência e que lhe fosse assegurado o direito de manter a posição 2710.00.99, ou, alternativamente, acaso não concorde, que o produto seja classificado na posição 3824.90.41 [(preparações desincrustantes, anticorrosivas ou antioxidantes)], sendo certo que, em qualquer das • . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA• RECURSO N° : 123.998 ACÓRDÃO N° : 302-36.034 hipóteses, devem ser excluídos a multa de oficio e os juros de mora superiores à taxa de 12% a.a., conforme previsto no art. 192, § 3°, da Constituição Federal. A impugnação está acompanhada de cópia auto de infração, duas manifestações de inconformidade às conclusões do Laudo Técnico, sendo que na segunda delas o contribuinte formulou quesitos a serem respondidos quando da elaboração de um novo Laudo Técnico, Certificados de Análise de produtos tidos como similares, emitidos pela Universidade Federal do Paraná, e cópias de notas fiscais visando comprovar a classificação tarifária adotada pelos concorrentes em produtos equivalentes. Em 21 de abril de 1999, os autos foram devolvidos ao órgão de origem, para que fosse saneado o processo, e, em 17 de maio de 1999, foram encaminhados diversos documentos ao LABANA de Santos/SP, para que fosse emitido Laudo Complementar, com vistas a atender o pedido de exame do contribuinte de fls. 08/10. Em resposta, foi emitido o Aditamento n° 3.697/A (fls. 95/96). Em 28 de agosto de 2000, foi enviada ao LABANA/DRF/Santos/SP solicitação de novos esclarecimentos quanto às fimções do produto sob exame (fls. 99), os quais foram respondidos por meio do Aditamento n° 3697-B (fls. 104 a 108). Pelo Aditamento 3697-B, o LABANA/Santos/SP solicitou que fosse alterada a conclusão veiculada no primeiro Laudo, na forma que segue: " A mercadoria em epígrafe é constituída de 21,6% de óleo Mineral (Material de Base), Compostos Orgânicos com Grupamentos de oÉster e Fosfórico (Aditivos Antifèrrugem e Modificadores de Películas), em 68,4% de Solvente. Em finição de novos estudos a respeito dos produtos que são usados corno Lubrificantes, concluímos que a mercadoria trata-se de uma Preparação à base de 21,6% de Óleo Mineral (constituinte de base), Compostos Orgânicos contendo Grupamento de Éster e Fosforado, em 63,4% de Solvente, com propriedades desincrustante, antiferrugem e penetrante, uma Outra Preparação Lubrificante, que contém como constituinte de base, em peso, menos de 70% de Óleo de Petróleo, acondicionada em tubo aerossol para venda a retalho. Dessa maneira, solicitamos alterar a Conclusão e Respostas aos Quesitos do referido Laudo, conforme segue: 4 ?f\ • , . • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 123.998 ACÓRDÃO N° : 302-36.034 De: Trata-se de preparação desincrustante à base de Compostos Orgânicos contendo Grupamentos de Éster e Fosforado, e Óleo Mineral em 68,4% de solvente, acondicionada em tubo de aerossol, pronto para uso Wou venda a retalho. Para: Trata-se de preparação à base de Óleo Mineral (constituinte de base), Compostos Orgânicos contendo Grupamentos de Éster e Fosforado, em 68,4% de solvente, com propriedades desincrustante, antiferrugem e penetrante, acondicionada em tubo de aerossol para venda a retalho. RESPOSTAS AOS OUES1TOS: • Pergunta a) trata-se de uma preparação antiferrugem ou anticorrosão à base de lubrificante, ou seja, contendo essencialmente lubrificante? Resposta) Sim. Pergunta b) trata-se de uma preparação antiferrugem, com ação acessória lubrificante, à base de compostos orgânicos contendo grupamentos de éster e fosforado, que atuam quimicamente para evitar ferrugem? Resposta Não. Pergunta d o fato de o percentual de óleo mineral (21,6%) ser superior ao percentual dos compostos orgânicos contendo grupamentos de éster e fosforado (10,0%) torna a preparação um lubrificante com ação acessória antiferrugem? 1111 Resposta Sim. Pergunta d) qual é o constituinte de base da preparação: o óleo mineral ou os compostos orgânicos contendo grupamentos éster e fosforado? Resposta ) De acordo com as Considerações Gerais descritas acima e os dados obtidos, o constituinte de base é Óleo Mineral. Pergunta e) os termos desincrustante, desengripante, penetrante, anticorrosivo, antioxidante e antiferrugem têm o mesmo significado? Qual a distinção? Resposta ) Não. O termo antioxidante refere-se a compostos orgânicos que reduzem a formação de peróxidos orgânicos, que podem agir como quebradores de cadeia, formai ido produtos 5 II\ - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 123.998 ACÓRDÃO N° : 302-36.034 estáveis, e como passivador de metal. O termo Mandar de corrosão (anticorrosivo) refere-se a compostos orgânicos que protegem superficies não ferrosas. O termo antiferrugem refere-se a compostos orgânicos que protegem superfícies ferrosas. O termo desincrustante refere-se a aditivos que tem a finalidade de retirar depósitos de materiais sólidos de uma superfície. O termo • desingripante refere-se a aditivos que tem a finalidade de eliminar obstáculos que impeçam o movimento de partes móveis. O termo penetrante refere-se a aditivo que tem a função de entrar em contato com áreas inacessíveis ou escondidas". Ime Às fls. 111, o contribuinte foi regularmente cientificado sobre as Øinformações constantes dos Laudos de Análise Complementar n° 3697-A (fls. 95/96) é 3697-B (fls. 104/108), e não apresentou qualquer manifestação. Em 28 de setembro de 2000, pela Decisão DR.I/CTA n° 1.406, o lançamento foi julgado procedente, estabelecendo que "as preparações à base de 21,6% de óleo mineral (constituinte de base), compostos orgânicos contendo grupamentos de éster e fosforado, em 68,4% de solvente, com propriedade desincrustante antiferrugent e penetrante, acondicionadas em tubo aerossol, para venda a retalho, sob o nome comercial WD40", classificam-se na posição Nal NBM 3403.19.00, em função do percentual da substância constituinte de base", mantidos as multas de oficio e os juros de mora. Cientificado da decisão em 13/10/2000, o contribuinte apresentou seu recurso em 14/11/2000, tempestivamente, às fls. 122/134, em que suscitou, em sua defesa: 1:) a) nulidade da decisão recorrida, por ofensa ao principio constitucional da igualdade, haja vista que exibiu laudos elaborados pela Universidade Federal do Paraná em relação a produtos semelhantes ou concorrentes (ex.: 3M, fls. 75; Super Lub, fls. 77; MI, fls. 78), atestando que na composição de tais produtos não se verifica a ocorrência de 70% de óleo mineral ou similares e, mesmo assim, referidos produtos são classificados nas posições 2710.00.62 e 2710.00.99, conforme consignado nas respectivas Notas Fiscais (fls. 79/80); b) que os fatos acima não foram enfrentados pela r. decisão recorrida, fazendo ouvidos moucos à suscitada ofensa aos direitos e garantias assegurados à contribuinte pela Constituição Federal, ocorrendo, ainda, detestável discriminação tributária, gerando danos e prejuízos à contribuinte recorrente, impondo-lhe impostos mais gravosos que os concorrentes indicados, deixando-a em desvantagem na competição pela livre concorrência e mercado; 6 . • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 123.998 ACÓRDÃO N° : 302-36.034 c) no mérito, alega que a classificação imposta pelo agente autuante e pela r. decisão recorrida sustentam que o produto em questão é um lubrificante, classificando-o na posição NCM 3403.19.00, mas tais decisões conflitam com o conjunto probatório produzido; d) que o Aditamento 3697-A do Laudo de Análise do LABANA informa, às fls. 96, que " a mercadoria analisada não se trata de óleo lubrificante, contendo 70% ou mais de óleo de petróleo ou minerais betuminosos", concluindo que "a mercadoria trata-se de unia preparação à base de 21,6% de óleo mineral (constituinte de base), compostos orgónicos contendo Grupamento Éster e Fosforado, em 68,4% de Solvente, com propriedade desincrustante, antifen-ugem e penetrante, uma outra Preparação Lubrificante, que contém como constituinte de base, em peso, menos de 70% de Oleo de Petróleo, acondicionado em tubo aerossol para venda a retalho. Dessa maneira, solicitamos alterar a Conclusão e Respostas aos Quesitos do referido laudo..." (fls. 105); e), reclama, ainda, que desde o desembaraço das mercadorias o LABANA emitiu três pareceres, propondo mudanças e/ou alterações de conclusões, revelando, na verdade, total insegurança ou ausência de domínio quanto ao produto questionado, apontando, também, verdadeira confusão e/ou contradições com as conclusões então adotadas (fls. 107/108); f) ao contrário das remendadas e confusas conclusões Laboratoriais, verifica-se que a classificação adotada pela contribuinte está em sintonia com o Laudo do Departamento da Universidade Federal do Paraná (75%, fls. 76), e atende ou satisfaz o tipo descrito na posição 2710.00.99, o qual deverá prevalecer, inclusive em atendimento aos princípios constitucionais, ou, alternativamente, indica o contribuinte a posição 3824.90.41; et g) no que se refere à multa, aduz que não há como se impor multa ou outra penalidade, porque a questão debatida é de razoável dificuldade ou controvérsia sobre a posição preponderante, e na descrição do produto o contribuinte não omitiu e nem sonegou qualquer informação a impedir a ação fiscal, sendo impertinente e ilegal a aplicação da Lei n° 9.430/96, pois que não regula os tributos questionados no presente; h) caso prevaleça a tese de que o produto é lubrificante, no que não acredita, há de excluir-se da autuação a exigência de multa e/outras penalidades, até porque o percentual é abusivo, impertinente, ilegal e excessivo, apontando diversas decisões judiciais em favor de sua tese; i) no que se refere aos juros de mora, aduz que os mesmos são excessivos, ilegais e abusivos, pois que a taxa legal não deve ultrapassar a 1% ao mês, 7 .. MINISTÉRIO DA FAZENDA " TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 123.998 ACÓRDÃO N° : 302-36.034 ou 12% ao ano, por contrariedade à Constituição, e repele, também, a taxa SELIC, cuja declaração de inconstitucionalidade foi aprovada pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em Sessão de 13/06/2000; j) quanto a caução ou garantia para interposição do recurso, pede a acolhida da garantia de bens de sua propriedade, que compõem seu ativo permanente; I) por fim, requer a anulação e/ou cancelamento da peça básica, à vista do vício aduzido, que seja assegurada a classificação na posição 2710.0099, ou, alternativamente, na posição 3824.9041, e a exclusão da multa de oficio e juros de mora. OÀs fls. 137/200, o contribuinte apresentou relação de bens garantia para fins de depósito recursal. Em 17 de setembro de 2002, os autos foram distribuídos ao Conselheiro Sidney Ferreira Batalha, e em 25 de fevereiro de 2003 foi redistribuído a esta Conselheira, conforme fls. 201, última destes autos. É o relatório. it 8 ••. • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 123.998 ACÓRDÃO N° : 302-36.034 VOTO Como visto pelo relatório que antecedeu este voto, o cerne da questão posta para exame desta Câmara é a correta classificação tarifária do produto descrito pelo contribuinte como "Óleo lubrificante, com a denominação comercial de "WD 40": se a posição NCM 2710.0099, apontada pelo contribuinte quando do registro das DI's (Declarações de Importação), ou, alternativamente, a posição NCM 3824.9041, conforme pleiteou o contribuinte em sua impugnação e recurso voluntário, ou, ainda, a posição NCM 3403.19.00, proveniente da reclassificação do produto sustentada pelo fiscal autuante e confirmada pela r. decisão recorrida. Vejamos o que temos em cada uma das posições tarifárias apontadas: 2710.00.99 [Outros — (óleos de petróleo ou de minerais betuminosos, exceto óleos brutos, ou preparações não especificadas ou compreendidas em outras posições, contendo, em peso, 70% ou mais de óleos de petróleo ou de minerais betuminosos, os Quais devem constituir o seu elemento de base)] 3824.90.41 [(preparações desincrustantes, anticorrosivas ou antioxidantes)] 3403.19.00 [preparações lubrificantes (incluídos os óleos de corte, as preparações antiaderentes de porcas e pararmos, as O preparações antiferrugem ou anticorrosão, e as preparações para desmoldagem, à base de lubrificantes) e preparações dos tipos utilizados para lubrificar e amaciar materiais têxteis, e para untar couros, peleteria (peles com pelo) e outros materiais, exceto as que contenham, como constituintes de base, 70% ou mais, em peso, de óleos de petróleo ou de minerais betuminosos] Das discussões travadas pelas partes e das provas trazidas aos autos, podemos depreender que os elementos distintivos a indicar se o produto de nome comercial "WD 40" deve ser classificado na posição 2710.00.99 ou 3403.19.00 são: a) primeiro, se o referido produto contém, como constituintes de base, 70% ou mais, em peso, de óleos de petróleo ou de minerais betuminosos, b) se o referido produto é ou não um "lubrificante". 9 ?"1 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 123.998 ACÓRDÃO N° : 302-36.034 Ora, as conclusões do Aditamento n° 3697-B do Laudo de Análise do LABANA/Santos/SP (fls. 103/108) foram no seguinte sentido: 1 — A mercadoria analisada não se trata de Óleo Lubrificante contendo 70% ou mais de Óleo de Petróleo ou Minerais Betuminosos. (fls. 107) 2 - Trata-se de preparação à base de 21,6% de Óleo Mineral (constituinte de base), Compostos Orgânicos contendo Grupamentos de Éster e Fosforado, em 68,4% de solvente, com propriedades desincrustante, antiferrugem e penetrante, uma Outra Preparação Lubrificante, que contém como constituinte de • base, em peso, menos de 70% de Óleos de Petróleo, acondicionada em tubo de aerossol para venda a retalho. (fls. 106 e 107) 3 - Trata-se de uma preparação antiferrugem ou anticorrosão à base de lubrificante, ou seja, contendo essencialmente lubrificante. (fls. 107) 4 — Não se trata de uma preparação antiferrugem, com ação acessória lubrificante, à base de compostos orgânicos contendo grupamentos de éster e fosforado, que atuam quimicamente para evitar ferrugem. (fls. 107) 5 — Que o fato de o percentual de óleo mineral (21,6%) ser superior ao percentual dos compostos orgânicos contendo grupamentos de éster e fosforado (10,0%) torna a preparação um • lubrificante com ação acessória antiferrugem. (fls. 107). 6 — Que, de acordo com as Considerações Gerais descritas no laudo e os dados obtidos, o constituinte de base da preparação é o Óleo Mineral. Em contrapartida, as provas técnicas trazidas pelo contribuinte limitaram-se aos laudos de análise da Universidade Federal do Paraná, Setor de Tecnologia (fls. 75, 77 e 78), os quais demonstraram, exclusivamente, que os produtos que a Recorrente aponta como sendo similares ao ora analisado não contém 70% de óleo mineral ou outros óleos similares. Já o resultado da análise do produto WD 40 (fls. 76), aponta tratar-se de produto que contém, aproximadamente, 75% de solvente de petróleo e 25% de óleo mineral e outros compostos. io 76\ MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA. • RECURSO N° : 123.998 ACÓRDÃO N° : 302-36.034 O fato dos outros contribuintes utilizarem em seus produtos a classificação tarifária 2710.00.99 ou 2710.00.62, conforme documentos colacionados pelo Recorrente às fls. 79/80 não significa, de nenhum modo, que tal classificação esteja correta ou deva prevalecer. Assim, continuando na análise das provas técnicas contidas nos autos, temos que o produto de nome comercial WD-40 não é um óleo lubrificante, muito embora a soma de teores de Óleo Mineral (21,6%) e Solventes (68,4%) seja superior a 70%, exatamente porque ele tem, como constituinte de base, apenas o óleo mineral. Os Solventes, embora sejam derivados do petróleo, não são, conforme definido nas análises técnicas apresentadas, os constituintes de base do referido produto. • Ademais, tanto o Laudo Complementar do LABANA quanto a Análise Técnica da Universidade Federal do Paraná são explícitos em declarar que os produtos analisados — seja o WD 40, ou seus concorrentes similares — não contém 70% de óleo mineral ou outros óleos similares, ou, melhor dizendo, não contém 70% ou mais de óleo de Petróleo ou Minerais Betuminosos. (vide documentos de fls. 75, 77, 78 e 107). Sendo assim, não merece qualquer reparo a r. decisão recorrida, quando afirma que a pretensão do contribuinte de classificar o produto na posição 2710.00.99 restou prejudicada, vez que o titulo da posição 27.10 da tarifa Externa Comum dispõe, literalmente: 2710 - Óleos de petróleo ou de minerais betuminosos, exceto óleos brutos; preparações não especificadas nem compreendidas em outras posições, contendo, em peso, 70% ou mais de óleos de 11, petróleo ou de minerais betuminosos, os quais devem constituir o seu elemento de base (G.N.) Do mesmo modo que a r. decisão recorrida, entendemos que não pode ser acatada a classificação alternativa proposta pelo contribuinte em sede de impugnação e recurso voluntário — 3824.90.41 — que abrange as preparações desincrustrantes, anticorrosivas ou antioxidantes, posto que, como visto, o produto em questão é, conforme afirma o LABANA/Santos/SP, às fls. 107, uma preparação antifemigem ou anticorrosão à base de lubrificante, ou seja, contendo essencialmente lubrificante, o que nos obriga a concluir que a classificação proposta pela autoridade aduaneira -- 3403.19.00 -- é, de fato, a mais adequada, uma vez que contempla as preparações lubrificantes, incluídas as preparações antiferrugem ou anticorrosão, que contém como constituinte de base menos de 70%, em peso, de óleos de petróleo ou de minerais betuminosos, conforme consta das Notas Explicativas da posição 3403. II lk • • 4. .• • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • - SEGUNDA CÂMARA I RECURSO N° : 123.998 ACÓRDÃO N° : 302-36.034 Multas de Ofício e Juros de Mora , Neste caso, entendo que, muito embora o contribuinte tenha descrito a mercadoria apenas como sendo "óleo lubrificante", tendo ainda requerido, posteriormente, a retificação desta declaração para "preparado à base de solventes alifáticos de petróleo (white spirit)" (fls. 13 e 23), é incabível a multa por declaração, inexata, uma vez que não vislumbro dolo, posto que a questão debatida, como bem apontado pelo contribuinte, contém razoável dificuldade para a definição da classificação tarifária preponderante, devendo ser aplicado, portanto, o disposto no ADN 10/97. Quanto aos juros de mora, entendo que os mesmos são devidos Oapenas a partir do momento em que o lançamento é constituído em definitivo, o que se dá a partir da decisão administrativa final e irrecorrivel. De todo o exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário, apenas para afastar as multas de oficio e para estabelecer a contagem inicial dos juros de mora a partir da decisão final irrecorrivel, mantendo, no mais, o lançamento tributário, nos moldes como julgado pela E. Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Curitiba. Sala das Sessões, em 14 de abril de 2004 SI OINE"(191CRISTINA B SSOTO - Relatora121v O 12

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Numero do processo: 11831.002896/2002-75
Data da sessão: Wed Dec 05 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Dec 05 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IMPOSTO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - SOCIEDADE POR AÇÕES - RESTITUIÇÃO - DECADÊNCIA - TERMO INICIAL - Conta-se a partir da publicação da Resolução do Senado Federal nº. 82, de 19 de novembro de 1996, o prazo para a apresentação de requerimento para restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de imposto de renda retido na fonte sobre o lucro líquido (ILL), para as sociedades por ações. Recurso negado.
Numero da decisão: 104-22.864
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa, Antonio Lopo Martinez e Maria Helena Cotta Cardozo votaram pela conclusão.
Nome do relator: Nelson Mallmann
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MINISTÉRIO DA FAZENDA tr. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11831.002896/2002-75 Recurso n°. : 154.769 Matéria : ILL - Ano(s): 1990 a 1992 Recorrente : MAKRO ATACADISTA S.A. Recorrida : 28 TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I Sessão de : 05 de dezembro de 2007 Acórdão n°. : 104-22.864 IMPOSTO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - SOCIEDADE POR AÇÕES - RESTITUIÇÃO - DECADÊNCIA - TERMO INICIAL - Conta-se a partir da publicação da Resolução do Senado Federal n°. 82, de 19 de novembro de 1996, o prazo para a apresentação de requerimento para restituição dos valores indevidamente recolhidos a titulo de imposto de renda retido na fonte sobre o lucro liquido (ILL), para as sociedades por ações. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MAKRO ATACADISTA S.A. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa, Antonio Lopo Martinez e Maria Helena Cotta Cardozo votaram pela conclusão. - Xtsu,0-4-ilX ,J-AttligtENA COTTA CARtt— PRESIDENTE iCNE ' Ã . L ar 7 R TO FORMALIZAD EM: 3 4 A N VOR I* MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11831.002896/2002-75 Acórdão n°. : 104-22.864 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros HELOISA GUARITA SOUZA, GUSTAVO LIAN HADDAD, RENATO COELHO BORELLI (Suplente convocado) e REMIS ALMEIDA ESTOL. ./"-------1 2 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11831.002896/2002-75 Acórdão n°. : 104-22.864 Recurso n°. : 154.769 Recorrente : MAKRO ATACADISTA S.A. RELATÓRIO MAKRO ATACADISTA S.A. contribuinte inscrito no CNPJ sob o n°. 47.427.653/0001-15, com domicilio fiscal na cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, à Rua Carlos Lisdegno Carlucci, n°. 519 - Bairro Butantã, jurisdicionado a DERAT em São Paulo - SP, inconformada com a decisão de Primeira Instância de fls. 80/84, prolatada pela Segunda Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo - SP, recorre, a este Primeiro Conselho de Contribuintes, pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 86/97. O requerente apresentou, em 31/05/02 pedido de restituição de Imposto sobre o Lucro Líquido - ILL, relativo aos anos-base (período de apuração) de 1990 a 1992, recolhidos entre 28/02/90 e 31/12/92, cujos valores atualizados, sob a óptica do requerente, somam a importância de R$ 2.679.895,14, cumulado com Pedido de Compensação de COFINS. De acordo com a Portaria SRF n°. 4.980/94, a DERAT em São Paulo - SP, através da Divisão de Orientação e Análise Tributária - EQPIR, apreciou e concluiu que o presente pedido de restituição é improcedente, com base na argumentação que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário (Art. 168, I, do CTN). lrresignado com a decisão da autoridade administrativa singular, o requerente apresenta, tempestivamente, em 11/09/02, a sua Manifestação de Inconformidade de fls. 50/54, instruído com os documentos de fls. 55/76, solicitando que 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11831.002896/2002-75 Acórdão n°. : 104-22.864 seja revisto a decisão para declarar procedente o pedido de restituição, com base, em síntese, nos seguintes argumentos: - que a jurisprudência e a doutrina são mansas e pacíficas no sentido de que o prazo de decadência ou de prescrição do direito de restituir/compensar, no caso de declaração de inconstitucionalidade, veio através da Instrução Normativa da SRF n°. 63 de julho de 1997, publicada no DO de 25/07/97; - que na espécie, isso aconteceu com a IN n°. 63, publicada em 25/07/97. Somando-se 5 (cinco) anos a esta data tem-se 25/07/2002, quando o pedido de restituição aqui referido, foi protocolizado em 31/05/2002, portanto, estritamente dentro do lapso prescricional/decadencial de 5 anos que data vênia, ainda encontra-se em vigor; - que incide a regra do prazo de 5 (cinco) anos para a recuperação (restituição/compensação), já que se trata de cobrança declarada inconstitucional, com Resolução do Senado Federal e ato do poder administrativo reconhecendo o direito do contribuinte; - que há orientação extremamente firme e lógica, não somente do STJ, mas que igualmente já sensibilizou e foi adotada no âmbito da própria autoridade administrativa suprema em matéria de interpretação e aplicação da legislação tributária no âmbito da Secretaria da Receita federal, através do Parecer da COSIT 58/98, no sentido de que nesses casos. O prazo de 5 anos para restituir somente se conta da Resolução do Senado federal, ou então, inexistente esta, a partir da declaração de inconstitucionalidade, desde que pelo controle direto, ou seja, através de ADIN. Após resumir os fatos constantes do pedido de restituição e as razões de inconformidade apresentadas pelo requerente, a Segunda Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo - SP, resolveu julgar improcedente a reclamação apresentada contra a Decisão da DERAT em São Paulo - SP, com base, em síntese, nos seguintes argumentos: 4 . . • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11831.00289612002-75 Acórdão n°. : 104-22.864 - que o contribuinte cita o Parecer COSIT n°. 58, de 1998, que teria interpretação que lhe seria favorável quanto ao termo de início do prazo decadencial, porém, o Ato Declaratório SRF n°. 96, de 1999, sendo posterior àquele Parecer, reflete o atual entendimento da Secretaria da Receita Federal; - que as mencionadas disposições legais não tratam de restituição, ou sequer de pagamento indevido ou não, de tributo, mas tão-somente de lançamento que, colimado a constituição de crédito tributário com fulcro em norma eivada de inconstitucionalidade, tenha sido efetuado ou esteja pendente de julgamento; - que a IN n°. 63/1997, relativamente à hipótese contemplada no caput de seu art. 1°, veda a constituição de créditos tributários, autoriza a revisão de ofício de lançamentos já efetuados, e determina que, nos casos em que tais lançamentos tenha sido contestados administrativamente pelo contribuinte e ainda estejam pendentes de julgamento, a aplicação da lei declarada inconstitucional seja subtraída. Portanto, é inquestionável que a referida norma administrativa, no que tange à decadência, não auxilia o contribuinte nem cria direito novo; - que no caso concreto, o crédito objeto do pedido de restituição, protocolizado em 31/05/02 (fl. 01), refere-se a recolhimento de ILL efetuados entre fevereiro de 1990 e dezembro de 1992, pelo que já estava, inequivocamente, decaído o direito de o contribuinte solicitar a restituição pleiteada; - que de todo o exposto, resta concluir que, ao não tomar conhecimento do pedido de restituição em exame, devido à decadência do direito em apreço, o Despacho Decisório foi proferido em obediência e dentro dos limites da legislação que o fundamentou; 5 g• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11831.002896/2002-75 Acórdão n°. : 104-22.864 - que cabe alertar que, mesmo que não houvesse ocorrido à decadência, não consta do processo a necessária comprovação de que o interessado tenha assumido o ônus do tributo em análise, nos termos do art. 166 do CTN. A decisão de Primeira Instância está consubstanciada na seguinte ementa: "Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Exercício: 1991, 1992, 1993 Ementa: ILL - RESTITUIÇÃO - DECADÊNCIA - O prazo para o contribuinte pleitear a restituição de tributo pago com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal extingue-se após o decurso de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Solicitação Indeferida." Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 18/01/06, conforme Termo constante às fls. 85 e 85-verso, e, com ela não se conformando, o requerente interpôs, em tempo hábil (15/02/06), o recurso voluntário de fls. 86/97, instruído pelos documentos de fls. 98/120, no qual demonstra irresignação contra a decisão supra ementada, baseado, em síntese, nas mesmas razões expendidas na peça de manifestação de inconformidade. É o Relatório. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11831.002896/2002-75 Acórdão n°. : 104-22.864 VOTO Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Câmara. Não há argüição de qualquer preliminar. Como se vê do relatório, cinge-se a discussão do presente litígio em tomo de restituição de imposto sobre o lucro liquido, que a requerente entende ter recolhido indevidamente, bem como, qual seria o marco inicial da contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição do imposto indevidamente pago nos casos de declaração de inconstitucionalidade de lei pelo Supremo Tribunal Federal. Da análise do processo, nota-se que a suplicante, mesmo sendo uma sociedade por ações (sociedade anônima) entende que os pagamentos do Imposto Sobre o Lucro Líquido que foram realizados com o fulcro no disposto no art. 35 da Lei n°. 7.713, de 1988, no seu caso são indevidos, já que o artigo 35, anteriormente citado, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal para as sociedades anônimas e que a melhor regra para a contagem do prazo decadencial seria da data da publicação da Instrução Normativa n°. 63, de 25 de julho de 1997 e não a data da publicação da Resolução do Senado n°. 82, de 18 de novembro de 1996. Desta forma, a suplicante entende que está enquadrado numa das situações em que a lei foi declarada inconstitucional. Ora fala em sociedade por quotas citando a Instrução Normativa SRF n°. 63/97, de 24/07/97 e ora fala em Sociedade Anônima. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11831.002896/2002-75 Acórdão n°. : 104-22.864 Assim, diante do alegado cabe, inicialmente, a análise do termo inicial para a contagem do prazo decadencial para requerer a restituição de tributos e contribuições declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Não tenho dúvidas, que o prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos a maior ou indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem, em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito surge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem inicio a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter inicio com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Observando-se de forma ampla e geral é líquido é certo que já havia ocorrido à decadência do direito de pleitear a restituição, já que segundo o art. 168, I, c/c o art. 165 I e II, ambos do Código Tributário Nacional, o direito de pleitear a restituição, nos casos de cobrança ou pagamento espontâneo do tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, extingue-se com o decurso do prazo de 05 (cinco) anos, contados da data de extinção do crédito tributário. Entretanto, no caso dos autos, onde a requerente alega que estaria amparada pela declaração de inconstitucionalidade do referido imposto pelo Supremo Tribunal Federal, se faz necessário um exame mais detalhado da matéria. Com todo o respeito aos que pensam de forma diversa, entendo, que nos casos de situação conflituosa, o termo inicial não poderá ser o momento da extinção do 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11831.002896/2002-75 Acórdão n°. : 104-22.864 crédito tributário pelo pagamento, já a fixação do termo inicial para a apresentação do pedido de restituição está estritamente vinculada ao momento em que o imposto passou a ser indevido. Até porque, antes deste momento os pagamentos efetuados pelos contribuintes eram pertinentes, já que em cumprimento de ordem legal. Em outras palavras quer dizer que, antes do reconhecimento da improcedência do imposto, tanto a fonte pagadora quanto os beneficiários agiram dentro da presunção de legalidade e constitucionalidade da lei que instituiu o imposto ou contribuição. Isto é, até a decisão judicial ou administrativa em contrário, ao contribuinte cabe dobrar-se à exigência legal tributária. Reconhecida, porém, sua inexigibilidade, quer por decisão judicial transitada em julgado, quer por ato da administração pública, em sombra de dúvidas, somente a partir deste ato estará caracterizado o indébito tributário, gerando o direito a que se reporta o artigo 165 do C.T.N. Porquanto, se por decisão do Estado, pólo ativo das relações tributárias, o contribuinte se via obrigado ao pagamento de tributo até então, ou sofrer-lhe as sanções, a reforma dessa decisão condenatória por ato da própria administração, tem o efeito de tornar o termo inicial do pleito à restituição do indébito a data de publicação do mesmo ato. Não há dúvidas, que na regra geral o prazo decadencial do direito à restituição encerra-se após o decurso de cinco anos, contados da data do pagamento ou recolhimento indevido. Sendo exceção à declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal da lei em que se fundamentou o gravame ou de ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo, momento em que o início da contagem do prazo decadencial desloca-se para a data da Resolução do Senado que suspende a execução da norma legal declarada inconstitucional, ou da data do ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo, sendo que, nestes casos, é permitida a restituição dos valores pagos ou recolhidos indevidamente em qualquer exercício pretérito. Por outro lado, também não tenho dúvida, se declarada a inconstitucionalidade - com efeito, erga omnes - da lei que estabelece a exigência do tributo, 9 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11831.002896/2002-75 Acórdão n°. : 104-22.864 ou de ato da administração tributária que reconheça a sua não incidência, este, a princípio, será o termo inicial para o início da contagem do prazo decadencial do direito à restituição de tributo ou contribuição, porque até este momento não havia razão para o descumprimento da norma, conforme jurisprudência desta Câmara. Ora, se para as situações conflituosas o próprio CTN no seu artigo 168 entende que deve ser contado do momento em que o conflito é sanado, seja por meio de acórdão proferido em ADIN; seja por meio de edição de Resolução do Senado Federal dando efeito erga omnes a decisão proferida em controle difuso; ou por ato administrativo que reconheça o caráter indevido da cobrança. Este é o entendimento já pacificado no âmbito do Primeiro Conselho de Contribuintes e na Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme se constata no Acórdão CSRF/01-03.239, de 19 de março de 2001, cuja ementa se transcreve abaixo: "DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes á decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária? Admitir entendimento contrário é certamente vedar a devolução do valor pretendido e, conseqüentemente, enriquecer ilicitamente o Estado, uma vez que à Administração Tributária não é dado manifestar-se quanto à legalidade e constitucionalidade de lei, razão porque os pedidos seriam sempre indeferidos, determinando-se ao contribuinte 10 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11831.002896/2002-75 Acórdão n°. : 104-22.864 socorrer-se perante o Poder Judiciário. O enriquecimento do Estado é ilícito porque é feito às custas de lei inconstitucional. A regra básica é a administração tributária devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-la a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução. No caso especifico questionado nos autos, qual seja, ILL de sociedade por ações, alcançada pela Resolução n°. 82/96, do Senado Federal, a contagem do termo inicial da decadência do direito de pleitear restituição ou compensação deve ser a data da publicação da Resolução do Senado, ou seja, 18 de novembro de 1996. Assim, é de se negar o pleito da recorrente, no aspecto da decadência do direito de pleitear restituição do indébito tributário, pelas razões abaixo. É sabido, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal ao se manifestar no julgamento do RE n°. 172.058/SC, tendo como Relator o Ministro Marco Aurélio, declarou que em certas situações o artigo 35 da Lei n°. 7.713, de 22/12/88 é inconstitucional, conforme se observa na ementa abaixo transcrita: " EMENTA Constitucional. Tributário. Imposto de Renda. Lucro Liquido. Sócio Quotista. Titular de Empresa Individual. Acionista de Sociedade Anónima. Lei n°. 7.713/88, artigo 35. I - No tocante ao acionista o art. 35 da Lei n°. 7.713, de 1988, dado que, em tais sociedades, a distribuição dos lucros depende principalmente da manifestação da assembléia geral. Não há que falar, portanto, em aquisição de disponibilidade jurídica do acionista mediante a simples apuração do lucro liquido. Todavia, no concernente ao sócio-quotista, o citado art. 35 da Lei n°. 7.713, de 1988, não é em abstrato, inconstitucional (constitucional formal). Poderá sê-lo, em concreto, dependendo do que estiver disposto no contrato (inconstitucionalidade material)." Diz ainda o julgado: 11 1- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11831.002896/2002-75 Acórdão n°. : 104-22.864 "Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, na conformidade de votos, em conhecer do recurso extraordinário para, decidindo a questão prejudicial da validade do artigo 35 da Lei n°. 7.713788, declarar a inconstitucionalidade da alusão à "o acionista", a constitucionalidade das expressões "o titular de empresa individual" e "o sócio quotista" salvo, no tocante a esta última, quando, segundo o contrato social, não dependa do assentimento de cada sócio destinação do lucro liquido a outra finalidade que não a de distribuição." Assim, é liquido e certo, que o Supremo Tribunal Federal, em sua composição plenária, declarou a inconstitucionalidade da exigibilidade contida no artigo 35 da Lei n°. 7.713, de 1988, para as sociedades anônimas, já que a distribuição de lucros depende, principalmente, da manifestação da assembléia geral, bem como para as sociedades por quotas de responsabilidade limitada, quando não há, no contrato social, cláusula para a destinação e distribuição do lucro apurado. Por outro lado, diz a Resolução SF n°. 82, de 18 de novembro de 1996: "O Senado Federal resolve: Art. 10 É suspensa à execução do art. 35 da Lei n°. 7.713, de 29 de dezembro de 1988, no que diz respeito à expressão "o acionista" nele contida. Art. 2 ° Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. Art. 3° Revogam-se as disposições em contrário." Diz, ainda, a Instrução Normativa SRF n°. 63, de 24 de julho de 1997: "Art. 1° Fica vedada à constituição de créditos da Fazenda Nacional, relativamente ao imposto de renda na fonte sobre o lucro liquido, de que trata o art. 35 da Lei n°. 7.713, de 22 de dezembro de 1988, em relação às sociedades por ações. 12 • . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11831.002896/2002-75 Acórdão n°. : 104-22.864 Parágrafo único. O disposto neste artigo se aplica às demais sociedades nos casos em que o contrato social, na data do encerramento do período- base de apuração, não previa a disponibilidade, econômica ou jurídica, imediata ao sócio cotista, do lucro líquido apurado." Desta forma, no caso em análise, não tenho dúvidas em afirmar que a partir da publicação da Resolução n°. 82 do Senado Federal (18/11/96) surgiu o direito da requerente em pleitear a restituição do imposto sobre o lucro líquido, porque esta Resolução é que estampa o reconhecimento pela não-incidência das sociedades por ações, como é o caso da requerente. É cristalino, que a Resolução do Senado Federal n°. 82/96, abrangeu as sociedades anônimas (expressão acionistas), não afetando as demais sociedades, fato este, somente, reconhecido pela IN SRF 63/97. Por outro lado, entendo que não teria ocorrido à decadência do direito de pleitear a restituição, se a requerente fosse constituída por uma sociedade por quotas, já que a publicação do ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária ocorreu em 25 de julho de 1997 e o pretenso pedido foi protocolado em 31 de maio de 2002. Entretanto, não é o caso dos autos, pois está perfeitamente identificado que a requerente e uma sociedade por ações (sociedade anônima), cujo termo inicial para a contagem do prazo decadencial de pleitear a restituição do ILL é contado da data da publicação da Resolução do Senado (18/11/1996). É de se ressaltar, ainda, que para aqueles que adotam como termo inicial para a contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição à data da publicação da Resolução do Senado Federal n°. 82/96 (18/11/96), independentemente, de ser sociedade anônima ou sociedade por quotas, já havia transcorrido o prazo decadencial. Quanto à matéria de mérito em si, é sabido, como já foi dito anteriormente, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal ao se manifestar no julgamento do RE n°. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11831.002896/2002-75 Acórdão n°. : 104-22.864 172.058/SC, tendo como Relator o Ministro Marco Aurélio, declarou que em certas situações o artigo 35 da Lei n°. 7.713, de 22/12/88 é inconstitucional, conforme se observa na ementa abaixo transcrita: "EMENTA Constitucional. Tributário. Imposto de Renda. Lucro Líquido. Sócio Quotista. Titular de Empresa Individual. Acionista de Sociedade Anônima. Lei n°. 7.713/88, artigo 35. I - No tocante ao acionista o art. 35 da Lei n°. 7.713, de 1988, dado que, em tais sociedades, a distribuição dos lucros depende principalmente da manifestação da assembléia geral. Não há que falar, portanto, em aquisição de disponibilidade jurídica do acionista mediante a simples apuração do lucro líquido. Todavia, no concernente ao sócio-quotista, o citado art. 35 da Lei n°. 7.713, de 1988, não é em abstrato, inconstitucional (constitucional formal). Poderá sê-lo, em concreto, dependendo do que estiver disposto no contrato (inconstitucionalidade material)". Diz ainda o julgado: "Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, na conformidade de votos, em conhecer do recurso extraordinário para, decidindo a questão prejudicial da validade do artigo 35 da Lei n°. 7.713788, declarar a inconstitucionalidade da alusão à "o acionista", a constitucionalidade das expressões "o titular de empresa individual" e "o sócio quotista" salvo, no tocante a esta última, quando, segundo o contrato social, não dependa do assentimento de cada sócio destinação do lucro liquido a outra finalidade que não a de distribuição". Assim, é líquido e certo, que o Supremo Tribunal Federal, em sua composição plenária, declarou a inconstitucionalidade da exigibilidade contida no artigo 35 da Lei n°. 7.713, de 1988, para as sociedades anônimas, já que a distribuição de lucros depende, principalmente, da manifestação da assembléia geral, bem como para as sociedades por quotas de responsabilidade limitada, quando não há, no contrato social, cláusula para a destinação e distribuição do lucro apurado. 14 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11831.002896/2002-75 Acórdão n°. : 104-22.864 Como se vê, a improcedência da exigência do Imposto sobre o Lucro Líquido só se aplica a determinados casos. Sendo que para as sociedades por quotas de responsabilidade limitada o imposto sobre o lucro líquido somente não era devido, quando o contrato social, de forma clara, não previa a disponibilidade econômica ou jurídica imediata, pelos sócios, do lucro líquido apurado na data de encerramento do período-base. É de se ressaltar, que a par das inúmeras decisões proferidas pelos Tribunais levou a Receita Federal a editar a Instrução Normativa SRF n°. 63, de 24/07/97, que dispôs o seguinte: "Art. 1° Fica vedada à constituição de créditos da Fazenda Nacional, relativamente ao imposto de renda na fonte sobre o lucro líquido, de que trata o art. 35 da Lei n°. 7.713, de 22 de dezembro de 1988, em relação às sociedades por ações. Parágrafo único. O disposto neste artigo se aplica às demais sociedades nos casos em que o contrato social, na data do encerramento do período- base de apuração, não previa a disponibilidade, econômica ou jurídica, imediata ao sócio cotista, do lucro líquido apurado." Ora, no caso em tela, é cristalino que a requerente é uma sociedade por ações (sociedade anônima), sendo inaplicável a norma legal acima transcrita. É de se observar, ainda, que a própria requerente se refere, em sua peça recursal, que a empresa esta organizada sob a forma de sociedade anônima. Sustentou, ainda, a requerente em sua defesa oral a "tese dos cinco mais cinco" adotado pelo STJ, ou seja, que a extinção do direito de pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação, em não havendo homologação expressa, só ocorrerá após o transcurso do prazo de cinco anos contados das ocorrências do fato gerador, acrescido de mais cinco anos contados da data em que se deu a homologação tácita, entendendo que essa interpretação já está pacificada no âmbito administrativo como pelo próprio STJ, haja vista que este ao apreciar o prazo decadencial introduzido pela Lei 15 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 11831.002896/2002-75 Acórdão n°. : 104-22.864 Complementar n° 118, de 2005, concluiu que o prazo decadencional/prescricional para pleitear restituição/compensação de tributos para fatos geradores ocorridos até o ano de 2005 é de 10 anos. Com a devida vênia, a tese exposta pela requerente não encontra nenhum respaldo na jurisprudência desta Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, já que o entendimento adotado pelo colegiado para os casos normais de restituição por pagamento indevido é de que o prazo para o contribuinte possa pleitear a restituição de imposto de renda retido na fonte sobre valores, pagos indevidamente, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Diante do conteúdo dos autos, pela associação de entendimento sobre todas as considerações expostas no exame da matéria e por ser de justiça voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões - DF, em 05 de dezembro de 2007 /C N S if Wrfe7 16 Page 1 _0034700.PDF Page 1 _0034800.PDF Page 1 _0034900.PDF Page 1 _0035000.PDF Page 1 _0035100.PDF Page 1 _0035200.PDF Page 1 _0035300.PDF Page 1 _0035400.PDF Page 1 _0035500.PDF Page 1 _0035600.PDF Page 1 _0035700.PDF Page 1 _0035800.PDF Page 1 _0035900.PDF Page 1 _0036000.PDF Page 1 _0036100.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.001265/99-78
Data da sessão: Mon Aug 11 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Mon Aug 11 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Exercício: 1994, 1995, 1997, 1998 TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. SEGURIDADE SOCIAL. PRAZO PARA CONSTITUIÇÃO DE SEUS CRÉDITOS. DECADÊNCIA. Em se tratando de tributo sujeito ao regime do lançamento por homologação, o poder-dever do Fisco de efetuar o lançamento de oficio deve obedecer ao prazo decadencial estipulado pelo artigo 150, do CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador do tributo. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/01-05.950
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Mário Sérgio Fernandes Barroso, Luciano de Oliveira Valença e Antonio Praga que contam o prazo decadencial na forma do art. 173 do CTN.
Matéria: CSL - AF (ação fiscal) - Instituição Financeiras (Todas)
Nome do relator: Marcos Vinícius Neder de Lima
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I e C.'. _ MINISTÉRIO DA FAZENDA "vP-7,?nt" CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS -`.• PRIMEIRA TURMA Processo n° 16327.001265/99-78 Recurso n° 105-146.686 Especial do Procurador Matéria CSLL Acórdão n° 01-05.950 Sessão de 11 de agosto de 2008 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado CIGNA SEGURADORA S.A (ATUAL DEN DE NA SEGURADORA S.A) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Exercício: 1994, 1995, 1997, 1998 TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. SEGURIDADE SOCIAL. PRAZO PARA CONSTITUIÇÃO DE SEUS CRÉDITOS. DECADÊNCIA. Em se tratando de tributo sujeito ao regime do lançamento por homologação, o poder-dever do Fisco de efetuar o lançamento de oficio deve obedecer ao prazo decadencial estipulado pelo artigo 150, do CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador do tributo. - Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Mário Sérgio Fernandes Barroso, Luciano de Oliveira Valença e Antonio Praga que contam o prazo decadencial na forma d . 173 do CTN. N NI* RA 2, Presidente MAitio INICIUS NEDER DE LIMA Re . .r (.4./ • Processo no 16327.001265/99-78 CSRF/T01 Acórdio n.° 01-05.950 Fls. 2 FORMALIZADO EM: 21 JAN 2009 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Luciano de Oliveira Valença, Antonio Carlos Guidoni Filho, José Clóvis Alves, José Carlos Passuello, Carlos Alberto Gonçalves Nunes, Mário Sérgio Fernandes Barroso, Karem Jureidini Dias e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. Relatório Cientificada da decisão consubstanciada no Acórdão n' t 105-15.434, a Procuradoria da Fazenda Nacional - PFN ingressou com Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais com fulcro no art.32, inciso I, do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes, aprovado pela Portaria n° 55/98. O aresto recorrido foi proferido pela Quinta Câmara deste Primeiro Conselho de Contribuintes que, por maioria de votos, acolheu a preliminar de decadência do lançamento de multas isoladas no ano-calendário de 1997. Sustenta o Conselheiro-relator que a decadência para fatos geradores ocorridos em janeiro, fevereiro, março e novembro de 1993 e o lançamento foi realizado em 8/06/1999. Sustenta a recorrente que a r. decisão é contrária à Lei n° 8.212/91, art. 45, que estabelece prazo decadencial de 10 anos para as CS LL. Conforme o Despacho if 105-109/06 (fls. 524), a Presidência da Quinta Câmara do Primeiro Conselho recebeu o recurso especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vez que revestido dos requisitos de admissibilidade previstos na legislação de regência da matéria. É o relatório. Voto Conselheiro MARCOS VINICIUS NEDER DE LIMA, Relator O recurso atende os pressupostos para sua admissibilidade e, portanto, deve ser conhecido. A divergência restringe-se a definição do prazo decadencial aplicável à CSLL. A recorrente sustenta o prazo del O anos previstos na Lei n°8212/91, art. 45. A jurisprudência administrativa de forma reiterada vem decidindo pelo seu órgão máximo de julgamento — Câmara Superior de Recursos Fiscais - pela inaplicabilidade do prazo de 10 anos previsto na Lei n° 8.212/91, eis que o prazo de decadência constitui matéria reservada à lei complementar, na forma do artigo 146, III, b da Constituição Federal". Assim, 2 , b Processo n° 16327.001265/99-78 CSRF/T01 Acórdão n.° 01-05.950 fls. 3 somente o Código Tributário Nacional, diploma legal recepcionado como lei complementar, pode dispor acerca de prazos decadenciais, afastando o artigo 45, da Lei 8.212/91 nos julgamentos do litígios sobre decadência, regendo-se a contagem do prazo decadencial para constituição do crédito tributário nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação pela regra do art. 150, § 4° do CTN. Pode-se citar a guisa de demonstração, os recentes julgados CSRF/01-05.620, CSRF/01-05.568, CSRF/01-05.567, CSRF/01-05.648, todos publicados no DOU em 2007. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, em Sessão Plenária de 11.06.2008, inconstitucional os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, que fixavam prazo de 10 (dez) anos para exigência das contribuições para a seguridade social, prevalecendo o entendimento de que, em matéria de prescrição e decadência, prevalecem as regras do Código Tributário Nacional (CTN) que prevê o prazo de 5 (cinco) anos. Foi editada a Súmula Vinculante n° 8 nos seguintes termos: "São inconstitucionais os parágrafo 'unicb do artigo 50 do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Assim, acompanho a jurisprudência nos casos de tributos sujeitos a regime do lançamento por homologação, para aplicar o prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 150 do CTN. Como o lançamento foi realizado em 8/06/1999 para fatos geradores ocorridos em janeiro, fevereiro, março e novembro de 1993, não há como prosperar o lançamento realizado após o prazo de cinco anos Isto posto, voto no sentido de não conhecer do recurso. Sala das Sessões, em 11A, - agosto de 2008. Ar "I* A" . MARC e . IUS NEDER DE LIMA - ' .. 3 , Page 1 _0029700.PDF Page 1 _0029900.PDF Page 1

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Numero do processo: 13836.000562/99-86
Data da sessão: Mon May 22 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Mon May 22 00:00:00 UTC 2006
Ementa: FINSOCIAL – Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal – Prescrição do direito de Restituição/Compensação – Inadmissibilidade - dies a quo – edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial provido
Numero da decisão: CSRF/03-04.832
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso e determinar o retorno dos autos à DRJ competente para o exame do mérito do pedido, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida as Conselheiras Anelise Daudt Prieto e Judith do Amaral Marcondes Armando que negaram provimento ao recurso.
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-07-22T11:33:01Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-07-22T11:32:59Z; Last-Modified: 2009-07-22T11:33:01Z; dcterms:modified: 2009-07-22T11:33:01Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-07-22T11:33:01Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-07-22T11:33:01Z; meta:save-date: 2009-07-22T11:33:01Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-07-22T11:33:01Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-07-22T11:32:59Z; created: 2009-07-22T11:32:59Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 42; Creation-Date: 2009-07-22T11:32:59Z; pdf:charsPerPage: 1302; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-07-22T11:32:59Z | Conteúdo => ,t • N. .3, • •.• , . MINISTÉRIO DA FAZENDA 4"cf;s4 CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS ';f7ti-1...J> TERCEIRA TURMA Processo n.Q. : 13836.000562/99-86 Recurso n.2. : 302-125610 Matéria : FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO Recorrente : IRMÃOS MANTOVANI & CIA LTDA Interessada : FAZENDA NACIONAL Recorrida . :2. CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de : 22 de maio de 2006. Acórdão n. 2; : CSRF/03-04.832 FINSOCIAL — Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de ' Exame -. Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal . Federal — Prescrição do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - dies a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. . Recurso especial provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela IRMÃOS MANTOVANI & CIA LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso e determinar o retorno dos autos à DRJ competente para o exame do mérito do pedido, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida as Conselheiras Anelise Daudt Prieto e Judith do Amaral Marcondes Armando que negaram provimento ao recurso. . MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE Jso Fiti5L BARTOLI RELATO f • Processo n.°. :13836.000562199-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 FORMALIZADO EM: 06 OUT 2006 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACILIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, LUÍS ANTONIO FLORA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. 2 • a Processo n.2. : 13836.000562/99-86 Acórdão n.2. . : CSRF/03-04.832 Recurso n.2 : 302-125610 Recorrente :IRMÃOS MANTOVANI & CIA LTDA Interessada : FAZENDA NACIONAL Recorrida : 28. CÂMARA DO TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial, interposto pelo contribuinte, contra decisão proferida pela 28• Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, lavrada no Acórdão n2 302-36.028 (fls. 160/179), consubstanciado na seguinte ementa: • "FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO . " DECADÊNCIA O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional). NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA." Face ao acórdão proferido por maioria dos votos, a empresa recorre, tempestivamente (AR de fls. 183), com base no art. 5°, inciso II, e 7 2, do Regimento Interno da CSRF, sob o argumento de que a decisão recorrida diverge do entendimento manifestado por outra Câmara desse E. Conselho de Contribuintes. Comprovando os requisitos de admissibilidade do Recurso Especial, traz os seguintes termos: 3 • Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 (i) o Acórdão ora recorrido abarca a tese do prazo para se pleitear a restituição do FINSOCIAL, recolhido indevidamente em virtude da declaração de inconstitucionalidade pelo STF de dispositivos das Leis n° 7.689-88, Lei n° 7.787/89, Lei n° 7.894/89 e Lei n° 8.147/90 é de cinco anos contados da data de extinção do crédito tributário, ocorre que, sob o respaldo no Ato Declaratório SRF 96/99, esta tese não pode prevalecer, haja vista que de acordo com a Medida Provisória n° 1.621- 36/98, que alterou o art. 17 da Medida Provisória n° 1.110/95, reconhece-se o direito creditório da Recorrente, pois o direito de pleitear se deu no momento da data da edição da mesma; (ii) o prazo para se pleitear a restituição, nos casos de tributos declarados inconstitucionais, dá-se no momento da Publicação da Resolução do Senado Federal ou ato administrativo que suspenda a aplicação do ato legal inquinado; (iii) como no presente caso (FINSOCIAL), não houve Resolução do Senado, é imperativo reconhecer como termo inicial para se pleitear a restituição do FINSOCIAL a supracitada MP, sendo tempestivo o pedido de restituição feito em 14/12/99, diferente da data 27/12/00, que consta no voto proferido de fls. 165 e 166; (iv)no Acórdão recorrido, restou consignado que até 26/11/1999, data em que foi editado o Ato Declaratório SRF n° 96/99 (fundamentado pelo parecer PGFN/CAT n° 1.538/99), a Secretaria da Receita Federal passou a adotar outro entendimento, qual seja, "estava em vigência o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/1998, segundo o qual, para a Secretaria da Receita Federal, o termo inicial para a contagem da decadência, no caso da majoração da aliquota do Finsocial, era a data da Medida Provisória n° 1.110, de 30 de agosto de 1995"; (v)pretende o Ato Declaratório, que a data do pagamento original do tributo seja tomada como termo inicial de contagem do prazo decadencial segundo o art. 168, inciso I, do CTN, para os indébitos tributários nascidos de declarações de inconstitucionalidade da lei de incidência, contudo, a certeza do indébito se dá com a decisão da Suprema Corte que geralmente ocorre em época muito distante da data que ocorreu a extinção da obrigação dos créditos tributários; (vi)a Recorrente traz o entendimento do STJ, que para a extinção do crédito tributário, trabalha com a homologação de lançamento, ou seja, 5 anos para 4 içeP Processo n.°. 13836,000562/99436 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 homologação tácita e mais 5 anos para exercício do direito, o que resulta em um prazo total de 10 anos, trilhando esse entendimento, o Ato Declaratório 96/99 só poderia estar recepcionando essa tese; (vii)assim, o pedido de restituição também se revela tempestivo na linha do entendimento do STJ, posto que formulado dentro do prazo de 5 (cinco anos), o que demonstra, mais uma vez, que o Acórdão recorrido deve ser integralmente reformado; (viii)somente com a edição da Medida provisória n° 1.621-36, de 10.06.1998 é que a Recorrente viu seu direito de pleitear a restituição reconhecida, assim, conforma já perfilhado pelo E. Conselho de Contribuintes e pela E. Câmara Superior de Recursos Fiscais, a Recorrente tem direito à restituição, pois apresentou o seu pedido dentro do prazo de 05 (cinco) anos a contar da data da publicação da Medida Provisória n° 1.621-36, que foi em 10 de junho de 1998, sendo que o Pedido de Restituição foi por ela apresentado em 14/12/1999; (ix) a vedação à restituição prevista no artigo 17, §2°, da Medida Provisória n° 1.110/1995 foi eliminada com a alteração introduzida pela Medida Provisória n° 1.621-36/1998, que reconheceu definitivamente o direito à repetição do indébito. Face ao exposto, requer o provimento deste recurso, bem como reconhecer que o credito tributário não foi atingido pela decadência, considerando a divergência existente entre o v. acórdão proferido e as decisões paradigmas proferidas pela E. 1° Câmara do 3° Conselho de Contribuintes. Acórdãos paradigmas n° 301-31.181, n° 301-30.955 e n° 301-31.339, anexados às fls. 198/200. A Fazenda Nacional manifestou-se em contra-razões, em obediência ao despacho n° 302-0.122 de fls. 208, a fim de demonstrar que a razão não assiste à Recorrente. Alega que, de acordo com o disposto nos art. 165 e 168, não pairam dúvidas de que o prazo que o contribuinte teria para exercer o direito de pleitear a Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 restituição total ou parcial do tributo, prescrevem com 5 anos contados da extinção do crédito tributário, sendo que na hipótese destes autos, os pagamentos referem-se ao período de setembro de 1989 a março de 1992, e o pedido de restituição/compensação foi apresentado em 14/12/99. Incontestável a ocorrência da extinção do direito de pleitear do contribuinte, assim, a Fazenda Nacional, requer seja negado o provimento ao recurso especial, e por conseqüência, seja mantido o r. acórdão recorrido. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até as fls. 215, última. É o relatório. 6 1. Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 VOTO Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator O Recurso Especial de Divergência oposto pelo Contribuinte é tempestivo e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Para o cabimento do Recurso Especial á Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no inciso II, do art. 5° do Regimento Interno da CSRF, necessário demonstrar, fundamentadamente, a divergência argüida, indicando a decisão divergente, e comprovando-a mediante a apresentação física do acórdão paradigma. No que se refere aos Acórdãos Paradigmas de divergência n° 301-31181, 301-30955 e 301-31339, apontados e juntados aos autos pelo Contribuinte, verifica-se que estes prestaram-se a comprovar a divergência alegada, na medida em que, enquanto no Acórdão recorrido entende-se que o direito de pleitear restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, contado da extinção do crédito tributário, conforme art. 168, inc. 1, do CTN, nos acórdãos paradigmas, defende-se a tese de que o prazo prescricional de 5 anos tem como termo inicial a data da publicação da Medida Provisória n° 1.621-36, de 10/06/98. Assim, ultrapassados os requisitos de admissibilidade, passo ao exame da controvérsia. Em que pesem os argumentos expendidos pela r. Procuradoria da Fazenda Nacional em contra-razões, entendo que não lhe assiste razão, nem tampouco concordo com os fundamentos apresentados no v. acórdão recorrido, já que compartilho do entendimento manifestado pelos acórdãos paradigmas trazidos aos 611 7 Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 autos, entendimento este, inclusive, que já foi reiteradamente demonstrado pela Eg. Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. Por diversas oportunidades, manifestei meu entendimento quanto ao prazo decadencial para os pedidos de restituição do Finsocial, como é o caso, alinhavando em meu voto, os fundamentos que me fizeram concluir pelo início da contagem do prazo, com a publicação da Medida Provisória n°1.110, de 31/08/95. Nestes termos, a fim de reiterar o entendimento esposado nos acórdãos paradigmas, apresento meu entendimento quanto à questão, qual seja: O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a aliquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito do Conselho de Contribuintes, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a titulo do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vénia de seus seguidores, tal entendimento revela- se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. rik; Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões iudiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em iulqado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."' (grifos acrescentados) 'DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção!, p. 5. 629 9 Processo n.°. :13836.000562/99-56 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."2 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento': "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b)repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (...73 (nossos destaques) 2 Idem, p. 5. 1013 Idem, p. 5/6. 10 Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"4 Ocorre que a alínea .c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. Idem. 11 e . . Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de 'Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como principio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos Indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n°210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 2° Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência 62 de qualquer documento relativo ao pagamento; 12 Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (...) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência, do ato que não homologou a compensação de débito lançado de ofício ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito creditório. § 1 2 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § r A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput eo§l g reger-se-ão pelo disposto no Decreto rig, 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 32 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de ofício de que trata o art. 23. 13 Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (.--) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. 14 Processo n.°. : 13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 Na mesma esteira conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vicio de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concre 15 , . Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõegu e: 16 Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa' s, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." 'A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revis Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vislon Rodrigues, Campinas, Boolcseller, 2000, p. 503 17 Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, toma-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo 1, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tomar, a posteriori, indevido o pagamento até entã 42. 18 Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tomar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacifico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. ‘4) 19 . . . Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (-..) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo 4e, prescricional/decadencial para restituição d tributos 20 Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2° Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter inicio a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto ÇVl 21 Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá- se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica toma-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."' SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito 7 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3* Edição, 2001, p. 345. 22 Processo n.°. : 13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."8 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: lnconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 23 Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, 1) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, li). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta." Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: n "Nesse passo, estamos perante duas posições. 9 Ob. Cit., p. 50. >?), 24 • . Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha 'decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. 25 Processo n.°. : 13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. 61) 26 Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 2009091RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. 4/2 27 Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a titulo de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o inicio do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a titulo de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 28 Processo n.°. : 13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se 'pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. 29 Processo n.°. : 13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem inicio no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. ,30 Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. A Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tomada lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e 31 Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: n "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminar-mente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes — hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para 6(12. 32 . . Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, i limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o • - recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de c) inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado ormativo é 33 Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."'° No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instancia, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). "Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 34 Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Divida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das aliquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não ,significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, Instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios 35 Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. CSRF/03-04.832 nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianellill: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres 12:, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (...); 2°) um ato intermediário que transforma e rrfl "Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 36 Processo n.°. : 13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (...). C.) Na declaração de inconstftucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstftucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados-s. 37 . . . Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly ¡ Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que .. 63 se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto e solução 38 Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c)da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-1 2 Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF- i a Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA .d>?\39 Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. CSRF/03-04.832 Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA' - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1. 0 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 40 Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do principio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INICIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇA0 daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de ofício, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requgrê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede 41 • Processo n.°. :13836.000562/99-86 Acórdão n.°. : CSRF/03-04.832 administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, pelos argumentos expostos e em prestigio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso interposto pelo Contribuinte e a ele dou provimento, para reformada a decisão recorrida, no sentido de que seja afastada a prescrição (sio "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a titulo de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. Sala das Sessões — DF, em 22 de maio de 2006. L;"0----97-125-Z BART I gf) 42 Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013700.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1 _0014700.PDF Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015100.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015700.PDF Page 1 _0015900.PDF Page 1 _0016100.PDF Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1

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Numero do processo: 18471.002066/2003-12
Data da sessão: Wed Nov 04 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Nov 04 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário- 1999 Ementa: ATUALIZAÇÃO DE DEPÓSITO JUDICIAL. A falta de atualização monetária das contas representativas de tributos sob contestação judicial (passivo) e dos correspondentes depósitos Judiciais (ativo) resulta em dois erros contábeis cujos efeitos se anulam na determinação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL Assunto . Outros Tributos ou Contribuições Ano-calendário: 1999 Ementa: PIS e COFINS. BASE DE CÁLCULO AMPLIADA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. REPERCUSSÃO GERAL. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. V, § 1°, da Lei 9.718/98, por entender que a ampliação da base de cálculo do PIS e da Cofins por lei ordinária violou a redação original do art. 195, I, da Constituição Federal, ainda vigente ao ser editado o mencionado dispositivo legal.
Numero da decisão: 1103-000.076
Decisão: Acordam os membros do colegiada por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado
Nome do relator: Aloysio José Percínio da Silva
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A falta de atualização monetária das contas representativas de tributos sob contestação judicial (passivo) e dos correspondentes depósitos Judiciais (ativo) resulta em dois erros contábeis cujos efeitos se anulam na determinação das bases de cálculo do IRPJ e da CS LL Assunto . Outros Tributos ou Contribuições Ano-calendário: 1999 Ementa: PIS e COEINS. BASE DE CÁLCULO AMPLIADA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. REPERCUSSÃO GERAL. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstituelonalidade do art. V, § 1°, da Lei 9.718/98, por entender que a ampliação da base de cálculo do PIS e da Cotins por lei ordinária violou a redação original do art. 195, I, da Constituição Federal, ainda vigente ao ser editado o mencionado dispositivo legal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos Acordam os membros do colegiada por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos teu nois do relatório e voto que integram o presente julgado ,AIMSIO JOS PERO , A SILVA - Presidente e Relator re lo,17010Editado em: '' oral '- Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Aloysio José Percinio da Silva (Presidente da 'Futica), José Sérgio Gomes (conselheiro substituto), Décio Lima Jardim, Hugo Correia Sotero (Vice Presidente), Marcos Shigueo Talcata e Eric Moraes de Castro e Silva. 2 Processo n° / 8471.00206612003-12 SI-C1T3 Acórdão rd' 1103-00.076 Fl. 2 Relatório Trata-se de recurso voluntário contra acórdão da colenda 3" Turma de Julgamento da DRJ/RJOI (n° 12-13.095/2007 — fls. 173). Os autos foram descritos no relatório da decisão recorrida nos seguintes termos. "Trata-se de auto de infração lavrado pela Delegacia da Receita Federal de Fiscalização/RJ (fls. 86/107), o qual foi cientificado ao interessado em 02/09/2003, para exigência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica — IRPJ de RS 236.456,38, Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS de R$ 12.101,22, Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS de R$ 55.851,78, Contribuição Social de R$ 139.955,22 e acréscimos legais, totalizando o crédito tributário de RS 1.060.253,90 (fls. 2). No curso do procedimento fiscal, a autoridade administrativa lançadora, conforme relatado em seu Termo de Constatação Fiscal (fls. 86) e na descrição dos fatos do auto de infração (Il. 88, 92, 96 e 100), constatou omissão de receita financeira decorrente de rendimentos de depósitos judiciais. O enquadramento legal da autuação encontra-se descrito às fia. 88, 92, 96 e 100. O interessado, cientificado em 02/09/2003 (fl. 87), apresentou, em 02/10/2003, impugnação às fis. 114/132, na qual alega, em síntese, que: — o montante correspondente a R$ 1.861.726,19 refere-se aos valores levantados pela empresa dos depósitos judiciais realizados nos anos de 1991/1992. Neste montante, está compreendido o principal acrescido de juros e atualização monetária desde a data de cada um dos depósitos realizados até o seu levantamento; — atendendo às prescrições do regime de competência, cada depósito judicial e seus respectivos acréscimos legais são contabilizados e oferecidos à tributação dentro de cada exercício (art. 320, § 1 0, alínea "f' do R1P194), desta forma, somente os juros e atualização monetária do período fiscalizado 01/01/1999 a 31112/1999, deveriam ter sido utilizados na base de cálculo apurada: — a impugnante teria a opção de atualizar em seus registros contábeis o valor da sua obrigação equivalente ao depósito judicial, que tomaria nulo o efeito tributário; — não foi considerado o Imposto de Renda Retido na Fonte pela instituição financeira, no montante de RS 185.752,67; — ante os argumentos anteriores e nos termos do art. 142 do CTN pede anulação do auto de infração; — os rendimentos de depósitos judiciais auferidos nos anos de 1991 a 1997 foram alcançados peia decadência; H (I\ ,t/ 3 • — a atualização monetária não configura rendimento tributável, pois apenas recompõe o poder aquisitivo da moeda; — é questionável a tributação de PIS e COFINS, referente às receitas não Operacionais; Encerra requerendo a nulidade do auto de infração, a decadência em relação aos rendimentos do período de 1991 a 1997 e declarada a improcedência do lançamento tributário, protestando pela produção de todas as provas admitidas cru • direito. Acosta aos autos documentos às fls. 133/164." O órgão de primeira instância julgou o lançamento procedente, assim resumindo a decisão: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1999 NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. NULIDADE. Não está inquinado de nulidade o Auto de Infração lavrado por autoridade competente e em consonância com o que preceituam os artigos 142 do CTN e 10 e 59 do PAE. APRESENTAÇÃO DE PROVAS. A prova documental deve ser apresentada juntamente com a impugnação, precluindo o direito de o impugmante faze- lo em outro momento processual. JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA. EFEITOS. As decisões administrativas proferidas por órgão colegiado, sem lei que lhes atribua eficácia, não constituem normas complementares do Direito Tributário. DECADÊNCIA. Dispõe a Fazenda Pública de cinco anos para constituir o crédito tributário, contados, em regra, do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, Ida Lei 1105.172, de 1966- CTN). Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1999 DEPOSITO JUDICIAL, RENDIMENTOS. O fato gerador do Imposto de Renda ocorre no momento em que se verifica a disponibilidade jurídica da renda ou de proventos de qualquer natureza. CSLL. PIS. COEINS. LANÇAMENTO DECORRENTE. Aplica-se à exigência reflexa o mesmo tratamento dispensado ao lançamento matriz, em razão da intima relação de causa e efeito entre ambos." Cientificada do acórdão em 09/08/2007 (fls. 184-verso), a autuada interpôs o recurso no dia 10 do mês seguinte (fls. 190), solicitando o cancelamento da exigência com base nas mesmas razões expostas na impugnação. A 4 Processo n° 18471.002066/2003-12 SI-C1T3 Acórdão n.° 1103-00.076 Fl. 3 A DIN' do exercício 2000, relativa ao ano-calendário 1999, foi apresentada com opção de tributação pelo regime do lucro real anual (fls. 09). É o relatório. Mv Voto Conselheiro ALOYSIO JOSÉ PERCINIO DA SILVA, Relator O recurso e tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade. A recorrente suscitou preliminar de decadência, em relação às parcelas de atualização monetária e juros compreendidas entre 1991 e 1997, conforme relatado. O lançamento realizado no dia 02/09/2003 trata de fato gerador supostamente ocorrido em 31/12/1999. Como se percebe, os autos de infração foram lavrados dentro do prazo de cinco anos previsto pelo artigo 150, § 4°, do CTN (Lei 5.172/66), sendo descabida a preliminar suscitada. Com efeito, o questionamento da -recorrente deve ser considerado no exame da quantificação da base de cálculo tributável, e não como preliminar de decadência, com a finalidade de identificar se valores relativos a períodos de apuração anteriores devem ser incluídos na tributação do ano-calendário 1999. A atualização dos depósitos judiciais deve ser reconhecida na escrituração contábil da pessoa jurídica em obediência ao regime de competência dos exercícios e, conseqüentemente, incluída para fins de determinação do seu lucro líquido e das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. A omissão de atualização dos depósitos constitui erro contábil com conseqüência direta nos valores apurados de IRPJ e CSLL. No entanto, o efeito tributário desse erro será anulado se restar confirmado que a recorrente cometeu semelhante equivoco e igualmente deixou de reconhecer a atualização das contas contábeis representativas dos tributos submetidos à tutela judicial, o que efetivamente ocorreu no caso concreto. Na verdade, o efeito dos dois erros contábeis, conjuntamente considerados, sobre a base de cálculo do tributo é nulo, uma vez que, se pelo lado da receita deveria ser reconhecida a atualização monetária do depósito (ativo), por outro lado, igual valor seria contabilizado como despesa a título de atualização da obrigação tributária (passivo) questionada no Judiciário e garantida pelo respectivo depósito. Quanto à inclusão de receitas financeiras nas bases de cálculo de PIS e Cotins, encontra-se pacificado neste Conselho entendimento contrário à chamada "base ampliada", conforme exemplificado pelo Acórdão n° 1101-00.045/2009, assim resumido: "PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO AMPLLADA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SIE. REPERCUSSÃO GERAL. O Supremo Tribunal Federal declarou a ineonstitueionalidade do art. 3 0 , § 1 0, da Lei 9.718198, por entender que a ampliação da base de cálculo do PIS e da Cofins por lei ordinária violou a redação original do art. 195, I, da Constituição Federal, ainda vigente ao ser editado o mencionado dispositivo legal. A repercussão geral da matéria relativa à 6 Processo e 18471.002066/2003-12 S1-C1T3 Acórdão ti.° 1103-00.076 Fl. 4 inconstitucionalidade do referido dispositivo foi reconhecida pelo Tribunal Pleno da Suprema Corte." Com o entendimento adotado neste voto, perdem objeto as demais questões suscitadas pela recorrente. Conclusão Pelo exposto, pjeito a preliminar de decadência e, no mérito, dou provimento ao recurso. I - ALOYSIO SalURC III 10 A SILVA / n i 7

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Numero do processo: 13836.000101/99-11
Data da sessão: Wed Jul 25 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Jul 25 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IRPF - RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - Conta-se a partir da publicação da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n.º 165, de 31 de dezembro de 1998, o prazo decadencial para a apresentação de requerimento de restituição dos valores indevidamente retidos na fonte, relativos aos planos de desligamento voluntário. IRPF - PDV - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - ALCANCE - Tendo a Administração considerado indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativos aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/99, data da publicação da Instrução Normativa n.º 165, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-18107
Decisão: Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso para: I - afastar a decadência; II - anular as decisões proferidas pelas autoridades administrativa e julgadora; e III - determinar à autoridade administrativa o enfrentamento do mérito. Vencido o Conselheiro Roberto William Gonçalves que provia o recurso quanto ao mérito.
Nome do relator: Remis Almeida Estol
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IRPF — PDV — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — ALCANCE — Tendo a Administração considerado indevida a tributação dos valores percebidos como indenização relativos aos Programas de Desligamento Voluntário em 06/01/99, data da publicação da Instrução Normativa n.° 165, é irrelevante a data da efetiva retenção, que não é marco inicial do prazo extintivo. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOSÉ APARECIDO ARRIGONE. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento ao recurso, para: I — afastar a decadência; II - anular as decisões proferidas pelas autoridades administrativa e julgadora de primeira instância; e III — determinar à autoridade administrativa o enfrentamento do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Roberto William Gonçalves que provia o recurso quanto ao mérito. LEI MARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE ,.- MINISTÉRIO DA FAZENDA•-• t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13836.000101/99-11 Acórdão n°. : 104-18.107 R MIS ALMEIDA ESTOL RELATOR FORMALIZADO EM: 27 JUL 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, VERA CECÍLIA MATTOS VIEIRA DE MORAES e JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA,__ 2 - MINISTÉRIO DA FAZENDA•ti.•;;;::": .03 8?„.;j.,.:;_t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4N4.. QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13836.000101/99-11 Acórdão n°. : 104-18.107 Recurso n°. : 124.403 Recorrente : JOSÉ APARECIDO ARRIGONE RELATÓRIO Pretende o contribuinte JOSÉ APARECIDO ARRIGONE, inscrito no CPF sob o n° 820.242.788-68, a restituição de Imposto de Renda retido sobre o chamado PDV, relativo ao exercício de 1993 — ano base de 1992, apresentando para tanto as razões e documentos que entendeu suficientes ao atendimento de seu pedido. A Delegacia da Receita Federal, ao examinar o pleito, indefere o pedido com o seguinte fundamento: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. (Art. 168 I do C.T.N.)" Novos argumentos dirigidos à Delegacia Regional de Julgamento através de Manifestação de Inconformidade, cujas razões foram assim sintetizadas pela autoridade julgadora: "Inconformado com a solução dada à sua solicitação, o contribuinte interpôs impugnação tempestiva, de fls. 31/34, argumentando, em síntese, o seguinte: 1) a Instrução Normativa n° 165/98 reconheceu a natureza indenizatória das verbas recebidas a titulo de PDV; 3 MINISTÉRIO DA FAZENDAJ..; '27i- 'tst PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13836.000101/99-11 Acórdão n°. : 104-18.107 2)o pedido de restituição do imposto retido sobre ditas verbas foi indeferido com base no Ato Declaratório n° 96/99, editado posteriormente; 3)a extinção do crédito tributário se dá quando especificada em lei e isto só ocorreu em 1999, com a publicação das instruções normativas e Atos Declaratórios; 4) requer revisão do despacho decisório." Decisão singular entendendo improcedente a restituição, apresentando a seguinte ementa: "PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. DECADENCIA. Extingue-se em cinco anos, contados da data do recolhimento, o prazo para pedido de restituição de imposto de renda retido na fonte em razão de PDV. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA." Devidamente cientificado dessa decisão em 07/08/00, ingressa o contribuinte com tempestivo recurso voluntário em 04/09/00 (lido na íntegra). Deixa de manifestar-se a respeito a douta Procuradoria da Fazenda. É o Relatório. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13836.000101/99-11 Acórdão n°. : 104-18.107 VOTO Conselheiro REMIS ALMEIDA ESTOL, Relator O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido. Decidiu a autoridade monocrática, a exemplo do despacho decisório exarado pela Delegacia da Receita Federal, que estaria decadente o direito do contribuinte pleitear a restituição, ambos entendendo que o marco inicial na contagem do prazo seria a data da retenção, já tendo transcorrido os 5 (cinco) anos previstos no Código Tributário Nacional. Portanto, a matéria submetida ao colegiado restringe-se à questão do termo inicial do prazo decadencial, especificamente em relação ao pedido de restituição do imposto retido na fonte incidente sobre a verba percebida por força da adesão ao Programa de Desligamento Voluntário. Antes de mais nada, é da maior importância ressaltar que não estamos diante de um recolhimento espontâneo feito pelo contribuinte, mas de uma retenção compulsória efetuada pela fonte pagadora em obediência a um comando legal, então válido, inexistindo qualquer razão que justificasse o descumprimento da norma. Feito isso, me parece induvidoso que o termo inicial não seria o momento da retenção do imposto, isto porque o Código Tributário Nacional, em seu artigo 168, simplesmente não contempla esta hipótese e, por outro lado, a retenção do imposto pela 719-A-e" MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13836.000101/99-11 Acórdão n°. : 104-18.107 fonte pagadora não extingue o crédito tributário, isto porque não se trata de tributação definitiva, mas apenas antecipação do tributo devido na declaração. Da mesma forma, também não vejo a data da entrega da declaração como o momento próprio para o termo inicial da contagem do prazo decadencial para o requerimento da restituição. Tenho a firme convicção de que o termo inicial para a apresentação do pedido de restituição está estritamente vinculado ao momento em que o imposto passou a ser indevido. Antes deste momento as retenções efetuadas pelas fontes pagadoras eram pertinentes, já que em cumprimento de ordem legal, o mesmo ocorrendo com o imposto devido apurado pelo contribuinte na sua declaração de ajuste anual. Isto significa dizer que, anteriormente ao ato da Administração atribuindo efeito "erga omnes" quanto a intributabilidade das verbas relativas aos chamados PDV, objetivada na Instrução Normativa n°. 165 de 31 de Dezembro de 1998, tanto o empregador quanto o contribuinte nortearam seus procedimentos adstritos à presunção de legalidade e constitucionalidade próprias das leis. Concluindo, não tenho dúvida de que o termo inicial para contagem do prazo para requerer a restituição do imposto retido, incidente sobre a verba recebida em decorrência da adesão ao Plano de Desligamento Voluntário, é a data da publicação da Instrução Normativa n°. 165, ou seja, 06 de Janeiro de 1999, sendo irrelevante a data da efetiva retenção que, no caso presente, não se presta para marcar o início do prazo extintivo. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA xii:V•• r;7i - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 13836.000101/99-11 Acórdão n°. : 104-18.107 Comungo da certeza de que uma visão diferente, fatalmente levaria a situações inaceitáveis como, por exemplo, o reconhecimento pela administração pública de que determinado tributo é indevido quando já decorrido o prazo decadencial para o contribuinte pleitear a restituição, constituindo verdadeiro enriquecimento ilícito do Estado e tratamento diferenciado para situações idênticas, o que atentaria, inclusive, contra a moralidade que deve nortear a imposição tributária. Nesse contexto, reconhecendo que o pedido de restituição foi protocolado antes de esgotado o prazo decadencial, voto por DAR provimento ao recurso voluntário para anular não só a decisão da Delegacia Regional de Julgamentos como a da Delegacia da Receita Federal, determinando que esta última enfrente o mérito e, a partir daí, dê regular tramitação do processo. Sala das Sessões - DF, em 25 de julho de 2001 R MIS ALMEIDA EST•L 7 Page 1 _0004400.PDF Page 1 _0004500.PDF Page 1 _0004600.PDF Page 1 _0004700.PDF Page 1 _0004800.PDF Page 1 _0004900.PDF Page 1

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Numero do processo: 13819.003942/2003-28
Data da sessão: Wed Dec 13 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Dec 13 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. TERMO DE INÍCIO – O termo inicial para apresentação do pedido de restituição de valores retidos a título de imposto de renda na fonte por ocasião de quitação de verba indenizatória auferida em Programa de Demissão Voluntária conta-se a partir da data em que foi reconhecida a não incidência de tributação sobre tais verbas. Recurso especial negado
Numero da decisão: CSRF/04-00.473
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos e voto do relatório que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo que deu provimento ao recurso
Matéria: IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)
Nome do relator: José Ribamar Barros Penha
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PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. TERMO DE INICIO — O termo inicial para apresentação do pedido de restituição de valores retidos a titulo de imposto de renda na fonte por ocasião de quitação de verba indenizatória auferida em Programa de Demissão • Voluntária conta-se a partir da data em que foi reconhecida a não incidência de tributação sobre tais verbas. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos e voto do relatório que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo que deu provimento ao recurso. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDEN JOSt RIB1 : PENHA RELATOR FORMALIZADO EM: Q5 FEV 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO, ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO, REMIS ALMEIDA ESTOL, GONÇALO BONET ALLAGE e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. LSM • Processo n° :13819.003942/2003-28 Acórdão n° : CSRF/04-00.473 Recurso n° :104-141.992 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessado : ANTÓNIO LAO GARCIA RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional em face do Acórdão n° 104-20.867, (fls. 101-112), que por maioria de votos deu provimento ao recurso voluntário do contribuinte para afastar a decadência e determinar o retomo à origem do processo que versa sobre o pedido de restituição de valores retidos a título de IRF quando da rescisão contratual motivada em Programa de Demissão Voluntária, ano-calendário 1983. O julgado está assim ementado: IMPOSTO DE RENDA - RECONHECIMENTO DE NÃO INCIDÊNCIA - PAGAMENTO INDEVIDO - RESTITUIÇÃO - CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL - Nos casos de reconhecimento da não incidência de tributo, a contagem do prazo decadencial do direito à restituição ou compensação tem início na data da publicação do Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN, da data de publicação da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo, ou da data de ato da administração tributária que reconheça a não incidência do tributo. Permitida, nesta hipótese, a restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente em qualquer exercício pretérito. Não tendo transcorrido, entre a data do reconhecimento da não incidência pela administração tributária (IN SRF n°. 165, de 1998) e a do pedido de restituição, lapso de tempo superior a cinco anos, é de se considerar que não ocorreu a decadência do direito de o contribuinte pleitear restituição de tributo pago indevidamente ou a maior que o devido. Recurso provido. No recurso interposto em 27.09.2005, o representante da Fazenda Nacional, destaca que o pedido de repetição de indébito foi protocolizado em 26.12.2003, que as verbas sobre as quais houve desconto indevido de IRPF decorrem de adesão a PDV promovido pela Volkswagen do Brasil, e que tanto a DRF quanto a DRJ manifestaram-se pelo indeferimento do pedido em face do prazo decadencian ol, segundo as disposições do art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional. ei 2 # Processo n° :13819.003942/2003-28 Acórdão n° : CSRF/04-00.473 Em razões de mérito, primeiramente, aduz a nulidade ao Acórdão por não ter julgado a matéria in totum. Não haveria supressão de instância tivesse a Câmara recorrida enfrentado matérias tributárias além da decadência julgada na Primeira Instância. Destaca ser inadequado alegar-se não estar o processo devidamente instruído, posto ser este encargo do contribuinte quando da formalização do pedido, precluindo nas demais fases. Em segundo ponto, o representante fazendário, sob o título "Da prescrição", diz notar que a decisão negou vigência à Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966, afastando a aplicação do artigo 168, inciso I c.c. art. 165, I, ao decidir a contagem do prazo decadencial a partir da instrução normativa da Secretaria da Receita Federal. Assenta, contudo, não incidir de IR sobre verbas de PDV por reconhecidas indenizatórias pelo Supremo Tribunal Federal resultando o Ato Deciaratório SRF n° 003/99, seguindo-se da orientação, por meio da IN SRF 21, de 1°.3.1997, alterada pela IN SRF n° 73, de 15.9.1997, à formulação dos pedidos de restituição. Discorre, também, sobre a edição do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26 de novembro de 1999, reafirmando o prazo de cinco anos contado da extinção do crédito tributário para a repetição do indébito, a teor dos art. 165, I e 168, I, da Lei n° 5.172, de 1966. O prazo de restituição mais extenso afrontaria a segurança jurídica e transferiria a gerações futuras ônus sem nenhum benefício. Também é no privilégio à segurança jurídica que o direito de a Fazenda constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos com define o art. 173, inciso I, do CTN. Transcritas ementas de julgamentos do STJ, o I. Procurador da Fazenda Nacional destaca que os mesmos servem para ilustrar a tese defendida, "qual seja, respeito ao termo a quo delineado pelo CTN para repetição de indébito". Considera aplicável o disposto no art. 3° da Lei Complementar n° 118, de fevereiro de 2005, relativo à interpretação do inciso I, do art. 168 do CTN, no sentido de que a contagem decadencial para repetir é feita a partir da extinção do crédito 3 cy.V Processo n° : 13819.00394212003-28 Acórdão n° : CSRF/04-00.473 tributário recolhido indevidamente. Em conformidade com as disposições do art. 106 do CTN, a recorrente entende ser aplicável imediatamente aos casos pendentes a mencionada LC. Admitido por meio do Despacho do Presidente n° 104-377/2005, o processo foi dado ciência ao interessado, Antônio Lao Garcia, que no prazo regimental apresentou as contra-razões ao Recurso Fazendário no sentido ser mantido o julgamento recorrido. É o relatório. 4 Processo n° :13819.003942/2003-28 • Acórdão n° : CSRF/04-00.473 VOTO Conselheiro - JOSÉ RIBAMAR BARROS PENHA, Relator O Recurso Especial da Fazenda Nacional cumpre os pressupostos de admissibilidade definidos no art. 33 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, pelo que dele conheço. Conforme relatado, o contribuinte António Lao Garcia teve provido Recurso Voluntário pelo que foi reconhecido o direito de restituição de valores retidos a título de Imposto de Renda sobre verbas indenizatórias de Programa de Demissão Voluntária. A Fazenda Nacional recorre por entender atingido pela decadência o direito de pedir a restituição, segundo as disposições do art. 168 do CTN. Verifica-se que em 26.12.2003 o contribuinte protocolizou Pedido de restituição de valor pago a título de Imposto de Renda na Fonte sobre verbas indenizatórias (PDV), ano-base 1983, alegado como fundamento os efeitos da Instrução Normativa SRF n° 165/98, cuja redação é a seguinte: Instrução Normativa SRF n° 165, de 31 de dezembro de 1998, DOU de 06/01/1999. Determina a dispensa da constituição de créditos tributários da Fazenda Nacional e o cancelamento do lançamento no caso que especifica. O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso das suas atribuições e tendo em vista que, em decorrência de decisões definitivas das egrégias Primeira e Segunda Turmas do Superior Tribunal de Justiça, o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, por meio do despacho de 17 de setembro de 1998, publicado no Diário Oficial da União de 22 de setembro de 1998, baseado no Parecer PGFN/CRJ/n° 1278/98, devidamente aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, dispensou "a interposição de recursos e a desistência dos já interpostos nas ações que cuidam, no mérito, exclusivamente, da não incidência do Imposto de Renda na fonte sobre verbas indenizatórias referentes" a programas de demissão voluntária, resolve: Art. 1° Fica dispensada a constituição de créditos da Fazenda Nacional relativamente à incidência do Imposto de Renda na fonte sobre as 5 C Processo n° :13819.003942/2003-28 Acórdão n° : CSRF/04-00.473 verbas indenizatórias pagas em decorrência de incentivo à demissão voluntária. Art. 2° Ficam os Delegados e Inspetores da Receita Federal autorizados a rever de oficio os lançamentos referentes à matéria de que trata o artigo anterior, para fins de alterar total ou parcialmente os respectivos créditos da Fazenda Nacional. § /° Na hipótese de créditos constituídos, pendentes de julgamento, os Delegados de Julgamento da Receita Federal subtrairão a matéria de que trata o artigo anterior. ... O acórdão proferido pela Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes afasta decadência e retoma os autos à origem para exame das demais razões do pedido. No voto do acórdão, a contagem do prazo decadencial a edição da IN SRF n° 165/98, publicada no DOU de 06.01.99. O julgado também reconhece o direito à aplicação das mesmas taxas incidentes aos créditos tributários a partir da retenção indevida. Como visto, a Instrução Normativa, ato administrativo, emitido por Autoridade competente em conformidade com decisões definitivas das egrégias Primeira e Segunda Turmas do Superior Tribunal de Justiça e orientação objeto do Parecer PGFN/CRJ/n° 1278/98, reconheceu, por decorrência, ser indevida a retenção na fonte do imposto de renda sobre verbas de Programa de Demissão Voluntária. Restou, portanto, reconhecido que a retenção fora realizada sem a correspondente base legal, o que contraria a Carta Magna, segundo a qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (art. 5°, inciso II). Por outro lado, retidos indevidamente, por ausência de suporte legal, os valores devem ser devolvidos. Afinal, "a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade...." (art. 37). Embora princípio de direito privado, "todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir" (art. 876, da Lei n°10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil), é de destacar. A respeito do direito de pleitear a restituição, o No Código Tributári Nacional, define, verbis: i 6 Processo n° :13819.003942/2003-28 Acórdão n° : CSRF/04-00.473 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. Da dicção da lei é de ser restituído ao sujeito passivo o valor de tributo indevido, cobrado ou pago espontaneamente em face da legislação tributária aplicável. O prazo para protestar pela restituição, uma vez não providenciada pela Administração Tributária "independentemente de prévio protesto" deve ter como termo inicial a publicação da Instrução Normativa n° 165/98, ocorrida em 06.01.99, e em conformidade com as disposições do inciso II, art. 168 do CTN. De fato, é o que se deve concluir por meio da integração das disposições do art. 168, inciso II, combinado com o artigo 165, III, do CTN e os próprios termos da IN. Respaldo, ainda, nos princípios da estrita legalidade, pois, como visto não cabe exigir tributo sem lei que o autorize. Firmo, portanto, que o termo inicial para pleitear a restituição de tributos arrecadados indevidamente, em virtude de recebimento de verbas por adesão a programa de demissão voluntária, conta-se a partir de 06.01.1999, data da publicação da Instrução Normativa SRF n° 165/98. No caso, o pedido foi feito em 26.12.2003. Isto posto, voto por NEGAR provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Sala das Se õ s — , em 13 de dezembro de 2006. JOSÉ RIBA AR B PENHA 7 Page 1 _0089700.PDF Page 1 _0089900.PDF Page 1 _0090100.PDF Page 1 _0090300.PDF Page 1 _0090500.PDF Page 1 _0090700.PDF Page 1

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Numero do processo: 18471.000761/2002-51
Data da sessão: Fri Mar 13 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Fri Mar 13 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1997, 1998 Ementa: DESPESAS COM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS- Deve ser cancelada a glosa de despesas de prestação de serviços contabilizadas com lastro em documentos hábeis, para os quais a fiscalização não levantou qualquer suspeita quanto à usa idoneidade. DESPESAS NÃO NECESSÁRIAS- Em se tratando de despesas usuais e normais no ramo de atividade da empresa, legítima sua dedução na apuração da base de cálculo. ALEGAÇÕES SEM PROVAS Não têm valor as alegações desacompanhadas de documentos comprobatórios, quando for este o meio pelo qual sejam provados os fatos alegados. REMUNERAÇÃO INDIRETA- As despesas com imóveis e veículos não relacionados com a produção e comercialização dos bens e serviços, mas de uso de administradores, diretores, gerentes e seus assessores ou de terceiros, as despesas com o aluguel dos imóveis e com combustíveis e lubrificantes, pagas pela pessoa jurídica, se caracterizariam como remuneração indireta dos beneficiários (usuários dos imóveis ou veículos), sendo dedutíveis na forma do art. 47 da Lei n° 6.404/64. CSLL Aplica-se à CSLL o decidido em relação ao IRPJ, quanto aos fatos que influenciam, da mesma forma, ambas as exações. IRRF- REMUNERAÇÃO INDIRETA-Não tendo havido a individualização dos beneficiários, os valores caracterizados como remuneração indireta são tributáveis exclusivamente na fonte, à aliquota de 35%. Recurso Parcialmente Provido.
Numero da decisão: 1101-000.026
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para reduzir da matéria tributável relativa ao IRPJ e à CSLL o valor de R$ 3.274.544,54 para o ano-calendário de 1997 e R$ 1.983.623,84 para o ano calendário de 1998. Vencido o Conselheiro José Sergio Gomes (Suplente Convocado), que mantinha a glosa das despesas com remuneração indireta, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Sandra Maria Faroni
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I ‘ o 4.imik'k; MINISTÉRIO DA FAZENDA t_ "; ..t. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Je..1';erli"tsr> j"}C,41 ..:2n3,": PRIMEIRA CÂMARA Processo te 18471.000761/2002-51 Recurso n° 161.726 Voluntário Matéria IRPJ- CSLL - IRRF anos-calendário 1997 e 1998 Acórdão e 1101-00.026 Sessão de 13 de março de 2009 Recorrente Galaxo Wellcome S/A Recorrida r Tunna/DRJ em Brasília - DF. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 1997, 1998 Ementa: DESPESAS COM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS- Deve ser cancelada a glosa de despesas de prestação de serviços contabilizadas com lastro em documentos hábeis, para os quais a fiscalização não levantou qualquer suspeita quanto à usa idoneidade. DESPESAS NÃO NECESSÁRIAS- Em se tratando de despesas usuais e normais no ramo de atividade da empresa, legítima sua dedução na apuração da base de cálculo. ALEGAÇÕES SEM PROVAS Não têm valor as alegações desacompanhadas de documentos comprobatórios, quando for este o meio pelo qual sejam provados os fatos alegados. REMUNERAÇÃO INDIRETA- As despesas com imóveis e veículos não relacionados com a produção e comercialização dos bens e serviços, mas de uso de administradores, diretores, gerentes e seus assessores ou de terceiros, as despesas com o aluguel dos imóveis e com combustíveis e lubrificantes, pagas pela pessoa jurídica, se caracterizariam como remuneração indireta dos beneficiários (usuários dos imóveis ou veículos), sendo dedutíveis na forma do art. 47 da Lei n° 6.404/64. CSLL Aplica-se à CSLL o decidido em relação ao IRPJ, quanto aos fatos que influenciam, da mesma forma, ambas as exações. IRRF- REMUNERAÇÃO INDIRETA-Não tendo havido a individualização dos beneficiários, os valores caracterizados como remuneração indireta são tributáveis exclusivamente na fonte, à aliquota de 35%. Recurso Parcialmente Provido. IfyVistos, relatados e discutidos os presentes autos. r."-- Processo Ir 18471.000761/2002-51 CCO I/C01 Adore% n.° 1101-00.026 Fls. 2 ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para reduzir da matéria tributável relativa ao IRPJ e à CSLL o valor de R$ 3.274.544,54 para o ano-calendário de 1997 e R$ 1.983.623,84 para o ano calendário de 1998. Vencido o Conselheiro José Sergio Gomes (Suplente Convocado), que mantinha a glosa das despesas com remuneração indireta, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ,AA 0:5N ' • • . P SIDE TE SANDRA MARIA FARONI RELATORA FORMALIZADO EM: 22 J II N 7 0119 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Valmir Sandri, José Ricardo da Silva, Aloysio José Percinio da Silva, Alexandre Lima Andrade da Fonte Filho e Antonio Praga (Presidente da Câmara). Ausente justificadamente o Conselheiro João Carlos de Lima Junior. Relatório Galaxo Wellcome S/A recorre da decisão da r Turma de Julgamento da DRJ em Brasília, que julgou procedentes em parte os lançamentos formalizados por autos de infração relativos ao Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e a Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) relativos a fatos ocorridos nos anos-calendário de 1997 e 1998, aperfeiçoados em 18/04/2002. As exigências de IRPJ e CSLL resultaram de glosa de custos e/ou despesas cuja dedução foi tida como indevida em razão de; (a) falta de comprovação (b) serem desnecessários; (c) representarem bens de natureza permanente, ativáveis; (d) corresponderem a remuneração indireta a beneficiários não identificados, bem como de (e) corresponderem a contribuições e doações indedutíveis. A exigência de 1RRF refere-se à imputação de remuneração indireta a beneficiários não identificados. A empresa contestou a autuação. YV A2 Processo n° 18471.000761/2002-51 CO31/C01 Acórdão n.° 1101-00.028 Fls 3 Sobre as despesas tidas como não comprovadas, alegou que estão plenamente identificadas através da documentação fiscal que lhes é pertinente, e que a mera falta de contrato formal não significa falta de comprovação. Ponderou que o próprio testemunho da existência da festa ou da publicidade é suficiente para se comprovar o fato que deu origem às despesas relativas a festas de confraternização de funcionários, publicidade institucional, etc. Disse ser usual, nas operações de compra e venda e contratação de serviços que não mantêm um caráter de continuidade, a contratação verbal. Nesses casos, a comprovação de tais contraprestações se dá através da realização da obra, feito ou serviço, e que em todas as notas há a comprovação e plena descrição do serviço efetuado, gerando a plena identificação da saída do caixa, não se podendo argumentar que não se comprova o gasto. Ponderou não se poder afirmar que a contratação por escrito de serviços eventuais é imprescindível para a comprovação da despesa quando, de per si, a documentação fiscal, de forma inequívoca, identifica o serviço prestado. Sobre os custos ou despesas considerados desnecessários, alegou ser empresa de pesquisa, cuja propaganda é efetuada através de profissionais especializados e treinados intensivamente para o profundo conhecimento dos produtos que indicam, considerando-se que o cliente direto é médico. Sem o conhecimento do propagandista, não há como a empresa trazer a conhecimento do seu público alvo, os médicos e, por conseqüência, os pacientes, os seus produtos, sendo, portanto essencial para o perfeito alcance da sua atividade fim o treinamento intensivo dos veiculadores das inovações da empresa. Invocou interpretação dada em atos normativos para o conceito de necessidade, usualidade, normalidade das despesas. Sobre os encargos que a fiscalização entendeu que devessem ser ativados, argumentou que o bem somente poderá deixar de ser considerado dedutível caso se perca em sua função o caráter de individualidade, e que, mantida na integra sua individualidade e especificidade no uso, resta assegurada a possibilidade de considerar como despesa operacional seu custo de aquisição. Especificamente para a CSLL, disse que não se pode acrescentar à base de cálculo aquilo que a lei não previu. Ponderou que, se até mesmo quando já devidamente caracterizados como indedutíveis, tais valores não podem ser simplesmente acrescidos á base de cálculo, com muito mais razão não se pode fazê-lo enquanto o próprio conceito de dedutibilidade está sub judice, em julgamento Sobre o IRRF, disse ser improcedente a afirmação fiscal, de que "a empresa efetuou pagamento de valores a beneficiários não identificados ou que constituem salários indiretos", os quais se relacionam com utilização de combustíveis e lubrificantes e alugueres. Mencionou ser empresa do ramo farmacêutico, cuja publicidade veiculada na mídia é exercida de forma muito limitada e meramente institucional, sendo seus funcionários sua melhor propaganda e melhores divulgadores dos produtos. Lembrou fato de conhecimento geral de que a divulgação dos produtos da indústria farmacêutica se faz na visitação médica e a centros de consumo, utilizando-se de forma ampla a representação comercial. 3 Processo n° 18471.000761/2002-51 CC01/C01 Acórdão n.• 1101-00.026 Fls. 4 COM isso, explicou a imprescindibilidade da utilização dos veículos para o exercício da função de representação, bem como o combustível e os lubrificantes, diretamente relacionados ao bom funcionamento dos veículos de propriedade da empresa, utilizados por prepostos para o fim específico de atender ás necessidades da empresa. Observou que todos os veículos disponibilizados a seus empregados pertencem ao ativo fixo da empresa, sendo descabido onerar outrem com a manutenção de um bem que sequer lhe pertence e que tem seu uso condicionado à continuidade do exercício de sua função. Asseverou que o uso de veículos na comercialização de seus produtos tem vinculação com a atividade econômica da empresa, permitindo-lhe agilizar suas vendas. Ponderou que o veículo é fundamental para o exercício do trabalho da pessoa física em representar a pessoa jurídica dentro dos padrões por esta estabelecidos, não se pode impor à pessoa fisica que o utiliza somente em exigência contratual da pessoa jurídica o ônus de sua manutenção. Reforçou sua argumentação, alegando não se tratar de concessão de favor ou privilégio, mas sim de oferecer melhores condições ao profissional para o pleno exercício de sua profissão. Esclareceu ser uma empresa global, com fábricas em diversos lugares do mundo, com força de vendas e empregados preparados para exercerem suas funções em qualquer país do mundo, sem que haja a necessidade de treinamentos especiais, sendo a transferência de funcionários atividade comum, para a equalização dos seus profissionais. Dentro desse conceito, nos períodos de `expatriamento' a empresa, oferece ao empregado as mesmas condições de trabalho que aquele tinha em seu país de origem, oferecendo-lhe a tranqüilidade para o exercício de sua função, já em condições adversas de caráter lingüístico e cultural. A Turma de Julgamento manteve integralmente os lançamentos relativos ao IRPJ e ao IRRF, e parcialmente o relativo à CSLL, excluindo a parcela referente à glosa de despesas desnecessárias, por falta de previsão legal. Conforme informado às fls. 850, a intimação foi recebida no domicílio do contribuinte em 21/10/2004. Em 22 de novembro seguinte o interessado ingressou com recurso, cujas principais alegações são, em síntese, as seguintes: Item 1 do auto de infração: Glosa de despesas não comprovadas. Conforme consta da descrição feita pelo fiscal, foram glosados por falta de comprovação da efetiva prestação de serviços valores referentes a notas fiscais emitidas por diversos fornecedores, relativas a despesas de Assessoria, Consultoria, Publicidade, Propaganda, Despesas com Visitantes e Festas de Confraternização de Funcionários, apropriadas nas contas 615110 (Despesas com Equipamentos próprios), 614591 (Publicidade e Propaganda Institucional), 615380 (Publicações), 615560 (Despesas com visitantes), 611630 (Festas/Confraternização de Funcionários) e 615190 (Honorários de Assessoria e Consultoria). Esses valores foram apurados conforme Papeis de Trabalho n° 002,003, 007 e 009. O fiscal e a Delegacia de Julgamento consideraram suficiente para glosar as despesas o fato de a Recorrente não ter localizado relatórios, ou projetos, ou estudos relativos às notas fiscais selecionadas. 4 Processo n° 18471.00076112002-51 coaucol Acórdão n.° 1101-00.028 Fls. 5 O fiscal deixou de proceder à necessária busca pelas informações exatas e não demonstrou as razões que o levaram a concluir pela insubsistência das notas fiscais apresentadas, desconsiderando a escrita da recorrente e desqualificando as notas fiscais emitidas pelos prestadores de serviços, que são empresas idôneas, cadastradas junto ao Ministério da Fazenda As despesas foram suportadas pela recorrente, para o efetivo desenvolvimento de suas atividades, e se fosse feito um trabalho correto de levantamento, verificar-se-ia que o trabalho foi prestado, pago e recebido pelos prestadores, que certamente o reconheceram em sua contabilidade. O papel de trabalho 002, referido pelo fiscal, diz respeito aos serviços prestados pela Insight Engenharia de Comunicação & Marketing Ltda, contratada para prestar serviços de publicidade e propaganda institucional e para prestar assessoria e consultoria na sua área de atuação, tendo recebido da Recorrente R$ 200.209,50 no exercido de 1997 e R$ 45.000,00 no exercício de 1998.Tais serviços encontram-se comprovados pelas notas fiscais emitidas. O papel de trabalho 003, referido pelo fiscal, diz respeito aos serviços prestados pela empresa dever Consultoria Empresarial Ltda, que presta serviços de relações públicas, conforme contrato anexo. As notas fiscais foram idoneamente emitidas pela prestadora, correspondendo a serviços necessários e legalmente dedutiveis como despesa operacional. O papel de trabalho 009 refere-se a diversos serviços necessários , relativos a diversos prestadores, e em sua maioria esmagadora tratam de valores por volta de R$2.000,00. Trata-se de serviços corriqueiros, como manutenção de computadores, manutenção de equipamentos em geral, reparos, etc. Para todos os serviços a Recorrente apresentou as notas fiscais e provas de desembolso. No que diz respeito ao ônus da prova, não há como impor à recorrente que apresente documentação fiscal, que não a nota fiscal, de modo a demonstrar a efetivação das despesas. O argumento da decisão, de que à medida que o contribuinte se omite na produção de provas contrárias às que ampararam a exigência fiscal, compromete suas possibilidades de defesa, pois, quando da impugnação, foram anexadas as notas fiscais referentes a cada serviço prestado. Item 2 do auto de infração : Despesas operacionais e encargos supostamente não necessários Conforme consta da descrição feita pelo fiscal, foram glosados valores referentes a notas fiscais emitidas por Incentive House S.A. Hotel Portobello e Hotel Portogallo apropriadas em diversas contas intituladas Prêmio de Vendas, Bolsas de Estudois e Despesas de Viagem — Treinamento e outros, sem comprovação de sua necessidade à atividade operaciona, conforme papeis de trabalho 004 e 10 e Termos de Esclarecimentos datados de 19.07 e 26.10.2001, Termo de Intimação datado de 03.12.2001 e Termo de Reintimaçâo lavrado em 20.12.2001. \IS/ Processo n° 18471.000761/2002-51 CCOI/C01 Acórdão n.° 1101-00.026 Fls. 6 A fiscalização não fundamentou suficientemente as razões da autuação, implicando nulidade por vício formal. Não houve aprofimdamento do trabalho de fiscalização, que permitiria verificar tratar-se de gastos imprescindíveis ao alcance do objetivo social. O papel de trabalho 004, referido pelo fiscal, diz respeito a diversas notas fiscais emitidas pela empresa Incentive House S.A., lançadas na rubrica "Prêmios de Venda". Os propagandistas/vendedores contratados pela empresa, além da remuneração que lhes é paga, recebem, como incentivo, um prémio pelo desempenho nas vendas dos produtos. Para os que conseguissem atingir e ultrapassar as metas estipuladas, foi instituído um cupom, denominado Top Premium, que permite a compra em lojas conveniadas dos bens que lhe apraziam. O papel de trabalho 10, conforme suficientemente explicado ao fiscal, refere-se a despesas de hospedagem dos funcionários que passam por treinamento mos hotéis Portogalo e Portobello, onde se realizam cursos e palestras aos treinandos. Item 3 do auto de infração: bens de natureza permanente deduzidos como despesa Conforme descrição dos fatos anexa ao auto de infração, foram glosados, valores referentes a notas fiscais emitidas pelas empresas Condórdia Engeneharia Ltda e Concremat Engenharia e Tecnologia, conforme papeis de trabalho n° 001, 006 e 012. Os papeis de trabalho 001 e 006 referidos no auto de infração dizem respeito a obras realizadas pelas empresas referidas, respeitantes a arruamento e urbanização da área próxima da fábrica da Recorrente em Curicica, subúrbio do Rio de Janeiro, às quais a recorrente se obrigou a fazer, às suas expensas, mediante convênio celebrado com a Prefeitura do Município do Rio de Janeiro (Convênio n° 15/1997). Os custos suportados tiveram como contrapartida o custo do imóvel, e não foram deduzidos do lucro real, como equivocadamente entendeu o fiscal. O papel de trabalho n° 12 não se refere a notas fiscais emitidas pela Concórdia e pela Concremat, mas a notas emitidas por diversos prestadores de serviço da área de comunicação visual (desenho industrial). Trata-se de serviços de desenho de embalagens, desenvolvimento de catálogos e itens do gênero, além de elaboração de brindes distribuídos aos clientes e/ou fornecedores na divulgação de seus produtos. Item 4 do auto de infração: despesas com remuneração indireta: Foram glosadas despesas apropriadas nas contas 611520 (combustíveis e lubrificantes) e 611550 (despesas com residências alugadas), bem como, reflexamente, foi exigido sobre o respectivo valor o 1RRF a título de pagamento a beneficiário não identificado, ou, salário indireto. O lançamento em questão restou comprometido pela falta de certeza do auditor quanto à natureza do pagamento por ele glosado. O auditor faz referência aos papeis de trabalho n° 008 e 011, onde estão perfeitamente identificados, pelo próprio agente fiscal, os ?- beneficiários. 6 Processo n• 18471.000761/2002-51 CCO 1/C01 Acórdão n.° 1101-00.028 Fls. 7 Os valores correspondem a ajuda de custo/ reembolsos suportados pela empresa, com combustíveis e lubrificantes gastos pelos funcionários nos deslocamentos constantes em viagens de negócios, reuniões, visitas a clientes, médicos, bem assim despesas de moradias com gerentes transferidos do local originários de trabalho para outros municípios. Tais verbas, se caracterizadas como salários indiretos, são plenamente dedutíveis. Porém, nos termos da CLT (arts. 457e 458), não tem elas caráter remuneratório, pois o conceito de salário exige um duplo requisito, que tais pagamentos não possuem : sua fonte não é um contrasto de trabalho expresso ou tácito e a sua concessão não tem por função constituir uma remuneração que o trabalhador recebe como contrapartida de seu esforço. Dessa forma, as importâncias em dinheiro, que são suportadas pelo empregador para a execução do serviço, a fim de cobrir despesas que o empregado tenha de fazer para cumprir sua tarefa, possuem caráter indenizatório. Tais despesas enquadram-se na definição de despesas operacionais de que trata o art. 299 do RIR/3000, convindo lembrar que as ajudas de custos referentes a combustíveis e lubrificantes são despesas operacionais, nos termos do Parecer Normavivo CS& n° 643, de 1971. É o relatório. Voto Conselheira SANDRA MARIA FARONI, Relatora. Recurso tempestivo e assente em lei. Dele conheço. Inicialmente, registro que o decidido em relação ao IRPJ se aplica, também, ao litígio relativo à CSLL, por influenciar igualmente a base de cálculo dos dois tributos. Isto porque a única razão específica de diferenciação, que se refere ao item 2 do auto de infração (glosa de despesas não necessárias) já foi acolhida na primeira instância, não mais compondo o litígio. Observo, também que o item 5 dos autos de infração do IRPJ e da CSLL (falta de adição de contribuições e doações deduzidas indevidamente) não foi objeto de contestação. Glosa de despesas por falta de comprovação da efetividade da prestação dos serviços. A primeira acusação descrita no auto de infração do IRPJ é a de dedução indevida de despesas ou custos, em razão da falta de comprovação da efetividade da prestação dos serviços. Segundo relata a autoridade fiscal, os valores glosados foram apurados nos papeis de trabalho n° 002, 003, 007 e 009, e correspondem a notas fiscais emitidas por diversos fornecedores, relativas a despesas de Assessoria, Consultoria, Publicidade, Propaganda, Despesas com Visitantes e Festas de Confraternização de Funcionários, apropriadas nas contas dy, 7 Processo n° 18471.000761/2002-51 CC01/C01 Acórdão n.° 1101-00.028 Fls. 8 615110 (Despesas com Equipamentos próprios), 614591 (Publicidade e Propaganda Institucional), 615380 (Publicações), 615560 (Despesas com visitantes), 611630 (Festas/Confraternização de Funcionários) e 615190 (Honorários de Assessoria e Consultoria). A falta de comprovação da efetiva prestação, de acordo com o auto de infração, está fundamentada nos Termos de Esclarecimento datados de 19.07 e 26.10.2001, no Termo de Intimação de 03.12.2001 e no Termo de Reintimação de 20.12.2001. Em se tratando de prestação de serviços, a fiscalização, como regra, exige a prova da efetiva realização do serviço. Tal prova (da efetiva realização do serviço) é aspecto a ser visto com razoabilidade. Muitas vezes, a não ser pelo documento emitido pelo prestador, a prova é praticamente impossível. Em alguns casos, a fiscalização reclama a inexistência de contrato escrito, planilhas, relatórios, prova de pagamento, etc. Todavia, tais documentos, além de não serem legalmente exigidos para a dedutibilidade, também não são suficientes para comprovar a efetividade do serviço. Mas são importantes elementos coadjuvantes para comprovar a efetividade da prestação de serviços que, por natureza, sejam de dificil comprovação. Assim, se outras provas não houver, tais elementos militam em favor do contribuinte. Naturalmente, vigorando o princípio da livre convicção do julgador, com base nas provas produzidas no processo, tanto o fisco como o contribuinte devem trazer aos autos tudo que lhes seja possível para robustecer sua posição. Conforme previsto no § 1° do artigo 9° do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, a escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. A nota-fiscal emitida pelo prestador do serviço com observância dos requisitos extrínsicos e intrínsicos e que especifique, com precisão, o serviço prestado (isto é, cuja descrição não seja genérica) constitui, em regra, documento hábil para embasar o registro contábil do fato nela representado. Nesse passo, embora não se trate de uma regra absoluta, aplicável em todos os casos, sendo induvidosas a usualidade e a normalidade da despesa no ramo de atividade, e estando ela acobertada por documento fiscal emitido pelo prestador, a fiscalização só deve questioná-la se suspeitar de sua idoneidade. Não me parece razoável que a fiscalização glose uma despesa que seja usual e normal e que esteja lastreada em documento fiscal próprio, se não levantar suspeita quanto à sua idoneidade. Nesse caso, como previsto no § 2° do art. 9° do Decreto-lei n° 1.598, de 1997, cabe à autoridade administrativa a prova da inveracidade dos fatos registrados com observância do disposto no § 1° do mesmo artigo. Para tanto, e como providência preliminar, deve intimar o prestador do serviço a confirmar a respectiva prestação. Feitas essas considerações preliminares, passo a analisar as glosas efetuadas. De inicio observo que em todos os termos mencionados no auto de infração (de esclarecimento, de intimação e de reintimação, fls. 123, 125, 127, 138), a autoridade fiscal intimou o contribuinte a "apresentar documentação comprobatória dos lançamentos contábeis" relativos a contas que especifica. Processo n° 18471.000761/2002-51 CCOUCOI Acórdão n.°1101-00.026 ris. 9 O papel de trabalho n° 002 refere-se a notas fiscais contabilizadas emitidas pela empresa Insight Engenharia de Comunicação & Marketing Ltda., relativas a serviços descritos como "Planejamento, coordenação e execução do programa de marketing institucional e comunicação integrada". Tratando-se de despesas usuais e normais no ramo de atividade do contribuinte, e que foram contabilizadas com base em nota fiscal hábil, que especifica os serviços prestados, sua glosa significa imputar inidôneos os documentos que serviram de lastro. Nesse caso, compete ao fisco provar a falsidade do documento. Se o emitente, intimado, confirmasse a emissão da nota, a glosa só seria possível se o fisco comprovasse (ainda que por provas indiretas), a inveracidade do fato descrito na nota, indicador de conluio entre tomador e prestador de serviços, com inafastável agravamento da penalidade. Assim, em relação aos valores para os quais foi apresentada a nota fiscal, entendo que faltou aprofundamento das investigações por parte do fisco, não devendo prevalecer a glosa. Dessa forma, devem ser excluídos da matéria tributável para o ano-calendário de 1997, os valores correspondentes às notas fiscais n°3469, de 16/01/1997, 3477, de 19/02/1997, 3482, de 17/03/1997, 3885, de 18/10/1997 e 3983, de 15/12/1997, totalizando R$75.000,00 no ano, e para o ano de 1998, as notas fiscais glosadas 3996, de 16/01/1998 e 4021, de 16/02/1998, totalizando R$30.000,00. O papel de trabalho n° 003 refere-se a notas fiscais emitidas pela empresa Clever Consultoria Empresarial Ltda. Também nesse caso, para as notas fiscais apresentadas, a glosa com base na acusação de não comprovação da efetividade dos serviços prestados dependeria da comprovação, por parte do fisco, de falsidade do documento fiscal. A descrição dos serviços contida nas notas glosadas, por ser genérica ("Serviços Prestados"), respaldaria a glosa, não a título de falta de comprovação da efetividade da prestaçã'o, mas sim por impossibilitar a verificação da usualidade e normalidade dos serviços. Os documentos juntados às fls. 474 a 478 comprovam a contratação da Clever para a prestação de serviços de lobby (relativos à realização de audiência especial da Executive Commitee da Glaxo Welcome PLC com o Presidente da República, para a presença de autoridades e convidados especiais para a solenidade de inauguração da nova fábrica da Glaxo Wellcome no Rio de Janeiro). Embora se possa questionar a dedutibilidade de serviços dessa natureza, não foi esse o motivo da glosa. Poder-se-ia argumentar que a fiscalização não teve oportunidade de analisar a dedutibilidade (usualidade e necessidade), porque só agora vieram aos autos os documentos que permitem identificá-las. Porém, em momento algum o contribuinte foi intimado a comprovar ou esclarecer qual a natureza dos serviços a que se referiam as notas fiscais glosadas. A fiscalização limitou-se a intimar a empresa a apresentar os documentos comprobatórios dos lançamentos, e isso o contribuinte cumpriu, apresentando as notas fiscais. Voto pela exclusão da matéria tributável dos valores referentes às notas fiscais 0844, de 01/06/1998 (fl. 479, R$ 21.052,63) e 0583, de 17/07/1998 (R$20.526,31). Observo que no papel de trabalho n°003 a nota fiscal 0844 foi equivocadamente computada em 1997. 9 Processo n° 18471.000761/2002-51 CCOI/C01 Acórdão n.° 1101-00.026 Fls. 10 O papel de trabalho n° 007 refere-se a notas fiscais emitidas pela empresa Rabaca & Associados Multiempresas de MK e Comunicações Ltda, relativas a serviços de consultoria, pesquisa e projetos de marketing e comunicação institucional. Coerentemente com meu entendimento acima expressado, entendo que para a única nota-fiscal apresentada, relativa a essa empresa, a glosa com base na acusação de não comprovação da efetividade dos serviços prestados dependeria da comprovação, por parte do fisco, de falsidade do documento fiscal Assim, voto pela exclusão da matéria tributável da nota-fiscal n° 387, de 30/01/1997 (fi.196), no valor de R$ 116.160,00. O papel de trabalho n° 009 refere-se a notas fiscais emitidas por diversos fornecedores. Da mesma forma, para as notas fiscais apresentadas, não pode prevalecer a glosa sob acusação de não comprovação da efetividade do serviço, por falta de aprofundamento da fiscalização na investigação da falsidade da declaração, contida no documento fiscal, quanto aos serviços descritos. As seguintes notas fiscais referidas no papel de trabalho n° 009 devem ser excluídas da matéria tributável: data Valor (R$) emitente Doc. Ils. 31/01/97 1.669,50 Servinox 506 31/01/97 2.047,50 Gecel 522 31/01/97 3.768,00 Rec.Suply 534 31/01/97 1.280,00 Fermatec 509 31/01/97 8.834,70 DWN 525 31/01/97 9.182,59 Empilha Rio 512 31/01/97 1.180,01 Empilha Rio 515 31/01/97 3.734,17 Empilha Rio 519 31/01/97 10.420,00 Arc Telemática 541 31/01/97 14.829,50 PC Manutenção 529 31/03/97 1.800,00 Tec Service 549 31/03/97 4.195,00 Springer* 553 31/03/97 2.407,00 Lifling 545 31/03/97 1.045,80 Maqui Moto 556 31/03/97 2.850,48 Jolmson 554 29/04/07 2.480,75 Spectra 564 29/04/07 1.476,09 Label 566 29/04/07 2.145,12 Metroquima 569 29/04/07 1.444,80 Recom 558 30/05/97 21.300,00 PC Manutenção 570 30/05/97 24.000,00 PC Manutenção 572 30/09/97 24.000,00 PC Manutenção 597 17/12197 24.000,00 PC Manutenção 599 Total de 170.091,01 1997 30/05/98 24.000,00 PC Manutenção 598 30/06/98 21.300,00 PC Manutenção 580 10 Processo n° 18471.000761/2002-51 CCOI/Col Acórdão n, 1101-00.026 Fls. I 1 30/06/98 21.573,03 PC Manutenção 578 31/07/98 2.108,70 PC Manutenção 582 31/07/98 2.376,00 PC Manutenção 584 29/08/98 25.188,00 PC Manutenção 587 11/11/98 2.407,00 PC Manutenção 593 30/11/98 37.500,00 PC Manutenção 599 Total de 136.452,73 1998 * A nota fiscal emitida pela Spring corresponde a compra de equipamento e, em principio, deveria ser ativada. Mas a glosa não foi a esse titulo. Resumindo, quanto ao item 1 do auto de infração do IRPJ, dou provimento parcial ao recurso para excluir da matéria tributável os seguintes montantes: 1997: R$ 75.000,00 + R$ 21.052,63 + R$ 116.160,00 + R$ 170.091,01 = R$ 196.143,64 1998: R$ 30.000,00 + R$20.526,31 + R$ 136.452,73 = R$ 186.979,04 Custos e despesas não necessários: No item 2 do auto de infração a fiscalização glosou despesas por entendê-las desnecessárias, e identificou-as nos papeis de trabalho 04 e 10. Tais despesas correspondem a notas fiscais emitidas por "Incentive House S/A", Hotel Portobello e Hotel Portogallo e foram apropriadas em contas intituladas Prêmio de Vendas, Bolsas de Estudos e Despesas de Viagem — Treinamento e outros. O auto de infração faz referência aos papeis de trabalho 004 e 010 e Termos de Esclarecimentos datados de 19.07 e 26.10.2001, Termo de Intimação datado de 03.12.2001 e Termo de Reintimação lavrado em 20.12.2001. Não foi questionada a comprovação das despesas contabilizadas, mas apenas sua necessidade. O papel de trabalho n° 004 diz respeito às notas fiscais emitidas por Incentive House S.A., lançadas na rubrica "Prêmios de Vendas", num total de R$ 1.714.110,77 em 1997 e R$ 1.551.299,81 em 1998 A Recorrente esclarece tratar-se de forma de incentivo à venda de seus produtos, mediante instituição de prêmio pelo desempenho nas vendas, concedido aos que conseguem atingir e ultrapassar as metas estipuladas. Tal prêmio é representado por um cupom, denominado Top Premium, que permite a compra em lojas conveniadas dos bens que lhe apraziam. Essa forma de premiação tomou-se usual entre as empresas, e recentemente esta Câmara, ao apreciar o recurso n° 146.545, teve oportunidade de apreciar a matéria. No voto condutor do Acórdão 101-97.029, registrei que a existência de sistema de premiação como o que é objeto de questionamento é de conhecimento geral. Veja-se, a respeito, trecho de artigo de Leonardo Mazillo, elaborado em novembro de 2007, publicado na Internet pelo Fiscosoft (Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2007/1083): 11 Processo n° 18471.000761/2002-51 CCO IC01 Acórdão nf 1101-00.028 Fls. 12 ".A partir de 2002, intensificou-se a utilização, pelas empresas, de cartões de incentivo para premiar empregados e terceiros, seja em razão de liberalidade, seja como estimulo para o cumprimento de metas de produção. O pagamento do beneficio, também chamado de "incentive house" (por metonimia), é feito por intermédio de empresas de "marketing de relacionamento", as quais recebem os recursos dos empregadores ou tomadores de serviço e os repassam aos beneficiários através de cartões magnéticos. Com esses cartões, os beneficiários podem, até o limite do prêmio com que foram agraciados, adquirir os bens ou serviços que desejarem. Em razão de sua maciça popularização, os pagamentos feitos via cartão de incentivo entraram na mira da fiscalização previdenciá ria, antes levada a cabo pelo Instituto Nacional do Seguro Social ("INSS, e, atualmente, conduzida pela Receita Federal do Brasil ("RFB 9. Isso porque, sob a ótica fazendá ria, a utilização do "marketing de incentivo" corresponde, em grande parte das vezes, a uma forma de ocultar a natureza salarial dos pagamentos e, por conseguinte, de exonerar a empresa dos respectivos encargos tributários." Naquele julgado ficou reconhecida a natureza de remuneração dos valores atribuídos como prêmio o que, consequentemente, garante-lhes a dedutibilidade. A recorrente fez juntar aos autos, inclusive, a documentação comprobatória da avaliação de desempenho dos vendedores. Não tendo sido questionada a comprovação ou o valor das despesas contabilizadas, e considerando tratar-se de remuneração, não prospera a glosa. O papel de trabalho n° 010 diz respeito às notas fiscais emitidas por Hotel Portobello e Hotel Portogalo, contabilizadas a título de "bolsas de estudo" e "despesas de viagem-treinamento", nos montantes de R$ 72.454,88 em 1997 e R$ 94.227,73 em 1998.. A realização de treinamentos, simpósios, reuniões regionais, etc. dos funcionários da empresa em hotéis constitui técnica usual e normal de administração. A concentração de hospedagem dos participantes num mesmo local, por alguns dias, permite-lhes uma dedicação integral ao objetivo do evento, deles afastando as demais solicitações de sua rotina habitual. Os documentos anexados aos autos indicam tratar-se de despesas de hospedagem nos hotéis referidos, relativas a reuniões regionais mensais, com duração de três dias. Nada indica tratar-se de liberalidade em favor de algumas pessoas, não sendo razoável a glosa sem maior fundamentação por parte da fiscalização. Deve ser integralmente provido esse item Bens de natureza permanente deduzidos como despesa ou custo. Segundo a fiscalização, os valores pagos relativos a notas fiscais emitidas pelas empresas Concórdia Engenharia Ltda e Concremat Engenharia e Tecnologia foram glosados por se referirem a serviços de medição, gerenciamento de obras projetadas, bem como despesas Processo n°18471.000761/2002-51 CCOI/C01 Acórdão n.° 1101 -00.026 Fls. 13 apropriadas na conta Eventos Industriais, foram glosadas por terem sido deduzidas indevidamente como despesas. Os valores estão indicados nos papeis de trabalho n°001, 006 e 012. Em sua impugnação a empresa limitou-se a argumentar que o bem somente poderá deixar de ser considerado dedutivel caso se perca em sua função de caráter de individualidade, assim sendo, mantendo-se este caráter de individualidade e sua necessidade comprova-se a possibilidade de manter-se como despesa operacional a sua aquisição, uma vez que em nada altera de forma vultosa o patrimônio da empresa, o que em Ultima analise é a proteção maior da lei visando à clareza das demonstrações.' Já no recurso a interessada foi mais específica ao contraditar as acusações. Sobre as despesas relacionadas nos papeis de trabalho 001 e 006, disse tratar-se de gastos com obras realizadas pelas empresas referidas, referentes a arruamento e urbanização da área próxima de sua fábrica em Curicica, subúrbio do Rio de Janeiro, às quais se obrigou a fazer, às suas expensas, mediante convênio celebrado com a Prefeitura do Município do Rio de Janeiro (Convênio n° 15/1997). Esclareceu que os custos suportados tiveram como contrapartida o custo do imóvel, e não foram deduzidos do lucro real, como equivocadamente entendeu o fiscal. Observo que as notas fiscais fazem referência a implantação de logradouros públicos e a convênio celebrado com o Município do Rio de Janeiro. Dessa referência pode-se inferir que: (a) Ou a empresa se comprometeu, perante o Município, a executar as obras de urbanização sem nada em troca; (b) ou pela alienação de imóvel à empresa (a custo zero ou com determinado custo) o Município exigiu que a adquirente executasse, às suas expensas, obras de urbanização. Na primeira das hipóteses acima mencionadas, os dispêndios se caracterizam como doação a pessoa jurídica de direito público e poderiam ser deduzidos como despesa operacional, até o ano-calendário de 1991, com base no inciso lido art. 55 da Lei n°4.506, de 1964, e a partir de 1992 e até o ano-calendário de 1995, desde que houvesse a autorização do Ministério da Fazenda, com base no art. 47 da Lei n°8.383, de 1991, que estabelecia: Art. 47- Desde que autorizada pelo Ministério da Economia,Fazenda e Planejamento, a pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir como despesa operacional o custo de construções e benfeitorias realizadas, com a aprovação do órgão governamental competente, em bens públicos de uso comum ou vinculados a serviços públicos ou de utilidade pública. Entretanto, esse artigo foi expressamente revogado pela Lei n°8.981, de 1995. Na segunda das hipóteses acima, os valores despendidos com as obras deveriam compor o custo do imóvel adquirido. Veja-se que essa possibilidade (de os valores despendidos comporem o custo do imóvel) só se abriria se os dispêndios tivessem sido assumidos para a aquisição do imóvel (como na segunda hipótese aventada). A Recorrente alega que os valores compuseram o custo de imóvel e não foram r_ deduzidos na apuração do lucro real. 13 Processo n° 18471.00076112002-51 CC01/031 Acórdão rt.° 1101 -00.026 p, Mesmo na hipótese de os valores poderem ser computados no custo do imóvel, em matéria processual, não basta alegar, sendo indispensável provar o que se traz como argumento de desconstituição da acusação. E para provar é imprescindível contextualizar os elementos relevantes e hierarquizar e articular os documentos juntados no sentido de comprovar os fatos alegados. Dessa forma, ao alegar que os dispêndios tiveram como contrapartida o custo do imóvel, deveria a Recorrente fazer a prova, trazendo a cópia da sua escrituração e nela destacando os lançamentos contábeis que comprovam tais valores (que não são benfeitorias em imóvel próprio) representaram parte do custo de aquisição do imóvel e que a contrapartida dos valores glosados foi a conta de ativo permanente relativa ao imóvel. Mantenho a glosa O papel de trabalho n° 12 relaciona despesas com diversos prestadores de serviço, que a recorrente alega referirem-se a comunicação visual, design de embalagens, desenvolvimento de catálogos, elaboração de brindes, etc. Com o recurso a interessada juntou algumas das notas fiscais, que identificam tratar-se de produção de cartuchos (embalagens), rótulos, bulas, itens que compõem o custo das mercadorias. Para glosar os dispêndios ao argumento de que deveriam ter sido ativados, cumpria à fiscalização comprovar que influenciariam o resultado de mais de um exercício, o que não se desincumbiu de fazer. Portanto, quanto a este item, deve ser excluída da matéria tributável o montante constante do papel de trabalho n°012, ou seja, R$ 1.235.484,95, no ano-calendário de 1997. Remuneração indireta. A fiscalização apontou que a empresa efetuou pagamentos de valores a beneficiários não identificados ou que constituem salário indireto, relacionados nos papeis de trabalho n° 008 e 011, e glosou sua dedução, bem como fez sobre eles incidir o imposto de renda retido na fonte à aliquota de 35%, com base no art. 61 da Lei n° 8.981, de 1995. O papel de trabalho n° 006 relaciona pagamentos de combustíveis e lubrificantes imputados aos centros de custo referentes à Presidência ou a Diretorias. O papel de trabalho n° 11 diz respeito a pagamentos de aluguéis de residências. Os dispositivos legais relacionados ao regime tributário que rege esses dispêndios são os artigos 74 da Lei n° 8.383/91, 61 da Lei 8.981/95 e 13 da Lei n] 9.249, de 1995, a seguir transcritos: Lei n° 8.383/91 Art. 74. Integração a remuneração dos beneficiários: 1 - a contraprestação de arrendamento mercantil ou o aluguel ou, quando for o caso, os respectivos encargos de depreciação, atualizados monetariamente até a data do balanço: 14 Processo n° 18471.000761/2002-51 CC01/C01 Acórdão n.• 1101-00.026 Fls. 15 a) de veículo utilizado no transporte de administradores, diretores, gerentes e seus assessores ou de terceiros em relação à pessoa jurídica; b) de imóvel cedido para uso de qualquer pessoa dentre as referidas na alínea precedente; II - as despesas com benefícios e vantagens concedidos pela empresa a administradores, diretores, gerentes e seus assessores, pagos diretamente ou através da contratação de terceiros, tais como: a) a aquisição de alimentos ou quaisquer outros bens para utilização pelo beneficiário fora do estabelecimento da empresa; b) os pagamentos relativos a clubes e assemelhados; c) o salário e respectivos encargos sociais de empregados postos à disposição ou cedidos, pela empresa, a administradores, diretores, gerentes e seus assessores ou de terceiros; d) a conservação, o custeio e a manutenção dos bens referidos no item 1°) A empresa identificará os beneficiários das despesas e adicionará aos respectivos salários os valores a elas correspondentes. 2°) A inobservância do disposto neste artigo implicará a tributação dos respectivos valores, exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e três por cento. Lei n° 8.981/95 Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1° A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2°, do art. 74 da Lei n°8.383, de 1991. § 2° Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3° O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. Lei n° 9.249, de 1995. Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei n°4.506, de 30 de novembro de 1964: 15 Processo n°18471.000761/2002-51 CCO /C01 Acórdão n.° 1101-00.028 Fls. 16 II - das contraprestações de arrendamento mercantil e do aluguel de bens móveis ou imóveis, exceto quando relacionados intrinsecamente com a produção ou comercialização dos bens e serviços; III - de despesas de depreciação, amortização, manutenção, reparo, conservação, impostos, taxas, seguros e quaisquer outros gastos com bens móveis ou imóveis, exceto se intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos bens e serviços; De acordo com a legislação acima transcrita, as despesas contabilizadas pela pessoa jurídica, relativas a aluguel de imóveis e combustíveis dos veículos só são dedutíveis se os imóveis e os veículos estiverem intrinsicamente relacionados com a produção ou comercialização dos bens ou serviços. No caso de imóveis e veículos não relacionados com a produção e comercialização dos bens e serviços, mas de uso de administradores, diretores, gerentes e seus assessores ou de terceiros, as despesas com o aluguel dos imóveis e com combustíveis e lubrificantes, pagas pela pessoa jurídica, se caracterizariam como remuneração indireta dos beneficiários (usuários dos imóveis ou veículos). Mas isso não implica sua indedutibilidade, uma vez que a remuneração a administradores é despesa dedutível, na forma do art. 47 da Lei n° 6.404/64. Não tendo havido a individualização dos beneficiários, os valores são tributáveis exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%. A disposição regulamentar que prevê a indedutibilidade (inciso II do § 3° do art. 358 do RIR199) não tem embasamento legal, e a remissão ao art. 304 do mesmo regulamento não a justifica, pois não se trata de " comissões, bonificações, gratificações ou semelhantes". Observo que a expressão "beneficiário" contida no art. 61 da Lei n° 8.981, de 1995, não diz respeito à pessoa a quem são feitos os pagamentos, mas sim, à pessoa a quem aproveita o beneficio ( uso do imóvel ou dos combustíveis) Não tem relevância a definição de "remuneração" contida na CLT, invocada pela Recorrente, porque aquela definição é para efeitos trabalhistas, e as disposições da Lei n° 8.383, de 1991, têm efeitos exclusivamente tributários. Pelas razões expostas, dou provimento parcial ao recurso para reduzir da matéria tributável relativa ao IRPJ e à CSLL o valor de R$ 3.274.544,54 para o ano-calendário de 1997 e R$ 1.983.623,84 para o ano calendário de 1998. É como voto. Sala das Sessões, DF, em 13 de março de 2009. ráNID FARONI 16 Page 1 _0023000.PDF Page 1 _0023100.PDF Page 1 _0023200.PDF Page 1 _0023300.PDF Page 1 _0023400.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1 _0023600.PDF Page 1 _0023700.PDF Page 1 _0023800.PDF Page 1 _0023900.PDF Page 1 _0024000.PDF Page 1 _0024100.PDF Page 1 _0024200.PDF Page 1 _0024300.PDF Page 1 _0024400.PDF Page 1

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Numero do processo: 13925.000422/2002-75
Data da sessão: Thu Apr 26 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu Apr 26 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Data do fato gerador: 01/01/2002 Ementa: SIMPLES. EXCLUSÃO. A partir de 28.07.2001, com a publicação da Medida Provisória nº 2.158-34, que alterou o inciso II, do art. 15, da Lei nº 9.317/96 (na redação que lhe foi dada pelo art. 3º, da Lei nº 9.732/98), as pessoas jurídicas excluídas do SIMPLES perderam a regalia de considerar os efeitos da exclusão a partir do mês subseqüente à data em que o fisco a ultima. EMBARGOS REJEITADOS.
Numero da decisão: 302-38614
Decisão: Por unanimidade de votos, conhecidos e negado provimento aos Embargos Declaratórios, nos termos do voto da relatora.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Não Informado
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SEGUNDA CÂMARA Processo n° 13925.000422/2002-75 Recurso n° 132.542 Embargos Matéria SIMPLES - EXCLUSÃO Acórdão n° 302-38.614 Sessão de 26 de abril de 2007 Embargante OASIS POÇOS ARTESIANOS LTDA. Interessado OASIS POÇOS ARTESIANOS LTDA. • Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Data do fato gerador: 01/01/2002 Ementa: SIMPLES. EXCLUSÃO. A partir de 28.07.2001, com a publicação da Medida Provisória n° 2.158-34, que alterou o inciso II, do art. 15, da Lei n° 9.317/96 (na redação que lhe foi dada pelo art. 3°, da Lei n° 9.732/98), as pessoas jurídicas excluídas do SIMPLES perderam a regalia de considerar os efeitos da exclusão a partir do mês subseqüente à data em que o fisco a ultima. EMBARGOS REJEITADOS. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, conhecer e negar provimento aos Embargos Declaratórios, nos termos do voto da relatora. aft__ JUDITH P • P MARCONDES ARMAND Presidente • Processo n.° 13925.00042212002-75 CCO3/CO2 Acórdão n.°302-38.614 Fls. 86 419 41. id ROSA • ' • DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO - Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Corintho Oliveira Machado, Luciano Lopes de Almeida Moraes, Marcelo Ribeiro Nogueira e Mércia Helena Trajano D'Amorim. Ausente a Procuradora da Fazenda Nacional Maria Cecilia Barbosa. • • Processo n.° 13925.000422/2002-75 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-38.614 Fls. 87 Relatório O presente feito fiscal trata de exclusão da sistemática do SIMPLES, mediante o Ato Declaratório Executivo (ADE) DRF/CVL n° 222/2002 (fl. 19) com efeitos a partir de 10 de janeiro 2002, em função do exercício de atividade vedada (CNAE-Fiscal 7499-3/99 — atividades complementares da construção civil), conforme previsto no art. 9°, inciso V, da Lei n° 9.317, de 05 de dezembro de 1996, com o § 4°, adicionado pela Lei n° 9.528, de 10 de dezembro de 1997. Inconformada, a contribuinte em epígrafe (doravante denominada Interessada) protocolizou Recurso Voluntário, o qual foi objeto de julgamento por esta Câmara em 6 de dezembro de 2006. Este julgamento recebeu a seguinte ementa: "SIMPLES. EXCLUSÃO. POÇOS ARTESIANOS. • Com a edição da Medida Provisória n° 1.523-7/97 (convertida na Lei n°9.528/97). o legislador pátrio explicitou que estão obstadas de optar pelo SIMPLES as pessoas jurídicas que se dediquem à construção de imóveis, assim compreendidas as benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO." (Acórdão 302-38285) Nada obstante, considerando que, dentre suas razões de defesa, a Interessada aduziu que sua exclusão não poderia ocorrer a partir de 01/01/2002 (em conformidade com a Instrução Normativa/SRF n° 355, de 29 de agosto de 2003, por considerá-la desprovida de validade jurídica), a mesma apresenta Embargos de Declaração alegando, em síntese, omissão no julgado. É o Relatório. 111 Com efeito, argumenta que a referida norma é hierarquicamente inferior ao inciso II, do art. 15, da Lei n°9.317, a qual preceitua que a exclusão deveria ocorrer a partir do mês subseqüente ao da exclusão, o que seria o mês 12/2002 Processo n.° 13925.000422/2002-75 CCO3/CO2 Acórdão n." 302-38.614 Fls. 88 Voto Conselheira Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Relatora Entendo que, s.mj., não existe qualquer omissão no julgado, urna vez que o assunto referente à exclusão da Interessada foi abordado no julgamento, conforme transcrição abaixo: "No que tange à data da exclusão que a litigante argumenta que deveria ser o mês subseqüente à situação excludente, de se destacar que a situação excludente ocorreu desde que a empresa ingressou no Simples, assim, a exclusão a partir de 01/01/2002, consoante os dispositivos listados no ADE, é um beneficio. (g.o)" • Nada obstante, no intuito de melhor explicitar a conclusão acima, acolho a presente manifestação na condição de embargos declaratórios para sanear obscuridade e, com isso, passo a explicitar minha conclusão. Apesar de a Interessada alegar que sua exclusão deveria considerar os ditames previstos no inciso II, do art. 15, da Lei n° 9.317/96, a mesma não se atentou para a o fato que, a partir de 28.07.2001, com a publicação da Medida Provisória n° 2.158-34, a redação daquele dispositivo legal (inciso II, do art. 15, da Lei n° 9.317/96, na redação que lhe foi dada pelo art. 3 0, da Lei n° 9.732/98) foi, drasticamente alterado. Deste então, as pessoas jurídicas excluídas do SIMPLES perderam a regalia de considerar os efeitos da exclusão a partir da data em que o fisco a ultimava. Redação da Lei n°9.317/96 (na redação dada pela da Lei n°9.732/98): "II - a partir do mês subseqüente àquele em que se proceder à exclusão, ainda que de oficio, em virtude de constatação de situação excludente prevista nos incisos III a XVIII do art. 9"" Redação dada pela Medida Provisória n°2.158-35 de 24.08.2001: "II - a partir do mês subseqüente ao que incorrida a situação excludente, nas hipóteses de que tratam os incisos III a XIX do art. 9°;" Como se verifica, a exclusão passou a produzir efeitos retroativos ao mês subseqüente àquele em que se verificar o evento que a motivou. Nesse esteio, a exclusão do SIMPLES surtirá efeitos, desde a data dos efeitos da opção, quando nesta data já estava presente quaisquer das circunstâncias impeditivas da opção de que tratam os incisos III a XIII e XVI a XVIII do art. 20 da Instrução Normativa SRF no 608/2006 (vedações em função da constituição societária e da atividade exercida). Ora, considerando que a Interessada sempre praticou atos impeditivos da opção, quais sejam, a perfuração de poços artesianos, tem-se que sua exclusão a partir de 1° de janeiro de 2002 lhe é, especialmente, benéfica. , . .. . Processo n.° 13925.00042212002-75 CCO3/CO2 Acórdão n.° 302-38.614 Fls. 89 Pelo exposto, conheço dos embargos protocolizados pela Interessada, para negar-lhes provimento. Sala das Sessões, em 26 de abril 9e 2007 ~CA' Ciii0 ROSA • • . DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO - Relatora • • Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1

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