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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4621196 #
Numero do processo: 10980.011918/2002-11
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIRETO TRIRUTÁRIO Periodo de apuração: 01/12/1995 a 31/01/1996 PIS REPETIÇÂO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo presericional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.569
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provirnento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martinez Lopez e Susy Comes Hofffmann, que negavam provimento.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Carlos Alberto Freitas Barreto
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Recurso n" .228„8 I 6 Especial. do Procurador Acórdão n" 9303-00.569 — 3" `Farina Sessão de 2 de fevereiro do 2010 Matéria PIS - Restituie5o/compensaeirio - Termo inicial do prazo de prescrieao Recorrente FAZENDA •NACIONAL, Interessado LAVRADORA RACIONAL. DE MADEAR AS LAVR AMA S/A ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apurae5o: 0 I /12/199.5 a 31/01/1996 PIS R P11TICAO DF 1NDEB 110. 0 arks a quo para contagem do prazo prescricional de repellçao de indébito o da data de extincao do crédito tributOrio pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia ern que se completa o qiiinqiienio legal, contado a partir daquela data Recurso Especial do Procurador Provido.. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provirnento ao recurso especial.. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Slade IVIanza.n, Maria Teresa Martinez Lopez e Susy Comes I toffmann, que negavam provimento.. Carlos Alberto m eLas Barret : - Presidente e Relator EDITADO EM: 07/12/2010 Participaram do presente ju gamcnto os Conselheiros Renriqu.e Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martinez López, Susy Comes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatorio . .1..rata-se de pedido de Restituicao/Compensacao de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido.. A questa° que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o :illicit° passivo postular a repeticao do alegado indébito, 0 julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recursos n" 227..494, julgados na sessrlo imediatamente anterior a esta, sendo-the aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art.. 47 do Anexo ll do Regimento Interno do CARE, aprovado pela 'Portrait" .1\11 n" 256, de 22 de junho de 2009. Em aperiada síntese, este é o relatório Voto Conselheiro Carlos Alberto .Freitas .13arreto, Relator 0 recurso merece ser conhecido por se l tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento interno da Camara Superior de Recursos Fiscais.. A teor do relatado, a questao devolvida a este Colegrado einge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repeticao de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2", in fine, do art. 47 do Anexo It do Regimento interno do CAR F, aprovado pela Portaria Mi n" 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurs() n" 227..494, paradigma para o caso em discussao.. ( 'Clínell"(1 t CCOI I ida 4;7N- 1011a presciiyuo e deter mi nou o retorno dos autos ao 01 /(R) julgador de primeira insiáncia para que fossem julgadas as demois questeies de mérito 0 i(..presentantc da l'azendo Nacionol pede o reqabdccintento da decisOo de primeira irtsfrincia„ 1. -7or entender que o teimo de inido do comagem da prescricOo para repetioio dc indebito é exlinçao do crédito pelo pa,arnento„ nos termos do art. 168, inc. I, do CENT 1)e imcdiato, passemos controversia sobre a presciiçáo do di; eito pleiteado :1ntes, porem, dew registrar que na claboraçOo deste voto, socoil i-me dos COnhCCiirlentOS Jo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Cairo, a quem, desde jd agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peco liceneo para mars adiante, transcrever creel to do voto poi ele ploPrido no julgamento do Recurs() Voluntário n" 133 010, na Tercel' a Camara do Terceiro Conselho de Conti &urines È de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam diverg&wias doutrinárias gaunt() natureza do prazo para repoiçiio cio indébito — se decadencial ou prescricional »ma o des/lade do matcryla (111 apre(o, esse que.stionamento Processo n I 0980 011918/2002-1 I CS1.21-13 Acôrdiio ii " 9303-09.569 F 1 197 apresenta qualquer razão pela qua! não s(.7á aqui abotdado. ./Ité o advento da Lei Complementar n" 118, de 10 d fi!vo -ei ru dc 2005, a maioral estimadora da doutrina e da fur ispf ueli3Hcia. imssos tribunais, abalizadas ciii posicionamento consolidado no entendia que o critério cot tato para se contar o prazo presericional de icpcti(ão de indébito era 0 da lese dos "cinco mai cinco anos". Como é de iodos .sabido, a premis.sa dessa iese consistia em assumir que a eXtlirçii0 (10 Ci edito ITI.billar10 só se daria quando da homologação do lançamento,.fasse ela tócita 011 CApre.rSa. Como o prazo para homologação é dc cinco anos a contar do . falo gerador, conforme art. 150„sç 4", do Código Tributário Nacional, no caso da homologação somente após o deems() dos cinco anos se iniciaria o pi crio prcscricional para a postithkão da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jut ispi udC5ncia fin violentamente atacada cam a publicação da Lei Complementar 11" 118, cm 10 de fevereiro de 2005 Predita lei, além de adaptor o Código Tributário Noe ional ã nova legislação pretender] everrer esse entendimento sobre a into' preta (a0 do inciso 1 do art 168 do erN, para. tanto, em seu artigo 3", assim di spOs Ai t 3° Para efeito de interptclaçáo do inciso 1 do art -168 da .1. ei if 5 172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinçao do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujcito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que tiara o § 1" do art 150 da refer ida Lei Ora, com esse divosilivo, I eçsurge no ordenamento jurídico con temporeinco de nosso Pais a interpretação autêntica. Tai dispositivo recebeu duras criticas da doutrina e, sobretudo, do STI., que Vitt o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiri da legislação federal, ser (die; ado por via legislativa dire ta 0 escopo dessa lei era I. estabelecer o entendimento, que vigia no STE quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal., .segundo o qual a e011lagelfl do prazo presericional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das criticas de abalizada doutrina, como poi exemplo, Carlos Maximilian°, para quem o mecanismo pot meio do qual o Legislador, de fOrma transversa, pretende substituir-se as Iiinçães do .Juiz, vige no Supremo Tribunal Fadara/a concepção de Tie, cm tês e, a lei interpretativa desde que esta seja proveniente da mesina . fonte legislativa do ato primifivo inhapfeiado, que tenha a mesma hicratquia juridica comando juridico or rg/TOI 1.0; e que SOILS *itos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato juridieo par/cito .4 par til' dessa lei, a questjo, passou a set a data a paint- de quando se espraiem os eli0tos dli interim - otaçiTio nazida seu art 3" Si. prospectiva ou retroativa Isso prairie 0 STI e boa parte da doritrina entenderam que a elieticia operava-se a parlit C/c? junno de 200.5, enquanto o aft 4" da lei eiii comento (fefo-nonou U oplicayio retroativa, nos termos seguintes Art. 4'. Lsta lei entra cm vigot em 120 (cento e vinte) dias após sua publicaeirio, obsovado., quanto ao art, 3 0 , o disposto no art.. 106, inciso 1. da Lei n 5 172, de 25 de outubro dc 1966 Código . 1.tibutario Nacional. s C u turno, esse dispositivo do (TIN tem a seguiu/te &coat) . Alit 106 A lei aplica-se ao ato ou lato pi etetito: - em qualquer caso, quando seja expressamente interptetativa, excluida a aplica0o de penalidade inliacao dos dispositivos interpretados; ) De °lino lado, os criticos da Lei Complementar 118/2005 alegam que a direttiz interprelonva da novel legislaçi-io, na realideide, modificou ci firr(a normativa da legislaoao anterior, 00 MOWS ein SOU Clltid0 cith entoo , majoriten. lamente, extraído, POT' essa 1 a2i1o, U preterisa interpteta(tio field .veictilada há de set. tratada (vino lei nova, e, come tal, deveria respeitar suas caractoisticas, inclusive, a do.s eleitas prospectivos Assim, a "interpi.(..laç:1'10" dada ao art. .168 do ('TN pelo art 3" da novel lei complemental.. mi.() poderia retroagir para trleanoar Tinos prett4itos, sob perm de violaçiio dos. prineipio.s du nao suipresa e da Se.,..V.fi a 14:-U juridica, .já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há inCus do uma década polo C01110 aTt deVVIV Ci íiieai, O C011111111 a eitay'io julgamento da ALEN 605 MC, da relator ia do Ministro Sepítlyeda Per tence, onde o Si]' &Tidily . Sc, no entanto, a titulo de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretaeao, é lei nova, que ahem a lei antiga, .modificando-a ou adicionando lhe riorMas inexistentes.. F n.ssim ha de sei examinada . NO árubito fudicial, o Superior Tribunal de Justi(a, inieialmente, son declarar lOrmahnente a inconstitucionalidade do al 1. dessa lei, decidiu, 1 eu ter adament 0, pot incl.() de S.W." I" Se(ao, que a Lei Complernentor I18/2005, no tocante ao orl somente entraria cm vigor, sua integralidado, a par tit do me's de junho de 2005 I'S 8e eniei/diria,V7/0 ill-Se U 102e111/a Nacional, que reco/ yell ao STP ,./1o.dhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482 090-1 SP, e dotei /10/70(1 que o ST! obsetvasse Fe.s.criJa de plenário para afastar . a apliectoiio do art. 4" dessa lei complementar. Aqui„ peço licença para transetelW evoei to do acórdeio do STP. por set . emblematic() 00 deslinde da questao ora submenda a debate. 4 Process() 10980 0! I 918/2002- I I CSRF-T3 Acórdão n." 9303-00.569 . H. !98 EMENTA: CONS1 I I UCION AI PROCESS() CIVIL, RECIIRSO EXTRAORDI.NÁR.10. ACORDÃO OLT Al ASIA A IN( IDENCIA DE NORMA FEDERAL CAUSA DECIDIDA SOB CRII ERIOS DIVERSOS AI,EGADAMENIE EXTRAIDOS DA CONSIII -UIÇAO. RESERVA DE PLENÁRIO AR 1 97 DA CONSTIIDICÃO IRIBUTÁRIO PRESCRIÇÃO LEI COMPEEIVIEN I AR 118/2005, ARTS 3" E 4". CONGO 1 R IBM - ARLO NACIONAI. LI 5..172/1966), AR 1 106, I. RETROAÇA0 :DE NORMA AUTO-IN LITULADA IN I ERPRFTA 11VA. "Reputa-se deelaratório de ineonstitucionalidade o acórdão que - embora sent (.1 expliertar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente a lide para decidi-la sob critérios diver sos alegadamente extraídos da Constitui0o" (RE 240.096, rel. ipin Sepúlveda Pertence, Primeira Yuma, dc 21.05 1999). Viola a. reserva de Plenário (art. 97 da Constituica.o) aeórdao prolatado por Orgi7io fiaciontirio em que lift deelaracAo parcial de inconstitucional idade, sem amparo em anterior decisíio proferida pot Orgao Especial ou Plenário Reeurso extraordinario conhecido e provido, para devolver - matéria ao exame do ()ilia() Fracionário do Superior Tribunal de Justica. Brasilia, IS dc junho de 2008 V 0 0 O SP:NI IOR MIN N . ! RO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): In icialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita ft argilida necessidade de submissao do e.xame incidental de inconstitucionalidacic do art. 4', segunda parte, da LC 118/2005 ao Orgáo Especial do Superior -Tribunal de tustiea, nos termos do art 97 da C.onstittricao. Nao se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da 11011Ila que rixou a validade de ulna única interpretaçao para a contagem do Pula) prescrieional para a restituieao do indébito tributário. Registro também que o e. Superior -.Iiribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu poi submeter questao analoga ao respectivo Oi g5o Especial, após decis5o pro ferida pelo eminente Ministro Sepúlvcda Pet tence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). 0 referido precedente, firmado por ocasiâo do julgamento da Argiiicao de Inconstitueionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644..736 (rel nun.. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: "CONSTIT IJC1ONALTRTIJU1 ARIO.LEI INTERPR ETA tIVA PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE IND1113I10, NOS 1 RII3U1OS SEJJI 1 I. OS A I ,ANCAMENTO POR II0IvIOLOGAÇÃO LC 118/2005: NA1 UREZA MODIFICATIVA ( 1": NAU SIM I' 1,11 SMFNITE IN lERPREl AlIVA) DO SEU ARI IGO 3" IN( ONS III UCIONALIDADF DO SR) ART 4', NA PAR IF QUF DI 11. FRMINA A APLICAÇÃO Rt I ROA1 IVA I Sobre o tema relacionado com a pi escriçao da ztOo de repetiçao de indébito tributario, a .jutisprridéncia do Sll (la Seca()) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por Itomologaçao, o ptazo de cinco anos,pievisto no art. 168 do CI . N, tem inicio, nao na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da bon iologaçao - expi essa ou tacita - do lançamento .Segundo entende o 11 ihunal, para que o crédito se considere extinto, nao basta o pagamento: indispensavel It homolog,açao do lançamento, hipótese de extineao albergada pelo ad. 156, VII, do CTN. Assiut, somente path r dessa homologaçao é que teria inicio o prazo previsto no art 168, I. F, nao havendo homologaçao expressa, o prazo pa la a repetieao do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a coutar do tato gerador 2. Esse entendimento, embota nao tenha a adesao uniforme da dounina e neat de todos os juizes, é o que legit imamente define o contend() e o sentido das Horn-1as quo disciplinam a -matéria, :ja que se trata do entendimento ma nado do (Aga° do Podei Judiciótio que tom a atribuicao constitucional de inteipreta-las. 3 O art 3" da LC 118/2005, a pretext() de interpretar esses mesmos enunciados, conferi n-lhes, na verdade, uni, sentido e um alcance difétente daquele dado pelo ludic:IOU() Ainda que defensavel a 1 interpretaçao' dada, nao hO como inept r que a Lei inovou no plilIlo not rpa ivo, pois tetirou das disposições interpretadas uni dos seus sentidos possiveis, justamente aquele tido como correto pelo S LI, intérprete c guaidiao da legislaçao fecieral 4. Assim, tratando-se de preceito normative modiiicativo, e rtao simplesmente intemretativo, o art 3" da LC. 118/2005 so pode ter - eficacia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a °cotter a partir da sua vigif;ncia. 5 0 artigo 4", segunda parte, da LC 118/2005, que deter mi na aplicaçao retroativa do seu art 3", pant alcançar inclusive latos passados, ofende o plineipio constitucional da autonomia e indepenckneja dos poderes (Cl', art 2") e o da garantia do direito adquirido, do ato juridic° per fetto e da coisa jukrada (Cis', an 5", XXXVI) 6 Argii -içao de inconstitucionalidade acolhida." Passo ao exame do recurso Esta é a redaçao dada aos arts. 3" e 4o da Lei Complemental - 118/2005: "Air 3' Para eleito de interpretaçao do inciso I do art. 168 da Lei it° 5 172, de 25 de outubro de 1966 - Código . 1 . ributrio Nacional, a extincao do crédito hibutario ocorre, 110 easo de -tributo sujeito l'1occso n" 10980 01191 8/2002-11 CS [2 F-1- 3 Accirc- Fio n " 9303-00.569 H 199 lançamento por homologação, no moment() do pagamento antecipado de que tiata o § 1" do art 150 da referida Art 40 Esta Lei entra QM vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art 3-, o disposto no art 106, inciso 1, da Lei 5 172, de 25 de outubio de 1966 - Código - tributário Nacional " Par sua voz, o art 106, 1, do Código -Fributário Nacional tem a seguinte redação: "Art. 106 A lei aplica-se a ato oil fato pretérito: I. cm qualquer caso, quando seja expressamente interrytotativa, excluida a aplicação dc penalidade a infração dos dispositivos interpi etados -, - _Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art.. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3" da LC 118/2005, como determinam o art. 4" da mesma lei e o art. 106, do Código Tributário Nacional, Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3' e 4' da lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, corn eficácia retroativa, que a presciição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exaçôes sujeitas ao lançamento por homologação ocorre (.-qu circo anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art 3" da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de 3.in-inn-lento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art 3" e o art 106, 1, do Código tributário Nacional nit° colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da. norma quo estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteliormente à publicação da L.0 118/2005, o Superior Tribunal dc Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art 156, VIE, do (TIN), que poderia set. cxpressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe autoridade fiscal para homologação 6, de cinco anos (alt. 150, §§ 1 0 e 4", do GUN), a prescrição do direito A restituição do indébi to tributário podei a chegar a dez anos, contados do momento ern que ocortia o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento 0 art. 3" da LC 118/2005, cm um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento pçr homologação. (Des tagitei). 7 Para a -last-at a oplicação conjunta dos ruts 3" e 4" da Lei I. I 8/2005 e do ai t. 106, 1, do Código Itibutatio Nacional, assim limita 11(k) a retroação As ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complemental - em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Triburial de Justiça (ElOsp 327.043) 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no ptincipio constitucional da segurança jurídica, corno se lé no registro feito pelo eminente relator do acátdao recorrido. Ministro Luiz Lux: "0 acórdão embargado assentou que a Piinreiia Seção reconsolidou a jurisprudOncia desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco pant a definição do termo a quo do prazo ptesciticional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujetto a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de .junho de 2005 (L.R.Esp 327043/1)F, Relator Ministro Joao Otavio de Not onha, _julgado elit 27 04 2005)". A Lei Complemental.. 118/2005 não declarada inconstitucional pela Pt imeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência as demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagern, entre outtos, ao principio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta 'relator ia: "a Lei Complemental - 118, de 09 dc Feveteito de 2005, aplica-se, Lao somente, aos latos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo Tegramento não retroativo meicé de interpretativo E que toda lei interpretativa, couro toda lei, não pode retroagit OutrossiiTI, as lições de outrora coadunam-se corn as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual e corolario a vedação denotninada "surpresa fiscal" Na lúcida percepção dos douttinadores, "Inn todas essas Donnas, a Constituição Federal da uma Dota de pi evisibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituidas e que, por isso mestno,II ■10 podem n set Frustiadas pelo exercício da atividade estatal." (Humberto Avila in Sistema Constitucional tributario, 2 0 04, pig. 295 a 300) . ( ..) A mingua dc prequestionamento por impossibilidade juridica absoluta de engendrã-lo, e considera lido que não ha inconslitucionalidade nas leis interpretativas conic, decidiu em recentissimo pronunciamento o Pretorio Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o pi isma instil ucional, deixa incólume a jurisprud'encia do Tribunal ao angulo da maxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do _julgamento dos Fitos dc acordo corn a _turisprudéocia reinante, som invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente dc inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a alionitar a efetividade da prestação .rurisdicional, mantendo higida a norma com eticacia aos fatos preteritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, maxime porque o artigo 106 do CI N é.• de con.stitucionalidade induvidosa até então e ensejou edição da LC 118/2005, constituciomilinente imune de vicios".. Ao deixai de aplicar os dispositivos QM questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), ("2 ulequivoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentahnente a ineonstitucionalidade parcial Vale dizei, como observou a Primeira Turma (testa Corte pot ocasião do l'roccs.so II 1080 01 I 9IW2002-1 CS.121 ,- -13 AcoRtio n 9303-00..569 I 200 julgamento do RE 24 0.096 (rei min Sepnlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), "reputa-se declaratório dc inconstitucionalidade acóniao que - embora sem o explicitar -afasta a incidencia da norma ordinana pertinente ii lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraidos da Constituição". Portanto, ao invocar precedente da Secao, e não do órgão Especial, para decidir pela inaplicahilidade de nor ma ordinaria federal com base em disposição constitucional, entendo quo o aeordão recorrido deixou de observar a necessaria reserva de Plenario, nos termos do art, 97 da Constituiean Ern sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto ofendo pelo eminente Ministio Sepúlveda Pertence, por ocasião do . julgamento de recente prceedente (RE 544 216, lei min Sepólveda Pertence, Primeira lutma, DI de 08.06 2007): 'A inaplicaçâo dos dispositivo questionados da LC 118/05 todos processos pendentes reclamava, pois, a declinação do sua i nconstitucional idade, ai nda que par cial .Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o preeedente invocado da Primeir a Seção do I ribunal a quo, LRf.sp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua 0 distinguo - dada a inetroatividade irrestrita preceituada nos arts. 30 e 4' da IC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo --- com fundamento ern precedente da Seção e fCcio, do órigão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da "reserva. de plenario", do art. 97 da I ei Pundamental," como voto Do exposto, conheço do recur so extraordinario e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao orgão fracionario do Superior Tribunal de Justiça, pata que seja observado o art. 97 da Constituição. _Da leitura do ac6i diïo, dávida mio há que, segundo o Supremo Tribunal Fedei al, qualquer medida no sentido de afirstar aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade Diante desse posicionamento da Corte Major, o Sid, por sua corte e.speeial, declarou a inconstitucionalidado da parte -final do art 4' da lei em comento, e, após isso, .firmou o entendimento de que o disposto no w13" da citada lei somente produz c':!itos cobre as (kites (lc c epctigeio que se reki item a indebtio.s , pertinentes a latos geradores ocorridos a par lit de junho de 2005 Ern ontro giío , corno bom dostacou o Minisno „loaquim Barbosa TIO voto fvflaintor do ocóriláo tr onset-Ito !lithos acimu„ o art 3"do LuiComplomentai n" 118/200.5 pi .otendou sl 1pe 1 Z1 1 o eniendiment(ipigente .sobre mo inicial do preset iodo o lit -mar ulna tinica possibilidade intermetativo para a conter/l do ouzo de pro.sericrio do indébito rawly° a tributo sujoito a lanynnento homologaçiio .rlgora, se o art 4", quo dotei 111/1101! a aplicaç .iio rotioutiva interprettkdo tiazida no oil .3", pad0o0 de 14010 de ineonsiiincionalidado, nit° cabe a 0.510 Co logiado isto declarar, crimo será demonsnado a seguit. Para COHIC("al eSie temo, faromos ion Novo pasAcio na história do control(' do constitucionalidadc 1110 1 1(10 conhece ;Rye, no di:or ' Cappelletti, dois glandes tipos sigcnias contiole (10 legitimidadc conslitucional das leis. 0 "sistema difuso", isto e, aquele em que o poder de connote potence a todos os 61- gilos judiciatios de um dado ordenamento juridie0, clue Os exercitam incidentalmente, na ocasiio da decisz7io das ea usas de sua competncia; e 0 "sistema concentrado - , em que o podeu de connote se concentr a, ao contrittio, elll. Uill 61:1 100 61.4450 0 [71107011 71 doles, o difirsa, O turnbrir conhecido como sisterna de 001111o/0 do tipo omericano, em 1112 00 da porcrTçáo equivocada alguits constitucionolistas de que esse Si stoma toilful sido inaugurado pchis norte americano.s no litmus() caw Marbui y ver.sus Madison, em 1805. 0 segundo, o comentrado, também pode .ser denominado, agora coin iazao, de sigma austriaco de (Artur o/0. 011 ainda COMO ..511 /01170 europou, porquanto foi Iria (0/010(10 na Constitukao da ilusnia do I" de °unify o de 1920, redigida corn base em proieto elaborado polo Mestre da Escola fio 1(7100 de triona, O grande lions kolsen No [II asil, WO a promulgay'ro C.'onsiitaioâo da .RepUblica de 1891, ni:io oxistia qualquof controle Judicial de Convtitucionalidade. Por influe'ncia do jeteobinismo parlamermir ancOs 0 du i(h-Va ingleso supromado do parlamonto, o Constituinto de 1824 outorgou ao Poder Legiqatiro a atribuiorio de !Ozer leis, inform- eta-1as, 5115pe17d(2-lus e revoga-las, hem como color Ira [711(11 (/0 do Constititicio (oil. 15, itens 8"e 9") Nosse sistema, havia Ingot pora O 171015 ii2CipiCrlie model() de connote judicial de (onstinicionalidade Consagiava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento CUM a 0(10y,i0 dO regime republican() cm 1889, cp., ventos. nmdanoa tom bém sopraiorn no sistema )ilfriefico In usilwto sob' etude, no quo c01/001170 (10 papel 0 soi exorcido polo Podei Judiciái 10 /1 Constituiçõo Republicana de 1891 adotou sistema troth, americano, ernusiasticainento por Rui Barbosa, personagem pi incipo 1 nu elaboraviio do Car Iv M CAPPELIFITI, 0 controle Judicial de Constitueionalidade das Leis no Direito Comparado, 2" ed, .Anternio :Fabris bditor, Porto Alegre 1992, p 67 Sti 2 0 Decreto 8d8, de 11 de outubro de I estabeleceu que, na guarda e aplica0Io da Consti1ui0o e das leis paciona is, a TIMPistri lura redei al 86 intervil ia em ospecie e por provocacao da pate.. 10 Process() n" I 0980 01 I 918/2002- I CS12 F-43 Accivao n " 9303-00,569 Fl 201 A Constituiçao de 1934 trouxe uma figura nova no controle bra.sileiro de coustitucionalidade, a ADIn Interverniva„ quo deveria ser proposta pelo Procurador-Gcral da Repriblica, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lOf OU ato normativo estadual que violassem a Constituiçào Federal. Essa AD_In Inter-venting inseriu no nosso ordenamento jurídico run tini/do sistema de controle concentrado de constitucionedidade A Emenda Constitucional n" /6, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de mima clara, o controle concvntrado, mas restrito pessoas legitimadas a propor a acrio de inconstilucionalidado. Somente com a Constituklio Federal de 05 de outulno de 1988 é que se cOnSOgioll, de forma ampla, o sistema tie controlc t,ymcontrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo cut open nestle entlio, o Brasil passou a conviver harmonicaniente com os dois tipos de controle„ o concentrado e Deiycmos de lado o sistema ern open, pura Wham mt.is ao que, de falo, interessa (10 00-5 SO tema, o controle &firs°, que, como dito linhas acima, alguns conSlitite1017ahSta5 apes sado.s atribuir am Nita origem famosa decisão da Suprema Corte norte °merit:aria, olatada em 1803, no cow 11.1(uhuly vc,>1.! Madison, cuja sernença ftri i edit/ida polo juiz John Marshall, que por inn lado, aquilo que //coil conhecido como a supremacia constituição e, poi (intro, o /20(101 -desci dos juizes negarem aplicação às leis contrariers à constitukào Para se c:/legar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constbuiçii0 prepondera sobre os trios legislativos que COM ela contrastam on o Poder .L,egislatino pode muda-la por moio de lei ordinária Nào ha 'Pei() termo, as conotou Chofe da Supremo Corte, ou a constituição é ulna lei fundamental superior e wit) mutanel por dispositivos ordinario, OU seja, OH ek.1 é colocada em pé de igualdade corn os atos legislativos OfdinriFios, portanto, Ilexivel, e, por conseguinte, pode ser ti/teu-titia sem qualquer entravo pelt) Poder Legislativo Todavia, .se é correto a priilleiTO (die; natina, e assim concluiu Marshall, urn ato do legislativo contlario à constituição não é lei, é como se não o proclamar a prevolência da constillii00 sobre os demais alas logislativo.s e reconhecer o poder dos Prizes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Supreme! Corte Americana nlio -só inaugurou no mundo moderno o sistema controle de constilueionalidade mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que Inge até hoje na Inglaterra e nos demais. paises que adotam constituições- flexiveis. Os pindamentos da inovadora e COrOlon decisão tia Supremo Corte no ass() Marbury versus Madison já haviam sido Inuit() bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e tilt do _seguinte raciocinio. - a .frinçair de todos os . julzes é a tie interpretar as leis e aplica- las tIO caso concreto submetido a seu julgamento, - re, -_,,ra brisica de intei preldeão clas &lei:mina que quando dois divas-divas legislativos estiverem c:ontraslando entre .si, deve o juiz aplicar a pievalenic Se ambas tiverem ignal del -1.800de normativa, devc-sc valet - dos ctitétios tradicionals, segundo os lex posteriori derogat legi lox specialis &town legi generali, etc. Mas todos esses critérias .suo desneces..scnios quando o contrasto chi-se afire ch.spositivas de densidchle normativa di 001707, 0i, 0 (.1. - tér 10 0 0 da lex superior derogat legi. ittleriori Neste (Aso, 0 notma calistinicional prevalecera sempre sabre a lei ordinatio, quando a C011.S-111111-00 /01 1 igida e não flexi»el Do mesmo modo, a lei prevalecera 501(1/11 1' sobre as decreto.s tudo o quo tin exposto, it conclusão obvia é no senlido (10 que todo e (71,1aNifer Ci1C0111-1 (1,1110-.W 110 devcr decidir iuna 100 onde s.4a relevante (10 cvso uma lei ordinal ia que contrast° com a congituicão, (leve pi 0.5et var a ('-cata Magna e não aplicar a norma cle menot hie/ arvula 1/(101110 agora como o controle de constilucionalidade no Blasi/ ()mint° ao moment() de sua controlc 0 dividido ern preventivo 0 reptessivo, o primeiro tealizado din ante o process() kg-islativo c, o gig-undo, apas a entrada 0111 vigoi da lei 0 pi 01viili1'o cvetchlo, inicialmente, pelas Comissões de (l'onsinuição e Justiça do Poder L081.slativo (art 32, .111., do Regimento Interno da Camara Fedei al e att 110 do Regimento Into 110 (10 Senado Pederal, lodos ftwdatnentados no art 58 da CF/88) e, posteriormente, pela par ticipação do Chefe do Executivo no pr ()also legsiativo, quando podera vela] a lei aprovada pelo Congtesso Nacional poi entendc2-la inconstitucional, nos lei mos do at 1. 66, I", da CLAM, denominchlo veto jurldico JSii sua vez, se o pto.jeto de lei é de iniciativa Poder Executi00, ou se se trata de Medida Provisót ia, ainda, alCin dos controles conginielonalidade aeima mencionados, 0 realizado previamente, no rimbito do Poder Exec-1011v°, pela Casa Civil da Pre.sidCncia da Repablica, per 'Oro do es/aluído no art 2" da Let n" 9 6 , 19, de 27/05/1998, que assim disp5e Art: 2'. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da Republica no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordcnaeao e na integrac5o das aeiics do rover no, na verifica0o prévia da constitucionalidade e le2alidade dos atos presidenciais, (grifo nosso).. 0 rein essivo, 1. -t0r sua vez, 7)0de1 .c"1. se dal' de mancira concentrada, por via de ação &Feld de inconstitucionalidade Olf de ova° dec.'/aia/ói ia de conslitucionaliciack', ('ol-111)01nd° em ambos as ea505, .501110111(?, (10 Sip emo Tribunal Federal processor e julgar tais (Noes, confirm-me dispõe a alínea -a" do inciso 1 do art 102 da Constiluição Federal de 1988. Pode ainda o controle reptessivo dar-se dc .1Orrna aftl itsa, C omo incidente processual, no julgamento de <'usos comTclos. 12 Processo n'' 10980.011918/2002-1 I CSI2F-T3 Accird5o ii " 9303-00.569 PI 202 Depois de tudo o que cumz dito, pergunta-se• - podein os órgãos indicantes da athmuistraçao afitslar it aplica(ão de lei inconstitucional? - podem esses íngdos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompativel coin a consiituição? Ii resposta à primeira pergunta e positiva, pois a lei ineonstitucional, corno hem asseverou Marshal, não i lei, e ato milt) Por conse,5_minte, não obriga, não vincula Flingtlén1 Ia! ii resposta a segunda peigunta e ric,•gativa, pois da interprelação sistenuitica da Constituição Federal (especialmente dos seus arts 97, 102, 111„ "a- e "c -,- e 105, II, "a" e "b"), tem-se que a competencia para realizar o coin, ole (lift's() de constifikdonalidade cyclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os sots componentes Nesse .sentido, valias -as são as palavras do ex-Procuradot.-Get al da RepUblica e Professor Tindal. da Universidade de Brasilia, Dr Inocéneio Màrtires Coelho, conforme elucidativo ele publicado na Revista duridica Virtual (ri" 13) da Presidência da RepUblica, do qual transcrevernos o scruinte necho • ...Nessa linha de iaciocinio que ousaiiamos chamar realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior' jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, quo sem aquela declarac5o do incompatibilidade, proferida pelo órgao a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituicito Wio atribuir a algum Orgilo, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finaltnente, enquanto nil() for anulada - e nos limites em que o seja toda lei e simplesmente constitucional.. (gri ro nosso).. Por la's- razões, pode-se conduit., que, não tendo a Cor si Federal de 1998 dado competi3ncia órgãos da administração para (fetuarem o eon/role rervessivo de constimcionolidade das leis, lido podem seus 6igãos judicantes - alastar a aphem,..7ão de lei que inconstiiiicional, pois competência não tent anent alter, mas quoit a teve atribuida pela Constituição No mesmo sentido, é a lição de. Liricio Bitteneourt 3 a respeito da incompeténeitt dos órgãos do Poder Lvectuivo para afastar a aplicação de ulna lei sob alegação de sua inconstitucionalidade • principio assente critic os autores, reproduzindo a orienta0o pacifiea da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presuncao de constitucionalida.do. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciario, cabe a interpretacao tio Texto constitucional, de sorte quo, quando uma lei éposta 3 Bittencourt, Lilcio - 0 Contrile ,Jurisdicional da Constitueionalidadc, Forense, 1.968, 2" p(m:_:;.91 a 96.. I 3 em vigor, jú o problema de sua conformidade COM o F statuto Politico foi objeto de exame e apt ecia0o, devendo-se presumir boa e valida a resolueiio adotada ) Oscar Saraiva entende que o .julgamento da ineonstitucionalidade e privativo do judiciLrio, porque, Sc este cabe. pox Iiirca de pi .eceito expresso, a funçiio em apêço , nenhum dos °linos pockftes tern competência para exercê-la 'sob pena de Se conflindirem as atribuições dC..stes, o quit a nossa Constituiy;:to veda, ao preset:ever a sua scparayilo e independência' Nío acolhemos, todavia, 'esse entendimento do culto e esclarecido jutisconsulto, que se choca, alias, com a opirriao unânime dos doutCíres Bamo-lbe raziio, apenas quaint° nega aos funcionarios administrativos competência para se recusar aplicar uma lei sob aleg,-açiio de sua ineonstitucionalidade, que a sanOo presidencial afasta qualquer possível manitestaçiio dos funcionarios administrativos, que nib dispõem do exercício do poder executivo. (sic .) Desta kita, .se adininistrativo derya de aplicar lei vigente pot considera-la inconstitucional, irlio apenas invade a es/e3a de competência do Podei ludiciatio conto também free de inorte um dos pi incipios norteadores da odministracao pUblica, qual se/a, o principio da !dei arquia, pois se esta discordando do Click do Poder Executivo que, 00 não vetar a lei, esta reconhecendo sua constitucionalidade Pm lace do evposto. parece-nos equivocada a alit maciTio daqueles que pregam que se a tida /1/151/a C vinculada aos &tames da lei, multi) mats sera ito da Lei Minot, logo pode "regal' aplicação a lei manifestamente inconstitucional Rotund() engano, pois. minteiro, milita i favor de todas as leis a presuncrio de constitucionalidade, se,gundo, me 5M0 sendo uma estakao finis ao ói IãO legitimamente indieado pela Constituiceio Leticiai corno competente pata exercer o controle de cottstitm: ionalidade cabe descol7Stia tit' a presunciio Pertinente trazer a colac0o as conc.:tits-5es de Lticio Bittenc-ourt sob] e o tema, no obi a já citada: A lei., enquanto nao declarada pelos tribunais incompatível com a Constituicao, é lei - miíio se presume lei - é pata todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações . juricheas a que visa. ciisciplinar e conserva plena e Integra aquela fôrca ftitmal que torna irretragúvel, segundo a expr essi' 7to de Otto Mayer. Alias, cm relaciio it lei, ocorre ainda situaeito diversa da (pie se manifesta no tocante aos atos juridicos públicos ou privados, C quo eliiica a ideia de sua elicacia enquanto nit° declarada por via jurisdieional F que, em relaciio a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem juridiea Sendo a lei obrigatoria, por nanneza e por deliniçuio, nil° seria possível lacilitia a quem quer que fôsse furtai-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contratia it Carta Process() n' I 0980.0 I 19 I 8/2(102- I I (SR-T3 Acóiltio ii ' 9303-00,569 [I. 203 Política. A lei, enquanto niTio declarada inoperante, no se presume valida: ela á vidida, eficaz e obrigatória.. (sic) Ainda sobre o tema, TOO menos vahows são os ell do festejado constitucionalista Luis Roberto Rail oso' A prcsuncao de constitucional idade das leis encerra, naturalmente, .uma prestmOo iuris tantum, quo pode set infirmada pela deelaraçao em sentido contrario do orgao _jurisdicional competente. 0 principio desempenha uma funOo piagmatica indispensavel na manutencao da imperatividadc das normas juridicas e, por via de conscqi1Ctncia, na harmonia do sistema 0 descumprimento ou não-aplicacão da lei, sob o fundament° de inconstitticionalidade, antes que o vicio haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o lara por sua conta e risco. (gtilb nosso). A Mat S'entif , (." npei'ioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constfilleionalidade das leis OM PigOre aIribuçao exclusiva do Poder Judiciário Com isso, uno sendo declarada a ineonstimeionalidade pelo ditrisdicional, seja com efeitos ergo °runes no controle concentrado de constifircionalidade, seja com eleito inter prates no commie dints°, a lei goza presunção de constitueionalidade, e, por conseguinte, e válida e tent aplicação co petite em todo o ter uitoilo nacional A declaração incidental de inconstifireionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Vederal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que or tribunals everçam o controle thins° de constitucionalidado. Por essa regra, S. M(.'ita(10 O incidente de ineonstitucionalidade por mu dos membros do tribnnal„suspende-se O julgamento do processo e lour:le-se a questão incidental para o pleno wu orgdo que o represente A inconstifircionalidade somente sera dechtrada pot voto da maioria alrsohrta dos unem/nos di) tribunal (art. 97 da ‘S'eção I do Capitulo III - Do Poder Judiciário - do Tifido TV - Das Organizaçães dos Poderes da C1,788) Essa exigencia veio para uniformizar a interpretação consfitucional 110 ambit() de cada tribunal E COMO se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo (rdininiSliativo, já que, diferentemente uio quo ocorre nos tribunals do .ludiciario, nos administrativos não há a pr evisdo para não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgito nenhum da administração tem podetes para exo .cer o controle &Inv) de constitucionalidade. On, pato os tribunals do Judiciário á exigida a reserva de plenário, como cntão, quever que os organs judicantes da administração, por .suas turn ias ou Cantatas, possam exercer o contr .ole de constitueionafidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio BARROSO, fuis Roberto interpretação e Aplicação da Consitkoição São Paulo: ed Saraiva, 3" edicji7io, pp 170 e 171 15 judiciario o que dial -, cilia°, da impossibilidade de a Ficentla Nacional reeorrei ao Supremo Dihnnal Tcdercil girando a instancia administrativa julgar determinada lei im!onstittic.lonal, o (pre não ocoir.e quando o controle O fêito no fildiciên io. VJu -se ao ab.surdo a gue chefZUfiamos se &dui minada foi /0.s se deelarada inconstitm.fonal em controle dilitso, a (mesh-if.), .se as pai tes ,/orem iria ser decidida, Ultimo instancia, pelo STF Agora rel.Adeni, se a ineonstitucionalidade firsse apontado na c*ra administrativa, a questão sequer chegaria a ser diseutida ,huliciório, quo (lira no Supremo Dibunal Federal Com isso, a decisão administrativa terra mais . 10rca do gue dl de todos os ourros ór.,,,,,,aos do Roder a. exceed() do Supreino IOn outras palavras, em materia de ineonstinicionalidade, a Camara Superior de Recursos Fiscais estatia alçada no memo patamar do STF, pois da doors ao quo declarasse alguina lei 117C011.slitucional, a.s.s•im c•ordo oeorre no SIT', nao caberia gualguer recurso De turd° 0 vie fin &to, resta conehrir (plc falece aos órgãos judicardes da Administração competencia para afastar a aplicação de lei ainda vigente. MI 5U0 air ibuida exclusivameine ao Poilei•Judiciario. disposica0 legal expressa no sentido de vedar este cole piado a:fasten- aplicação de lei por vicio de incons.titucioniihdirde, salvo as exceções nele m .evistas, o que rião é o caso dos autos Vide art 26-A do Decreto n" 70 23'3/1972, coin a reda(ao dada polo art 25 da Lei n" 11.941/2009. A norm(' 1/1501 Ia nesse dispo.sitivo do Processo Administrativo Fiscal 10i reproduzido no art 62 do atual regimento niter no do CARE Denials disso, cabe reSSa8.01' quo sobre essa inatc"?ria os antigo.s 1", 2' e 3" Conselhos de Con/mibuin/e s TM/ fa rain o entendimento do fideecd co/i petencia aos órgrios administratrvos afastar a aplicação de lei por vicio de incomtitucionalidade Por outro lado, ¡Rio me parece razoóvel o entendimento de parte da dou/ida de que essa lei complemental não se aplicaria ao caso C:111 (11S'Clf.SAJO., p01 . a 1101 inati7,a(iio da repelled° de indébito é 040 dada pelo CM: dials especificamente, 00 art. 168, e o easo dos autos esni amparado, gistamente, nesse dispo.sitivo, 0 qual re.k.c.dvif a interpretação amen/Ica ti anda pelo art. 3" da Lei complementar 17" 1 18/2005. Alias, ha disposição legal expressa 110 St'faid0 de vector este colo.",!iado afastar aplicação de lei por vicio de inconstitucionalidade, .salvo as excecije ■ ride previstas, o que não 0 O easo dos autos. Vide art 26-A. do Decreto n" 70 235/1972, C0111 a redação dada pelo art. 25 da Lei 11" /1 941/2009 A noima inserta 11CC dispositivo do Processo Administiativ0 Fiscal foi reproduzida no art 62 do atual regimento interno do CARE [kiwis disso, cabe ressaltat que sobre essa matéria os antigos 1", 2'' (.'01iselhos de Contribuintes: .sumularam 0 entendimento de fakeer competência aos órgaos cubninistrativos ala star a aplicação de lei por vicio de incon.stitucionalidade 1(3 Processo n" 10980 918/20)2-I I CSRF-1 3 AcOrdtio '' 9303-00.569 Ti 204 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de par te da doutrina de quo essa lei complementar não se aphear la 00 caso em discussão, pois a normalização da repetição de indébilo é toda dada pelo CTN, mats es -peel:I' leamente, no cut 168, e o errs() dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo„ o qual recebem ti interpretação autêntica trazida pelo art. 3" da Lei (..'oniplementar n'' 118/200.5.. Ultrapassada a questão da inconstifucionalidade do ail 4" da Lei Complementar n" 118/2005, passa-se à análise do teimo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetii - indébito 07)10,4) de.SteS' (MOS. O eito à i epetição do indébito à asseglif ado 008 contribuinte no art 165'do Código Tributário Nacional - C/N Torlavia, como todo e qualquer direito, esse Iamb/in rein pm azo para sei exeicido A Carta Po//fica do Repiiblica, de 1988, exigiu lei complementat para estabelecei normas gerais de preserição e decadência tributár ios, conforme se vê da alinea "I., - do inciso 111 do art 146 Art.. 146., Cabe à lei complementar: III - estaboieeer normas gerais em matéria de legislação tributAria, especialmente, sobre: a) . h) obriL,racao, lançamento, crédito, prescri0o e decadência ttibutinios; ./1 lei Coin o s1itus eyigido pela Constiaiição paid h 19á teres de r.).res CI :7_ ÇOO o de co dela cio r rho telid 0 , guar. pa ra 0 cobrança do cic±4bi to quer pa IA a. elevaic.; àc) do iriciébi. L. o, como é de todos sabido, é a Lei n" 5 172/196A alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepelonada pela Constiluição como lei complementai , Pala o caw aqui cm debate interessa, apenas, essa hiPóloso, a qual à tratada no art 168 do Cijdigo, que estabelece o pi azo de 05 anOS para a repetição, contados da seguinte fOrma - da data de eYtinção do credit° tributaiio nas hipóleses. (1) de cobrança ou pagamento espontanco de tributo indevido ou timior que o devido em face da legislação a ilmaária aplicável, ou Art 165 0 stticito passivo torn direito, independt,:ntemcinc dc priwio protesto, n icstitui0o total ou pai eia! do tributo, seja qual tot a modalidade do seu pagamento, resstdvado o disposto no § 4" do artigo 162, nos segaintes casos: I - cobrança ou pagamento espontnaco do tributo indevido >0 innior quo o devido cm fnee da logislaçno tributntia aplicnvel, ou da nature ./..a ou cirounsidneias materials do fate.) it:et ador cretivainente ocotrido:. natureza on circunstancias materials do law ,gerador efotivam(.nte ocorrido, b) dc err() nu edifieueao do „soled() passivo, lia determinaçao da aliquot» aplicavel, no calcitic) do montante debit)) OU na elaboraçéro ou conjeréncia de qualquer document() relativo ao !Argument(); - da data em quo se totnal detinitiva a deeiseio administrativa 01.1 passar cm julgado a deeiseio judicial que tenha refOrmado, anulado, revogado ou rescindido a (/00/ SUO condenaloria nas hipótoses a) de refOrma, anulay-io, revogacão tosciseio dc docisào condemnor ia excgesc desse artigo não deixa margem a davida do quo o prazzo /210501101(1(1(11 /1(11(1 1cpoif,:iio de indéhito dc 05 anos. A eelourna que se instaurou na doutrina, o também na jurisprud&icia ,gira em torn° do toi /no da contagern do prazo 0 an 1686 fixa duas datas distintas, como nao poderia dei Kai de set ., para hipolese.s também distintas A pr ?mein). - data da eAlineao do or di/0 aplica-se aos easos previstos nos i170150 1 e do art 16.5 do CTN. e a segainda — data em se tornar deliniliva a docisao administrativa on judicial ou [missal . julgado a (/00/ 5(1(1 jidciaJ que tenha RIOrmado, armlado, levogado on rescindido a deciséro conch:ma)» ia, destina-se, exclusivamente, as hipoleses enumeradas no inciso 11 do mencionado art 165 A exegese, como todos saber)), é a ar lc dc so ox/rail» da nor ma 0 seu conteUdo poi meio das técnicas de interpretaçeio Todavia, njo /rode Ii além disso, ou seja, nao pode extrair aquilo quo ntio ester 17(1 170M1(1 0 eXl!gola nao pode eriar, nao podo inventor, tern quo se ate)" ao 0011701710 notmativo, sob pena de transfin mar-se ein legislador positivO, usuipando competacia que neio lhe firi dada Em outro giro, a lei complementar fixou, numetas clausus, os eventos quo servem 00mo data do termo de inicio da contagem prazo presericional do repellçrio de indébito • a extinça0 (10 crédilo tributario Tire se pretende repeat, e da data em que so tornar definiliva a deciséro administrativa ou passar eni julgado a deers& judicial que tenha reformado, anulado, revogado 105 (:111(11(10 doelsao condenatória — 0,1000 05..51h duos hipóteses, non/n un (nitro dispositivo legal versa .sobro o term() inicial da p1e50i içqo para rq.retir o indébito Assitn, toda (.) en,genharia juridica e crialiva utilizada para dai snstchtaçqo a °taros marcos temper ais da comagem desse prazo nao oneornta respaldo no arcabouço juridic() nacional é de so 1es-soil:at que essas lescs !file iar(1177 termos de inicio alternativos ao dodo pelf) (,'IN, nao 56 (Affect:In de amparo legal, como ationtam 0 ordenanh.'nto juridic°, in CaS-11, a piópria Constituiçao, art. 146, III, "b", e o Códi,f2:o &Mario Nacional clue detém O .staltis normativo exigido na ("anta C:idadei para Ai! I 6 ■:l 0 diieito de pleiteai a restituição extingoe-se com o dectu .so puiri.o (10 5 (cinco) anos, cootiklos: I - nas Iiipôtescs dos incisos 1 e II do (11120 165, da &Ito do extinção do credit() tributitrio 18 Process() u." I 0050 (If 9 I 8/2007,-11 CSRIA-13 AcórXio ii" 9303-00,569 PI 205 disciplinar essa numVia Nes ponto, fianserevo excerto do vivo do Conselheiro .tais Marcelo Giwria de Castro' Nessa linha, penso, portanto, clue a in.existencia de Lei cm sentido formal ou material que apóic a urispruclacia administrativa da qual ata se diverge, faz com que a mesma entre em conflito corn o princípio da legalidade, insculpido no art 37 da Constituição hederal de I 988, na medida ern quo, uma vez a tastacla a regra . juridica Formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual condetude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista d a. atuação da Administração Pública, onde ineg -aveimente está inset ida este Colegiado, di t principio assume reides diversas da ovista no art.. 5'), 11 da CF de 19S8 9 , denominado Autonomia da Vontade. Di lei entemente deste Ultimo, à Administração Pública só& permitido .fazer aquilo que a lei (regra . juridiea) nreve. Sobre esse aspecto, peço licença para hazer a lição de If Goines que assim esquadrinha Os diferentes Magulos dc atuação do principio em discussão: "O pi incipio da legalidade postula dois. principios' . firndamentals - o principio da supremacia On da lei (Vortang des Gesetes) e o pi me/pio da reserva de lei (Vorbehalt de.s. ('esetzes) Estes in indpios permanecem pois HUM Sta (10 (10110 ClátiCO-C 011S OHO I a lei poi lamentar e ainda, a expressão privilegiada do principio demociiitico ((1ai 0 S00 .supremacia) e o in.svmmento mais apropriado e seguio paia definir os regimes de certas iiiaterias, sobretudo dos direitos JUndamentais e da vertebracrio democrática do Estado (dai a reserva de lei) De uma . forma p,enérica, o principio da supremacia da lei e o principio da reSCrra de lei apontam. para yinculactio luridico-constituciemal do poder (wearily° Or., infra fontes de direito e e.strutar(Is normativas)". (griki) Ou seja, como 6. cediço, o pi incipio da legalidade e o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no piano constitucional, inclusive sobre a Segurança lurid ca, invocado como fundamento pala decisão em debate.. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Nava rio membro de com rente doutrinaria contraria aquela (Inc inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã' pontifica: julgamento cio recurso voluntririo n" 133 010, na Terceira C:Aunara do do Terceiro Conselho de Contribuintes "Art 37 A administra0o pnblica direta e indir eta de qualquer dos Poderes da Unido, dos Estados, do Distrito Pedem al e dos Municipios obedeconi aos princípios de legal idade, impessoalidade, mondidade, publicidade e eficincia .." 9 "ff - rrninném sera obrigado a f1ver ou deixam de taxer algruna coisa scrt -to cm virlude de lei .," Canotilho, Joaquim Jos1.1.,(.1omes Dircito Tooira da Conw'iliiipeio Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7' Édi0o, p 256 I I ST El NI- I ors1ein, 2 ...Segurança 1w Ulica na Ordain legal do RepUblica Pi:deft-lido 4 lemon lei, iptal Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Ai- ligo 3" da Lei CompkInentar 118 Seguiança Juridic:A e a lloa-F6 como Valores Constitucionais As 1.cis 19 " O conceit° de segutawa . fitridica é consider ado conquista e.special cio E:stado de Direito. Situ fUneifío é a de protege' o indivíduo de atos arbittarias do podei esta/al, jó, que intervenyâes do Estado nos direitos dos euladdos podem ser muito pesadas e, as rezes, inju.stas. entanto, tais. intervenções tênt base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular *tad° para se alerir a juridicidade (ConfOrmação do direito) da medida estatal. Esse principio freqiientemente denominado 'in incipio proporcionalidade'. (gr ifti) Poder-se-ia entao argurnentar que a soluciTio ora discutida seria enGio resultado do sopesamento enfie os principios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a reducao da "forea- do pi ineipio da leplidade. Oco ia que essa solueiio sõ seria 'Joss' eel, penso, se Os principios constitucionais invocados possuissetn o mesmo grau de coneretude das normas cuja aplieaeao tern sido afastada Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em egtas juridicas, passíveis de aplica0o imediato, independente de lei complementam ou ordinal in. Nesse ponto, á importante reforçar que, malgrado seu poder, que Os torna aptos a, nas palavras de Paulo de furos Carvalhol 2 , intfoimar C iluminar a compreensjo de segmentos normaiivos, os principios invocados, a burn da verdade, trao sao regras jurídicas, cord -brine a que precisa de Al exy, para quem os pi imeiros, enquan.to "inandatos de otimiza0Tio" 3 , 0551111 se distinguem das últimas: "El glint() decisivo para Ia distinción entre regias y principios es que los principio.s son normas que ordenan que ("Igo sea iealLado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Pot lo tanto, los piincipios .Yon mandato .s optmización, que estqn caracterizadoy pot el hecho de que pueden set cumplidas en diti.:rente grado . y que lii medida debida de .s-ti etunglimiento no ,sólo depende de his pooh//idades reates' sumo también de his Hi [direis qmbito de Ias - posibilidade.s finidicas es determinado gor v leglas opuesto.s . Ell cambia las ro_,:ias son normas (pre sólo !metier' Nei climplidas o no Si ammo regia 15 válida, entonee.s de hacerse evaetamente lo que el erige, mews. Por lo tank), las rag/os contenco determinacioncs en el dmbito de lo táctica y grridicomente gosible Est() signified que ia (lifer encia entre reghts v princípias e.s cualitativa y no de grado Toda not ma es o bien una re!gla o principio" (griki) prcrutivas no Di relic) 1 iihaiauo Brasileiro Disponível riu http://www sacha atilv brAidirtio/arq pribliczlibe7.1621451b4F5d1730o8e098 112185d pdl . 1 2 C-irrso 4v driivito Ii dmuir io i y5o p 72 13 few, ia dc los Der-or:boy iipud Inocialcio Múi tires Coelho Conqilircional Potto Al c...:jrie, 1997, Antonio Fabris Editor, I85 20 Processo 10980 0 l 19 [8/2002- 1 CSRF- I 3 Acórao o 9303-00.569 Fl 200 Como esclarece Jotiti Afonso da Silva", apesar de sempre vigenles, as normas principiológicas constilucionais normalmente não refinem todos os elementos necessários para sua incidência direta. As vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade juridica". Dai porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Oland() (Asa regulamentação norinativa ó tal que se pode sabei, coin precisaa, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao in desciito na noima, e! possível maruse que esta é completa e juridicamente dotada de plena Ainda sob o prisma da coneretude, esclatecem Manuel Atienza Juan Ruiz iVlanero b que as regras: "constiluem coneteções relativas circurislancias genrieas que constituem condições de apireacao, derivadas do balanço enn e os princípios relevantes ditas eircuristancias ksurs concreções, constituidas pelas regias, pretendem sei concludentc...s e erciiiii como base tiara adotcu um curso de a((io, a deliberação de seu destinaun lo solve o balanço de razões ao caso. lesta jii etensão, sent embargo, resulta ern ocasiões falida quando O resultado de aplicar a regra inaceiteivel a luz dos princípios do sisi, cina que deierminam 111-StifiCaça0 C O alcance da ópria regra Lw tars ce:r;o.k„ a pretensão concludente e exeludenie das i (grits fracassa e o oi (knurl() ou permitido por Chh• alcança só um valor prima. facie (pie se vC; finalmente, uma vez consideradas todas o s eircunqancias, akistado" Assim sendo, um principio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para. sua eficácia plena não pode substituir a tegra juridiea insculpida no CM, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de connote da constituc,ionalidade, medida que foge li competC.ncia deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedCmcia do pedido, pois essa medida não faria surgir urna nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relcm.b.re-se, o Decreto n" 20.910, de 193.2 não pode servir de base para a eoncessão de rest i tu ição tributária 2. Interpretaeilo Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo IIonavides 16, defendem interpretaeao confor me a Constituição, como método de "Aplicabilidade das Normas Constaactoaais .3 cd , Sao Paulo, Malhokos, 1998, p. 99: Ilícitos ai/picos (Tad Decad&icia e Orecrkiio do Direito do Cowl ilminte e a LC 118 17,iat e Rogias e iacipios, in fe»mH de Direito Publico Lstadas flomenagent ao klinistro .40ga510 Delgado Coordena0(4 Cristiano Carvallto e Marcelo Mafa1h5es Peixoto. Curitiba, 2005 .Tura/t, pp 149 a 178 21 monizaç5o da norma inhaeonstitucional .icr,s piiricipnS constitucionais, pletendendo, ao que parece, courciir a essa técnica contoi nos de mera busca pelo veidadeno sentido do texto da no' in i hier ri .quicriniente inteilor a Constituicao Ocorre clue tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariantente poi este Colegiado, diverge daquela que tern sido adotada pelo Supremo I ribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretaefio contOrme a Constituicão, em verdade, correspo rule a unit mélodo controle (la conslitucionalid a (1 c, sentido igualmente atribuido por Celso Ribeiro llastos 17 e .Jorge Miranda'. tat convicçao gauha rorca em funcao da leintra do paragrafo t-rnico, do art 28, da Lei n." 9..868, de 10 de novembro de 1999, que assita os possiveis resultados da AO° 1)eclaratória de Inconstitucional idade ou da AÇ7.50 Declaratoria de Constitueional idade 1'aiiii a/o muco /1 declaracdo de constimcionalidade ou de inconytitncionalidadc, inclusive a interpretaciio conforme Constitakrio e a deeloracdo poi.cial de inconstinicionolidade sem !ethic:do de texto, tiOn eficacia contra todos e efeito vimulante em relacdo oos ói gíios do Poder Judicidrio e O Administroca° PUblico It,' Wet al, estadual e municipal (2-. 1 itei) Nesse sentido, Inn_,To eolaçao manirestacao do Ministio Carlos Ayres Biitto, em voto vista pioretido em questão de ordem suscitada nos autos da Al Pb riQ 54: -38 btu remote, a inlet pretacdo confinme nii° se exprime mum típico exercleio hermenCvnica, pois o exercício de heimer&iitica se dd e num precedente contexto de set cita aceitaciio da validade do dispositivo 5012/ ii recai. s.c inset- eve t=.. (lure Os fliCl.antsvno.s de conn ole de COTIS• 1'1 tliCi01101 ¡Wade, (Mino exigencia do SUMO pi' da .supt cmacia mate' ial du Constituicdo Por isso que, jri no citado segundo moment() Jilceessual de .sua aplicohilidade, ela monejado como instrument° de sindicobilidade Jul 1(10(1 do ato pUblico do menor escukie iiieiii, IJUiCiO Pot conseguitne, mecanismo pelo anal se aliTe tanto a validade fOrmal onamo mattnial de um moi/elo juridico -positivo posto colOo coin a 111au2;iiit Carta " Nesse diapasao, pens() cirte competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, inter ferir io texto do Código Dibutario coin° se encontra vigente ou afastar sua aplicação a hipóteses clue, Seln ii pretensa colisao coin Os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsurniriam per feitamente ao seu texto 1(' Curso de direito constitucional, p 518 17 1-101•111011t111C1 e inlerpreto0o coustittreioual, apud S6rgio August() tampol Pavuoi A haerpretaçao Coalartm: e (Amstimiçiio Cona.ol(-: Uilayo (lc Con.daaciomdidadc. .Eaudo.s-eii flomaadgon ao 11.11.Mytro Jo SC /11(,!..!1{00 Delgado. Coon..leria0o Cristiano (Tut valho e Marcelo MagnINes Peixoto (...!ttritibu, 2005 .111111(1 pp. 541 a 599 Manual de direito couslilucional, tomo np 267 .1 b11ctprciaç.',7.6.) 0,11,01 771 C Coasilatkiio o o ContIolo Ddayo de C0n!,07.acionalidadc 11.qado Uri .1" lomcfwern (10 Aasmqo Dcigado Coordeuaçiio Cristiano Carvalho e Marcelo Mup.alWics 'cOou Ciii iliba, 2005 littiliL pp. 51 a. 599. 22 Process() n" I 0980 01 I 918/2002- I.]. S RF-173 Aeór(Lin n 9303-00,569 P1 207 Alias, ainda que tivéssemos eornpet6ncia para rant°, a técnica da interpretação cordbrinc, na liçao de .I .J Gomes Canon lho [9 , não admite alteração do texto normativo Leciona o autor: " .daqui se conclui que a intopretação confirrinc. _sé pci mite a escolha enne dois ou mais . sentidos possiveis da lei mas mina a revisão de ,seu colueUdo corifirinte constituição ton, assim, os _seas limites na leuri « na clara vontade do devendo 'respeitar a economia da lei' c não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de tuna nornta que não esteja devidamente explicita no texio -.(gr Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do SIT., nos autos da ADI 3046/SP 2 ' ) : -111 Interpretação confirrnie a Constituição técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de vita utilização no raio das possibilidades hermene'uticas de extrair do texto unta significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nelll a interpretação con -forme nem qualquer (nitro método de control e da constitucional idade admite que O liii érprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou clato o Pretório Excels() na decisao proferida nos autos da Representaço nq 1 417-7 21 : -0 pi incipio da interpretação conlbinie a Constituição (Vet fassungskonfirrine Ausleing) e prineípio que cc situa no ambit() do controle da constitueionalidade e não apenas _simples egra interpretação 21 a/Vic:L.10o desse inciplo sofra, porç'vn, restriçães, tuna vez que, ao declarar a ineonstitueionalidade de uma lei em lese, o STF - ern .sua /unção de Corte Constitucional - atua como legislador neeptivo. mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma juridlea diversa da instituído pelo Poder Legislativo. Por isso, se a Unica inierpretação possivel para compatihilizar a norma com a Con-qitui(ão contrariai o cent ido inequívoco que" Poder Legislativo /he pretendeu dar, não se pode aplicar o principio da intapreração conforme à C!onstituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, O que privativo do legislador positivo. ) - No caco, 11(7.0 se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não 8e coadunar essa corn a . finalidade inequivocamente «o/armada pelo legislador, e\pressa literalmenie I90p cit , p 1265/1266 '2() Relator Min Septilveda Pertence (resp pelo acórd5o), DI 2S 05 200 1 2 ' Relator Min Moreira Alves, Di 15 04 19g$ 23 00 dispositivo em 0a05O, C (tile dCIC j)e/os elementos da interpietaçáo (os gi ifos constant do oi Nessa linha, importa relenibrar, clue, conic) é codieo, no Regime Constitucional vigente, o "rem0dio" contra a omisszilo do legislador quo ameace a efetividade dos direitos e garantias, nao é a cria0o ou altemeilo do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidado, inns o Mandado de Injuneilo, ex vi do nil . 5', eaput, inciso VXXI e 1"22 . Nem a A00 do Inconstitucionalidade por (1.)rnissilo, definida no § 2" do art 1 03, tern o eleito positivo ou inovador aplicado n.0 voto do qual se d iscorda V.to se vO, portanio, como, cm. sede de recurso volunt(nio, conciliar a pretensïio do inteiessado e a aplicztOo da legislaçao cow° Se encontra vigente. Todavia. rieve-se reconhecer que, na liffiSpf mkncia dos antigos 001') seI/io Jc conhibuintes. proliteraram-se teses C mais lases criando várias wants hipóteses matco inicial da contagem Jesse azo Coino eyemplo, pode-se char- a data da publicar:ao da icsolucao cio Senado nos casos em que o intlaiito decorre.s-sc dc eleelatada inconstitucional em c:ontiole dilUso pclo MP, a data do dispositivo lega123, meio do qual et adminishaçao teria reconhecido o davit° de 11i70 111(16 se pagar o hibuto 100011SlittfCiOrlat, a tese do 5 mais .5 e por at vai 00111 a CdiC(70 da Lei Complemernai• 11" 118, de 09/02/2005, cujo artigo .3" deu interpielaçáo autentica ao art 168. inciso 1, elo Código Tribuhnio Nacional, estabelecendo que eXhil(1 -1.0 do crédito iiibutário ocorte, no caso de tribute sujello di lanonnemo poi 110 111010g000, 110 MOITICIVO do pagomento ahiCCI"pad0 de que (ia/cl 0 art 150, 1'; da Lei n" 5 172/1966, o possivel é o liazido na 120V01 lei complemental- .1',.selaieca- se, por opm tuno, epic em se tratando de 11077710 espiessamcnte interpretativa, deve se1 obilA,atot iamente ay -Vic:aria aos casos- 1100 definitivamente iulgado', Pot lOr(el do disposto no CB t. 106, I, do C'IN Mho .se pork olvidar que 0 entenclimento segundo o qual o termo Uncial da prescricao e a data da extin(ao do crédito hibutário polo pagamento era o cub/ado pelo S77='-' antes ele ci compehMeia para apt cc/ar este tipo de materia passar para o SI] Aqui sobreleva cr/ar as palavras tio Ministro Marco .ArticVio de Mello proferida na vota 0o do RE acima ttansei O SENI IOR MINISTRO MARC( AURIíR) Pies:lc/Cute, diria mesmo quo a 'Prinreita Imma do Superior Tribunal de Justiça foi surprosada com os embargos decimal- 611os e a. veieulaç5o da 22 I_XXI - conceder-se-a mandado Ie injunOo siempre clue a Cahn. de nouna reguiamentadoi a Iorne inviavel O excreicio dos direitos e likidade's constitucionais e das prerrogativas inercutes ii nacionali(hlde, a soberania e ti cidadania; 1°- As normas definidoras dos dileilos e gaianGas tiindamentals tan aplica0o imediata !,, vac:I:neon-sc., noutro v -rio, o entendimento die que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como inicio da contagem. do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências lendentes a cobrança dos tributos deelarakm ineonstituciortais 24 Processo n° 10980 0 I I 918/2002-11 CS RI AcCwffio " 9303-00.569 I.1 208 mar6ria, isso parque o caso r11-4oé simplesmente de aplicaodo da lei no tempo, mas, sini, de afastamento peremptório de preccito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é quo era precis°, o principio segundo o qual a prescri0o tern como termo inicial a data do nascimento da açilo F. se afastou a Lei Complemental . no 118/2005, ri uris precisamente o ai igo esclarecedor, artigo 40, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código tributdrio Nacional, que versa, jtisiamente, a aplicae5o da lei a ato ou fato pretérito, cm qualquer hipótese, quando scja expressamonto - para mim, ela foi simplesmente interpretativa interprciativa, excluída a aplicac5o de penalidade rio caso de iii fraçao . Aqui estamos diante daquela situnao concreta em que se dobrou o prazo alusivo ii preserieao mediante -tuna interpreta0o inteligente, sem ( .1fivida alguma, mas que, a meu ver, de inicio, ndo se coaduna com o que se contém no Código lributario 'Nacional Acompanho, integralmente, o relator no voto prof:et -id°, cm situaçao que viria a ser apanhada pelo nosso verhole.. anti o giro, embora wit:, concorde coin a tese dos 5 I 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaraterios, e, portanto, seas ekilos ehoagem ci data do pagamento,deve-se reconhecer quo tal rase tem stra lógica , posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito iributário A diver gc;ncia reside na interpretação de quando se deu essa c.,,xtinção. Aqui, ao comfit; to das demais teses adotadas pa, a r 4ittar o disposto no art l 6S do ("TN, parte deste dispositivo e , como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou rode, apenas se interpretou a lei Inlerpreta(ao esta, a meu „SCilth , não escorreita, a que diferenciada da que !hi dada pc.do legislarlor. De qualquer sorte, no interpretação do ST.1, continua valendo o marco estabelecido ro CTN, o quo varia é o momento em que ele se deu, já 71[1 1CSCS outras, aqui combatida, o interprete buscou entro tei mo de inicio, sent qualquer pertint?ncia com o estabelecido (-mu lei Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qua/qua; dessas leses inovador as adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, .já que o ,STI, a partir de novembro de .2005, espancou qualquer tese que too tivesse como mare() temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pclo 511.7 ou a adição de resolução do Senado nit() exercem qualquer inthOrcia .sobte a contagem do prazo de prescrição Vejamos 2z FREsp na 435.835 / SC SC C,ONSTII UCIONAL TRIBUTARY) EMBARGOS 1)18 DIVFRGENCIA CON RIBUICÁO PREVIDFNCIÁRIA LTA Relator (para o acOrao): Ministro lose, Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DI de 04/06/2007; 25 N" 7 757/59 COMPF,NSAÇÃO PRESCRIÇÃO. DE(AlkNCIA I ERMO INK IAL IX) PRAZO PRECEDEN I ES 1 LS1.1:1 1.1111f6line na Ta Seçzcio do S 1.1que, no caso de lançamento tributario pot homoloplOo C havendo silêncio do U1SCO, o prazo• decadencial sk.) se inicia apôs decottidos 5 (cinco) anos da oeorrencia do tato get adot, act escidos de mais um qtlinqüênio, pai Iii da homologaç5o lacita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento p01 hornologacdo, aplicam-se a decadência e a pi eset içïio nos moldes acima delineados 2. Nulo hul que se faint cm prazo plesericional a contar da deciara00 de inconstitucionalidade 1)010 Si F ou da Resoluyiio do Smack). A pretens:lio Rh Tonnulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora COMO admissivel, visto que açulo nib o esta alc,ançada pela preseric5o, nem o direito pela decadência Aplica-se, assim, 0 pt azo presericional nos molde sem que paeilicado pelt) SIT, id est, a con elite dos cinco mais einco AgRg no R1,sp 852086 / R 25 : coNfmr31.JK:Ao SOCIAL ADM IN 15 TRADORES E ALTONOMOS. REPETIÇÃO DF INDI'd3.110 1RIBUTO SU IHEO A LANÇAMENTO POR 110M(ILOGAÇÃO PRESCRIÇÃO. PRAZO. - Nos nibutos sujeitos a lançamento homologa00, o ptazo preset icional para se pleitear a compensa0o ou a restituiçao do credit() tributatio sornente se opera quando deem idos cinco anos da ocoirencia do lino gerador, acrescidos dc mais cinco anos, contados a pai tit da homologacio 1/muita, ent nada inthienciando o termo inicial da prescriçao, a declaiacao de inconstitucionalidade da exacao, polo STF, seja etE controle difuso ou concentrado, contbmre restou decidido no julgamento dos ERST.:. ,;p n" 435 835/SC, Rei acórao Min. 110SE DELGADO, julgado cm 24/03/2004 RIsp 841652 / PR' 6 : TRIBUT AMR) li.; PROCESSUAL CIVIL. COEINS.PRESCRIÇÃO SOCIFDADE CIVII, 151 N( ACORI AO VERGASI Al .)0. ENFOQUE EMINEN 1 EMEN FE CONS" ITUCIONAL. COMPE.IfNCIA DO STE Nos tributos lançados pot homologNiio, o pm azo para a propositma da ay,"lio de lepetiOo dc indébito seta de dez anos contar do lato gerador, se a homologa0o for tacita (tese dos "cinco mais cinco"), e dc cinco anos a contar da homologa0o, se expressa Precedentes () Tribunal a quo negou a pretensiio reeursal sob calOque eminentemente constitucional, cujo reexamc é da competência exclusiva do STE. Relator: Mirnstro Castro Mena, julgado em 17/05/2007, publicado no DI de 29 05 2007 26 Relator: Ministro Castro Moira, julgado em 17105/2007, publicado no Di de 29 05 2007 26 Process() n" 10980.0119 18/2002- I I AcOrddo n 9303-00,569 CSRF- - 11- 3 II 209 Recurso especial conhecido ern parte e improvido De 01.00 modo não poderia •WF, pOiS" (10 dedocar o prazo de prescrição da data da ex-tinção do criWito tributririo para qualquer mare; data, csiar-se-ia criando dircito novo, totalmcnie incompativel corn 0 tarnbciwt, com o art 116 da Constituição da Republica Impõe-se ressaltar que o inierprcte não pode dar ã norma alcance maior do (pie a ela o legislado; não den, sob pena de se translot mar o (Ito de interpret:ell cm ato de legislar Aguele, da alçada do aplicador da lei, ese, com exclusividade, da do legislador Sobre a lese do termo de inicio set deqoc ado da extinção do et (Wit() ti ibuttit in, par a a data da publicação da resolução clo ,Secado (fife retirou do mundo juridic() a lei declaiada incon.stitticional pelo 5T17, deve-se esclarccer que ela cncontra- se totaluiente desvinculada cia jut isprudcrcia (le nos sos tribunals, bem como da boa doutrina, comet se pode ver a seguir Regina Mac ia Macedo ¡Veil) FerrariP, apoiada na douttina de Ostvaldo Aranha Bandeira de Metil, leciona quo a Resolução Senatorial que efeito' erga onmes à decisão do STI7 que dcaara a inconstitucionalidade de lei leria efeito coostitulivo e, 'lesser condição, somente a/lo ci publicação surtiria par a as partes (pre 100 1.711.e,g1 0011 0 0 Conselheiro Luis AlaKCCIO, no aladid0 voto prOftrid0 Fla Terceira Camara do .Terceiro Conselho, ciduz que am dos cfeiios que pode ser afastado de plano cl o da imprescritibilidade, caracter [sae(' própria ADI e das demais açõc.'.s de cunho (I eclat-W.6r lo . fodavia, depois da suspensao efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogaçao, e, a partir dai, nao mais pode tier considerada em vigor . Ora, parece-nos claro, dentro de la] colocacao de ideias, que só north - dessa suspensao é clue a lei perde a eíicacia, 0 que nos leva a admitir seu caril Cr constitutivo.. A lei até tal momento existiu e, portanto, obtigou, Criou direitos, deveres, com toda sua cargo de obrigatoriedade, e so a partir do ato do Senado é. que ela vai passar a nito obrigar mais, já que, enquanto tal providencia nao se concretizar, pode o próprio Supremo, que deeidiu sobre sua inval idade, alterar sett entendimento, confOrrne manifestaçao dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisao do Mandado de Segurança 16.512, de maio dc 1966. Assi in sendo, nib o estilo com a razao aqueles que consider= ter efeito retroativo a suspensao pelo Senado, pois, se nao podemos negar o earAter normativo de tal ato, o mesmo, embora nib se 27 41 . i.to. rio Declora(r-io h1C0110.mcionalidade Sao Paulo, Revista dos li bocais, 2004, 5" ed., p. 205 A Teoria das Constititições Rígidas, aptid Fleito.s da Dechiroyiro Siio Paulo, Revista dos I ribituais, 2004, 5" ed 27 confunda corn a revogae'ao, opera como ela, ja que retira, pot disposiçJo constitueional., a eticacia da lei, ou ato normativo tido pol inconstitucional pelo Supremo tribunal Fedei al Afbn.so da Silva2. , apoiado cm doutrinadores da enveadura Pontes de Miranda, _Alfredo Btrzoid e Tlwinistocles Brandao CavaIcanti, csclarece que 0 problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaraçao suite efeitos ex tune, isto e, fulmina a relaçao juridica litridada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicavel, ate que o Senado suspenda sua executoriedade; essa martifestaçao do Senado, que trAo revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a etict'icia, só tem efe.i.tos, dai por diante, ex mute Pois, ate entao, a lei existiu Sc existiu, foi aplicada, revelou elicacia, produziu validamente seus efeitos.. 0 Ministro Teori Albino Zavascki' u, em obra dedicada ao lema, citado no voto Con.sclheii o Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resoluo7o Senatorial, a saber Inn qualquer caso, o efeito vineulante da deeknaczlo de .inconstnueionalidade 6, sob o aspect° temporal, logicamente posterior ao eieito da inconstitucionalidade ern esta 6 ex trine, desde a edicao da norma; aquele so 6 vineulante a paint . do ato do qual decorre, que é supervenierne a norina inconstitucional lissa linha de entendim.ento notteou o at-6'5o do Supremo Tribunal Federal no Recurs() em Mandado de Segurança 11976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto esta dito que 'a suspensao da vigência da lei pot incoustitticionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a mil idade da deciszTio transitada ern . julgado só pode ser declarada por via de aç',7ro rescisoria', ]selar ecen o Min Hoy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensao da execu0o da lei, pelo Senado, tem efeito ex "MHO A ¡Luis-pudenda do Superior Tribunal de firs.tioru, .sobre lema. firmou-se rio seguinte .sentido• lasp 547 744/A4(1' 2 Como a MAN é impreseiitivel, todas as .ici)es que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucional idade ainda nao foi apreciada, ticatiaTit sujeitas it reabertrua do prazo de prescri0o, por tempo indelinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os Cio so (le Direito ConNtitactonat Pos.itivo Sao Paulo MalbeIros, 199 ,4, 10" ed , ta ela..S'onen(oN. no ConqiIncional Shy Paulo R.evisla dos . 1 . ribttuais, 2001, yo 81-101 - I j inisprud3ncia tray.ida ii colar,-;no no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julr;anaento do Recurso Voluntario l33 010, da Terceira Camara do 'Terceiro Conselho de Contribuintes Publieinlo no de 09;12/2001, Relator: Ministro Linz lUX 28 oc)11" 10980.011918/2002-11 CSRF-T3 Acorcho ii " 9303-00.569 H. 210 direitos subjetivos instáveis ate que a constitucionalidade, da lei seja objeto do controle pelo SI F Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante cio controle direto dc constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam irnpreseritiveis. A decadência e a preset ição tompern o processo de positiva.ção do direilo, deternainando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior connote de constitucional idade da lei (grifei) O acáidão cm ADIN que declarar a inconstitueionalidadc da lei tributaria serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em . face dos prazos de decadência c prescrição: a decisão cm controle direto não tem o efeito de leabrir os prazos de decadência e prescrição.. Descabe, portamo, .justificar que, corn o trânsito ern julgado do aandão do STF, a reabertura do pi azo de prescrição SC (la em razão do principio da aetio nata. Trata-se de petição de principio: signi fica sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. 0 acórdão em ADIN pa() faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituido pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da eonstitucionalidade e da impicse,rifibilidade da ADIN, os prazos dc prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permaneeem. regirlados pelas três 1: -eg-ra.s que construímos a partir dos dispositivos do CfN (grirei) 0 sir° Teori Albino Zavascki, em declata(do do voto pro/cr ida nos. autos n" 423.994/A4G 33, enteruku que Fan suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucional idade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi Também nenhum efeito dessa espécie ()cone no plano das relações .jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas a ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações . jurídicas individuais formadas niconstitueionalmente (como, v.. g., o pagamento de um tributo inconsiitucional), não sao diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automat ico A seu muno, o Mints/to Gilmar Ferreira illendes34, sobre 08 de.sconstituii vos da sentença pi okrida em .sede de controle c1i eonstitucionalidade, pondera 3 ' PUN iCadO no DJ de 05/04/2004. Conylitucionai Brasilia l'ol .ensc. 200:5, 5 edi0o, pp 333 c 334. 29 Não se esta a negar caratei de principio constitucional ao princípioda nulidade da lei inconstitucional Entende-se, porém, que tal principio não podelit sei aplicado nos casos Cm quo SC revelai absolutamente inidõneo pa ia a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível corn o pr ineipio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazei danos para o próprio sistema juridico constitucional (gi ave an teaça i segui ança j uiid i ea) ) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a aulidade da lei nportaria na eventual nutidade dc todos os atos que corn base nela viessem a sei pi Frribora a or dem j uridica bras.ileita não disponlia de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da IF ei do Bundesverlassungsgeticht quc prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se (leve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados corn fundamento na lei inconstitucional. Prribora o nosso ordenainento não contenha regia expressa sobre o assunto e se aceite, genericameme, a idéia de que o ato .fundado em lei inconstitucional esta eivado, igualmente, de ilieeidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao principio da segurança juridica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Nor mebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das (llama das formulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados Cora base na lei inconstitucional que rifin mais se afigurem suscetíveis de revisão não suo afetados pela declaração de inconslitucionalidade. (os grabs não constam do original) mesmo Nentido é dourrina de Canotilho3 '. Pode também n entender-se que os limites a retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma (fedor a& .inconstitucional Se as questões de facto ou de direito regulados pela ma ma _julgada inconstitucional se encontram definitivamente encenadas porque sobre etas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por preset ição OU cad ucidade, porque o acto Se tomou inimpugnavel, porque relação se extinguiu corn o cumprimento da obtigação, então a dedução de inconstitueionalidade, coin a conseqfiente nulidade ipso _jure, não perturba, através (la sua efieacia retroactiva, esta vasta gama de sit nações ou relações consolidadas. Como benl a.s- clieron. o Con.wllwiro .1;16s Marcelo, no vow já cirado linhas acima. ( ..) urn. exemplo claro da aplicação das chamadas normas de medusa() pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Canalitho, los{..1! JoNquin] Goutes At-city (on 5:filia uni. a nki luri.4.kao ropmse 2005, 5" ecli0o :, p 3S8 au Process() II' I 0980.0 I 191 /2002- I I CSI-13 Acõidilo n " 9303-00.569 PI 211 Resp n" 686.058 3 ' - MG, cm que se discutia o eabimenio de ação rescisória em face da decretação da inconstitucional idade de lei que flindamentou a sentença: PROCF SSE AL CIVIL RECURS() ESPECIAL El' ICÁCIA IEMPORAL DA COISA JUl CADA 111 T 1 LIÇÃO DOS Fr Hi OS PRE I ERI I OS DE SENTENÇA I R ANSI I ADA JULGADO, TENDO EM VIS IA A POSTERIOR DECI ARA( AO PELO S II FM (UNI ROT DIFUSO, DA IN( UNS ELDCIONALIDADE DA I ,UI EM OIJI 51 I' EINDA IMPRESCINDIRII IDADE. DA AÇÃO RI SCISÓR I A SUSPE NSA() DA EXECUÇAo DAS NORMAS PLLO SENADO I+ DER AI, MODEL, [CACAO NO ESTADO 1)1 DIREITO QUE L' AZ CESSAR, DESDE A [1 )[ÇDA RESOLUÇÃO, AUTOMATIC AMIN I IL, A EORÇ A VINCULAN1 E DO PROVIMENTO JURISDICIONAL ( 4.. Fun nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalida.de , ainda que pelo SIT, limitam sua fbrça vin.culante is partes envolvidas no litígio Não afetam, por isso, de forma automatica, como deeonencia de sua simples prola.ção, eventuais sentenças transitadas ern. julgado em sentido contrario, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação resciséria. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga onines , universalizando o Iceonfiecimento estatal da ineonstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a dieacia vinculantc da coisa julgada, subruetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, clausula rebus sic, star -tabus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinaria poi meio da qual se busca. desconstituir os eleitos pretéritos da aplicação do art. 3", I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua ineonstitucionalidade pelo SIT cm controle di also. [lima vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intent() é inviável ,(gi i lei) Conclai o ilustie Comelhciro. ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucional idade, tornou-se pacifico na jurisprudência da. Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o (jut não ocorre, v. g. corn aquele atingido pela pi escrição Como prova de tais 36 12cl a tot designado: Ministro I dol . ! Albino Zavaseki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2(106 31 conelust5cs, o reconhecido constitueionalista, cita voto proterido pelo Ministro Koch igues Alekrnin, nos autos do Rt $6. 056: Não contendo a ordem juridica brasileita disciplina geral sobre o direito-dever de revogar on anular os atos administrativos on sobre o piazo dentfo do quill isso possa ()COMA aligura-se di lieu afirmar, corn segurança, O dove' do Poder Público de anular todos os atos praticados corn base na lei inconstitucional. É cello que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissivel dever de a Administração proceder 6 revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de imptignayao na via judicial Relcva ainda mcncionot O poskao do Ministro Teori: Zava ■Lki, voto pt1 -.?ferido no EREp ri 0 P94/MG 15 0 caso dos autos á paradigmatico, porcine põe CM Coati -onto duas orientações do $1 J, adotadas há muito tempo, was que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento pot - hornologaeão, se mostram incompativeis, expondo a tragilidade dos 1.itridarnentos que as sustentam. tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstáncia de terem, ambas, se assentado sobre bases que deseonsideram inteiratnente urn principio universal em mata. - ia de prescrição: o principio da acho nata, segundo o qual prescrição se inicia com O naseirnento da pretensão on da ação (IS'ontes de Miranda, Ii atado de Direito Privado, Bookseller Fditora, 2.000, p. 332).. Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, fiasco desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a. correspondente ação para a sua tutela IurisdkionaL Direito, pretensão e ação sin incondicionados, nao estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo .(grifei) ( ) o tais razões, não se pode justilicar, do ponto de vista constilucional, a orientação segundo a qual, relativamente á repetição de tributos inconstitueionais, o prazo pi escricionai son -write colic a partir da data da decisão do S lb que declara sua inconstitacionalidade Isso significaria, conlorme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o illicit) do prazo prescricional não a um termo lato halm.) e certo), mas a urna condição fato futuro e incerto). -Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a elirninar a propiia exist'acia do prazo preseticional de cinco anos previsto no art 168 do (.1.'N, já que, scat ter -mo "a quo", o felino "ad quern" sera indeterminado.. (.) - prazo presericional sera incerto, aleatório e eventual, ja que, se ninguém tomar a iiiiciativa de provocar jurisdieionalmente a declaração de inconstitucional idade, não estará CT». curso prazo prescricional algum, niesr mo que o recolhimento do ttibuto indevido tenha °could() ha cinco, dez OU virile anos. 1)5 01/1)7/1977 JuIg3cl1 em 05 /10/2003, puldicado no 1)1 de 05/04/2004 32 Processo 10980.011915/2002- I I CS R 13 AcórcUio n '' 9303-00.569 [I 212 Pin piles.tra oferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO 7RIBUTA rl?I0, publicada na Fetish: RDT da Malheiras, o Pi o0Nor e Doutor AIR ico dekiwi, corn a costrunc,ira maeitria, demonili a que a pie sei kilo para repeat ti ibmo ton como tei mo inicial a data da ex:iinçao rio tributririo pelo pagamento Coin a palavra o mestre SantL 3 Desafios da interpretação I, "o inicio do caos": a origem da tese dos 10 altos IR, IN, ICMS, !SS, li'VA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento pot homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respect ivos indébitos reconhec,idos cm nome do principio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regia de prescticão do direito á repetição do indébito, cujo prazo desde a C,E, 67 foi de 5 mios, contados do momento pagamento indevido Assim foi recopcionada na CT/88, a regia do Art 168 do ('TN: "0 direito dc pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (. .) I — nas hipóteses do inciso I ("pagamento espontáneo de tributo indevido ou maior que o devido cm face da legislação tributária aplicável'') e II do art 165, da data da extinção do crédito tributário". Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jut isprudâneia foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco ern "tese"), passavam-se 5 anos e, simplesmente, "ocorria" a prescrição do direito de repetir indebito (por exemplo, no TIT, decadéneia e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial.). Tudo comeeon corri o reconhecimento, pelo S -EF, da inconstitucionalidade do Art 10, primeira parte, do Decreto-lei n" 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre COFISUMO de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo pata proposituia da ação de repetição do indébito deste tributo i.e, cinco anos contados da data da extinção do credit() tributário ex vi do Art 168, I, do Cl N. Deveras, o simples tnto era que havia ocorrido a pi escrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art 168 do CTN por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é urn fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipieidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Alem disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provi sério: o empréstimo compulsório sobre combustivois. Que, alias, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ¡tea() para questionar o indébito tributario, ensejaria, 33 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituiçao, ia qua] prevista na lei instituidora: novamente, bastava apnea" a lei. Ruptura da legalidade: a sede de laze' . justiça! Mas a sede de justiça" foi maim. Assim, em nome da luta pela reparaçao da ilegalidade do empréstimo compulsolio, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescticao, disciplinada na própria Constituiçao ex vi do Art 146, III, "e". A partir dai, os prazos de decadência e prescriçao, que tem na segurança juddica sua única tazao de existir - servindo conto técnicas de lirnitaçao do ptópiio principio da legalidade - encontrai mil-se modificados pot mera tese.. Assim, sem a devida lei complementar e mediante meta e contin.L4ente interpretaçao, alterou-se o prazo de pi escric* de praticamente todos nossos t libutos federais, estaduais e municipais. ludo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava pot "iListipa'' I o Si) fez sua justiça salomânica: tese de 10 paia ea, tese de 10 para E todos nós ficamos no meio! Até hoje incatos do prazo, mas sempt e cellos que somos sempre nós, coin' ibuintes, que pagamos a conta. Nao latamos contra gigantes abstratos, o Estado é urn. moinho cone,reto (pc se alimenta do nosso trabalho: é nosso que bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerario pala as restituições de indébito pleiteadas. E se a calga tributaria aumenta, é , também, porque alguém ten" que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possa m . testituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade ern name da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o tenno inicial do prazo deixou de ser o "pagamento antecipado" e passou a Ser Illerlt0 da homologaçao tacila ou expressa desse pagamento, sob a alegaçao de que a (aline:au do crédito só se realiza com a ulterior homologaçao do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte "icórdao do S - 1]: E mbaigos de Divergência em Recurs() Especial 43 995-5/RS Relator: Min Cesar Asfor Rocha EME NI A: Tributrio — .Emprestimo Compulsório sobre a aquisieao de combustíveis Decreto-Lei n" 2 288/86 — Rest i turyao - Decadência Preserieao — lnocorrência Consoante entendirnento lixado pela egrégia. Piimeit a Seçlio, sendo o empréstimo compulsório sobre a aq itiiçao de combustíveis sujeito a lançamento por hornologacao, à limita deste, o prazo deeadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fat° gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologa0o tacita do lançamento. sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaraçao dc inconstituckmalidade da Lei em que se fundamentou o Lqavame."(..D.J: 24/04/1995) 34 Proce.sso H" 1 09 80 11918/2002-11 CSRF-13 Aciwaio i, 9303-00.569 Fl. 213 5. Restaurando a legalidade: dura .1ex, lex sed A efetivação do principio da legalidade exige o tespeito a sua tríplice dimensão: inetroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, [arm só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a rretroatividade, criando, projetando e introduzindo, in passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a lesei va legal, arrostando materia de lei para a discrionariedade do Poder Judiciatio, ignorando o principio da sepaiação dos Poderes; e (iii) afiontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo a clareza objetiva do enteric) da regia posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. 0 aitigo 168 sempi c esteve lii , da mcsnia forma, e a 11: 118 em nada o alterou. 0 prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado nao significa pagamento provisório ii espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; sctrundo, porque se interpretou o "sob condição iesoluteilia da ulterior homologação do lançarnetlio" de fortim equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o clerk) do pagamento para. a data da homoIogação' 9 . Ocorre que o Ari.. 150 § 1 0 refete-se a "condição resolutiva" que, como tal, não impede a. plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, Iama todos os efeitos a data da extinção do eiedito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art 150 do CTN. Desta forma, 6, a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a titulo de tiibuto, gut.; haver d. de funcionar como dies a quo do pi azo de prescrição. Fm suma, legal mente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o debito do Fisco, e nunca dez. 6 Concluindo: legal idade e as deci sões judiciais IIERBERI 1-TART 4° , analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz urna instigante analogia corn os .jogos em que, num primoiro momento, não itá a figura do juiz, mas que, quando itistituido, funcionara eomo marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas Explica. que nesse tipo de sistema passa a OeoiTei flffl novo tipo de interação entre os aelantes do jogo, clue deixam de opinar sobre a pontuação ou sobro as regias do jogo, porque as determinações do rnarcador oficial são indisputá.veis e del) i ti vas. F continua: 39 T.IJCIANO A.MARO aponta a impropriedade técnica de o GUN dirigit a homologa(do como condição resointiva: "Ora, os sinais ai estao trocados Ou se deveria prever, como condição resolinéria, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) on teria de definir-se, como condição .suspensiva, a homologação (no sentido do que a extinção ficaria suspensa até o implement() da homologação). Direilo io brosileiro, p. 3 1 4 4° 0 conceito de diicito, p. 155-6 35 Nao direr e dessa situacao os julgados do ST J ("marcador official") coin relacïio as regras do termo inieird do prazo de prescrieao do direito ao indébito: é cello que a autoridade e a delinitividade das decisões do STJ sac) inquestionaveis Contudo, como ensina HERBERT . HAR "`O resultado 6 0 que 0 inarcador diz quo 6' nao á uma regra de marcireao: é uma repo quo atribui autolidade e delinifividade aplicaeao por ele em casos concretos da regra de pontuaeao". No 6 a legalidade: é o simples efeito coneteto da coisa julgada. Remanesce, assim , o seguinte piobleina, como diz o legendauio tit ulai da Cadeita de lurisprridarcia da Universidade de Oxford: lato dc as decisões olicials em descompasso coin a regra de iOgo 5010111 aceitas nao significa que o jogo de etiquete ou de basebol jar Liao esteja a .jogar-se; por outro lado, se est as distorções 1Orcrir lieqüentes ou se 0 juiz repudiar a regra do jogo positivada. ha que chegai um ponto em que, ou os jogadores Fla° aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou . SC o fazem, o jogo vem a alterar-se; jií Uric é criquete ou basebol que • -12 se joga, mas "o jogo do fur/ Hi lima, a partir do direito e da aplica00 efetiva da legal idade, continuamos entendendo, como alias vi nos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube fatal ern prazo de .10 anos: 3:1.011 antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 1.15 Ilin SLI Ilia, o prazo de prescric5o no GIN e o direito continuam os mesmos: ludo .1. -60 passou de um pesadelo e, agora, o dia esta amanhecendo, hu luz, e todos .n.6s, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficacia legal, mas nio alteram a lei ... Oruro porno que elama por relinai a tese adotada 10 ere(jrdão I C(2011 ido é o da iota! inversão da finalidade da prescr- iyao kAplieo• C.S•S 0 exlintivo do &relic) de a(ão, oriundo do diteito civil, tom por escopo e.stabilizar as relações jurídicas contribuit para e.stabilidade social, na medida em que impede que c:orrIlitos juridic:.-os se pop:Irwin no tempo o passe de uma geração para outra te adO/adt/ a001 dq.0 recorrido, simplesmente, maracin possibilidade de confliros cvtintos cm um passado dislante sejam 105 suscitados e venham assombrat• a gel ão presente ou futuro l'orne-se, por exempt o . o easo da Lei n" 4.502/1964 - lei basica do IPI (11-W preVê a inCifICTICia (lesse iributo sobre produtos das indústrias gr4,fleas. 0 Judiciório, .sistenraticamente, vent (16.c.'idirtdo em .sentido contrário, que .sobre tais produtos ineide apcnas •15S., 0 nao 0 impo .q0 fcderül A pfelya recer a tem.' esposada no accirdão recorrido, .se a Uniaos)ier a editor qu0.lque.7 ato dispensando a fiscalização de lançar o .11. --).1 .sobre es.scs pr•odpros, o pr-azo de pre.scriedo do tributo pago desde 1964 seria reabetto, a partir diem aro, que passai 1(1 0 sei o termo inicial da prescricao Com isso, podei -se-ia repetir 0 cork ci Lk eh-) car), p 156-9 .12 I adt00 livre do original: Ihe concept of law, Oxfoid university Press, 1961 :36 Process() n" 10980 01191X/2002-11 Acidi0 ii " 9303-00,569 CSRF-1 3 1.1 215 eventuais indébitos I elativos a tributos 0con-U.1os 110 longínquo ano do ,5._;cdpe ou seja, mcio sc;.culo depois. Jul Jato acarretaria Onus insuporkivel aos cofies pírblicos, de tal monta que, a geray-ro sobrevivente dos oHos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar', ao arrepio da lei e da constinikdo„ a devolueão de um tributo fEmo por WW1 gelação, que, (dick, dele se hend iciou Por der, adeiro„ transcrevo eyeerto do vol.() do 1. 1118 Marcelo pa ia refutar a tese que dejende a reidlilCia da Ferzenda Píiblica prescrieiTio Outro ponto da matéria sob exainc que foi objeto de andlise pelo Superior -Fribunal de Sustiça, é a definiçao dos efeitos do ato governamental que, a [Col" do artigo 15 da Lei 10.522/200.2, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória I .1[0, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes ñ cohranca administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conformo já foi dito, esta colegiado tern equiparado esses atos ui confissão de indébito, capaz de inter romper ou de caracterizar renúncia it prescrição que, nesses casos, militaria ern favor da Fazenda Publica .Mais Lima vez, peço vênia a 111CUS pares para discordar de mais uni dos pontos em que se baseia a. tese vencedora ora con t astada. Fin primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Ponies de Mitanda' 3 , que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescriçáo taxativamente expressas na legislação Por oulro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses ern tostilha fossem privados, e cediço quo, nos termos da Lei n" 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renüncia ll dove ser interpretado re.,;tritivamente e que a renancia tacita a prescrição somente se opera pela prática de atos incompativeis coin esse fato preclusive Dessa forma, não consigo enxergai nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedotes. Ao Mai ver, no caso da. medida provisoria , n° cie 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n" 10.522, 13 Traq a do de direito pi ivado, amid Etuico Marcos Diniz de Senti Dec:ark:70a e Plescr 400 do Direiio Cantribuinte e 0 IC 118• Loire liq_fius e 15 inc.ipios, in Temos de Direito Ptiblico Estudos loinenagenr 00 Ministro José Aug -rew'o Delgado. Coordenação Cristiano Carvallio e Marcelo MagaIhks Peixoto Cur iFba lurnú, 2005, pp 149 a 175 Ar[. 114. Os a c,Ócios jtaidieos benéficos e a tentincia in[erpretam-se estritamente 'Art 191 A renúncia da pi CSCTIO0 pode ser expressa on iMita , e s valerã, sendo feita, som prejuiAo dc forcei is, depois quo a piescriça) se consumar; Lleita é a i. enuncia quando se pi esume de taros do interessado, incompativeis coin a preseriedo 37 de 10 de .jultio dc 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3" do seu art 18 4' Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recinso Especial n" 747.091 17 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o principio da indisponibilidade dos bens públicos, esta assentado o entendimento de que a renúncia ir prescrição ja consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, dai poique, segundo orientação já antiga do próprio Sf1 7.é "incensuravel a tese de que a reuriurcia da piescrição ern favor da Fazenda Publica so possa fazer-se poi lei" (RE AY151/ST, Segunda Ma, Mm Leilão de Abreu, 13.10.1976).. A doutrina posiciona-se em igual sentido: "0 Poder Público pode renunciar a (Incito prop io, mas esse ato de liberalidade não pode set praticado discricionariatnente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo c CM se tratando de ato de renrinCia por pane da A.dministração depende sempre de lei. autotizadom, poi que importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos podetes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira Prescrição: decretação de (Akio CM favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, unia vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização vez ClIle isso importaria em liberalidade OAP o patrimânio público, que o executor da lei, so pode praticar por determinação da própria lei" (CARVAI 110, Selma Diumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição ir Fazenda Pública in InIbirnativo jurídico Consulex, Volume 14, n" 40, pagina lit). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição corno Divida Ativa da União e o ajurzamento da respectiva CACCLIQ:10 fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação pia o café. Nada dispôs sobre rennucia prescrição. Pelo contrário, cur seu §3" expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, alérn de não faze): menção alguma a renúncia á preset ição, a lei deixou claro que uno abria mao, espontrmearnente, dos valores . já recebidos, muito memos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetiveis de lhe SCR:111 exigidos por via judicial., quando consumada a preset ição outras palavras: não houve renuncia alguma, nem expressa e nem tacit:a, was, ao contrario, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos 'valores já recebidos Diante do exposto e considerando que no caso em ! análise o pedido fbi protocolado apús o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a. partir da extinção do credito tributário pelo pagainento, é de reconhecer-se que o direito á repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição.. 3<' 0 di spos to tiest e acre idle iniplicirú re.stituieiio ex officio de quantia paga ./i Reitor: Ministro Icon Albino Zavaseki, puNicado no 1)1 de 06/02/200 Carlos Alberto tas Barreto Proccso n" 10980 011918/2002-1 (.SRI-T.) Acnrdao n 9103-00.569 F1 215 Com essas consideraOes, voto no sentido de dar provimento ao recurs() da Fazenda Nacional 39

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4639446 #
Numero do processo: 11080.008944/2007-83
Data da sessão: Mon Sep 21 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Sep 21 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 17/04/2006 DECADÊNCIA. SÚMULA V1NCULANTE Nº 08 DO STF. PRAZO DE 05 (CINCO) ANOS. APLICAÇÃO DO ART. 173,1 DO CTN. É de 05 (cinco) anos o prazo decadencial para o lançamento das contribuições previdenciárias AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. FALTA DA INDICAÇÃO DO N° DO PIS NA GFIP. Verificado o descumprimento de obrigação acessória deve ser lavrado o competente auto de infração. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2402-000.135
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, nas preliminares, no que tange à decadência, em negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Rogério de Lellis Pinto, que votou pela aplicação do Art. 150, § 4º, do CIN. Quanto ao mérito, por unanimidade, em dar provimento parcial ao recurso, para, caso seja mais benéfico à recorrente, recalcular a multa, nos termos da Lei 11.941/2009
Nome do relator: Lourenço Ferreira do Prado
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SÚMULA V1NCULANTE N 08 DO STF. PRAZO DE 05 (CINCO) ANOS. APLICAÇÃO DO ART. 173,1 DO CTN. É de 05 (cinco) anos o prazo decadencial para o lançamento das contribuições previdenciárias AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSSORIA. FALTA DA INDICAÇÃO DO N° DO PIS NA GFIP. Verificado o descumprimento de obrigação acessória deve ser lavrado o competente auto de infração. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4' Câmara / 2 a Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, nas preliminares, no que tange à decadência, em negar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Rogério de Lellis Pinto, que votou pela aplicação do Art. 150, § 4 0, do CIN. Quanto ao mérito, por unanimidade, em dar provimento parcial ao recurso, para, c seja mais benéfico à recorrente, recalcular a multa, nos termos da Lei 11.941/2009. • OLIVEIRA - Presidente ; -e RENÇO FERREIRA DO PRADO — Relator Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Marcelo Oliveira, Lourenço Ferreira do Prado, Rogério de Lellis Pinto, Cleusa Vieira de Souza (Convocada), Núbia Moreira Barros Mazza (Suplente) e Leôncio Nobre de Medeiros (Suplente). 2 Processo n° 11080.008944/2007-83 S2-C4T2 Acórdão n.° 2402-00.135 Fl. 90 Relatório Trata-se de Auto de Infração — AI DEBCAD 35.839.708-1, lavrado em desfavor de COMUNIDADE EVANGÉLICA LUTERANA DA CRUZ, por meio do qual a fiscalização com fundamento no artigo 32, IV, § 3° da Lei n° 8.212/91, constatou que recorrente deixou de informar em GFlP os números de NIT/PIS/PASEP de trabalhadores segurados individuais. O lançamento compreende o período de 10/1999, 01/2000, 03/2000, 02/2001, 03/2001 e 04/2001, conforme relatório fiscal de fl. 08, tendo sido o contribuinte cientificado em 27/04/2006. A ação fiscal deflagrada determinou a aplicação de uma multa no importe de R$ 1.156,83 (mil cento e cinqüenta e seis reais e oitenta e três centavos) Mantida a integralidade do auto de infração em primeira instância, interpôs a recorrente o recurso voluntário às fls.62 a 71 por meio do qual sustenta: 1- A decadência do direito do Fisco em efetuar o lançamento da multa com arrimo no art. 150, § 40 do C'TN; Processado o recurso sem contra-razões da Procuradoria da Fazenda Nacional, subiram os autos a este Eg. Conselho. . • É o relatório. 3 Voto Conselheiro Lourenço Ferreira do Prado, Relator O recurso é tempestivo e não há óbice para seu conhecimento. Inicialmente cumpre ressaltar que a única matéria objeto do recurso voluntário sob a apreciação é a relativa a decadência. Portanto, há de se levar em consideração, que o Supremo Tribunal Federal, entendendo que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária, em observância aquilo que disposto no artigo 146, III, "b", da Constituição Federal, à unanimidade de votos, negou provimento aos Recursos Extraordinários n° 556.664, 559.882, 559.943 e 560.626, em decisão plenária que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/91, os quais concediam à Previdência Social o prazo de 10 (dez) anos para a constituição de seus créditos. Na mesma assentada, inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, o STF editou a Súmula Vinculante de n ° 8, cujo teor é o seguinte: Súmula Vinculante n° 8"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 50 do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Dessa forma, em observância ao que disposto no artigo no art. 103-A e parágrafos da Constituição Federal, inseridos pela Emenda Constitucional n° 45/2004, as súmulas vinculantes, por serem de observância e aplicação obrigatória pelos entes da administração pública direta e indireta, devem ser aplicadas por este Eg. Conselho de Contribuintes, in verbis: "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei." Logo, inaplicável o prazo de 10 (dez) anos para a aferição da decadência no âmbito das contribuições previdenciárias, resta necessário, para a solução da demanda, a aplicação das normas legais relativas à decadência e constantes no Código Tributário Nacional, a saber, dentre os artigos 150, § 40 ou 173, I, diante da verificação, caso a caso, se tenha ou não havido dolo, fraude, simulação ou o recolhimento de parte dos valores das contribuições sociais objeto da NFLD, conforme mansa e pacifica orientação desta Eg. Câmara. As contribuições previdenciárias são tributos lançados por homologação, motivo pelo qual, em regra, devem observar o previsto no art. 150, § 4? do CTN. Dessa forma, verificado o pagamento antecipado, observar-se-á a regra de extinção inscrita no art. 156, inciso VII do CIN, que condiciona o acerto do lançamento efetuado pelo contribuinte a ulterior homologação por parte de Fisco. 1. 4 Processo n° 11080.008944/2007-83 S2-C41.2 Acórdão n.° 2402-00.135 Fl. 91 Ao revés, caso não exista pagamento ou mesmo a parcialidade deste, não há o que ser homologado, motivo que enseja a incidência do disposto no art. 173, inciso I do CTN, hipótese na qual o crédito tributário será extinto em função do previsto no art. 156, inciso V do CTN. No caso dos autos, conforme amplamente demonstrado no relatório fiscal da Infração a empresa deixou de cumprir com obrigação acessória, no caso por deixar de informar em GFIP os números NIT/PIS/PASEP de alguns de seus segurados empregados, de forma que resta indubitavelmente verificado o lançamento de ofício, o que atrai, para efeitos de verificação do prazo decadência o disposto no art. 173, inciso I do CTN, in verbis: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Por tais motivos, a preliminar de decadência ora sob análise deve ser acatada no sentido de que seja aplicado in casu o art. 173, inciso I do CTN, razão pela qual, em tendo sido o contribuinte cientificado do lançamento em 27/04/2006 deve ser extinto o crédito tributário cujos fatos geradores no período de 10/1999, 01/2000 e 03/2000, pois acrescendo o prazo de cinco anos no primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o fisco poderia ter constituído o crédito tributário, isto é, 01 de janeiro de 2001, concluo que o limite temporal para o fisco ter constituído este crédito era no máximo em 01 0 de janeiro de 2006, todavia tal fato somente ocorreu em 26/04/2006. Com relação as demais competências, o recorrente não as impugnou em sede de contestação ou mesmo no recurso voluntário ora sob exame, motivo pelo qual a infração tornou-se incontroversa e quanto a estes deve ser mantida. Pelo exposto voto no sentido de conhecer do recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para acolher a decadência nos termos do art. 173, I, do CTN e determinar a exclusão da autuação das competências de 10/1999, 01/2000 e 03/2000, determinando, ainda, que seja efetuado o recálculo da multa se mais benéfico ao contribuinte com base no art. 44, I, da Lei 9.430/96, deduzidos os valores de multa contidos nas NFLD's correlatas. É como voto. Sala das Sessões, em 21 de setembro de 2009 OURENÇO FERREIRA DO PRADO - Relator

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Numero do processo: 19515.000085/2004-96
Data da sessão: Mon Nov 03 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Sun Nov 02 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Exercício: 1999 IRRFONTE - PAGAMENTO SEM CAUSA - ART. 61 DA LEI N°. 8981/95 - LUCRO REAL - REDUÇÃO DE LUCRO LIQUIDO - MESMA BASE DE CÁLCULO - INCOMPATIBILIDADE - A aplicação do art. 61 está reservada para aquelas situações em que o fisco prova a existência de um pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, desde que a mesma hipótese não enseje tributação por redução do lucro líquido, tipicamente caracterizada por omissão de receita ou glosa de custos/despesas, situações próprias da tributação do IRPJ pelo lucro real. Recurso Especial do Procurador Negado.
Numero da decisão: CSRF/04-01.094
Decisão: Acordam os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, rejeitar a preliminar de incompetência da 4ª Turma, suscitada pelo Conselheiro Antonio Praga, nos termos do voto da Relatora. Vencidos os Conselheiros Antonio Praga e Maria Helena Cotta Cardozo, que declinavam competência para a 1ª Turma, entendendo tratar-se de lançamento ao conexo ao do IRPJ. No mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo e Antonio Praga, que davam provimento, restabelecendo a exigência do IR-Fonte.
Matéria: IRF- ação fiscal - ñ retenção ou recolhimento(antecipação)
Nome do relator: Ivete Malaquias Pessoa Monteiro
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I 5% MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS QUARTA TURMA Processo n° 19515.000085/2004-96 Recurso n° 104-144.451 Especial do Procurador Matéria IRF Acórdão n° 04-01.094 Sessão de 03 de novembro de 2008 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado ONÇA INDÚSTRIAS METALÚRGICAS S/A Assurno: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Exercício: 1999 IRRFONTE - PAGAMENTO SEM CAUSA - ART. 61 DA LEI N°. 8981/95 - LUCRO REAL - REDUÇÃO DE LUCRO LIQUIDO - MESMA BASE DE CÁLCULO - INCOMPATIBILIDADE - A aplicação do art. 61 está reservada para aquelas situações em que o fisco prova a existência de um pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, desde que a mesma hipótese não enseje tributação por redução do lucro líquido, tipicamente caracterizada por omissão de receita ou glosa de custos/despesas, situações próprias da tributação do IRPJ pelo lucro real. Recurso Especial do Procurador Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, rejeitar a preliminar de incompetência da 4' Turma, suscitada pelo Conselheiro Antonio Praga, nos termos do voto da Relatora. Vencidos os Conselheiros Antonio Praga e Maria Helena Cotta Cardozo, que declinavam competência para a 1a Turma, entendendo tratar-se de lançamento ao conexo ao do IRPJ. No mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo e Antonio Praga, que davam provimento, restabelecendo a exigência do IR-Fonte. M0/144 Presidente s, -9 • Processo n° 19515.000085/2004-96 CSRF/T04 Acórdão n.• 04-01.094 • Fls. 2 tIP ; - -47 AQUI • '- PESSOA MONTEIRO atora FORMALIZAD EM: 22 DEZ 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Gonçalo Bonet Allage, Ana Maria Ribeiro dos Reis, Moisés Giacomelli Nunes da Silva Gustavo Lian Haddad e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho. (7" 2 • Processo n° 19515.000085/2004-96 CSRF/T04 Acórdão n.° 04-01.094 Fls. 3 Relatório Inconformada com o decidido através do Acórdão N° 104-21.757, fls.298/317, a Fazenda Nacional apresenta o Recurso Especial de fls.320/330, admitido através do despacho 104-210/2007, de fls.332/333. O acórdão está assim ementado: Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa, Maria Beatriz Andrade de Carvalho e Maria Helena Cotia Cardozo, que negavam provimento ao recurso. Os Conselheiros Nelson Mallmann e Gustavo Lian Haddad votaram pela conclusão. Ementa: IRRFOIVTE - PAGAMENTO SEM CAUSA - ART. 61 DA LEI IV° 8981/95 - LUCRO REAL - REDUÇÃO DE LUCRO LIQUIDO - MESMA BASE DE CÁLCULO - INCOMPATIBILIDADE - A aplicação do art. 61 está reservada para aquelas situações em que o fisco prova a existência de um pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, desde que a mesma hipótese não enseje tributação por redução do lucro líquido, tipicamente caracterizada por omissão de receita ou glosa de custos/despesas, situações próprias da tributação do IRPJ pelo lucro reaLRecurso provido. Na peça recursal, a Fazenda Nacional, em síntese, fundamenta que o julgado, contrariou a Lei 8981/1995, além da súmula n°.2, do Primeiro Conselho de Contribuintes, bem como as provas dos autos. Ao final, requer a Fazenda Nacional o provimento ao apelo, reformando-se o Acórdão proferido para manter a decisão de primeira instância. Contra-razões do Contribuinte às fls. 340/350, onde, em breve síntese, pede seja negado o recurso. É o Relatório. 3 Processo n° 19515.000085/2004-96 CSRF/T04 Ac6rclâo n.° 04-01.094 Fls. 4• Voto Conselheira IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, Relatora Preenchido os pressupostos de admissibilidade conheço do recurso. O presente processo é decorrente daquele de n °.19515.000076/2004-03, para o IRPJ e decorrências, além do de n°.19515.000084/2004-41, referente ao IPI. A questão levantada nas razões do especial é a possibilidade de exigência do imposto de renda retido na fonte, nos termos do artigo 61 , § 1°. da Lei 8981/1995, quando a ação fiscal lançou simultaneamente os mesmos valores para o imposto de renda das pessoas jurídicas e decorrente,CSLL, PIS e COFINS, bem como o IPI. Os processos principais foram julgados procedentes neste Conselho de Contribuintes e tramitam na Câmara Superior de Recursos Fiscais. Entendo que o voto condutor do aresto guerreado, da lavra do i. Conselheiro Remis Almeida Estol, bem define a questão dos autos,ou seja, se estamos diante de hipótese de incidência do art. 61 da Lei n.8.981/95, ou se há previsão legal para manutenção desta multa nos casos de decorrências de infrações apuradas no âmbito do imposto de renda das pessoas jurídicas. Nesta parte, objeto do especial, peço vênia para transcrever e utilizar os fundamentos nas presentes razões de decidir. (...)Como se colhe do relatório, a questão submetida à apreciação do colegiado diz respeito à exigência do IRRFonte incidente sobre pagamentos sem causa e com base de cálculo reajustada nos termos do art. 61 da Lei n. 8981/95, identificados pela fiscalização através de remessas enviadas para o exterior (fls. 17), nos seguintes valores: Em 14.01.99 R$.19.954.579,50 Em 15.01.99 R$.19.556.412,21 Em 31.03.99 R$. 7.817.526,50 Em 19.04.99 R$. 2.100.000,00 Em 19.04.99 R$.10.871.715,40 Em 27.04.99 R$.10.123.200,00 Em 04.05.99 R$. 9.985.300,00 Em 05.05.99 RI 6.685.600,00 Verificando os autos é de se constatar que, através da mesma ação fiscal e com, exatamente, a mesma base de cálculo, também foram exigidos IRPJ / CSLL / PIS / COFINS (Fls. 254), com a seguinte acusação: "Assim, os valores remetidos ao Exterior sem comprovações hábeis e idóneas sobre a origem de tais recursos, depois de intimado o contribuinte e aguardado o prazo de resposta, tendo feito de forma negativa a justificar, nada mais resta ao fisco senão na forma da Legislação tributária, nos termos do art. 24 da Lei n. 9.249/95, art. 42 - ,f,f I. e 2. da Lei n. 9.430/96, artigos 249, inc. II, 251 e Único, 179, 282 e 288 do RIR199 (Dec. 3000/99), por presunção legal, lavrar o presente Auto de Infração, caracterizando os valores a seguir relacionados, como OMISSAO DE RECEITAS, assim: .9) 4 Processo n° 19515.000085/2004-96 CSRF/T04 Acórdão n.° 04-01.094• Fls. 5 Em 14.01.99 19.954.579,50 Em 15.01.99 19.556.412,21 Em 31.03.99 7.817.526,50 Em 19.04.99 2.100.000,00 Em 19.04.99 10.871.715,40 Em 27.04.99 10.123.200,00 Em 04.05.99 9.985.300,00 Em 05.05.99 6.685.600,00 Novamente, pelo mesmo procedimento e da mesma forma, ou seja, com a mesma base de cálculo, ainda foi lançado o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI (lis. 259), com a seguinte acusação: "Assim, os valores remetidos ao Exterior sem comprovações hábeis e idôneas sobre a origem de tais recursos, depois de intimado o contribuinte e aguardado o prazo de resposta, tendo feito de forma negativa a justificar, nada mais resta ao fisco senão na forma da Legislação tributária, nos termos do art. 47, incs. I e II, da Lei 8.981/95, c.c art. 27- inc. I e art. 42- §§ 1. e 2. da Lei n. 9.430/96, por presunção legal, lavrar o presente Auto de Infração, caracterizando os valores a seguir relacionados, como OMISSAO DE RECEITAS, assim: Em 14.01.99 19.954.579,50 Em 15.01.99 19.556.412,21 Em 31.03.99 1817.526,50 Em 19.04.99 2.100.000,00 Em 19.04.99 10.871.715,40 Em 27.04.99 10.123.200,00 Em 04.05.99 9.985.300,00 Em 05.05.99 6.685.600,00 Feitas essas constatações que revelam o contexto em que está inserida a exigência de Fonte, e mais, que o recorrente nega categoricamente que os recursos utilizados nas remessas para o exterior não lhe pertencem, indicando, inclusive, o nome das pessoas envolvidas no que chama de "golpe", fato já em apuração na Polícia Federal, tenho que o colegiada há de responder três questões: 1. Se estamos diante de hipótese de incidência do art. 61 da Lei n.8.981/95? (..)Para chegar a essas respostas, em primeiro lugar, vou me dedicar a perquirir se a hipótese de aplicação do Art. 61 da Lei n. 8.981/95 guarda relação com o caso dos autos, aqui rendendo minhas homenagens ao ilustre Conselheiro Valera da ilustrada ?a. Câmara, que se dedicou ao estudo do tema. Começando, vejamos o que dispunha o art. 44 da Lei n°. 8.541/92, na redação que lhe foi dada pelo art. 3 0 da Medida Provisória n°. 492/94, convertida na Lei n°.9.064/95: "A receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido será considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual e tributada exclusivamente na fonte à alíquota de 254 sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica. § I° - O fato gerador do imposto de renda na fonte considera-se ocorrido no dia da omissão ou da redução indevida. § 2° - O disposto neste artigo não se aplica a deduções indevidas que, por sua natureza, não autorizem presunção de transferência de recursos do patrimônio da pessoa jurídica para o dos seus sócios." (% 5 Processo n° 19515.000085/2004-96 CSRF/T04 Acórdão n.° 04-01.094 F. 6• Por outro lado, temos o preceito legal trazido no enquadramento legal do Auto de Infração, mais precisamente o art. 61 da lei n°. 8.981/95: "Art. 61. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § I° - A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2°, do art. 74. da Lei n°. 8.383, de 1991. § 2° - Considera-se vencido o imposto de renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3° - O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto." Da leitura desses dispositivos, há de se concluir que o art. 61 da Lei n°. 8.981/95 não convivia com o art. 44 da Lei n°. 8.541/92, significando dizer que, quando, ainda que por presunção, o rendimento era distribuído aos sócios tinha aplicação o art. 44, nunca o art. 61. Confirmando essa afirmação, temos a disposição expressa no art. 62 da mesma Lei n°. 8.981/95, nos seguintes termos: 12 Art. 62 A partir de I" de janeiro de 1995, a alíquota do imposto de renda na fonte de que trata o art. 44. da Lei n". 8.541, de 1992, será de 35%. Houve, portanto, uma clara distinção, ou seja, O art. 61 também comportava uma presunção de distribuição de recursos a sócios, desde que não pela via da omissão de receitas, mas sempre pela subtração de resultados ainda não tributados, mesmo porque não faria sentido algum tributar a presunção da distribuição na omissão de receita a 25% e a presunção de distribuição por outros meios a 35% Ficava, enteio, o art. 61, reservado para aquelas situações em que o fisco provava a existência de um pagamento, cujo beneficiário ou causa não restasse comprovada. Vamos, agora, ao que ficou estabelecido após a edição do art. 24 da Lei n.9249/96, que revogou o art. 44 da Lei n. 8541/92. Art 24"Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período-base a que corresponder a omissão. ,f I" - No caso de pessoa jurídica com atividades diversificadas tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado, não sendo 1:;\ 6 Processo n° 19515.000085/2004-96 CSRF/T04 Acórdão n.° 04-01.094 Fls. 7 possível a identificação da atividade a que se refere a receita omitida, esta será adicionada àquela a que corresponder o percentual mais elevado. § 2° - O valor da receita omitida será considerado na determinação da base de cálculo para o lançamento da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para a seguridade social - COFINS e da contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP. Art. 36 "Ficam revogadas as disposições em contrário, especialmente: os art. 43 e 44 da Lei n°. 8.541, de 13 de dezembro de 1992; (.)"Portanto, com a edição da Lei n. 9249/96, surge clara a opção do legislador pela adoção da tributação segregada, ou seja, se o rendimento foi tributado na pessoa jurídica não será mais tributado, não só na pessoa física como em outra pessoa jurídica, eventual e presumidamente beneficiárias. Nesse novo quadro, temos o desaparecimento do art. 44 que tinha por fim tributar as situações em que, por presunção de que a receita omitida e/ou a redução do lucro líquido era distribuída a sócios que, repetindo, não comportavam a utilização do art. 61 da Lei n°. 8.981/95. Em outras palavras, significa dizer que o art 61 da Lei n. 8.981/95, evidentemente, não pode ser aplicado às situações que anteriormente eram acobertadas pelo art. 44 da Lei n". 8.541/95. Em sendo assim, a aplicação do art. 61 está reservada para aquelas situações em que o fisco prova a existência de um pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado e, o que é mais importante, desde que o mesmo fato/valor que servir de base, não caracterize hipótese de redução do lucro líquido, quer por receita omitida, quer por glosa de custos e/ou despesas, situações tipicamente submetidas ao IRPJ segundo as normas pertinentes à tributação pelo lucro real. Continuando e apenas para registro, seria o caso de investigar, então, quais seriam as hipóteses contempladas pela tributação de Fonte, com base de cálculo reajustada, nos exatos termos do art. 61 da Lei n. 8.981/95 que, a meu juízo em análise breve e preliminar, seriam as seguintes: I. Qualquer pagamento (a sócio, sem causa e/ou a beneficiário não identificado), quando a Pessoa Jurídica estiver em fase pré operacional, isto pela impossibilidade de tributação do IRPJ. 2. Pagamentos a sócio sem causa, pagamentos a beneficiários outros não identificados e/ou sem causa que não caracterizem custo ou despesa, tais como aqueles representativos de aquisição de algum ativo (ex.compra de veículo), sempre ausente a hipótese de redução do lucro líquido, que é própria da tributação pelo lucro real. 3. Qualquer pagamento nos casos em que a tributação eleita pela Pessoa Jurídica tenha como base o Lucro Presumido, Arbitrado ou ,„%4n5‘ VIt • 7 _ Processo n°19515.000085/2004-96 CSRF/T04 Acórdão n.° 04-01.094 Fls. 8- . Simples, com a ressalva de que, neste último tópico, me reservo o direito de aprofundar e rever a matéria. (..)Portanto, é imperioso admitir que há limites e condições para a aplicação da penalidade prevista no art. 61 da Lei n°. 8.981/95, a qual, quando cabível, deve ser vista com a mesma natureza da chamada "multa isolada", sendo certo que sua aplicação por meio de lançamento de oficio (auto de infração) não comporta novo cálculo de multa sobre multa, sendo totalmente inadequada a imposição de multa de oficio de 75% ou 150% sobre o valor da penalidade quantificada em 35% do valor do pagamento sem causa, ou a beneficiário não identificado. (...)Em conclusão, a imposição da multa isolada de 35% só é adequada para sancionar condutas que impeçam a identificação da causa ou do beneficiário de pagamento, praticadas por pessoas jurídicas não submetidas à tributação pelo lucro real." Desse ensaio, dentre outras verdades, podemos atrair que é absolutamente vedada ao fisco a possibilidade de escolha, ou seja, se cabível a tributação pelo IRPJ por redução do lucro líquido, não pode a autoridade lançadora simplesmente abandonar essa tributação para eleger a mais gravosa comida no art. 61 em comento e, muito menos e pelos mesmos motivos, lançar as duas exaçães. Isto porque e, por óbvio, a Lei n. 8981/95 não revogou as normas que regem a tributação pelo lucro reaL(.) Em respeito às discussões havidas no julgamento, e a pedido da Conselheira Ana Maria Reis, destaco os pontos então debatidos, suscitados pelo Conselheiro Gustavo Liam Haddad, que serviram para a i. Conselheira firmar sua convicção, neste caso. Trata-se da convivência dos dispositivos em questão (artigos 44 das Leis 8.541 e 61,62 da Lei 8.981, ambas de 1995). No caso do artigo 44 da Lei 8541/1995 o objetivo era tributar o lucro distribuído pela via da redução indevida do resultado (sem nenhuma vinculação com despesa indedutível). Já o art. 61 da 8.981/95 (MP 812) era uma alternativa às situações surgidas quando havia saídas de recursos do disponível sem comprovação,com nota frias, com a criação de passivos ou ativos falsos que ficavam inflando o resultado de vários períodos, devido a inflação, vigente à época. Assim, tributava-se o lucro "distribuído" ou o "ativo falso" antes da sua tributação na Pessoa Jurídica. Ademais, como os dispositivos conviveram durante todo ano de 1995, (pois o artigo 62 da lei 8981/1995 expressamente alterou a alíquota prevista no artigo 44 da 8541/95, para 35%) vigendo até a revogação deste dispositivo através da Lei 9249/1995, levando a conclusão de que, pelo menos na intenção do legislador, o artigo 61 da Lei 8981/1995 serve somente para tributar redução indevida do lucro líquido, ou seja, sua distribuição efetiva a sócio ou terceiro antes da incidência do IRPJ e da CSLL, quando não for possível identificar a causa ou o beneficiário do pagamento. E como ensina Luiz Martins Valero: "Há casos, notas frias, por exemplo, em que se dá, além da redução indevida do resultado antes da tributação, efetivo pagamento a terceiro ou a sócio, sem causa. Por isso, cada caso é um caso, não se podendo afirmar taxativamente que a aplicação do 61 não convive com tributação pelo IRPJ e CSLL. Uma coisa n 8 It11 • . Processo n° 19515.000085/2004-96 CSPF/T04 Acórdão n.° 04-01.094 Fls. 9 é certa a aplicação do 61 jamais poderá conviver com tributação de IPI, PIS e COFINS, pois seu objetivo não é tributar receita omitida." Este é o caso especifico dos autos ou seja, a convivência da omissão de receita detectada na ação fiscal, com tributação para o IRPJ,CSLL,PIS, COFINS, IPI, e a exigência do Imposto de Renda Retido na Fonte, por pagamento a beneficiário não identificado. Diante de todo exposto encaminho meu voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões-DF, em 03 de novembro de 2008. , IVE fl M : AFIM. , PESSOA MONTEIRO , 9 Page 1 _0059000.PDF Page 1 _0059200.PDF Page 1 _0059400.PDF Page 1 _0059600.PDF Page 1 _0059800.PDF Page 1 _0060000.PDF Page 1 _0060200.PDF Page 1 _0060400.PDF Page 1

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4637033 #
Numero do processo: 13890.000806/2002-32
Data da sessão: Tue Sep 09 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Sep 09 00:00:00 UTC 2008
Ementa: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Exercício: FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O termo a quo para o contribuinte requerer a restituição dos valores recolhidos é a data da publicação da Medida Provisória n.° 1.110/95, findando-se 05 (cinco) anos após. Recurso Especial Negado.
Numero da decisão: CSRF/03-06.138
Decisão: ACORDAM os membros da terceira turma do câmara superior de recursos fiscais, por unanimidade de votos NEGAR provimento ao recurso da Fazenda Nacional, determinando o retorno dos autos à DRF de origem para apreciação do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. As conselheiras Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes Armando, que adotam contagem do prazo de 10 anos para o pleito da restituição, tese dos 5 + 5, e a conselheira Anelise Daudt Prieto acompanha a Conselheira Relatora pelas suas conclusões.
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: Nanci Gama
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PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. O termo a quo para o contribuinte requerer a restituição dos valores recolhidos é a data da publicação da Medida Provisória n.° 1.110/95, findando-se 05 (cinco) anos após. Recurso Especial Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da terceira turma do câmara superior de recursos fiscais, por unanimidade de votos NEGAR provimento ao recurso da Fazenda Nacional, determinando o retorno dos autos à DRF de origem 'para apreciação do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. As conselheiras Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes Armando, que adotam contagem do prazo de 10 anos para o pleito da restituição, tese dos 5 + 5, e a conselheira Anelise Daudt Prieto acompanha a Conselheira Relator pelas suas conclusões. A O 10 PRAGA Presidente CkçkN,SI Relatora FORMALIZADO EM: 4.0 AL 2009 q. Processo n°13890.000806/2002-32 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.138 Fls. 2 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Otacílio Dantas Cartaxo, Suzi Gomes Hoffmann, Anelise Daudt Prieto, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Judith do Amaral Marcondes Armando. Relatório Trata-se de Recurso Especial de Divergência do contribuinte contra acórdão da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que manteve decisão da DRJ de origem no sentido de não homologar pedido de compensação/restituição de Finsocial, considerando o decurso do prazo decadencial de cinco anos contados da edição da MP n° 1.110, de 31 de agosto de 1995. Assim como entendeu a DRJ de origem, a Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes proferiu acórdão em que corroborou o entendimento de que o pedido de compensação protocolizado em 11.12.02 configura-se intempestivo, se considerado como termo inicial do prazo decadencial, a publicação da MP n° 1.110, que ocorreu em 31.08.95. Não se conformando com referida decisão, a Contribuinte interpôs Recurso Especial de Divergência, alegando que prazo de decadência no caso de pedido de restituição/compensação de valores indevidamente recolhidos a título de Finsocial, tem como marco inicial a data de publicação da MP n° 1.621-36/98, que reconheceu definitivamente o caráter indevido da cobrança em tela. Em despacho de fls.196 a 198, a presidência da r Câmara do 3° Conselho de Contribuintes reconheceu a divergência argüida pela Contribuinte e deu seguimento ao presente Recurso Especial. Cientificada do acórdão do Conselho de Contribuintes e do Recurso Especial de Divergência da Contribuinte, a Fazenda Nacional apresentou contra-razões, alegando, em síntese, que, não assiste qualquer razão à recorrente, uma vez que, conforme jurisprudência do Conselho de Contribuintes e do STJ, o prazo prescricional para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é de cinco anos, contados da data da homologaço do lançamento, que, se for tácita, ocorre após cinco anos da realização do fato gerador., É o Relatório. AVZ- 2 1 Processo n° 13890.000806/2002-32 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.138 Fls. 3 Voto Conselheiro Nanci Gama, Relatora Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. A matéria trazida a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais já foi objeto de inúmeros julgamentos realizados nesta Casa, encontrando-se vencedor o resultado a que me filio, e cujo fundamento tenho a honra de transcrever como meu, o voto elaborado pelo eminente Conselheiro Dr. Nilton Luiz Bártoli, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes: "O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3.1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiada deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a titulo do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. 3 4. Processo n° 13890.000806/2002-32 CSRM03 Acórdão n.° 03-06.138 Fls. 4 Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional lá transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, 'pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176- 79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer." (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabiv I. 'DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 4 4. Ir Processo n° 13890.000806/2002-32 CSRUTO3 Acórdão n.° 03-08.138 Fls. 5 Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."2 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV I CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. 2 Idem, p. 5. 3 Idem, p. 5/6. 5 Processo n°13890.000806/2002-32 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.138 Fls 6 Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"4 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo capta remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a exanHinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer- a judicial, tem como principio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. 4 Idem. 6 .. é A Processo n° 13890.000806/2002-32 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-08.138 Fls. 7 No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n°210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagainento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação; revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não ; estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (-..) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: . Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade tV contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. 7 6, Processo n°13890.000806/2002-32 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-08.138 Fls. 8 § 1 2 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto ri2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 32 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 90 que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: , (.-.) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: 1 - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do ôt,tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. s • ó . Processo n°13890.000806/2002 -32 CSRFPF03 Acórdão n.° 03-06.138 Fls. 9 Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, . por vicio de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tibutos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as dk‘ relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. 9 Processo n° 13890.000806/2002-32 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.138 Fls. 10 Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa' 6, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. • 5 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 6 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Boolcseller, 2000, p. 503. 10 Processo n°13890.000806/2002-32 CSRE/T03 Acórdão n.° 03-06.138 Fls. 11 Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a hm determinado evento." Na seara tributária, o termo a guo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter inde 'do II . . Processo n°13890.000806/2002-32 CSIUTT03 Acórdão n.° 03-06.138 Fls. 12 no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três dcorrências que têm o condão de tomar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga °nines; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é dificil de intuir, somente após se tomar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada tx <declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. - 12 Processo n° 13890.000806/2002-32 CSRP/T03 Acórdão n.° 03-06.138 Fls. 13 O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. 13 Processo n°13890.000806/2002-32 CSRF/703 Acórdão n.° 03-08.138 Fls. 14 Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2' Turma, AGRESP 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima. influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação Esta 14 Processo n° 13890.000806/2002-32 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-08.138 Fls. 15 é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."7 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação', que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."8 Qz? Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3* Edição, 2001, p. 345. Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 15 Processo n° 13890.000806/2002-32 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.138 As. 16 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumpnmento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refinam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica á ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de a que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica/ 16 • • Processo n° 13890.000806/2002-32 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.1313 Fls. 17 preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porérii, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos. do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e 9 0b. Cit., p. 50. 17 Processo n° 13890.000806/2002-32 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.138 Fls. 18 • estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prScrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente-a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não (1) permite que se afirme a existência do direito à restituiçã do 18 • ', Processo n°13890.000806/2002-32 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.138 Fls. 19 indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentir a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vicio de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação (Sindevida, pelo Fisco, de valdres recolhidos a titulo de tributo, por ter ihd 19 , Processo n° 13890.00080612002-32 CSRF/T03 Acórdão o.° 03-06.138 Fls. 20 declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÜLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: . "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também-da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." , Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a titulo de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." ‘. Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da Q declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB:i 20 e Processo n° 13890.000806/2002-32 C68E7103 Acórdão n.° 03-06.138 Fls. 21 "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a rega encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucess. ivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal z para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. 21 Processo n° 13890.000806/2002-32CSRF/T03• Acórdão n.° 03-06.138 Fls. 22 Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no èntender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "b" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento júrídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Atnir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconsitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por gt‘i apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma< m , " 22 Processo n° 13890.000806/2002-32 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.138 Fls. 23 projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pe o Presidente da República, não se tomaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário mujam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeit e ,,. 3 Processo n° 13890.000806/2002-32 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-08.138 As. 24 • vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar, que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de , um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque n" se 24 Processo n° 13890.000806/2002-32 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.138 Fls. 25 cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."10 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31 8 1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Divida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Divida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a titulo de F1NSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das aliquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. C\ri 10 Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 25 Processo n° 13890.00080612002-32 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.138 Fls. 26 É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n°50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (ali. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli I "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. C"-k Lei Interpreiativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 26 Processo rr 13890.000806/2002-32 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.138 Fls. 27 A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres 12 :, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abeitura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (..); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamènto até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (..). (.) Na declaração de inconstituèionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida inciden ter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do C1N, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem h. erá W 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 21 • Processo n°13890.000806/2002-32 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06138 Fls. 28 justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõe para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados?". No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 • Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANÂ LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O 28 • • Processo n° 13890.000806/2002-32 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.138 Fls. 29 prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. 1.1.1 Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. 29 • .1 • Processo n°13890.000806/2002-32 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.138 Fls. 30 (CSRF-1 8 Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido . de exação tributária Decadência afastada. 30 • • Processo n°13890.000806/2002-32 CSRF/1-03 Acórdão n." 03-08.138 Fls. 31 Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01-03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1.0 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir , a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇA0 daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolve-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N" 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que p4 4,1, am 31 e Processo n°13890.00080612002-32 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.138 Fls. 32 concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido." Em face das razões acima, tendo o prazo prescricional se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte intempestivo, já que formulado em 11 de dezembro de 2002. Por todo o exposto, conheço do Recurso Especial interposto pelo Contribuinte por preencher os requisitos de admissibilidade, e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo a decisão recorrida. É como voto. • Sala das Sessões, em 9 de setembro de 2008. - C)SC.,LG.AW—j- 7/2r( 32 • Page 1 _0036500.PDF Page 1 _0036600.PDF Page 1 _0036700.PDF Page 1 _0036800.PDF Page 1 _0036900.PDF Page 1 _0037000.PDF Page 1 _0037100.PDF Page 1 _0037200.PDF Page 1 _0037300.PDF Page 1 _0037400.PDF Page 1 _0037500.PDF Page 1 _0037600.PDF Page 1 _0037700.PDF Page 1 _0037800.PDF Page 1 _0037900.PDF Page 1 _0038000.PDF Page 1 _0038100.PDF Page 1 _0038200.PDF Page 1 _0038300.PDF Page 1 _0038400.PDF Page 1 _0038500.PDF Page 1 _0038600.PDF Page 1 _0038700.PDF Page 1 _0038800.PDF Page 1 _0038900.PDF Page 1 _0039000.PDF Page 1 _0039100.PDF Page 1 _0039200.PDF Page 1 _0039300.PDF Page 1 _0039400.PDF Page 1 _0039500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10680.016000/99-69
Data da sessão: Mon Jun 17 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Mon Jun 17 00:00:00 UTC 2002
Ementa: DECADÊNCIA — PEDIDO DE RESTITUIÇÃO — TERMO INICIAL — Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inscontitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Recurso conhecido e improvido.
Numero da decisão: CSRF/01-03.909
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Cândido Rodrigues Neuber, Leila Maria Scherrer Leitão, Verinaldo Henrique da Silva e lacy Nogueira Martins Morai
Nome do relator: Wilfrido Augusto Marques
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Recurso conhecido e improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Cândido Rodrigues Neuber, Leila Maria Scherrer Leitão, Verinaldo Henrique da Silva e lacy Nogueira Martins Morais. N ~RA RODRIGUES PRESIDENTE r, • WI 211D0 ãm UGUS O RQUES RELATOR 17, "FORMALIZADO EM: rfj: Processo n° : 10680.016000/99-59 Acórdão n° : CSRF/01-03.909 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CELSO ALVES FEITOSA, MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO, VICTOR LUIS DE SALLES FREIRE, REMIS ALMEIDA ESTOL, MARIA AMÉLIA FRAGA FERREIRA (Suplente Convocada), JOSÉ CLOVIS ALVES, NATANAEL MARTINS (Suplente Convocado), MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Ausentes justificadamente os Conselheiros José Carlos Passuello e Carlos Alberto Gonçalves Nunes. 2 Processo n° : 10680.016000/99-59 Acórdão n° : CSRF/01-03.909 Recurso n° : RP/102-0.408 Recorrente : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Formulou o contribuinte pedido de retificação de sua DIRPF/93, alegando inclusão indevida dentre os rendimentos tributáveis da verba auferida em decorrência de adesão a Plano de Desligamento Voluntário instituído pela ACESITA, ao que foi este indeferido pela DRF em Belo Horizonte/MG sob o entendimento de que protocolizado após o prazo decadencial (fls. 17/18). Da decisão interpôs-se Impugnação (fls. 22/23) em que aduz que a matéria somente foi normatizada a partir da IN 165/98, de forma que o direito de pleitear restituição somente iniciou no momento da publicação desta norma, pelo que não houve o exaurimento do prazo prescricional. A DRJ em Belo Horizonte/MG manteve a decisão guerreada (fls. 26/30) ao entendimento de que aplicável à hipótese os artigos 165, inciso I e 168, caput e inciso I do CTN, pelo que extinto o direito de pleitear restituição, já que nos tributos sujeitos a lançamento por homologação o pagamento antecipado está apto a extinguir o crédito tributário, "pendendo sob o mesmo a condição resolutória da ulterior homologação". Insurgiu-se o Requerente mediante o Recurso Voluntário de fls. 34/36, ao qual a Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes deu provimento (fls. 42/53), conforme ementa abaixo transcrita: if 1 Processo n° : 10680.016000/99-59 Acórdão n° : CSRF/01-03.909 "DECADÊNCIA — O prazo qüinquenal para a restituição do tributo pago indevidamente, somente começa a fluir após a extinção do crédito tributário ou, a partir do ato que concede ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. IRPF - PROGRAMA DE DESLIGAMENTO VOLUNTARIO — Os valores pagos por pessoa jurídica a seus empregados a título de incentivo à adesão a Programas de Desligamento Voluntário, não se sujeitam à tributação do imposto de renda, por se constituir em rendimento de natureza indenizatória. Recurso provido". Inconformada, aviou a Fazenda Nacional Recurso Especial (fls. 54/62) com fundamento em violação ao artigo 168, inciso I, do CTN, tendo alegado que: - os prazos prescricionais e decadenciais são de exclusiva alçada da lei, não se admitindo interpretação não literal; - o artigo 168, inciso I, do CTN, não faz menção ao futuro conhecimento do contribuinte de que pagou algo indevido ou a maior para se determinar o dia inicial do prazo, eis que se reporta apenas à extinção do crédito tributário, sendo este considerado extinto a partir do pagamento; - a decisão que reconhece a inconstitucionalidade do tributo tem efeito repristinatório, ou seja, restabelece o status quo ante, sem poder, contudo, atingir o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, ou seja, as situações definitivamente constituídas pela decadência tributária, posto que o direito não socorre aos que dormem; - "Significa isto que qualquer que seja a decisão de inconstitucionalidade (...), situações definitivamente constituídas não podem ser afastadas pela decisão. (...) Em outras palavras: a decisão produz efeitos repristinatórios, no que diz respeito à repetição de tributos, apenas nos cinco anos imediatamente anteriores ao seu proferimento, não atingindo as situações - 44 Processo n° : 10680.016000/99-59 Acórdão n° : CSRF/01-03.909 definitivamente constituídas pela decadência tributária. (•.•)" (grifos do autor) - "Portanto, pode até ser que, sob o ponto de vista da Moral, não seja correto revoltar o contribuinte por algo que não possa mais obter por conta da decadência, sobretudo, naqueles casos nos quais não sabia que pagou indevidamente. Mas estamos na seara tributária e, como sobejamente sabido de Vós, não há espaços para aquilatar o que é moralmente correto (...)". O recurso foi admitido (fls. 63), deixando o contribuinte de apresentar contra-razões (fls. 67). É o Relatório. 5 Processo n° : 10680.016000/99-59 Acórdão n° : CSRF/01-03.909 VOTO Conselheiro WILFRIDO AUGUSTO MARQUES, Relator O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 32 do Regimento Interno dessa Câmara, tendo sido interposto por parte legítima e preenchidos os requisitos de admissibilidade, razão porque dele tomo conhecimento. O litígio versa sobre o início do prazo decadencial para a formalização de pedido de restituição. Recentemente esta Egrégia Câmara, no acórdão n° CSRF/01-03.329, pacificou as divergências existentes acerca da matéria, sufragando o entendimento de que no caso de existência de controvérsia sobre a legalidade do tributo o prazo tem início a partir da publicação do ato administrativo que reconheceu o caráter indevido do tributo, não merecendo reforma, portanto, o acórdão vergastado. Com efeito, a despeito do brilhante Recurso interposto pelo Procurador, cabe enfatizar que a morosidade, especialmente nos casos de ADIn, não deriva de culpa do contribuinte, mas sim do Judiciário que repleto de milhares de processos para julgar -, neste passo evidenciando-se a culpa do próprio Poder Público e mais significativamente do Executivo, - nem sempre consegue oferecer a prestação jurisdicional da forma ideal, ou seja, com agilidade e segurança jurídica a um só tempo. É justamente em razão da delonga e da impossibilidade de locupletamento pelo Estado - diante da figura do Estado Democrático de Direito e do Princípio da Moralidade, - que se 6 Processo n° : 10680.016000199-59 Acórdão n° : CSRF/01-03.909 apresenta a única solução passível de gerar segurança jurídica para os Administrados, como brilhantemente já decidiu esta Turma. O tema é bastante polêmico, oferecendo inúmeras discussões doutrinárias e jurisprudenciais, tudo em razão do fato de que o Código Tributário Nacional, por ser muito antigo, não previu todas as possibilidades de restituição do crédito tributário, dentre estas a atinente à restituição em caso de ser o tributo posteriormente reconhecido como indevido. O artigo 168 do CTN dispõe que o prazo para pleitear a restituição é sempre de 05 anos, diferenciando-se o termo inicial de contagem de acordo com as regras dispostas no artigo 165 do mesmo codex, o qual prevê, in verbis, as seguintes hipóteses: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade de seu pagamento, ressalvado o disposto no §4° do art. 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou de natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II — erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória" Como se vê, tal dispositivo contém lacunas quanto às hipóteses em que pode haver restituição. O legislador não cuidou da tipificação de todas as situações passíveis de ensejar o direito à restituição de indébito, pelo que cabe à doutrina e jurisprudência realizar interpretação analógica. Isto porque, apesar de estarem listadas no CTN apenas três hipóteses de restituição, certo é que 7 ,/ Processo n° : 10680.016000/99-59 Acórdão n° : CSRF/01-03.909 tendo o pagamento do tributo ocorrido a maior, este valor será sempre devido, nos termos do artigo 964 do Código Civil. O referido dispositivo prevê que: " Art. 964. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir". Consoante lição de Maria Helena Diniz aposta em sua obra Código Civil Anotado: "O pagamento indevido é uma das formas de enriquecimento ilícito, por decorrer de prestação feita, espontaneamente, por algClem com o intuito de extinguir uma obrigação erroneamente pressuposta, gerando ao accipiens, por imposição legal, o dever de restituir, uma vez estabelecido que a relação obrigacional não existia, tinha cessado de existir ou que o devedor não era o solvens ou que o accipiens não era o credor". Apesar de não haver disposição legal quanto ao prazo decadencial quando o caráter indevido do tributo é reconhecido pela Administração, certo é que cabe ao intérprete sanar tal lacuna legal, ante à proibição em nosso ordenamento jurídico do enriquecimento sem causa. Se a Lei Civil, que se aplica às relações particulares, prevê que o direito de restituir persiste sempre que houver sido paga obrigação não devida, mais razão há para que à Administração Pública, que rege- se pelo princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, seja aplicado tal dispositivo. No dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, págs. 54/55: " Convém finalmente reiterar, e agora com maior detença, considerações dantes feitas, para prevenir intelecção equivocada ou desabrida sobre o interesse privado na esfera administrativa. A saber: as prerrogativas que nesta 8 , / 4 Processo n° : 10680.016000/99-59 Acórdão n° : CSRF/01-03.909 via exprimem tal supremacia que não são manejáveis ao sabor da Administração, porque esta jamais dispõe de "poderes", sic et simpliciter. Na verdade o que nela se encontram são "deveres-poderes", como a seguir se aclara. Isto porque a atividade administrativa é desempenho de "função". Tem-se função apenas quando alguém está assuieitado ao dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade. Para desincumbir-se de tal dever, o sujeito de função necessita manejar poderes, sem os quais não teria como atender à finalidade que deve perseguir para a satisfação do interesse alheio. (...) Segue-se que tais poderes são instrumentais: servientes do dever de bem cumprir a finalidade a que estão indissoluvelmente atrelados. (...) Ora, a Administração Pública está, por lei, adstrita ao cumprimento de certas finalidades, sendo-lhe obrigatório objetivá-las para colimar interesse de outrem: o da coletividade. É em nome do interesse público --o do corpo social — que tem de agir, fazendo-o na conformidade do A A dministração Pública tem n dever de arrorariar n tributo instituído por Lei e o poder para fazê-lo. Contudo, em sendo reconhecida que a exação não era devida, impende, por outro lado, seja o valor recolhido restituído, sob pena de violação ao direito do cidadão que confia no Estado. Se não há causa para o pagamento, se o contribuinte recolheu aos cofres públicos tributo indevido, tem o Fisco o dever de devolver o valor àquele, sob pena de enriquecimento indevido, repugnado em nosso ordenamento jurídico, conforme lição extraída da obra Direito Civil, Vol. II, de Sílvio Rodrigues: "O pagamento indevido constitui no plano teórico, apenas, um capítulo de assunto mais amplo, que é o enriquecimento sem causa. Este representa um gênero, do qual aquele não passe de espécie.(...) De fato, além de coibir o enriquecimento injusto quando manifestado através de pagamento indevido (CC, arts. 964 e s.), o Código, em numerosas instâncias, o proíbe, em casos específicos. (. . ) 9 4 Processo n° : 10680.016000/99-59 Acórdão n° : CSRF/01-03.909 O repúdio ao enriquecimento indevido estriba-se no princípio maior da eqüidade, que não permite o ganho de um, em detrimento do outro, sem uma causa que o justifique." A ânsia de sanar a lacuna legal, como já dito, decorre do disposto no parágrafo único, do artigo 1°, da Constituição Federal que estabelece o dever precípuo da Administração de atingir ao bem estar público, estando este interesse acima de qualquer interesse privado. Premiar o entendimento de que o prazo decadencial de cinco anos deve ter sua contagem iniciada a partir da data de extinção do crédito tributário é pretender que o contribuinte sempre desconfie da regularidade das leis instituidoras de tributo, realizando, desde logo, pedido de restituição. Foi por esta razão que a doutrina e a jurisprudência se ocuparam da tarefa de suprir a lacuna legal do CTN, conforme lição de Ives Gandra da Silva Martins: "2.4. Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a titulo de tributo, a questão refoge ao âmbito da mera repetição de indébito, prevista no CTN, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, §6° da CF. Em tais casos, a actio nata ocorre com o reconhecimento do vício por decisão judicial transitada em julgado, pois até então vale a presunção de legitimidade do ato legislativo" (Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, ob. cit., pág. 178) Este também é o entendimento do Sistema de Tributação, que, por meio do Parecer COSIT n° 58/98, realizou a seguinte abordagem quanto ao tema: "25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável: que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes da lei ser 10 101 Processo n° : 10680.016000/99-59 Acórdão n° : CSRF/01-03.909 declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, eram a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 26.Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o inicio da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos "erga omnes", que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição do ato especifico do Secretário da Receita Federal (hipótese do Decreto n° 2.346/1997, art. 4°). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade de lei por meio de ADIN, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF". Não se legitima a ausência de prazo para a realização do pedido de restituição, posto que até mesmo para a prositura da ação de in rem verso, cabível nos casos de pagamento indevido, estabelece o Código Civil prazo prescricional. Trata-se, porém, de reconhecer que o direito somente é exercitável a partir do momento em que a exação é reconhecida como indevida. Diante da lacuna legal, há que se interpretar a situação fática de acordo com a intenção do legislador. O CTN, embora estabelecendo que o prazo seria sempre de cinco anos, diferencia o início de sua contagem conforme a situação que rege, em clara mensagem de que a circunstância material aplicável a cada situação jurídica de que se tratar é que determina o prazo de restituição, que é sempre de cinco anos. Ora, para situações conflituosas, verifica-se que o legislador, no inciso III, do artigo 165 do CTN, dispôs que o prazo decadencial somente se inicia a partir da decisão condenatória. Em inexistindo ação condenatória, mas havendo, discussão quanto a legalidade/constitucionalidade da Lei que instituiu o 11 Processo n° : 10680.016000/99-59 Acórdão n° : CSRF/01-03.909 tributo, ou seja, situação conflituosa quanto ao imposto recolhido, certamente somente a partir do momento em que tal questão é solucionada com efeito erga omnes nascerá o direito do contribuinte de receber o que foi pago a maior. A hipótese, portanto, embora não prevista legalmente, guarda grande similitude com o disposto no artigo 165, inciso III, do CTN, pelo que, para as situações conflituosas, o prazo do artigo 168 deve ser contado a partir do momento em que o conflito é sanado, seja por meio da edição de Resolução pelo Senado Federal reconhecendo a inconstitucionalidade da Lei, em conformidade com entendimento do STF exarado em controle difuso; seja por meio de edição de ato administrativo reconhecendo o caráter indevido da cobrança e dispensando-a; seja através de acórdão do STF declarando a inconstitucionalidade em controle concentrado. Este, inclusive, é o entendimento já pacificado no âmbito do Primeiro Conselho de Contribuintes. Com efeito, por ocasião do julgamento do Recurso Voluntário n° 118.858, o Ilustre Conselheiro José Antônio Minatel, da 8 a Câmara, asseverou em seu voto que para o início da contagem do prazo decadencial há que se distinguir a forma como se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear restituição tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido. Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução administrativa conflituosa, o prazo deve iniciar a partir da decisão definitiva da controvérsia. Admitir entendimento contrário ao acima reproduzido é certamente vedar a devolução do valor pretendido e, consequentemente, enriquecer ilicitamente o Estado, uma vez que à Administração não é dado manifestar-se quanto à legalidade e 12 Processo n° : 10680.016000199-59 Acórdão n° : CSRF/01-03.909 constitucionalidade de lei, razão porque os pedidos seriam sempre indeferidos, facultando ao contribuinte apenas o socorro perante ao Poder Judiciário. ANTE O EXPOSTO, conheço do recurso e nego-lhe provimento. É o voto. Sala das Sessões — DF, em 17 de junho de 2002 WILFRIDO UGUS 'O M QUES 13 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10909.001806/2007-20
Data da sessão: Tue May 26 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue May 26 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2003, 2004, 2005 OMISSÃO DE RECEITAS - LIVRO DE REGISTRO DE SERVIÇOS - NOTAS FISCAIS - É tributado como omissão simples de receita o valor das receitas constantes de notas fiscais e do Livro de Registro de Serviços e não constantes da escrita contábil do contribuinte e, principalmente, de suas declarações de base tributária feitas à autoridade federal. RECEITA DE OBRA CIVIL POR EMPREITADA - PREÇO TOTAL - A receita do serviço é o valor total da nota fiscal, ainda que ai esteja incluído o custo dos materiais referentes à obra civil por empreitada. CONSTRUÇÃO CIVIL POR EMPREITADA - ADMINISTRAÇÃO PREDIAL - PERCENTUAL DE LUCRO PRESUMIDO - Nos anos calendários em questão, o percentual de lucro presumido sobre atividade de construção civil por empreitada com uso de materiais é de 8% para IRPI e 12% para CSLL, já no caso dos serviços de administração predial o percentual é de 32% e 12%, respectivamente.
Numero da decisão: 1804-000.079
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas - demais presunções legais
Nome do relator: Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira
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I Ni 143 MINISTÉRIO DA FAZENDA ..¡,. \J.,: r/1 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10909.001806/2007-20 Recurso n° 163.827 Voluntário Acórdão n° 1804-00.079 — 4' Turma Especial Sessão de 26 de maio de 2009 Matéria IRPI e OUTROS - Ex(s): 2004 a 2006 Recorrente GRUPO FIDES ADMINISTRAÇÃO DE CONDOMÍNIOS E SERVIÇOS LTDA. Recorrida 3' TURMA/DRI-RIO DE JANEIRO/RJ 1 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2003, 2004, 2005 OMISSÃO DE RECEITAS - LIVRO DE REGISTRO DE SERVIÇOS - NOTAS FISCAIS - É tributado como omissão simples de receita o valor das receitas constantes de notas fiscais e do Livro de Registro de Serviços e não constantes da escrita contábil do contribuinte e, principalmente, de suas declarações de base tributária feitas à autoridade federal. RECEITA DE OBRA CIVIL POR EMPREITADA - PREÇO TOTAL - A receita do serviço é o valor total da nota fiscal, ainda que ai esteja incluído o custo dos materiais referentes à obra civil por empreitada. CONSTRUÇÃO CIVIL POR EMPREITADA - ADMINISTRAÇÃO PREDIAL - PERCENTUAL DE LUCRO PRESUMIDO - Nos anos- calendários em questão, o percentual de lucro presumido sobre atividade de construção civil por empreitada com uso de materiais é de 8% para IRPI e 12% para CSLL, já no caso dos serviços de administração predial o percentual é de 32% e 12%, respectivamente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membr• olegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos cli - e o e voto que passam a integrar o presente julgado. Á ', • , i 'CO ICIUS NEDER DE LIMA - Presidente i . ..11 nffieses"."-- ,MORAES DE ALMEIDA NOGUEIRA JUNQUEIRA - Relatora 1 Processo n° 10909.001806/2007-20 81-TE04 Acórdão n.° 180440.079 Fl. 2 EDITADO EM: 1 9 MAR 2010 Participaram, da presente sessão de julgamento, os Conselheiros: Marcos Vinicius Neder de Lima (Presidente), Leonardo Lobo de Almeida, Selene Ferreira de Moraes e Lavinia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira (Vice-Presidente). Relatório GRUPO FEDES ADMINISTRAÇÃO DE CONDOMÍNIOS E SERVIÇOS LTDA, ora Recorrente, já qualificada nos autos, foi intimada da lavratura do auto de infração e imposição de multa de IRPJ (fls. 242/254) no valor de R$ 29.479,91, acrescido dos juros de mora de R$ 11.064,74 calculados até 31/05/2007 e multa proporcional de 75% de R$ 22.109,88, perfazendo o valor total de RS 62.654,53. A presente autuação deu-se pelo de fato de terem sido constatadas algumas divergências entre os valores declarados pela Recorrente constantes na sua documentação fiscal e os valores escriturados no livro de registro de salda de mercadorias, o que ocasionou a omissão de receitas de sua atividade, conforme se verifica da descrição dos fatos e o enquadramento legal juntado às fls. 243/246 dos autos Em razão do lançamentb tributário de IRPJ, a Autoridade Fiscal efetuou a lavratura de autos de infração reflexos das contribuições para: - PIS/Pasep (fls. 220/230) no valor de R$ 2.450,42, acrescido dos juros de mora de R$ 967,10 calculados até 31/05/2007 e multa proporcional de 75% de RS 1.837,74, nos termos da descrição do enquadramento legal às fls. 221/228 perfazendo o valor total de R$ 5.255,26; - PIS/Pasep (fls. 255/261) no valor de R$ 1.497,18, acrescido dos juros de mora de R$369,20 calculados até 31/05/2007 e multa proporcional de 75% de R$1 122 83 nos termos da descrição do enquadramento legal as fls. 256/261, perfazendo o valor total de R$2.989,21; - COFINS (fls. 231/241) no valor de R$ 11.309,91, acrescido dos juros de mora de RS 4.464,09 calculados até 31/05/2007 e multa proporcional de 75% de RS 8.482,33, nos termos da descrição do enquadramento legal às fls. 232/239, perfazendo o valor total de RS 24.256,33; e - COFINS (fls. 262/268) no valor de R$6.910,22, acrescido dos juros de mora de R$1.704,35 calculados até 31/05/2007 e multa proporcional de 75% de R$5.182,62, nos termos da descrição do enquadramento legal as fls. 263/268, perfazendo o valor total de R$ 13 .797,19; - CSLL (fls. 269/283) no valor de RS 6.542,40, acrescido dos juros de mora de R$ 2.130,94 calculados até 31/05/2007 e multa proporcional de 75% de R$ 4.906,74, nos termos da descrição do enquadramento legal às fls. 270/283, perfazendo o valor total de R$ 13.580,08. Após ser intimada da autuação em 05/06/07, por ciência pessoal do seu representante legal, a Recorrente protocolou diversas impugnações tempestivas em 05/07/07 referente à auto de infração de COFINS (fls. 293/310), juntando para tanto documentos de fls. 2 Processo na 10909130180612007-20 Sl-TE04 Acórdão o° 1804-00.079 Fl. 3 306/310, auto de infração de PIS/Pasep (fls. 311/352), juntando para tanto documentos de fls. 324/327 e fis.349/352, auto de infração de COFINS (fis.353/358), com ajuntada do documento a 11.358 e auto de infração de IRPJ (115.359/377), juntando para tanto documentos de fls.3741377 alegando, em apertada síntese ... Im u a ão referente tos de infração — PIS/Paseø. CSLL e RR! 1) O cancelamento integral dos Autos de Infração, excluindo os créditos e acessórios, em razão dos valores terem sido apurados considerando como receita omitida o fornecimento de materiais nas obras realizadas. Isso porque a Recorrente entende que os materiais utilizados nas obras não podem ser classificados como receita operacional haja vista que explora atividade econômica de prestação de serviços de reforma e fornecimento de mão- de-obra especializada e não é seu objeto social a venda de materiais de construção ou mercadorias. A Recorrente apenas repassa aos fornecedores a integralidade dos valores pagos pelos materiais utilizados na obra. 2) A Recorrente também foi prejudicada pela negligência do escritório de Contabilidade que não manteve em dia a escrituração e tampouco apresentou DEPIs. Impugnação referente a autos de infração — PIS/Pasep e COFINS 3) O cancelamento integral dos Autos de Infração, excluindo os créditos e acessórios já que os lançamentos se limitaram a analisar a rubrica "receita da atividade", escriturada nos Livros de Registro de Serviços do período de 2003 a 2005 e não declarada, porém, não consideraram as notas fiscais emitidas correspondentes aos valores lançados e aos ingressos financeiros nas contas da Recorrente. Em 25 de julho de 2007, a 3' Turma da DRJ de Rio de Janeiro/RJ, através do acórdão n°, 12.16.723 (fls. 379/386), julgou procedente os lançamentos e mantendo a cobrança dos créditos tributários. O conteúdo da decisão de P instância pode ser assim resumido: 1) Conforme o previsto no artigo 136 do Código Tributário Nacional a responsabilidade por infrações as normas tributárias independe da intenção do agente. A Recorrente não se exime da responsabilidade por negligência do escritório de contabilidade. 2) Quanto à omissão de receitas, decorrente da falta de emissão de notas fiscais e de escrituração de parte das receitas da atividade de fornecimento de materiais em obras e reforma de imóveis, com fundamento no artigo 279 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26/03/1999 (RIR/1999) e artigo 20 da Lei n°5474, de 18/07/1968, conclui-se que o preço da prestação de serviço engloba o valor expressamente contido na fatura. Portanto, tudo que estiver contido no preço deve integrar a receita bruta. 3) Ademais, o artigo 280 do RIR/99 é bastante claro quanto às hipóteses de deduções da receita bruta que são os casos das vendas canceladas, dos descontos concedidos incondicionalmente e dos impostos 3 • Processo rr 10909.00180612007-20 Si-TEM Acórdão rif 1804-00.079 Fl. 4 incidentes sobre vendas. Portanto, os valores recebidos pelos materiais utilizados na obra integram a receita bruta. 4) A exclusão dos valores relativa ao período de 2006 não podem ocorrer vez que a Recorrente juntou apenas recibos referentes a pagamentos feitos pelo Condomínio Edificio Albany o que não comprova que as receitas referem-se ao ano-base de 2006. Assim, a Recorrente não apresentou em momento oportuno da impugnação todas as provas, precluindo, portanto, seu direito conforme ditames do artigo 16, inciso III, parágrafo 40 do Decreto 70235/72, acrescido pela Lei 9532/97. 5) Quanto à receita da atividade escriturada e não declarada, a Recorrente alega tão somente que a receita não declarada foi apurada com base nos Livros e Registros de Serviços e este não corresponde ao livro de escrituração fiscal. Entretanto, a própria Recorrente não apresentou livro de escrituração fiscal e ainda apresentou DCTFs incompletas e a DIPJ com ano-base de 2004 em branco. 6) Quanto à tributação reflexa de PIS, COFINS e CSLL, a Recorrente não aduziu nenhum argumento de defesa específico, de modo que o decidido com relação ao MPJ, em conseqüência da relação de causa e efeito existente entre as matérias litigadas, aplica-se por inteiro aos procedimentos que lhe sejam decorrentes, conforme demonstrativo de fls. 388 a 392. Da decisão, a Recorrente foi intimada via AR em 12/11/07 (fl. 393), sendo que em 10/12/07 apresentou recurso voluntário as fls. 394/398 alegando basicamente que os créditos apurados não refletem a realidade das operações. A Recorrente reitera que a receita não declarada foi apurada apenas com base nos Livros de Registro de Serviços sendo que ele não é o livro próprio da escrituração fiscal e que se desconsideraram as notas fiscais emitidas para efeitos de comprovação dos valores lançados. É o relatório. Voto Conselheira LAVÍNIA MORAES DE ALMEIDA NOGUEIRA JUNQUEIRA, Relatora A Recorrente desenvolve, como atividade principal, a prestação de serviços de administração predial. Ficou comprovado, no procedimento de fiscalização, que a contribuinte também exerce, como atividade secundária, a intermediação e administração de obras por empreitada nos condomínios onde presta serviços Em virtude de a recorrente ter zerado a receita de suas declarações de imposto da pessoa jurídica - Dfin - entregues ao fisco, o auditor fiscal fez extensa fiscalização, consultando Livro de Registro de Serviços, notas fiscais, contratos de prestação de serviços, livro diário e depósitos bancários. Conforme Termo de Verificação Fiscal de fls. 213 e seguintes, identificou que as receitas escrituradas pela recorrente no Livro de Registro de Serviços configuravam especificamente receitas da prestação da atividade de administração de condomínios. A autoridade identificou ainda que Processo n° 10909.001806/2007-20 SI-TE04 Acórdão n. 1804-00.079 Fl. outra parte da receita não havia sido escriturada, a correspondente à construção por empreitada com o fornecimento de materiais. Nesse tanto, a contribuinte teria apenas escriturado a parte relativa à remuneração da mão-de-obra, sem incluir como receita o -valor correspondente aos materiais fornecidos durante a obra. Afirma a Recorrente que a autoridade fiscal não poderia ter efetuado lançamento com base no Livro de Serviços. Afirma ainda que outra parte das diferenças entre os valores identificados pela autoridade e os valores efetivamente tributados por ela têm relação com os materiais empregados na execução das obras, que não estão diretamente associados à atividade econômica da empresa, não podendo ser enquadrados como receita operacional e, portanto, não haveria que se falar em omissão de receita. Razão não assiste à contribuinte. (1) O Livro de Registro de Serviços - é instrumento hábil para provar o lançamento de IRPJ, CSLL, PIS e COF1NS. Na ausência de escrituração contábil apresentada pela contribuinte: livro razão, livro diário; o Livro de Registro de Serviços é prova hábil para suportar o lançamento de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS com fundamento no lucro presumido, forma de tributação optada pela contribuinte. Essa prova induz que toda a receita nela identificada corresponde à receita de prestação de serviços, a partir do que cabe à recorrente o ônus de provar o contrário, ao longo do processo administrativo fiscal, sob pena de preclusão (artigo 333 do Código de Processo Civil e artigo 16 do Decreto 70.235/72). Apesar de alegar que o tanto registrado nesse Livro não corresponde a sua receita efetiva de prestação de serviço, o Livro é documento escriturado por ela mesma e esta recorrente não logrou apresentar nenhuma forma de prova que trouxesse dúvida sobre a assertiva da autoridade fiscal. É neste sentido o entendimento do Conselho de Contribuintes. Veja-se: ' Conselho de Contribuintes / 5a. Câmara / ACÓRDÃO 105- 17.208 em 17.09.2008 LANÇAMENTO BASEADO EM LIVROS FISCAIS - DUPLA APURAÇÃO EM UM MESMO PERÍODO - LVOCORRENCIA - É licita a utilização pelo Fisco Federal de informações sobre vendas de mercadorias escrituradas pelo contribuinte em seu LiVriilk~gde Apuração do ICMS. Ademais, restando demonstrado que não houve duplicidade de lançamento sobre os mesmos valores, é de se manter a tributação. O mesmo entendimento vale para o Livro de Registro de Serviços sendo esse documento, na ausência de outro melhor apresentado pela contribuinte, boa prova indutiva da existência de serviços não tributados. Além do mais, neste caso, a autoridade fiscal buscou outros elementos para comprovar o quanto escriturado no Livro de Registro de Serviços, quais sejam, contratos de prestação de serviços e extratos bancários, além de inúmeras intimações da contribuinte e apresentação de notas fiscais. Tudo isso demonstra que de fato os valores escriturados no Livro de Registro de Serviços correspondem a transações efetivamente de serviços prestados, tanto de condomínios como de obras civis por empreitada, tributáveis pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. s Processo e° 10909.001806/2007-20 SI-TEM Acórdão n.' 1804-00.079 Fl. 6 (2) Os custos de materiais fazem parte da receita bruta tributável pelo IRPJ, CSLL, PIS e C0FrNS notadarnente no caso do empreiteiro fornecer esse material. A Recorrente declara à fl. 16 que, nos valores de serviços pactuados com os seus clientes para a reforma de obras da construção civil, estão inclusos os custos relativos ao fornecimento de material. Neste caso, o valor dos materiais fazem parte do preço total pactuado para os serviços prestados com os clientes e não são dele segregados pela recorrente. Nesse sentido, esses valores fazem parte da receita bruta tributável pelo lucro presumido nos &RI e CSLL, e por reflexo nas PIS e COFINS, é o que veremos. O artigo 279 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 25/03/1999 (RIR/1999), aduz ... An 279 — A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens e operações de conta própria, apreço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei n° 4.506 de 1964, art 44, e Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art 12) Parágrafo único — na receita bruta não se incluem os impostos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante, dos quais o vendedor do bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário. Ainda, a Lei n°5.474, de 18/07/1968, em seu artigo 20, esclarece que o preço do serviço prestado compreende o valor expressamente cOntido na fatura de prestação de serviços. Conclui-se, portanto, que independentemente da previsão do contrato, uma vez faturado, como preço de serviço prestado, os valores incorridos com os materiais deverão compor o preço do serviço prestado. Desta maneira, conseqüentemente, também não há que se falar em dedução e exclusão, tanto para fins de IRPJ, CSLL, como PIS e COFINS. Por outro lado, cumpre observar que, justamente porque o valor dos materiais está incluso no preço da prestação de serviços de obra por empreitada, a legislação do lucro presumido reduziu o percentual aplicável sobre a receita bruta para encontrar a base de IRPJ sobre esse preço total dessa atividade especifica, que é o faturamento total pelo serviço com todos os materiais incluídos, de 32% para 8%. 1° Conselho de Contribuintes / 8a. Câmara / ACÓRDÃO 108- 09.051 em 19.10.2006 LUCRO PRESUMIDO - SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO ayg _ É aplicável a aliquota de 32% para determinação da base de cálculo do IRPJ nos casos dek" onètruçã'õlè iyiljem que não haja incorporação à obra de materiais :na prestação dos serviços e para locação de máquinas e equipamentos. 1° Conselho de Contribuintes / 8a. Câmara / ACÓRDÃO 108- 08.234 em 17.03.2005 IRPJ - LUCRO PRESUMIDO - BASE DE CÁLCULO - PERCENTUAL APLICÁVEL ÀS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS ANO CALENDÁRIO 1998 - Na atividade de, . construção por empreitada o percentual a ser aplicado sobre a receita bruta, para determinação da base de cálculo das 6 NPà .11 Processo e 10909.001806/2007-20 S1-TE04 Acórdão n.° 1804-00.079 Fl. 7 estimativas do imposto de renda mensal será de 8%(oito por cento), quando houver emprego de ihaitIONI: em qualquer quantidade. Essas pessoas jurídicas, pelo ADN Cosit n° 6/1997, item I alínea "a" e item 2 estavam obrigadas a operação do lucro real, nos termos do item IV do artigo 5° da Lei 8.541/1992. A partir de 01/01/1999, com a vigência da Lei n° 9718/1998 (art 14), houve permissão para que essas empresas apurassem o resultado através do lucro presumido. Recurso negado. Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso Sendo assim, diante de tais constatações infere-se correta, nos termos da legislação em vigor, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL sobre o lucro presumido, que leva em conta os valores registrados no Livro de Registro de Serviços, relativos à administração predial, não oferecidos à tributação do lucro presumido, mais aqueles relativos ao preço total da obra por empreitada, incluindo os materiais fornecidos, que fazem parte do respectivo preço, e também não incluído na receita tributada da Recorrente. Cumpre observar que o auditor fiscal fez corretamente o lançamento de IRPJ com base em 8% da receita bruta incluindo materiais para as receitas de obra e 32% da receita bruta para administração predial, aplicando o percentual de 12% da receita bruta vigente para ambas as atividades no caso da CSLL. A base de cálculo do IRPJ foi reduzida a 8% justamente por que na receita bruta constavam o custo dos materiais, nos termos da legislação em vigor. Em face do exposto, NEGO provimento ao recurso voluntário. ) Ir r,,,MORAES DE ALMEIDA NOGUEIRA JUNQUEIRA 7

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4639827 #
Numero do processo: 13204.000066/2002-25
Data da sessão: Thu Nov 19 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed Nov 18 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZA DOS - IPI Período de apuração: 01/04/2000 a 30/06/2000 EXPORTAÇÃO DE PRODUTOS CLASSIFICADOS NA TIPI COMO "NT". O art. 1º da Lei nº 9.363/96 prevê crédito presumido de IPI como ressarcimento de PIS e COFINS em favor de empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais. Referindo-se a lei a "mercadorias" foi dado o beneficio fiscal ao gênero, não cabendo ao intérprete restringi-lo apenas aos "produtos industrializados" que são uma espécie do gênero "mercadorias". Recurso Especial do Contribuinte Provido.
Numero da decisão: 9303-000.506
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso especial para reconhecer o direito ao crédito presumido do IPI nas aquisições de matérias-prima, produtos intermediários e material de embalagem utilizados na exportação de produtos NT. Vencidos os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Gilson Macedo Rosenburg Filho, José Adão Vitorino de Morais e Carlos Alberto Freitas Barreto, que negavam provimento ao recurso. O Conselheiro Rodrigo Cardozo Miranda declarou-se impedido de votar.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: Leonardo Siade Manzan
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IPI IMERYS RIO CAPIM CAULIM S/A FAZENDA NACIONAL ASSUN TO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZA DOS - IPI Período de apuração: 01/04/2000 a 30/06/2000 EXPORTAÇÃO DE PRODUTOS CLASSIFICADOS NA 1IP1 COMO "NT"_, O art. 1" da Lei n" 9_363196 prevê crédito presumido de IP1 como ressarcimento de PIS e COFINS em favor de empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais_ Referindo-se a lei a "mercadorias" foi dado o beneficio fiscal ao gênero, não cabendo ao intérprete restringi-lo apenas aos "produtos industrializados" que são urna espécie do gênero "mercadorias". Recurso Especial do Contribuinte Provido_ Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso especial para reconhecer o direito ao crédito presumido do IPI nas aquisições de matérias-prima, produtos intermediários e material de embalagem utilizados na exportação de produtos NT Vencidos os Col saleiros Henrique Pinheiro Torres, Gilson Macedo Rosenburg Filho, José Adão Vitorino dj Morais e Carlos Alberto Freitas Barreto, que negavam provimento ao recurso. O Conselheiro Rodrigo Cardozo Mil anda declarou-se 1 impedido de votar. Participar ara do presente julgamento os ..Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Narrei Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Susy Gomes Hoffinann, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Rodrigo Cardozo Miranda, José Adão Vitorino de Morais, Maria Teresa Mar tine-c Lopez, Leonardo Siade Manzan e Carlos Alberto Freitas Barreto Relatório A contribuinte em epígrafe interpôs o presente Recurso Especial de Divergência à Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF, contra decisão unânime da extinta Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes que negou provimento a seu Recurso Voluntário A decisão recorrida negou provimento ao recurso da contribuinte por entender que somente fazem jus ao beneficio do crédito presumido os estabelecimentos contribuintes de IPI. Em seu arrazoado do apelo especial, a contribuinte alega haver divergência de interpretação quanto à exigência de que a empresa exportadora seja contribuinte de IPI para que possa tazer jus ao crédito presumido instituído pela Lei n" 9..363/96 Cita como paradigma e junta cópia do Ar esto n" CSRF/02-02 190 O recurso interposto foi admitido pelo Despacho n" 201-325/07, exarado pela Presidente da extinta Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes (tis 202/204 dos autos) A douta Procuradoria da Fazenda Nacional tomou ciência do recurso interposto e não apresentou contrarrazões Subiram, por conseguinte, os autos a esta Casa para julgamento. É o Relatório Voto Conselheiro Leonardo Siade Manzan, Relator O recurso tempestivo e, nos termos do art 67 do Regimento Interno do pela Portaria MF n" 256, de 22 de junho de 2009, preenche os demais Lissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento e passo à sua análise Conforme relato stip' , trata-se de pedido de ressarcimento de PIS e Cofias, to pre..umido de IPI oriundo da exportação de mercadorias nacionais, O credito requerido foi indeferido, sob o argumento de a solicitante não ser contribuinte de IPI, visto exportar produtos não tributados (N 1) eln T.ei Er° 9.363/96. O 1"CetirSO tempestivo e, nos CARF, aprovado pela Portaria MF n" 256, de requisitos de admissibilidade, pelo que dele tomo Conforme relato stip' ttata-se relativo a crédito pre..umido de IPI oriundo fundamentado o pleito no aut 1° da Lei ri° 9.363/ 2 CSRF-T3 PIOCLItitiO n" 13204 000066/2002-25 Acórao n" 9303-00.506 A decisão recorrida, analisando o mérito do litígio, nega provimento ao recurso voluntário da contribuinte, manifestando que somente fazem jus ao beneficio do crédito presumido os estabelecimentos contribuintes de In No entanto, respeitados os entendimentos contrários, entendo que a Lei n" 9.363/96 impõe somente duas condições pata o gozo do beneficio fiscal, a produção e a exportação da mercadoria . Não há no citado diploma legal menção alguma acerca da necessidade de incidência de IPI sobre tais mercadorias. A matéria tratada nos presentes autos já foi objeto de discussão na extinta 4" Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes em outra oportunidade. Por concordar com as palavras do ilustre ex-Conselheiro JORGE FREIRE, no julgamento do Recurso IV 13.3.931, com a devida vênia, faço minhas suas palavras: A EXPORTAÇÁO DE PRODUTOS CLASSIFICADOS COMO NI' NA TABELA DE INCIDÊNCIA DO Outra insurgência da recorrente é que ela entende que o vaiai da receita de exportação das mei cariarias a sei adotada no cálculo independe de as mercadorias exportadas serem ou não considerados produtos industrializados pela legislação do IPI Como é do conhecimento desta CC711201 a, esse é meu posicionamento, pois sempre entendi que as mercadoiias exportadas classificadas na TIPI como NT', desde que pi oduzidas pelo estabelecimento da bendiciái ia do benefício fiscal em debate, devem ter seu valor cor, espondente incluso no beneplácito controvertido Igualmente bem conhecida iWiI sentir de que as leis instituidoras de benefícios frscais devem ser lidas de forma lesnitiva, com acima expus Contudo, tal exegese não pode ir a ponto de resn ingir o que a lei não restringe A leitura Pila pela decisão veigastada é no sentido de que se as produtos exportados não ,são considerados industrializados, e dúvida não há que os produtos NT estão fora do campo de incidência do IPI, sobre eles não havei ia incidência da Lei 9 363 Entretanto, para chegarmos a tal conclusão só se formos em busca de normas infi alegais, pois a lei instituidora do crédito pi esumido não faz tal restrição E não pi ecisainos nos alongar para afii mal 11105, pois cediço o é, que onde a lei não restringe não cabe à Administração fitzê-lo, sob pena de cometimento de. ilegalidade O que diz a lei é que os produtos exportados devem sei produzidos e Art. 1" A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, com o ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares ds 7, de 7 de setembro de 1970; 8, de .3 de dezembro de 1970; e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias- primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo I 211 Art. 3 Para os efeitos desta Lei, a apuração do montante da receita operacional bruta, da receita de exportação e do valor das matérias-primas, produtos intermediários e 4 material de embalagem será efetuada nos termos das normas que rocem a incidência das contribuicões referidas no art. 1*. tendo em vista o valor constante da respectiva nota fiscal de venda emitida pelo fornecedor ao produtor exportador Parágrafo único Utilizar-se-á, subsidiariamente, a legislação do Imposto de Renda e do Imposto sobre Produtos Industrializados para o estabelecimento, respectivamente, dos conceitos de receita operacional bruta e de produção, matéria-pri Ma, produtos intermediários e material de embalagem (grifei) Analisando os termos da lei, não identifico qualquer referência a que os produtos exportados tenham que ser produtos indusn ializados nos ICH1103 da legislação do IPI Até porque, não devemos nos olvidar, a legislação do foi usada, apenas, conto forma de instrumentalização rio 'essa) cimento do beneficio comi over tido na estai! a do que já havia sido feito como o crédito-piélni0 (artigo 1" do DL 01/69), pois o que se ressarce não é IPI e sim PIS e COFINS que tenham INCIDIDO ao longo da cadeia produtiva de produtos que tenham sido produzidos e expor todos pela enqn esa PRODUTORA E EXPORTADORA O requisito estabelecido pelo legislador ordinário foi que a empresa berugliciár ia do crédito presumido (e nova redação do ar ligo I" na redação oliginária da norma não deixa dúvida que o beneficio não foi para o e.stabelecimento inátsb como, apr e.ssadamente, quis-se fazer crer) produzisse e exportasse mei cadorias, não fazendo qualquer menção a que a mercadoria exportada fosse produto industs ializado, corno entende a i decisão Demais disso, repilo a assei uiva de que a legislação do [PI deveria ser usada na identificação do alcance dos produtos exportados, pois a tal ponto não foi o legislador O que este asseverou no par ágr afo único do ar ligo 3" da Lei 9 363, SI1SO Is (1115C1110, j`bi que a legislação do IPI seria usada SUBSIDIARIAMENTE e, tão- somente, par a o estabelecimento do conceito de matéria-prima, produtos inter medirmos e material de embalagem Portanto, como também já tive oportunidade de me manifestar em outro.s julgados, só há que se buscar na legislação do IPI, e MCSMO assim se a própi ia mor ma instituidoi a do incentivo em debate lar omissa (pois é isso que determina a espessa-o SUBSIDIARIAMENTE), em relação ao alcance dos conceitos de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, como vinto.s fazendo para identificar quais inStf1110.5 podem ter seus valores de aquisição computados no cálculo do crédito presumido Portanto, em face de tais consider ações, entendo que o que. deve restar provado, e nestes autos a questão é income.ste, é que a empr esa beneficiar ia do incentivo da Lei 9 363/96 produziu a mercadoria e a exportou, independentemente de ser esta NT, e, por conseguinte, fér a do ámbito de incidência do IPI, pois a lei não faz tal re.so ição E o te? mo produção, como bem apreendido na articulação recurso], é no sentido de que a mercador ia a ser exportada tenha tido sua natureza modificada pela empresa exportadora, IneS1110 que para a legislação do IPI a empresa pi °Mito, a não seja contribuinte do IPI, pois a lei é mais genérica quando utiliza o ter mo "mercadorias", não fazendo menção a produto industrializado O que não ser ia o caso se a empresa comprasse a mercadoria e a revendesse no estado em que a comprou E, nesse sentido, venho esposando meu entendimento, conforme se denota da ementa a seguir transcr ita, no Acórdão 201-75229, julgado em 21/08/2001, sendo relaior o Dr Serafim Fer nandes, cujo voto acompanhei CSRF-T3 Processo n" 13204 000066/2002:25 Acórdão ti" 9303-00306 IPI - CRÉDITO PRESUMIDO DE TP1 NA EXPORTAÇÃO - PRODUTOS EXPORTADOS CLASSIFICADOS NA TIPI COMO NÃO TRIBUTADOS - O art. 1" da Lei 11" 9..363/96 prevê crédito presumido de IPI como ressarcimento de PIS e COFINS em favor de empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais Referindo-se a lei a "mercadorias" foi dado o beneficio fiscal ao gênero, não cabendo ao intérprete restringi-lo apenas aos "produtos industrializados" que são urna espécie do gênero "mercadorias" Recurso provido., Forte nestas considerações', entendo que deva set dado In ovimento ao recurso Compulsando-se os autos, verifica-se que a contribuinte realiza processo de beneficiamento em seu produto a ser exportado, submetendo o mineral extraído (caulim) a processo de retirada de areia e impurezas, descontaminação e nivelamento Dessa forma, resta claro que o produto não é exportado no mesmo estado em que foi adquirido, sofiendo alguma modificação, visto que foi submetido a processo de beneficiamento, o que, portanto, torna a recorrente beneficiária do aludido crédito presumido de IPI, visto preencher os requisitos previstos na Lei n° 9.363/96 (produtora e exportadora), CONSIDERANDO os articulados precedentes e tudo o mais que dos autos consta, voto no sentido de dar prptimento ao pr-.02?j!eur so Especial_ Fl 212 5

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Numero do processo: 18336.000678/2002-36
Data da sessão: Wed Oct 29 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Oct 29 00:00:00 UTC 2008
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 09/07/2002 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. DESPACHO ANTECIPADO. A Correção dos dados da DI na modalidade Despacho antecipado, acompanhada do pagamento dos gravames que venham ser apurados após os procedimentos cabíveis a esta modalidade de despacho constitui direito do importador beneficiário do regime de Despacho Antecipado não cabendo a aplicação de qualquer penalidade, quando realizada em termos. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO.CIDE-COMBUSTÍVEIS. A complementação da CIDE decorrente de aumento do valor tributável apurado através de procedimento de arqueação, antes de qualquer procedimento administrativo ou de fiscalização tributária, e desde que atendidos os pressupostos do art. 138 do CTN, exime o sujeito passivo da multa de oficio previsto no art. 44, I, da Lei nº 9.430/96. RECURSO ESPECIAL NEGADO.
Numero da decisão: CSRF/03-06.149
Decisão: ACORDAM os membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - penalidades (isoladas)
Nome do relator: Judith Do Amaral Marcondes Armando
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DENÚNCIA ESPONTÂNEA. DESPACHO ANTECIPADO. A Correção dos dados da DI na modalidade Despacho antecipado, acompanhada do pagamento dos gravames que venham ser apurados após os procedimentos cabíveis a esta modalidade de despacho constitui direito do importador beneficiário do regime de Despacho Antecipado não cabendo a aplicação de qualquer penalidade, quando realizada em termos. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÓMICO.CIDE-COMBUSTÍVEIS. A complementação da CIDE decorrente de aumento do valor tributável apurado através de procedimento de arqueação, antes de qualquer procedimento administrativo ou de fiscalização tributária, e desde que atendidos os pressupostos do art. 138 do CTN, exime o sujeito passivo da multa de oficio previsto no art. 44, I, da Lei no 9.430/96. RECURSO ESPECIAL NEGADO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Processo n°18336.000678/2002-36 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.149 Fls. 777 ANT • I I es 't GA Pi". dente 41/ zpiA_ OtA_ JUDIT D AMARAL MARCONDES ARM • NDO Relator FORMALIZADO EM: a 7 MAL 2009 Participaram do presente julgamento, os Coriselheiros Anelise Daudt Prieto, Susy Gomes Hoffmann, Judith do Amaral Marcondes, Nilton Luiz Bartoli (Substituto convocado), Luciano Lopes de Almeida Moraes (Substituto convocado) e Antonio Carlos Guidoni Filho (Substituto do vice-presidente). Ausentes, justifIcadamente, as Conselheiras Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Nanci Gama. LA • 2 Processo n° 18336.000678/2002-36 C5RF/T03 Acórdão n.° 03-06.149 Fls. 778 Relatório PETRÓLEO BRASILEIRO S/A foi autuada por suposta falta de pagamento de multa de mora relativa à complementação da CIDE, referente à declaração de imortação n° 02/0586015-4, registrada em 03/07/2002, na modalidade despacho antecipado. A empresa recolheu no tempo hábil a diferença do valor da CIDE, sem acréscimos de multa de mora. O recolhimento da diferença decorreu da retificação da quantidade efetivamente importada, conhecida após o procedimento de arqueação. Nos termos do art. 8° da Instrução Normativa SRF n° 104, de 1999, o importador tem o prazo de dez dias para realizar o recolhimento do tributo e acréscimos legais. A fiscalização, tendo constatado que o recolhimento foi efetuado sem o acréscimo de multa de mora, efetuou o lançamento da multa de oficio isolada, equivalente a 75% do valor recolhido na forma legal que julgou extemporânea, com fundamento legal no art. 44, inciso I e § 1°, inciso II, c/c art. 61, §§ 1° e 2°, da Lei n°9.430, de 27 de dezembro de 1996. A empresa apresentou recurso ao Conselho de contribuintes argumentando em suma que: - o Conselho de Contribuintes tem decidido favoravelmente à impugnante em processos que tratam de matéria idêntica, devendo ser adotado, neste processo, o mesmo posicionamento do Egrégio Conselho, julgando-se improcedente o lançamento; - tendo em vista a complexidade do mercado internacional e a especificidade da mercadoria importada, tanto o seu preço varia dia-a-dia, como a quantidade do produto eventualmente apresenta diferenças, dados que somente serão conhecidos após a chegada do produto ao porto de destino, quando já iniciado o procedimento de importação; - aproveitando-se do disposto no art. 138 do CTN, efetuou o ajuste no valor da importação, uma vez que houve diferença na quantidade da mercadoria descarregada, dando notícia ao Fisco e fazendo o pagamento da diferença da CIDE, com juros, mas sem multa; O não pagamento da multa de mora decorre do art. 138 do CTN, que trata da denúncia espontânea, atividade de colaboração entre o contribuinte e o Fisco, em que é conferido àquele o beneficio de pagamento do tributo acrescido somente de juros, estando implícito que não incide multa, uma vez que não consta da redação do citado artigo; não estava sob procedimento fiscal, quando efetuou o pagamento da diferença de tributo, acrescida de juros; - a tese defendida é plenamente aceita pelos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, citando várias ementas de Acórdãos administrativos e judiciais, bem como a opinião de doutrinadores; 3 Processo n° 18336.000678/2002-36 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.149 Fls. 779 - o art. 44, inciso I, e o art. 61 da Lei n° 9.430, de 1996, não tem o condão de alterar o instituto da denúncia espontânea, matéria reservada à Lei Complementar, sendo que o CTN foi recepcionado pela constituição Federal com o status de Lei Complementar, não podendo ser alterado por lei ordinária; A DRJ em Fortaleza — CE. julgou o lançamento como procedente. Por seu lado a administração tributária tem argumentado que: É incontroverso que o recolhimento da Cide ocorreu após a data estipulada para pagamento. Impõe-se não confundir o vencimento do prazo de dez dias, previsto no artigo 80 da IN SRF n° 104/99, para fins de retificação da Dl, com o vencimento previsto para se efetuar o pagamento do tributo, que corresponde à data do registro da DI, nos termos do art. 6° da Lei n° 10.366, de 19 de dezembro de 2001. Deste modo, o recolhimento do tributo após a data de registro da Dl reputa-se extemporâneo. Assim, a intempestividade do pagamento deve ser aferida em relação à data do registro da DI e não em relação ao prazo de dez dias contados da emissão do documento que certifica a quantidade de mercadoria descarregada. Esse último prazo foi estabelecido para que o importador formule o pedido de retificação da DI, instruído com cópia do documento que certifica a quantidade de mercadoria e do DARF. O art. 8° da IN SRF 104/99 retrata esse entendimento com meridiana clareza, dispondo que o pagamento, ainda que realizado no citado prazo de dez dias, deve vir acompanhado dos acréscimos legais previstos para os recolhimentos espontâneos. (Transcreveu) Portanto, o recolhimento efetuado no prazo a que se refere o art. 80 da IN SRF n° 104/99 não exime o importador do pagamento dos acréscimos legais previstos para os casos de recolhimento espontâneo, visto que o vencimento para pagamento do tributo é a data de registro da Dl. A discussão versa unicamente acerca da incidência da multa de mora sobre o valor recolhido com atraso, bem assim, sobre a conseqüência da falta de pagamento do referido acréscimo moratório, entendendo a fiscalização que é aplicável a multa de oficio no percentual de 75%. A defesa sustenta a inaplicabilidade da multa de mora com esteio no art. 138 do CTN, que preceitua: "Art. 138 — A responsabilidade é excluída pela denúncia espontánea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importáncia arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único — Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o inicio de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização. relacionados com a infração." A interpretação isolada do art. 138 do C'TN, como propõe a impugnante, poderia conduzir à conclusão de que, em razão de o citado artigo não fazer alusão expressa à multa de mora, esse acréscimo estaria excluído na hipótese da denúncia espontânea que, por essa ótica, configurar-se-ia com o pagamento do imposto acrescido unicamente dos juros de mora. ff\ 4 Processo it 18336.000678/2002-36 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.149 Fls. 780 • Todavia, deve-se atentar para o que dispõe o art. 61 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996: "Art. 61 — Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1° de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação especifica, serão acrescidos de multa de mora calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. ,f I° A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento." (grifei) Ora, sustentar que não cabe multa de mora na hipótese de recolhimento espontâneo equivale a negar vigência ao art. 61 da Lei n° 9.430, de 1996, o qual com meridiana clareza determina a incidência da multa de mora nessa mesma situação. Portanto, o deslinde da questão resulta de expressa determinação legal no sentido de incidir a multa de mora nos recolhimentos espontâneos. Nesse mister, impõe-se adotar a interpretação sistemática, uma vez que nenhum dispositivo legal deve ser interpretado isoladamente, mas no contexto do ordenamento jurídico em que se insere. Assim, o art. 138 do CTN deve ser interpretado conjuntamente com o art. 61 da Lei n° 9.430, de 1996. Nesse sentido é que se predica a coerência de legislação de modo a solucionar a situação de coexistência das duas normas. Assim, com base nas disposições legais acima mencionadas, a conclusão que se impõe é que, além dos juros, incide a multa de mora nos pagamentos efetuados em atraso, por iniciativa do próprio contribuinte, a não ser que se avente a incompatibilidade da disposição de lei ordinária que prevê a multa de mora (art. 61 da Lei n° 9.430/96) em relação à Lei Complementar (art. 138 do CTN). A impugnante alega que há antinomia entre as duas normas propondo o uso do critério hierárquico que resultaria em reconhecer a invalidade do art. 61 da Lei n° 9.430, de 1996. Todavia, falece competência à autoridade administrativa para apreciar essa questão. O procedimento fiscal está em perfeita consonância com a lei de regência da matéria, à qual está vinculada a autoridade administrativa, sendo a atividade do lançamento obrigatória e vinculada, sob pena de responsabilidade funcional, consoante a norma expressa do art. 142, parágrafo único, do CTN.] Cabe ressaltar que o presente julgamento também constitui atividade vinculada e, assim, cinge-se aos ditames normativos aplicáveis à espécie, o que impede a aplicação de quaisquer orientações doutrinárias ou jurisprudenciais que afastem a aplicação de leis em vigor. Até aí não vai o poder da autoridade administrativa. Os órgãos administrativos não podem, sob alegação de conflito com a lei complementar, negar aplicação a lei ordinária vigente, editada posteriormente àquela. A presunção é que o Legislativo, antes de editar a lei, tenha examinado essa questão e chegado à conclusão de não haver conflito com o CTN. Tal presunção somente sucumbe ante o pronunciamento judicial proferido no caso concreto. Por dever de oficio, este colegiado deve decidir de acordo com o que preceitua o art. 61 da Lei n° 9.430, de 1996, ressalvada a hipótese de ordem judicial em sentido contrário. Processo n• 18336.000678/2002-36 CSPFICO3 Acórdão n.• 03-06.149 Fls. 781 Nesse estágio de interpretação, a conclusão que se impõe é que o instituto da denúncia espontânea, no concernente ao pagamento extemporâneo de tributo, apenas se configura quando o recolhimento abranger os encargos legais, ou seja, juros de mora e multa de mora, antes do inicio do procedimento administrativo relacionado com a infração. Nesse sentido, o Acórdão 105-12478, de 16107/98, da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, assim ementado: "DENÚNCIA ESPONTÂNEA — ALCANCE DO ARTIGO 138 DO CTN — TRIBUTO DECLAWO E NÃO PAGO—MULTA DE MORA — O exercício da denúncia espontânea pressupõe a comunicação de infração pertinente a fato desconhecido por parte do Fisco. O instituto da denúncia espontânea não tem aptidão para afastar a multa de mora decorrente de mera inadimpléncia, configurada no pagamento fora de prazo de tributos apurados e declarados pelo sujeito passivo. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — NEGATIVA DE EFEITOS DA LEI VIGENTE — INCOMPETÊNCIA DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES — O julgamento administrativo está estruturado como uma atividade de controle interno dos atos praticados pela administração tributária, sob o prisma da legalidade e da legitimidade. A lei que exige multa de mora só incide nos recolhimentos espontâneos fora de prazo, pelo que estaria inteiramente mutilada se negados esses efeitos pelo Tribunal Administrativo, a quem não cabe substituir o legislador nem usurpar de competência privativa atribuída ao Poder Judiciário. Negado provimento ao recurso." Não fosse suficiente o art. 61 da Lei n° 9.430, de 1996, a determinar expressamente a incidência de juros e multa de mora nos recolhimentos espontâneos efetuados após o vencimento, observe-se, ademais, que o art. 44, inciso I, dc § 1°, inciso II do mesmo diploma legal passou a tipificar como infração a hipótese de recolhimento de tributo fora do prazo, desacompanhado da multa moratória, cominando ao infrator a multa de 75% sobre o valor recolhido com atraso, o que veio a reforçar aquela determinação legal, no sentido de coibir a falta de pagamento da multa de mora, verbis: "Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas a seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: 1— de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte: - (..) § 1" As multas de que trata este artigo serão exigidas: I - — isoladamente, quando o tributo ou contribuição houver sido pago após o vencimento do prazo previsto, mas sem o acréscimo de multa de mora,"(destaquei) Processo n° 18336.000678/2002-36 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.149 Fls. 782 Em observância à norma legal acima, considerando que o tributo foi recolhido com atraso, desacompanhado da respectiva multa de mora, é cabível a aplicação multa de oficio prevista no art. 44, inciso I, c/c § 1 0, inciso II, da Lei n° 9.430, de 1996, conforme consta no Auto de Infração. Portanto, com base nos fundamentos acima expostos e considerando a competência definida nos arts. 203, I, e 204 c/c Anexo V do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF n° 259, de 24 de agosto de 2001, com as alterações promovidas pela Portaria SRF 3.022, de 29 de novembro de 2001, c/c as Portarias SRF ti% 1.514, de 23 de outubro de 2003, e 1.781, de 26 de dezembro de 2003, VOTO no sentido de JULGAR PROCEDENTE o lançamento objeto da presente lide, para considerar devido o crédito tributário constituído no lauto de Infração de fls. 01-04. José Fernando Costa D'Almeida. Auditor Fiscal da Receita Federal. Matrícula n° 11.236 - Relator." Irresignada com essa decisão de primeira instância, a requerente, interpôs recurso voluntário com anexos, tempestivamente, a este Terceiro Conselho, onde reapresenta os argumentos de defesa expendidos na impugnação a quo e, complementa suas razões afirmando, em resumo, que: - insiste que a denúncia espontânea está implícita no art. 138 do CTN que não consta em sua redação o termo "multa", portanto, não existe a sua incidência, por ser um beneficio ao contribuinte denunciante; - transcreve decisões dos tribunais superiores do país e do Conselho de Contribuintes, principalmente desse Terceiro Conselho, quanto ao aspecto do contribuinte que confessa seu débito para com o fisco e procede o recolhimento da divida, antes de instaurado qualquer procedimento de apuração fiscal, na figura da "denúncia espontânea"; - alega finalmente, que cumprira rigorosamente o previsto nos artigos 3°, 50 e 8° da IN SRF n° 104, que concede prazo de dez dias contados da emissão do Laudo de Arqueação para pagar a diferença da CIDE, acrescida de juros de mora; - requereu assim, o provimento do recurso para reformar a decisão a quo julgando improcedente o Auto de Infração impugnado. A Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, como já mencionado neste relatório em relação a outros processos, deu provimento ao recurso da Petrobras. A PGFN interpôs recurso especial de divergência, com base no acórdão 105- 12478, de 16/07098 da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes. É o relatório (71/L 7 Processo n° 18336.000678/2002-36 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.149 Fls. 783 Voto Conselheira Judith do Amaral Marcondes Armando, Relator Aprecio Recurso Especial interposto pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional inconformada com a Decisão estampada no Acórdão proferido pela Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, assim ementado: DENÚNCIA ESPONTÂNEA A teor do art. 138 do CTN, se a denúncia espontânea for acompanhada do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, e ocorrer antes do início de qualquer procedimento fiscalizatório, não é devido o pagamento da multa de mora ou da multa de oficio, vinculadas ao fato gerador. RECURSO PROVIDO Como relatado, trata-se da exigência da multa isolada, de oficio, incidente sobre a complementação da Contribuição de Intervenção do Domínio Económico — CIDE, paga em data posterior, ao registro da DI referente à Declaração de Importação n° 02/0586015-4, registrada em 03/07/2002, na modalidade Despacho Antecipado de Importação. Peço vênia para trazer à colação excertos do voto da I. Conselheira Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, integrante desta Segunda Câmara, nos quais são encontrados os fundamentos de decidir que encampo: "O objeto deste processo refere-se à exigência da penalidade prevista no art. 44, inciso I e § I°, inciso II, c/c art. 61, §§ 1° e 2°, da Lei n° 9.430/96 (75%), por falta de recolhimento de multa de mora relativa à complementação da CIDE — Contribuição de Intervenção no Domínio Económico, pela empresa Petrobrás — Petróleo Brasileiro S/A, (...) A Lei n° 10.336, de 19/12/2001, instituiu a CIDE-Combustíveis, que se trata de uma Contribuição de Intervenção no Domínio Económico incidente sobre a importação e a comercialização de gasolina e suas correntes, diesel e suas correntes, querosene de aviação e outros querosenes, óleos combustíveis, gás liquefeito de petróleo (GLP), inclusive o derivado de gás natural e de nafta, e álcool etílico combustível. O art. 13 da referida Lei determina, em seu parágrafo único, que a CIDE sujeita-se às normas do processo administrativo fiscal previstas no Decreto n° 70.235/72. Em assim sendo, a matéria objeto deste litígio é da competência dos Conselhos de Contribuintes. Os fatos geradores da CIDE-Combustíveis são a comercialização dos produtos acima citados no mercado interno, ou sua importação. A base Processo n° 18336.000678/2002-36 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.149 Rs. 784 de cálculo da referida Contribuição é a "unidade de medida" adotada na Lei n°10.336/2001, para cada um dos produtos a ela sujeitos. Na importação, o pagamento da Contribuição deve ser efetuado na data do registro da respectiva Declaração de Importação. (..) Em outras palavras, a importadora utilizou-se da "modalidade antecipada" de registro da declaração de importação, legalmente prevista. Correto o procedimento adotado, uma vez que o despacho antecipado aplica-se aos casos de: L mercadorias transportadas a granel e descarregadas diretamente para silos, oleodutos, depósitos próprios ou veículos apropriados; II. mercadorias inflamáveis, corrosivas, radioativas ou com características de periculosidade; plantas, animais vivos, frutas frescas e outros produtos facilmente perecíveis ou suscetíveis de danos causados por agentes externos; IV.papel para impressão de jornais, revistas e livros; V.mercadorias transportadas por via terrestre, fluvial ou lacustre. VI. mercadorias importadas por órgão da administração pública, direta ou indireta, federal, estadual ou municipal, inclusive autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. Quando da utilização do "despacho antecipado", o desembaraço das mercadorias somente se efetivará depois da complementação ou retificação dos dados da declaração no Siscomex, o que significa, em outras palavras, somente após o pagamento de eventuais diferenças de crédito tributário relativo à declaração de importação registrada, aplicando-se a legislação vigente na data da efetiva entrada da mercadoria estrangeira no território nacional. Na hipótese dos autos, a mercadoria importada a granel, de acordo com o apurado no laudo de arqueação, foi descarregada em volume maior do que o declarado na D1, o que levou a importadora Petrobrás, visando sanar a irregularidade, a entrar com pedido de retificação da DI, com a conseqüente alteração da quantidade da carga, apresentando DARF com o valor da C1DE correspondente à diferença de metros cúbicos apurados a maior. Este recolhimento foi efetuado no prazo previsto no regime, e correspondeu ao tributo, acrescido dos juros de mora, sem a multa moratória. Foi exatamente este o fundamento da lavratura do Auto de Infração — falta de recolhimento da multa de mora. Ocorre que o art. 8° da IN SRF n°104/99, determina, in verbis: "Na hipótese de retificação da declaração de importação o importador deverá, no prazo de dez dias, contado da emissão do documento que certifique a quantidade de mercadoria descarregada, apresentar a respectiva solicitação de retificação à unidade local da SRF 9 Processo n° 18336.000678/2002-36 CSRF/T03 Acórdão n.° 03-06.149 Fls. 785 responsável pelo despacho aduaneiro, instruída com cópia '64o documento que certifique a quantidade descarregada e, quando for o caso, do Documento de Arrecadação de Receitas Federais - DARF que comprove o recolhimento da diferença de impostos apurada, com os acréscimos legais previstos para os recolhimentos espontâneos. Parágrafo único. As diferenças de impostos apuradas pela fiscalização aduaneira, em procedimento de oficio, após decorrido o prazo a que se refere o artigo anterior, bem como aquelas apuradas no curso do despacho aduaneiro em razão de outras irregularidades constatadas, estarão sujeitas às penalidades previstas na legislação." (G.N) (..)" De plano, verifica-se que a recorrente utilizando-se da modalidade de despacho antecipado, que lhe faculta proceder ajustes na Declaração de Importação em prazo estipulado no regulamento, procedeu espontaneamente, ao recolher a diferença da CIDE, quando tomou conhecimento dos fatos ocorridos, antes de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização. Destarte, não há como afastar a espontaneidade da ora Recorrente quando efetivou o recolhimento da diferença da CID& acrescida dos juros moratórios, acrescente-se que, como já foi mencionado trata-se de faculdade prescrita na modalidade de despacho antecipado." Pelo exposto, voto pelo improvimento do Recurso interposto pela PGFN. Sala das Sessões, em 29 de outubro de 2008 OV_ )JUDITH DO A A L MARCONDES RMANDO - elatora 10 Page 1 _0105000.PDF Page 1 _0105200.PDF Page 1 _0105400.PDF Page 1 _0105600.PDF Page 1 _0105800.PDF Page 1 _0106000.PDF Page 1 _0106200.PDF Page 1 _0106400.PDF Page 1 _0106600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10865.000020/2005-87
Data da sessão: Tue Aug 18 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Aug 18 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 2000 BASE DE CÁLCULO. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. EXCLUSÃO. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL. PRESCINDIBILIDADE. Para fins de exclusão da base de cálculo do ITR, somente após a vigência do Decreto n° 4.382, de 19/09/2002 é que se tomou imprescindível a informação em ato declaratório ambiental protocolizado no prazo legal. Recurso especial negado.
Numero da decisão: 9202-000.132
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: ITR - ação fiscal - outros (inclusive penalidades)
Nome do relator: Manoel Coelho Arruda Júnior
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À ..:r2.-"N r ÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS .....rr ..-. Processo n° 10865.000020/2005-87 Recurso n° 303-134.717 Especial do Procurador Acórdão n° 9202-00.132 — 2 a Turma Sessão de 18 de agosto de 2009 Matéria ITR Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado CHRISTIAN° OSÓRIO DE OLIVEIRA NETTo Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 2000 BASE DE CÁLCULO. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. EXCLUSÃO. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL. PRESCINDIBILIDADE. Para fins de exclusão da base de cálculo do ITR, somente após a vigência do Decreto n° 4.382, de 19/09/2002 é que se tomou imprescindível a informação em ato declaratório ambiental protocolizado no prazo legal. 1 Recurso especial negado. 1 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, p #r unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. / ‘ w 41 *ir CARLOS ALBERT to " 1- AS B • " TO i-- Pr-,niente 7 __,--- _ Ir / MA L Z LHO ARR1 D • i I' — R.el or /"'"------__ EDITADO E . C 1 I Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Gonçalo Bonet Allage (substituto do Vice-Presidente), Caio Marcos Candido, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti (convocada), Julio Cesar Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Júnior, Moisés Giacomnelli Nunes da Silva, Nelson Mallmann (convocado), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire. Relatório Trata-se de recurso especial de contrariedade interposto pela Fazenda Nacional contra Acórdão, no qual, decidiu-se pela exclusão da base de cálculo do ITR da área do imóvel de preservação ambiental permanente, ainda que não informada em ato declaratório ambiental ou informada intempestivamente. Alega o ilustre representante da Fazenda Nacional que, ao prover o recurso voluntário, o acórdão recorrido acabou por malferir o artigo 10, § 4°, inciso I, da IN/SRF n° 43/1997, com a redação do artigo 1 0, inciso II, da IN/SRF n° 67/1997, o artigo 10 da Lei n° 9.393/96 e os artigos 2°, 3° e 16 da Lei n° 4.771/65. E ainda que: a) A exigência existe desde a Lei n° 6.938, de 31/08/1981 com a redação dada pela Lei n° 10.165/2000, reiterando-se os termos da supracitada instrução normativa; b) A exigência alinha-se com a norma que consagrou o benefício, servindo como meio para comprovação da área alcançada; c) A declaração evita que o direito seja comprovado por meios mais gravosos e dispendiosos, como a nomeação de peritos; e d) Não se discute a materialidade, isto é, ser ou não a área de preservação permanente ou reserva legal, mas apenas o descumprimento de exigência essencial para que se valha do direito legal ao beneficio tributário, sempre interpretado literalmente. O recurso foi admitido através de despacho sob o fundamento de que merece acolhimento, haja vista que a decisão foi prolatada por maioria de votos e contrariou dispositivos de instrução normativa Em contra-razões, o interessado sustenta a inadmissibilidade do recurso e, no mérito, reprisa os argumentos em seu recurso voluntário. É o relatório. 2 Processo n° 10865.000020/2005-87 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.132 Fl. 2 Voto Conselheiro MANOEL COELHO ARRUDA JÚNIOR, Relator Uma vez atendidos os pressupostos para adniissibilidade conheço do recurso e passo ao seu exame. Devolve-se a esta Câmara Superior de Reciirsos Fiscais o exame quanto à essencialidade ou não do cumprimento de determinadas exigências ou formalidades para fins de inclusão na base de cálculo do imposto tenitorial rural - ITR das áreas rurais de proteção ambiental, conforme artigo 11 da Lei n° 8,847/94, verbis: Art. 11, São isentas do imposto as áreas: 1— de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei n° 4.771, de 1965, com a nova redação dada pela Lei n° 7e603, de 1989. Embora ambas as áreas sejam protegidas, há distinçao na legislaçâb no que se refere ao tratamento fiscal a elas dispensado, especialmente quanto às exigências a serem cumpridas. A matéria é quanto à necessidade ou não do Ato de Declaração Ambiental - ADA para fins de exclusão da área de preservação permanente da base de cálculo do ITR. Em complemento ao Código Florestal e aci, artigo 11 da Lei n° 8.847/94, abaixo transcrita, tem-se o artigo 10, caput, da Lei n° 9.393, de 19/12/1996, in verbis: Art. 11. São isentas do imposto as áreas: 1— de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei n° 4.771, de 1965, com a nova redação dada pela Lei o° 7.803, de 1989. (.) Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando-se a homologação posterior. sç 1° Para os efeitos de apuração do ITR, considerar-se-á: (.) — área tributável, a área total do imóvel menos as áreas: a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei n° 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei n° 78O3, de 18 de julho de 1969; Mas, a exigência é encontrada no artigo 10 da Instrução Normativa SRF n° 43, de 07/05/1997, com a redacao dada pelo art, 1° da Instruçao Normativa Sn' no 67, de 01/09/1997, verbis; Art, 10, Área tributável é a área total do imóvel excluídas as áreas: 1- de preservação permanente; II - de utilização limitada, § I' A área total do imóvel deve se referir à situação existente à época da entrega do DIAT, e a distribuição das áreas, à situação existente em 1 0 de janeiro de cada exercício, de acordo com os incisos I e II. (.) § 3 0 São áreas de utilização limitada: § 40 As áreas de preservação permanente e as de utilização limitada serão reconhecidas mediante ato declarató rio do IBAMA, ou órgão delegado através de convênio, para fins de apuração do ITR, observado o seguinte: - o contribuinte terá o prazo de seis meses, contado da data da entrega da declaração do ITR, para protocolar requerimento do ato declaratório junto ao IBAMA; III - se o contribuinte não requerer, ou se o requerimento não for reconhecido pelo IBAMA, a Secretaria da Receita Federal fará lançamento suplementar recalculando o ITR devido. Nos termos acima está claro que o contribuinte tem o prazo de seis meses, contado da data da entrega da DITR, para protocolizar requerimento do ato declaratório junto ao lhama. Sendo que para o exercício de 1998, o prazo se expirou em 31/05/1999, ou seja, seis meses após o prazo final para a entrega da DITR11998, que foi 30/11/1998, conforme Instrução Normativa SRF n° 136, de 20/11/1998. A questão é saber se tal regra, veiculada por instrução normativa, encontra guarida no ordenamento jurídico. Entendo que não. De fato, não recebeu a autoridade administrativa delegação legal para criar exigências necessárias ao gozo da isenção: Constituição Federal: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: 4 Processo n° 10865.000020/2005-87 CSRF-T2 Mérdao n.° 9202-00,132 Fl. 3 IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel e.+ução; Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivb que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; Isto porque o artigo 10, caput, da Lei tf 9.393, de 19/12/1996, cuidou somente de adotar como modalidade o lançamento por homologação, conforme artigo 150, §4° do CTN, o que implica, necessariamente, a ulterior verificaço do pagamento realizado pelo sujeito passivo. Contraria o disposto no artigo 150, 0° da Constitui0o Federal e o artigo 97, inciso IV do CTN o entendimento de que criar exigncias por instrução normativa para o gozo do beneficio de redução da base de cálculo estaria em consonância com a expressão "nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Feiderar. Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serãO efetuados pelo contribuinte independentemente de prévio procedimento da administra çao tributária, nos prazos e condi0 s estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, siyeitando-se a homologação posterior, Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito pdssivo o dever de antecipar o pagamento sem pr jvio exame ;da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 4° Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador,. expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de' dolo, fraude ou simulação. Art. 150 (.) § 6.° Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remisão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá' ser concedido mediante lei especifica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.", XII, g. (Redação dadá pela Emenda Constitucional n°3, de 1993). Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: ..• IV - a fixação de aliquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; Reitero que a delegação através da expressão "nos prazos e condiOes estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal" cinge-se às verificações necessárias para a homologação do pagamento realizado pelo contribuinte, não alcançando, muito menos, os procedimentos praticados junto aos órgãos de proteção do meio ambiente, no USO o IBAMA. E, em arremate, traz-se também as disposições dos artigos 176 e 179 do CTN que reservam apenas à lei a competência para especificar as condiçOes e requisitos necessários ao gozo da isenção, seja ela especifica ou geral; Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessào, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração. Art. 179. A isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para concessão. Concluindo, entendo que para o período lançado- ausência do Ato de Declaração Ambiental — ADA não é impedido para o gozo da isen M .. oel co- o Arruda .1', ior dato 7/7/. 6

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Numero do processo: 12045.000345/2007-19
Data da sessão: Tue Oct 27 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Oct 27 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/1995 a 30/09/1995, 01/1 1/1995 a 31/12/1995 PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM BASE NO ART. 61 (CRPS). FALTA DE PREVISÃO PARA ACOLHIMENTO COMO RECURSO ESPECIAL (CSRF). Não encontra respaldo na legislação processual administrativa o pedido de uniformização de divergência interposto no âmbito do Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS), interposto com base no art. 61 do Regimento Interno do CRPS. O art. 5º da Portaria da CSRF n° 5, de 2008, apenas acolhia os pedidos de uniformização de divergência interpostos com base no art. 63 do citado regimento. Recurso especial não conhecido.
Numero da decisão: 9202-000.330
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso.
Nome do relator: Caio Marcos Cândido
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E. ENGENHARIA, COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA. Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/1995 a 30/09/1995, 01/1 1/1995 a 31/12/1995 PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM BASE NO ART. 61 (CRPS). FALTA DE PREVISÃO PARA ACOLHIMENTO COMO RECURSO ESPECIAL (CSRF). Não encontra respaldo na legislação processual administrativa o pedido de uniformização de divergência interposto no âmbito do Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS), interposto com base no art. 61 do Regimento Interno do CRPS. O art. 50 da Portaria da CSRF n° 5, de 2008, apenas acolhia os pedidos de uniformização de divergência interpostos com base no art. 63 do citado regimento. Recurso especial não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros • o colegiado, or unanimidade de votos, em não conhecer do recurso. 2 4 (-C)iRLOS ALBERT* ITAS B TO - Presidente CAIO MARCOS CAND I, Q - • e ato I EDITADO EM: r-1) it r !--/L-, L̀- £.0091 ("j _ Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Gonçalo Bonet Allage (substituto do Vice-Presidente), Caio Marcos Candido, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti (convocada), Julio Cesar Vieira Gomes, Manoel Coelho Arruda Júnior, Moisés Giacornelli Nunes da Silva, Francisco Assis de Oliveira Júnior, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Elias Sampaio Freire. Relatório Tratam os presentes autos de pedido de uniformização de jurisprudência no âmbito da Nota Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) n° 32.397.980-7, inicialmente, interposto pelo contribuinte H. E. Engenharia, Comércio e Representações Ltda. em 11/05/2004 (fls. 05/22) e indeferido, com base no art. 63 do Regimento Interno do CRPS, pelo Presidente da 4a Câmara de Julgamento (CAJ) do Conselho de Recursos da Previdência Social (CRF' S), por meio do despacho de fls. 01 a 04, em 13/05/2004. Reproduzo excerto do referido despacho: (..)não vislumbro que as decisões conflitantes dividam em matéria de direito. Em meu sentir, a antinomia suscitada refere- se à matéria probante que inspirou a formação da convicção de cada um dos conselheiros relatores e acompanhados dos demais membros dos respectivos órgãos julgadores. A Divisão de Assuntos Jurídicos do Ministério da Previdência Social, com base no art. 61 do Regimento Interno do CRPS (RICRPS), aprovado pela Portaria MPS n° 88, de 22/01/2004, entendendo no sentido da preponderância de interesse da unificação das decisões no âmbito daquele Conselho, suscitou o pronunciamento do Pleno do CRPS para encerrar divergência jurisprudencial, concluindo, assim, seu parecer: Com base no art. 61, "caput" do Regimento Interno do CRPS, no sentido de que "A uniformização, em tese, da jurisprudência administrativa previdenciária pode ser suscitada para encerrar divergência jurisprudencial (....)". O Presidente do CRPS acolheu o parecer, encaminhando os presentes autos à análise do Pleno do CRPS. Em virtude da criação da Receita Federal do Brasil, os processos administrativos que tramitavam no CRPS foram transferidos para o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda e, por isso, o Pedido de Uniformização de Jurisprudência está sendo examinado por essa 2* Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, órgão que unificou os antigos Conselhos de Contribuintes. É o relatório. 2 _ Processo n° 12045.000345/2007-19 CSRF-T2 Acórdão n.° 9202-00.330 Fl. 2 Voto Conselheiro CAIO MARCOS CANDIDO, Relator Tratam os presentes autos de recurso para uniformização de jurisprudência interposto com fundamento no artigo 61 do Regimento Interno do Conselho de Recursos da Previdência Social (RICRPS), aprovado pela Portaria MPS n° 88, de 2004: Art. 61. A uniformização, em tese, da jurisprudência administrativa previdenciária pode ser suscitada para encerrar divergência jurisprudencial,ou para os fins do art. 30, caput deste Regimento, para consolidar jurisprudência reiterada no âmbito do Conselho de Recursos da Previdência Social. §1° A uniformização em tese pode ser provocada pelo Presidente do Conselho de Recursos da Previdência Social, por qualquer dos presidentes das Câmaras de Julgamento ou, exclusivamente em matéria de alçada, por qualquer dos presidentes das Juntas de Recursos, mediante a prévia apresentação de estudo fundamentado sobre a matéria a ser uniformizada, no qual deverá ser demonstrada a existência de divergência jurisprudencial ou de jurisprudência reiterada. A Lei n° 11.457, de 16 de março de 2007, que criou a Receita Federal do Brasil, fusão da Secretaria da Receita Federal com a Secretaria da Receita Previdenciária, estabeleceu no inciso I do art. 25, que as regras do processo administrativo fiscal do Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972, seriam aplicadas às contribuições previdenciárias um ano após de sua publicação. Conforme relatado o Presidente da Caj que exarou a decisão atacada que deu causa ao presente pedido de uniformização, negou o seguimento do referido pedido formalizado com base no art. 63 do dito RICRPS, por entender não haver, no caso concreto, a suscitada divergência. Em seguida o INSS apresentou novo pedido, agora direcionado ao Presidente do CRPS. A Divisão de Assuntos Jurídicos do Ministério da Previdência consignou em seu robusto despacho os motivos pelos quais entendeu pela possibilidade da análise pelo Pleno do CRPS do pedido de uniformização de divergência, embasando seu entendimento no art. 61 e § 1° do dito Regimento. No entanto, não há previsão na legislação processual administrativa para que aos pedidos de uniformização de jurisprudência previdenciária acolhidos com base no art. 61 do RICRPS sejam aplicadas as disposições relativas ao recurso especial do art. 67 do Regimento Interno do CARF. 3 - O art. 5° da Portaria CSRF n° 5, de 2008 prevê a aplicação de tais disposições apenas àqueles pedidos de uniformização interpostos com base no art. 63 do RICRPS, não albergando os interpostos com base no art. 61, verbis: Art. 52 Aplicam-se as disposições do recurso especial de que trata o art. 72, inciso II, do RICSRF, aos recursos interpostos com fukro no art. 63 do Regimento Interno do Conselho de Recursos da Previdência Social, aprovado pela Portaria do Ministro da Previdência Social n2 88, de 22 de janeiro de 2004, que aguardam julgamento na CSRF, consoante art. 5 2., §§ 12 e 32 da Portaria MF n2 147, de 25 de junho de 2007. Em sendo assim, não conhe recurso interposto. ia Cai. Marcos Condido - ' elator 4

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