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Numero do processo: 10925.903904/2013-43
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Aug 23 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/04/2010 a 30/06/2010
PIS-PASEP/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. CONCEITO APÓS A DECISÃO DO STJ.
Insumo, para fins de apropriação de crédito de PIS e Cofins, deve ser tido de forma mais abrangente do que o previsto pela legislação do IPI. Ainda assim, para serem considerados insumos geradores de créditos destas contribuições, no sistema da não cumulatividade, os bens e serviços adquiridos e utilizados em qualquer etapa do processo de produção de bens e serviços destinados à venda, devem observar os critérios de essencialidade ou relevância em cotejo com a atividade desenvolvida pela empresa.
PIS-PASEP/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA É DO SUJEITO PASSIVO.
O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento, devendo prevalecer a decisão administrativa que não reconheceu o direito creditório e não homologou a compensação.
PIS-PASEP/COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. BENS E SERVIÇOS ADQUIRIDOS SEM TRIBUTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
Não dará direito a crédito, para fins de determinação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, o valor da aquisição de bens e serviços sujeitos à incidência de alíquota zero, suspensão, isenção e não incidência das contribuições, independentemente da destinação dada pelo contribuinte a estes bens ou serviços.
PIS-PASEP/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. PRODUTO ALIMENTÍCIO. MATERIAL DE EMBALAGEM PARA TRANSPORTE.
No regime da não cumulatividade das contribuições, há direito à apuração de créditos sobre as aquisições de bens e serviços utilizados na embalagem para transporte, cujo objetivo é a preservação das características do produto vendido, precipuamente em se tratando de produto destinado à alimentação humana.
PIS-PASEP/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. COMBUSTÍVEIS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO.
É possível o aproveitamento de créditos originados das aquisições de combustíveis e lubrificantes empregados em máquinas, equipamentos e veículos (tratores, camionetes, empilhadeiras e ônibus), necessários à produção, desde que devidamente comprovados e quantificados mediante documentação hábil e idônea.
PIS-PASEP/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS NA MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS VEÍCULOS E EQUIPAMENTOS.
Consideram-se insumos geradores de créditos das contribuições os bens e serviços adquiridos e utilizados na manutenção de bens do ativo imobilizado da pessoa jurídica responsáveis por qualquer etapa do processo de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviço.
PIS-PASEP/COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. FRETE NA AQUISIÇÃO DE BENS OU INSUMOS NÃO SUJEITOS À TRIBUTAÇÃO. ALÍQUOTA ZERO. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO
O frete faz parte do custo de aquisição dos bens e produtos adquiridos para revenda ou utilizados como insumos, sendo esta a única forma que esses fretes entram na base de cálculo dos créditos, ou seja, como custo de aquisição e não como serviços utilizados como insumos. Se o insumo não dá direito ao crédito, o frete seguirá a mesma sorte.
PIS-PASEP/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. DESPESAS DE FRETE REMESSA E RETORNO DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA OU DE TERCEIROS NA OPERAÇÃO DE VENDA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL.
Não é permitido o desconto de créditos em relação ao frete na operação de venda, estando aí contempladas as operações com produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa, ou de terceiros, a remessar e retorno de produtos acabados não destinados à venda, em razão da ausência de fundamentação legal.
PIS-PASEP/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO.
Somente os bens incorporados ao Ativo Imobilizado devidamente comprovados geram direito a crédito, a título de depreciação, no âmbito do regime da não-cumulatividade, excluindo-se os bens adquiridos antes de 30/04/2004.
PIS-PASEP/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. BENS ADQUIRIDOS ANTES DE 01/05/2004. CONCOMITÂNCIA. DESISTÊNCIA DA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. EFEITOS. SÚMULA CARF N°.
A propositura de qualquer ação judicial anterior, concomitante ou posterior a procedimento fiscal, com o mesmo objeto do lançamento, importa em renúncia ou desistência à apreciação da mesma matéria na esfera administrativa.
Súmula CARF nº1: “Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.”.
PIS-PASEP/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. RATEIO. RECEITAS TRIBUTADAS E NÃO TRIBUTADAS NO MERCADO INTERNO.
Quando o método escolhido é o rateio proporcional de créditos, somente são rateados os custos, despesas e encargos que sejam vinculados concomitantemente às receitas tributadas e não tributadas, de modo que as despesas vinculadas apenas a receitas não tributadas devem ser a elas atribuídas em sua totalidade.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009
PERÍCIA. LIVRE CONVICÇÃO DO JULGADOR A RESPEITO DA NECESSIDADE.
A análise do pedido de diligência ou perícia é de livre convicção do julgador, podendo ser indeferida quando a sua realização revele-se prescindível ou desnecessária para a formação de sua convicção, ou ainda se for destinada à produção de provas que deveriam ter sido produzidas pelo interessado.
RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO DOS CRÉDITOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. SELIC.
É legítima a incidência de correção pela taxa Selic, a partir do 361º dia, contado do protocolo do pedido de ressarcimento em virtude da mora da Administração.
Numero da decisão: 3401-013.323
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em indeferir o pedido de diligência, não conhecer de parte do Recurso voluntário e na parte conhecida em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reverter às glosas com material de embalagem e com equipamentos e serviços de manutenção, além de reconhecer o direito à atualização monetária de eventuais créditos das contribuições não cumulativas reconhecidos, após escoado o prazo de 360 dias contados a partir da data da formulação do pedido de ressarcimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-013.312, de 18 de junho de 2024, prolatado no julgamento do processo 10925.902701/2013-30, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Ana Paula Giglio – Presidente Redatora
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Leonardo Correia Lima Macedo, Laércio Cruz Uliana Júnior, George da Silva Santos, Celso José Ferreira de Oliveira, Mateus Soares de Oliveira e Ana Paula Giglio.
Nome do relator: ANA PAULA PEDROSA GIGLIO
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O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento, devendo prevalecer a decisão administrativa que não reconheceu o direito creditório e não homologou a compensação. PIS-PASEP/COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. BENS E SERVIÇOS ADQUIRIDOS SEM TRIBUTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Não dará direito a crédito, para fins de determinação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, o valor da aquisição de bens e serviços sujeitos à incidência de alíquota zero, suspensão, isenção e não incidência das contribuições, independentemente da destinação dada pelo contribuinte a estes bens ou serviços. PIS-PASEP/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. PRODUTO ALIMENTÍCIO. MATERIAL DE EMBALAGEM PARA TRANSPORTE. No regime da não cumulatividade das contribuições, há direito à apuração de créditos sobre as aquisições de bens e serviços utilizados na embalagem para transporte, cujo objetivo é a preservação das características do produto vendido, precipuamente em se tratando de produto destinado à alimentação humana. PIS-PASEP/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. COMBUSTÍVEIS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. É possível o aproveitamento de créditos originados das aquisições de combustíveis e lubrificantes empregados em máquinas, equipamentos e veículos (tratores, camionetes, empilhadeiras e ônibus), necessários à produção, desde que devidamente comprovados e quantificados mediante documentação hábil e idônea. PIS-PASEP/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS NA MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS VEÍCULOS E EQUIPAMENTOS. 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Não é permitido o desconto de créditos em relação ao frete na operação de venda, estando aí contempladas as operações com produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa, ou de terceiros, a remessar e retorno de produtos acabados não destinados à venda, em razão da ausência de fundamentação legal. PIS-PASEP/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Somente os bens incorporados ao Ativo Imobilizado devidamente comprovados geram direito a crédito, a título de depreciação, no âmbito do regime da não-cumulatividade, excluindo-se os bens adquiridos antes de 30/04/2004. PIS-PASEP/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. BENS ADQUIRIDOS ANTES DE 01/05/2004. CONCOMITÂNCIA. DESISTÊNCIA DA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. EFEITOS. SÚMULA CARF N°. A propositura de qualquer ação judicial anterior, concomitante ou posterior a procedimento fiscal, com o mesmo objeto do lançamento, importa em renúncia ou desistência à apreciação da mesma matéria na esfera administrativa. Súmula CARF nº1: “Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.”. PIS-PASEP/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. RATEIO. RECEITAS TRIBUTADAS E NÃO TRIBUTADAS NO MERCADO INTERNO. 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NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. CONCEITO APÓS A DECISÃO DO STJ. Insumo, para fins de apropriação de crédito de PIS e Cofins, deve ser tido de forma mais abrangente do que o previsto pela legislação do IPI. Ainda assim, para serem considerados insumos geradores de créditos destas contribuições, no sistema da não cumulatividade, os bens e serviços adquiridos e utilizados em qualquer etapa do processo de produção de bens e serviços destinados à venda, devem observar os critérios de essencialidade ou relevância em cotejo com a atividade desenvolvida pela empresa. PIS-PASEP/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA É DO SUJEITO PASSIVO. O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento, devendo prevalecer a decisão administrativa que não reconheceu o direito creditório e não homologou a compensação. PIS-PASEP/COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMOS. BENS E SERVIÇOS ADQUIRIDOS SEM TRIBUTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Não dará direito a crédito, para fins de determinação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, o valor da aquisição de bens e serviços sujeitos à incidência de alíquota zero, suspensão, isenção e não incidência das contribuições, independentemente da destinação dada pelo contribuinte a estes bens ou serviços. Fl. 2054DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 2 PIS-PASEP/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. PRODUTO ALIMENTÍCIO. MATERIAL DE EMBALAGEM PARA TRANSPORTE. No regime da não cumulatividade das contribuições, há direito à apuração de créditos sobre as aquisições de bens e serviços utilizados na embalagem para transporte, cujo objetivo é a preservação das características do produto vendido, precipuamente em se tratando de produto destinado à alimentação humana. PIS-PASEP/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. COMBUSTÍVEIS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. É possível o aproveitamento de créditos originados das aquisições de combustíveis e lubrificantes empregados em máquinas, equipamentos e veículos (tratores, camionetes, empilhadeiras e ônibus), necessários à produção, desde que devidamente comprovados e quantificados mediante documentação hábil e idônea. PIS-PASEP/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. BENS E SERVIÇOS UTILIZADOS NA MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS VEÍCULOS E EQUIPAMENTOS. Consideram-se insumos geradores de créditos das contribuições os bens e serviços adquiridos e utilizados na manutenção de bens do ativo imobilizado da pessoa jurídica responsáveis por qualquer etapa do processo de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviço. PIS-PASEP/COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. FRETE NA AQUISIÇÃO DE BENS OU INSUMOS NÃO SUJEITOS À TRIBUTAÇÃO. ALÍQUOTA ZERO. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO O frete faz parte do custo de aquisição dos bens e produtos adquiridos para revenda ou utilizados como insumos, sendo esta a única forma que esses fretes entram na base de cálculo dos créditos, ou seja, como custo de aquisição e não como serviços utilizados como insumos. Se o insumo não dá direito ao crédito, o frete seguirá a mesma sorte. PIS-PASEP/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. DESPESAS DE FRETE REMESSA E RETORNO DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA OU DE TERCEIROS NA OPERAÇÃO DE VENDA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. Não é permitido o desconto de créditos em relação ao frete na operação de venda, estando aí contempladas as operações com produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa, ou de terceiros, a remessar e Fl. 2055DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 3 retorno de produtos acabados não destinados à venda, em razão da ausência de fundamentação legal. PIS-PASEP/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. Somente os bens incorporados ao Ativo Imobilizado devidamente comprovados geram direito a crédito, a título de depreciação, no âmbito do regime da não-cumulatividade, excluindo-se os bens adquiridos antes de 30/04/2004. PIS-PASEP/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITO. INSUMO. ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. BENS ADQUIRIDOS ANTES DE 01/05/2004. CONCOMITÂNCIA. DESISTÊNCIA DA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. EFEITOS. SÚMULA CARF N°. A propositura de qualquer ação judicial anterior, concomitante ou posterior a procedimento fiscal, com o mesmo objeto do lançamento, importa em renúncia ou desistência à apreciação da mesma matéria na esfera administrativa. Súmula CARF nº1: “Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.”. PIS-PASEP/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. RATEIO. RECEITAS TRIBUTADAS E NÃO TRIBUTADAS NO MERCADO INTERNO. Quando o método escolhido é o rateio proporcional de créditos, somente são rateados os custos, despesas e encargos que sejam vinculados concomitantemente às receitas tributadas e não tributadas, de modo que as despesas vinculadas apenas a receitas não tributadas devem ser a elas atribuídas em sua totalidade. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009 PERÍCIA. LIVRE CONVICÇÃO DO JULGADOR A RESPEITO DA NECESSIDADE. A análise do pedido de diligência ou perícia é de livre convicção do julgador, podendo ser indeferida quando a sua realização revele-se prescindível ou desnecessária para a formação de sua convicção, ou ainda Fl. 2056DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 4 se for destinada à produção de provas que deveriam ter sido produzidas pelo interessado. RESSARCIMENTO. ATUALIZAÇÃO DOS CRÉDITOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. SELIC. É legítima a incidência de correção pela taxa Selic, a partir do 361º dia, contado do protocolo do pedido de ressarcimento em virtude da mora da Administração. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em indeferir o pedido de diligência, não conhecer de parte do Recurso voluntário e na parte conhecida em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reverter às glosas com material de embalagem e com equipamentos e serviços de manutenção, além de reconhecer o direito à atualização monetária de eventuais créditos das contribuições não cumulativas reconhecidos, após escoado o prazo de 360 dias contados a partir da data da formulação do pedido de ressarcimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-013.312, de 18 de junho de 2024, prolatado no julgamento do processo 10925.902701/2013-30, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Ana Paula Giglio – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Leonardo Correia Lima Macedo, Laércio Cruz Uliana Júnior, George da Silva Santos, Celso José Ferreira de Oliveira, Mateus Soares de Oliveira e Ana Paula Giglio. RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão que julgou procedente em parte a Manifestação de Inconformidade apresentada pela contribuinte acima identificada, relativa ao Pedido de Ressarcimento de Pis-Pasep/Cofins não cumulativo vinculado a receitas do mercado interno. Fl. 2057DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 5 A Manifestação de Inconformidade foi proposta contra o Despacho Decisório o qual reconheceu parcialmente o valor de direito creditório pleiteado. De acordo com o relatório fiscal (Despacho Decisório), a autoridade fiscal constatou inconsistências na apuração do crédito, as quais consequentemente foram glosadas, quais sejam: - aquisições de insumos e bens para revenda não tributados (suspensão, isenção, alíquota zero e não incidência); - aquisições de bens e serviços que não se enquadravam no conceito de insumo: 1. Material de embalagens e etiquetas por serem utilizadas no transporte de mercadorias; 2. Peças em geral: Adaptador, adesivo, anéis p/vedação, cola, estopa, fusível, material para manutenção geral, material para reforma, material de uso em laboratório, peças acessórios para manutenções, retentor, rodas, rolamentos; 3. Material de Construção: Cimento brita, tijolo, areia, arame, tinta acrílica, ferragem; 4. Outros itens: álcool, argônio para solda, correntes, janelas de tela móvel e fixa, brita, dedetização geral, peças usado empilhadeiras, pneus; 5. Combustíveis e derivados, em virtude de serem bens sujeitos à tributação monofásica e por não se enquadrarem no conceito de insumos; 6. Aquisições de materiais gerais para conserto, materiais para conserto, materiais para manutenção, materiais para reforma, peças acessórios para manutenções, entre outros, com descrições genéricas e imprecisas que não seriam enquadrados como insumos utilizados diretamente na fabricação de laticínios; 7. Aquisições de serviços que não se agregam ao produto, na sua maioria são serviços gerais como: consultoria gestão empresarial, exames, honorários ação trabalhista, manutenção das instalações da indústria, carga de resíduos, dedetização geral, serviço manutenção empilhadeira, transporte de funcionários, entre outros (lenha para caldeira, manutenção de máquinas de envase do leite, manutenção de máquinas, equipamentos e instalações industriais); 8. Aquisição de serviços de resfriamento de leite in natura sem o pagamento das contribuições; 9. Fretes para análise, frete devolução de peças, frete material laboratório, frete peças acessórios, frete remessa/retorno conserto, frete retirada de lodo, frete entre estabelecimentos da empresa (coleta/produção e produção/venda) e outros fretes que não se enquadrariam como frete de venda por falta de expressa previsão legal, tratar-se-iam de despesas operacionais; Fl. 2058DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 6 10. Despesas com fretes na aquisição de bens não sujeitos ao pagamento das contribuições e com fretes para transporte de embalagens, de bens não enquadrados como insumos e de bens de uso e consumo; 11. Despesas com fretes na aquisição de leite in natura, pois a aquisição desse produto gera a apropriação de crédito presumido, de modo que o seu respectivo frete não gera direito ao crédito básico, tendo em vista que o crédito sobre fretes nas operações de compras é vinculado ao insumo adquirido; - Encargos de depreciação e amortização de bens do ativo imobilizado pelos seguintes motivos: - creditamento de encargos de depreciação sobre bens adquiridos anteriormente a 01/05/2004; - creditamento sobre diversos itens que são bens incorporados ao ativo imobilizado, mas não estão ligados diretamente à produção (armário, balança, bateria, bebedouro, cadeira, caminhão, carrinho para transporte, computador, drive-thru prateleira, empilhadeira, lava botas, materiais para instalação elétrica, mesa, roçadeira, transformador, e máquinas e equipamentos que não são utilizados na produção de bens destinados à venda); - falta de elementos probatórios: não preenchimento de informações essenciais, como CNPJ, número da nota fiscal e denominação social do fornecedor. - rateio proporcional - a fiscalização narra que utilizou os percentuais fornecidos pela contribuinte para recalcular o rateio. Inconformada, a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade contra o Despacho Decisório emitido, na qual, em apertada síntese, se insurgiu contra a decisão nos seguintes pontos: - ofensa ao princípio da não cumulatividade; - necessidade de utilização do novo conceito de insumo; - necessidade de reforma do Despacho Decisório nos seguintes itens: - aquisições de bens para revenda sem pagamento de contribuições - Argumenta que, em face dos critérios de parametrização de seus sistemas informatizados de apuração das contribuições, nos casos em que é apropriado crédito na entrada de mercadorias para revenda, essa mesma mercadoria também sai (venda) com tributação das contribuições. Admite que nos casos elencados pelo agente fiscalizador ocorreu um equívoco na tributação das mercadorias. Requer que o mesmo tratamento dado pela fiscalização nas operações de entrada também seja dado às operações de saídas, ou seja, se as mercadorias não geram crédito por não estarem sujeitas ao pagamento das contribuições, a sua respectiva venda também não deve ser tributada. - aquisições de bens e serviços que não se enquadravam no conceito de insumo: Fl. 2059DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 7 1. Material de embalagens e etiquetas por serem utilizadas no transporte de mercadorias - autoridade fiscal não teria conhecimento da atividade da empresa e nem fundamento legal para afirmar que as embalagens não teriam o objetivo de motivar a compra dos produtos nelas acondicionado ou valorizá-los em razão dos materiais e acabamentos empregados. Tais embalagens não se destinariam meramente ao transporte dos produtos elaborados, tendo em vista que possuem rótulos e indicações que visam a motivação da compra pelos seus clientes e que possuem, ao contrário do que afirmou o Auditor Fiscal, a função de valorizar o produto entregue ao cliente; 2. Material de uso e consumo (ingredientes), que não se enquadram na categoria de insumos - peças e materiais para conserto e manutenção de máquinas, equipamentos e instalações industriais; materiais para laboratório e análise do leite e materiais para limpeza industrial (peças em geral, material de construção e outros itens como argônio, correntes, janelas, brita, dedetização, peças usadas em empilhadeiras, pneus) - Argumenta que todas as peças e materiais glosadas foram contabilizadas como custos de produção, pois não representam acréscimo de vida útil maior do que um ano ou não atingem o valor mínimo para serem contabilizadas no ativo imobilizado; 3. Combustíveis e derivados – discorda da tese da fiscalização de que os combustíveis, por serem monofásicos, não lhe confeririam direito a crédito, pois estes produtos estariam sujeitos ao pagamento das contribuições, que ocorreria de forma concentrada no estabelecimento industrial; 4. Aquisição de insumos sem o pagamento das contribuições e insumos com descrições genéricas e imprecisas – apresentou defesa genérica apenas reforçando que estariam enquadrados no novo conceito de insumo; 5. Aquisição de serviços que não se agregam ao produto, na sua maioria serviços gerais; serviços de manutenção de máquinas, equipamentos e instalações – a fiscalização teria utilizado conceito antigo e restritivo de insumos. As máquinas e equipamentos necessitariam periodicamente de manutenção para garantir a qualidade dos produtos fabricados e que, caso as manutenções não sejam realizadas, o processo produtivo fica inviabilizado. As despesas com serviços de manutenção das máquinas e equipamentos seriam essenciais ao processo produtivo e se enquadrariam no conceito de insumos; 6. Aquisição de serviços de resfriamento de leite in natura sem o pagamento das contribuições – argumenta que são serviços de industrialização por encomenda que compõe o custo de produção e estariam diretamente relacionados ao processo produtivo; 7. Gastos com fretes na aquisição de bens não sujeitos ao pagamento das contribuições e com fretes para transporte de embalagens, de bens não enquadrados como insumos e de bens de uso e consumo – a parte não se manifestou especificamente sobre estes temas; Fl. 2060DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 8 8. Dispêndios com fretes na aquisição de leite in natura, pois a aquisição desse produto gera a apropriação de crédito presumido, de modo que o seu respectivo frete não gera direito ao crédito básico, tendo em vista que o crédito sobre fretes nas operações de compras é vinculado ao insumo adquirido - defende que o serviço de transporte é tributado normalmente e que o frete e o produto transportado são operações distintas sob o ponto de vista tributário: uma operação é relativa à prestação de serviço sujeito à tributação normal e a outra é uma operação comercial onde a mercadoria está sujeita a alíquota zero, não incidência, etc, de modo que o fornecedor do serviço de frete irá pagar o PIS e COFINS e que, assim, não há vedação ao crédito; 9. Fretes entre estabelecimentos da empresa e fretes de transferências de leite (frete remessas e retornos, transferência de insumos de produção entre estabelecimentos, transferência de leite in natura, compra de insumos de produção, custos com remessas e retornos de industrialização por encomenda, legal, Transferência Matéria Prima para a Indústria; Frete com Remessa e Retorno Produtos para Análise; Frete de Transferência Matéria Prima para a Indústria; Frete com Transferência Insumos de Produção; Frete com Transferência Produto Acabado), que não gerariam direito ao crédito PIS/COFINS não cumulativo por falta de previsão - estes fretes seriam essenciais e necessários para viabilizar a sua operação de industrialização e que eles compõem o custo dos produtos vendidos. Destaca que há farta jurisprudência do CARF no sentido de deferir os créditos sobre tais gastos; 10. Outras despesas de Fretes diversos como: 10.1 Custo com Remessa e Retorno Bens para Conserto; 10.2 Custo com Remessa e Retorno Industrialização por Encomenda; 10.3 Custo com Remessa e Retorno Produtos para Análise; e 10.4 Devoluções de Compra. - Encargos de depreciação e amortização de bens do ativo imobilizado - Defende que a Autoridade Fiscal teria glosado créditos sobre máquinas e equipamentos sob a justificativa de que não seriam utilizados na fabricação de bens destinados à venda, mas que tal entendimento não seria adequado. Isto porque os bens indicados no relatório de glosas seriam máquinas e equipamentos ligados diretamente ao processo produtivo do leite e derivados. Informa que anexou à manifestação de inconformidade Laudo Técnico. Relação Bens Patrimoniais”, descrevendo a utilização dos bens no seu processo produtivo. Requereu a realização de perícia ou diligência e a correção monetária dos créditos a partir da data do protocolo dos pedidos de ressarcimentos até a data de sua efetiva utilização, além do acolhimento integral da defesa e consequente homologadas as compensações vinculadas ao pedido de ressarcimento. A Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil deferiu parcialmente a Manifestação de Inconformidade apresentada pelo interessado. Fl. 2061DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 9 Irresignada, a parte veio a este colegiado, através do Recurso Voluntário, no qual alega em síntese as mesmas questões levantadas na Manifestação de Inconformidade, atendo-se, entretanto, apenas aos itens cujas glosas foram mantidas, ainda que parcialmente. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Admissibilidade do recurso O Recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, de sorte que dele se pode tomar conhecimento. Do Processo A Recorrente apresentou Pedido de Ressarcimento de créditos de Cofins, vinculado às receitas de mercado interno não tributável, referente ao 1º trimestre de 2009, no valor total de R$ 3.742.506,152. O crédito pleiteado foi homologado parcialmente tendo sido deferido o valor de R$ 3.141.011,29 em razão de irregularidades fiscais. Após o julgamento da Manifestação de Inconformidade, foi deferido crédito adicional de R$ 454.7376481 tendo sido mantidas e contestadas unicamente as seguintes glosas (além das questões relativas ao conceito de insumo, ônus da prova, rateio, pedido de perícia e atualização monetária/juros selic): - Bens para Revenda não Tributados; - Materiais de Embalagem; - Despesas com combustíveis e derivados (Glosas apenas parcialmente revertidas, mas não houve menção a estas despesas no recurso apresentado); - Materiais e Serviços de Manutenção; - Frete na Aquisição de Insumos; - Frete entre Pontos de Coleta e a Produção e Frete entre estabelecimentos (Frete na transferência de produto final entre estabelecimentos da empresa); Fl. 2062DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 10 - Frete e Armazenagem nas operações de Venda; - Outras Despesas com Fretes (transporte na locomoção de máquinas (guincho/munck), peças e equipamentos dentro de unidade fabril ou entre unidades da empresa e transporte de funcionários): - Encargos de Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado. Do Novo Conceito de Insumo Conforme mencionado, verifica-se que o cerne da presente lide envolve a matéria do aproveitamento de créditos de PIS e Cofins apurados no regime não cumulativo e a consequente análise sobre o conceito jurídico de insumo dentro de nova sistemática para os itens glosados pela fiscalização. Tais itens serão analisados individualmente no presente voto, em tópicos a seguir. Cabe inicialmente tecer algumas considerações sobre a forma de interpretação do conceito de insumo a ser adotada neste voto. A sistemática da não-cumulatividade para as contribuições do PIS e da Cofins foi instituída, respectivamente, pela Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002 (PIS) e pela Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003 (Cofins). Em ambos os diplomas legais, o art. 3º, inciso II, autoriza-se a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda. O princípio da não-cumulatividade das contribuições sociais foi também estabelecido no §12º, do art. 195 da Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional nº 42/2003, consignando-se a definição por lei dos setores de atividade econômica para os quais as contribuições sociais dos incisos I, b; e IV do caput, dentre elas o PIS e a Cofins. A disposição constitucional deixou a cargo do legislador ordinário a regulamentação da sistemática da não-cumulatividade do PIS/Cofins. Por meio da Instrução Normativa nº 247, de 2002 (com redação dada pelas Instruções Normativas nºs 358/2003- art. 66 e nº 404/2004- art. 8º), a Secretaria da Receita Federal trouxe a sua interpretação dos insumos passíveis de creditamento de PIS/Cofins. A definição de insumos adotada pelos mencionados atos normativos foi excessivamente restritiva, assemelhando-se ao conceito de insumos utilizado para utilização dos créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). As Instruções Normativas RFB nºs 247, de 2002 e 404, de 2004, ao admitirem o creditamento apenas quando o insumo fosse diretamente incorporado ao Fl. 2063DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 11 processo produtivo de fabricação e comercialização de bens ou prestação de serviços, aproximando-se da legislação do IPI trouxe critério demasiadamente restritivo, contrariando a finalidade da sistemática da não-cumulatividade das contribuições do PIS/Cofins. Entendeu-se igualmente impróprio para conceituar insumos adotar-se o parâmetro estabelecido na legislação Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (do IRPJ), pois demasiadamente amplo. Pelo raciocínio estabelecido a partir da leitura dos artigos 290 e 299 do Decreto nº 3.000, de 1999 (RIR/99), poder-se-ia enquadrar como insumo todo e qualquer custo da pessoa jurídica com o consumo de bens ou serviços integrantes do processo de fabricação ou da prestação de serviços como um todo. Ultrapassados os argumentos para a não adoção dos critérios da legislação do IPI nem do IRPJ, necessário estabelecer-se o critério a ser utilizado para a conceituação de insumos. O Superior Tribunal de Justiça acabou por definir tal critério ao julgar, pela sistemática dos recursos repetitivos, o recurso especial nº 1.221.170-PR, no sentido de reconhecer a aplicação de critério da essencialidade ou relevância para o processo produtivo na conceituação de insumo para os créditos de PIS/Cofins não cumulativos. Em 24.4.2018, foi publicado o acórdão do STJ, que trouxe a seguinte ementa: “TRIBUTÁRIO PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos Fl. 2064DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 12 autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não- cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.” (Destacou-se) O acórdão do REsp, ao ser proferido pela sistemática dos recursos repetitivos (tendo já ocorrido o julgamento de embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional), determina que os Conselheiros já estão obrigados a reproduzir referida decisão, em razão de disposição contida no Regimento Interno do Conselho. Para melhor subsidiar e elucidar o adequado direcionamento das instruções contidas no acórdão do STJ traz-se a NOTA SEI PGFN/MF nº 63/2018, a qual melhor esclarece a forma de interpretação do conteúdo da decisão do Tribunal: “41. Consoante se observa dos esclarecimentos do Ministro Mauro Campbell Marques, aludindo ao “teste de subtração” para compreensão do conceito de insumos, que se trata da “própria objetivação segura da tese aplicável a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”. Conquanto tal método não esteja na tese firmada, é um dos instrumentos úteis para sua aplicação in concreto. 42. Insumos seriam, portanto, os bens ou serviços que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços e que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 43. O raciocínio proposto pelo “teste da subtração” a revelar a essencialidade ou relevância do item como uma aferição de uma “conditio sine qua non” para a produção ou prestação do serviço. Busca-se uma Fl. 2065DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 13 eliminação hipotética, suprimindo-se mentalmente o item do contexto do processo produtivo atrelado à atividade empresarial desenvolvida. Ainda que se observem despesas importantes para a empresa, inclusive para o seu êxito no mercado, elas não são necessariamente essenciais ou relevantes, quando analisadas em cotejo com a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte, sob um viés objetivo." (Destacou-se) Com tal Nota, restou claro, assim, que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção, ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Ademais, tal ato ainda reflete sobre o “teste de subtração” que deve ser feito para fins de se definir se determinado item seria ou não essencial à atividade do sujeito passivo. Eis o item 15 da Nota da PGFN: “15. Deve-se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente - cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques.” Nessa linha, para se verificar se determinado bem ou serviço prestado pode ser caracterizado como insumo para fins de creditamento do PIS e da Cofins, impende analisar se há: pertinência ao processo produtivo (aquisição do bem ou serviço especificamente para utilização na prestação do serviço ou na produção, ou, ao menos, para torná-lo viável); essencialidade ao processo produtivo (produção ou prestação de serviço depende diretamente daquela aquisição) e possibilidade de emprego indireto no processo de produção (prescindível o consumo do bem ou a Fl. 2066DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 14 prestação de serviço em contato direto com o bem produzido). Assim, para que determinado bem ou serviço seja considerado insumo gerador de crédito de PIS/Cofins, imprescindível a sua essencialidade ao processo produtivo ou prestação de serviço, direta ou indiretamente, bem como haja a respectiva comprovação destas características. Salienta-se que a decisão de primeira instância já levou em consideração este conceito de insumo. Ônus da Prova A parte insurge-se contra o fato de que a Autoridade Fiscalizadora teria glosado créditos presumidos, segundo seu entendimento, sem qualquer comprovação de irregularidade e sem fundamentar suas razões. Afirma que o ônus da prova seria da fiscalização, vez que teria sido ela quem efetuou a redução destes créditos pleiteados. Em seu entendimento, a autoridade apenas presumiu que a empresa não teria direito a crédito, mas que para tal deveria se incumbir de comprovar a existência de irregularidades. Discorre sobre o artigo 373 do Código de Processo Civil, afirmando que caberia à RFB demonstrar que a empresa não teria direito ao crédito ou que os documentos fiscais que o embasam trazem alguma inconsistência ou irregularidade. Não cabe razão à Recorrente neste ponto. Nos casos de pedidos de ressarcimento e/ou compensação é obrigação daquele que pleiteia o crédito a demonstração inequívoca de seus direitos. Cabe ao recorrente demonstrar de forma inequívoca o direito pleiteado. Este Conselho adota posição é pacífica no sentido de que o ônus da prova, em pedidos de restituição, ressarcimento e compensação pertence ao contribuinte, maior interessado no pleito, conforme se verifica através das ementas de acórdãos abaixo transcritas: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2000 COFINS. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. A prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição ou à compensação, compete ao sujeito passivo que teria efetuado o pagamento indevido ou maior que o devido. VERDADE MATERIAL. ÔNUS DA PROVA. DILIGÊNCIA. As alegações de verdade material devem ser acompanhadas dos respectivos elementos de prova. O ônus de prova é de quem alega. A busca da verdade material não se presta a suprir a inércia do contribuinte que tenha deixado de apresentar, no momento processual apropriado, as provas necessárias à comprovação do crédito alegado para sua apreciação. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PROVA. COMPROVAÇÃO. ART. 170 DO CTN. Fl. 2067DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 15 O direito à restituição/ressarcimento/compensação deve ser comprovado pelo contribuinte, porque é seu o ônus. A prova, em vista dos requisitos de certeza e liquidez, conforme art. 170 do CTN, o pedido deve ser provido. Processo n° 10183.908046/2011-92. Acórdão n° 3201-005.809. Relator: Conselheiro: Laercio Cruz Uliana Junior. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do Fato Gerador: 30/04/2003 ÔNUS DA PROVA DO CRÉDITO RECAI SOBRE O CONTRIBUINTE. Como se pacificou a jurisprudência neste Tribunal Administrativo, o ônus da prova é devido àquele que pleiteia seu direito. Portanto, para fato constitutivo do direito de crédito o contribuinte deve demonstrar de forma robusta ser detentor do crédito. Processo n° 13819.908819/2012-96 Acórdão n° 3002-002.105. Relator: Conselheira: Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta. Decorre deste entendimento que caberia ao Recorrente apresentar provas e contra provas, a fim de deixar demonstrado de forma clara e transparente o direito pleiteado. Mas, ainda que assim não o fosse, a Autoridade Fiscalizadora demonstrou claramente que o crédito foi deferido apenas parcialmente, pois parte dele foi utilizado para cobrir os créditos não reconhecidos analisados em processo administrativo fiscal apartado (créditos vinculados às receitas de vendas tributadas no mercado interno e créditos presumidos de outros períodos de apuração) e que foram utilizados nas deduções da contribuição a pagar no trimestre em exame neste processo. Pelo exposto, voto por negar provimento ao pleito da Recorrente no que diz respeito ao ônus da prova. Da Aquisição de Mercadorias para Revenda não Tributadas A recorrente relata que a autoridade fiscalizadora verificou apropriação indevida de créditos sobre mercadorias adquiridas para revenda que não estavam sujeitas ao pagamento das contribuições. Admite que nos casos elencados pelo autoridade ocorreu um equívoco na tributação das mercadorias. Todavia, se o crédito está sendo glosado pelo fato das mercadorias não estarem sujeitas ao pagamento do PIS/Cofins, as receitas decorrentes da sua venda também não deveriam estar sujeitas à tributação. Aduz que o arquivo não paginável “Doc.01.rar” demonstraria os documentos que teriam sido indevidamente submetidos à tributação e a totalização mensal das receitas desses produtos computada na base de cálculo das contribuições. Desta forma, requer o estorno dos débitos, uma vez que os créditos foram indeferidos. Argumenta, ainda, que a tributação Fl. 2068DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 16 desses itens também poderia ser consultada e constatada diretamente no sistema SPED através da EFD Contribuições transmitida à RFB. A este respeito, conforme já mencionado no Acórdão da DRJ: “a planilha de vendas produzidas pela manifestante, que demonstraria as vendas realizadas com o pagamento indevido das contribuições, não têm o condão de provar o afirmado. As provas tem que ser documentais. Por outro lado, cabe ao sujeito passivo a tarefa de trazer aos autos do processo os dados que estariam presentes na EFD Contribuições que pudessem comprovar o que se alega, ou seja, demonstrar que tais receitas compuseram a base de cálculo das contribuições e que as respectivas vendas não seriam tributadas. Não é tarefa do julgamento a instrução do processo com documentos que devem ser produzidos pela própria manifestante. Registre-se, outrossim, que o fato de o crédito ter sido glosado na entrada do produto não implica que o tributo pago na venda, ainda que tenha sido realizado de forma indevida, deva ser desconsiderado. Caso as vendas indicadas pela contribuinte tenham sido realizadas com o pagamento indevido das contribuições, o que não se provou, cabe à contribuinte a tarefa de reapurar os novos valores devidos de PIS/Pasep e de Cofins e retificar as obrigações acessórias correspondentes, o que também não ocorreu.” (Destacou-se) Efetivamente, cabe razão à autoridade julgadora de primeira instância. As planilhas apresentadas não se mostram suficientes a fazer provas das alegações trazidas nas peças de defesa. Para demonstrar a tributação (ou não) de determinada mercadoria é necessário que sejam juntados documentos fiscais válidos e que os mesmos sejam trazidos ao processo e indicados para a análise do julgador. Desta forma, não há como se atender o pleito da recorrente no sentido de que as mercadorias adquiridas para revenda não tributados não fossem sujeitas ao pagamento de contribuições pelo simples fato de que não há comprovações ou demonstrações de que tal tributação tenha efetivamente ocorrido. Dos Materiais de Embalagens Permaneceram glosadas após a decisão da DRJ apenas a parcela das glosas a este título que eram relativas à embalagens destinadas ao transporte das mercadorias, tendo sido revertidas as demais relativas às embalagens de apresentação. A interessada defende que os itens cuja glosa foi mantida em razão de se tratarem de material de embalagens não se destinariam apenas ao Fl. 2069DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 17 transporte, pois garantiriam a integridade dos produtos, os destacando frente aos consumidores, reforçando a noção de insumo. Acrescenta que não há na lei qualquer vedação ao desconto de créditos sobre aquisições de material de embalagem para transporte. Conforme se verifica nas peças de defesa, não há divergência em relação ao fato de que as embalagens cujas glosas não foram revertidas são relativas àquelas destinadas a possibilitar/facilitar o transporte das mercadorias comercializadas. Tendo por fundamentos os dispositivos legais que regem a matéria, precipuamente o inciso IX, do art. 3º, da Lei nº 10.833, de 20031 , bem como, subsidiariamente, o requisito de utilidade, necessidade ou essencialidade para o escoamento da produção, conclui-se, diferentemente da repartição de origem e da Delegacia de Julgamento, que dão direito a crédito da contribuição não cumulativa os bens e serviços utilizados na embalagem e no transporte dos bens produzidos pela pessoa jurídica, configurando-se itens necessários à distribuição, à armazenagem e à comercialização da produção. “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I. bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: II. bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o Art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (...) IX. armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor; (Destacou-se) O termo “armazenagem” previsto no referido dispositivo legal não deve ser interpretado como abrangendo apenas os gastos com aluguel de depósitos, ou outros meios similares; primeiramente, porque a lei assim não delimitou ou restringiu. Em segundo lugar, por não se conceber uma operação de armazenagem desprovida de itens relacionados a embalagem de transporte destinados à proteção da mercadoria, em especial àquelas destinadas à alimentação que necessitam de cuidados especiais para preservação de sua qualidade, tais como leite, queijos, iogurtes, etc. Fl. 2070DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 18 Justifica-se, ainda, a apuração de créditos nas aquisições de material de embalagem para transporte pelo fato de que tais bens destinam-se à preservação das características dos produtos durante o transporte até os pontos de venda. Por se tratar de produtos destinados à alimentação humana, a realização do seu transporte sem o devido cuidado pode comprometer a sua integridade, o que torna o material de embalagem elemento imprescindível ao escoamento e ao acondicionamento da produção. Nos termos apontados pelo Recorrente, a produção e a comercialização de produtos alimentícios sujeitam-se a rigorosos controles por parte da Administração Pública, razão pela qual as embalagens de transporte, nesse contexto, não podem ser analisadas apenas sob a ótica da comodidade ou da discricionariedade do produtor. A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu nesse sentido, quando do julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.125.253, ocorrido em 15 de abril de 2010, amparando-se no conceito de insumo adotado por aquele tribunal, cujo acórdão restou ementado da seguinte forma: PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS NÃO CUMULATIVIDADE – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA – POSSIBILIDADE – EMBALAGENS DE ACONDICIONAMENTO DESTINADAS A PRESERVAR AS CARACTERÍSTICAS DOS BENS DURANTE O TRANSPORTE, QUANDO O VENDEDOR ARCAR COM ESTE CUSTO – É INSUMO NOS TERMOS DO ART. 3º, II, DAS LEIS N. 10.637/2002 E 10.833/2003. 1. Hipótese de aplicação de interpretação extensiva de que resulta a simples inclusão de situação fática em hipótese legalmente prevista, que não ofende a legalidade estrita. Precedentes. 2. As embalagens de acondicionamento, utilizadas para a preservação das características dos bens durante o transporte, deverão ser consideradas como insumos nos termos definidos no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 sempre que a operação de venda incluir o transporte das mercadorias e o vendedor arque com estes custos. (Destacou-se) Portanto, devem ser revertidas as glosas relativas a material de embalagem para transporte, mas desde que atendidos os demais requisitos da lei, dentre os quais, terem sido os bens ou serviços adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País e tributados pela contribuição na aquisição. Das Despesa com Combustíveis e Derivados Fl. 2071DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 19 A fiscalização glosou créditos relativos a diversos tipos de combustíveis sob o fundamento de que são produtos monofásicos e que não são insumos do processo produtivo da manifestante. Após a análise das argumentações da ora recorrente que descreveu a utilização de cada um deles em seu processo produtivo, a autoridade julgadora reverteu as glosas dos combustíveis com exceção daqueles identificados como óleos e lubrificantes de uso geral e do óleo diesel, por ausência de comprovação de sua utilização no processo produtivo (ausência de certeza e liquidez do crédito). Em sua defesa, a recorrente argumenta que tais combustíveis, cujas glosas foram mantidas seriam utilizados em seu processo produtivo: “Observe-se que, em alguns casos, a própria descrição dos produtos glosados, por si só, já demonstra a aplicação na manutenção de máquinas e equipamentos, revelando a condição de insumo dos mesmos. O parque fabril é o lugar onde a matéria-prima é transformada no produto final. Desta forma, o combustível consumido nas máquinas e equipamentos devem ser caracterizado como insumo, pois seu custo integra o custo final do produto, assim, sua possibilidade de crédito tem previsão expressa na legislação do PIS e da COFINS, não podendo ser excluído da base de cálculo que enseja a apuração dos créditos. Como se vê, tais itens são insumos essenciais à lubrificação de máquinas e equipamentos utilizados diretamente no processo produtivo da Contribuinte.” A despeito das argumentações acima transcritas, não foram trazidas ao processo quaisquer novas informações, demonstrações ou comprovações de que estes combustíveis “para uso geral” tenham sido efetivamente utilizados pela empresa em seu parque fabril. A interessada não produziu qualquer prova neste sentido, mesmo após a decisão a quo ter mencionado tal necessidade. Limitou-se a reafirmar suas alegações, sem acrescentar nenhuma nova descrição ou demonstração da efetiva utilização destes óleos combustíveis. Desta forma, por ausência de comprovação indefere-se o requerimento de reversão das glosas apuradas sobre óleos e lubrificantes de uso geral da empresa. Das Despesas com Materiais e Serviços de Manutenção A Autoridade Julgadora manteve parte das glosas com materiais e serviços de manutenção nos casos de produtos de uso geral da empresa que não foram de alguma forma ligados à produção ou sem identificação do local Fl. 2072DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 20 de seu uso e/ou sua função e que, com isso, acarretavam incerteza e iliquidez do crédito pleiteado. Por sua vez, a recorrente argumenta que tratar-se-iam de peças e serviços empregados na manutenção de máquinas e equipamentos de sua linha de produção e de seu parque fabril. A fim de comprovar tais alegações anexa os mesmo relatórios (Doc. 02 e 03) que havia trazido com a Manifestação de Inconformidade, mencionando que os materiais possuem identificação clara e objetiva quanto à sua aplicabilidade no processo produtivo. Defende, ainda, que alguns itens teriam sido identificados como sendo de “uso geral”, pois seriam utilizados em mais de um equipamento ou máquina, sendo usados no processo produtivo de forma geral. Argumenta que: “A Contribuinte utiliza as peças na reposição de outras que já se encontram desgastadas pelo uso em máquinas e equipamentos, os quais são utilizados no processo de industrialização dos seus produtos, precisando ser repostas regularmente. Do mesmo modo, os serviços incorridos para manutenção e conserto de seus equipamentos são fundamentais para a continuidade das atividades e para manter as máquinas operando em perfeitas condições. Portanto, não restam dúvidas que os materiais e serviços de manutenção glosados são essenciais ao processo produtivo da Recorrente, pois sem estes as máquinas e equipamentos param, cessando a atividade produtiva da empresa.” (Destacou-se) Como mencionado em tópico acima, o conceito de insumo utilizado pela RFB à época da realização da fiscalização era mais restrito que aquele posteriormente estabelecido pelo STJ e utilizado atualmente. Especificamente em relação à possibilidade de creditamento sobre dispêndios na aquisição e instalação no ativo produtivo de peças de reposição de itens consumíveis (ordinariamente se desgastam com o funcionamento do ativo) e de contratação de serviços de reparo do ativo produtivo (conserto, restauração, recondicionamento, etc.) perante outras pessoas jurídicas, com ou sem fornecimento de bens, o Parecer Normativo RFB/Cosit nº 5, de 2018, foi claro: 87. Perceba-se que, em razão de sua interpretação restritiva acerca do conceito de insumos, esta Secretaria da Receita Federal do Brasil somente considerava insumos geradores de créditos das contribuições os bens e serviços utilizados na manutenção dos ativos diretamente responsáveis pela produção dos bens efetivamente vendidos ou pela prestação dos serviços prestados a terceiros. Fl. 2073DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 21 88. Ocorre que, conforme demonstrado acima, a aludida decisão judicial passou a considerar que há insumos para fins da legislação das contribuições em qualquer etapa do processo de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços, e não somente na etapa-fim deste processo, como defendia a esta Secretaria. 89. Assim, impende reconhecer que são considerados insumos geradores de créditos das contribuições os bens e serviços adquiridos e utilizados na manutenção de bens do ativo imobilizado da pessoa jurídica responsáveis por qualquer etapa do processo de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviço. Portanto, também são insumos os bens e serviços utilizados na manutenção de ativos responsáveis pela produção do insumo utilizado na produção dos bens e serviços finais destinados à venda (insumo do insumo). [...] 144. Diante do exposto, exemplificativamente, permitem a apuração de créditos na modalidade aquisição de insumos combustíveis consumidos em: a) veículos que suprem as máquinas produtivas com matéria-prima em uma planta industrial; b) veículos que fazem o transporte de matéria-prima, produtos intermediários ou produtos em elaboração entre estabelecimentos da pessoa jurídica; c) veículos utilizados por funcionários de uma prestadora de serviços domiciliares para irem ao domicílio dos clientes; d) veículos utilizados na atividade-fim de pessoas jurídicas prestadoras de serviços de transporte, etc. Já em relação a “gastos com veículos” que não permitem a apuração de tais créditos, citam-se, exemplificativamente, gastos com veículos utilizados: a) pelo setor administrativo; b) para transporte de funcionários no trajeto de ida e volta ao local de trabalho; c) por administradores da pessoa jurídica; e) para entrega de mercadorias aos clientes; f) para cobrança de valores contra clientes; etc. Na análise do Anexo II do Relatório Fiscal conjuntamente com as informações contidas no laudo técnico acostado aos autos pela Recorrente e “Anexo III - Relação Notas Fiscais Glosas Peças e Materiais para Manutenção” produzido pela manifestante, é possível verificar que os materiais e peças de manutenção são utilizados em máquinas e equipamentos do processo de produção da empresa. Oportuno ressalvar que, dada a complexidade do sistema fabril da manifestante, os itens elencados no anexo de glosas da fiscalização, certamente, não serão, em sua esmagadora maioria, utilizados em setores administrativos da empresa. Neste sentido, dada a pertinência dos bens cujos créditos foram glosados com o desenvolvimento do processo produtivo da manifestante é de se concordar com a recorrente, no sentido de que geram créditos no regime não cumulativo do PIS e da Cofins. Fl. 2074DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 22 Oportuno destacar, outrossim, apenas para corroborar o que se afirmou acima, que, segundo relato da contribuinte, os bens em análise são peças para máquinas utilizadas no processo de pasteurização, esterilização e envase dos produtos lácteos, ou seja, que se desgastam diretamente no processo produtivo; e peças e materiais para manutenções industriais, rubrica que registra os bens utilizados na manutenção das máquinas e equipamentos dos setores secundários, como por exemplo, peças da caldeira, câmaras frigoríficas, máquinas para produção de frio, empilhadeiras. Embora tal afirmação careça de prova mais robusta, tendo em vista que o “Anexo II – Laudo Técnico” foi produzido por ela própria, entende-se que o conjunto de provas presentes no processo indicam para o fato de que as partes, peças e materiais listados no Anexo II são empregados no processo fabril da manifestante. Desta forma, devem ser revertidas-se as glosas realizadas sobre os dispêndios ora analisados. Das Despesas com Fretes A fiscalização glosou créditos apurados sobre gastos com a aquisição de diversos tipos de serviços que, no seu entender, não se enquadrariam no conceito de insumos por serem gastos gerais. Destes, permaneceram mantidos após a decisão de primeira instância algumas modalidades de despesas com fretes. Permaneceram mantidas as seguintes glosas: a) fretes na aquisição de insumos; b) frete entre os pontos de coleta e a produção e fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa; c) fretes em operações de venda; d) fretes em operações diversas. a) Frete na Aquisição de Insumos Frete sobre Compra Mercadorias para Revenda e Frete na Aquisição da Matéria Prima (leite in natura) A autoridade julgadora manteve a glosa destes fretes em razão da existência de despesas de frete não passíveis de creditamento, por inexistência de previsão legal (aquisição de produtos sem tributação) e por ausência de liquidez e certeza do crédito (falta de informações sobre o bem transportado). Ressalta que: “para que um dispêndio com frete seja passível de creditamento, o produto transportado tem que ser utilizado no processo de Fl. 2075DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 23 produção. Não havendo certeza sobre essa utilização, torna-se impossível manter os créditos”. A Recorrente argumenta que os fretes aqui tratados se refeririam a operações de remessa e retorno de peças para conserto, frete na compra de máquinas utilizadas na produção e fretes na devolução de mercadorias enviadas para análise laboratorial. Defende que tais operações seria referentes a bens e serviços utilizados como insumos e por este motivo teria amparo legal para efetuar estas deduções. Entretanto, o motivo das glosas mantidas não foi a possibilidade de enquadramento (ou não) dos bens com conceito de insumo e sim a falta de tributação do item e a ausência de demonstração a respeito da natureza das despesas frete utilizadas como crédito. A este respeito a parte não se desincumbiu do ônus de demonstrar a natureza das despesas de frete especificando informações sobre os bens transportados, assim como a efetiva tributação (ou não) destes itens, apesar da menção sobre esta ausência constante na decisão de primeira instância. Entende-se, portanto, que os valores de fretes utilizados para transporte de insumos sujeitos à alíquota zero não geram direito a crédito das contribuições apuradas no regime da não-cumulatividade, por força de determinação legal. Ademais, as autoridades fiscalizadora e julgadora de primeira instância verificaram a necessidade de demonstração das características dos bens transportados, as quais não foram supridas pela parte. Por estes motivos, devem permanecer mantidas as glosas efetuadas a título de despesas com fretes na aquisição de insumos. b) Frete entre os pontos de coleta e a produção e fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa. A decisão de primeira instância reverteu as glosas referentes ao frete entre pontos de coleta e a produção, mantendo a glosa somente da transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa ocorrida no mês de fevereiro de 2009. No que tange aos dispêndios com fretes, diga-se que a legislação previu a possibilidade de apuração de créditos tão somente quando relativos a operações de venda, conforme inciso IX, art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, extensível ao PIS nos termos do art. 15 da mesma lei: Lei nº 10.833, de 2003 “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: Fl. 2076DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 24 I. bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: [...] II. bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; [...] IX. armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. (Destacou-se) Não há previsão legal para apuração de créditos sobre fretes entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica para transporte de produtos acabados. Esse entendimento inclusive já foi formalizado pela Administração Tributária por meio da Solução de Divergência Cosit nº 26, de 2008: Solução de Divergência nº 26, de 2008 “O transporte de produto acabado entre estabelecimentos industriais, ou destes para os centros de distribuição e ainda de um centro de distribuição para outro, da mesma pessoa jurídica não gera direito a crédito a ser descontado da Cofins com incidência não-cumulativa, ainda que esse transporte constitua ônus da empresa que irá vender o produto. Os insumos utilizados na atividade de transporte de produto acabado (ou em elaboração) entre estabelecimentos industriais; destes para os centros de distribuição; de um centro de distribuição para outro ou do estabelecimento vendedor para o comprador não gera direito a crédito a ser descontado da Cofins apurada de forma não-cumulativa.” Cite-se ainda excerto dessa mesma Solução de Divergência nº 26, de 2008: “Com efeito, o que pretendeu o legislador foi afastar a incidência indevida da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre o valor do “frete na operação de venda”. Genericamente, só se vende produto que esteja em condição de ser vendido, ou seja, acabado. E aperfeiçoa-se a venda com a transferência da propriedade do produto de uma pessoa jurídica para outra, pela tradição. Como assinalou a SRRF10, não se confunde com “frete na operação de venda” o mero deslocamento de mercadorias de uma unidade para outra, da mesma pessoa jurídica.” No recurso interposto, a contribuinte se insurge contra o conceito de insumos adotado pela RFB, bem como em face do entendimento do que seriam os fretes em operação de venda. Não obstante, o novo contexto Fl. 2077DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 25 jurídico em nada altera a situação da glosa de créditos em tela. Já há muito a Administração Tributária na Solução de Divergência Cosit nº 2, de 2011, fixou o entendimento de que os fretes de produtos acabados entre estabelecimentos, porquanto relativos a momento posterior ao processo produtivo em si, não podem ser considerados como insumos do processo produtivo. Esse entendimento foi recentemente reiterado no novo contexto jurídico do conceito de insumos pelo citado Parecer Normativo Cosit nº 5, de 2018. Citem-se as ementas/excertos: Solução de Divergência nº 2, de 2011 “Contribuição para o PIS/Pasep - Apuração não cumulativa. Créditos de despesas com fretes. Por não integrarem o conceito de insumo utilizado na produção de bens destinados à venda e nem se referirem à operação de venda de mercadorias, as despesas efetuadas com fretes contratados para o transporte de produtos acabados ou em elaboração entre estabelecimentos industriais e destes para os estabelecimentos comerciais da mesma pessoa jurídica, não geram direito à apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep.” Parecer Normativo Cosit nº 5, de 2018 “GASTOS POSTERIORES À FINALIZAÇÃO DO PROCESSO DE PRODUÇÃO OU DE PRESTAÇÃO 55. Conforme salientado acima, em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, e nos termos decididos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo-se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. 56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente, como: a) combustíveis utilizados em frota própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras.” Efetivamente, é de se considerar ocorrida a operação de venda apenas quando da saída do estabelecimento vendedor ao consumidor final, momento em que efetivamente ocorre a transferência de propriedade da contribuinte para o terceiro comprador. As despesas de frete ora em análise são eminentemente operacionais, não sendo indispensáveis ou mesmo relevantes ao processo produtivo da empresa. Ou seja, os fretes relativos a transferências entre Fl. 2078DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 26 estabelecimentos da mesma empresa de produto acabado ou entre estes e terceiros quando não há venda do produto representam despesas operacionais da empresa, não podendo ser classificados como insumos. Igualmente, transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos ou para estabelecimentos varejistas não constitui etapa de seu processo produtivo, razão pela qual o respectivo frete também não enseja crédito de PIS/Pasep e de Cofins não cumulativos O entendimento da DRJ está de acordo com a orientação firmada no REsp nº 1.221.170/PR pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não é toda e qualquer despesa que se pode inserir no conceito de insumo para viabilizar a dedução na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS. O direito ao crédito decorre da utilização de insumo que esteja vinculado ao desempenho da atividade empresarial, ou seja, insumo é o que se incorpora ao produto final. Não é possível atribuir ao frete entre estabelecimentos de produtos acabados a natureza jurídica do crédito de insumo, pois, nesse caso, não existe mais processo de produção e sim processo de logística, através do qual a empresa definirá o melhor meio de escoar sua produção. Portanto, ficam prejudicados os argumentos para sustentar o crédito sobre fretes de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa. Além do mais, como exaustivamente tratado acima, as despesas de frete somente geram crédito quando relacionadas à operação de venda e desde que sejam suportadas pelo contribuinte vendedor. Não se reconhece o direito ao creditamento de despesas concernentes às operações de transferências internas das mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, pois tais operações não estão intrinsecamente ligadas às operações de venda. Nessa linha, mostra-se acertada a conclusão de que a recorrente não tem direito de ter reconhecido o aproveitamento com relação aos valores de fretes decorrentes do transporte interno de mercadorias entre os seus estabelecimentos e/ou centros de distribuição e logística (fretes de transferência/intercompany) de mercadorias destinadas à venda. Após pesquisa jurisprudencial, verificou-se que o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência dominante no sentido que as operações de venda não incluem os fretes sobre os produtos acabados. Segue um resumo da pesquisa jurisprudencial: “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. LEIS Nºs 10.637/02 E 10.833/03. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. DESPESAS DE FRETE RELACIONADAS A TRANSFERÊNCIAS INTERNAS DE MERCADORIAS ENTRE Fl. 2079DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 27 ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O direito ao creditamento na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, decorre da utilização de insumo que se incorpora ao produto final, e desde que vinculado ao desempenho da atividade empresarial. 2. As despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. Precedentes. 3. "A norma que concede benefício fiscal somente pode ser prevista em lei específica, devendo ser interpretada literalmente, nos termos do art. 111 do CTN, não se admitindo sua concessão por interpretação extensiva, tampouco analógica" (AgRg no REsp nº 1.335.014, CE, relator Ministro Castro Meira, DJe de 08.02.2013) . 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.386.141 - AL (2013/0170725-4), Rel. Ministro Olindo Menezes, DJe de 14/12/2015)” (Destacou-se) Em conclusão, os dispêndios com fretes incidentes sobre as transferências de produtos acabados não destinados a venda não geram o direito ao crédito de PIS/Pasep e de Cofins. Verificou-se, ainda, que o entendimento deste Conselho está em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda, à luz da legislação federal de regência. COFINS. CRÉDITO SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. POSSIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, e nos termos decididos pelo STJ e do Parecer Cosit nº 5, de 2018, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição da COFINS, bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo-se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. Acórdão nº 9303-010.249 – CSRF / 3ª Turma, Rel. Luiz Eduardo de Oliveira Santos, voto de qualidade, sessão de 11/03/2020. Fl. 2080DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 28 CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. DESCABIMENTO. A sistemática de tributação não cumulativa do PIS e da Cofins, prevista na legislação de regência -Lei 10.637, de 2002 e Lei 10.833, de 2003-, não contempla os dispêndios com frete decorrentes da transferência de produtos acabados entre estabelecimentos ou centros de distribuição da mesma pessoa jurídica, posto que o ciclo de produção já se encerrou e a operação de venda ainda não se concretizou, não obstante o fato de tais movimentações de mercadorias atenderem a necessidades logísticas ou comerciais. Logo, inadmissível a tomada de tais créditos. Acórdão nº 3302-006.350 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Rel. Walker Araújo, maioria, sessão de 12/12/2018. FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS. FORMAÇÃO DE LOTE PARA EXPORTAÇÃO. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. A transferência de produto acabado a estabelecimento filial para ‘formação de lote’ de exportação, ainda que se efetive a exportação, não corresponde juridicamente à própria venda, ou exportação, não gerando o direito ao crédito em relação à contribuição. Acórdão nº 3401-006.056 – 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Rel. Tiago Guerra Machado, maioria, sessão de 23/04/2019 Mantém-se aqui, portanto, o entendimento externado nos julgados acima, em razão da inexistência de fundamento legal para a tomada de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, na não-cumulatividade, em relação a fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa ou entre a empresa e terceiros quando não destinados a venda, devendo ser mantidas as glosas correspondentes. c) Fretes em Operações de Venda A glosas contidas nesta rubrica não se trataram efetivamente sobre operações de venda. Conforme admitido pela própria recorrente em sua peça de defesa, por equivoco, estas operações foram incluídas nos créditos relativos a frete nas operações de venda. Em realidade tratavam- se de fretes na transferência de produtos finais da unidade fabril para outros estabelecimentos da empresa. Desta forma, tais operações já foram analisadas no tópico anterior, devendo permanecer mantidas as glosas em razão de inexistência de base legal. d) Fretes em Operações Diversas De acordo com a Recorrente, os fretes glosados pela fiscalização decorrentes das seguintes operações: Fl. 2081DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 29 “a) Transporte na retirada do lodo do tratamento de água e efluentes - lagoas na unidade da Linha Caçador (glosas revertidas); b) Transporte da água retirada do poço e destinada à Estação de Tratamento de Água - ETA, para posterior utilização no processo produtivo, e da água resultante do processo produtivo destinada à Estação de Tratamento de Efluentes – ETE (glosas revertidas); c) Transporte dos funcionários (glosas mantidas); d) Transporte na locomoção (guincho/munck) de máquinas, peças e equipamentos dentro de uma unidade ou entre unidades da empresa (glosas mantidas); e) Transporte do leite para análise em laboratórios de terceiros, em atendimento às exigências legais (glosas revertidas).” A decisão de primeira instância reverteu as glosas relacionadas ao transporte na retirada do lodo (a), transporte de água (b) e do leite para análise em laboratório (e). Reconheceu, ainda, o direito, em tese ao creditamento das despesas com transporte de funcionários, mas no caso em tela não haveria informações e comprovação a respeito dos funcionários transportados e das funções que exercem na empresa. Manteve esta glosa (c) em razão da falta de liquidez e certeza dos créditos. Ficou mantida, ainda, a glosa do transporte na locomoção de máquinas, peças e equipamentos (d) por estes serviços não atenderem aos critérios de essencialidade ou relevância no processo produtivo do leite e seus derivados. Em seu recurso a parte argumenta que os fretes oriundos do transporte de máquinas, peças e equipamentos e do transporte de funcionários constituiriam gastos essenciais ao processo produtivo da Recorrente, uma vez que são necessários à continuidade da atividade empresarial e compõe o custo do produto final, devendo ser assegurado o direito de crédito, eis que constituem-se em verdadeiros insumos. Defende que sua atividade empresarial ficaria comprometida sem estas operações de fretes. Entretanto, conforme mencionado pela autoridade julgadora de piso não é suficiente que a parte traga estas argumentações. Se faz necessário que demonstre que tais despesas, por suas características, são efetivamente essenciais ou relevantes a seu processo produtivo, trazendo as informações e documentações necessárias para possibilitar às autoridades confirmar e atender a seus pleitos. Em assim sendo, devem permanecer mantidas as glosas englobadas na rubrica fretes em operações diversas em razão da falta de comprovação. Das Despesas com Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado Fl. 2082DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 30 A Autoridade Fiscal glosou créditos sobre edificações (móveis e utensílios, máquinas e equipamentos, equipamentos de informativa) sob o fundamento de que estes não seriam utilizados no processo produtivo da empresa. A interessada, por sua vez, alega que tais bens estariam diretamente ligados à produção do leite e seus derivados tendo, portanto, direito aos créditos relacionados à depreciação. As glosas de créditos calculados sobre depreciação de bens do ativo imobilizado tiveram três motivações: itens identificados como não passíveis de utilização direta na produção de lacticínios, que estão indicados no Anexo V; bens que têm o creditamento vedado pelo art. 31 da Lei nº 10.865, de 2004, por terem sido adquiridos anteriormente a 01/05/2004 e bens constantes na planilha apresentada pela empresa intitulada “Item 04 – Ativo Imobilizado”, com ausência de informações ou descrições. Depreciação de máquinas, equipamentos e outros bens Permaneceram glosados os encargos de depreciação sobre estantes e prateleiras utilizadas para depósito e estocagem de leite, empilhadeira destinada para movimentação e carregamento de produtos acabados, embaladora strech, gaiolas para túnel de congelamento, entre outros. A interessada argumenta que todas as máquinas, equipamentos e outros bens glosados seriam utilizados em seu processo produtivo. Tais bens seriam essenciais e relevantes em seu processo produtivo, uma vez que se trataria de bens usados no transporte, armazenamento e estocagem de produtos acabados, conforme fotos e descrições quanto à função exercida pelos bens, anexados aos autos (fls. 483/682). Analisando-se o relatório de glosas da fiscalização, constata-se, na coluna “Descrição da Conta Contábil” que foram feitas glosas sobre “máquinas e equipamentos”, “móveis e utensílios” e “edificações”. Quanto à base legal para cálculo de créditos sobre depreciação de edificações e de benfeitorias em imóveis, a única condicionante legal para que uma empresa sujeita ao regime não cumulativo do PIS e da Cofins tenha direito a esses créditos é que os imóveis sejam utilizados nas atividades da empresa, conforme abaixo: Lei nº 10.833, de 2003 “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) Fl. 2083DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 31 VII. edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa;” Quanto aos créditos calculados sobre a depreciação de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, o inciso VI do art. 3º das Leis nº 10.833, de 2003, e nº 0.637, de 2002, dispõe que: “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: sim dispõe o art. 3º das Leis nº 10.833, de 2003, e nº 10.637, de 2002: (...) VI. máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (...) §1º Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor: (...) III. dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês;” (Destacou-se) Neste caso, como se nota, há uma condicionante adicional, ou seja, de que máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado sejam utilizados na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. Saliente-se que a expressão “produção de bens destinados à venda”, com o advento do Parecer Normativo Cosit RFB nº 5, de 2018, possui um alcance mais abrangente do que até então utilizava a RFB. Sabe-se que o Recurso Especial nº 1.221.170/PR tratou do alcance do disposto apenas no inciso II do art. 3º das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003. Entretanto, ao fazê-lo, deu à expressão “produção de bens destinados à venda” (comum aos incisos II e VI) interpretação mais extensiva que aquela até então era utilizada. Com o novo entendimento, a “produção de bens destinados à venda” abarca todo o processo de produção, não necessitando que o bem incorporado ao ativo imobilizado seja utilizado diretamente na linha de produção, como anteriormente era interpretado. Em suma, relativamente ao direito abstratamente considerado, a contribuinte faz jus a créditos de depreciação sobre bens utilizados em edificações e máquinas e equipamentos industriais. A questão que se apresenta, então, é de ordem probatória. Fl. 2084DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 32 No caso, a fiscalização produziu o Anexo IV a partir de informações fornecidas pela contribuinte, indicando os bens cujos créditos foram glosados e os documentos fiscais relacionados. Portanto, a RFB cumpriu com o seu dever de informar ao sujeito passivo o motivo da glosa e quais os créditos foram desconsiderados. A Manifestante, por sua vez, não produziu prova adicional alguma. Apenas fez incursões teóricas sobre o seu direito, reclamou do conceito restritivo utilizado pela fiscalização e listou algumas poucas máquinas e equipamentos que tiveram os créditos indeferidos. Neste contexto, o único documento passível de utilização para aferição dos créditos passíveis de serem deferidos à manifestante é o Anexo IV produzido pela fiscalização, o qual, como já se disse, teve como origem, pelo que consta dos autos do processo, informações ofertadas pela contribuinte. Em análise à citada planilha, constata-se que foram calculados créditos sobre depreciação relativa a diversas despesas com locação de equipamentos e serviços de frete e transportes. Tais informações são encontradas a dezenas e aparecem em todos os trimestres em referência. Há, ainda, dezenas de linhas com informações de créditos apurados sobre despesas com mão de obra, serviços de mão de obra e a diversos outros diversos tipos de serviços (instalação, por exemplo), que podem também estar relacionados à contratação de mão de obra. Os gastos com mão de obra até podem compor o valor de determinado bem a ser depreciado, no entanto, esse mesmo tipo de gasto gerou créditos na condição de serviços utilizados como insumos e não há como diferenciá-los. Percebe-se, também, o cálculo de créditos sobre despesas denominadas “reajustes de preços” e “reajustes de contratos”, os quais, obviamente, carecem de base legal para o creditamento na condição de depreciação ou que a contribuinte demonstrasse melhor a razão pela qual tais reajustes de preços em contratos seriam passíveis de depreciação. Por outro lado, verifica-se que a contribuinte se creditou, também em dezenas de linhas, sobre gastos com materiais diversos encontrados na planilha com as descrições “materiais para instalações elétricas”, “materiais para instalação desnatadeira”, “materiais para montagem de grupo gerador” e outras descrições similares. Ocorre que houve créditos apurados sobre centenas de bens (materiais) na condição de bens utilizados como insumos. Em sede de julgamento, é impossível se aferir se há duplo creditamento ou não. Registre-se, outrossim, que há diversos itens depreciados que pertencem a centro de custos como “adm. geral”, Fl. 2085DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 33 “almoxarifado”, “contabilidade”, “RH e Depto Pessoal”, “Tecnologia da Informação”, “gastos gerais laboratório”, “financeiro”, os quais, obviamente, por não estarem ligados ao processo produtivo da manifestante, não geram o crédito pretendido. Em suma, diante da ausência de provas produzidas pela contribuinte, que apenas alegou que o ônus probandi é da fiscalização, conclui-se ser impossível se reverter a glosa de qualquer crédito, dada a insegurança que ela causou ao apurar centenas de linhas de créditos sobre operações que nada têm a ver com o crédito sobre depreciação. Assim, embora haja na planilha de glosas referências a bens que possam ter sido utilizados em obras de edificação ou estarem relacionados a máquinas e equipamentos utilizados no sistema produtivo, não há como se dar razão à manifestante dada a imprestabilidade das informações apresentadas à fiscalização e à ausência de esclarecimentos no recurso ora em análise. Além dos dados presentes no processo apontarem para uma tentativa de se depreciar de bens que não têm relação alguma com o direito postulado, além de existir muitos créditos sobre despesas com que não apresentam as informações mais basilares ao direito buscado, existe, ainda, uma grande possibilidade de duplo creditamento. Registre-se, ademais, que a contribuinte não apresentou documentação a respeito dos créditos que poderiam estar corretos, transferindo ao julgamento uma tarefa que é exclusivamente sua, qual seja, a de pinçar do enorme relatório de glosas as operações que poderiam lhe conferir crédito. Enfim, em face da ausência de esclarecimentos em sede de recurso e em virtude da baixa qualidade das informações que foram entregues à fiscalização, não há como se reverter qualquer glosa de crédito. Bens Adquiridos Anteriormente a 01/05/2004 A Autoridade Julgadora manteve a glosa dos créditos de PIS e Cofins não cumulativos sobre os valores correspondentes aos encargos de depreciação dos bens do ativo imobilizado adquiridos anteriormente a 01/05/2004, com fundamento no art. 31, da Lei nº 10.865, de 2004. A Recorrente entende que a glosa dos créditos calculados sobre os encargos de depreciação de bens adquiridos antes de 1º/05/2004 não merece prosperar, pois ofenderia decisão judicial transitada em julgado nos autos do Mandado de Segurança autuado sob nº 5000489- 39.2011.4.04.7203/SC (2009.72.03.000472-8/SC), que tramitou perante a 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Joaçaba/SC (Doc. 04). Fl. 2086DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 34 Efetivamente a parte impetrou ação judicial a fim de discutir a possibilidade de deduzir as despesas com encargos de depreciação dos bens do ativo imobilizado adquiridos anteriormente a 01/05/2004, conforme demonstram os documentos contidos no Anexo nº 4, dos Documentos não Pagináveis. Logo, necessário o reconhecimento da concomitância e, consequentemente, a aplicação da Súmula CARF nº 1: Súmula CARF nº 1 “Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).” Fica, portanto, evidenciada a identidade entre o objeto da matéria julgada pela autoridade judiciária com esta parte do presente Recurso, de modo a revelar concomitância entre o litigio judicial e o administrativo. Desta forma, esta questão não pode ser tratada em qualquer instância de julgamento administrativo, devendo-se acatar a decisão judicial quando transitada em julgado. Tendo em vista a propositura de ação judicial cujo objeto é idêntico ao que está em discussão neste Conselho, há de se reconhecer a renúncia à instância administrativa, de modo que não pode o presente recurso ser conhecido. Havendo o trânsito em julgado da matéria cabe à unidade de origem aplicar o teor da decisão judicial em seus estritos termos, não podendo ser conhecido o Recurso Voluntário na parte relativa às despesas com depreciação de bens do Ativo Imobilizado, adquiridos anteriormente a 01/05/2004, em razão de concomitância. Do Rateio Proporcional A fiscalização determina que quando a empresa estiver sujeita a mais de um tipo de receita, cumulativa e não cumulativa, os custos e despesas podem ser apropriados com a utilização de dois critérios, a apropriação direta ou o rateio proporcional com base na receita operacional bruta. A parte defende que submeteu ao rateio apenas os insumos de uso em comum utilizado na geração de receitas tributadas e não tributadas, como por exemplo, a energia elétrica a qual foi classificada com a CST 53. Já as embalagens para o leite tributado a alíquota zero, a Impugnante utilizou a CST 51 a qual indica que o crédito é vinculado exclusivamente à Fl. 2087DF CARF MF Original http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2021/arquivos-e-imagens/portaria-me-no-12975-sumulas-carf-atribui-efeito-vinculante.pdf D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 35 receita não tributada. Todas estas informações teriam sido apresentadas detalhadamente nos arquivos digitais fornecidos à autoridade fiscal, bem como declaradas detalhadamente na EFD-Contribuições. Argumenta que a fiscalização teria submetido ao rateio todos os créditos, inclusive aqueles vinculados exclusivamente à receita não tributada. Reproduz-se abaixo a parte a decisão de primeira instância sobre o tema que se segue em razão de sua pertinência: “Sob o espectro jurídico, assiste razão à interessada, isto é, quando o método escolhido é o rateio proporcional de créditos somente são rateados os custos, despesas e encargos que sejam vinculados concomitantemente às receitas tributadas e não tributadas, ou seja, os dispêndios comuns aos dois tipos de receitas. Desse modo, as despesas vinculadas apenas a receitas tributadas devem ser a elas atribuídas em sua totalidade e o mesmo deve ocorrer com aquelas vinculadas somente às receitas não tributadas. No entanto, diferentemente de processos similares de trimestres anteriores, neste a autoridade manteve os percentuais informados na EFD Contribuições para apurar os créditos, conforme os códigos da situação tributária (CST 50, 51 e 53), tendo utilizado os percentuais de rateio que a contribuinte informou apenas sobre os gastos comuns ao mercado tributado e não tributado. Saliente-se, ademais, que na planilha “Demonstrativo de Apuração de Créditos” do Despacho Decisório, a fiscalização, relativamente às rubricas “Bens utilizados como insumos” e “Serviços utilizados como insumos”, calculou os créditos em percentuais diferentes daqueles aplicados às demais rubricas, em relação às quais utilizou os indicados pela interessada. Logo, se ainda assim houve o emprego incorreto de percentuais na apuração dos créditos, cabe à manifestante indicar de forma precisa qual teria sido o erro e qual seria o percentual correto.” (fl. 526) (Destacou-se) A recorrente, entretanto, não trouxe ao conhecimento desta instância demonstração de suas alegações de que teria ocorrido emprego incorreto na apuração dos créditos. Desta forma, deve permanecer mantida a forma de rateio adotada pela autoridade fiscal. Do Requerimento para Realização de Perícia/Diligência Finalmente, a recorrente requer a realização de diligência fiscal, com vistas a responder os quesitos por ela elaborados, em razão da controvérsia existente em relação à apuração dos créditos de PIS- importação, acima mencionada. Fl. 2088DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 36 Prova (de acordo com Aurélio Buarque de Holanda) é aquilo que atesta a veracidade ou a autenticidade de alguma coisa; uma demonstração evidente. Prova, portanto, serve para confirmar uma afirmativa, quer da Fazenda, quer do Contribuinte com relação aos fatos apresentados. Diante de um pedido de compensação cabe ao contribuinte apresentar as provas do seu direito creditório. No processo administrativo fiscal, tem-se como regra que cabe àquele que pleiteia o direito, provar os fatos, prevalecendo o princípio de que o ônus da prova cabe a quem dela se aproveita. Portanto, no caso em apreço, compete ao sujeito passivo. À ora Recorrente, a comprovação de que preenche os requisitos para fruição do ressarcimento, por intermédio da presente compensação. Ademais, do mesmo modo que o Decreto nº 70.235, de 1972 estabelece, em seu artigo 9°, a obrigatoriedade da autoridade fiscal traduzir por provas os fundamentos do lançamento, também atribui ao contribuinte, no inciso III, do artigo 16, o ônus de comprovar as alegações que oponha ao ato administrativo. Assim, na hipótese da compensação pleiteada, recai sobre a interessada o ônus de provar a pretensão deduzida. Logo, é imprescindível que as provas e argumentos sejam carreados aos autos, no sentido de refutar o procedimento fiscal, se revistam de toda força probante capaz de propiciar o necessário convencimento e, consequentemente, descaracterizar o que lhe foi imputado pelo fisco. Em resumo: diligência serve para esclarecer, não para produzir novas provas cujo ônus caberia ao interessado. A ele cabe o ônus de comprovar as alegações às quais se oponha, sendo inadmissível a mera alegação da existência de um direito. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano Calendário: 1997, 1998 e 1999 PAF. PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA E PERÍCIA. INDEFERIMENTO. A diligência e a perícia não se prestam para produzir provas de responsabilidade das partes ou colher juízo de terceiros sobre a matéria em litígio, mas a trazer aos autos elementos que possam contribuir para o deslinde do processo. Devem ser indeferidos os pedidos prescindíveis para o desfecho da lide. Processo n° 10730.005293/2003-81. Acórdão n° 104-021.032, de 13/09/2005. Relator: Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Ano calendário: 2003 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVA. Fl. 2089DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 37 Cabe ao contribuinte o ônus de comprovar as alegações que oponha ao ato administrativo. Inadmissível a mera alegação da existência de um direito. PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO. A diligência e a perícia não se prestam para produzir provas de responsabilidade das partes. Processo n° 10880.907836/2008-98. Acórdão n° 3801-001.399, de 21/08/2012. Relator: Conselheiro Sidney Eduardo Sthal. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/10/2002 a 31/12/2002 ÔNUS DA PROVA. ELEMENTO MODIFICATIVO OU EXTINTIVO. DECISÃO RECORRIDA. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. Cabe à recorrente, nos termos do art. 16 do Decreto nº 70.235/72 e do art. 36 da Lei nº 9.784/99, comprovar a eventual existência de elemento modificativo ou extintivo da decisão recorrida. As diligências e perícias não existem para suprir o ônus da prova colocado às partes, mas sim para elucidar questões pontuais mantidas controversas pelo confronto de elementos de provas já trazidos pelas partes. Não cabe à autoridade julgadora diligenciar ou determinar a realização de perícia para fins de promover a produção de prova da legitimidade do crédito alegado pela contribuinte que deixou de produzir a prova adequada para se contrapor efetivamente à decisão recorrida. Processo n° 13854.000456/2002-41. Acórdão n° 3402-006.256, de 26/02/2019. Relatora: Conselheira Maria Aparecida Martins de Paula. Neste sentido, não tendo sido produzidas pela Recorrente as provas que deveria produzir a fim de demonstrar seu direito, não há qualquer caminho, senão votar pelo indeferimento do pedido de diligência. Da Correção Monetária Finalmente, alega que é seu direito ter os créditos de PIS/Cofins corrigidos monetariamente, a partir da data do protocolo dos pedidos de ressarcimento até a data da sua efetiva utilização. Defende que essa questão já teria sido decidida pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo da controvérsia, que reconheceu o direito à correção monetária sobre os créditos de IPI, PIS e COFINS objeto de ressarcimento (REsp nº 1.035.847). Entende que, excedido o prazo máximo de 360 dias da data do protocolo dos pedidos de ressarcimento, a Fazenda Pública passa a ser considerada em mora. Requer que seja determinada a aplicação da atualização monetária sobre os créditos da seguinte forma: 1. a partir do momento da sua apuração até a data da efetiva compensação; e Fl. 2090DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 38 2. a partir do momento da sua apuração até a data do efetivo ressarcimento, no que se inclui o saldo remanescente a ser ressarcido em espécie, nos termos do §4º, do art. 39, da Lei nº 9.250, de 1995. No caso ora em análise, a contribuinte pleiteia a atualização monetária de pedido de ressarcimento protocolizado em 12/07/2017, cujo Despacho Decisório, datado de 22/06/2018, e cientificado em 13/07/2018. O pedido de ressarcimento foi analisado após o transcurso do prazo de 360 dias. Conforme já mencionado na decisão de piso, nos termos da Nota Técnica CODAR/RFB nº 22 de 2021, deve ser aplicada a taxa SELIC aos créditos de ressarcimento de PIS e de COFINS, a partir do 361º dia após a transmissão do pedido à parcela do crédito deferido e ainda não ressarcido ou compensado, considerando Parecer PGFN/CAT nº 3.686, de 2021, em atenção à tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em relação à incidência de juros compensatórios. Entende-se que é aplicável diretamente o teor da Súmula CARF nº 154 a este caso concreto, na parte em que fixou a contagem do prazo da mora da Administração a partir do 361º (trecentésimo sexagésimo primeiro dia), contado da apresentação do pedido de ressarcimento. Diante do exposto, voto no sentido de: i) indeferir o pedido de diligência; ii) no mérito, em não conhecer de parte do Recurso Voluntário no que diz respeito às despesas com depreciação de bens do Ativo Imobilizado adquiridos antes de 01/05/2004, em razão de concomitância de objeto nas instâncias judicial e administrativa, iii) na parte conhecida em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, revertendo as seguintes glosas: - material de embalagem; - peças e materiais para conserto e manutenção de máquinas, equipamentos e instalações industriais, iv) reconhecer o direito à atualização monetária dos créditos das contribuições não cumulativas reconhecidos, após escoado o prazo de 360 dias contados a partir da data da formulação do pedido de ressarcimento e v) negar provimento os demais pleitos. Fl. 2091DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3401-013.323 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10925.903904/2013-43 39 Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de indeferir o pedido de diligência, não conhecer de parte do Recurso voluntário e na parte conhecida em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reverter às glosas com material de embalagem e com equipamentos e serviços de manutenção, além de reconhecer o direito à atualização monetária de eventuais créditos das contribuições não cumulativas reconhecidos, após escoado o prazo de 360 dias contados a partir da data da formulação do pedido de ressarcimento. (documento assinado digitalmente) Ana Paula Giglio – Presidente Redatora Fl. 2092DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 11080.734907/2018-87
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Exercício: 2019
MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF.
“É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”
Numero da decisão: 3101-002.297
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(Documento Assinado Digitalmente)
Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 68DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.297 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.734907/2018-87 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo ao Auto de Infração decorrente de multa isolada por compensação não-homologada. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a Impugnação improcedente e manteve a aplicação da multa. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega, em síntese, a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, conforme ADI nº 4905. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de Notificação de Lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.° 9.430/1996. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não do crédito nos autos do processo administrativo que se discute o crédito, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.° 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 69DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.297 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.734907/2018-87 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 70DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.297 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.734907/2018-87 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.° 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 71DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 19515.720639/2014-47
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 16 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Aug 23 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010
PRELIMINAR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
As alegações de nulidade são improcedentes quando a autuação se efetivou dentro dos estritos limites legais, com descrição clara e precisa dos fatos a amparar lançamento, sendo facultado ao contribuinte e responsáveis solidários, o exercício do contraditório e da ampla defesa.
IRPJ. ARBITRAMENTO. VALORES DECLARADOS AO FISCO ESTADUAL NÃO APRESENTAÇÃO/APRESENTAÇÃO PARCIAL. DESCONSIDERAÇÃO DE DOCUMENTOS CONTÁBEIS E COMERCIAIS. PROCEDÊNCIA.
O arbitramento é forma de apuração do lucro, com a aplicação de um percentual preferencialmente sobre a receita bruta conhecida, que pode ser, como neste caso, a receita omitida. É técnica legal de apuração válida do lucro do IRPJ e da CSLL, nos casos previstos na legislação. Ademais, a apuração com base nas informações prestadas pelo contribuinte ao fisco estadual constitui meio válido para o arbitramento de lucro e apuração de receitas omitidas.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2010
MULTA AGRAVADA. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL / APRESENTAÇÃO PARCIAL DA DOCUMENTAÇÃO. MOTIVAÇÃO PARA O ARBITRAMENTO DO LUCRO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO. SÚMULA CARF Nº 96.
O agravamento da penalidade só se mostra possível quando presentes (ou ausentes) atos do fiscalizado no sentido de tolher ou obstruir o procedimento fiscal de forma contumaz. Tendo o contribuinte, de uma forma ou outra, integral ou parcialmente, na data fixada ou após esta, apresentado, o que lhe foi exigido e contribuído para que a ação fiscal se desenrolasse e chegasse ao final, descabe o agravamento da multa. Outrossim, também não cabe o agravamento da multa de ofício quando os fatos indicados como base para a exasperação da penalidade já foram base para o arbitramento dos lucros. Aplicação da Súmula CARF nºs 96 .
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM.
São solidariamente obrigadas as pessoas físicas e jurídicas que tenham, comprovadamente, interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária, na linha do que dispõe o artigo 124, I, do CTN.
JUROS DE MORA SELIC. INCIDÊNCIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. (PRINCIPAL + MULTA DE OFÍCIO)
A aplicação da taxa de juros Selic para corrigir o crédito tributário lançado decorre de expressa disposição legal, inexistindo ilegalidade ou inconstitucionalidade na sua aplicação. Observância da Sumula nº 4 do CARF. Sobre a multa de ofício lançada parcela esta que integra o crédito tributário incidem juros de mora à taxa SELIC. Precedentes do STJ e da CSRF.
Assunto: Outros Tributos ou Contribuições
Ano-calendário: 2010
REFLEXOS. PIS / COFINS. EXCLUSÃO. VALOR DESTACADO EM NOTA.
O Egrégio Sodalício fixou em sede de Embargos no RE n. 574.706/PR que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é o destacado em nota, o que foi acatado pela Procuradoria da Fazenda, conforme Parecer SEI nº 7698/2021/ME.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS.
Tratando-se de lançamentos reflexos, aplica-se a decisão prolatada no lançamento matriz às demais exigências.
APLICAÇÃO DO ART. 114 § 12º, INC. I DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. DECLARAÇÃO DE CONCORDÂNCIA COM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. FACULDADE DO JULGADOR.
Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida.
Numero da decisão: 1402-007.009
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, i) negar provimento aos recursos voluntários da recorrente e coobrigados para, i.i ) rejeitar as preliminares suscitadas; i.ii) manter a responsabilização solidária imputada; i.iii)manter integralmente os lançamentos de IRPJ e de CSLL, inclusive os juros de mora; ii) dar provimento parcial aos recursos voluntários da recorrente para, ii.i) manter os lançamentos de PIS e de COFINS com a exclusão do ICMS de suas bases de cálculo, nos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.° 574.706/PR, afetado à repercussão geral; ii.ii) afastar o agravamento da multa de ofício aplicada, reduzindo seu percentual de 112,50% para 75%.
Assinado Digitalmente
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça – Relatora
Assinado Digitalmente
Paulo Mateus Ciccone – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Alexandre Iabrudi, Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza di Giovanni, Alessandro Bruno Macedo Pinto, Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: MAURITANIA ELVIRA DE SOUSA MENDONCA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2010 PRELIMINAR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. As alegações de nulidade são improcedentes quando a autuação se efetivou dentro dos estritos limites legais, com descrição clara e precisa dos fatos a amparar lançamento, sendo facultado ao contribuinte e responsáveis solidários, o exercício do contraditório e da ampla defesa. IRPJ. ARBITRAMENTO. VALORES DECLARADOS AO FISCO ESTADUAL NÃO APRESENTAÇÃO/APRESENTAÇÃO PARCIAL. DESCONSIDERAÇÃO DE DOCUMENTOS CONTÁBEIS E COMERCIAIS. PROCEDÊNCIA. O arbitramento é forma de apuração do lucro, com a aplicação de um percentual preferencialmente sobre a receita bruta conhecida, que pode ser, como neste caso, a receita omitida. É técnica legal de apuração válida do lucro do IRPJ e da CSLL, nos casos previstos na legislação. Ademais, a apuração com base nas informações prestadas pelo contribuinte ao fisco estadual constitui meio válido para o arbitramento de lucro e apuração de receitas omitidas. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2010 MULTA AGRAVADA. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL / APRESENTAÇÃO PARCIAL DA DOCUMENTAÇÃO. MOTIVAÇÃO PARA O ARBITRAMENTO DO LUCRO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO. SÚMULA CARF Nº 96. O agravamento da penalidade só se mostra possível quando presentes (ou ausentes) atos do fiscalizado no sentido de tolher ou obstruir o procedimento fiscal de forma contumaz. Tendo o contribuinte, de uma forma ou outra, integral ou parcialmente, na data fixada ou após esta, apresentado, o que lhe foi exigido e contribuído para que a ação fiscal se desenrolasse e chegasse ao final, descabe o agravamento da multa. Outrossim, também não cabe o agravamento da multa de ofício quando os fatos indicados como base para a exasperação da penalidade já foram base para o arbitramento dos lucros. Aplicação da Súmula CARF nºs 96 . RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. São solidariamente obrigadas as pessoas físicas e jurídicas que tenham, comprovadamente, interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária, na linha do que dispõe o artigo 124, I, do CTN. JUROS DE MORA SELIC. INCIDÊNCIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. (PRINCIPAL + MULTA DE OFÍCIO) A aplicação da taxa de juros Selic para corrigir o crédito tributário lançado decorre de expressa disposição legal, inexistindo ilegalidade ou inconstitucionalidade na sua aplicação. Observância da Sumula nº 4 do CARF. Sobre a multa de ofício lançada parcela esta que integra o crédito tributário incidem juros de mora à taxa SELIC. Precedentes do STJ e da CSRF. Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Ano-calendário: 2010 REFLEXOS. PIS / COFINS. EXCLUSÃO. VALOR DESTACADO EM NOTA. O Egrégio Sodalício fixou em sede de Embargos no RE n. 574.706/PR que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é o destacado em nota, o que foi acatado pela Procuradoria da Fazenda, conforme Parecer SEI nº 7698/2021/ME. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS. Tratando-se de lançamentos reflexos, aplica-se a decisão prolatada no lançamento matriz às demais exigências. APLICAÇÃO DO ART. 114 § 12º, INC. I DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. DECLARAÇÃO DE CONCORDÂNCIA COM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. FACULDADE DO JULGADOR. Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida.
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RECORRIDA FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2010 PRELIMINAR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. As alegações de nulidade são improcedentes quando a autuação se efetivou dentro dos estritos limites legais, com descrição clara e precisa dos fatos a amparar lançamento, sendo facultado ao contribuinte e responsáveis solidários, o exercício do contraditório e da ampla defesa. IRPJ. ARBITRAMENTO. VALORES DECLARADOS AO FISCO ESTADUAL NÃO APRESENTAÇÃO/APRESENTAÇÃO PARCIAL. DESCONSIDERAÇÃO DE DOCUMENTOS CONTÁBEIS E COMERCIAIS. PROCEDÊNCIA. O arbitramento é forma de apuração do lucro, com a aplicação de um percentual preferencialmente sobre a receita bruta conhecida, que pode ser, como neste caso, a receita omitida. É técnica legal de apuração válida do lucro do IRPJ e da CSLL, nos casos previstos na legislação. Ademais, a apuração com base nas informações prestadas pelo contribuinte ao fisco estadual constitui meio válido para o arbitramento de lucro e apuração de receitas omitidas. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2010 MULTA AGRAVADA. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL / APRESENTAÇÃO PARCIAL DA DOCUMENTAÇÃO. MOTIVAÇÃO PARA O ARBITRAMENTO DO LUCRO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO. SÚMULA CARF Nº 96. O agravamento da penalidade só se mostra possível quando presentes (ou ausentes) atos do fiscalizado no sentido de tolher ou obstruir o procedimento fiscal de forma contumaz. Tendo o contribuinte, de uma Fl. 1928DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 2 forma ou outra, integral ou parcialmente, na data fixada ou após esta, apresentado, o que lhe foi exigido e contribuído para que a ação fiscal se desenrolasse e chegasse ao final, descabe o agravamento da multa. Outrossim, também não cabe o agravamento da multa de ofício quando os fatos indicados como base para a exasperação da penalidade já foram base para o arbitramento dos lucros. Aplicação da Súmula CARF nºs 96 . RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. São solidariamente obrigadas as pessoas físicas e jurídicas que tenham, comprovadamente, interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária, na linha do que dispõe o artigo 124, I, do CTN. JUROS DE MORA SELIC. INCIDÊNCIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. (PRINCIPAL + MULTA DE OFÍCIO) A aplicação da taxa de juros Selic para corrigir o crédito tributário lançado decorre de expressa disposição legal, inexistindo ilegalidade ou inconstitucionalidade na sua aplicação. Observância da Sumula nº 4 do CARF. Sobre a multa de ofício lançada parcela esta que integra o crédito tributário incidem juros de mora à taxa SELIC. Precedentes do STJ e da CSRF. Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Ano-calendário: 2010 REFLEXOS. PIS / COFINS. EXCLUSÃO. VALOR DESTACADO EM NOTA. O Egrégio Sodalício fixou em sede de Embargos no RE n. 574.706/PR que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é o destacado em nota, o que foi acatado pela Procuradoria da Fazenda, conforme Parecer SEI nº 7698/2021/ME. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS. Tratando-se de lançamentos reflexos, aplica-se a decisão prolatada no lançamento matriz às demais exigências. APLICAÇÃO DO ART. 114 § 12º, INC. I DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. DECLARAÇÃO DE CONCORDÂNCIA COM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. FACULDADE DO JULGADOR. Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida. Fl. 1929DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 3 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, i) negar provimento aos recursos voluntários da recorrente e coobrigados para, i.i ) rejeitar as preliminares suscitadas; i.ii) manter a responsabilização solidária imputada; i.iii)manter integralmente os lançamentos de IRPJ e de CSLL, inclusive os juros de mora; ii) dar provimento parcial aos recursos voluntários da recorrente para, ii.i) manter os lançamentos de PIS e de COFINS com a exclusão do ICMS de suas bases de cálculo, nos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.° 574.706/PR, afetado à repercussão geral; ii.ii) afastar o agravamento da multa de ofício aplicada, reduzindo seu percentual de 112,50% para 75%. Assinado Digitalmente Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça – Relatora Assinado Digitalmente Paulo Mateus Ciccone – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Alexandre Iabrudi, Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza di Giovanni, Alessandro Bruno Macedo Pinto, Paulo Mateus Ciccone (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do Acórdão nº 02-65.933, proferido pela 3ª Turma da DRJ/BHE, que julgou improcedente a Impugnação apresentada, relativamente aos créditos constituídos pela fiscalização, mediante a lavratura de autos de infrações (e-fls. 1.195 a 1.236), para lançamento de Imposto Sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e Contribuição para o Pis/Pasep (Pis), além dos juros de mora, multas de ofício correspondentes, multa regulamentar pelo descumprimento de obrigação acessória e atribuição de responsabilidade solidária, montante de R$ 2.477.477,87, referente ao ano- calendário de 2010. Por bem relatar os fatos, adoto trechos do relatório da decisão de piso (e-fls. 1713- 1768), que será complementado adiante: “Os autos de infração a folhas 1.195 a 1.236 exigem o recolhimento de crédito tributário no montante de R$ 2.477.477,87, assim discriminado: Fl. 1930DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 4 Descrição das infrações imputadas Auto de infração de IRPJ A autuante, fazendo referência ao termo de verificação fiscal a fls. 1.237 a 1.254, atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese. RECEITAS DA ATIVIDADE – RECEITA BRUTA NA REVENDA DE MERCADORIAS – Arbitramento do lucro realizado com base na receita bruta de revenda de mercadorias. Decidiu-se arbitrar o lucro em virtude da falta de apresentação do livro registro de inventário do ano-calendário de 2010, apesar da intimação para o apresentar, e também em virtude da desclassificação da escrituração contábil, por esta não individualizar os lançamentos por documento fiscal e por seus históricos e valores não corresponderem aos documentos indicados, o que impossibilitou apurar o lucro das atividades operacionais e, consequentemente, impediu a correta apuração do lucro real. Enquadramento legal: artigo 3º da Lei nº 9.249, de 1995; artigo 530, inciso I, inciso II, alínea “b”, e inciso III, e artigo 532, ambos do Decreto nº 3.000, de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR 1999). Datas do fato gerador: 31/03/2010, 30/06/2010, 30/09/2010, 31/12/2010. Auto de infração de CSLL A autuante, fazendo referência ao termo de verificação fiscal a fls. 1.237 a 1.254, atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese. 1 – FALTA OU INSUFICIÊNCIA DO RECOLHIMENTO DA CSLL - Arbitramento do lucro realizado com base na receita bruta de revenda de mercadorias. Datas do fato gerador: 31/03/2010, 30/06/2010, 30/09/2010, 31/12/2010. Enquadramento legal: artigo 2º da Lei nº 7.689, de 1988, com as alterações do artigo 2º da Lei nº 8.034, de 1990; artigo 2º da Lei nº 9.249, de 1995; artigo 29 da Lei nº 9.430, de 1996; artigo 22 da Lei nº 10.684, de 2003; artigo 3º da Lei nº 7.689, de 1988, com a redação dada pelo artigo 17 da Lei nº 11.7276, de 2008. Auto de infração de Cofins A autuante, fazendo referência ao termo de verificação fiscal a fls. 1.237 a 1.254, atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese. 1 – INSUFICIÊNCIA DO RECOLHIMENTO DA COFINS CUMULATIVA PADRÃO - Arbitramento do lucro realizado com base na receita bruta de revenda de mercadorias. Datas do fato gerador: 31/01/2010, 28/02/2010, 31/03/2010, 30/04/2010, 31/05/2010, 30/06/2010, 31/07/2010, 31/08/2010, 30/09/2010, 31/10/2010, 30/11/2010, 31/12/2010. Enquadramento legal: artigo 1º da Lei Complementar nº 70, de 1991; artigos 2º e 8º da Lei nº 9.718, de 1998; artigo 3º da Lei nº 9.718, de 1998, com as alterações introduzidas pelo artigo 2º da Medida Fl. 1931DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 5 Provisória nº 2.158-35, de 2001, pelo artigo 41 da Lei nº 11.196, de 2005, e pelo artigo 15 da Lei nº 11.945, de 2009. Auto de infração de contribuição para o PIS A autuante, fazendo referência ao termo de verificação fiscal a fls. 1.237 a 1.254, atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese. 1 – INSUFICIÊNCIA DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS CUMULATIVA PADRÃO - Arbitramento do lucro realizado com base na receita bruta de revenda de mercadorias. Datas do fato gerador: 31/01/2010, 28/02/2010, 31/03/2010, 30/04/2010, 31/05/2010, 30/06/2010, 31/07/2010, 31/08/2010, 30/09/2010, 31/10/2010, 30/11/2010, 31/12/2010. Enquadramento legal: artigo 1º da Lei Complementar nº 70, de 1991; artigo 2º, inciso I, artigo 8º, inciso I, e artigo 9º, todos da Lei nº 9.715, de 1998; artigo 2º da Lei nº 9.718, de 1998; artigo 3º da Lei nº 9.718, de 1998, com as alterações introduzidas pelo artigo 2º da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, pelo artigo 41 da Lei nº 11.196, de 2005, e pelo artigo 15 da Lei nº 11.945, de 2009. Auto de infração de outras multas administradas pela RFB A autuante, fazendo referência ao termo de verificação fiscal a fls. 1.237 a 1.254, atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese. 1 – FALTA OU ATRASO NA ENTREGA DE ARQUIVO MAGNÉTICO – Multa regulamentar equivalente a 0,02% por dia de atraso, pelo não cumprimento do prazo estabelecido para apresentação dos arquivos magnéticos e sistemas. Data do fato gerador: 23/12/2013. Enquadramento legal: artigo 11 e artigo 12, inciso III, da Lei nº 8.218, de 1991, com a redação dada pelo artigo 72 da Medida Provisória nº 2.158-34, de 2001, e suas reedições. Termo de verificação fiscal No termo de verificação fiscal a folhas 1.365 a 1.381, a autuante apresenta a motivação dos lançamentos. Dele extraem-se as observações e argumentos resumidos adiante. Infração por atraso ou falta na apresentação de arquivos magnéticos Através do Termo de Início de Procedimento Fiscal datado de 27/12/2011, com ciência do contribuinte, por via postal, em 30/12/11, o contribuinte foi intimado a, no prazo de 20 dias, apresentar a esta fiscalização, os arquivos magnéticos fiscais, previstos na Instrução Normativa SRF N° 86/01 e no Ato Declaratório Executivo Cofis n° 15 de 23/10/01, relativos ao ano-calendário de 2010. Em 23/01/2012, o contribuinte foi reintimado a apresentar os documentos e arquivos no prazo de vinte dias a contar da ciência pessoal do Termo de Reintimação, através de seu procurador. No Termo de Constatação e Reintimação Fiscal de 16/02/12, o contribuinte foi alertado que permanecia válida a solicitação efetuada nos termos anteriores, bem como que esse alerta constou na maioria dos termos lavrados durante a Fl. 1932DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 6 fiscalização. O Termo de Constatação, Reintimação e Intimação Fiscal de 25/10/2013, com ciência por via postal em 01/11/2013, foi o último a lembrá-lo, especificamente, que permanecia válida a solicitação formulada no Termo de Início de Procedimento Fiscal de 27/12/2011, referente aos arquivos fiscais, que atendessem os requisitos previstos na IN 86/01 e no Ato Declaratório Executivo COFIS n° 15 de 23/10/01. Entretanto, até a presente data o contribuinte não atendeu a fiscalização. Assim, considerando o Termo de Constatação, Reintimação e Intimação Fiscal de 25/10/2013 e o parágrafo que informava que permaneciam válidos todos os Termos anteriormente emitidos em relação à presente fiscalização nas partes não atendidas, lembrando que permanecia em atraso a apresentação dos arquivos fiscais previstos na IN 86/01, solicitados no item 11 do Termo de Início de Procedimento Fiscal de 27/12/11, como sendo uma nova intimação para atendimento imediato, no dia 23 de dezembro de 2013, decorreram 50 dias da data em quer deveriam ter sido apresentados os arquivos magnéticos previstos na IN SRF 86/01. Portanto, fica o contribuinte sujeito à infração prevista no art. 266 do RIR/99 à alíquota de 0,02% por dia de atraso na entrega dos arquivos magnéticos, até o limite de 1% (a partir do 50° dia) sobre a receita bruta, em vista de se terem passado mais de 50 dias do prazo renovado no Termo de Constatação, Reintimação e Intimação Fiscal de 25/10/13, para atendimento à solicitação formulada no item 11 do Termo de Início de Procedimento Fiscal de 27/12/11. A base de cálculo para a aplicação da multa acima mencionada é o valor do faturamento informado pelo contribuinte nas GIAS 2010, no montante de R$ 15.286.668,93, valor resultante da soma das receitas de vendas menos as respectivas devoluções de vendas, considerado para o arbitramento do lucro, efetuado nesse procedimento. Consequentemente, é de R$ 152.866,69 o valor da multa prevista no art. 980, inciso I, do RIR/99, com fulcro no disposto nos artigos 11 e 12, III, da Lei n° 8.218/91, com as alterações e redação introduzidas pela Medida Provisória 2.158- 34/2001 (atualmente MP 2.158-35/01), pelo atraso no cumprimento da obrigação prevista nos artigos 265 e 266 do RIR/99. Do arbitramento do lucro Apesar de intimado e reintimado a apresentar o Livro Registro de Inventário e os arquivos magnéticos fiscais previstos na IN 86/01 - AC 2010, o contribuinte permaneceu inerte, tendo apresentado apenas o Livro Registro de Inventário do ano anterior (dez/2009), cujos registros se mostraram inconsistentes para serem considerados como "estoque inicial" do AC 2010, deixando de apresentar o Livro Registro de Inventário 2010 e os arquivos fiscais da IN 86/01, que permitissem conferir a efetiva apuração do CMV e o correspondente lucro real. Fl. 1933DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 7 A fiscalização, também, não pode considerar válida a escrituração apresentada pelo contribuinte, devido às inconsistências encontradas na escrituração AC 2010, conforme se constatou na análise da conta 1.1.3.01.001.00001 - Mercadorias para Revenda, constante do arquivo SPED CONTÁBIL-AC 2010, em confronto com os registros efetuados no arquivo SINTEGRA 2010, apresentado com pendências, e, também, constatado na escrituração do Livro Registro de Entradas n° 02 (Vol 1 e 2) - 2010, conforme Anexo 1, denominado "COMPARATIVO LD E RAZ CONTA MERCADORIAS PARA REVENDA_SPED CONTÁBIL 2010 X LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS 2010". Mediante o confronto das notas fiscais de compras apresentadas, relativas ao mês de julho/10, com os respectivos registros contábeis 2010, confirma-se a veracidade dos fatos acima relatados, conforme cópias das referidas notas fiscais juntadas no processo. Ressalva-se, também, que na conta 1.1.3.01.001.00001 - Mercadorias para Revenda, não se localizaram todos os registros de devoluções de compras de mercadorias constantes do livro registro de entradas, no arquivo Sintegra, bem como na escrituração apresentada no SPED, constata-se que todos os registros de pagamentos e recebimentos são lançados diretamente na conta caixa, sem registro da movimentação bancária. Dessa feita, consideram-se contrárias, ao estabelecido nos artigos 251, 259 e 260 do Decreto 3.000 de 26 de março de 1999 - RIR/99 as condutas de falta de apresentação do Livro Registro de Inventário AC 2010, bem como a escrituração apresentada através do SPED, que não observa a determinação legal de escriturar todas as operações realizadas, de maneira individualizada, impossibilitando a apuração do efetivo custo da mercadoria e o lucro real dos períodos (1º ao 4º trimestres - AC 2010). Procedeu-se, então, através do site da SEFAZ/SP, com respaldo no Convênio n° 02337/2002 (vigente até 05/13), firmado entre a RFB e a SEFAZ/SP, substituído pelo novo convênio - Cooperação Técnica - Intercâmbio, assinado em 22/05/13, com vigência até 31/05/2018, publicado no DOU n° 99 de 24/05/13 (fl.84 - seção 3), à pesquisa das GIAS AC 2010 (cópias anexas ao processo), constatando-se as informações prestadas pelo contribuinte, relativas às vendas de mercadorias efetuadas no período referido. Assim, nos termos do artigo 530, incisos I, II-b e III do RIR 1999 e, também, com fulcro no artigo 532 do RIR/99; artigos 45 e 47 da Lei n° 8.981/95; arts. 16 da Lei n° 9.249/95 e artigos 1º e 27, inciso I, da Lei 9.430/96, procedeu-se ao arbitramento do lucro sobre a receita conhecida, aplicando-se o percentual de 9,6% à receita conhecida, nos quatro trimestres do AC 2010, com base nas informações prestadas pelo contribuinte à Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, nas GIA's do estabelecimento, haja vista a desclassificação de sua escrita contábil esclarecendo que os dados extraídos das GIAS encontram-se Fl. 1934DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 8 discriminados no ANEXO 2, denominado RESUMO MENSAL DAS GIAS POR CFOP DE COMPRAS E DE VENDAS - AC 2010. Dos tributos IRPJ e reflexos (CSLL, PIS e Cofins) Mediante o arbitramento do lucro obteve-se a base de cálculo para aplicação das alíquotas do IRPJ, e por reflexo, das contribuições CSLL, PIS e COFINS. A contribuições para o PIS e a COFINS declaradas em DCTF foram deduzidas na autuação das referidas contribuições nos respectivos períodos. Da multa agravada Conforme demonstrado acima, os atos praticados pelo contribuinte, deixando de atender as solicitações formuladas pelo fisco, no prazo marcado, dificultou o conhecimento por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, configurando a aplicação da multa agravada de 112,5%, nos termos do artigo 44, inciso I, parágrafo 2º, da Lei n° 9.430/96, com redação dada pelo artigo 14 da Lei n° 11.488/07. Da responsabilidade solidária A responsabilidade solidária, no âmbito das normas gerais e aplicável ao presente caso, é tratada nos artigos 121 e 124, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN). Assim, atribui-se a responsabilidade solidária aos sócios integrantes do quadro social da última alteração contratual registrada na JUCESP e às pessoas jurídicas, a seguir discriminadas, em razão do interesse comum, caracterizado pelo quadro societário das pessoas jurídicas que possuem os mesmos sócios que integram o quadro social do contribuinte, pelo uso da marca Futurama e pelo motivo de que a constituição social de cada uma dessas pessoas jurídicas decorreu do encerramento das filiais do Futurama Supermercado Ltda - CNPJ 68.361.468/0001-45, objeto de procedimento de fiscalização que culminou na formalização do processo n° 19515.722.577/2013-27,no qual se encontram todas as peças probantes dos fatos mencionados neste termo: FADEL HABKA - CPF 021.940.938-26 (sócio administrador solidário); FAISSAL HABKA - CPF 010.843.068-59 (sócio administrador solidário); FARIZE HABKA - CPF 022.615.608- 77 (sócio administrador solidário); SUPERMERCADO SANTO AMARO LTDA - CNPJ 10.830.772/0001-04; SUPERMERCADO SAVANA LTDA - CNPJ 10.887.035/0001-48; SUPERMERCADO GUAICURUS LTDA - CNPJ 10.842.440/0001-40; SUPERMERCADO ANGÉLICA LTDA - CNPJ 10.842.431/0001-59; SUPERMERCADO GENERAL JARDIM - CNPJ 10.842.430/0001-04; SUPERMERCADO FARIA LIMA LTDA - CNPJ 10.833.715/0001-89. As pessoas físicas integrantes do quadro societário do contribuinte SUPERMERCADO CÁSPER LÍBERO LTDA, participam duplamente no quadro societário do próprio contribuinte e de cada uma das novas pessoas jurídicas constituídas, acima discriminadas, diretamente como sócios, e indiretamente, através da empresa NOVOS RUMOS ADMINISTRAÇÃO DE BENS PRÓPRIOS LTDA. - CNPJ 07.830.932/0001-00, cujo quadro societário é composto pelas mesmas Fl. 1935DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 9 pessoas físicas - os senhores Fadel Habka, Faissal Habka e Farize Habka - antigos sócios administradores da empresa Futurama Supermercados LTDA e sócios administradores da contribuinte em pauta. O CNPJ da sócia pessoa jurídica NOVOS RUMOS ADMINISTRAÇÃO DE BENS PRÓPRIOS LTDA foi baixado de ofício do cadastro RFB, por inexistência de fato, através do Ato Declaratório - ADE n° 276, de 19/11/2013, publicado no DOU - Seção 1, pág, 43, em 09/12/2013, conforme Processo Administrativo n° 19515.720.995/2013-80, uma vez que no endereço constante do cadastro RFB não foi encontrado nenhum responsável pela referida pessoa jurídica, conforme Termo de Constatação e de Declaração lavrado pelo AFRFB Roque Eijo Hayashi, em 16/01/2013. Os únicos sócios dessas novas pessoas jurídicas constituídas, imputadas como sucessoras dos estabelecimentos filiais da empresa Futurama, direta e indiretamente, são as pessoas físicas Fadel Habka, Faissal Habka e Farize Habka - antigos sócios administradores da empresa Futurama Supermercados LTDA., que teve o CNPJ baixado de ofício, através do Ato Declaratório n° 290, publicado em 19/12/2012, no DOU - pág 49, conforme Processo n° 19515.722.244/2012-17, por inexistência de fato, em decorrência de sua inatividade constatada em 09/02/12, nos termos do relatório de fls. 29 a 31 do Processo n° 10932.000020/2012-65, que através do ADE n° 14 deu ciência da alteração de ofício do seu endereço da Av. Assembleia, n° 183 - Vila Elida - Diadema, para o endereço anterior sito à Av. Angélica, n° 546 - Santa Cecília - São Paulo, tendo ficado constatada, afinal, a inexistência da atividade da empresa, que não foi encontrada em nenhum lugar mencionado, conforme as diversas diligências realizadas. Ao longo de sua atividade, a empresa Futurama abriu diversas filiais. Em junho de 2009 procedeu ao encerramento de todas as filiais, remanescendo apenas o estabelecimento matriz, conforme se observa na Ficha Cadastral extraída do site da JUCESP. Entretanto, mesmo depois de encerrados na JUCESP, constata-se movimentação de compras e vendas por esses estabelecimentos filiais, conforme informação nas próprias GIA, resumidas em tabela constante do termo de verificação fiscal. Embora a empresa Futurama tenha informado em carta datada de 17/09/12, que em razão de desentendimento familiar e empresarial ocorrido entre os ex-sócios e o sócio remanescente, concretizou-se a venda das quotas sociais mantidas pelas pessoas físicas Faissal, Farize e Fadel para o sócio remanescente Sr. Elias, pelo valor de R$ 600.000,00 para cada sócio, sendo constituídas novas empresas "supermercados" pelos sócios retirantes, e que o sócio remanescente, no intuito ressarcir os sócios retirantes, no valor total de R$ 1.800.000,00 tenha cedido a eles o uso da marca Futurama, para que fosse utilizada nas novas lojas, assim como a “home page” da empresa, nenhum documento foi apresentado para confirmação desse fato. Fl. 1936DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 10 Entretanto, o instrumento de alteração contratual da Futurama Supermercados, registrado na Junta Comercial do Estado de São Paulo, reza, textualmente, que as quotas dos referidos sócios, foram transferidas pelo valor de R$ 600.000,00 para cada um, os quais receberam no ato a respectiva importância em dinheiro do sócio remanescente, Elias Brahim Habka. As pesquisas efetuadas nas últimas GFIP's apresentadas pelos estabelecimentos filiais do Futurama Supermercados, comparadas às primeiras GFIP entregues pelas novas pessoas jurídicas "sucessoras", demonstram que pelo menos cerca de 90% dos empregados dos estabelecimentos filiais da Futurama permaneceram empregados dos novos mercados, conforme demonstram as planilhas comparativas anexadas ao Processo Administrativo n° 19515.722.577/2013-27. As comparações entre as GFIP foram feitas entre os estabelecimentos filiais da Futurama Supermercados e os "novos" mercados, constituídos nos mesmos endereços das antigas filiais e/ou com o mesmo ativo imobilizado, estoque e empregados, conforme se constata em relação ao contribuinte em pauta, cujos empregados, na sua maioria, foram transferidos da antiga filial Futurama de final de CNPJ 0003-07 (GFIP 05/2009), para o novo SUPERMERCADO CÁSPER LÍBERO LTDA (GFIP 11/09), que iniciou exercendo suas atividades no mesmo endereço da antiga filial final CNPJ 0003-07: Rua Cásper Líbero, nº 390 – CEP 01033-000, Santa Efigênia – São Paulo/SP. Assim, foi imputada a responsabilidade solidária aos sócios (pessoas físicas) da contribuinte e aos novos supermercados acima relacionados, em razão do interesse comum, caracterizado pela idêntica composição do quadro societário dessas pessoas jurídicas, pelo uso da marca Futurama e pelo motivo de que a constituição social de cada uma dessas pessoas jurídicas decorreu do encerramento das filiais do Futurama Supermercado Ltda. Termo de sujeição passiva solidária A folhas 1.270 a 1.272 acha-se o termo de sujeição passiva solidária, pelo qual foram arrolados como responsáveis solidários pelo crédito tributário as seguintes pessoas físicas e jurídicas: Fadel Habka - (sócio administrador solidário); Faissal Habka - (sócio administrador solidário); Farize Habka (sócio administrador solidário); Supermercado Santo Amaro Ltda; Supermercado Savana Ltda; Supermercado Guaicurus Ltda; Supermercado Angélica Ltda; Supermercado General Jardim Ltda; Supermercado Faria Lima Ltda. Ciência do lançamento, sua impugnação e diligência para sanear falha de representação Conforme aviso de recebimento a fls. 1.275, a pessoa jurídica em nome de quem foram lavrados os autos de infração foi cientificada do lançamento por via postal, em 13/06/2014. Conforme avisos de recebimento a fls. 1.276 a 1.280, em 13/06/2014, foram cientificados do lançamento por via postal, na condição de responsáveis Fl. 1937DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 11 solidários, Faissal Habka, Fadel Habka, Farize Habka, Supermercado Faria Lima Ltda, Supermercado General Jardim, Supermercado Santo Amaro Ltda, Supermercado Savana Ltda, Supermercado Angélica Ltda e Supermercado Guaicurus Ltda. Em 10/07/2014, conforme termo a folhas 1.290, foi apresentada impugnação em nome da pessoa jurídica autuada, a qual foi juntada a folhas 1.291 a 1.380. Em 10/07/2014, conforme termo a folhas 1.382, foi apresentada impugnação em nome das pessoas físicas e jurídicas arroladas nos autos como sujeitos passivos solidários, a qual foi juntada a folhas 1.383 a 1.501. Em 14/01/2015, o Presidente da 3ª Turma da DRJ/Belo Horizonte, concordando com a proposta do relator, expediu o despacho juntado a folhas 1.518 a 1.519, por meio do qual determinou o retorno dos autos à repartição de origem para que fosse providenciada a intimação de todos os interessados do processo, isto é, tanto a pessoa jurídica autuada, como também os arrolados no termo de sujeição passiva a fls. 1.270 a 1.272, para que confirmassem, se fosse o caso, que as petições juntadas aos autos são impugnações apresentadas em seu nome, ou para que apresentassem os instrumentos de mandato que confiram aos seus signatários poderes expressos para a prática de tal ato. A motivação dada para a providência solicitada é que os advogados signatários das impugnações não haviam fornecido os instrumentos de mandato que lhe conferissem poderes para contestar o lançamento fiscal em nome dos sujeitos passivos. Realizada a diligência, com a juntada a folhas 1.544 a 1.595 dos documentos solicitados pela diligência, o processo retornou a esta DRJ. Os enunciados seguintes, separados de acordo com os sujeitos passivos em nome de quem se faz a contestação dos lançamentos, resumem o conteúdo das impugnações apresentadas. Impugnação apresentada por Supermercado Cáspero Líbero, a pessoa jurídica autuada Do lançamento tributário Pretende o auto de infração imputar lucro (não declarado) à autuada, por conta de movimentação financeira, tendo como base fática as movimentações realizadas nas contas correntes da autuada junto a instituições financeiras. Ressalte-se que tais contas sofreram a irregular quebra de sigilo bancário, conforme confirmado pela própria fiscalização a fls. 3 do termo de constatação. Além disso, inusitadamente, a agente fiscal entendeu por bem incluir como responsáveis solidários pelo débito seus sócios e outras empresas, nos termos dos artigos 121, 133 e 135 ambos do Código Tributário Nacional. Em 03/03/2009, as pessoas físicas Faissal Habka, Farize Habka e Fadel Habka cederam/venderam suas quotas sociais que mantinham junto à empresa Fl. 1938DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 12 Futurama Supermercado Ltda para o sócio remanescente ELIAS BRAHIM pelo valor de R$ 600.000,00 para cada sócio. Referida venda se concretizou em razão de desentendimento familiar ocorrido entre os ex-sócios e o sócio remanescente. Diante da saída das pessoas físicas Faissal, Farize e Fadel do quadro societário da empresa Futurama, eles decidiram constituir novas empresas, assim denominadas: Supermercado Angélica Ltda, Supermercado Cásper Libero Ltda e Supermercado Alameda Santos Ltda, em 27/04/2009; Supermercado Adolfo Pinheiro Ltda, Supermercado General Jardim e Supermercado Guaicurus Ltda, em 28/04/2009; Supermercado Faria Lima Ltda, em 08/05/2009; e Supermercado Savana Ltda, em 12/05/2009. Da nulidade ante o cerceamento do direito de defesa No presente auto de infração há flagrante cerceamento de defesa, violando de forma explícita o artigo 5º, LV, da Constituição Federal. A defendente, após receber a notificação de fornecimento de documentos fiscais, em especial seus extratos bancários que, diga-se de passagem, já estavam em poder da Fazenda antes mesmo de iniciada a fiscalização, solicitou junto à Delegacia da Receita Federal cópia integral do processo administrativo dos documentos que materializaram a notificação, para possibilitar a análise deles, conforme se observa pelas inúmeras petições a este carreadas. Contudo, em que pese ao regular pedido da defendente, a fiscalização se manteve inerte, não autorizando o contribuinte a ter acesso aos autos, o que efetivamente ocorreu somente em meados de julho do ano passado, ocasião na qual lhe foram exibidos documentos esparsos, sem que houvesse sua autuação ou organização em ordem cronológica. (...) Todavia, a impugnante não cumpriu a solicitação de apresentação da documentação exigida pelo fisco, em razão da manifesta nulidade do procedimento fiscal. Como colocado pela fiscalização, não fora iniciado qualquer trabalho de fiscalização que obrigue a impugnante a entregar qualquer informação. Fora negado o acesso aos autos do processo/procedimento administrativo fiscal, para que a impugnante possa exercer de forma plena o direito de defesa assegurado pela Constituição Federal. Em qualquer procedimento, seja ele preparatório ou não, está resguardado o direito constitucional da não autoincriminação. A atitude da impugnante, ou seja, a negativa de entrega da documentação solicitada frente à manifesta nulidade dos autos do procedimento fiscalizatório, causou-lhe diversos problemas, entre os quais a lavratura de Auto de Infração. A impugnante ao deixar de informar a fiscalização, apenas exerceu um direito seu, qual seja, de acesso a todos os dados, documentos e informações que formam os autos do referido procedimento/processo administrativo, direito este amparado pelo texto constitucional. (..) Fl. 1939DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 13 Fica claro que a Administração Pública, em sua atuação geral e em especial na área tributária, estará cingida pela conformidade com o due process of law, como exigiu o próprio legislador constitucional no artigo. 5º, LIV, Constituição Federal de 88, o que faz desaparecer ou no mínimo fragilizar a visão tradicional de que no âmbito administrativo somente existe procedimento e não processo. (...) Diante de tais considerações, é possível notar que, para que a parte possa estabelecer o contraditório e a ampla defesa, é necessário que esta tenha ciência dos atos praticados pela parte contrária e pelo juiz da causa, entretanto, em nenhum momento esse direito foi concedido à impugnante. Existe no presente caso uma evidente violação ao preceito constitucional, viciando a relação processual administrativa. Desse modo, não pôde a fiscalização, através de ato que afronta o ordenamento jurídico pátrio, deixar de atender, seja em procedimento administrativo ou judicial, o princípio constitucional da ampla defesa e contraditório, sob pena de nulidade absoluta do processo, como é o caso dos autos. Da violação aos princípios da legalidade e da publicidade princípio da legalidade ou reserva legal constitui em um dos aspectos mais importantes num Estado Democrático de Direito, restando que toda e qualquer atividade administrativa deverá ser regida por este princípio. (...) Pois bem, em que pese à determinação legal, ao não proceder na forma citada acima, a fiscalização deixou de observar os princípios contidos na Constituição Federal, uma vez que impediu acesso da impugnante a dados e informações da própria, contidos nos autos do processo administrativo ora debatido. O princípio da publicidade, expresso no artigo 37 da Constituição Federal, determina a publicação de todos os atos praticados pelo Estado, competindo à Administração Pública dar conhecimento ao interessado direto de todos os atos produzidos num processo administrativo. Portanto, tal princípio, elemento central de um estado democrático de direito, impeditivo de atitudes arbitrárias e ilegais, está frontalmente atingido no presente caso, que de forma explícita a fiscalização indeferiu o acesso da impugnante aos autos do procedimento em que figura como ré. Da violação ao princípio da motivação O princípio da motivação impõe à Administração Pública o dever de expor as razões de direito e de fato pelas quais adotou tal providência, justificando as razões que lhe serviram de apoio para expedi-lo. (...) Conclui-se que a impugnante, ao se ver impedida de exercer um direito seu, garantido constitucionalmente, ao requerer vistas dos autos para tomar ciência de todas as informações que geraram o procedimento/processo fiscal, incluindo o dossiê de fiscalização, se mostra totalmente nulo o presente lançamento fiscal.(...) Fl. 1940DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 14 Assim, foi negado à impugnante qualquer forma de defesa, que feriu seus direitos assegurados constitucionalmente, devendo ser reconhecida a nulidade do presente lançamento fiscal ora combatido. Do não preenchimento dos requisitos do artigo 42 da Lei nº 9.430/96 Não bastasse a prática irregular de quebra de sigilo bancário, a fiscalização sequer apreciou os indícios de provas obtidos pela fiscalização, quais sejam os créditos realizados nas contas como forma de pagamento ou recebimento de despesas dos clientes, entre outras, provas estas que apresentadas à fiscalização, simplesmente foram desprezadas, o que ofende o princípio do contraditório, o princípio da verdade material e a instalação de um regime de exceção, pelo qual uma movimentação financeira justificada significa renda e um contrato não significa nada. Assim, a fiscalização desprezou totalmente as provas e declarações obtidas e açodadamente, sem qualquer fiscalização ou investigação mais profunda, empreendeu interpretação em face de alguns poucos indícios que obteve com a movimentação financeira, em desrespeito ao princípio da verdade material e em ofensa, novamente, ao devido processo legal, ao contraditório e a ampla defesa. (...) O lançamento apoia-se na regra prevista no art. 42 da Lei 9.430/96, que estabelece, por presunção, a omissão de receita pela verificação de créditos não comprovados em contas de depósito ou de investimento, mantidas junto à instituição financeiras. Os pressupostos formais e substantivos para a prática do lançamento (requisitos legais), pelo que estabelece o art. 42, são: (i) intimação regular e (ii) não comprovação da origem dos recursos pelo contribuinte. (....) Portanto, diante da falta de preenchimento dos requisitos do artigo 42 da Lei nº 9.430/96, deve ser desconsiderada a presunção de omissão de receita realizada pela fiscalização, com o consequente reconhecimento da nulidade do presente lançamento ora debatido. Do mérito Da irregular quebra do sigilo bancário A fiscalização não poderia lançar mão da quebra do sigilo bancário da impugnante pelo fato de ofensa às garantias pétreas do art. 5º da Constituição Federal. (...) O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal em recente julgamento (15/12/2010) do RE nº 389.808 entendeu pela necessidade de autorização judicial para levantamento do sigilo bancário, fato não ocorrido nos autos, sendo que a fiscalização partiu da movimentação financeira do agravante. Logo, não se nega a possibilidade da quebra de sigilo bancário e da intimidade da pessoa, mas desde que se faça por terceiro desinteressado e imparcial à atividade do fisco, ou seja, pelo Poder Judiciário. Fl. 1941DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 15 Diante disso, requer seja afastado o lançamento, pois obtido em detrimento do direito constitucional do contribuinte ao sigilo bancário. (...) Não há, portanto, qualquer pressuposto de fato que confira à Fazenda a motivação para a quebra do sigilo bancário e consequentemente para o lançamento do tributo. Da vedação de utilização de prova ilícita É incontroverso que as provas obtidas ou produzidas de forma ilícita são inadmissíveis no processo, seja judicial, seja administrativo, não sendo hábeis para demonstrar a verdade dos fatos. Nesse contexto inserem-se as provas obtidas com violação aos direitos e garantias constitucionais, porquanto viciadas desde a sua origem. A Constituição Federal de 1988 assegura inúmeros direitos e garantias, promovendo a tutela dos direitos individuais fundamentais, como a dignidade humana, a intimidade, a vida privada, a propriedade e a inviolabilidade de dados. Esses direitos constitucionais são plenamente aplicáveis às pessoas jurídicas. Portanto, a prova obtida com violação a quaisquer desses direitos ou garantias será uma prova ilícita e, por consequência, inútil para o processo.(...) Diante do exposto, o auto de infração consubstanciado em levantamento fiscal que constatou a ocorrência do fato gerador e apurou o IRPJ e seus reflexos com base em dados ilicitamente obtidos é contrário ao ordenamento constitucional que fulmina de nulidade a prova em questão. Da falta de prova e da incoerência lógica da presunção de faturamento/lucro (...) A fiscalização não cumpriu com o seu onus probandi ao trazer aos autos apenas presunções da ocorrência de lucro (faturamento) da impugnante que demonstram a falta de materialidade dos fatos ocorridos, ou seja, não restou demonstrado que os valores constantes em conta corrente são referentes ao faturamento bruto (lucro) do contribuinte. As provas utilizadas pela fiscalização estão eivadas de vícios, ou sejam, não demonstram com exatidão que os valores ali lançados se trata realmente dos valores constantes nas contas correntes da impugnante, por conta dos erros nos arquivos eletrônicos. Portanto, ante a falta de prova robusta ou mesmo indícios legais da ocorrência da suposta omissão de rendimentos, o presente lançamento tributário deve ser cancelado. A presunção que foi utilizada pela fiscalização para imputar à impugnante a obtenção de faturamento e lucro não respeita a mínima conexão lógica do fato presumido com o fato indiciário. (...) Fl. 1942DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 16 No caso em tela, não se pode dizer ser infalível a consequência lógica entre a movimentação financeira e o faturamento ou lucro. (...) Tanto a quebra do sigilo bancário, como a tributação por presunção de que a movimentação financeira é sinônimo de “lucro ou faturamento” , são medidas que desrespeitam a intimidade do contribuinte por uma coerção injustificada.(...) E mais, entre o fato conhecido (movimentação financeira) e o fato desconhecido (a materialidade da ocorrência de faturamento e lucro) deveria haver uma correlação segura e direta, não podendo haver dúvidas sobre a materialização dessa correlação. Não ocorrendo, percebe-se que o artifício legal resulta indevido por absoluta inadequação do conceito jurídico escolhido para sua concreção. A simples prova de que a movimentação financeira não é renda direta desqualifica a presunção realizada pela fiscalização ao atribuir os valores de faturamento e lucro, nos exercícios de 2006 e 2007. O lançamento está eivado de vícios, tendo em vista que o fisco somente presume a ocorrência de faturamento e lucro, haja vista que não possuem qualquer correlação lógica e direta os depósitos realizados em conta corrente com o fato da existência. Da ilegalidade do lançamento de PIS/Cofins – exclusão do ICMS A impugnante é empresa que atua no ramo do comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - supermercados, auferindo faturamento e receita bruta, decorrente da comercialização dos referidos produtos. Assim sendo, a empresa sempre esteve sujeita ao recolhimento das contribuições do PIS/COFINS, nos termos exarados pelo artigo 195, I, b da Constituição de 1988 e demais legislações infraconstitucionais. (...) Tinha-se em conta então que a parcela do ICMS incluso no preço cobrado nas etapas da industrialização e comercialização compunha a base de cálculo até por decorrência de entendimento do STJ nos termos das Súmulas 68 e 94. Ocorre que, em recente julgamento, o STF passou a entender que a parcela do ICMS não poderia ser incluída na base de cálculo das ditas contribuições sociais. (...) Contudo, a fiscalização em afronta ao preceito constitucional exige o recolhimento das contribuições (PIS e COFINS) com a inclusão em suas bases de cálculos da parcela referente ao valor do ICMS, parcela esta que não se insere no conceito de receita bruta – faturamento.(...) Ocorre que o ICMS, em verdade, não pode ser considerado uma receita, porque é uma grandeza pertencente ao Estado e, neste sentido, não se trata de uma receita do contribuinte, mas sim de receita do Estado. Veja-se da doutrina a seguir: Fl. 1943DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 17 O entendimento da Corte Suprema é no sentido de que não se pode incluir o ICMS na base de cálculo das contribuições porque esta grandeza é na verdade para o contribuinte uma despesa e não uma receita. (...) Ante a inconstitucionalidade da PIS e da COFINS, requer-se a realização de nova apuração sem o acréscimo na base de cálculo da parcela referente ao ICMS. Da revogação da multa do artigo 44, I, parágrafo 2º, da Lei nº 9.430/96 de 112,5% para 50% A exigência fiscal foi fundamentada no inciso II, do art. 44 da Lei no 9.430/96 (conforme se observa às fls. 7 do termo de constatação). Com a publicação da Medida Provisória nº. 303/2006, convertida na Lei nº. 11.488/2007, seu art. 14 alterou por completo a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, sendo que a multa tipificada no inciso II, foi expressamente revogada. (...) Desta forma, a revogação do tipo legal que fundamentou o lançamento, com a nova redação ao art. 44 da Lei nº. 9.430/1996, torna-se fato imponível da norma que emana do art. 106, inciso II, alínea “c” do Código Tributário Nacional. Da inexistência da infração prevista no artigo 71 da Lei n° 4.502/64. A penalidade agravada aplicada pelo fisco não encontra nos fatos elementos bastantes e suficientes que a suportem. Assim, em obediência à tipicidade, e como requisito indispensável do tipo, há de ser analisado o art. 71 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, que define como sonegação a ação ou omissão dolosa, para modificar, impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária, o fato gerador. (...) Não há fraude se não houver contaminação do fato gerador. A simples postergação do pagamento não importa fraude se o contribuinte declara todas as suas obrigações. No caso em tela, em nenhum momento ficou comprovado que aos valores movimentados na conta corrente da impugnante se trata realmente do faturamento ou lucro obtidos pela mesma, não sendo possível a configuração da sonegação tipificada no art. 71 da Lei 4.502/64. Diante do exposto, estando devidamente demonstrado que a impugnante não preenche os requisitos do artigo 71 da Lei 4502/64 (sonegação), se mostra totalmente indevida a multa agravada, disposta no § 1º, I, do artigo 44, da Lei 9.430/96. Do não preenchimento da regra-matriz de incidência do IRPJ, CSLL, Cofins e PIS A fiscalização ao presumir que a movimentação financeira ocorrida nas contas bancárias da impugnante é lucro ou faturamento, feriu o princípio constitucional da capacidade contributiva, princípio este ligado à base de cálculo do IRPJ e reflexos.(...) Fl. 1944DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 18 Desta forma, tem-se que a cobrança de tal montante afronta os princípios supra elencados e garantidos pelo Supremo Diploma Legal vigente. Portanto, se mostra totalmente indevida o lançamento ora proposto pela fiscalização, pois em nenhum momento ficou demonstrado que a impugnante teve algum ganho patrimonial, pelo contrário, os próprios extratos bancários utilizados pelo Fisco, demonstram que a impugnante sempre teve as contas negativas, descaracterizando por completo a presunção de lucro e faturamento realizada pela fiscalização. Assim, demonstrado que a impugnante não preencheu a regra-matriz de incidência tanto do IRPJ como dos reflexos (CSLL, PIS E COFINS), o presente lançamento tributário deve ser cancelado. Da exclusão dos sócios como responsáveis solidários O agente fiscal entendeu por bem incluir como responsáveis pelo crédito tributário os sócios da impugnante, nos termos dos artigos 121 e 135 do Código Tributário Nacional, sem demonstrar nos autos a ocorrência dos requisitos autorizadores para direcionamento da responsabilidade para esses pelos créditos tributários. Assim, está-se diante de flagrante ilegalidade na inclusão dos sócios no polo passivo do presente lançamento, motivo que deverá ser revisto tal inclusão. O artigo 135 do Código Tributário Nacional, estabelece que o sócio somente responde com os seus bens pessoais se atuar com excesso de poderes ou com infração de lei ou do contrato social, prova que deve ser feita pela fiscalização.(...) Logo, a fiscalização não cumpriu com o seu onus probandi ao demonstrar que qualquer dos sócios tenha agido com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, que demonstram a falta de materialidade dos fatos ocorridos, ou seja, não restou demonstrada a legalidade de suas inclusões como responsáveis solidários. Requer-se a exclusão dos sócios do polo passivo da presente demanda como responsáveis solidários, ante a ausência de prova concreta sobre alguma conduta indicada no artigo 135, do CTN. Do excesso na cobrança dos valores acessórios (..) Exigir a multa de 150% é o mesmo que utilizar o tributo com efeito de confisco, o que é totalmente vedado pelo texto constitucional. O art. 150, inciso IV, da Constituição Federal determina de forma expressa que é vedado utilizar tributo com efeito de confisco. A proibição do confisco tributário atinge qualquer tributo, contribuição social ou penalidade. (...) Fl. 1945DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 19 Concluindo, ao aplicar tais multas, a fiscalização desrespeita a capacidade econômica do contribuinte e utiliza multa, com efeito, de confisco, motivo pelo qual merece ser acolhido o presente. Da incidência de juros moratórios nos termos do artigo 161, § 1º, do CTN (...) É ilegal e irregular a aplicação de juros de mora com base na Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia para Títulos Federais. Para análise do dispositivo no artigo 161 do CTN, necessário explicitar qual a real significação de juros de mora, ou seja, em que acepção foi utilizada a expressão “juros de mora” neste artigo. (...) Com efeito, apesar de haver disposição legal da aplicação da Taxa Selic para que seja utilizada como taxa de juros moratórios dos créditos tributários inadimplidos, não há legislação tributária que fixe, delimite ou trace os contornos ou a configuração dessa taxa, deixando para as normas infralegais tal encargo.(...) Diante dessas disposições, entende-se que o parágrafo 1º do art. 161 do Código Tributário Nacional, ao estabelecer os juros moratórios a 1% ao mês, o fez como limite máximo de aplicação, que deve ser atendido pelas autoridades tributárias. Da conclusão e do pedido O auto de infração apresenta nulidades insuperáveis, seja do ponto de vista do cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório, seja, ainda, pela completa desconexão entre os fatos narrados e os fatos realmente ocorridos. De outro lado, ingressando no mérito dos valores considerados como créditos pertencentes à impugnante para efeito de incidência do IRPJ e reflexos na forma do art. 42 da Lei 9.430/96, bem como da incidência de multa regulamentar, ficou demonstrado à saciedade que tais valores não ingressaram para o patrimônio da impugnante, não sendo lucro ou faturamento seu que pudesse ensejar a incidência da referida norma, razão pela qual requer sejam excluídos da base de cálculo do lançamento. Em face dos argumentos expendidos, o impugnante requer o regular conhecimento e remessa para a competente Delegacia da Receita Federal de Julgamento, com o fim de que seja julgada integralmente procedente a impugnação, e seja extinto o crédito tributário, com o consequente arquivamento do Processo Administrativo dele decorrente. Por fim, pugnam porque todas as futuras publicações e intimações inerentes ao presente feito sejam efetuadas em nome do advogado Laércio Benko Lopes, regularmente inscrito na OAB/SP SOB O Nº. 139.012, sob pena de nulidade processual dos atos realizados (art. 236, §1º, CPC), procedendo-se às anotações de estilo, incluindo seu nome na contracapa dos autos. Fl. 1946DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 20 Impugnação apresentada pelos sujeitos passivos autuados como responsáveis solidários Do lançamento tributário Pretende o auto de infração imputar lucro (não declarado) à autuada, por conta de movimentação financeira, tendo como base fática as movimentações realizadas nas contas correntes da autuada junto a instituições financeiras. Ressalte-se que tais contas sofreram a irregular quebra de sigilo bancário, conforme confirmado pela própria fiscalização a fls. 3 do termo de constatação. Além disso, inusitadamente, a agente fiscal entendeu por bem incluir como responsáveis solidários pelo débito seus sócios e outras empresas, nos termos dos artigos 121, 133 e 135 ambos do Código Tributário Nacional. Dos fatos Em 03/03/2009, as pessoas físicas Faissal Habka, Farize Habka e Fadel Habka cederam/venderam suas quotas sociais que mantinham junto à empresa Futurama Supermercado Ltda para o sócio remanescente ELIAS BRAHIM pelo valor de R$ 600.000,00 para cada sócio. Diante da venda das quotas o sócio remanescente Elias Brahim, no intuito de ressarcir os sócios retirantes no valor de R$ 1.800.000,00 cedeu o uso da marca “Futurama” para que o utilizassem nas lojas acima identificadas. Entretanto, os impugnantes receberam pela via postal intimação, tendo por objeto o auto de infração, sob o argumento de que a fiscalização concluiu que a empresa autuada omitiu rendimentos e consequentemente deixou de recolher aos cofres públicos IRPJ e seus reflexos, bem como não apresentou documentos fiscais solicitados nas notificações emitidas. Além disso, os impugnantes ficaram ainda mais indignados ao constatarem que foram inclusos como responsáveis solidários pelo crédito, de acordo com o “Termo de Sujeição Passiva”, sendo que a empresa autuada se encontrava em plena atividade na cidade de Diadema, conforme se verifica pelas próprias informações tecidas pela auditora fiscal. Os impugnantes demonstrarão que as suas inclusões no polo passivo como responsáveis pelo crédito é flagrantemente ilegal e arbitrária. Da defesa referente à inclusão indevida dos impugnantes Do cerceamento do direito à ampla defesa e do contraditório – falta de motivação A simples análise do termo de sujeição passiva e do auto de infração revela que os impugnantes foram inclusos com responsáveis, mas sem qualquer fundamentação ou mesmo a conclusão para inclusão no polo passivo. Fl. 1947DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 21 Ora, tais fatos demonstram a insubsistência da inclusão dos impugnantes no polo passivo como responsáveis tributários, pois, ao se admitir tal inclusão se ferirá os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. (...) A simples alegação que os sócios possuem interesse, ao gerar pela fiscalização a presunção de solidariedade passiva, está nítido que estamos diante de alegações levianas da Sra. Auditora e sem qualquer fundamentação jurídica ou fática para tanto e não possui qualquer nexo com a realidade. Logo, se mostra totalmente indevida a inclusão dos impugnantes no polo passivo do lançamento em apreço, ante a falta de indicação de elementos que demonstram de forma irrefutável a ocorrência dos requisitos exigidos pela legislação tributária. Da exclusão dos impugnantes como responsáveis solidários do lançamento A agente fiscal não logrou êxito em justificar a inclusão das impugnantes como solidariamente responsáveis, tendo meramente referenciado o interesse comum, caracterizado pela idêntica composição do quadro societário dessas empresas, pelo uso da marca Futurama pelo motivo de que a constituição social de cada uma dessas pessoas jurídicas decorreu do encerramento das filiais do Futurama Supermercado Ltda. Não ficou demonstrado, quiçá por provas irrefutáveis, que as pessoas arroladas como responsáveis solidárias teriam qualquer interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Igualmente, a sugestão de caracterização de fundo de comércio, timidamente suscitada pela agente fiscal ao mencionar que a constituição social de cada uma dessas pessoas jurídicas decorreu do encerramento das filiais do Futurama Supermercado Ltda não encontra guarida na documentação angariada pela fiscal, sequer na legislação pátria. O artigo 135 do Código Tributário Nacional estabelece que os sócios somente respondem com os seus bens pessoais se atuarem com excesso de poderes ou com infração de lei ou do contrato social, prova que deve ser feita pela fiscalização. No âmbito tributário, o redirecionamento da obrigação pelo crédito tributário para o sócio da sociedade, somente pode ser feito mediante prévia comprovação, pela fiscalização, de atos ilegais e contrários ao contrato social. No presente caso a fiscalização não fez qualquer prova nesse sentido. (...) Logo, ao analisar o presente feito depara-se que a fiscalização não cumpriu com o seu onus probandi ao demonstrar que os impugnantes agiram com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto que demonstram a falta de materialidade dos fatos ocorridos, ou seja, não restou demonstrada a legalidade da inclusão deles como responsáveis solidários. Fl. 1948DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 22 Requer-se a exclusão dos sócios impugnantes do polo passivo, ante a falta de prova concreta sobre alguma conduta indicada no “caput”, do artigo 135, do CTN, bem como, pela falta de motivação para sua inclusão, bem como, por conseguinte, das demais empresas onde esses figuram em seu quadro societário. Da não ocorrência da responsabilidade das demais empresas A responsabilidade por sucessão tributária em razão de aquisição de fundo de comércio está tratada no Código Tributário Nacional no artigo 133, incisos I e II. (...) Portanto, no caso concreto, com base na doutrina e jurisprudência consolidadas, não existirá sucessão tributária por parte dos impugnantes, uma porque estabelecidas em locais diversos do local da autuada, e segundo que a autuada se encontra em plena atividade e regularmente inscrita no cadastro da Secretaria da Fazenda, sendo pessoa jurídica totalmente distinta das demais. Além disso, a agente fiscal ao relatar suas conclusões no termo de verificação sobre a suposta existência sujeição passiva solidária, somente se alicerçou no simples fato de as defendentes terem interesse comum por fazerem uso da mesma marca e terem seu quadro social composto pelas mesmas pessoas, deixando, contudo, de trazer aos autos quaisquer provas e fundamentos que justificassem a inclusão. (...) Logo a fiscalização não cumpriu com o seu onus probandi ao trazer aos autos apenas presunções, despidas de qualquer fundamentação legal minimamente plausível a justificar a responsabilização solidária das impugnantes, fatos esses que demonstram a falta de materialidade dos fatos ocorridos. Mostra-se indevida e arbitrária a inclusão das defendentes como responsáveis pela autuação, haja vista ser estranha à relação obrigacional traduzida pelo art. 133 ou pelos referenciados artigos 121 e 124 do Código Tributário Nacional, devendo ser excluídas como responsáveis solidárias. Da não responsabilização dos impugnantes pelas multas fiscais Sobre a responsabilidade dos impugnantes pelas multas aplicadas aplica-se o mesmo fundamento apresentado no item anterior. (...) A exigência da multa pecuniária lançada no presente auto de infração afronta preceitos constitucionais e legais. (...) O Código Tributário Nacional, no artigo 133, § 1º, estatui que é proibida a cobrança de tributo ao adquirente de fundo de comércio mediante alienação judicial. A aludida disposição da lei tributária, confere um benefício ao sucessor tributário falimentar. (...) De outra parte, entender que a multa é intransmissível ao sucessor não é tornar inócua a redação do artigo 134, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Fl. 1949DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 23 Pelo contrário, nessa disposição, o Código autoriza, expressamente, a transmissão das multas moratórias aos responsáveis tributários em sentido estrito.(...) Assim, por todos esses motivos, oriundos de uma interpretação sistemática dos diversos dispositivos legais consagrados pelo próprio CTN, conclui-se que a responsabilidade tributária dos sucessores, consagrada especificamente no artigo 133 do Código Tributário Nacional, não compreende as multas, alcançando apenas os tributos devidos pelo sucedido. Não bastasse arcar com a “penalidade” dos tributos, penalizar novamente o sucessor, com o pagamento das multas fiscais devidas pelo antecessor, seria realmente ferir os ditames da equidade e do bom senso, integrantes e indissociáveis da ideia de Justiça. Diante do exposto requer-se a exclusão das multas em relação aos impugnantes. Da impugnação do lançamento Na seção da impugnação intitulada “IV-Da impugnação do lançamento”, a defesa reitera textualmente todo o conteúdo da impugnação anterior, tanto no concernente a questões que considera como preliminares, como nas questões que considera dizerem respeito ao mérito do lançamento fiscal. A única mudança que se observa é que, nas orações em que aparece na impugnação anterior o sujeito “impugnante”, este é substituído pela expressão “autuada”. Assim, torna- se desnecessário relatar novamente aqui o conteúdo dessa fração da impugnação, que vai do fim da sua página 33 à primeira metade da página 118, limitando-se a fazer remissão à seção deste relatório que se ocupa do conteúdo respectivo da primeira impugnação. Da conclusão e do pedido Conclui-se, desta forma, que o auto de infração, ora impugnado, apresenta nulidades insuperáveis, seja do ponto de vista do cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório, seja, ainda, pela completa desconexão entre os fatos narrados e os fatos realmente ocorridos. De outro lado, ingressando no mérito dos valores considerados como créditos pertencentes à autuada para efeito de incidência do IRPJ e reflexos na forma do art. 42 da Lei 9.430/96, ficou demonstrado à saciedade que tais valores não ingressaram para o patrimônio da autuada não sendo lucro ou faturamento seu que pudesse ensejar a incidência da referida norma, razão pela qual requer seja excluídos da base de cálculo do lançamento. Além disso, os impugnantes demonstraram que a inclusão no polo passivo como responsáveis solidários pelos créditos tributários, afrontam diversos dispositivos constitucionais e legais, em especial os artigos 133 e 135 ambos do CTN. Portanto, em face dos argumentos expendidos, os impugnantes requerem o regular conhecimento e remessa para a competente Delegacia da Receita Federal de Julgamento, com o fim de que seja julgada integralmente procedente a Fl. 1950DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 24 presente impugnação, e seja reconhecida a ilegal e arbitrária inclusão dos defendentes como responsáveis tributários solidários, bem como a extinção do crédito tributário, com o consequente arquivamento do processo administrativo dele decorrente. Por fim, pugnam porque todas as futuras publicações e intimações inerentes ao presente feito sejam efetuadas em nome do advogado Laércio Benko Lopes, sob pena de nulidade processual dos atos realizados (art. 236, §1º, CPC), procedendo- se às anotações de estilo, incluindo seu nome na contracapa dos autos”. Por sua vez, 3ª Turma da DRJ/BHE, ao apreciar a questão, prolatou o Acórdão nº 02- 65.933 julgando improcedente a Impugnação apresentada, cuja ementa segue transcrita: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2010 ARBITRAMENTO DE LUCROS Será arbitrado o lucro do contribuinte cuja escrituração contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para determinar o lucro real. LANÇAMENTOS DECORRENTES - CSLL - PIS - COFINS - MULTA REGULAMENTAR O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se aos lançamentos que com ele compartilham o mesmo fundamento factual, salvo se houver razão de ordem jurídica que lhes recomende tratamento diverso. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2010 MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA Sujeitar-se-á a um acréscimo de 50% no percentual da multa de ofício imposta em razão do lançamento de ofício o contribuinte que deixar de atender intimação dentro do prazo fixado para prestar esclarecimento ou apresentar os livros e os documentos especificados na legislação. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - INTERESSE COMUM São solidariamente obrigadas as pessoas físicas e jurídicas que tenham, comprovadamente, interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010 ENVIO DE INTIMAÇÕES A INTERESSE DIVERSO DO DOMICÍLIO FISCAL DO SUJEITO PASSIVO Fl. 1951DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 25 Não existe nenhuma disposição legal que autorize o envio de correspondência ou intimação ao domicílio do advogado do contribuinte, ainda que regularmente constituído, nem a qualquer outro endereço que não se caracterize como o domicílio fiscal eleito pelo sujeito passivo. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformada, a Recorrente apresentou recurso voluntário (e-fls. 1802-1892), bem como os responsáveis solidariamente (e-fls. 1699-1801), aduzindo, em síntese, exatamente os mesmos argumentos delineados em sede de impugnação, tanto em relação às preliminares, quanto ao relativos ao mérito da questão. É o relatório. VOTO Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relatora Os recursos voluntários apresentados pelo contribuinte (e-fls. 1802-1892) e pelos responsáveis solidários (e-fls. 1699-1801), atendem aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Portanto, deles conheço e passo à apreciação e destaco que ambos serão apreciados concomitantemente. Conforme já relatado, trata-se de autos de infrações (e-fls. 1.195 a 1.236) para a exigência de IRPJ, CSLL, Cofins e Pis, além dos juros de mora, multas de ofício correspondentes e multa regulamentar pelo descumprimento de obrigação acessória, montante de R$ 2.477.477,87. Os autos de infração foram lavrados mediante o arbitramento do lucro realizado com base na receita bruta de revenda de mercadorias, em virtude da falta de apresentação do livro registro de inventário do ano-calendário de 2010, apesar da intimação para apresentá-lo, bem como pela desclassificação da escrituração contábil, por essa não individualizar os lançamentos por documento fiscal e por seus históricos e valores não corresponderem aos documentos indicados, o que impossibilitou apurar o lucro das atividades operacionais e, consequentemente, impediu a correta apuração do lucro real. Houve, ainda, a atribuição de responsabilidade solidária (Termo de Sujeição Passiva Solidária – e-fls. 1270-1272) aos sócios integrantes do quadro social da última alteração contratual registrada na JUCESP e às pessoas jurídicas a seguir relacionadas: Fadel Habka - (sócio administrador solidário); Faissal Habka - (sócio administrador solidário); Farize Habka (sócio administrador solidário); Supermercado Santo Amaro Ltda; Supermercado Savana Ltda; Supermercado Guaicurus Ltda; Supermercado Angélica Ltda; Supermercado General Jardim Ltda; Supermercado Faria Lima Ltda. Fl. 1952DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 26 Referidas pessoas físicas e jurídicas foram arrolados como responsáveis solidários pelo crédito tributário em razão do interesse comum, caracterizado pelo quadro societário das pessoas jurídicas que possuem os mesmos sócios que integram o quadro social do contribuinte, pelo uso da marca Futurama e pelo fato de que a constituição social de cada uma dessas pessoas jurídicas decorreu do encerramento das filiais do Futurama Supermercado Ltda – CNPJ 68.361.468/0001-45, objeto de procedimento de fiscalização que culminou na formalização do processo n° 19515.722.577/2013-27,no qual se encontram todas as peças probantes dos fatos. Segue transcrita a ementa do mencionado processo 19515.722.577/2013-27: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2008, 2009 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO DE RECEITA. REQUISITOS DO ART. 42 DA LEI Nº 9.430/1996. ATENDIMENTO. A omissão de receita com base em depósitos bancários cuja origem não resta comprovada é uma presunção legal, contra a qual cabe prova em contrário, o que não ocorreu no presente caso, tendo sido plenamente atendidos os pressupostos do art. 42 da Lei nº 9.430/1996, para a verificação da omissão. ARBITRAMENTO DO LUCRO. OMISSÃO DE RECEITA. DIPJ, ESCRITAS CONTÁBEIS E COMERCIAIS NÃO APRESENTADAS. DEPÓSITOS EM CONTAS BANCÁRIAS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. O arbitramento é forma de apuração do lucro, com a aplicação de um percentual preferencialmente sobre a receita bruta conhecida, que pode ser, como neste caso, a receita omitida. É técnica legal de apuração válida do lucro do IRPJ e da CSLL, nos casos previstos na legislação. DECADÊNCIA. NÃO PAGAMENTO. Quando não ocorre o pagamento não há que se falar de homologação do lançamento, deslocando-se a decadência para o prazo contido no art. 173, inciso I, do CTN. Os lançamentos ocorreram dentro do prazo legalmente previsto. SÓCIOS ADMINISTRADORES. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Os atos infracionais dos sócios que administravam a sociedade durante o período autuado são enquadráveis no artigo 135 do CTN, devendo ser mantida a sua responsabilidade sobre os créditos lançados na presente autuação. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. As empresas, que passaram a funcionar nos mesmos endereços das filiais e matriz, com idêntico modus operandi, estrutura, empregados e mesmo nome fantasia (Futurama), caracterizam-se como sucessoras de fato do contribuinte. CSLL. PIS. COFINS. DECORRÊNCIA. Fl. 1953DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 27 Mantém-se os lançamentos da CSLL, do PIS e da COFINS que decorrem dos mesmos fatos que implicaram os lançamento do IRPJ, dada a relação de causa e efeito existente entre eles. No tocante ao processo n° 19515.722.577/2013-27, abro parênteses para destacar que, às e-fls. 1910-1925, o contribuinte juntou cópia de Recurso Especial interposto por SUPERMERCADO ANGÉLICA LTDA., SUPERMERCADO CÁSPER LÍBERO LTDA., SUPERMERCADO FARIA LIMA LTDA., SUPERMERCADO GENERAL JARDIM LTDA., SUPERMERCADO GUAICURUS LTDA., SUPERMERCADO SANTO AMARO LTDA. e SUPERMERCADO SAVANA LTDA, entretanto, não tem o condão de surtir efeitos in casu. Especificamente no tocante aos autos sob exame, em que pese os argumentos dos Recorrentes em suas impugnações, a DRJ rejeitou todas as nulidades arguidas, indeferiu o pedido de encaminhamento de intimações e notificações a endereço diverso do domicílio fiscal do sujeito passivo, manteve integralmente o vínculo de responsabilidade dos sujeitos passivos solidários, bem como o lançamento de IRPJ, de contribuição para o PIS, de Cofins e de CSLL, inclusive os juros de mora e as multas de ofício correspondentes e o lançamento de multa regulamentar pelo descumprimento de obrigação acessória. Já em sede recursal, tanto o contribuinte, quanto os responsáveis solidários ratificaram o arrazoado (preliminar e mérito) trazido à baila quando da oferta de suas impugnações (e-fls. 1291-1380 e 1383-1501, respectivamente), que podem assim ser resumidos: a. o auto de infração apresentaria nulidades insuperáveis, seja do ponto de vista do cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório, seja, ainda, pela completa desconexão entre os fatos narrados e os fatos realmente ocorridos; b. no tocante ao mérito dos valores considerados como créditos pertencentes à Recorrente para efeito de incidência do IRPJ e reflexos, na forma do art. 42 da Lei 9.430/96, bem como da incidência de multa regulamentar, teria sido demonstrado sobejamente que tais valores não ingressaram em seu patrimônio, não sendo lucro ou faturamento que pudesse ensejar a incidência da referida norma; c. requereu a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins e do Pis ante a inconstitucionalidade, já reconhecida, da questão; d. alegou que houve a revogação do tipo legal que fundamentou o lançamento da multa do art. 44 da Lei nº. 9.430/1996, tornando-se imprescindível sua redução de 112,5% para 50% e que estaria comprovado que a Recorrente não preenche os requisitos do artigo 71 da Lei 4502/64 (sonegação), se mostrando, destarte, totalmente indevida a multa agravada, disposta no § 1º, I, do artigo 44, da Lei 9.430/96; Fl. 1954DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 28 e. argumentou a ilegalidade da aplicação de juros de mora com base na Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia para Títulos Federais; f. em relação aos responsáveis solidários, reiterou-se, textualmente, todo o conteúdo da impugnação anterior, tanto no concernente a questões que considera como preliminares, como nas questões que considera dizerem respeito ao mérito do lançamento fiscal (principal e acessórios), acrescendo- se o argumento de que sua que a inclusão no polo passivo como responsáveis solidários pelos créditos tributários, afrontam diversos dispositivos constitucionais e legais, em especial os artigos 133 e 135 ambos do CTN. Assim, como os recursos voluntários (do contribuinte e dos responsáveis solidários) tão somente repisou a fundamentação constante das impugnações, não havendo nenhum argumento ou documento que justifique uma nova visão dos fatos, e por entender que a decisão a quo analisou detalhadamente a matéria, ADOTO EM PARTE as razões de decidir as externadas pela decisão recorridas, que ora, PARCIALMENTE ficam confirmadas, valendo-me da prerrogativa inserta no art. 50, inciso V e § 1º, da Lei nº 9.784/1999 c/c art. 114, § 12, inciso I, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023, como a seguir reproduzido: “PRELIMINARMENTE “(...) Arguição de nulidades Arguição de cerceamento de defesa Os impugnantes, por meio de extensa argumentação invocando o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, além de fartas citações doutrinárias e princípios jurídicos, queixam-se de que seu direito de defesa foi cerceado, porque, enquanto estava em curso a ação fiscal, a autuada, após receber a notificação de fornecimento de documentos fiscais, em especial seus extratos bancários, solicitou à Delegacia da Receita Federal cópia integral do processo administrativo e dos documentos que “materializaram” a notificação, para possibilitar a análise deles. Contudo, prosseguem os impugnantes, a fiscalização se manteve inerte, não autorizando acesso aos autos, o que efetivamente ocorreu somente em meados de julho do ano passado, ocasião na qual lhe foram exibidos documentos esparsos, sem que houvesse sua autuação ou organização em ordem cronológica. A arguição de cerceamento de defesa, porém, não se sustenta, pois se funda numa série de equívocos, factuais e jurídicos. No tocante aos fatos alegados de maneira equivocada, cabe salientar inicialmente que, embora a defesa afirme que teriam sido carreadas aos autos inúmeras petições pelas quais se teria solicitado acesso ao procedimento administrativo, em verdade, juntamente com a impugnação não foi trazido aos Fl. 1955DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 29 autos nenhum documento de semelhante teor. Uma única petição com pedido dessa natureza encontra-se a folhas 837 a 843, a qual foi apresentada ainda durante a ação fiscal, em 04/07/2013. Depois dessa ocasião, a julgar pelo que consta nos autos, não foi formulada nenhuma outra solicitação de acesso aos papéis acumulados pela fiscalização no procedimento de auditoria em curso. Em segundo lugar, é inverídica a afirmação de que a solicitação de acesso aos autos teria sido provocada por uma suposta requisição, por parte da fiscalização, de que fossem apresentados os extratos bancários da autuada. Em verdade, o exame cuidadoso de todas as intimações e reintimações fiscais efetuadas até então revela com absoluta certeza de que em nenhuma delas houve a requisição de documentos relativos à movimentação bancária da autuada. Por fim, o erro factual mais evidente cometido pela defesa é demonstrado a folhas 949 a 950, onde se encontra termo de constatação datado de 02/09/2013. Nesse termo, relata-se que naquela data se deu vista do procedimento administrativo à empresa então sob fiscalização, a qual, por meio de seu procurador, fotografou todas as peças anexadas ao procedimento, o que inclui todos os termos fiscais lavrados, as respostas dadas pelo contribuinte, bem como os dados da empresa constantes dos bancos de dados da Receita Federal e relativos ao período sob fiscalização (DIPJ, DCTF, Dacon, Sinal08, Dimof, Decred). Acrescenta-se que também foram apresentados ao procurador todos os livros da empresa que haviam sido entregues à fiscalização, cujas capas e termos de abertura e de encerramento foram todos igualmente fotografados pelo procurador. A assinatura desse procurador acha-se no encerramento do termo de constatação, por meio da qual ele confirma os fatos narrados. É falsa a afirmação de que à autuada não foi franqueado livre acesso aos registros documentais do procedimento fiscal quando o foi por ela solicitado. Contudo, ainda que a fiscalização não tivesse dado assentimento a tal pretensão, nem assim haveria cerceamento ao direito de defesa. Ocorre que, enquanto durar a ação fiscal e antes de que se faça exigência formal de crédito tributário ou restrinja direitos do contribuinte, nenhuma norma obriga a autoridade administrativa a que forneça ao contribuinte o acesso aos documentos, papéis, dados e informações acaso reunidas e que venham a servir de fundamento ou elemento de prova em futura formalização do crédito tributário por meio de lançamento de ofício. O procedimento de fiscalização é inquisitorial, e não se sujeita ao contraditório. Durante essa fase do procedimento administrativo, a interação entre fisco e contribuinte faz-se apenas no interesse daquele, de modo que lhe cabe franquear ao segundo apenas as informações necessárias e suficiente para que ele cumpra o seu dever de colaboração com a autoridade fiscal, prestando os esclarecimentos e fornecendo os livros, documentos e dados que lhe forem solicitados. Fl. 1956DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 30 É certo que cerceamento do direito de defesa assegurado constitucionalmente é fenômeno passível de ocorrência após a formalização de exigência fiscal. A razão é que o inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal assegura apenas aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes. Uma vez que não existe litigante sem que haja litígio, somente quando se instaura a fase litigiosa do procedimento administrativo é que surge para o contribuinte acusado de cometer alguma infração, ou do qual se exija o cumprimento de uma obrigação tributária, o direito à ampla defesa e ao contraditório. Sujeitar-se à fiscalização não implica estar em litígio com a Fazenda Pública, pois a condição de contribuinte implica ter de fornecer à fiscalização todas as informações, dados, livros e documentos associados ao fato gerador da obrigação tributária. Tanto é assim que o artigo 14 do Decreto nº 70.235, de 1972, dispõe que é a impugnação da exigência fiscal que instaura a fase litigiosa do procedimento. E o seu artigo 59, inciso II, reconhece como causa de nulidade apenas a preterição do direito de defesa que se der no ato proferir uma decisão ou um despacho. As intimações fiscais para prestar esclarecimentos e as que colocam o contribuinte sob ação fiscal, e até mesmo a lavratura do auto de infração caracterizam atos decisórios, pois apenas constituem medidas que comunicam ao contribuinte o exercício pela autoridade administrativa do seu poder de fiscalizar e formalizar o crédito tributário que julgar devido. Assim, seja no aspecto puramente factual, seja no aspecto puramente jurídico, a arguição de cerceamento de defesa não se sustenta. Daí se segue também que se cumpre rejeitar a postulação de que, a esse pretexto, seja declarado nulo o lançamento. Arguição de nulidade por falta de preenchimento de requisitos do artigo 42 da Lei nº 9.430/96 O artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, institui a presunção legal de omissão de receita em virtude da falta de comprovação da origem de créditos em contas bancárias. Portanto, somente faria sentido alegar que houve violação de algum requisito formal imprescindível estabelecido nessa a norma em causa se o lançamento em questão tivesse como motivação a apuração de omissão de receita caracterizada pela presunção legal referida. Contudo, o termo de verificação fiscal não imputa nenhuma omissão de receita presumida em virtude da falta de comprovação de crédito em conta bancária. As exigências fiscais relativas ao IRPJ e à CSLL decorrem unicamente do arbitramento do lucro da autuada. E a base de cálculo do lucro arbitrado tampouco teve como componente omissão de receita presumida por falta de comprovação da origem de crédito em conta bancária, mas sim a receita bruta declarada pela própria autuada ao fisco estadual paulista. Fl. 1957DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 31 Com efeito, no auto de infração está manifestamente claro que o arbitramento se fez em virtude da falta de apresentação do livro registro de inventário do ano-calendário de 2010, apesar da intimação para o apresentar, e também em virtude da desclassificação da escrituração contábil, por esta não individualizar os lançamentos por documento fiscal e por seus históricos e valores não corresponderem aos documentos indicados, o que impossibilitou apurar o lucro das atividades operacionais e, consequentemente, impediu a correta apuração do lucro real. Como enquadramento legal do arbitramento citou-se o artigo 530, inciso I, inciso II, alínea “b”, e inciso III, do RIR 1999), disposições legais que nenhuma referência fazem a omissão de receita em virtude de falta de comprovação de créditos em conta bancária. Portanto, é inteiramente despropositada e sem nenhuma pertinência com o presente litígio toda a arguição que os impugnantes fazem a respeito da suposta falta de cumprimento de requisitos formais prescritos pelo artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996. Pela mesma razão, cumpre rejeitar a postulação de que o lançamento seja declarado nulo a pretexto da arguição discutida nesta subseção”. MÉRITO “(....) Arguições ditas de mérito pelos impugnantes Arguição de irregular quebra de sigilo bancário e de utilização de prova ilícita Os impugnantes mais uma vez se equivocam ao dedicar considerável parte de sua defesa a contestar procedimento que a fiscalização não adotou. Segundo se queixam, teria havido quebra irregular do sigilo bancário da autuada, em virtude de a fiscalização supostamente ter usado informações de suas contas bancárias para apurar omissão de receita, sem que antes obtivesse autorização judicial para tanto. Objetam, com o mesmo argumento, de que teria havido violação do princípio constitucional que veda o uso de prova ilícita. Todavia, conforme já demonstrado em subseção precedente deste voto, a fiscal autuante em nenhum momento recorreu a dados bancários para efetuar o lançamento. Não consta dos autos nem sequer uma intimação para que a autuada, durante a auditoria fiscal, fornecesse dados ou documentos relativos a sua movimentação bancária. Não foi imputada nenhuma omissão de receita que tenha como fundamento legal o artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996. Em realidade, as exigências fiscais decorrem de arbitramento de lucro, motivado por omissões e deficiências da escrituração mercantil e fiscal da autuada, e o lucro arbitrado teve como base de cálculo a receita bruta declarada pela autuada ao fisco estadual paulista. Fl. 1958DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 32 Assim, considera-se prejudicada toda a argumentação dos impugnantes que se baseia na errônea premissa de que o fisco teve acesso aos dados bancários da autuada e deles se valeu para efetuar o lançamento. Também pela mesma razão, torna-se ocioso analisar ponto a ponto o extenso arrazoado desenvolvido pela defesa a respeito do assunto. Cumpre, pois, rejeitar as postulações de que o lançamento seja improcedente, a pretexto de que teria havido quebra irregular do sigilo bancário da autuada ou de que o fisco teria usado prova obtida ilicitamente. Arguição de falta de prova e de incoerência lógica entre presunção de faturamento e lucro A exemplo das arguições analisadas nas duas subseções precedentes, esta se constrói sob a errônea premissa de que o lançamento de ofício imputa omissão de receita presumida pela falta de comprovação da origem de créditos em conta bancária. A tese defendida na impugnação é de que, para que se caracterize a omissão de receita, não basta à fiscalização demonstrar que o contribuinte não logrou comprovar a origem de depósitos em sua conta bancária, mas também que existe um nexo causal entre esse depósito e a obtenção de receita ou de acréscimo patrimonial. A tese não se sustenta quando confrontada com a legislação, haja vista o disposto no artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, que institui a presunção legal de omissão de receita, segundo o qual deve-se tributar como omissão de receita os créditos em conta bancária cuja origem não seja comprovada. Admitir como válido o raciocínio da impugnação equivaleria a tornar inócuo o texto legislativo, que expressamente inverte o ônus da prova e que por consistir em presunção legal tem precisamente o efeito de dispensar a fiscalização de fazer prova direta da omissão. De qualquer forma, o debate a respeito desse assunto não tem lugar no presente litígio, visto que, conforme já demonstrado nas subseções precedentes deste voto, a fiscalização não imputa à autuada nenhuma prática omissão de receita em virtude da falta de comprovação da origem de créditos em conta bancária. Por conseguinte, cumpre rejeitar a postulação de que o lançamento seja julgado improcedente a pretexto de que o fisco não teria comprovado o nexo causal entre os créditos bancários e a obtenção de faturamento ou lucro. (...) Arguição de não preenchimento da regra-matriz de incidência do IRPJ, CSLL, Cofins e PIS Numa seção da defesa dedicada ao tema em epígrafe, os impugnantes arguem que a fiscalização ao presumir que a movimentação financeira ocorrida nas contas bancárias da impugnante é lucro ou faturamento, feriu o princípio Fl. 1959DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 33 constitucional da capacidade contributiva, princípio este ligado à base de cálculo do IRPJ e reflexos. Apesar de a argumentação ser extensa e enriquecida com inúmeras citações doutrinárias, a tese dos impugnantes não se sustenta. Mais uma vez, como se mostra recorrente em sua defesa, os impugnantes se equivocam quanto à motivação factual do lançamento, pois adotam a premissa errônea de que as exigências fiscais decorrem da apuração de omissão de receita presumida em virtude da falta de comprovação de créditos em conta bancária. A simples leitura do termo de verificação fiscal e dos autos de infração permite que se verifique de imediato e sem nenhum esforço que a motivação de fato do lançamento é o arbitramento do lucro da autuada e que para tanto o fisco adotou como base de cálculo a receita bruta declarada pela própria autuada ao fisco estadual. Na motivação do lançamento de ofício, e nem mesmo nas intimações fiscais expedidas durante o trabalho de auditoria, não há a mínima alusão a movimentação bancária. O erro factual cometido pelos impugnantes já seria suficiente para rejeitar liminarmente os seus argumentos. No entanto, eles não saem melhor quando se considera o seu aspecto puramente jurídico. A presunção legal de omissão de receita em virtude da falta de comprovação da origem dos créditos em conta bancária é estabelecida pelo artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, norma que se encontra plenamente em vigor e que já mais foi declarada inconstitucional pelo STF em decisão com efeito erga omnes. Logo, adotar a tese dos impugnantes implicaria negar validade a disposição legal expressa e que faz parte do ordenamento vigente, a pretexto de que seria inconstitucional ou de que violaria normas de hierarquia superior. Todavia, conforme já explanado exaustivamente em seções precedentes deste voto, é vedado à autoridade administrativa deixar de aplicar norma plenamente em vigor, sob pena de responsabilização funcional. Por conseguinte, cumpre rejeitar a arguição dos impugnantes e concluir que não cabe fazer nenhum reparo no crédito tributário lançado em virtude da matéria de que trata esta subseção do voto. Arguições contrárias à cobrança dos acréscimos legais (juros e multa) Tratando especificamente dos acréscimos legais e das multas, os impugnantes alegam excesso ou impropriedade na sua cobrança, arguindo a violação de diversos princípios constitucionais e de normas de hierarquia superior. Recorrem também a opiniões doutrinárias que acreditam amparar suas postulações. Fl. 1960DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 34 Como é recorrente na presente defesa, também ao contestar o percentual dos juros de mora e da multa de ofício, os impugnantes cometem uma série de erros factuais. Só para mencionar alguns dos equívocos mais flagrantes, os impugnantes opõem-se à atualização do débito pela Ufesp (índice de correção instituído pelo Estado de São Paulo, que não se aplica ao crédito tributário devido à União Federal), à imposição da multa de ofício no percentual de 150% (ao passo que os autos de infração exigem multa no percentual de 112,5%) e a uma suposta cobrança de pesada e abusiva multa sobre IRPF – imposto de renda da pessoa física (ao passo que consta dos autos lançamento tão-somente de IRPJ, CSLL, Cofins e contribuição para o PIS). Mas ainda que fossem relevados os erros materiais, nem assim lograriam êxito as demais arguições dos impugnantes. No concernente a esses assuntos, os impugnantes não contestam os fatos narrados pela autuante, nem argui erro nos cálculos dos montantes lançados. Suas objeções resumem-se aos aspectos jurídicos, mas ainda assim não aponta nenhum erro de aplicação da legislação tributária pela autuante no que diz respeito quer seja à interpretação, quer seja ao enquadramento legal. Em verdade, sua argumentação constrói-se atacando a própria legislação tributária que serve de fundamento jurídico para o lançamento. Sustenta, em resumo, que são ilegais e contrárias à Constituição Federal e ao CTN as disposições legais que estabelecem a multa de 75% para os lançamentos de ofício (acrescida de 50%, pela falta de atendimento no prazo de intimação fiscal para prestar esclarecimentos e apresentar documentos) e o emprego da taxa Selic para o cálculo dos juros de mora. Contudo, as arguições dos impugnantes não vingam nesta instância de julgamento e constituem questões que deveriam ser enfrentadas pelo legislador ordinário, e não pelos agentes do fisco. O artigo 61, § 3º, da Lei nº 9.430, de 1996, estipula expressamente a taxa Selic como parâmetro para fixação dos juros de moratórios. O percentual de 75% da multa pelo lançamento de ofício é o cominado taxativamente pelo artigo 44, § 1º, inciso IV, da Lei nº 9.430, de 1996. O § 2º desse mesmo artigo estipula um acréscimo de 50% no percentual da multa de ofício na hipótese de o contribuinte deixar de atender, dentro do prazo fixado, as intimações fiscais para prestar esclarecimentos ou apresentar documentos. (...)” Ademais, no que concerne aos juros de mora e à aplicação da taxa Selic, o art. 161 do CTN c/c o § 3º do art. 61 da Lei nº 9.430/1996, dispõem que o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora calculados à taxa SELIC. Inteligência, ainda, das Súmulas CARF nºs 4 e 5: Súmula CARF nº 4: Fl. 1961DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 35 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Súmula CARF nº 5: São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. Por conseguinte, não cabe fazer nenhum ajuste nos valores exigidos de juros moratórios. Já no que concerne à majoração da multa de ofício, abordarei mais à frente. Sigo, assim, adotando as razões do acórdão recorrido quanto à manutenção da atribuição de responsabilidade solidária. “(...) Contestação da inclusão de responsáveis solidários no polo passivo do lançamento As duas impugnações apresentam seções voltadas a contestar a inclusão de responsáveis solidários no polo passivo do lançamento de ofício. Na impugnação apresentada em nome da pessoa jurídica autuada a seção que trata do assunto está inserta na parte que, de acordo com a divisão efetuada pela própria defesa, diz respeito ao mérito do litígio. Na impugnação apresentada especificamente em nome dos sujeitos passivos autuados na condição de responsáveis solidários, aquela mesma seção se repete com a mesma classificação e lugar. Além disso, apresenta outra divisão dedicada exclusivamente à matéria. Na apreciação que se segue, as arguições são analisadas separadamente, começando-se por aquela que é comum às duas impugnações. Arguição contra a responsabilização solidária apresentada em ambas as impugnações Os impugnantes opõem-se a inclusão de responsáveis solidários no polo passivo da obrigação tributária alegando que a fiscalização fundou a responsabilização nos artigos 121 e 135 do CTN, o que, no seu entender, somente é admissível se ficar previamente comprovado, pela fiscalização, que os sócios e administradores cometeram atos ilegais e contrários ao contrato social. Embora os impugnantes tenham citado o artigo 121 ao lado do artigo 135, ambos do CTN, na verdade toda a argumentação em que se sustenta sua defesa ergue-se sobre a premissa de que os responsáveis solidários foram arrolados como sujeitos passivos solidários porque a fiscalização teria concluído que eles se enquadraram na hipótese de responsabilização prevista no artigo 135 do CTN, visto que o artigo 121 do CTN nada mais faz que estabelecer uma distinção entre duas espécies de sujeitos passivos, os contribuintes e os responsáveis, sem fixar Fl. 1962DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 36 hipóteses em que se permitiriam enquadrar os sujeitos passivos numa ou noutra situação. Tanto é assim que, em essência, os argumentos da defesa circunscrevem-se a alegar que a fiscalização não apresenta prova de que os sócios e administradores teriam praticado algum ato com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Contudo, mais uma vez a arguição dos impugnantes é infundada por incorrer em imprecisão factual e se construir sobre uma premissa claramente errônea. Em verdade, conforme se acha muito claramente enunciado, seja no termo de verificação fiscal, seja no termo de sujeição passiva solidária, a autuante oferece como fundamento material e jurídico para a responsabilização solidária motivação inteiramente diversa. Realmente, a autuante afirma que a responsabilidade solidária, no âmbito das normas gerais aplicáveis ao presente caso, é a tratada nos artigos 121 e 124, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN). Acrescenta que se atribui a responsabilidade solidária aos sócios integrantes do quadro social da última alteração contratual registrada na JUCESP e às pessoas jurídicas, a seguir discriminadas, em razão do interesse comum, caracterizado pelo quadro societário das pessoas jurídicas que possuem os mesmos sócios que integram o quadro social do contribuinte, pelo uso da marca Futurama e pelo motivo de que a constituição social de cada uma dessas pessoas jurídicas decorreu do encerramento das filiais do Futurama Supermercado Ltda. Portanto, não houve imputação de responsabilidade por se entender que os sócios e administradores praticaram algum ato que se enquadrasse no disposto no artigo 135 do CTN. Daí se segue também que a validade da responsabilização solidária não depende de que se comprove a prática de semelhante ato. Em consequência, cumpre rejeitar a arguição de ilegitimidade passiva dos sujeitos passivos solidários com base na arguição analisada nesta subseção. Arguição contra a responsabilização solidária específica da impugnação apresentada em nome dos sujeitos passivos solidários Inicialmente, os impugnantes arguem cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório, alegando que foram inclusos com responsáveis, mas sem qualquer fundamentação ou mesmo a conclusão para inclusão no polo passivo, seja no termo de sujeição passiva, seja no auto de infração. Contudo, a arguição deve ser rejeitada, pois se funda em alegação que não corresponde à realidade retratada nos autos. Em verdade, seja no termo de verificação fiscal, seja no termo de sujeição passiva solidária, a autuante apresenta de maneira clara e precisa, tanto o fundamento material como o jurídico para a responsabilização solidária. Fl. 1963DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 37 Com efeito, no termo de sujeição passiva solidária a autuante afirma que a responsabilidade solidária, no âmbito das normas gerais aplicáveis ao presente caso, é a tratada nos artigos 121 e 124, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN). Acrescenta que se atribui a responsabilidade solidária aos sócios integrantes do quadro social da última alteração contratual registrada na JUCESP, FADEL HABKA (sócio administrador solidário); FAISSAL HABKA (sócio administrador solidário); FARIZE HABKA (sócio administrador solidário); e às pessoas jurídicas SUPERMERCADO SANTO AMARO LTDA; SUPERMERCADO SAVANA LTDA; SUPERMERCADO GUAICURUS LTDA; SUPERMERCADO ANGÉLICA LTDA; SUPERMERCADO GENERAL JARDIM; SUPERMERCADO FARIA LIMA LTDA; em razão do interesse comum, caracterizado pelo quadro societário das pessoas jurídicas que possuem os mesmos sócios que integram o quadro social do contribuinte, pelo uso da marca Futurama e pelo motivo de que a constituição social de cada uma dessas pessoas jurídicas decorreu do encerramento das filiais do Futurama Supermercado Ltda. Já no termo de verificação fiscal, a autuante relata os fatos e circunstâncias que a levaram a concluir que se enquadravam no artigo 124, inciso I, do CTN a conduta das pessoas físicas e jurídicas arroladas como sujeitos passivos solidários. Esses fatos e circunstâncias são resumidos pelos parágrafos seguintes. As pessoas físicas integrantes do quadro societário do contribuinte autuado participam duplamente no quadro societário do próprio contribuinte e de cada uma das novas pessoas jurídicas constituídas, acima discriminadas, diretamente como sócios, e indiretamente, através da empresa NOVOS RUMOS ADMINISTRAÇÃO DE BENS PRÓPRIOS LTDA. -CNPJ 07.830.932/0001-00, cujo quadro societário é composto pelas mesmas pessoas físicas - os senhores Fadel Habka, Faissal Habka e Farize Habka - antigos sócios administradores da empresa Futurama Supermercados LTDA e sócios administradores da contribuinte em pauta. O CNPJ da sócia pessoa jurídica NOVOS RUMOS ADMINISTRAÇÃO DE BENS PRÓPRIOS LTDA foi baixado de ofício do cadastro RFB, por inexistência de fato, através do Ato Declaratório - ADE n° 276, de 19/11/2013, publicado no DOU - Seção 1, pág, 43, em 09/12/2013, conforme Processo Administrativo n° 19515.720.995/2013-80, uma vez que no endereço constante do cadastro RFB não foi encontrado nenhum responsável pela referida pessoa jurídica, conforme Termo de Constatação e de Declaração lavrado pelo AFRFB Roque Eijo Hayashi, em 16/01/2013. Os únicos sócios dessas novas pessoas jurídicas constituídas, imputadas como sucessoras dos estabelecimentos filiais da empresa Futurama, direta e indiretamente, são as pessoas físicas Fadel Habka, Faissal Habka e Farize Habka - antigos sócios administradores da empresa Futurama Supermercados LTDA, que teve o CNPJ baixado de ofício, através do Ato Declaratório n° 290, publicado em 19/12/2012, no DOU - pág 49, conforme Processo n° 19515.722.244/2012-17, por Fl. 1964DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 38 inexistência de fato, em decorrência de sua inatividade constatada em 09/02/12, nos termos do relatório de fls. 29 a 31 do Processo n° 10932.000020/2012-65, que através do ADE n° 14 deu ciência da alteração de ofício do seu endereço da Av. Assembleia, n° 183 - Vila Elida - Diadema, para o endereço anterior sito à Av. Angélica, n° 546 - Santa Cecília - São Paulo, tendo ficado constatada, afinal, a inexistência da atividade da empresa, que não foi encontrada em nenhum lugar mencionado, conforme as diversas diligências realizadas. Ao longo de sua atividade, a empresa Futurama abriu diversas filiais. Em junho de 2009 procedeu ao encerramento de todas as filiais, remanescendo apenas o estabelecimento matriz, conforme se observa na Ficha Cadastral extraída do site da JUCESP. Entretanto, mesmo depois de encerrados na JUCESP, constata-se movimentação de compras e vendas por esses estabelecimentos filiais, conforme informação nas próprias GIA, resumidas em tabela constante do termo de verificação fiscal. Embora a empresa Futurama tenha informado em carta datada de 17/09/12, que em razão de desentendimento familiar e empresarial ocorrido entre os ex-sócios e o sócio remanescente, concretizou-se a venda das quotas sociais mantidas pelas pessoas físicas Faissal, Farize e Fadel para o sócio remanescente Sr. Elias, pelo valor de R$ 600.000,00 para cada sócio, sendo constituídas novas empresas "supermercados" pelos sócios retirantes, e que o sócio remanescente, no intuito de ressarcir os sócios retirantes, no valor total de R$ 1.800.000,00 tenha cedido a eles o uso da marca Futurama, para que fosse utilizada nas novas lojas, assim como a “home page” da empresa, nenhum documento foi apresentado para confirmação desse fato. Entretanto, o instrumento de alteração contratual da Futurama Supermercados, registrado na Junta Comercial do Estado de São Paulo, reza, textualmente, que as quotas dos referidos sócios, foram transferidas pelo valor de R$ 600.000,00 para cada um, os quais receberam no ato a respectiva importância em dinheiro do sócio remanescente, Elias Brahim Habka. As pesquisas efetuadas nas últimas GFIP's apresentadas pelos estabelecimentos filiais do Futurama Supermercados, comparadas às primeiras GFIP entregues pelas novas pessoas jurídicas "sucessoras", demonstram que pelo menos cerca de 90% dos empregados dos estabelecimentos filiais da Futurama permaneceram empregados dos novos supermercados, conforme demonstram as planilhas comparativas anexadas ao Processo Administrativo n° 19515.722.577/2013-27. As comparações entre as GFIP foram feitas entre os estabelecimentos filiais da Futurama Supermercados e os "novos" mercados, constituídos nos mesmos endereços das antigas filiais e/ou com o mesmo ativo imobilizado, estoque e empregados, conforme se constata em relação ao contribuinte autuado, cujos empregados, na sua maioria, foram transferidos da antiga filial Futurama de final Fl. 1965DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 39 de CNPJ 0003-07 (GFIP 05/2009), para o novo SUPERMERCADO CÁSPER LÍBERO LTDA (GFIP 11/09), que iniciou exercendo suas atividades no mesmo endereço da antiga filial final CNPJ 0003-07: Rua Cásper Líbero, nº 390 – CEP 01033-000, Santa Efigênia – São Paulo/SP. Ressalte-se que a autuante não se limitou a narrar o que havia apurado, mas juntou aos autos provas de todos fatos e circunstâncias a que se referem os parágrafos precedentes. O conjunto desses fatos e circunstâncias demonstra que, embora formalmente, três dos antigos sócios da pessoa jurídica proprietária da rede de supermercados denominada Futurama haviam se retirado da sociedade e constituído também formalmente novas pessoas jurídicas independentes, atuando no mesmo ramo, na realidade, o que ocorreu é que a antiga rede de supermercados continuou existindo e operando da mesma forma que antes, ainda que com nova roupagem jurídica. Tanto é assim que os três sócios retirantes da antiga sociedade continuaram como sócios e administradores das pessoas jurídicas novas, as quais herdaram, praticamente, a totalidade dos funcionários e os estabelecimentos de sua predecessora, além, é claro, de continuarem a ostentar na fachada o nome Futurama. Ademais, a fiscalização também comprovou que a antiga sociedade, embora não tenha sido extinta formalmente, foi considerada como tal de fato pelo fisco federal, já que sua inscrição no cadastro de contribuintes foi cancelada por inexistência de fato. Outro aspecto importante para caracterizar a continuidade da atuação dos novos estabelecimentos como integrantes duma mesma entidade é que, de acordo com o distrato social, os sócios retirantes deveriam receber em dinheiro a parte que lhes cabia no patrimônio líquido da sociedade. Em vez disso, o sócio remanescente alegou que pelo mesmo valor que lhes era devido lhes foi cedido o uso da marca Futurama. Contudo, nada disso foi comprovado. Em verdade, essa circunstância constitui mais uma prova de que a retirada e a subsequente constituição de novas sociedades formalmente independentes consistiu num mero artifício para ocultar a continuação, na prática, da rede de supermercados Futurama, que se organizava sob a forma de matriz e filiais. Portanto, se as novas sociedades de fato operam em conjunto e como se fossem uma só entidade, apesar da separação formal, fica demonstrado o interesse comum de cada uma delas nos negócios e destino umas das outras, assim como o de seus respectivos sócios e administradores. Daí se segue também que está justificado o procedimento fiscal de, com base no disposto no artigo 124 do CTN, atribuir responsabilidade solidária a todas essas pessoas físicas e jurídicas pelo crédito tributário exigido de cada uma das pessoas jurídicas separadamente. Fl. 1966DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 40 Visto que a fiscalização justificou a responsabilização solidária pelo crédito tributário com fundamento jurídico e com a exposição de circunstâncias factuais, comprovados por documentos juntados aos autos, cumpre rejeitar a argüição de cerceamento do direito de defesa. Da mesma forma, é infundada a arguição de que a autuante se limitou a presumir a solidariedade passiva e o interesse comum dos sócios, sem nada comprovar. Em alentada digressão, os impugnantes põem-se ainda a contestar sua responsabilização pelo crédito tributário constituído, alegando que não se aplica ao presente caso o artigo 133, incisos I e II, do CTN, o qual trata da responsabilidade por sucessão em virtude da aquisição de fundo de comércio. Contudo, a argumentação é despropositada e em nada socorre a causa dos impugnantes, visto que a fiscalização não fundamentou sua inclusão no polo passivo da obrigação tributária nessas disposições do CTN, e nem chega sequer a mencionar a circunstância de sucessão em virtude da aquisição de fundo de comércio. Logo, cumpre rejeitar todas as arguições dos impugnantes com semelhante fundamento. Por fim, os impugnantes opõem-se a que lhes seja imputada responsabilidade pela parcela do crédito tributário correspondente às multas, alegando que a sanção por infração não deve passar da pessoa do acusado. No seu entender, o sucessor responderia apenas pelo montante do tributo exigido. Todavia, toda a argumentação dos impugnantes acerca dessa questão constrói-se sobre a errônea suposição de que a responsabilização dos sujeitos passivos solidários teve como fundamento jurídico o artigo 133 do CTN e como motivação factual a alegação de que eles adquiriram o fundo de comércio da antiga pessoa jurídica que era proprietária da marca Futurama. Se estivesse correta a suposição dos impugnantes, haveria algum sentido na tese defendida por eles, visto que o artigo 133 está inserido na Seção II do Capítulo V, que se destina a regulamentar especificamente uma das modalidades de responsabilidade tributária, a que decorre da sucessão. Além disso, a redação do caput desse artigo alude apenas a tributos ao delimitar a responsabilidade dos sucessores em decorrência da aquisição de fundo de comércio, fornecendo um pretexto àqueles que defendem uma interpretação literal para sustentar a exegese de que as penalidades estariam excluídas da responsabilidade de que trata a norma em questão. Contudo, a tese dos impugnantes é infundada, pois, consoante já demonstrado nos parágrafos anteriores, a responsabilização de que ora se trata não decorre de sucessão nem foi motivada na aquisição de fundo de comércio. A autuante enquadra o conjunto de fatos apurados no artigo 124 do CTN e motiva a responsabilização na conclusão correta de que em realidade as diferentes pessoas jurídicas que operam sob o nome de fantasia Futurama Fl. 1967DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 41 continuaram a atuar em conjunto como se fossem uma só empresa, de modo que compartilham um interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. O artigo 124 do CTN, por sua vez, não faz nenhuma distinção entre tributo e crédito tributário, de modo que quanto a ele não tem cabimento invocar o disposto no artigo 133 do mesmo CTN que trata de responsabilidade por sucessão. De qualquer forma, ainda que não fosse assim, a interpretação literal advogada pelos impugnantes deve ser descartada, pois é incompatível com outras normas do CTN, as quais deixam claro que a responsabilidade abrange todas as parcelas integrantes do crédito tributário. A interpretação sistemática, como se sabe, prevalece sobre a literal, a não ser que a própria norma estabeleça excepcionalmente que seu teor deva ser aplicado textualmente, o que não é o caso. Por conseguinte, cumpre rejeitar todas as arguições e questões suscitadas pelos impugnantes, para manter integralmente sua responsabilidade passiva solidária pelo crédito tributário exigido”. Mantém-se as conclusões do acórdão recorrido, também nesse ponto tanto para o contribuinte, quanto aos responsáveis solidários Pontos que discordo da decisão de piso e passo a decidir de forma diferente: ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO (PIS/COFINS) A decisão recorrida entendeu pela manutenção da inclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins e do Pis, vez que à época de sua prolação ainda tinha ocorrido o julgamento definitivo da inconstitucionalidade da controvérsia. Ocorreu que, consoante tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.° 574.706/PR, afetado à repercussão geral, deve ser excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Em 2017, o STF apreciando embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido, especificou que os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e requerimentos administrativos protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. Referida decisão foi ratificada no julgamento finalizado no dia 13 de maio de 2021. Logo, desde o trânsito em julgado da decisão, 13 de maio de 2021 as empresas podem excluir o Fl. 1968DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 42 ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo das contribuições ao Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS. Como bem destaca a Fazenda Nacional em seu arrazoado, o Egrégio Sodalício fixou em sede de Embargos no RE n. 574.706/PR que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é o destacado em nota, o que foi acatado pela Procuradoria da Fazenda, conforme Parecer SEI nº 7698/2021/ME: “Parecer SEI nº 7698/2021/ME . 16. Ante o exposto, nos termos expostos na ata de julgamento já publicada, conclui-se que cabe à Administração Tributária, consoante autorizado pelo art. 19, VI c/c 19-A, III, e § 1º, da Lei nº 10.522/2002, observar, em relação a todos os seus procedimentos, que: a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”; b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e c) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.” Assim, entendo ser necessário a exclusão o valor do ICMS destacado da base de cálculo dos valores lançados a título das mencionadas contribuições exigidas nos autos de infração. DO NÃO AGRAVAMENTO DA MULTA APLICADA. No termo de verificação fiscal, motivou-se a imposição de multa agravada, afirmando-se que o contribuinte, ao deixar de atender as solicitações formuladas pelo fisco no prazo marcado, dificultou o conhecimento por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, o que ensejaria a aplicação da multa agravada de 112,5%, nos termos do artigo 44, inciso I, parágrafo 2º, da Lei n° 9.430/96, com redação dada pelo artigo 14 da Lei n° 11.488/07: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) § 2º Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1º deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito Fl. 1969DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 43 passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - prestar esclarecimentos;(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991;(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei.(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007. Todavia, no termo de verificação fiscal, e na decisão recorrida, a autoridade administrativa narra diversos episódios em que a autuada, durante a ação fiscal, apresentou, ainda que após o prazo fixado e após em sucessivas intimações e reintimações, pelo menos parte das informações, esclarecimentos e documentos requisitados. Dessa forma, o aludido dispositivo deve ser interpretado com cautelas, dirigindo-se apenas às situações de reiterado não atendimento às intimações feitas ao longo do procedimento fiscalizatório. E, diga-se, "não atender" não é "sinônimo de "mal atender". O campo de aplicação do agravamento da penalidade não contempla a hipótese de prestação deficitária ou insuficiente de documentos ou esclarecimentos por parte dos contribuintes, o que , a meu ver, foi o que ocorreu na presente situação. A falta de apresentação de determinado livro e/ou documentos da escrituração, o descumprimento de dada formalidade de registro ou formato ou a não prestação de um determinado esclarecimento pontual, em um universo onde foram apresentados outros documentos e respostas, por si só, não enseja o agravamento da multa de ofício. Outrossim, a fiscalização, a bem da verdade, se valeu de dados fornecidos pelo próprio contribuinte em documentos estaduais para definir o montante da receita considerada, existindo várias passagens ao longo do TVF que atestam que houve retorno ainda que parcial, como dito do contribuinte às intimações. Não vislumbro, nessa situação fática, que a conduta da Recorrente tenha gerado obstáculos ao levantamento do crédito tributário e a instrução dos Autos de Infração. Muito pelo contrário, a precariedade da escrituração foi justamente a causa que gerou a adoção do método de arbitramento. Vale assinalar, nesse contexto, que o CARF vem afastando o agravamento da multa quando a ausência de cumprimento integral aos termos de intimação não gere prejuízos ao trabalho fiscal, conforme atesta as ementas dos seguinte julgados: MULTA AGRAVADA ARTIGO 44, § 2º, LEI 9.430/96 EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO LANÇAMENTO POR PRESUNÇÃO. A aplicação do agravamento da multa nos termos do artigo 44, § 2º, da Lei 9.430/96 deve ocorrer quando a falta de cumprimento das intimações pelo sujeito passivo impossibilite, total ou parcialmente, o trabalho fiscal. Na hipótese em que Fl. 1970DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 44 a fiscalização se vale de regra que admite o lançamento por presunção, a atitude do sujeito passivo torna-se irrelevante para o deslinde do trabalho fiscal, de modo a tornar-se inaplicável o agravamento da multa. (Acórdão n. 9202004.290, Data de publicação: 17/08/2016) MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. RECEITA ESCRITURADA E NÃO DECLARADA. Incabível a exigência da multa qualificada de 150%, prevista no artigo 44, § 1°, da Lei n° 9.430/96, afeta às condutas de sonegação, fraude e conluio, quando a receita tomada em conta pelo procedimento fiscal para o lançamento dos tributos do SIMPLES foi colhida em livro .contábil (razão) e fiscal (apuração do ICMS) da própria contribuinte, aflorando a hipótese de declaração inexata, igualmente prevista no , mesmo comando legal e cuja penalidade pecuniária é aquela prevista em seu inciso I, qual seja, multa de 75%. (Acórdão n° 110200.058, Sessão de 29 de setembro de 2009) Inclusive, no Processo nº 19515.720237/201442 cuja Recorrente foi uma das pessoas jurídicas a que se atribuiu responsabilidade solidária nos presentes autos, qual seja SUPERMERCADO SANTO AMARO LTDA, houve decisão no sentido de afastamento do agravamento da multa de ofício: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2009, 2010 MULTA AGRAVADA. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO. A aplicação do agravamento da multa nos termos do artigo 44, § 2º, da Lei 9.430/96 deve ocorrer apenas quando a falta de cumprimento das intimações pelo sujeito passivo impossibilite, total ou parcialmente, o trabalho fiscal, o que não restou configurado. (Acórdão nº 1201002.152 – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Relator: Luis Henrique Marotti Toselli, Data da Sessão: 15 de maio de 2018). Vale destacar que em decisão mais recente, essa Turma de julgamento, embora com outra composição, em sessão de 17 de outubro de 2023, apreciou questão semelhante e decidiu, por maioria, pela não exasperação da multa de ofício mediante a prolação do Acórdão nº 1402-006.621. Do voto vencedor (Redator Designado: Paulo Mateus Ciccone, Presidente dessa Turma julgadora), colho os seguintes excertos: “(...) Postos os fatos e posições, ainda que sumariadas, da acusação, defesa e Relator, passo ao meu voto. Sempre firmei pensamento muito restritivo a respeito deste tema agravamento, ou seja, elevação em 50% da multa de ofício, por entender não se Fl. 1971DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 45 tratar de um instrumento legal que possa ser aplicado sem o devido cuidado e parcimônia, quero dizer, sem que se vislumbre que, durante o procedimento fiscal investigativo, o fiscalizado tenha obstruído de forma contumaz, reiterada e articulada, o trabalho do Fisco, impedindo ou não disponibilizando as informações básicas a que estaria sujeito, mesmo após reiteras intimações. Nessa linha, no meu sentir, como já tive oportunidade de me expressar em diversas oportunidades e acórdãos de minha relatoria (dentre eles, Ac. 1402- 002.511 e Ac. 1402-003.583), o agravamento da penalidade só se mostra possível quando presentes (ou ausentes) atos do fiscalizado no sentido de tolher ou obstruir o procedimento fiscal de forma contumaz, o que não parece ter sido o caso dos autos, já que, integral ou parcialmente, na data fixada ou após esta, a contribuinte apresentou o que lhe foi exigido e permitiu (ou ao menos não impediu) que a ação fiscal se desenrolasse e chegasse ao final, tanto que os lançamentos puderam ser perpetrados. Evidentemente, por ser matéria de caráter altamente subjetivo e que depende da interpretação de quem a analisa e a aplica, a jurisprudência se divide e, assim como existem algumas que abraçam a tese do Relator, há outras que comungam na mesma linha deste Conselheiro. Exemplificativamente: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ. MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA. APRESENTAÇÃO PARCIAL DA DOCUMENTAÇÃO SOLICITADA. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVRO DIÁRIO E RAZÃO. ARBITRAMENTO DO LUCRO. FALTA DE ATENDIMENTO DE INTIMAÇÃO. HIPÓTESE DE INAPLICABILIDADE. Inaplicável o agravamento da multa de ofício em face do não atendimento à intimação fiscal para apresentação dos livros contábeis e documentação fiscal, já que estas omissões têm consequências específicas previstas na legislação de regência, que no caso foi o arbitramento do lucro em razão da falta da apresentação dos livros e documentos da escrituração comercial e fiscal. (Ac. CSRF nº 9101-001.468). MULTA AGRAVADA POR FALTA DE ENTREGA DE DOCUMENTOS. LUCRO ARBITRADO PELA NÃO APRESENTAÇÃO DOS REGISTROS CONTÁBEIS. NORMAS QUE DEVEM SER INTERPRETADAS DE FORMA CONJUGADAS. A não apresentação de documentos necessários à demonstração do lucro real tem como consequência o arbitramento nos termos do artigo 148 do CTN e artigo 47 da Lei nº 8.981, de 1995. Contudo, uma vez arbitrado o lucro pela falta de apresentação dos documentos exigidos, não cabe o agravamento da multa. A mesma circunstância que caracteriza um fato típico não pode ser, ao mesmo tempo, causa de aumento da reprimenda prevista para o próprio fato típico. Para a não apresentação dos livros e demais documentos necessários à apuração do lucro real a consequência é a exigência dos tributos de forma arbitrada, não cabendo exigir, concomitantemente, o agravamento da multa pela não apresentação de Fl. 1972DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 46 documentos. Ademais, o agravamento da multa só é cabível quando a autoridade fiscal não dispõe de meios para obter as informações de que necessita e o contribuinte nega-se em fornecê-las. Nos casos de omissão de receitas constatadas a partir das GIAS do ICMS, que caracterizam informações hábeis para lastrear lançamento de crédito tributário, à semelhança dos depósitos bancários de origem não comprovada, a autoridade fiscal já dispõe dos meios para efetuar o lançamento. A omissão quanto ao esclarecimento da origem dos valores tem como consequência a presunção de omissão de receita e não o agravamento da multa. (Ac. nº 1402-001.416). Pois bem, como o Fisco dissertou que “o sujeito passivo deixou de prestar diversos esclarecimentos solicitados pela fiscalização”, significa dizer que deve ter prestado ao menos alguns esclarecimentos, caso contrário a acusação teria outra conotação, mais incisiva, de omissão total no atendimento. Isso não está explícito nos autos. (...) Muito ao contrário, tanto que o próprio Agente Fiscal reconhece, após o relato acima transcrito, ter feitos os lançamentos aqui tratados por entender se estar diante de que “pagamentos realizados à margem da escrituração contábil”. Ou seja, eventual não entrega do foi requerido, não impediu a conclusão do procedimento. Resumindo, o trabalho do Fisco pôde ser realizado e concluído integralmente, não justificando a exasperação da multa de ofício em 50%. Por oportuno, reproduzo parte da ementa dessa decisão: “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2017, 2018 MULTA AGRAVADA. O agravamento da penalidade só se mostra possível quando presentes (ou ausentes) atos do fiscalizado no sentido de tolher ou obstruir o procedimento fiscal de forma contumaz. Tendo o contribuinte, de uma forma ou outra, integral ou parcialmente, na data fixada ou após esta, apresentado o que lhe foi exigido e contribuído para que a ação fiscal se desenrolasse e chegasse ao final, descabe o agravamento da multa.” Invoco, por fim, como argumento contrário ao agravamento da penalidade a inteligência das Súmulas CARF nºs 96: Súmula CARF nº 96: A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros. Fl. 1973DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 19515.720639/2014-47 47 Nesse preciso sentido, foi o Acórdão nº 9303-010.829 – CSRF / 3ª Turma proferido em sessão de 15 de outubro de 2020. Dessa forma, não se justifica o agravamento da penalidade aplicada em relação ao contribuinte e responsáveis solidários. No que concerne aos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários citados pela Recorrente, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário Nacional). Conclusão Ante o exposto, oriento meu voto no sentido de dar provimento parcial aos recursos voluntários apresentadas, para: a) Rejeitar as preliminares suscitadas; b) Manter integralmente o vínculo de responsabilidade dos sujeitos passivos solidários; c) Manter integralmente os lançamentos de IRPJ e CSSL, inclusive os juros de mora; d) Excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição para a Cofins e para o Pis e para reduzir a multa de ofício de 112,5% para reduzir para 75% aplicada aos lançamentos. Assinado Digitalmente Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça Fl. 1974DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
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Numero do processo: 10820.901454/2013-22
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Jul 25 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009
CRÉDITOS. CUSTOS. TRANSPORTE. MATÉRIA PRIMA. COMPROVAÇÃO. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE.
A reversão de valores glosados, aproveitados sobre os custos de transporte de matéria-prima, depende da comprovação, mediante documento fiscal (Conhecimento de Transporte Rodoviário de Carga e/ ou Nota Fiscal) e contábil (Razão), de que tais custos foram efetivamente suportados pelo adquirente e, efetivamente, glosados pela Fiscalização.
CUSTO DE AQUISIÇÃO. CRÉDITOS DESCONTADOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE.
A reversão da glosa de créditos descontados sobre o custo de aquisição, depende da comprovação de os que bens foram utilizados na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. Não demonstrada a essencialidade e relevância do serviço em seu processo produtivo, a glosa do crédito apurado pelo contribuinte deverá ser mantida.
REGIME DE APURAÇÃO NÃO-CUMULATIVO. APROVEITAMENTO. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. NECESSIDADE DE PROVAS.
Na forma do art. 3º, § 4º, da Lei n.º 10.833/2003, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da constituição do crédito das contribuições não cumulativas e demonstrado a inexistência de aproveitamento em outros períodos, o crédito extemporâneo decorrente da não-cumulatividade do PIS e da Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, desde que tais exigências sejam comprovadas pelo contribuinte.
CRÉDITO PRESUMIDO. CÁLCULO. MÉTODO. RATEIO. GLOSA
A falta de sistema de contabilidade de custo integrada e coordenada com a escrituração contábil para apuração dos custos de produção implica adoção do rateio proporcional da receita bruta em relação à receita decorrente da venda de álcool (etanol) para o cálculo do crédito presumido deste produto; assim, a glosa decorrente da adoção deste método deve ser mantida.
PEDIDO DE PERÍCIA/DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO.
Não cabe à autoridade julgadora diligenciar ou determinar a realização de perícia para fins de, de ofício, promover a produção de prova da legitimidade do crédito alegado pela Contribuinte.
Numero da decisão: 3202-001.792
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer do recurso voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento.
Sala de Sessões, em 19 de junho de 2024.
Assinado Digitalmente
Onízia de Miranda Aguiar Pignataro – Relatora
Assinado Digitalmente
Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Wagner Mota Momesso de Oliveira, Juciléia de Souza Lima, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Ausente a conselheira Aline Cardoso de Faria.
Nome do relator: ONIZIA DE MIRANDA AGUIAR PIGNATARO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer do recurso voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento. Sala de Sessões, em 19 de junho de 2024. Assinado Digitalmente Onízia de Miranda Aguiar Pignataro – Relatora Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Wagner Mota Momesso de Oliveira, Juciléia de Souza Lima, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Ausente a conselheira Aline Cardoso de Faria.
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AÇÚCAR E ÁLCOOL - EM RECUPERACAO JUDICIAL RECORRIDA FAZENDA NACIONAL Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 CRÉDITOS. CUSTOS. TRANSPORTE. MATÉRIA PRIMA. COMPROVAÇÃO. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A reversão de valores glosados, aproveitados sobre os custos de transporte de matéria-prima, depende da comprovação, mediante documento fiscal (Conhecimento de Transporte Rodoviário de Carga e/ ou Nota Fiscal) e contábil (Razão), de que tais custos foram efetivamente suportados pelo adquirente e, efetivamente, glosados pela Fiscalização. CUSTO DE AQUISIÇÃO. CRÉDITOS DESCONTADOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A reversão da glosa de créditos descontados sobre o custo de aquisição, depende da comprovação de os que bens foram utilizados na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. Não demonstrada a essencialidade e relevância do serviço em seu processo produtivo, a glosa do crédito apurado pelo contribuinte deverá ser mantida. REGIME DE APURAÇÃO NÃO-CUMULATIVO. APROVEITAMENTO. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. NECESSIDADE DE PROVAS. Na forma do art. 3º, § 4º, da Lei n.º 10.833/2003, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da constituição do crédito das contribuições não cumulativas e demonstrado a inexistência de aproveitamento em outros períodos, o crédito extemporâneo decorrente da não- cumulatividade do PIS e da Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, desde que tais exigências sejam comprovadas pelo contribuinte. CRÉDITO PRESUMIDO. CÁLCULO. MÉTODO. RATEIO. GLOSA Fl. 1901DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 2 A falta de sistema de contabilidade de custo integrada e coordenada com a escrituração contábil para apuração dos custos de produção implica adoção do rateio proporcional da receita bruta em relação à receita decorrente da venda de álcool (etanol) para o cálculo do crédito presumido deste produto; assim, a glosa decorrente da adoção deste método deve ser mantida. PEDIDO DE PERÍCIA/DILIGÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO. Não cabe à autoridade julgadora diligenciar ou determinar a realização de perícia para fins de, de ofício, promover a produção de prova da legitimidade do crédito alegado pela Contribuinte. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer do recurso voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento. Sala de Sessões, em 19 de junho de 2024. Assinado Digitalmente Onízia de Miranda Aguiar Pignataro – Relatora Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Wagner Mota Momesso de Oliveira, Juciléia de Souza Lima, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Ausente a conselheira Aline Cardoso de Faria. RELATÓRIO Por bem descrever os fatos, adota-se o relatório do Acórdão recorrido: Trata-se de Manifestação de Inconformidade em face do Parecer SEORT e Despacho Decisório de fls. 1712/1716 por meio dos quais foi indeferido pedido de ressarcimento (PER). Referido Parecer reporta-se ao PER nº 32394.21997.060913.1.1.08-3705, com crédito de contribuição para o Pis/Pasep, Fl. 1902DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 3 originário de aquisições feitas no 1º trimestre de 2009, no montante de R$ 11.472,07, com fundamento no artigo 5º da Lei nº 10.637/2002, e informa que: Por meio do Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal n° 08.1.02.00- 2014- 00408-5, a Seção de Fiscalização-Safis, da Delegacia da Receita Federal em Araçatuba, realizou auditoria do crédito requerido, tendo os Auditores Fiscais responsáveis produzido o Termo de Verificação de Infração Fiscal que instrui o auto de infração de glosa de créditos de Pis. Como resultado do procedimento fiscal realizado, a autoridade da DRF esclarece: Em conformidade com quadro resumo, constante no item 58 do Termo de Verificação elaborado pela Seção de Fiscalização-Safis, não houve valor passível de ressarcimento de créditos de Contribuição Pis/Pasep Exportação, referente ao 1º trimestre de 2009. ... Informo que deixamos de fornecer cópia do Auto de Infração Pis/Pasep, do Termo de Verificação de Infração Fiscal à Legislação Tributária Federal, das planilhas citadas no mencionado termo e dos demais documentos que embasaram o procedimento de glosa de créditos relativos ao processo nº 15868.720046/2015-19; pois cópia integral dos mesmos já foi fornecida ao contribuinte, conforme Termo de Ciência de Lançamentos e Encerramento Parcial do Procedimento Fiscal, cuja cópia segue anexa a esta decisão administrativa. Seguem anexos ainda a este Parecer e respectivo Despacho Decisório, cópia integral das Dacons reconstituídas pela equipe de fiscalização, que também são parte integrantes da presente decisão administrativa. Referidos Autos de Infração e Termo de Verificação, com descrição das glosas de créditos, sem exigência de crédito tributário, constam de fls. 1432/1442 e 1444/1487, sendo que no Termo de Verificação inicia a Fiscalização reportando-se a decisão judicial interlocutória ligada a Cautelar Inominada nº 0026593- 56.2014.4.03.0000/SP (item 1) e reportando-se aos grupos empresariais que a Interessada integrou ao longo dos períodos analisados e a suas atividades (itens 2 a 9), destacando no item 9 que: ... conforme Ata de assembleia geral extraordinária realizada em 25/05/2012, com protocolo em 02/07/2012, que a Cia tem sua sede na Fazenda Águas Claras, Brejo Alegre/SP, e não possui em seu objeto a atividade agrícola, e que possui também as atividades de produção e comercialização de energia elétrica. No item 10, relaciona pedidos de Ressarcimento apresentados pela Interessada, referentes a PIS e COFINS do 1º trimestre de 2009 até o 2º trimestre de 2013, informando que aqueles destacados em “negrito e sublinhado” não foram contemplados na petição à Justiça Federal, mas também foram objeto de auditoria. Esclarece no item 11 que o procedimento objeto do processo 15868.720046/2015-19 refere-se a períodos de 2009 para os quais a Interessada apresentou pedidos que identifica em tabela do item 12: Nos itens 14 a 56 do Termo de Verificação são descritos, de forma detalhada, os procedimentos realizados pela Fiscalização e as correspondentes análises, destacando-se que: No item 29 é descrita concordância da Interessada com a Fl. 1903DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 4 constatação de que dados constantes da planilha “2” elaborada pela fiscalização e que compuseram a base de créditos do ano de 2009 foram utilizados em desacordo com a legislação. No item 34 é descrita a concordância da Interessada com os cálculo de rateio apurados pelo Fisco. Nos itens seguintes são abordadas questões relativas a consumo de óleo diesel, crédito presumido, aquisições de períodos anteriores, sendo descrito, no item 39: a partir dos arquivos magnéticos, documentos e justificativas apresentadas pela empresa em resposta as constatações desta fiscalização, refizemos a apuração dos créditos e dos débitos da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins com base nos arquivos digitais dos registros fiscais que foram apresentados pelo próprio sujeito passivo, o que gerou alterações nas bases de cálculo tanto do mercado interno (MIT) quanto do mercado externo (ME), e que esta nova apuração efetuada pelo fisco se encontra na “Planilha 08 – Resumo”. No item 40 são identificadas as Planilhas confeccionadas (a partir das planilhas elaboradas pelo sujeito passivo): a) Planilha 04 – RETIFICADA – Denominada memória de cálculos dos débitos – cálculos da fiscalização para o ano de 2009, contendo 04 tabelas (“A”; “B”; “C” e “D”). Na tabela “A” temos a reclassificação do faturamento da empresa, começando com venda no mercado interno (item 1), depois venda para o mercado externo (item 2) até outras vendas não operacionais (item 6); Na tabela “B” temos o cálculo do rateio por mês (ME e MIT), observando que na coluna “discriminação das receitas / mês” há informações sobre a memória de cálculo utilizada pela fiscalização e os critérios de rateio utilizados pelo contribuinte, sendo que utilizamos os critérios definidos na legislação (faturamento); Na tabela “C” temos a classificação e recálculo dos percentuais para rateio para fins de crédito presumido – aquisição de cana-de-açúcar – apenas com destinação a alimentação humana ou animal; Na tabela “D” temos o comparativo e recálculo do valor da base de cálculo do crédito presumido apurado pela fiscalização com base na tabela “C” e temos também o valor informado pelo contribuinte no Dacon. Vide informações importantes acerca de deferimentos de crédito presumido apontadas no fim da tabela “D”, pois em caso do valor apurado pela fiscalização ser maior do que o valor peticionado pelo contribuinte na Dacon, o valor utilizado será o da Dacon (pelo motivo da decadência do seu direito) e em caso do valor apurado pela fiscalização ser inferior ao valor informado no Dacon pelo contribuinte, o valor apurado pela fiscalização será o valor correto a ser utilizado para fins de crédito presumido a ser aproveitado pelo contribuinte. b) Planilha 05 – CRED. PRESUMIDO – Evidencia as divergências apuradas nos pedidos de créditos relacionados a compra de cana-de-açúcar e o valor de seu crédito presumido, com base nas planilhas apresentadas pelo contribuinte em 2015, durante a auditoria, sua correção pela fiscalização e dos dacons apresentados em 2013 referentes ao ano de 2009. Contém diversas tabelas: TABELA “A” – dados extraídos por mês do ano de 2009 das planilhas apresentadas pelo sujeito passivo; TABELA “B” – correção dos dados pela fiscalização. Registre-se que em cada linha há referência de qual planilha está sendo extraído o dado (a origem do dado está sempre colocada na referida tabela); TABELA “C” – divergência entre as tabelas Fl. 1904DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 5 anteriores para melhor visualização; TABELA “D” – são dados extraídos do Dacon do sujeito passivo que se tratam de créditos presumidos (itens 3 e 4) – apenas recompusemos a base de cálculo (itens 1 e 2) e fizemos a comparação com as tabelas “A” e “B”; TABELA “E” – divergências de informações por mês – planilhas – tabela “A” – versus Dacon – tabela “D”; TABELA “F” – Nessa tabela há a comparação entre os valores apurados pelo contribuinte em planilhas apresentadas e os valores apurados pela fiscalização sempre comparando com os Dacons apresentados. Vide observação 05, no fim da tabela “F”; TABELA “G” – é o resumo, ou seja, a validação por parte da fiscalização dos créditos presumidos solicitados. Se o valor apurado pela fiscalização for maior que o valor pedido pelo contribuinte no Dacon, valida-se o pedido do contribuinte (porque o Dacon é a base para o pedido), se o valor calculado pela fiscalização for menor, essa será a base do pedido. Vide também no fim desta tabela a observação de número 06; c) Planilha 06 – LINHA 12 DEVOLUÇÃO – Confeccionada para demonstrar os itens que não foram aceitos pela fiscalização. Na primeira coluna temos os motivos dos indeferimentos/correções. No fim da Tabela “A” da planilha “7” há uma explicação dos motivos das glosas por parte da fiscalização. O motivo “24” determina que devolução de venda de bem do ativo imobilizado não gera direito ao crédito. Se a venda não gera débito, a devolução, por seu turno, também não gera direito ao crédito. d) Planilha 07 – É nessa planilha que demonstramos os itens glosados, um a um, com a indicação do motivo da glosa. Essa planilha foi confeccionada a partir da planilha apresentada pelo contribuinte denominada "Item 6 - Base de Créditos - 2009n retificada - TDPF-F nº 08 1 02 00-2014 00408-5", cujo arquivo retificado pelo contribuinte foi entregue em 09/03/2015. Na TABELA “A” temos todos os dados do contribuinte (todos os que ele entendeu que geraria crédito), que alimentaram os totais das linhas “01”, “2”, “3”, “4”, “6” e “7” do Dacon, com acréscimo, por parte da fiscalização, de cinco colunas à esquerda, sendo que a principal delas, a coluna “E” foi denominada de “motivo de indeferimento/correções. Nesta coluna, para orientação do contribuinte, para os itens que concluímos não haver previsão legal para crédito, registramos o motivo da glosa (número) e, ao final, o que chamamos de TABELA “B” discriminamos, um a um, o porquê desses motivos; na TABELA “C” temos um resumo mensal dos valores mantidos por esta fiscalização, relativos a todas as linhas, referenciadas no início da tabela, do Dacon; Na TABELA “C.1” temos o resumo apenas da linha “1” do Dacon; Na TABELA “C.2” o resumo da linha “2”; Na TABELA “C.2.1” temos o resumo dos valores mantidos da TABELA “A” apenas em relação a linha “2” com acréscimo de óleo diesel (concluímos ser passível de crédito apenas o utilizado na produção, ou seja, o que foi consumido no campo não foi aceito pela fiscalização, pois ela já tem uma agropecuária responsável pela plantação e colheita de cana- de-açúcar que entrega a Usina); Na TABELA “C.3” temos o resumo dos totais mantidos da TABELA “A” apenas com relação a linha “3”; Na TABELA “C.4” temos o resumo dos totais mantidos da TABELA “A” apenas com relação a linha “4”; Não existe a tabela c.5 pois não há informações na linha 5; Na TABELA “C.6” temos o Fl. 1905DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 6 resumo dos totais mantidos da TABELA “A” apenhas com relação a linha “6”; Na TABELA “C.7” temos o resumo total mantidos da TABELA “A” apenas com relação a linha “7”. A partir da TABELA “D” demonstramos os totais resumidos, por mês, dos valores indeferidos da base de cálculo, discriminados na TABELA “A” (sempre com o motivo da glosa); Nas TABELAS “D.1” a “D.7” temos as informações relativas as linhas 1 a 07 da Dacon, entretanto, com relação aos indeferimentos promovidos por esta fiscalização. NOTA 1 – Ressaltamos que confeccionamos esta planilha com diversas tabelas a partir de dados do próprio contribuinte com acréscimos de colunas que evidenciaram os itens que poderiam ser considerados para efeitos de cálculo de créditos. As tabelas criadas dentro desta planilha com valores resumidos têm o objetivo do preenchimento do resumo dos créditos. Uma espécie de Dacon, linha a linha, preenchida pela Fiscalização para aproveitamento, inclusive, de créditos anteriores ao período de 2009; NOTA 2 – OLEO DIESEL - Antes de entrarmos nas próximas tabelas, uma informação importante: O sujeito passivo solicitou créditos de TODAS as aquisições de óleo diesel (do ano), entendendo que a sua compra, de forma geral, daria direito a crédito, porque no seu modo de entender isso era um tipo de insumo. De posse de uma planilha, fornecida pelo próprio contribuinte, verificamos que ele demonstra, de forma clara e precisa, quando a utilização desse é um insumo e quando não é, e o setor em que tal produto foi consumido (o que também denota se trata ou não de insumo). Entendemos que somente a utilização no centro de custo INDUSTRIAL e gasto na sede da pessoa jurídica é que dá direito ao crédito (e mesmo quando ele classifica como produção industrial, o óleo diesel não é gasto na indústria e sim em outras pessoas jurídicas ou propriedades). A utilização do óleo diesel nas fazendas, mantidas pela Revati Agropecuária Ltda. ou outras pessoas jurídicas do grupo Renuka (que fornece ou não cana-de-açúcar) não dá direito ao crédito (R$ 3.933.224,15). Ainda com relação ao ÓLEO DIESEL, o sujeito passivo “revende” o que, segundo ele mesmo em respostas apresentadas, se tornou excedente (R$ 9.179.638,00). Na verdade mais da metade do que peticiona de crédito (R$ 18.088.921,50) se refere a revenda de combustíveis adquiridos, que não geram direito ao crédito e a venda também não gera débito, porque se trata de operação sujeita a tributação no início da cadeia. Desta forma, excluímos tanto os créditos como os débitos. Da mesma forma, os valores do óleo diesel que se encontram em estoque não geram crédito, pois nesta fase não é possível o contribuinte fiscalizado identificar se eles terão destinação como insumo no processo produtivo. Á título de orientação o contribuinte deveria evitar toda e qualquer forma de aquisição de óleo diesel que não fosse utilizado no processo produtivo, que de fato é de quantidade ínfima, perto do que se peticiona. Desta forma na “Planilha 09 – Óleo Diesel”, seus totais por mês foram transferidos para esta “Planilha 07...”, e constam de suas linhas 18227 a 18239, da coluna “C = Seq. Fisco”. NOTA 3 – AQUISIÇÕES DE PERÍODOS ANTERIORES - Com relação a insumos que foram recepcionados no ano de 2008 e foram pleiteados pelo contribuinte ao longo de 2009 glosamos esses itens porque referem-se a períodos distintos do pedido. O contribuinte, em resposta recepcionada nesta Fl. 1906DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 7 fiscalização em 08/04/2015 afirmou que efetuou tais pedidos com base parágrafo quarto do artigo terceiro da lei número 10.833/2003 que diz: ”O crédito não aproveitado em determinado mês poderá sê-lo nos meses subsequentes”. Discordamos dessa interpretação, pois a lei refere-se, nesse ponto, ao saldo (encontro de débitos e créditos de um determinado mês), ou seja, saldo de um período que se transforma em saldo para aproveitamento em período posterior. Não é o caso dessas notas. O contribuinte deveria tê-las lançado dentro de seus próprios períodos e eventuais saldos poderiam ser compensados com períodos posteriores. O que ele poderia fazer então? Bastaria retificar os meses anteriores, se não estivessem alcançados pela decadência, e alocar as notas dos créditos nos meses corretos. Caso tais sobras de créditos se relacionassem ao mercado externo, caberia a ele, no prazo de 5 anos de sua origem, peticionar em Per o seu ressarcimento / compensação, sob pena de decair seu DIREITO, e caso ele tivesse efetivado pagamento de PIS ou de Cofins, mas que com a alocação de tais créditos no período correto acarretasse a demonstração de que os débitos seriam suplantados pelo créditos, o que geraria um pagamento indevido, caberia a ele peticionar a restituição (DIREITO) também no prazo de 5 anos, sob pena de prescrever seu direito ao indébito. O que ele fez foi um lançamento extemporâneo de um crédito e, para isso não há previsão legal, mesmo porque isso geraria como consequência a alteração dos prazos prescricionais e decadenciais os conceitos de créditos e débitos, e suas próprias apurações prescritas em lei. NOTA 4 – MOTIVOS DOS INDEFERIMENTOS: Abaixo consta a tabela utilizada na “Planilha 07...” com a descrição dos motivos de indeferimentos: Em quase todas as linhas há mais de um motivo de indeferimento, que se acumulam. Para o caso de indeferimentos que incidiu nos motivos 01, 02 e/ou 22, por exemplo se enquadram neles casos de notas fiscais emitidas em abril de 2008 em que o contribuinte as alocou como crédito em outubro de 2009. Outro exemplo são as notas fiscais de abril a outubro de 2008 alocadas nos meses de fevereiro a novembro de 2009, ou notas fiscais emitidas em dezembro de 2008 alocadas em junho e novembro de 2009. São todas extemporâneas, e não geram créditos no ano de 2009. O sistema da não-cumulatividade determina que os débitos sejam abatidos dos créditos mês a mês, e que apenas os saldos de créditos que superam os débitos de um mês podem ser descontados no mês ou meses seguintes (apenas após o confronto dos débitos e créditos do próprio mês a que se originam). A norma assim prescreve, caso contrário o instituto da decadência e da prescrição perdem sentido de existir, e a insegurança jurídica prevalecerá, se o sujeito passivo puder transferi-los de períodos pretéritos para períodos futuros, sem o confronto com os débitos nos períodos em que se originaram, bem como não cabe ao Fisco auditar períodos anteriores aos pedidos do contribuinte para verificar se já haviam ou não sido descontados anteriormente. Lembrando que o motivo 23 de fato é um acréscimo (deferimento) da parte que a fiscalização entende que gera crédito em relação ao óleo diesel, já que o motivo 21 foi seu indeferimento total, e que sem sua Fl. 1907DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 8 substituição incluímos o resumo por mês das linhas da “Planilha 09 – óleo diesel”. Já o motivo 20, trata-se de um indeferimento relativo ao mercado externo, e realocamos todo seu valor para o mercado interno. Alguns CFOPs, por sí sós não geram créditos (ex. remessas, imobilizado etc), em outros casos a informação constante do campo “NOME_ITEM” e/ou “DESC_CC” e/ou “CONTA_DEBITO” determinaram o indeferimento, como são os casos de “LOCAÇÃO DE VEICULO 1.0 FLEX COM AR SEM MOTORISTA”, “ADMINISTRATIVO PROMISSÃO”, “1.3.2.01.50.010 - IMOBILIZAÇÕES EM ANDAMENTO”, respectivamente. Também há casos de tipos de despesas / aquisições que não se coadunam com o conceito de insumo. e) A planilha “8” é a planilha de resumo, elaborada por esta fiscalização, para demonstrar os valores que podem e devem ser aproveitados como créditos pelo contribuinte. Na TABELA “A” temos a Base de Cálculo para apuração dos débitos; Na TABELA “B” Temos a base de Cálculo dos Créditos (linhas 01 a 12 do Dacon) – Mercado interno (MIT) e mercado externo (ME); Na TABELA “C” temos a base de cálculo e valor do crédito presumido para o PIS e Cofins; Na TABELA “D” temos a apuração de débitos versus crédito somente com relação ao PIS – MIT e ME, apurados pela fiscalização; Na TABELA “E” a mesma tabela anterior com relação à Cofins; Na TABELA “F” temos uma comparação entre PERDCOMPS E APURAÇÃO DO FISCO, com o percentual de indeferimento dos créditos por trimestre de apuração; Na TABELA “G” temos uma comparação entre os créditos apurados no mercado interno (Dacon) feito pelo contribuinte e o apurado pela fiscalização com a demonstração monetária e percentual indeferida pela fiscalização. NOTA 1 – Esta planilha (8) foi confeccionada para demonstrarmos o resumo dos valores aceitos por esta fiscalização e as comparações com os perdcomps (ME, pedido de ressarcimento) e o Dacon (MIT, valores aproveitáveis por parte do contribuinte) deferidos e indeferidos pela fiscalização e que servirão de base para demonstrarmos os valores reais passíveis de ressarcimentos e os valores passíveis de aproveitamento no mercado interno e eventuais saldos desse último para períodos posteriores. NOTA 2 – O contribuinte possui créditos nos meses de janeiro a março de 2009, entretanto, conforme explicamos nas observações na própria planilha, logo abaixo das tabelas, no mês de abril de 2009 há débito apurado, portanto, procedemos ao aproveitamento de ofício de eventuais créditos existentes em março de 2009. NOTA 3 - Como se observa também há informações precisas dos saldos dos créditos (ME / MIT) existentes e seu uso durante o período. De fato, a apuração dos créditos das contribuições tem vínculo direto com os débitos e com os saldos anteriores de créditos, a apuração é única, após abatidos os débitos apura-se o saldo credor porventura existente. f) Na PLANILHA “09” – óleo diesel, discriminamos os valores relativos a óleo diesel efetivamente consumidos no processo industrial passíveis de direito ao crédito pleiteado (nem toda a compra de óleo diesel dá direito ao crédito, é preciso ser consumido no processo industrial). Na TABELA “A” temos o Diesel consumido na sede da indústria e no centro de custo “produção industrial” (ano de 2009) cujos dados foram fornecidos pelo próprio contribuinte e servirá de base de cálculo Fl. 1908DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 9 para apuração de créditos do PIS e da Cofins. Vide observações a partir da linha “2498” dessa planilha; Na TABELA “B” temos os totais, por mês, do consumo de óleo validado pela fiscalização e que “alimentarão” a planilha “7”; Na TABELA “C” temos o total de Diesel consumido e vendido. Esta tabela possui algumas subdivisões, na 01 – temos o total de diesel consumido e na 02 o total vendido; Na 04 temos o total de diesel relacionado nas planilhas do contribuinte em seus pedidos de créditos e na “05” temos a diferença entre o pedido de crédito e a destinação do diesel informado pelo sujeito passivo (Na resposta a indagação da fiscalização, sobre essa diferença, o sujeito passivo informa tratar-se de produtos que encontravam-se em estoque e que foram consumidos e/ou comercializados posteriormente); Na sequência, a Fiscalização analisa respostas da Contribuinte a Termo de Intimação (itens 41 a 51) e reporta-se a Soluções de Consulta (item 52) . No item 53 reforça que o contribuinte não possui atividade agrícola, portanto não exerce atividade agropecuária, não produz cana-de-açúcar, e quaisquer insumos desta produção não geram crédito ao mesmo. Nos itens 54 a 56 tece outros esclarecimentos acerca das planilhas elaboradas. A título de Conclusão discorre: Cientificada do Despacho Decisório, a Interessada apresentou Manifestação de Inconformidade de fls. 1723/1752, acompanhada de documentos, em que inicia registrando a tempestividade de sua defesa e, ao expor os fatos, reporta-se à fundamentação do indeferimento e das glosas no Termo de Verificação Fiscal relativo ao processo 15868.720046/2015-19, o qual expõe ter sido objeto de Impugnação ... onde constam todos os fatos e fundamentos que justificam e esclarecem o direito da Manifestante aos créditos pleiteados. Passa então a apresentar razões de inconformismo, como a seguir sintetizado: Argumenta, em síntese, que faz jus aos créditos das contribuições apurados sobre todos os custos e despesas incorridas no processo de fabricação dos produtos vendidos por ele, inclusive, sobre despesas não operacionais, apresentando suas razões nos tópicos seguintes: i) Do entendimento com relação ao conceito de insumo aplicável na sistemática não cumulativa do PIS e da Cofins Item que discorreu extensamente sobre o conceito de insumos, defendendo o aproveitamento de créditos das contribuições sobre todos os custos e despesas incorridos por ele (interessado), para a obtenção de seus produtos, sem quaisquer restrições ao conceito de insumos, afastando-se o conceito da legislação do IPI e adotando-se os custos e despesas permitidas para a apuração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica. Expressamente, defendeu o desconto (aproveitamento) de créditos de PIS e COFINS sobre os custos/despesas apurados sobre: "a) Peças para manutenção de Julietas (utilizadas no transporte da matéria prima para abastecer a indústria; b) Despesas com a manutenção de caminhões que transportam insumos para abastecer a indústria; c) Despesas com a manutenção industrial; d) EPI's - Equipamentos de Proteção Individual; e) Análise de Produto (Controle de Qualidade); f) Óleo Diesel e lubrificantes de Caminhões que transportam a matéria prima para a indústria". ii) Do direito ao crédito de PIS/Pasep e da Cofins oriundo das aquisições de bens aplicados na fase industrial Fl. 1909DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 10 ii.a) Itens que não entram em contato com o produto Defendeu o aproveitamento de créditos sobre aquisições de materiais e peças empregadas na manutenção da frota de veículos automotores e agrícolas, óleos, lubrificantes e combustíveis sob a alegação de que são insumos no sentido amplo, requerendo a reversão dos valores glosados. ii.b) Itens de manutenção de máquinas e veículos não utilizados diretamente no processo produtivo Discordou das glosas sobre despesas com aquisições de válvulas, suportes, mangueiras, graxas, óleo de motor, fluído de freio, óleo hidráulico, diferencial, parafusos, cilindros de oxigênio, adaptadores, reparos, retentores, filtros, juntas, anéis, cabeçotes, extintores, filtros de óleo, amortecedores, etc., sob o fundamento de que, embora não utilizados diretamente no seu processo produtivo, estão ligados a sua atividade econômica, devendo ser revertida a glosa realizada pela Fiscalização. ii.c) Itens de laboratórios Alegou que a produção de álcool (etanol), açúcar exige laboratório para análise da qualidade dos produtos, visando adequá-los às exigências do mercador consumidor, sob pena de inviabilizar suas produções. Assim, a glosa dos créditos sobre o custo de operação do laboratório, incluindo os produtos químicos, cloreto de alumínio e de sódio, hidróxido de amônia e de sódio, sulfato de cobre, óleos de imersão para microscópio, etc., deve ser revertida. ii.d) Material de manutenção não utilizados diretamente no processo produtivo Ao contrário do entendimento da Fiscalização, não só os custos/despesas com bens que entram em contato direto com o produto fabricado ou os que estão fisicamente ligados a equipamento que entra em contato direto com o produto dão direito a créditos, mas todos os custos/despesas necessários para sua produção, tais como chapa de inox e de aço carbono, vigas e cantoneiras, correias, taliscas, eletrodos e peças para moenda, motores elétricos, abraçadeiras, redutores, correias, chapa de aço inox e carbono, por constituírem insumos, nos termos do art. 3º, inciso III, das Leis nº 10.627, de 2002, e nº 10.833, de 2003. ii.e) Glosa de "Gás" - acetileno, argônio, oxigênio e GLP Os gases de acetileno, argônio, oxigênio e GLP são necessários ao processo produtivo, devido as suas versatilidades de usos, desde a utilização em manutenção de equipamentos até a montagem novas máquinas. Assim, os custos/despesas incorridas com tais gases geram créditos passíveis de aproveitamento (desconto) das contribuições calculadas sobre o faturamento mensal. ii.f) Glosa de “material de manutenção” - ferramentas As glosas dos créditos não procedem, tendo em vista a essencialidade das peças utilizadas na manutenção, instalação e reposição das máquinas e equipamentos para que haja o efetivo funcionamento, enquadrando-se no conceito subsidiário de insumo. Embora estes materiais não tenham contato direto com os produtos finais fabricados, são indispensáveis a sua fabricação. Os reparos e manutenções das máquinas e equipamentos são realizados pelo próprio interessado em suas oficinas mecânicas existentes nas unidades de produção, sendo passíveis de aproveitamento de crédito as aquisições de ferramentas utilizadas na manutenção de máquinas e equipamento e dos veículos da frota. iii) Do direito ao crédito de PIS/Pasep e da Cofins oriundo dos fretes das aquisições de insumos. Alegou que tais despesas/custos integram o custo do produto fabricado, nos Fl. 1910DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 11 termos do art. 289, § 1º, do Decreto nº 3.000, de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda) e, portanto, geram créditos conforme previsto nas Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, art. 3º, devendo as glosas sobre tais custos ser revertidas. Ainda, segundo seu entendimento, a Fiscalização glosou créditos sobre: "- Frete de venda de Açúcar (serviços utilizados como insumos); - Frete de Carga Fracionada (aquisição de bens para serem usados no processo produtivo, incluindo Peças para Indústria, tais como, para a Caldeira, Mesas Alimentadoras, Moenda, etc.)". iv) Do direito aos créditos extemporâneos Defendeu o aproveitamento de créditos extemporâneos sob o argumento de que as Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, não vedam tal aproveitamento, conforme consta do § 4º do art. 3º, desde que não atingidos pela prescrição quinquenal. v) Do direito aos créditos decorrentes das obras de geração de energia Contestou a glosa dos créditos aproveitados (descontados) sobre os custos/despesas incorridas com serviços de gestão, montagem, construção e ampliação de linha de transmissão de 138 KV sob o argumento de que se trata de investimento imprescindível ao fornecimento de energia elétrica para sua atividade produtiva, garantido-lhe o fornecimento ininterrupto para sua planta industrial. vi) Do direito ao crédito presumido. Contestou o critério de cálculo utilizado pela Fiscalização para o rateio do crédito presumido sobre as aquisições da cana-de-açúcar, com base no faturamento (venda), sob o argumento de que não tem respaldo legal, defendendo o rateio utilizado por ele (interessado), com base na destinação (utilização) daquela matéria-prima, sob o fundamento de que a legislação determina este rateio. Atualização monetária – incidência da taxa Selic Alegou ter garantido junto à Justiça Federal a correção dos créditos pela taxa Selic a partir do trigésimo sexto dia a contar do protocolo do pedido de ressarcimento, conforme Cautelar Inominada nº 0026593-56.2014.4.03.000/SP, mas entende ser necessária a correção de seus créditos a partir da data do protocolo e não apenas após 360 dias deste, pois não representa acréscimo patrimonial, mas apenas a manutenção do valor monetário no transcorrer do tempo. Cita artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95 c/c artigo 66, § 3º da Lei nº 8.282/91 e artigo 108 do Código Tributário Nacional. Pedidos Ao final, formulou pedido de reforma do despacho decisório para reconhecimento do direito creditório integral pleiteado no PER em questão e para homologação integral das compensações, incidência de juros compensatório de 1% e de correção monetária por meio da aplicação da taxa SELIC, sobre o crédito concedido e, ainda a baixa dos autos a DRF de origem com o fim de que sejam refeitos os cálculos com o RECONHECIMENTO dos créditos pleiteados e, por conseguinte, que haja, inicialmente, a compensação dos débitos com créditos oriundos do mercado interno, para, ao final, ressarcir os créditos decorrente do mercado externo e não tributados. Requereu também: a) A suspensão da exigibilidade ds valores não compensados, nos termos do art. 151, inciso III, do Código Tributário Nacional; b) a reunião deste com os demais Processos Administrativos decorrentes do processo de análise dos pedidos de ressarcimento e compensação da manifestante no ano de 2009 em virtude da singularidade da fiscalização e similitude dos feitos; c) a oportunidade para a produção das provas Fl. 1911DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 12 apontadas e justificadas na presente manifestação, inclusive complementarmente, sob pena de nulidade. Em decisão unânime, a 31ª TURMA DA DRJ08 julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade, mantendo o direito creditório reconhecido em parte, em função do anterior julgamento no processo de auto de Infração 15868.720046/2015-19, para NÃO RECONHECER o direito creditório em litígio, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado, em acórdão assim ementado: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009 PEDIDO DE RESSARCIMENTO. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PIS. GLOSA DE CRÉDITOS. CONEXÃO PROCESSUAL. Baseando-se o Despacho Decisório em auto de infração de glosa de créditos controlado em processo específico, cuja impugnação já foi objeto de decisão em Primeira Instância Administrativa, a matéria questionada não comporta nova análise em mesma esfera de julgamento, adotando-se iguais razões de decidir daquela decisão, mormente se demonstrado que tal decisão, relativamente às glosas mantidas, em nada é alterada pela superveniente inovação no conceito de insumo pelo posicionamento do STJ, refletido em Parecer Normativo da Administração Tributária. Cabível, apenas, a análise de matérias questionadas em Manifestação de Inconformidade e não contidas na apreciação da Impugnação. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2009 a 31/03/2009 PROCESSO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA COM PROCESSO ADMINISTRATIVO. JUROS E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA EM RESSARCIMENTO. A busca da tutela jurisdicional do Poder Judiciário acarreta a renúncia à discussão administrativa sobre a mesma matéria, impedindo a apreciação das razões de defesa acerca de igual questão por parte do colegiado a quem caberia o julgamento. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Não Reconhecido Cientificada, a recorrente, em sede de recurso voluntário, reiterou os argumentos contidos na manifestação de inconformidade, requerendo que se reforme a decisão da Delegacia de Julgamento, e expõe, em breve síntese, o seguinte: a) o distanciamento do conceito de insumo encampado pela jurisprudência predominante; b) o direito ao crédito em relação aos dispêndios do processo produtivo; c) o pedido subsidiário de conversão do julgamento em diligência. É o relatório. VOTO Conselheira Onízia de Miranda Aguiar Pignataro, Relatora. Da admissibilidade Fl. 1912DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 13 O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria. Cabe iniciar com as leis de regência das contribuições. Lei nº 10.637/2002 Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...); II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (...); Lei nº 10.833/2003 Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...); II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (...); IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. (...). Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei no10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (...). II - nos incisos VI, VII e IX do caput e nos §§ 1º e 10 a 20 do art. 3º desta Lei; (...). Como já amplamente conhecido, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, em 22.02.208, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, sob o rito de recursos repetitivos, que devem ser considerados insumos, nos termos do inciso II do art. 3º, citado e transcrito anteriormente, os Fl. 1913DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 14 custos e despesas que direta e/ou indiretamente são essenciais ou relevantes para a produção dos bens destinados à venda e/ou da prestação dos serviços vendidos. Consoante à decisão do STJ: “(...) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a impossibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.” Nesses exatos termos que serão analisadas as matérias a seguir. Custos com transporte de matéria-prima, manutenção de veículos, máquinas e equipamentos utilizados direta e indiretamente no processo produtivo e custos com gases utilizados no processo produtivo A recorrente assevera que, os custos e despesas enquadram-se na acepção ampla do termo insumos, da legislação do PIS e da COFINS, pela sua direta relação com o faturamento, devendo-se, então, admitir que todos os custos de produção e despesas operacionais incorridos pelo contribuinte com a fabricação de produtos destinados à venda, inclusive as despesas com materiais e peças empregadas na manutenção da frota de veículos automotores e agrícolas, óleos, lubrificantes e combustíveis. Observa-se a manutenção da glosa pelo crédito tomado pela aquisição de gases diversos, consumidos no processo produtivo. O argumento registrado no acórdão recorrido se resume nos fragmentos abaixo: CUSTOS/DESPESAS. GASES. CRÉDITOS. GLOSA. REVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A reversão da glosa de créditos sobre os custos/despesas com acetileno, argônio, oxigênio e GLP dependem da comprovação de que foram utilizados no processo de produção dos produtos fabricados e, efetivamente, glosados pela Fiscalização. […] No item II.e intitulado “Glosa de "Gás" - acetileno, argônio, oxigênio e GLP” foi consignado no Voto do Acórdão que com relação às despesas incorridas com aquisições desses gases, o interessado informou de forma genérica que são utilizados "desde a manutenção de equipamentos indispensáveis ao processo produtivo, ou seja, sem o que não se chegaria ao produto final, até a montagem de novos equipamentos também de importância vital para a empresa", e justificou a manutenção da glosa expondo que, conforme já destacado, despesas com manutenção e/ ou com montagem de máquinas e equipamentos não constituem insumos para a produção de açúcar, álcool (etanol) e levedura, nos termos do art. 3º, inciso III, das Leis nº 10.627, de 2002, e nº 10.833, de 2003. Assim, mantém-se a glosa efetuada pela Fiscalização. Além disso, a Fiscalização demonstrou que: Quanto aos custos com transporte da matéria-prima (cana-de-açúcar), assim como ocorreu no processo de Auto de Infração, no presente processo a Interessada também não demonstrou nem provou glosas sobre tais custos. - no Fl. 1914DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 15 item “ii) Do direito ao crédito de PIS/Pasep e da Cofins oriundo das aquisições de bens aplicados na fase industrial”, o Acórdão, após descrever o procedimento fiscal referente a custos com transporte de matéria-prima reconhecidos pela Fiscalização, reportou-se: - - à glosa de créditos sobre custos/despesas com óleo diesel utilizado na atividade agrícola e destinado à revenda, a qual não é alterada pelo novo conceito de insumo quer porque não refutada a constatação de inexistência de atividade agrícola no período, quer porque, a teor do item 168 do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05, de 2018, excluem-se do conceito itens relacionados à atividade de revenda de bens. - à glosa de custos/despesas com transporte de pessoal técnico especializado expondo não constituírem insumos e, portanto, não gerarem créditos das contribuições, passiveis de aproveitamento (desconto), entendimento que se mantém a teor do item 168, alínea “i”, do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05, de 2018, segundo o qual não são considerados insumos os itens destinados a viabilizar a atividade da mão de obra empregada pela pessoa jurídica em qualquer de suas áreas, inclusive em seu processo de produção de bens ou de prestação de serviços, tais como ..., transporte,...etc. - - ao fato de que o interessado não demonstrou nem provou que a Fiscalização glosou créditos sobre fretes suportados por ele na aquisição de insumos. Nenhum documento fiscal (Conhecimento de Transporte Rodoviário de Carga e/ ou Nota Fiscal) e contábil (Razão) foi apresentado por ele, demonstrando os custos e as respectivas glosas – demonstração e prova que também não constam da Manifestação de Inconformidade ora em análise. Cabe mencionar, no entanto, que a produção de prova caberia a recorrente, que tem o pleno domínio de seu processo produtivo. O que não ocorreu a contento. Isso porque há várias descrições completamente genérica/vagas, incapazes de assegurar ao bem ou serviço a condição de insumo. Diante das considerações, não há alteração quanto a estas glosas efetuadas pela autoridade fiscal. Isso porque, para a definição da regularidade dos creditamentos é preciso aferir a efetiva utilização na produção de bens destinados à venda, ou na prestação de serviços da pessoa jurídica. Assim, ao contrário do que alega a recorrente, a mera listagem apontada pela mesma não se mostra suficiente para demonstrar e muito menos comprovar os encargos que lhe dariam direito a crédito. Fato é que, a recorrente não cuidou de fazer uma descrição detalhada e especifica destes bens, por meio da qual fosse possível, eventualmente, aferir sua efetiva aplicação no processo produtivo da empresa. Isso porque, a impugnação formalizada deve ser instruída com os documentos em que fundamenta suas alegações, conforme disposto nos arts. 15 e 16, do Decreto nº 70.235/1972: Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; Fl. 1915DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 16 (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997). Portanto, caberia a recorrente trazer em suas razões recursais argumentos específicos para cada item glosado, demonstrando sua utilidade no processo produtivo, apontando corretamente os documentos que comprovam seu direito e que seriam capaz de refutar o motivo principal que fez a DRJ manter a glosa, qual seja, ausência de provas. Assim, os custos com transporte de matéria-prima, manutenção de veículos, máquinas e equipamentos utilizados direta e indiretamente no processo produtivo, bem como custos com gases utilizados no processo produtivo que não tenham sido comprovadamente empregados na finalidade legalmente definida não podem gerar créditos do regime não cumulativo. Nesse sentido, resta, portanto, justificada a referida glosa. Custos com equipamentos de proteção inividual e custos com combustíveis e manutenção de frota automotiva A recorrente assevera que, o acórdão deve ser reformado, para assegurar o direito ao crédito sobre dispêndios com materiais de proteção individual e segurança. No entanto, para reverter a glosa questionada, caberia a mesma identificar e demonstrar que os dispêndios atendiam tais exigências legais, mas nada foi apresentado nesse sentido. Cabe mencionar, no entanto, que a produção de prova caberia a recorrente, que tem o pleno domínio de seu processo produtivo. O que não ocorreu a contento. Isso porque há várias descrições completamente genérica/vagas, incapazes de assegurar ao bem ou serviço a condição de insumo. Diante das considerações, não há alteração quanto a estas glosas efetuadas pela autoridade fiscal. Isso porque, para a definição da regularidade dos creditamentos é preciso aferir a efetiva utilização na produção de bens destinados à venda, ou na prestação de serviços da pessoa jurídica. Assim, ao contrário do que alega a recorrente, a mera listagem apontada pela mesma não se mostra suficiente para demonstrar e muito menos comprovar os encargos que lhe dariam direito a crédito. Fato é que, a recorrente não cuidou de fazer uma descrição detalhada e especifica destes bens, por meio da qual fosse possível, eventualmente, aferir sua efetiva aplicação no processo produtivo da empresa. Isso porque, a impugnação formalizada deve ser instruída com os documentos em que fundamenta suas alegações, conforme disposto nos arts. 15 e 16, do Decreto nº 70.235/1972: Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A Fl. 1916DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 17 impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997). Portanto, caberia a recorrente trazer em suas razões recursais argumentos específicos para cada item glosado, demonstrando sua utilidade no processo produtivo, apontando corretamente os documentos que comprovam seu direito e que seriam capaz de refutar o motivo principal que fez a DRJ manter a glosa, qual seja, ausência de provas. Assim, os custos com custos com equipamentos de proteção individual, bem como custos com combustíveis e manutenção de frota automotiva que não tenham sido comprovadamente empregados na finalidade legalmente definida não podem gerar créditos do regime não cumulativo. Nesse sentido, resta, portanto, justificada a referida glosa. Créditos Extemporâneos A DRJ concluiu pela improcedência da impugnação porque o aproveitamento de créditos extemporâneos está condicionado a apresentação dos Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais (Dacons) retificadores dos respectivos trimestres, demonstrando os créditos e os saldos credores trimestrais, bem como das respectivas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTFs) retificadoras. Aduz a recorrente que, uma vez instaurado o procedimento de fiscalização, como ocorrera no caso concreto, tornou-se defeso à recorrente a retificação de quaisquer obrigações acessórias. No entanto, consoante análise das Leis 10.637/02 e 10.833/03, verifica-se que as mesmas não restringem a utilização de crédito extemporâneo das contribuições não cumulativas, tampouco impõe, para tanto, restrições – retificação de obrigações acessórias (DCTF/DACON/atual EFD Contribuições), eis que, a rigor, é um direito legítimo do sujeito passivo utilizar tais créditos em períodos subsequentes. Ocorre que, no presente caso, a recorrente deveria ter comprovado a legitimidade acerca dos referidos créditos, ou seja, caberia a ela a comprovação mediante documentação contábil e fiscal de que o crédito foi devidamente apurado e se mostra, para tanto, líquido e certo, bem como não foi utilizado em duplicidade, ainda que registrado fora de época. Ou seja, até seria possível o aproveitamento extemporâneo de créditos tributários, desde que respeitado o prazo de cinco anos e que exista comprovação de que os créditos não foram apropriados noutros períodos. Mas, não foi o que aconteceu nos autos. Fato é que, a Fl. 1917DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 18 recorrente não comprovou o alegado em relação aos referido créditos extemporâneos. Assim, considera-se justificada a referida glosa. Do direito aos créditos decorrentes das obras de geração de energia A recorrente contestou a glosa dos créditos aproveitados (descontados) sobre os custos/despesas incorridas com serviços de gestão, montagem, construção e ampliação de linha de transmissão de 138 KV sob o argumento de que se trata de investimento imprescindível ao fornecimento de energia elétrica para sua atividade produtiva, garantido-lhe o fornecimento ininterrupto para sua planta industrial. No entanto, para a DRJ, os custos incorridos na construção de obras destinadas à geração de energia elétrica não geram créditos e sim os custos/despesas com sua amortização/depreciação. Assim, consoante análise do disposto no art. 3º, inciso VII, c/c o § 1º, inciso III, das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, o que gera créditos das contribuições passíveis de aproveitamento (desconto) é o custo/despesa de depreciação/amortização de infra-estrutura, tais como edificações, construções, inclusive, de linhas de transmissão de energia elétrica, e não o custo da sua construção/implantação, conforme defendido pela recorrente. Nesse sentido, mantém-se a glosa efetuada pela Fiscalização sobre os custos de construção e ampliação da linha de transmissão de energia. Do direito ao crédito presumido A recorrente assevera que, a administração deixou de acatar o critério de rateio utilizado para os cálculos do crédito presumido aplicado na aquisição da cana-de-açúcar sob a alegação de que este não teria respaldo na legislação, uma vez que o rateio deve se dar em função do faturamento (venda) e não da produção, a não ser que a empresa utilizasse o critério de aproveitamento do custo direto. Nesse sentido, a recorrente contestou o critério de cálculo utilizado pela Fiscalização para o rateio do crédito presumido sobre as aquisições da cana-de-açúcar, com base no faturamento (venda), sob o argumento de que não tem respaldo legal, defendendo o rateio utilizado por ele (interessado), com base na destinação (utilização) daquela matéria-prima, sob o fundamento de que a legislação determina este rateio. Para a DRJ, a falta de sistema de contabilidade de custo integrada e coordenada com a escrituração contábil para apuração dos custos de produção implica adoção do rateio proporcional da receita bruta em relação à receita decorrente da venda de álcool (etanol) para o cálculo do crédito presumido deste produto. Ocorre que, a contestação, quanto à redução (glosa) do crédito presumido, se restringe ao método de rateio utilizado pela Fiscalização para se apurar o crédito vinculado ao álcool (etanol) e ao açúcar. Isso porque na impugnação, a recorrente reconheceu, expressamente, que a "Fiscalização externou acertadamente o seu entendimento de que o direito ao crédito Fl. 1918DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 19 presumido somente se aplica no caso de insumos adquiridos para produtos cujo objetivo é a alimentação humana ou animal, como é o caso do açúcar". Na vinculação do crédito presumido da cana-de-açúcar, para cada um dos produtos fabricados, álcool (etanol) e açúcar, a Fiscalização fez o rateio proporcional com base na receita operacional bruta (faturamento mensal). Já o interessado defende o rateio com base na destinação (consumo) da matériaprima (cana-de-açúcar). De acordo com o disposto nos incisos I e II do § 8º do art. 3º, das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, os créditos aproveitados (descontados) sobre os custos, despesas e encargos vinculados às receitas sujeitas às contribuições não cumulativas devem ser apurados pelo método de apropriação direta, por meio de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração ou pelo rateio proporcional, aplicando-se àqueles dispêndios comuns a relação percentual entre a receita bruta sujeita à incidência não cumulativa e a receita bruta total, auferida em cada mês. No presente caso, a recorrente fez o rateio proporcional entre os custos/despesas vinculadas à produção de açúcar e ao álcool (etanol), com base na destinação (consumo) da matéria-prima (cana-de-açúcar), alegando que a legislação assim determina. Assim, levando-se em conta que a recorrente não demonstrou que possui sistema de contabilidade de custo integrada e coordenada com a escrituração contábil, o rateio proporcional deve ser realizado, levando-se em conta a receita bruta e a receita decorrente da venda de álcool (etanol), conforme previsto no inciso II do § 8º do art. 3º, das Leis nº 10.637. de 2002, e nº 10.833, de 2003, citado e transcrito anteriormente. Nesse sentido, correto o método utilizado pela Fiscalização. Diante das considerações, deve ser mantida a decisão proferida pela DRJ. Pedido subsidiário de conversão do julgamento em diligência A recorrente pugna, subsidiariamente, seja convertido o presente julgamento em diligência, a fim de determinar a realização de diligência para a análise do presente caso concreto em prol da observância do princípio da verdade material, com base no artigo 18 do Decreto n° 70.235/72. No entanto, esclareça-se que, em havendo alegação de redução do valor do tributo devido para fins de liberar saldo de pagamento para restituição/compensação, faz-se necessário, ainda, apresentação dos seguintes elementos: i) esclarecimentos quanto às operações que proporcionaram a redução da base de cálculo do tributo do período em comento, amparados por demonstrativos das duas bases de cálculo (tanto da que serviu para a apuração inicial, em DCTF, quanto para a base reduzida); ii) documentos contábeis em que as pertinentes operações se encontram registradas; iii) documentos fiscais aptos a comprovar esses registros; e iv) demais esclarecimentos e documentos pertinentes, tudo devidamente conciliado. Fl. 1919DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-001.792 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10820.901454/2013-22 20 Nesse sentido, sabe-se que o ônus de comprovação do direito creditório pleiteado em Pedido de Restituição / Declaração de Compensação pertence à Recorrente, sendo essa comprovação feita, não apenas com meras alegações ou retificação de declarações, mas primordialmente com documentos contábeis e fiscais, hábeis e idôneos a tal intento. Isso porque o ônus da prova recai sobre quem alega o fato ou o direito, nos termos do art. 373 do CPC/2015. Também, com base no art. 170 do CTN, para fazer jus à compensação pleiteada, a Contribuinte deve comprovar a liquidez e certeza do crédito à RFB, sob pena de restar indeferido o seu pedido. Assim, ao socorrer-se do princípio da verdade material e, com isso, tentar imputar à autoridade julgadora a determinação de diligências para fins de, ofício, promover a produção de prova da legitimidade do crédito pleiteado, cujo ônus pertence à própria Recorrente. Ou seja, não cabe à autoridade julgadora diligenciar para fins de, de ofício, promover a produção de prova da legitimidade do crédito alegado pela Contribuinte, não se prestando o princípio da verdade material de esteio para inversão do ônus probatório que lhe incumbe. Nesse sentido, indefiro o pedido de conversão do feito em diligência. Conclusão Diante do exposto, voto no sentido de conhecer do recurso voluntário e, no mérito, negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Onízia de Miranda Aguiar Pignataro Fl. 1920DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 19515.002181/2009-83
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Mar 08 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Jul 24 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Exercício: 2005, 2006
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL (PAF). INCONSTITUCIONALIDADES. APRECIAÇÃO. SÚMULA CARF. ENUNCIADO Nº 2. APLICÁVEL.
Compete ao poder judiciário aferir a constitucionalidade de lei vigente, razão por que resta inócua e incabível qualquer discussão acerca do assunto na esfera administrativa. Ademais, trata-se de matéria já sumulada neste Conselho.
PAF. REUNIÃO PRESENCIAL. SUSTENTAÇÃO ORAL. REQUERIMENTO. APRESENTAÇÃO. SESSÃO DE JULGAMENTO. FORMULÁRIO PRÓPRIO. OBRIGATORIEDADE.
O recurso voluntário não é meio apropriado para pedido de sustentação oral nas sessões presenciais de julgamento das turmas ordinárias do CARF. Com efeito, dita pretensão terá de ser apresentada antes de iniciado o respectivo julgamento por meio de formulário próprio disponibilizado no sítio deste Conselho.
PAF. INTIMAÇÃO. ENDEREÇAMENTO. DESTINATÁRIO. PATRONO. INADMISSÍVEL. SÚMULA CARF. ENUNCIADO Nº 110. APLICÁVEL.
É vedado o encaminhamento de intimação para endereço de procurador do contribuinte, independentemente do meio de comunicação oficial supostamente adotado.
PAF. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. CONHECIMENTO ESPECÍFICO. PROVA DOCUMENTAL. SUBSTITUIÇÃO. DESNECESSIDADE. SÚMULA CARF. ENUNCIADO Nº 163. APLICÁVEL.
As diligências e perícias não se prestam para substituir provas que deveriam ter sido apresentadas pelo sujeito passivo por ocasião da impugnação, pois sua realização pressupõe a necessidade do julgador conhecer fato que demande conhecimento específico. Logo, indefere-se tais pleitos, caso prescindíveis para o deslinde da controvérsia, assim considerado quando o processo contiver elementos suficientes para a formação da convicção do julgador.
MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. PREVISÃO LEGAL. SÚMULA CARF. ENUNCIADOS NºS 4 E 108. APLICÁVEIS.
O procedimento fiscal que ensejar lançamento de ofício apurando tributo a pagar, obrigatoriamente, implicará cominação de multa de ofício e juros de mora.
PAF. RECURSO VOLUNTÁRIO. NOVAS RAZÕES DE DEFESA. AUSÊNCIA. FUNDAMENTO DO VOTO. DECISÃO DE ORIGEM. FACULDADE DO RELATOR.
Quando as partes não inovam em suas razões de defesa, o relator tem a faculdade de adotar as razões de decidir do voto condutor do julgamento de origem como fundamento de sua decisão.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS APURADA COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. PERÍODO DE JANEIRO A JUNHO DE 2.004.
Nos casos em que o contribuinte entrega a declaração de ajuste anual dentro do prazo legal, apura e recolhe saldo de imposto a pagar, o respectivo lançamento do Imposto de Renda Pessoa Física tem a natureza jurídica de lançamento por homologação, com fato gerador complexivo, de período anual, sendo que o termo inicial para a contagem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos é a data da ocorrência do fato gerador, ou seja, 31 de dezembro do ano-calendário correspondente ao exercício analisado. Tendo sido o lançamento efetuado dentro do prazo decadencial acima previsto, é de se rejeitar a preliminar de decadência do lançamento referente à omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada relativos ao período de janeiro a junho de 2.004.
PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
Constatado que a contribuinte detém a titularidade da conta-corrente cujos créditos foram objetos da presente autuação, a alegação de ilegitimidade passiva não pode prosperar, frisando-se que a suposta vinculação da movimentação financeira da conta bancária da Impugnante às receitas da empresa da qual é sócia é matéria que deve ser analisada quando da apreciação das questões de mérito. Preliminar rejeitada.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS.
A presunção legal de omissão de rendimentos autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular e/ou o co-titular das contas bancárias ou o real beneficiário dos depósitos, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em suas contas de depósitos ou de investimentos. Mantém-se a tributação dos créditos bancários autuados, não havendo nos autos nenhum elemento capaz de ilidi-la.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. LIMITE DE TRIBUTAÇÃO.
Somente não serão considerados, para efeito de tributação, os créditos bancários iguais ou inferiores a R$ 12.000,00 (doze mil reais), se o somatório desses créditos não ultrapasse, no ano-calendário, o valor de R$ 80.000,00, sendo que esse limite anual do montante dos créditos deve ser calculado somando-se os depósitos iguais ou inferiores a R$ 12.000,00 efetuados, no ano-calendário, em todas as contas de depósito ou de investimento, cuja titularidade seja do contribuinte. Assim sendo, há que se manter a tributação, nos anos-calendário 2.004 e 2.005, de todos os créditos tributários inferiores ou iguais a R$ 12.000,00, não comprovados, uma vez que sua soma, em cada um dos citados anos-calendário, ultrapassou o valor limite de R$ 80.000,00.
DOS PEDIDOS DE JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS E DE SUSTENTAÇÃO ORAL. DO PROTESTO PELA REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS/INTIMAÇÕES.
A prova documental deve ser apresentada quando da interposição da impugnação, sendo viável o pedido de juntada de novos documentos aos autos, desde que acompanhado da respectiva justificativa prevista em lei, além dos documentos que se pretende juntar, documentos esses que não foram apresentados até a data do julgamento do presente feito, fato que inviabiliza o pedido da Impugnante. A sustentação oral, por sua vez, não encontra previsão legal no julgamento administrativo de Primeira Instância. Outrossim, o pedido de realização de diligências/intimações fica prejudicado, na medida em que, além da contribuinte ter tido ampla oportunidade, tanto na fase de autuação, quanto na fase impugnatória, de carrear aos autos elementos/documentos no sentido de tentar ilidir a autuação em foco, a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada transfere o ônus da prova à contribuinte, não podendo ser atribuído ao Fisco o encargo de obtenção de informações/provas/esclarecimentos visando à comprovação da origem dos recursos tributados. Pedidos indeferidos.
Numero da decisão: 2402-012.620
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e prejudicial suscitadas no recurso voluntário interposto e, no mérito, negar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Francisco Ibiapino Luz - Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros(a): Rodrigo Duarte Firmino, Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Gregório Rechmann Junior e Rodrigo Rigo Pinheiro. Ausente a Conselheira Ana Cláudia Borges de Oliveira.
Nome do relator: Não informado
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É vedado o encaminhamento de intimação para endereço de procurador do contribuinte, independentemente do meio de comunicação oficial supostamente adotado. PAF. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. CONHECIMENTO ESPECÍFICO. PROVA DOCUMENTAL. SUBSTITUIÇÃO. DESNECESSIDADE. SÚMULA CARF. ENUNCIADO Nº 163. APLICÁVEL. As diligências e perícias não se prestam para substituir provas que deveriam ter sido apresentadas pelo sujeito passivo por ocasião da impugnação, pois sua realização pressupõe a necessidade do julgador conhecer fato que demande conhecimento específico. Logo, indefere-se tais pleitos, caso prescindíveis para o deslinde da controvérsia, assim considerado quando o processo contiver elementos suficientes para a formação da convicção do julgador. MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. PREVISÃO LEGAL. SÚMULA CARF. ENUNCIADOS NºS 4 E 108. APLICÁVEIS. O procedimento fiscal que ensejar lançamento de ofício apurando tributo a pagar, obrigatoriamente, implicará cominação de multa de ofício e juros de mora. PAF. RECURSO VOLUNTÁRIO. NOVAS RAZÕES DE DEFESA. AUSÊNCIA. FUNDAMENTO DO VOTO. DECISÃO DE ORIGEM. FACULDADE DO RELATOR. Quando as partes não inovam em suas razões de defesa, o relator tem a faculdade de adotar as razões de decidir do voto condutor do julgamento de origem como fundamento de sua decisão. OMISSÃO DE RENDIMENTOS APURADA COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. PERÍODO DE JANEIRO A JUNHO DE 2.004. Nos casos em que o contribuinte entrega a declaração de ajuste anual dentro do prazo legal, apura e recolhe saldo de imposto a pagar, o respectivo lançamento do Imposto de Renda Pessoa Física tem a natureza jurídica de lançamento por homologação, com fato gerador complexivo, de período anual, sendo que o termo inicial para a contagem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos é a data da ocorrência do fato gerador, ou seja, 31 de dezembro do ano-calendário correspondente ao exercício analisado. Tendo sido o lançamento efetuado dentro do prazo decadencial acima previsto, é de se rejeitar a preliminar de decadência do lançamento referente à omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada relativos ao período de janeiro a junho de 2.004. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Constatado que a contribuinte detém a titularidade da conta-corrente cujos créditos foram objetos da presente autuação, a alegação de ilegitimidade passiva não pode prosperar, frisando-se que a suposta vinculação da movimentação financeira da conta bancária da Impugnante às receitas da empresa da qual é sócia é matéria que deve ser analisada quando da apreciação das questões de mérito. Preliminar rejeitada. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. A presunção legal de omissão de rendimentos autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular e/ou o co-titular das contas bancárias ou o real beneficiário dos depósitos, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em suas contas de depósitos ou de investimentos. Mantém-se a tributação dos créditos bancários autuados, não havendo nos autos nenhum elemento capaz de ilidi-la. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. LIMITE DE TRIBUTAÇÃO. Somente não serão considerados, para efeito de tributação, os créditos bancários iguais ou inferiores a R$ 12.000,00 (doze mil reais), se o somatório desses créditos não ultrapasse, no ano-calendário, o valor de R$ 80.000,00, sendo que esse limite anual do montante dos créditos deve ser calculado somando-se os depósitos iguais ou inferiores a R$ 12.000,00 efetuados, no ano-calendário, em todas as contas de depósito ou de investimento, cuja titularidade seja do contribuinte. Assim sendo, há que se manter a tributação, nos anos-calendário 2.004 e 2.005, de todos os créditos tributários inferiores ou iguais a R$ 12.000,00, não comprovados, uma vez que sua soma, em cada um dos citados anos-calendário, ultrapassou o valor limite de R$ 80.000,00. DOS PEDIDOS DE JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS E DE SUSTENTAÇÃO ORAL. DO PROTESTO PELA REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS/INTIMAÇÕES. A prova documental deve ser apresentada quando da interposição da impugnação, sendo viável o pedido de juntada de novos documentos aos autos, desde que acompanhado da respectiva justificativa prevista em lei, além dos documentos que se pretende juntar, documentos esses que não foram apresentados até a data do julgamento do presente feito, fato que inviabiliza o pedido da Impugnante. A sustentação oral, por sua vez, não encontra previsão legal no julgamento administrativo de Primeira Instância. Outrossim, o pedido de realização de diligências/intimações fica prejudicado, na medida em que, além da contribuinte ter tido ampla oportunidade, tanto na fase de autuação, quanto na fase impugnatória, de carrear aos autos elementos/documentos no sentido de tentar ilidir a autuação em foco, a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada transfere o ônus da prova à contribuinte, não podendo ser atribuído ao Fisco o encargo de obtenção de informações/provas/esclarecimentos visando à comprovação da origem dos recursos tributados. Pedidos indeferidos.
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INCONSTITUCIONALIDADES. APRECIAÇÃO. SÚMULA CARF. ENUNCIADO Nº 2. APLICÁVEL. Compete ao poder judiciário aferir a constitucionalidade de lei vigente, razão por que resta inócua e incabível qualquer discussão acerca do assunto na esfera administrativa. Ademais, trata-se de matéria já sumulada neste Conselho. PAF. REUNIÃO PRESENCIAL. SUSTENTAÇÃO ORAL. REQUERIMENTO. APRESENTAÇÃO. SESSÃO DE JULGAMENTO. FORMULÁRIO PRÓPRIO. OBRIGATORIEDADE. O recurso voluntário não é meio apropriado para pedido de sustentação oral nas sessões presenciais de julgamento das turmas ordinárias do CARF. Com efeito, dita pretensão terá de ser apresentada antes de iniciado o respectivo julgamento por meio de formulário próprio disponibilizado no sítio deste Conselho. PAF. INTIMAÇÃO. ENDEREÇAMENTO. DESTINATÁRIO. PATRONO. INADMISSÍVEL. SÚMULA CARF. ENUNCIADO Nº 110. APLICÁVEL. É vedado o encaminhamento de intimação para endereço de procurador do contribuinte, independentemente do meio de comunicação oficial supostamente adotado. PAF. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. CONHECIMENTO ESPECÍFICO. PROVA DOCUMENTAL. SUBSTITUIÇÃO. DESNECESSIDADE. SÚMULA CARF. ENUNCIADO Nº 163. APLICÁVEL. As diligências e perícias não se prestam para substituir provas que deveriam ter sido apresentadas pelo sujeito passivo por ocasião da impugnação, pois sua realização pressupõe a necessidade do julgador conhecer fato que demande conhecimento específico. Logo, indefere-se tais pleitos, caso prescindíveis para o deslinde da controvérsia, assim considerado quando o processo contiver elementos suficientes para a formação da convicção do julgador. MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. PREVISÃO LEGAL. SÚMULA CARF. ENUNCIADOS NºS 4 E 108. APLICÁVEIS. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 21 81 /2 00 9- 83 Fl. 1863DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 O procedimento fiscal que ensejar lançamento de ofício apurando tributo a pagar, obrigatoriamente, implicará cominação de multa de ofício e juros de mora. PAF. RECURSO VOLUNTÁRIO. NOVAS RAZÕES DE DEFESA. AUSÊNCIA. FUNDAMENTO DO VOTO. DECISÃO DE ORIGEM. FACULDADE DO RELATOR. Quando as partes não inovam em suas razões de defesa, o relator tem a faculdade de adotar as razões de decidir do voto condutor do julgamento de origem como fundamento de sua decisão. OMISSÃO DE RENDIMENTOS APURADA COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. PERÍODO DE JANEIRO A JUNHO DE 2.004. Nos casos em que o contribuinte entrega a declaração de ajuste anual dentro do prazo legal, apura e recolhe saldo de imposto a pagar, o respectivo lançamento do Imposto de Renda Pessoa Física tem a natureza jurídica de lançamento por homologação, com fato gerador complexivo, de período anual, sendo que o termo inicial para a contagem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos é a data da ocorrência do fato gerador, ou seja, 31 de dezembro do ano-calendário correspondente ao exercício analisado. Tendo sido o lançamento efetuado dentro do prazo decadencial acima previsto, é de se rejeitar a preliminar de decadência do lançamento referente à omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada relativos ao período de janeiro a junho de 2.004. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Constatado que a contribuinte detém a titularidade da conta-corrente cujos créditos foram objetos da presente autuação, a alegação de ilegitimidade passiva não pode prosperar, frisando-se que a suposta vinculação da movimentação financeira da conta bancária da Impugnante às receitas da empresa da qual é sócia é matéria que deve ser analisada quando da apreciação das questões de mérito. Preliminar rejeitada. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. A presunção legal de omissão de rendimentos autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular e/ou o co-titular das contas bancárias ou o real beneficiário dos depósitos, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em suas contas de depósitos ou de investimentos. Mantém-se a tributação dos créditos bancários autuados, não havendo nos autos nenhum elemento capaz de ilidi-la. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. LIMITE DE TRIBUTAÇÃO. Somente não serão considerados, para efeito de tributação, os créditos bancários iguais ou inferiores a R$ 12.000,00 (doze mil reais), se o somatório desses créditos não ultrapasse, no ano-calendário, o valor de R$ 80.000,00, sendo que esse limite anual do montante dos créditos deve ser calculado somando-se os depósitos iguais ou inferiores a R$ 12.000,00 efetuados, no ano- Fl. 1864DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 calendário, em todas as contas de depósito ou de investimento, cuja titularidade seja do contribuinte. Assim sendo, há que se manter a tributação, nos anos- calendário 2.004 e 2.005, de todos os créditos tributários inferiores ou iguais a R$ 12.000,00, não comprovados, uma vez que sua soma, em cada um dos citados anos-calendário, ultrapassou o valor limite de R$ 80.000,00. DOS PEDIDOS DE JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS E DE SUSTENTAÇÃO ORAL. DO PROTESTO PELA REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS/INTIMAÇÕES. A prova documental deve ser apresentada quando da interposição da impugnação, sendo viável o pedido de juntada de novos documentos aos autos, desde que acompanhado da respectiva justificativa prevista em lei, além dos documentos que se pretende juntar, documentos esses que não foram apresentados até a data do julgamento do presente feito, fato que inviabiliza o pedido da Impugnante. A sustentação oral, por sua vez, não encontra previsão legal no julgamento administrativo de Primeira Instância. Outrossim, o pedido de realização de diligências/intimações fica prejudicado, na medida em que, além da contribuinte ter tido ampla oportunidade, tanto na fase de autuação, quanto na fase impugnatória, de carrear aos autos elementos/documentos no sentido de tentar ilidir a autuação em foco, a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada transfere o ônus da prova à contribuinte, não podendo ser atribuído ao Fisco o encargo de obtenção de informações/provas/esclarecimentos visando à comprovação da origem dos recursos tributados. Pedidos indeferidos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e prejudicial suscitadas no recurso voluntário interposto e, no mérito, negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz - Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros(a): Rodrigo Duarte Firmino, Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Gregório Rechmann Junior e Rodrigo Rigo Pinheiro. Ausente a Conselheira Ana Cláudia Borges de Oliveira. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância, que julgou improcedente a impugnação apresentada pela Contribuinte com a pretensão de extinguir crédito tributário referente a omissão de rendimento caracterizada por depósito bancário de origem não comprovada. Fl. 1865DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 Autuação e Impugnação Por bem descrever os fatos e as razões da impugnação, adoto excertos do relatório da decisão de primeira instância (Acórdão nº 16.-46.340 - proferida pela 17ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo I (DRJ/SP1), transcritos a seguir (processo digital, fls. 1.741 a 1.754): Contra a contribuinte acima qualificada foi lavrado, em 19/06/2.009, o Auto de Infração de fls. 343 a 350, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, exercícios 2.005 e 2.006 (anos-calendário 2.004 e 2.005, respectivamente), por intermédio do qual lhe é exigido crédito tributário no montante de R$ 241.380,15, dos quais R$ 110.687,83 correspondem a imposto, R$ 83.015,87, a multa proporcional, e R$ 47.676,45, a juros de mora, calculados até 29/05/2.009. 2. Conforme Termo de Verificação Fiscal (fls. 332 a 342) e Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal (fls. 348 a 350), o procedimento teve origem na apuração da seguinte infração: 2.1- OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADA POR DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA Omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados, durante os anos- calendário 2.004 e 2.005, em contas de depósito mantidas em instituições financeiras, em relação aos quais a contribuinte, regularmente intimada, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. [...] 3. Cientificada do Auto de Infração em 23/06/2.009 (fl. 352), a contribuinte, por intermédio de seus representantes legais (fl. 410), apresentou, em 21/07/2.009, a impugnação de fls. 355 a 404, acompanhada dos documentos de fls. 409 a 605, 609 a 806 e 810 a 926, alegando que: I- DA DECADÊNCIA 3.1. preliminarmente, vislumbra-se, no presente caso, a ocorrência da decadência do direito do Fisco de efetuar lançamento, referente aos fatos geradores ocorridos entre janeiro e junho de 2004, porque, conforme se depreende da análise do Auto de Infração impugnado, a contribuinte foi autuada e intimada a recolher suposta diferença de Imposto de Renda Pessoa Física - IRPF (anos-calendário 2.004 e 2.005) apenas em 25/06/2.009, observando-se que, nos termos do art. 2° da Lei 7.713/1.988, da Lei 9.250/1.995 e do art. 42 da Lei 9.430/1.996, o Imposto de Renda da Pessoa Física é apurado mensalmente (reproduz o art 2° da Lei n° 7.713/1.988, o art. 3°, parágrafo único e o art. 4°, todos da Lei n° 9.250/1.995, o art. 42, §§ 1° e 4°, da Lei n° 9.430/1.996 e o art. 106 do RIR/99); 3.2. assim, considerando que a notificação/intimação da Impugnante a respeito do Auto de infração ocorreu somente em 24/07/2.009, ocorreu o transcurso do prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados a partir dos fatos geradores mensais ocorridos entre janeiro e junho de 2.004, caracterizados pela disponibilidade jurídica e econômica dos rendimentos (art. 43 do CTN); [...] II- DOS VÍCIOS FORMAIS DO LANÇAMENTO 6.6. para lavrar o Auto de Infração impugnado e presumir a existência de supostas receitas sem comprovação de origem, a Fiscalização: a) relacionou Fl. 1866DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 todos os depósitos efetuados nas contas-correntes de titularidade da Autuada e de seu marido; b) desconsiderou todos os documentos que demonstravam as receitas da empresa da qual a Autuada é sócia e que não possui conta bancária; c) desconsiderou todos os recibos fornecidos aos pacientes pela empresa da Autuada; d) desprezou todos os esclarecimentos e documentos apresentados pelo marido da Autuada, no decorrer do procedimento de fiscalização que antecedeu a lavratura do lançamento, ora impugnado; e) utilizou-se de convicções pessoais e exclusivamente subjetivas para considerar sem origem diversos depósitos bancários e, f) ignorou, por completo, as normas que regem a tributação da pessoa jurídica e da pessoa física dos sócios, prevista na Lei n° 11.196/2.005; [...] III- DA AUSÊNCIA DE OMISSÃO DE RECEITAS E DA COMPROVAÇÃO DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS DA PROVA GERAL-RECEITAS INCCA 3.15- conforme exaustivamente demonstrado à Fiscalização durante o procedimento de apuração do crédito tributário lançado, a grande maioria dos depósitos bancários apontados no Auto de Infração tiveram origem em receitas das empresas INCCAP - Instituto de Cirurgia de Cabeça e Pescoço ltda., CNPJ 59.583.955/0001-61), da qual a Autuada é sócia, juntamente com seu marido, o único gerador de receitas, tendo sido este fato devidamente esclarecido e demonstrado ao Fisco, através dos protocolos de esclarecimentos e de entrega de documentos feitos pelo marido da Autuada, durante o procedimento fiscal instaurado contra ele (reproduz trechos de intimação efetuados pelo Fisco); [...] III.2- DA PROVA ESPECÍFICA. DA COMPROVAÇÃO INDIVIDUAL DE CADA UM DOS DEPÓSITOS APONTADOS NO AUTO DE INFRAÇÃO 3.22- não bastasse a insubsistência do Auto de Infração impugnado em face dos 2 itens acima, a Autuada passa a demonstrar, de forma específica e individualiza, a origem de cada um dos valores depositados nas suas contas bancárias: a) conta-corrente n° 28.420-3 - R$ 50.000,00 (02/01/2.004): comprovação de origem aceita-devolução de recurso debitado; - R$ 2.615,36 (27/08/2.004): comprovação de origem aceita-rescisão de contrato de trabalho do marido das Autuada- registro na DIRPF; - R$ 1.406,00 (10/09/2.004): comprovação de origem aceita- salário do marido da Autuada, Onivaldo Cervantes; Depósitos- Planilha da Fiscalização A Fiscalização segregou os depósitos inferiores à R$ 12.000,00, objeto deste item e os valores superiores a R$ 12.000,00, cuja origem será demonstrada nos itens seguintes, individualmente. Quanto aos depósitos inferiores à R$ 12.000,00, a Autuada esclarece que, exceção feita ao depósito de R$ 8.000,00, adiante demonstrado (28/09/2005) e àqueles depósitos provados individualmente nos itens seguintes, todos os demais representam origem da empresa INCCAP. A Autuada reitera que todos os depósitos relacionados são referentes às receitas declaradas e tributadas em nome da empresa INCCAP, a qual, repita-se, não possuía, à época, conta bancária, movimentando todos Fl. 1867DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 os seus recursos nas contas da sócia Autuada. Para demonstrar o alegado, a Autuada anexa à presente impugnação, na ordem da planilha elaborada pela Fiscalização, as declarações fiscais da INCCAP, as notas fiscais e os recibos emitidos por esta empresa e os comprovantes de internação dos tomadores de serviços da empresa - pacientes (Notas Fiscais e Recibos emitidos pela INCCAP - fls. 679 a 807 e 810 a 874), sendo inconteste, no caso, o erro de sujeição passiva do lançamento impugnado, sendo evidente o fato de que referidos valores representam receita declarada e já tributada na empresa da Autuada, como mesmo contraditoriamente presumiu o Fisco (reproduz trechos do Termo de Verificação Fiscal, às fls. 337 e 338, bem como Jurisprudência); Por fim, ainda quanto aos depósitos originários da INCCAP, a Autuada registra não ser cabível e admissível a alegação da Autoridade Fiscal sobre a divergência de datas, pelos seguintes motivos: 1) está devidamente comprovada a identidade de datas e de valores, segundo a sistemática dos operações apresentadas nesta defesa (há: cheques pré- datados, parcelamentos concedidos pelo marido da Autuada, pagamentos totais feitos por planos de saúde/convênios médicos e respectivas complementações, etc); 2) diante da inexistência da exigência de elaboração de controle de movimentação financeira, o próprio Conselho de Contribuintes vem decidindo sobre a irrelevância dessa identidade para efeitos de comprovação de origem (reproduz Jurisprudência); - R$ 907,00 (21/01/2.004) e R$ 200,00 (01/06/2.004) : por tratar-se de valor de pequena monta e considerando que os bancos ainda não forneceram os espelhos dos cheques depositados ou, ainda, não identificaram os titulares dos depósitos, a Autuada não tem como demonstrar, neste momento, a origem dos recursos acima. Todavia, fica desde já protestada a prova, a qual será feita após a resposta das informações solicitadas aos bancos. De toda forma, e, apenas por amor a argumentação, a Autuada, desde já, esclarece não ser legítima a presunção da Autoridade Fiscal quanto à alegada omissão de receita destes valores, haja vista o disposto no art. 42, § 3°, inciso I, da Lei n° 9.430/1.996; - R$ 4.700,00: originário de serviços prestados, no valor de R$ 3.500,00 e 7 (sete) consultas, no valor total de R$ 1.200,00 (Nota Fiscal de Serviços - Série A n. 022 e recibos de pagamento fls. 878 a 884); - R$ 2.000,00: originário de serviços prestados, conforme Nota Fiscal de Serviços - Série A n. 024 (fl. 886); - R$ 6.757,20: originário de serviços prestados, conforme Notas Fiscais de Serviços - Série A n. 025/anulada e 026 - (fls. 888 e 889); por tratar-se de serviço prestado a pessoa jurídica, houve a retenção dos tributos federais pelo tomador dos serviços, nos termos do art. 30 da Lei n° 10.833/2.003, ou seja, do valor bruto da Nota Fiscal de R$ 7.200,00 foram deduzidos os seguintes impostos IRRF (1,5%), CSLL (1%), COFINS (3%) e PIS (0,65%), ensejando o depósito do valor líquido e exato de R$ 6.757,20, tendo ocorrido o cancelamento da Nota Fiscal 025, em razão, exclusivamente, do erro de apuração da CSLL sobre o valor da operação; - R$ 7.100,00: originário de serviços prestados, conforme Nota Fiscal de Serviços - Série A n. 027 (fl. 891); - R$ 16.628,00: originário de serviços prestados, conforme Nota Fiscal de Serviços - Série A n. 034 - (fl. 893); no caso de serviços prestados a pessoa jurídica, houve a retenção dos tributos federais pelo tomador dos serviços, nos termos do art. 30 da Lei n° 10.833/2.003 e, para demonstrar ainda mais a origem destes recursos, a Autuada apresenta o Comprovante Anual de Rendimentos Pagos ou Creditados e de Retenção de Imposto de Renda na Fonte- Pessoa Jurídica- AC 2.005 (original e retificadora), emitido pela empresa A. Lopes Muniz Advogados Associados S/C (fls. 895 e 896); Fl. 1868DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 Pela documentação acima discriminada, deverão ser também anulados os lançamentos feitos com base nos depósitos acima relacionados, cuja prova da origem por meio de documentação idônea é inconteste. - R$ 165,00, R$ 32,00, R$ 126,00, R$ 135,00 e R$ 20,00: os depósitos feitos por parentes da Autuada, mãe (Lia Delfini Cêra) e irmã (Andréa Delfini Cêra), correspondem a reembolso de despesas por ela adiantadas, em típica relação familiar conhecidas como "paga que depois te pago" e, por tratar-se de valores de pequena monta e, ainda, de relação familiar de reembolso, a Autuada não tem como demonstrar a origem dos recursos acima, registrando-se, desde já, ser legítima a presunção da Autoridade Fiscal quanto à alegada omissão de receita destes valores (art. 42, § 3°, inciso I, da Lei n° 9.430/1.996); - R$ 20.000,00, R$ 20.995,80, R$ 17.900,00, R$ 18.800,00: originários da venda de bovinos (vacas) para cria, conforme Notas Fiscais de Produtor n°s 8983597, 8983596, 8983595, 8983600, todas emitidas para Silvio Cesar Baraldi Cervantes, CPF n° 357.300.561-68 (fls. 898 a 905); os valores da transação rural acima, apesar de muito próximos, diferem apenas em razão da sistemática imposta pelo Governo Estadual, para efeitos de controle, fiscalização e incidência do ICMS-ST(Substituição Tributária) e, apenas para rechaçar definitivamente qualquer interpretação em contrário, a Autuada anexa à presente defesa declaração fornecida pelo comprador acima identificado, confirmando a compra de 150 cabeças de bovinos relacionada exatamente às Notas Fiscais acima e, portanto, confirmando a origem dos depósitos acima (fl. 907), tendo sido os valores desta transação devidamente declarados nas DIRPF da Autuada e de seu marido (declaração anexa), sendo, portanto, inconteste a origem dos valores acima, estando o Auto de Infração maculado de flagrante nulidade; - R$ 46.180,90 e R$ 43.072,00: originários de serviços prestados pela empresa INCCAP, no decorrer dos anos de 2.004 e de 2.005, estando devidamente declarados, informados à Receita Federal do Brasil e levados à tributação, segundo o regime de competência, pela referida empresa contribuinte, conforme inclusas DIPJ's dos exercícios 2.005 e 2.006 e, como já devidamente demonstrado acima, estes valores, assim como todos os outros valores tributados pela referida empresa, não poderão ser validamente exigidos da pessoa física da Autuada, a qual não é a titular, de direito, das referidas receitas; IV- DA HIPÓTESE DE EXCEÇÃO E DA VEDAÇÃO LEGAL DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM BASE APENAS EM EXTRATOS BANCÁRIOS 3.23- nos termos acima, diante da comprovação da origem dos depósitos mencionados nos tópicos anteriores, observa-se que os valores individuais dos depósitos realizados nas contas bancárias da Autuada são inferiores à R$ 12.000,00, não totalizando, em cada um dos exercícios lançados, o valor de R$ 80.000,00 e, assim sendo, não bastasse a efetiva comprovação da origem e a justificação dos depósitos realizados nas contas bancárias da Impugnante, como mesmo reconhecido no Auto de Infração impugnado, observa-se, ainda, que o lançamento em questão foi indevidamente lavrado com base apenas nos extratos bancários apresentados pela Impugnante e na presunção de omissão de receitas por parte do Fiscal Autuante (reproduz o art. 42, §§1°, 3° e 4°, da Lei n° 9.430/1.996, com as alterações promovidas pelo art. 4° da Lei n° 9.481/1.997, bem como Jurisprudência); 3.24- assim, após o cancelamento dos valores com origem efetivamente demonstrada e reconhecida por esta Delegacia, a teor do disposto no art. 42, § 3°, II, da Lei n° 9.430/1.996 (com a redação dada pelo art. 4° da Lei n° 9.481/1.997), o Auto de Infração ora impugnado, deve ser cancelado, sendo flagrante a falta de suporte fático e legal para a manutenção da exigência apontada, observando-se, ainda, de outra parte, que, conforme será demonstrado em item próprio, a Impugnante não teve variação patrimonial sem origem, razão pela qual também não pode ocorrer o lançamento de Fl. 1869DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 oficio por suposta variação patrimonial a descoberto (reproduz a Súmula 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos e Jurisprudência do Conselho de Contribuintes); V- DO ERRO DE SUJEIÇÃO PASSIVA- DA ILEGITIMIDADE PASSIVA 3.2.5. conforme inequivocamente demonstrado nestes autos, grande parte do crédito tributário impugnado, lançado contra a pessoa física da Impugnante, é decorrente da indevida e ilegal imputação de omissão de receitas/rendimentos, as quais, como mesmo reconhecido pela ilustre Auditora Fiscal, referem-se à receitas/rendimentos de titularidade e já declaradas pela pessoa jurídica da INCCAP, da qual a Autuada é sócia, não obstante não contribua para gerar as respectivas receitas; [...] VI- DA AUSÊNCIA DE ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO 3.30. não obstante tudo o acima exposto, observa-se ainda que a Impugnante não teve variação patrimonial sem origem, razão pela qual também não se pode admitir validamente o lançamento impugnado, haja vista e evidente falta de acréscimo patrimonial a descoberto; [...] VII- DA PRECARIEDADE DAS PROVAS E DO INDEVIDO LANÇAMENTO COM BASE EM PRESUNÇÕES 3.33. a par da comprovada e reconhecida origem dos depósitos bancários considerados pela Fiscalização e da impossibilidade, no presente caso, de lançamento com base exclusivamente em extratos bancários (ante o disposto no art. 42, § 3°,da Lei n° 9.430/1.996), mister se faz observar que a Fiscalização não comprovou, nem muito menos demonstrou que as receitas declaradas pela apontada pessoa jurídica não é aquela movimentada pela Impugnante em sua conta bancária, nem que a pessoa jurídica deixou de recolher os tributos devidos; [...] VIII- DA DÚVIDA QUANTO AO ILÍCITO IMPUTADO À AUTUADA E DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA 3.43. não se consubstanciou, no presente caso, a presunção legal de omissão de rendimentos (art. 42, § 3°,da Lei n° 9.430/1.996), advindo a conseqüência de que caberia ao Fisco fazer a prova material, válida e objetiva, de que houve a realização da hipótese descrita na lei e, ainda, da má-fé por parte da Autuada com vistas a se beneficiar da operação em tela, o que de fato não ocorreu na presente autuação, e,por assim ser, o que há de prevalecer é a presunção de boa-fé da Impugnante; [...] IX- DA INDEVIDA METODOLOGIA ADOTADA NO AUTO DE INFRAÇÃO IMPUGNADO 3.46- a par de todo o acima exposto, o Auto de Infração, ora impugnado, na apuração do crédito tributário lançado, utilizou indevida metodologia, a ensejar a sua nulidade objetiva, isto por que: 1) não foram considerados os depósitos com cheques pré-datados, evidenciando- se assim divergências de datas; 2) não foram considerados os somatórios de cheques depositados, evidenciando-se assim a divergência de valores depositados individualmente (obs. os somatórios conferem com as receitas declaradas na Fl. 1870DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 pessoa jurídica), principalmente diante da conclusão da Autoridade Fiscal de que foram constatados depósitos no valor das consultas e de seus múltiplos; 3) não foram consideradas as sistemáticas dos planos de saúde, em que os Planos pagam parte dos serviços prestados pela INCCAP e o paciente a outra parte; 4) não foram consideradas as deduções feitas nas notas fiscais apresentadas pela empresa da Autuada, referente às retenções dos tributos federais (IRRF, CSLL, PIS, COFINS) estatuída na Lei n° 10.833/2.003; 5) não foram considerados todos os tributos recolhidos pela pessoa jurídica (INCCAP), nem, muito menos pela Autuada e pelo seu marido referente à receita de venda de gado; 6) não foram consideradas todas as despesas incorridas pela empresa INCCAP para auferir as suas receitas, as quais foram, imputadas à Autuada (Livro Diário da INCCAP -doc. anexo); 7) não foram considerados os custos incorridos na atividade rural, declarados nas DIRPF's da Autuada e de seu marido; 8) não foram, ainda, consideradas as distribuições de dividendos e o pagamento de pró- labore da empresa INCCAP para a Autuada e para seu marido; [...] X- DA DUPLICIDADE DE LANÇAMENTO- BI-TRIBUTAÇÃO 3.50. diante do acima exposto, observa-se, ainda no presente caso, evidente e indevida duplicidade de lançamento, porque, como devidamente demonstrado, as receitas ditas omitidas pela Fiscalização foram devidamente tributadas na pessoa jurídica (INCCAP) e em outros contribuintes (marido da Autuada) e estão sendo tributadas, também, na pessoa destes terceiros contribuintes; XI- DA MULTA 3.55. considerando a inexigibilidade do crédito tributário indevidamente lançado, inexiste fundamento para a imposição de qualquer multa, uma vez que inexistente o fundamento para o "débito" principal exigido pela Autoridade Fiscal, principalmente quando está comprovado que todos os tributos incidentes sobre as receitas ditas omitidas foram devidamente recolhidos pela INCCAP e pelo marido da Autuada; 3.56. por todo o exposto e pelas razões apresentadas relativamente à inexistência de má- fé da Impugnante, inexiste fundamento para a imposição de qualquer multa, quanto mais agravada, conforme lançamento ora impugnado, isto porque: a) é evidente o caráter confiscatório da multa indevidamente imputada à Impugnante, quanto mais quando é cediço que os tributos incidentes sobre as receitas ditas omitidas foram devidamente recolhidos pela INCCAP e pelo marido da Autuada; b) a multa indevidamente levada a efeito não atende à proporcionalidade e à razoabilidade exigida pelo ordenamento jurídico pátrio; c) há flagrante violação ao principio constitucional da capacidade contributiva, também aplicável às sanções impostas; e d) a multa imputada no item 2 do Auto de Infração impugnado foi imputada à Impugnante, em total afronta ao disposto no art. 133 do CTN; XI.1- DO CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA APLICADA E DA VIOLAÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE [...] XI.2- DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE [...] XI.3- DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA Fl. 1871DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 [...] XI.4- DA IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA DA MULTA PUNITIVA PARA TERCEIRO QUE NÂO TENHA RESPONSABILIDADE PELA CONDUTA TIPIFICADA 3.64. ainda com relação à multa imposta, importante esclarecer que a Impugnante não pode ser responsabilizada por seu pagamento, porque, como demonstrado, todos os valores depositados em suas contas-correntes são decorrentes de receitas/rendimentos da pessoa jurídica mencionada ou de seu marido, sendo a multa punitiva intransferível, concluindo-se que, a par do efetivo recolhimento dos tributos devidos pelos demais contribuintes, à impugnante não pode ser imputada a responsabilidade pelo pagamento da multa de ofício imposta; [...] XII- DOS JUROS 3.67- pelo principio da eventualidade e pelas mesmas razões aplicadas à multa, caso seja mantida a exigência em discussão, ressalta a Impugnante que entende ser indevida, in casu, a aplicação da taxa SELIC a qualquer tempo, o que vem a representar uma majoração totalmente indevida do crédito tributário constituído, a ensejar a nulidade do lançamento impugnado; XIII- DAS PROVAS 3.68. requer a Impugnante, tendo em vista o princípio da verdade material que informa o processo administrativo e sob pena de cerceamento do direito de defesa, a análise dos documentos apresentados à Fiscalização, bem como de outros documentos, os quais desde já protesta pela posterior juntada (a Recorrente apresenta em anexo à peça impugnatória os documentos de n°s 01 a 20- fls. 409 a 605, 609 a 806 e 810 a 926, dos presentes autos); 3.69. além dos documentos acima, e caso esta Delegacia de Julgamento ainda entenda ser necessário, a Autuada, de forma a demonstrar o quanto alegado, requer, ainda, a expedição dos seguintes ofícios: 1) ao Banco Central do Brasil - BACEN, para que informe se o INCCAP - Instituto de Cirurgia de Cabeça e Pescoço Ltda, CNPJ 59.583.955/0001-61, possui qualquer conta bancária e, se positivo, que informe a data de abertura da mesma; 2) ao Banco do Brasil, para que apresente o extrato bancário de todas as contas de titularidade da Autuada, de forma detalhada e desmembrada, nos anos de 2.004 e 2.005; 3) ao Banco do Brasil, para que apresente o espelho dos cheques referentes aos depósitos apontados no Auto de Infração ou que apenas informe o nome e o CPF dos depositantes; 4) ao Banco Bradesco para que apresente o extrato bancário de todas as contas de titularidade da Autuada, de forma detalhada e desmembrada, nos anos de 2.004 e 2.005; 5) ao Banco Bradesco, para que apresente o espelho dos cheques referentes aos depósitos apontados no Auto de Infração ou que apenas informe o nome e o CPF dos depositantes; 6) à Receita Federal do Brasil, para que intime os frigoríficos relacionados nas notas fiscais ora juntadas, para que informem os valores pagos referentes a estas operações; 3.70- por fim, a Autuada provará o alegado mediante a realização de sustentação oral, a qual é desde já requerida; Fl. 1872DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 XIV- DO PEDIDO 3.71- diante de todo o exposto: a) requer e espera a Autuada que a presente impugnação administrativa seja recebida, conhecida e julgada integralmente procedente, nos termos requeridos nesta impugnação, e, em conseqüência seja determinado o cancelamento e arquivamento do Auto de Infração Impugnado; b) protesta, outrossim, pela produção de sustentação oral; c) por fim, requer que todas as intimações e publicações sejam feitas em nome da Autuada e, também, em nome do advogado José Vicente Cêra Junior (OAB/SP 155.962), com escritório na Alameda Franca, 1.050, 11° andar, em São Paulo-SP, telefone (11) 3063-6177 e endereço eletrônico jvcera@fblaw.com.br , sob pena de nulidade. (os patronos da Autuada declaram que as cópias que instruem a presente impugnação são autênticas -art. 544, § 1° do CPC). (Grifo no original) .Julgamento de Primeira Instância A 17ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo I julgou improcedente a contestação da Impugnante, nos termos do relatório e voto registrados no acórdão recorrido, cuja ementa transcrevemos (processo digital, fls. 1.738 a 1.778): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2004, 2005 OMISSÃO DE RENDIMENTOS APURADA COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. PERÍODO DE JANEIRO A JUNHO DE 2.004. Nos casos em que o contribuinte entrega a declaração de ajuste anual dentro do prazo legal, apura e recolhe saldo de imposto a pagar, o respectivo lançamento do Imposto de Renda Pessoa Física tem a natureza jurídica de lançamento por homologação, com fato gerador complexivo, de período anual, sendo que o termo inicial para a contagem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos é a data da ocorrência do fato gerador, ou seja, 31 de dezembro do ano-calendário correspondente ao exercício analisado. Tendo sido o lançamento efetuado dentro do prazo decadencial acima previsto, é de se rejeitar a preliminar de decadência do lançamento referente à omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada relativos ao período de janeiro a junho de 2.004. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Constatado que a contribuinte detém a titularidade da conta-corrente cujos créditos foram objetos da presente autuação, a alegação de ilegitimidade passiva não pode prosperar, frisando-se que a suposta vinculação da movimentação financeira da conta bancária da Impugnante às receitas da empresa da qual é sócia é matéria que deve ser analisada quando da apreciação das questões de mérito. Preliminar rejeitada. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. A presunção legal de omissão de rendimentos autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular e/ou o co-titular das contas bancárias ou o real beneficiário dos depósitos, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em suas contas de depósitos ou de investimentos. Mantém-se a Fl. 1873DF CARF MF Original mailto:jvcera@fblaw.com.br Fl. 12 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 tributação dos créditos bancários autuados, não havendo nos autos nenhum elemento capaz de ilidi-la. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. LIMITE DE TRIBUTAÇÃO. Somente não serão considerados, para efeito de tributação, os créditos bancários iguais ou inferiores a R$ 12.000,00 (doze mil reais), se o somatório desses créditos não ultrapasse, no ano-calendário, o valor de R$ 80.000,00, sendo que esse limite anual do montante dos créditos deve ser calculado somando-se os depósitos iguais ou inferiores a R$ 12.000,00 efetuados, no ano-calendário, em todas as contas de depósito ou de investimento, cuja titularidade seja do contribuinte. Assim sendo, há que se manter a tributação, nos anos-calendário 2.004 e 2.005, de todos os créditos tributários inferiores ou iguais a R$ 12.000,00, não comprovados, uma vez que sua soma, em cada um dos citados anos-calendário, ultrapassou o valor limite de R$ 80.000,00. APLICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO DE 75%. Em consonância com a legislação de regência, a apuração de omissão de rendimentos com base na existência de depósitos bancários de origem não comprovada enseja a aplicação da multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento), lastreada na ocorrência de falta de declaração por parte da contribuinte. MULTA DE OFÍCIO DE 75%. ALEGAÇÕES DE CONFISCO E DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE E AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. Não pode ser inquinado pelas alegações de confisco e de violação ao direito de propriedade e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o lançamento do Imposto de Renda da Pessoa Física que atendeu aos preceitos legalmente estabelecidos e exigiu tributo resultante da constatação de omissão de rendimentos, bem como impôs multa de ofício que apresentou como base de cálculo o correspondente imposto apurado. No que tange, ainda, às citadas alegações da Impugnante, refoge à competência da Autoridade Administrativa a apreciação e a decisão de questões que versem sobre a constitucionalidade de atos legais, salvo se já houver decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. JUROS DE MORA. TAXA REFERENCIAL SELIC. Havendo previsão legal para a aplicação da taxa SELIC, não cabe à Autoridade Julgadora exonerar a cobrança dos juros de mora legalmente estabelecida. DOS PEDIDOS DE JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS E DE SUSTENTAÇÃO ORAL. DO PROTESTO PELA REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS/INTIMAÇÕES. A prova documental deve ser apresentada quando da interposição da impugnação, sendo viável o pedido de juntada de novos documentos aos autos, desde que acompanhado da respectiva justificativa prevista em lei, além dos documentos que se pretende juntar, documentos esses que não foram apresentados até a data do julgamento do presente feito, fato que inviabiliza o pedido da Impugnante. A sustentação oral, por sua vez, não encontra previsão legal no julgamento administrativo de Primeira Instância. Outrossim, o pedido de realização de diligências/intimações fica prejudicado, na medida em que, além da contribuinte ter tido ampla oportunidade, tanto na fase de autuação, quanto na fase impugnatória, de carrear aos autos elementos/documentos no sentido de tentar ilidir a autuação em foco, a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada transfere o ônus da prova à contribuinte, não podendo ser atribuído ao Fisco o encargo de obtenção de Fl. 1874DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 informações/provas/esclarecimentos visando à comprovação da origem dos recursos tributados. Pedidos indeferidos. Impugnação Improcedente (Grifo no original) Recurso Voluntário Discordando da respeitável decisão, o Sujeito Passivo interpôs recurso voluntário, basicamente ratificando os argumentos apresentados na impugnação (processo digital, fls. 1.792 a 1.860). Contrarrazões ao recurso voluntário Não apresentadas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. É o relatório. Voto Conselheiro Francisco Ibiapino Luz, Relator. Admissibilidade O recurso é tempestivo, pois a ciência da decisão recorrida se deu em 28/04/2014 (processo digital, fl. 1.782), e a peça recursal foi interposta em 27/05/2014 (processo digital, fl. 1.792), dentro do prazo legal para sua interposição. Logo, já que atendidos os demais pressupostos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, dele tomo conhecimento. Preliminares Princípios constitucionais Ditos princípios caracterizam-se preceitos programáticos frente às demais normas e extensivos limitadores de conduta, motivo por que têm apreciação reservada ao legislativo e ao judiciário respectivamente. O primeiro, deve considerá-los, preventivamente, por ocasião da construção legal; o segundo, ulteriormente, quando do controle de constitucionalidade. À vista disso, resta inócua e incabível qualquer discussão acerca do assunto na esfera administrativa, sob o pressuposto de se vê tipificada a invasão de competência vedada no art. 2º da Constituição Federal de 1988. Nessa perspectiva, conforme se discorrerá na sequência, o princípio da legalidade traduz adequação da lei tributária vigente aos preceitos constitucionais a ela aplicáveis, eis que regularmente aprovada em processo legislativo próprio e ratificada tacitamente pela suposta inércia do judiciário. Por conseguinte, já que de atividade estritamente vinculada à lei, não cabe à autoridade tributária sequer ponderar a conveniência da aplicação de outro princípio, ainda que constitucional, em prejuízo do desígnio legal a que está submetida. Fl. 1875DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 Por oportuno, o lançamento é ato privativo da autoridade administrativa, pelo qual se verifica e registra a ocorrência do fato gerador, a fim de apurar o quantum devido pelo sujeito passivo da obrigação tributária prevista no artigo 113 da Lei n.° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN). Portanto, à luz do art. 142, § único, do mesmo Código, trata-se de atividade legalmente vinculada, razão por que a fiscalização está impedida de fazer juízo valorativo acerca da oportunidade e conveniência da aplicação de suposto princípio constitucional, enquanto não traduzido em norma proibitiva ou obrigacional da respectiva conduta, verbis: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Diante do exposto, concernente aos argumentos recursais de que tais comandos foram agredidos, manifesta-se não caber ao CARF apreciar questão de feição constitucional. Nestes termos, a Medida Provisória n.º 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei n.º 11.941, de 27 de maio de 2009, acrescentou o art. 26-A no Decreto n.º 70.235, de 1972, o qual determina: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) [...] § 6 o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) [...] II – que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n o 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n o 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Ademais, trata-se de matéria já pacificada perante este Conselho, conforme Enunciado nº 2 de súmula da sua jurisprudência, transcrito na sequência: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Fl. 1876DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10522.htm#art18 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp73.htm#art43 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp73.htm#art43 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp73.htm#art40 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art25 Fl. 15 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 Do exposto, improcede a argumentação da Recorrente, porquanto sem fundamento legal razoável. Sustentação oral O recurso voluntário não é meio apropriado para pedido de sustentação oral nas sessões presenciais de julgamento das turmas ordinárias do CARF. Com efeito, dita pretensão terá de ser apresentada antes de iniciado o respectivo julgamento por meio de formulário próprio disponibilizado no sítio deste Conselho, e não antecipadamente como o fez a Recorrente. É o que se abstrai da leitura do art. 4º da Portaria CARF nº 8, de 4 de janeiro de 2024, nestes termos: Art. 4° Os pedidos de sustentação oral ou de acompanhamento para sessões de julgamento síncronas, em todas as formas, deverão ser encaminhados por meio de formulário eletrônico disponibilizado na Carta de Serviços no sítio do CARF na internet, com antecedência de no mínimo 2 (dois) dias úteis do início da reunião mensal de julgamento, independentemente da sessão em que o processo tenha sido agendado. Pelo exposto, este pedido não poderá ser atendido, porquanto sem amparo na legislação que rege a matéria. Contudo, o Contribuinte tem a faculdade de apresentar, oralmente, as suas razões de defesa, desde que as requeira na forma e prazo já mencionados anteriormente, independentemente de qualquer manifestação prévia e específica deste Conselho. Assim entendido, indefere-se reportada pretensão preliminar. Intimação do Procurador Vale consignar que, no bojo de sua contestação, a Contribuinte requer o encaminhamento das supostas intimações também para o endereço do procurador. Contudo, não há que se falar em envio de intimação ao patrono do sujeito passivo, por qualquer meio de comunicação oficial, conforme disposição expressa no Enunciado nº 110 de súmula da jurisprudência do CARF, nestes termos: Súmula CARF nº 110: No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Assim entendido, indefere-se reportada pretensão preliminar. Solicitação de diligência O Recorrente alega a necessidade da realização de diligência a fim de comprovar a veracidade das informações por ele apresentadas, o que não se justifica à luz do Decreto nº 70.235, de 1972, arts. 18 e 28, nestes termos: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) [...] Fl. 1877DF CARF MF Original https://carf.economia.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf Fl. 16 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 Art. 28. Na decisão em que for julgada questão preliminar será também julgado o mérito, salvo quando incompatíveis, e dela constará o indeferimento fundamentado do pedido de diligência ou perícia, se for o caso. Do exposto, não se vê razão para deferir reportado pedido, pois sua realização tem por finalidade a elucidação de questões que suscitem dúvidas para o julgamento da lide, não podendo ser utilizada para a produção de provas que o contribuinte deveria trazer junto com a impugnação. No caso, inexiste matéria controvertida ou de complexidade que justificasse um parecer técnico complementar, razão por que os documentos acostados aos autos são suficientes para a formação da convicção deste julgador. Ademais, dito entendimento já é objeto do Enunciado nº 163 de súmula do CARF, reproduzido nestes termos: O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis.(Vinculante, conformePortaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Atente-se, ainda, ao que decidiu o julgador de origem acerca da igual pretensão da então Impugnante (processo digital, fl. 1.777): 122. No que concerne à realização de diligências, o art. 18 do Decreto n° 70.235/1.972, com as modificações introduzidas pelo art. 1° da Lei n° 8.748/1.993, reza que "a autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar _ prescindíveis ou impraticáveis..." (grifos nossos). A presunção legal de omissão de rendimentos lastreada na existência de depósitos bancários de origem não comprovada transfere o ônus da prova ao contribuinte, titular das contas bancárias cujos créditos foram objetos de autuação, inviabilizando, destarte, qualquer pleito da Impugnante, no sentido de atribuir ao Fisco o encargo de obtenção de informações/provas/esclarecimentos visando à comprovação da origem dos recursos tributados. (Grifo no original) Assim entendido, indefere-se reportada pretensão preliminar. Multa de ofício e juros de mora aplicáveis As aplicações da multa de ofício e dos juros de mora se impõem, respectivamente, pelos arts. 44, I, e 61, §3º, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com redação dada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007. Confirma-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) (grifo nosso) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Art. 61. [...] Fl. 1878DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (grifo nosso) Acrescente-se que tais matérias já estão pacificadas perante este Conselho, segundo os Enunciados nºs 4 e 108 de súmulas da sua jurisprudência, abaixo transcritos: Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Súmula CARF nº 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019) Como visto, reportada matriz legal impede que a aplicação de tais acréscimos seja submetida à discricionariedade das autoridades tributárias, cujas atividades são vinculadas, nos termos do CTN, art. 142, parágrafo único. Por conseguinte, o procedimento fiscal que ensejar lançamento de ofício apurando imposto a pagar, obrigatoriamente, implicará na cominação de mencionados acréscimos legais, nos exatos termos da legislação. Logo, resta à autoridade fiscal aplicar citada penalidade no exato percentual legalmente previsto, nestes termos: Art. 142. [...] [...] Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.as exigências são feitas nos estritos contornos do princípio da legalidade. Do exposto, improcede a argumentação do Recorrente, porquanto sem fundamento legal razoável. Fundamentos da decisão de origem O art. 114, § 12, inciso I, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023, faculta o relator fundamentar seu voto mediante os fundamentos da decisão recorrida, bastando registrar dita pretensão, nestes termos: Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou por conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se, se houver, os conselheiros vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e o voto vencedor. [...] Fl. 1879DF CARF MF Original https://carf.economia.gov.br/acesso-a-informacao/boletim-de-servicos-carf/portarias-do-mf-de-interesse-do-carf-2018/portarias-mf-277-sumulas-efeito-vinculantes.pdf http://idg.carf.fazenda.gov.br/noticias/2019/arquivos-e-imagens/portaria-me-129-sumulas_efeito-vinculante.pdf Fl. 18 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 §12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante: I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida; Nessa perspectiva, o Recorrente basicamente reiterou os termos da impugnação, nada acrescentando que pudesse afastar minha concordância com os fundamentos do Colegiado de origem. Logo, amparado no reportado preceito regimental, adoto as razões de decidir constantes no voto condutor do julgamento a quo, nestes termos (processo digital, fls. 1.754 a 1.778): I- DAS PRELIMINARES 5. Passemos a analisar, a título de "Preliminares", alguns tópicos levantados pela contribuinte na peça impugnatória, face ao caráter dessas matérias. DA PRELIMINAR DE DECADÊNCIA DO LANÇAMENTO. OMISSÃO DE RENDIMENTOS APURADA NO PERÍODO DE JANEIRO A JUNHO DE 2..004. 6. Alega a Impugnante que, como o Imposto de Renda da Pessoa Física é apurado mensalmente, consoante dispõem o art. 2° da Lei 7.713/1.988, a Lei 9.250/1.995 e considerando que se trata, no caso em foco, de lançamento por homologação de que trata o art. 150, § 4°, do CTN, que ela, contribuinte, foi notificada do Auto de Infração somente em 25/06/2.009, e que o direito do Fisco lançar e constituir o respectivo crédito somente pode ser exercido no prazo de 5 (cinco) anos, contados da ocorrência do correspondente fato gerador, conclui-se que a Fazenda Nacional decaiu de parte do seu direito de constituir o crédito tributário, objeto do lançamento ora impugnado, relativamente a todos os fatos geradores ocorridos entre janeiro e junho de 2.004, o que implica, diante do vício insanável de nulidade do lançamento, o cancelamento do respectivo débito indevidamente constituído DA DATA DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA DAS PESSOAS FÍSICAS Cumpre, nesse ponto, tecer algumas considerações acerca do fato gerador do Imposto de Renda Pessoa Física. O fato gerador consiste na situação material descrita pelo legislador, capaz de originar a obrigação tributária. No caso do Imposto de Renda, o fato gerador é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, e de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda (art. 43 do CTN). Quanto ao tempo de ocorrência do fato gerador, a doutrina adotou a seguinte classificação: fatos geradores instantâneos, periódicos e continuados. Os fatos geradores periódicos, também denominados complexivos, são aqueles que se realizam ao longo de um intervalo de tempo. Luciano Amaro, ao discorrer sobre os fatos geradores periódicos, assim se manifestou: "(...) Não ocorrem hoje ou amanhã, mas sim ao longo de um período de tempo, ao término do qual se valorizam n' fatos isolados que, somados, aperfeiçoam o fato gerador do tributo (...)" 12. Sobre o fato gerador do imposto de renda, assim se posiciona Hugo de Brito Machado: Fl. 1880DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 "O imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza incide, em regra geral, sobre as rendas e proventos auferidos em determinado período. O imposto, em princípio, é de incidência anual. Existem, porém, ao lado dessa incidência genérica, incidências específicas, denominadas incidências na fonte. Podem ser mera antecipação da incidência genérica e podem ser, em certos casos, incidência autônoma. Em se tratando de imposto de incidência anual, pode-se afirmar que o seu fato gerador é da espécie dos fatos continuados. E em virtude de ser a renda, ou o lucro, um resultado de um conjunto de fatos que acontecem durante determinado período, é razoável dizer-se também que se trata de fato gerador complexo." 13. Ao fornecer sua explanação sobre os fatos geradores periódicos, Luciano Amaro cita o caso do Imposto de Renda como exemplo para esta categoria, conforme se observa no segmento abaixo transcrito: "(...) É tipicamente o caso do imposto sobre a renda periodicamente apurada, à vista dos fatos (ingressos financeiros, despesas, etc.) que, no seu conjunto, realizam o fato gerador." 14. Os casos de pagamento/retenção de imposto podem ter natureza de mera antecipação ou podem ter a característica de incidência autônoma. 15. Nos casos de incidência autônoma ocorre o que se denomina tributação exclusiva na fonte. Nessas situações, o fato gerador ocorre em um momento determinado, o que faz com que o mesmo seja classificado como fato gerador instantâneo. Por exemplo, a tributação do rendimento de uma aplicação financeira ou do 13° salário ocorre num momento definido, o dia é determinado. 16. Nas situações de mera antecipação de imposto, como ocorre, por exemplo, nos casos de recolhimento de carnê-leão, de imposto complementar (mensalão) e de retenção de imposto de renda na fonte por parte das fontes pagadoras (exceto o 13° salário), o fato gerador segue a regra geral, ou seja, é do tipo periódico. 17. Diversamente do que aconteceu com o Imposto Territorial Rural, em que a Lei n° 9.393/1.996 expressamente fixou a data de ocorrência do fato gerador como sendo 1° de janeiro, a data de ocorrência do fato gerador, no caso do Imposto sobre a Renda de Pessoas Físicas, é estabelecida como decorrência lógica do texto legal, conforme se demonstra a seguir. 18. Os arts. 10 e 11, da Lei n° 8.134/1.990 e o art. 7° da Lei n° 9.250/1.995, abaixo transcritos, estabelecem o dever de apurar o imposto relativo aos rendimentos percebidos ao longo do ano-calendário. Note-se que o fato gerador só se completa em 31 de dezembro do respectivo ano, pois o montante dos valores de rendimentos recebidos, em suas diversas modalidades, bem como o montante das despesas dedutíveis incorridas, só podem ser efetivamente determinados em 31 de dezembro, pois é nesta data que se encerra o ano-calendário. Lei n° 8.134/1.990 "Art. 10 - A base de cálculo do imposto, na declaração anual, será a diferença entre as somas dos seguintes valores: I - de todos os rendimentos percebidos pelo contribuinte durante o ano-base, exceto os isentos, os não tributáveis e os tributados exclusivamente na fonte; II - das deduções de que trata o art. 8°. Art. 11 - O saldo do imposto a pagar ou a restituir na declaração anual (art. 9°) será determinado com observância das seguintes normas: Fl. 1881DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 I - será apurado o imposto progressivo mediante aplicação da tabela (art. 12) sobre a base de cálculo (art. 10); II - será deduzido o valor original, excluída a correção monetária, do imposto pago ou retido na fonte durante o ano-base, correspondente a rendimentos incluídos na base de cálculo (art. 10);" (grifos nossos) Lei n° 9.250/1.995 "Art. 7°. A ppessoa _física deverá apurar o saldo em Reais do imposto a _pagar ou o valor a ser restituído, relativamente aos rendimentos percebidos no ano- calendário, e apresentar anualmente, até o último dia útil do mês de abril do ano-calendário subseqüente, declaração de rendimentos em modelo aprovado pela Secretaria da Receita Federal." (grifo nosso) 19. Finalmente, deve-se analisar as situações da tributação decorrente de ganhos de capital. A previsão do § 2° do art 21 da Lei n° 8.981/1.995 retira os ganhos de capital da base de cálculo do Imposto de Renda na declaração anual. Isto dá autonomia à tributação dos ganhos de capital e permite estabelecer, com segurança, a distinção entre os fatos geradores do ganho de capital e do recebimento de rendimentos. 20. Nas situações em que ocorre ganho de capital, conforme se pode observar no § 2° do art. 3° da Lei n° 7.713/1.988, o fato gerador só se completa ao término de cada mês, ou seja, tem-se um fato gerador periódico, contudo o que se modifica, em relação à percepção de rendimentos, é o intervalo de tempo, que, neste caso, é mensal. Lei n° 7.713/1.988 "Art. 3° O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9°a 14 desta Lei. § 2° Integrará o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos ganhos auferidos no mês, decorrentes de alienação de bens ou direitos de qualquer natureza, considerando-se como ganho a diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição corrigido monetariamente, observado o disposto nos arts. 15 a 22 desta Lei." Lei n° 8.981/1.995 "Art. 21. O ganho de capital percebido por pessoa física em decorrência da alienação de bens e direitos de qualquer natureza sujeita-se à incidência do Imposto de Renda, à alíquota de quinze por cento. § 1° O imposto de que trata este artigo deverá ser pago até o último dia útil do mês subseqüente ao da percepção dos ganhos. § 2° Os ganhos a que se refere este artigo serão apurados e tributados em separado e não integrarão a base de cálculo do Imposto de Renda na declaração de ajuste anual, e o imposto pago não poderá ser deduzido do devido na declaração." Fl. 1882DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 21. A alienação de outros bens ao longo do ano-calendário, em meses diversos daquele apurado, em nada influencia a apuração do ganho de capital do mês que está sendo objeto de análise. 22. Por tudo o que acima foi exposto, pode-se concluir que os fatos geradores do IRPF podem ser: a) instantâneos, nos casos de incidência autônoma ou tributação exclusiva na fonte; b) complexivos com período mensal, nos casos de ganho de capital, ou c) complexivos com período anual, nos demais casos, inclusive nos de apuração de omissão de rendimentos tributáveis. 23. Assim sendo, no caso de apuração de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada, o fato gerador do IRPF é complexivo com período anual e consubstancia-se em 31 de dezembro do correspondente ano-calendário, submetendo-se os rendimentos omitidos ao ajuste na declaração anual. 24. A Instrução Normativa SRF n° 246, de 20/11/2.002, em seus arts. 1° e 4°, ratifica esse entendimento, nos seguintes termos: IN SRF n° 246/2.002 "Art. 1° Considera-se omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, cuja origem dos recursos o contribuinte, regularmente intimado, não comprove mediante documentação hábil e idônea. ....... Art. 4° Os rendimentos omitidos, de origem não comprovada, serão apurados no mês em que forem recebidos e estarão sujeitos a tributação na declaração de ajuste anual, conforme tabela progressiva vigente à época." I.1.2- DA NATUREZA JURÍDICA DO LANÇAMENTO DO IMPOSTO DE RENDA DAS PESSOAS FÍSICAS 25. No que tange à natureza jurídica do lançamento do Imposto de Renda das Pessoas Físicas, há que se fazer as ponderações abaixo. 26. A autoridade administrativa tributária tem um prazo legalmente estabelecido para realizar o lançamento tributário. Esta delimitação temporal é necessária para que a estabilidade das relações jurídico-tributárias seja atingida. 27. A Nota MF/SRF/Cosit n° 577, de 24 de agosto de 2.000, assim abordou o prazo decadencial: "8.1 - Imposto de Renda das Pessoas Físicas (IRPF) 8.1.1Rendimentos sujeitos ao ajuste anual Considera-se que o fato gerador se perfaz em 31 de dezembro de cada ano. Situações: a) com pagamento de imposto - o prazo decadencial começa a correr em 31 de dezembro (art. 150, § 4°, do CTN); Fl. 1883DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 b) sem pagamento de imposto - inicia-se a contagem do prazo decadencial no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, inciso I, do CTN). 8.1.2Rendimentos não sujeitos ao ajuste anual a) com pagamento de imposto - o prazo decadencial começa a correr em 31 de dezembro (art. 150, § 4°, do CTN); b) sem pagamento de imposto - inicia-se a contagem do prazo decadencial no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, inciso I, do CTN)." 28. Para que se possa analisar o tema da decadência em relação ao lançamento do IRPF, mister se faz a verificação da natureza jurídica do lançamento. 29. O Código Tributário Nacional estabeleceu o prazo decadencial para o lançamento dos tributos. O referido diploma legal fixou o termo inicial para a contagem do prazo decadencial de acordo com a modalidade de lançamento. 30. O lançamento tributário é um ato jurídico realizado com a finalidade de estabelecer a certeza jurídica de uma dívida tributária e, ainda, de fixar o seu valor. 31. Note-se que cada tributo está sujeito a uma determinada modalidade de lançamento, esta modalidade é estabelecida pela legislação que institui e disciplina o tributo. 32. A doutrina reconhece três tipos de lançamento tributário, são eles: por declaração, de ofício e por homologação. 33. O lançamento de ofício é realizado pela autoridade administrativa, sem qualquer colaboração do sujeito passivo. 34. O art. 149 do CTN, em seus incisos, trata das hipóteses que dão ensejo ao lançamento de ofício. Especificamente, os incisos II e VII do supracitado artigo noticiam que: "O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: II- quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; VII- quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;" 35. Lançamento por declaração é aquele realizado pela autoridade administrativa, com a utilização de informações fornecidas pelo contribuinte ou por terceiro. Neste caso, a situação fática, indispensável à efetivação do lançamento, é conhecida pela administração tributária em virtude do encaminhamento, pelo sujeito passivo ou seu representante legal, de declaração contendo as informações. Fl. 1884DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 36. Por fim, o lançamento por homologação é caracterizado quando a legislação estabelece a obrigação do contribuinte calcular o montante do tributo e realizar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa. 37. Para efeito de caracterização do lançamento por homologação, a Solução de Consulta Interna COSIT n° 26, de 01/11/2.005, define o alcance do termo "pagamento" constante da Nota MF/SRF/Cosit n° 577, de 2.000, no que tange ao Imposto de Renda das Pessoas Físicas, nos seguintes termos: "O dies a quo da contagem do prazo decadencial para a Fazenda proceder ao lançamento relativamente ao imposto de renda das pessoas físicas, em se tratando de rendimentos recebidos no ano-calendário, sujeitos ao ajuste anual, e tendo havido antecipação do pagamento do imposto pelo recolhimento a título de "carnê-leão" ou "mensalão", ou mediante retenção do imposto pela fonte pagadora, tem início na data de ocorrência do fato gerador, ou seja, em 31 de dezembro do respectivo ano-calendário." 38. Note-se que as atividades materiais de cálculo e recolhimento do tributo, levadas a cabo pelo sujeito passivo da obrigação adquirem, em virtude de expressa previsão legal, a característica de atividade administrativa, quando é homologada pelo agente público. 39. A necessidade de homologação surge em virtude de ser a apuração do valor devido uma atividade privativa da autoridade administrativa. A atividade praticada pelo contribuinte, com a posterior intervenção de um representante do Estado, passa a figurar no mundo jurídico como atividade administrativa. 40. Em se tratando de lançamento por homologação, de acordo com o § 4° do art. 150 do Código Tributário Nacional, o termo inicial do prazo de decadência é a data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária respectiva. 41. Nos casos de lançamento de ofício, ou por declaração, de acordo com o art. 173, inciso I do Código Tributário Nacional, o termo inicial do prazo de decadência é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. 42. Existe corrente doutrinária que defende a aplicação da denominada teoria do conhecimento, nos casos de lançamento por declaração. Para os que têm este entendimento, o termo inicial do prazo decadencial é a data da efetiva entrega da declaração que contém as informações necessárias ao lançamento. Note-se, entretanto, que não há amparo normativo para este posicionamento; pelo contrário, este tratamento pode ser considerado contra legem se for levada em consideração a disposição contida no CTN. 43. Para dar sustentação legal ao posicionamento acima descrito, aqueles que o adotam afirmam que a apresentação da declaração consiste em medida preparatória indispensável ao lançamento, nos termos do parágrafo único do art. 173 do CTN, o que é um equívoco, quando se analisa a redação do dispositivo, abaixo transcrito: "Art. 173. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data Fl. 1885DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." (grifo nosso) 44. A medida preparatória indispensável ao lançamento, que tem que ser notificada ao sujeito passivo, é aquela realizada pela autoridade administrativa. Não se pode atribuir esta característica à declaração entregue pelo próprio sujeito passivo. 45. A legislação de regência do imposto de renda das pessoas físicas (IRPF), conforme pode se observar nos arts. 7° e 13, da Lei n° 9.250/1.995, abaixo transcritos, atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa. "Art. 7°. A pessoa física deverá apurar o saldo em Reais do imposto a _ pagar ou o valor a ser restituído, relativamente aos rendimentos percebidos no ano-calendário, e apresentar anualmente, até o último dia útil do mês de abril do ano-calendário subseqüente, declaração de rendimentos em modelo aprovado pela Secretaria da Receita Federal." (grifo nosso) "Art. 13. Parágrafo único. Quando positivo, o saldo do imposto deverá ser pago até o último dia útil do mês fixado para a entrega da declaração de rendimentos." 46. O art. 7°, acima transcrito, que atribui à pessoa física o dever de apurar o imposto, e que, conjugado com o art. 13, estabelece a obrigação de efetuar o pagamento do saldo do imposto, confere ao lançamento do IRPF os contornos característicos do lançamento por homologação. 47. Note-se que, se fosse o caso de lançamento por declaração, no dispositivo legal que disciplina o lançamento do IRPF bastaria que se exigisse do sujeito passivo que este informasse o valor dos rendimentos auferidos, pois a apuração do valor do imposto caberia à autoridade administrativa. 48. Conclui-se, assim, que, nos casos em que o contribuinte encaminha a declaração de ajuste anual dentro do prazo legal, e efetua o recolhimento de saldo de imposto a pagar apurado na declaração de ajuste anual ou recolhe carnê-leão/mensalão ou, ainda, declara rendimentos tributáveis que sofreram retenção de imposto de renda na fonte, o lançamento do Imposto de Renda das Pessoas Físicas tem a natureza jurídica de lançamento por homologação e o termo inicial para a contagem do prazo decadencial é a data da ocorrência do fato gerador, conforme disposto no art. 150, § 4°, do CTN, abaixo transcrito: CTN "Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. Fl. 1886DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 § 4° Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." 49. Nas hipóteses de não-recolhimento de imposto, ou da não-apresentação da declaração de rendimentos, ou da sua apresentação fora do prazo legal, ou de sua entrega após iniciado o procedimento fiscal e, ainda, nos casos de existência de dolo (art. 149, VII, do CTN), ocorre o lançamento de ofício, consubstanciando-se o termo inicial para a contagem do prazo decadencial como o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do inciso I ,do art. 173, do CTN. 50. Ressalte-se, nesse ponto do arrazoado, que tanto a omissão de ganhos de capital na alienação de bens e direitos, quanto a falta de recolhimento de carnê- leão, são infrações autônomas, que não se submetem ao ajuste na declaração de rendimentos anual. I.1.3- DA OMISSÃO DE RENDIMENTOS APURADA NO ANO- CALENDÁRIO 2.004 51. A contribuinte entregou a declaração de ajuste anual do IRPF/2.005 (ano- calendário 2.004) em 28/04/2.005 (fl. 6), dentro do prazo legal previsto no art. 3°, da Instrução Normativa SRF n° 507/2.005, e recolheu o saldo de imposto a pagar ali apurado (fls. 6 e 930), fatos que impõem a aplicação das regras atinentes ao lançamento por homologação de que trata o § 4°, do art. 150, do CTN. 52. Em se tratando, no caso, de apuração de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada e caracterizando-se o lançamento como sendo por homologação, a data de ocorrência do fato gerador do IRPF/2.005 (ano-calendário 2.004), por ser complexivo com período anual, foi 31/12/2.004, tendo a Fazenda Pública o prazo de 5 (cinco) anos, a contar desta data, para homologá-lo (art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional), ou seja, até 31/12/2.009. A ciência do Auto de Infração em foco ocorreu em 23/06/2.009 (fl. 352), dentro do prazo decadencial, motivo pelo qual deve ser rejeitada a preliminar de decadência do lançamento, em relação aos fatos geradores ocorridos no período de janeiro a junho de 2.004. I.2- DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA 53. Propugna a Recorrente pela nulidade do crédito tributário lançado, em vista da existência de erro no que tange à sujeição passiva, uma vez que todos os depósitos realizados na conta da Autuada e de seu marido representariam receita tributada na empresa INCCAP, da qual é sócia, sendo que a citada empresa não possuía conta bancária no período abrangido pela presente autuação. 54. Os elementos constantes dos autos (fls. 25 a 32, 253 a 327, 332 a 342, 348 e 349), bem como a própria informação da Impugnante demonstram, de forma cabal e inequívoca, ser ela co-titular, juntamente com seu marido, Onivaldo Cervantes, CPF n° 060.673.458-97, da conta-corrente n° 28.420-3, mantida na agência 1898-8, do Banco do Brasil, cujos depósitos bancários foram objetos da presente autuação. Fl. 1887DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 55. A presunção contida no artigo 42 da Lei n° 9.430/1.996, ao indicar que é otitular e/ou o co-titular da conta-corrente o responsável pela comprovação da origem doscréditos ali efetuados, sob pena de lhe ser imputada a omissão de rendimentos, estabelece asujeição passiva dessas pessoas, independentemente da existência, ou não, de comprovação da origem dos recursos depositados. Nesse sentido, manifestou-se o, então, Primeiro Conselho de Contribuintes em Acórdãos cujas Ementas encontram-se reproduzidas abaixo: "AUTO DE INFRAÇÃO - ILEGITIMIDADE PASSIVA - MOVIMENTAÇÃO DE CONTA BANCÁRIA EM NOME PRÓPRIO - LANÇAMENTO NO TITULAR DA CONTA -Incabível a alegação de ilegitimidade passiva, quando restar comprovado nos autos o uso de conta bancária em nome próprio, para efetuar a movimentação de valores tributáveis, situação que toma lícito o lançamento sobre o próprio titular da conta." (Acórdão n° 104-23325 de 26/06/2.008 -1° Conselho de Contribuintes - 4 a Câmara) "NULIDADE - ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO -Em caso de presunção de omissão de receitas a partir da existência de recursos cuja origem não esteja comprovada, a legitimidade para configurar no polo passivo pertence ao titular dos depósitos. O fato de o acusado poder elidir a presunção pela apresentação de provas em contrário não tira a legitimidade passiva do titular dos depósitos ."(Acórdão n° 101-95396 de 23/02/2.006 -1° Conselho de Contribuintes - 1a Câmara) 56. Há que se frisar que as alegações da Impugnante, no sentido de tentar vincular a movimentação financeira de sua conta bancária às receitas da empresa da qual é sócia, constituem matéria que deve ser analisada quando da apreciação das questões de mérito. 57. Vencidas as preliminares acima, passemos à análise do mérito. II- DO MÉRITO DA TRIBUTAÇÃO COM BASE NOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS 58. Propugna a Suplicante pela impossibilidade, no presente caso, do lançamento com base exclusivamente em depósitos bancários, observando que a Fiscalização não comprovou, nem muito menos demonstrou, que as receitas declaradas pela pessoa jurídica INCCAP- Instituto de Cirurgia da Cabeça e Pescoço, CNPJ 59.583.955/0001-61, da qual é sócia, não é aquela movimentada pela Impugnante em sua conta bancária, nem que a pessoa jurídica deixou de recolher os tributos devidos. Acrescenta, ainda, que ela, contribuinte, não teve variação patrimonial sem origem, razão pela qual também não pode ocorrer o lançamento de oficio por suposta variação patrimonial a descoberto (reproduz a Súmula 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos e Jurisprudência do Conselho de Contribuintes). 59. Ao tratar do instituto do lançamento, o art. 142 do CTN dispõe, in verbis: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o Fl. 1888DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional." 60. Analisando-se o dispositivo legal supratranscrito, conclui-se que, no que concerne à apuração de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada, o lançamento em tela preencheu todos os requisitos elencados no art. 142 do CTN, supratranscrito. Senão vejamos: a presente tributação da omissão de rendimentos provenientes de depósitos bancários pautou-se no art. 42 e parágrafos, da Lei n° 9.430/1.996, que estabelece uma presunção legal de omissão de rendimentos. 61. Diz o referido texto legal, com alterações posteriores introduzidas pelo art. 4° da Lei n° 9.481/1.997 e pela Lei n° 10.637/2.002, que: Lei n° 9.430/1.996: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1° O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I- os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II- no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$12.000,00 (doze mil Reais), desde que oseu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil Reais). (art. 42, § 3°, II, da Lei n° 9.430/1996 c/cart. 4°da Lei n°9.481, de 13/08/1997)." §4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. § 5 o Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de Fl. 1889DF CARF MF Original Fl. 28 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. (incluído pela Lei n° 10.637/2.002) § 6 o Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. (incluído pela Lei n° 10.637/2.002) " 62. O dispositivo legal acima estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular e/ou o co-titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. 63. É a própria lei definindo que os depósitos bancários de origem não comprovada caracterizam omissão de receita ou de rendimentos. Portanto, não se cogitando de meros indícios de omissão, não há como se descaracterizar a movimentação financeira como fenômeno a dar ensejo à apuração de omissão de rendimentos. Nesse caso, o acréscimo patrimonial que fornece suporte à apuração de omissão de rendimentos consubstancia-se com a entrada de recursos em contas de depósitos ou de investimento, recursos esses cuja origem e cujo destino não forem objetos de comprovação por parte do beneficiário desses créditos. Mesmo a inexistência de sinais exteriores de riqueza ou de acréscimo patrimonial na declaração de ajuste anual, que pode resultar, inclusive, da sonegação de informações por parte do contribuinte, não tem o condão de refutar a presunção legal de omissão de rendimentos, ora analisada. 64. A presunção em favor do Fisco não se configura como mera suposição e transfere ao contribuinte o ônus de ilidir a imputação, mediante a comprovação, no caso, da origem dos recursos. Trata-se, afinal, de presunção relativa, passível de prova em contrário. Há que se frisar que a imputação do ônus da prova ao contribuinte não se traduz na produção de prova negativa, na medida em que impõe ao contribuinte a necessidade de comprovação da origem dos créditos depositados em suas contas bancárias, e não a prova do não-recebimento dos respectivos valores. 65. Na busca da verdade material - princípio este informador do processo administrativo fiscal - forma o julgador seu convencimento, por vezes, não a partir de uma prova única, concludente por si só, mas de um conjunto de elementos que, se isoladamente nada atestam, agrupados têm o condão de estabelecer a evidência de uma dada situação de fato. 66. É que o julgador administrativo não está adstrito a uma pré-estabelecida hierarquização dos meios de prova, podendo estabelecer sua convicção a partir do cotejamento de elementos de variada ordem - desde que estejam estes, por óbvio, devidamente juntados ao processo. 67. Na relação processual tributária, compete ao sujeito passivo oferecer os elementos que possam elidir a imputação da irregularidade e, se a comprovação Fl. 1890DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 é possível e este não a faz — porque não pode ou porque não quer — é lícito concluir pela pertinência da respectiva tributação. 68. A presunção contida no art. 42 da Lei n° 9.430/1.996 não é absoluta, mas relativa, na medida em que admite prova em contrário. Trata-se de prova que deve ser feita pelo próprio contribuinte interessado, uma vez que a legislação define os depósitos bancários de origem não comprovada como fato gerador do imposto de renda, sem impor outras condições ao sujeito ativo, além da demonstração dessas circunstâncias. 69. Sobre o tema, vale reproduzir a citação de José Luiz Bulhões Pedreira ("Impostosobre a Renda - Pessoas Jurídicas", JUSTEC - RJ, 1979, pág. 806): "O efeito pprático da _presunção legal é inverter o ônus da _prova: invocando-a, a autoridade lançadora fica dispensada de provar, no caso concreto, que ao negócio jurídico com as características descritas na lei corresponde, efetivamente, o fato econômico que a lei presume - cabendo ao contribuinte, para afastar a presunção (se é relativa) provar que o fato presumido não existe no caso." (grifo nosso) 70. Quando a lei fala em "documentação hábil e idônea", refere-se a documentos que estabeleçam uma relação objetiva, direta, cabal e inequívoca, em termos de datas e valores, entre eles e os créditos bancários cuja origem pretende-se ver comprovada, esclarecendo, também, a que título esses créditos bancários ingressaram na conta bancária do contribuinte. 71. Observe-se, também, que a comprovação da origem dos créditos bancários prescinde de qualquer regulamentação para sua exigência, sendo desnecessário para a efetivação dessa comprovação o fato do beneficiário dos créditos bancários manter escrituração formal das movimentações bancárias, requisito, aliás, nem exigido pelo Fisco e pela legislação de regência. 72. Vale ressaltar que a Súmula 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos, que diz que "É ilegítimo o lançamento do imposto de renda arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários", restou inteiramente superada pela entrada em vigor da Lei n° 9.430/1.996, que tornou lícita a utilização de depósitos bancários de origem não comprovada como meio de presunção legal de omissão de receitas ou de rendimentos. 73. É função do Fisco, entre outras, comprovar os créditos dos valores em contas de depósito ou de investimento (fls. 253 a 327), analisar as respectivas declarações de rendimentos (fls. 5 a 14) e intimar o beneficiário desses créditos (titulares e/ou co-titulares das correspondentes contas-correntes) a apresentar os documentos/informações/esclarecimentos com vistas à verificação da ocorrência de omissão de rendimentos de que trata o art. 42 da Lei n° 9.430/1.996 (fls. 15 a 20 e 23 a 45). Todavia, a comprovação da origem dos recursos utilizados nessas operações é obrigação do contribuinte. DAS JUSTIFICATIVAS DAS ORIGENS DOS CRÉDITOS BANCÁRIOS TRIBUTADOS 74. Analisemos a princípio, somente em termos de datas e valores, a documentação apresentada pela Impugnante, visando a justificar as origens dos créditos bancários tributados: Fl. 1891DF CARF MF Original Fl. 30 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 - R$ 4.700,00: teriam origem em serviços prestados, no valor de R$ 3.500,00 e 7 (sete) consultas, no valor total de R$ 1.200,00 (Nota Fiscal de Serviços - Série A n. 022 e recibos de pagamento - fls. 878 a 884); A Nota Fiscal n° 22, emitida, em 25/03/2.004, pelo INCCAP- Instituto de Cirurgia de Cabeça e Pescoço S/C Ltda, no valor de R$ 3.500,00 (fl. 878), noticia o pagamento de honorários médicos em função de cirurgia realizada em 18/03/2.004. Os demais documentos apresentados (fls. 879 a 884), correspondem a Notas Fiscais Simplificadas de Serviços, e, embora algumas delas estejam praticamente ilegíveis, constata-se que boa parte delas foi emitida em fevereiro e março/2.004. A Impugnante não declinou a data do(s) crédito(s), no total de R$ 4.700,00, somando-se a isso o fato de não haver coincidência, em termos de datas e valores, entre os créditos tributados e a documentação apresentada pela contribuinte, uma vez que, no mês de março/2.004, não há créditos autuados nos valores de R$ 3.500,00, R$ 1.200,00 ou R$ 4.700,00 (fls. 25 e 26), circunstâncias que prejudicam a consideração da documentação apresentada.; -R$ 2.000,00: teriam origem em serviços prestados, conforme Nota Fiscal de Serviços -Série A n. 024 (fl. 886); A Nota Fiscal n° 24, emitida, em 12/05/2.004, pelo INCCAP, no valor de R$ 2.000,00 (fl. 886), noticia o pagamento por serviços médicos prestados. Conforme demonstrativo do Fisco, à fl. 26, o correspondente crédito bancário objeto de autuação (R$ 2.000,00) foi efetuado em 21/05/2.004, data posterior àquela constante da Nota Fiscal, não podendo, portanto, esta ser aceita como documento hábil para justificar a origem do citado crédito; -R$ 6.757,20: segundo a Impugnante, originários de serviços prestados, conforme Notas Fiscais de Serviços - Série A n. 025/anulada e 026 - (fls. 888 e 889); O crédito bancário cuja origem a Suplicante tenta justificar foi efetuado em 16/06/2.004 (fl. 26), enquanto a Nota Fiscal n° 25 (anulada) foi emitida, pelo INCCAP, em 01/06/2.004 (fl. 888) e a Nota Fiscal n° 26 (retificadora) foi emitida em 31/05/2.004 (fl. 889), no valor de R$ 7.200,00, ou seja, em datas anteriores ao do referido crédito, não podendo, destarte, ser aceita a correspondente comprovação; -R$ 7.100,00: teriam lastro em serviços prestados, conforme Nota Fiscal de Serviços -Série A n. 027 (fl. 891); A Nota Fiscal n° 27, do INCCAP, à fl. 891, não contém data de emissão (se contém, não está legível) e informa a prestação de consultoria médica em 27/09/2.004, no valor de R$ 7.200,00 (valor sem os impostos: R$ 6.621,84). O demonstrativo elaborado pelo Fisco, à fl. 27, não discrimina, em 27/09/2.004 ou em qualquer dia do mês de setembro de 2.004, nenhum dos dois valores constantes da citada Nota Fiscal, o que implica a não-aceitação desse documento; -R$ 16.628,00: teria suporte em serviços prestados, conforme Nota Fiscal de Serviços -Série A n. 034 - (fl. 893); A Nota Fiscal n° 34, à fl. 893, emitida, pelo INCCAP, em 21/11/2.005, noticia o recebimento de honorários médicos, no valor de R$ 18.000,00 (valor sem os Fl. 1892DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 impostos: R$ 16.552,00). O demonstrativo elaborado pelo Fisco, à fl. 31, aponta que o crédito de R$ 16.628,00 foi efetuado em 25/11/2.005, data posterior àquela constante da Nota Fiscal que aponta, inclusive, importâncias diversas do depósito tributado, não podendo, portanto, esta Nota Fiscal ser aceita como documento hábil para justificar a origem do citado crédito; -R$ 20.000,00, R$ 20.995,80, R$ 17.900,00, R$ 18.800,00: teriam origem na venda de bovinos (vacas) para cria, conforme Notas Fiscais de Produtor n°s 8983597, 8983596, 8983595, 8983600, todas emitidas para Silvio Cesar Baraldi Cervantes, CPF n° 357.300.561-68 (fls. 898 a 905) e declaração fornecida pelo comprador acima identificado, confirmando a compra de 150 cabeças de bovinos relacionada exatamente às Notas Fiscais acima (fl. 907), tendo sido os valores desta transação devidamente declarados nas DIRPF da Autuada e de seu marido (declaração anexa); As Notas Fiscais emitidas por Silvio Cesar Baraldi Cervantes contém as seguintes informações: a) NF n° 8983597, emitida em 28/07/2.004, aponta a compra de gado, no valor de R$ 7.776,00 (fl. 898); b) a NF n° 8983596, emitida em 28/07/2.004, noticia a compra de gado, na quantia de R$ 24.300,00 (fl. 900); c) a NF n° 8983595, emitida em 28/07/2.004, noticia a compra de gado, na quantia de R$ 24.300,00 (fl. 902); d) a NF n° 8983600, emitida em 28/07/2.004, noticia a compra de gado, na quantia de R$ 16.524,00 (fl. 904); Cotejando-se os dados constantes das supracitadas Notas Fiscais, com os créditos autuados e discriminados pelo Fisco (R$ 20.000,00, de 23/03/2.004- fl. 25; R$ 20.995,80, de 25/03/2.004-fl. 25; R$ 17.900,00, de 07/06/2.004- fl. 26 e R$ 18.800,00, de 09/09/2.004- fl. 27), verifica-se, tanto a divergência de datas, quanto a de valores, observando-se, ainda, que os três primeiros créditos são anteriores às datas de emissão das referidas Notas Fiscais, fatores que impedem a consideração da documentação apresentada pela Impugnante; - R$ 46.180,90 e R$ 43.072,00: teriam suporte em serviços prestados pela empresa INCCAP, no decorrer dos anos de 2.004 e de 2.005, estando devidamente declarados, informados à Receita Federal do Brasil e levados à tributação, segundo o regime de competência, pela referida empresa contribuinte, conforme inclusas DIPJ's dos exercícios 2.005 e 2.006; Em que pesem as argumentação da Recorrente, os documentos constantes dos autos, referentes á empresa INCCAP- Instituto de Cirurgia de Cabeça e Pescoço S/C Ltda, CNPJ 59.583.955/0001-61 (Declarações de Imposto de Renda Pessoa Jurídica- fls. 471 a 490-Diários da citada empresa- fls. 492 a 605 e 609 a 637), não comprovam que os créditos de R$ 46.180,90, de 25/02/2.005 (fl. 29) e R$ 43.072,00, de 25/11/2.005 (fl. 31) referem-se a receitas recebidas pela pessoa jurídica em questão e, muito menos, que forma por ela, empresa, oferecidas à tributação. 75. A falta de coincidência de datas e/ou valores entre os créditos bancários tributados e as Notas Fiscais apresentadas pela Impugnante prejudica a comprovação da origem desses créditos, que podem ter origem diversa das operações descritas nessas Notas Fiscais. 76. Some-se a isso o fato das Notas Fiscais de prestação de serviços emitidas pela pessoa jurídica INCCAP, terem valor probatório relativo, uma vez que a contribuinte é sócia da citada pessoa jurídica, devendo tais documentos ser Fl. 1893DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 robustecidos por outras provas, tais como: a) apresentação de livros contábeis da empresa, discriminando, individualizadamente, as receitas por ela auferidas, de modo a comprovar, de maneira inequívoca, a tributação, na pessoa jurídica, dos créditos bancários em análise e/ou b) documentos que materializassem transferências de numerários, por parte dos clientes da INCCAP, para a conta- corrente da contribuinte, objeto da presente autuação (comprovantes de depósitos, cheques, TEDs-Transferências Eletrônicas Disponíveis, DOCs- Documentos de Crédito), para que pudesse ser estabelecida correlação inequívoca entre as receitas auferidas pela empresa e os créditos bancários autuados. 77. No caso da atividade rural, além das Notas Fiscais de venda de gado, que repita-se, não guardam coincidência de datas e valores com os créditos bancários cuja origem a Impugnante tenta justificar, deveriam ser apresentadas comprovações das respectivas transferências de numerários para a conta- corrente da contribuinte (comprovantes de depósitos, cheques, TEDs- Transferências Eletrônicas Disponíveis, DOCs- Documentos de Crédito), fato que não ocorreu e, ausentes dos autos essas comprovações, as informações prestadas pelo vendedor do gado não têm valor probatório hábil e suficiente para demonstrar, de forma cabal e inequívoca, as origens dos créditos bancários autuados. 78. A simples consignação, na declaração de ajuste anual do Imposto de Renda Pessoa Física, exercício 2.005 (ano-calendário 2.004) da contribuinte e de seu marido, Onivaldo Cervantes, CPF n° 060.673.458-97, das operações atinentes à venda de gado, é insuficiente para comprovar o recebimento dos respectivos numerários, fato que, por si só, já prejudica a pretensão de comprovação da origem dos respectivos créditos bancários objetos de tributação. 79. A função da declaração de bens, na qual devem ser consignados os ônus reais e obrigações da pessoa física (art. 805 do Regulamento do Imposto de Renda consubstanciado no Decreto n° 3.000, de 26/03/1.999 -RIR/99), é de permitir ao Fisco o controle dos rendimentos por meio da análise da evolução patrimonial, procedimento esse previsto em lei (art. 52 da Lei n° 4.069, de 11/06/1.962). 80.Mas, mesmo sabendo-se que as informações contidas nela são obrigatórias e se presumem, em princípio, verdadeiras, a critério da autoridade fiscal, estão sujeitas à comprovação pelo contribuinte, conforme dispõe o art. 806 do Regulamento do Imposto de Renda consubstanciado no Decreto n° 3.000, de 26/03/1.999 (RIR/99), abaixo reproduzido: RIR/99 "Art. 806. A autoridade fiscal poderá exigir do contribuinte os esclarecimentos que julgar necessários acerca da origem dos recursos e do destino dos dispêndios ou aplicações, sempre que as alterações declaradas importarem em aumento ou diminuição do patrimônio (Lei n° 4.069, de 1962, art. 51, § 1°). 81. Por tudo o que acima foi exposto, conclui-se que, não havendo comprovação da origem dos depósitos bancários, a correspondente tributação fica legalmente amparada, independentemente da existência de uma compatibilidade aparente entre a movimentação financeira da contribuinte e os Fl. 1894DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 rendimentos recebidos/declarados por ela ou por empresa da qual é sócia. Se a contribuinte não comprova que os rendimentos percebidos por ela ou por sua empresa, foram convertidos nos depósitos bancários objetos de análise pelo Fisco, a presunção relativa de omissão de rendimentos não fica afastada, uma vez não ficar ilidida a possibilidade dos créditos bancários terem origem diversa da dos rendimentos eventualmente percebidos pela contribuinte ou por sua empresa. 82. Nessa linha de raciocínio, quando não houver correlação inequívoca entre os rendimentos/recursos recebidos pela contribuinte e/ou por empresa da qual é sócia e os respectivos depósitos bancários, nem o esclarecimento das operações/fatos/circunstâncias que ensejaram esses créditos, torna-se inviável a consideração desses rendimentos para justificação da origem dos créditos bancários. II.1.2- DOS LIMITES DE TRIBUTAÇÃO DOS CRÉDITOS BANCÁRIOS DE QUE TRATA O ART. 42, § 3°, II, DA LEI N° 9.430/1.996, ALTERADO PELO ART. 4° DA LEI N° 9.481/1.997. 83. Ao tratar dos limites de tributação dos créditos bancários, assim dispõeo inciso II, do § 3°, do art. 42, da Lei n° 9.430/1.996, invocado pela impugnante: "§ 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I- os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II- no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os devalor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil Reais), desde que oseu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor deR$ 80.000,00 (oitenta mil Reais). (art. 42, § 3°, II, da Lei n° 9.430/1996c/c art. 4° da Lei n° 9.481, de 13/08/1997)." 84. O inciso II do § 3° do art. 42 da Lei n° 9.430/1.996, acima transcrito, ao dispor sobre a desconsideração de créditos bancários iguais ou inferiores a R$ 12.000,00 (doze mil reais), condiciona essa exclusão à hipótese de que o somatório desses créditos não ultrapasse, no ano-calendário, o valor de R$ 80.000,00, sendo que o montante anual dos créditos de que trata o dispositivo legal em análise deve ser calculado somando-se os depósitos iguais ou inferiores a R$ 12.000,00 efetuados, no ano-calendário, em todas as contas de depósito ou de investimento, cuja titularidade seja do contribuinte. 85. Destarte, segundo comando contido na norma em análise, se a soma de todos os créditos bancários inferiores ou iguais a R$ 12.000,00 atingir, no ano-calendário, valor superior a R$ 80.000,00, todos esses créditos serão objetos de autuação. Caso, contrário, nenhum desses créditos que não superaram R$ 12.000,00 serão tributados. 86. Pela análise da Planilha de Créditos Não Comprovados (fls. 25 a 32 e 342) e considerando que a Impugnante não logrou comprovar a origem de nenhum, crédito bancário autuado, mantém-se a seguinte somatória, nos anos-calendário 2.004 e 2.005, dos créditos inferiores ou iguais a R$ 12.000,00, não comprovados: Ano-calendário Créditos inferiores ou iguais a R$ 12.000,00 lançados Créditos inferiores ou iguais a R$ 12.000,00 comprovados Créditos inferiores ou iguais a R$ 12.000,00 não comprovados 2.004 R$ 191.401,10 -0- R$ 191.401,10 2.005 R$ 310.531,41 -0- R$ 310.531,41 Fl. 1895DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 87. Assim sendo, deve ser mantida a tributação, nos anos-calendário 2.004 e 2.005, de todos os créditos inferiores ou iguais a R$ 12.000,00 não comprovados, por terem ultrapassado, em cada um dos correspondentes anos- calendário, o valor limite de R$ 80.000,00. II.1.3- DO RESULTADO DAS JUSTIFICATIVAS APRESENTADAS PELA IMPUGNANTE SOBRE AS ORIGENS DOS CRÉDITOS BANCÁRIOS TRIBUTADOS 88. A contribuinte, na fase impugnatória, não apresentou argumentos/comprovação capazes de ilidir a tributação dos depósitos bancários, cuja autuação abrangeu as movimentações financeiras mantidas no Banco do Brasil, conta-corrente n° 28.420-3, agência 1898-8, créditos esses que foram objetos de consolidação nos Demonstrativos de fls. 25 a 32, 342, 348 e 349, elaborados com base nos elementos constantes dos autos. 89. Observe-se que a atividade do Agente Administrativo encontra-se vinculada à lei, não podendo ele furtar-se à sua aplicação por força da consideração de fatores ou princípios que extrapolem o direito positivo materializado. 90. Destarte, não comprovada/justificada a origem dos créditos bancários em análise, não consubstanciando-se, destarte, a dupla tributação alegada na peça impugnatória, tem a Autoridade Fiscal o poder/dever de autuar, como omissão de rendimentos, os depósitos bancários cuja tributação a contribuinte não logrou ilidir na impugnação apresentada,. Nem poderia ser de outro modo, ante a vinculação legal decorrente do Princípio da Legalidade que rege a Administração Pública, cabendo ao Agente, tão somente, a inquestionável observância do diploma legal aplicável ao caso em espécie. 91. A jurisprudência já se manifestou no sentido da caracterização, como omissão de rendimentos, dos depósitos bancários de origem não comprovada: Ementa: "DEPÓSITOS BANCÁRIOS- Não comprovada sua origem pelo contribuinte, caracterizam omissão de receita tributável." (Ac. 1° CC 101-73.986/83, Ac. 1° CC 103- 06.497/84, Ac. 1° CC 102-27.379/92, Ac. 1° CC 103-5.560/83, Ac. 1° CC 105- 1.926/86) Ementa: "IRPF- EX: 1.999- OMISSÃO DE RENDIMENTOS-DEPÓSITOS BANCÁRIOS- Comprovado que o procedimento observou as determinações do artigo 42 da Lei n° 9.430/96 e não se constatando provas documentais contrárias à referida presunção legal, correta a tributação desses valores como renda percebida pelo contribuinte." (Ac. 1° CC 102-45.930/2.003) Ementa: "LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS-FATOS GERADORES A PARTIR DE 01/01/1.997- A Lei n° 9.430/96, que teve vigência a partir de 01/01/1.997, estabeleceu, em seu art. 42, uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente quando o titular da conta bancária não comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados em sua conta de depósito ou investimento." (Ac. 1° CC 106- 13.260/2.003) Ementa: "OMISSÃO^ DE RENDIMENTOS- LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS- A presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42, da Lei n° 9.430, de 1.996, autoriza o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo." (Ac. 1° CC 106- 13.369/2.003) II.2- DA APLICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO DE 75% Fl. 1896DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 92. A multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento), aplicada no lançamentoe contestada na peça impugnatória, encontrava ressonância no art. 44, inciso I,da Lei n° 9.430/1.996, que assim dispunha: Lei n° 9.430/1.996: "Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I- de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II- cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1.964,independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. 93. A Medida Provisória n° 303/2.006 e, posteriormente, a Lei n° 11.488,de 15 de junho de 2.007, em seu artigo 14, alteraram os incisos I e II, do supracitado artigo 44, nos seguintes termos: "Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I- de setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou diferença de tributo, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8 o da Lei n o 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2 o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. § 1° O percentual da multa de que trata o inciso I do caput será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1.964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis." (grifos nossos) 94. Nos casos de apuração de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada, a aplicação da multa de 75% encontra plena ressonância na legislação de regência, em virtude da constatação de falta de declaração por parte da contribuinte, devendo, destarte, ser mantida a multa de ofício de 75%, ora contestada. 95. No caso em tela, não tomou-se como pressuposto para aplicação da multa de ofício de 75% a existência de dolo ou má-fé, caso em que essa multa seria qualificada (duplicada) para 150% (cento e cinqüenta por cento), mas, somente, a constatação de falta de declaração por parte da contribuinte, sendo descabida, portanto, a invocação do princípio constitucional da presunção de inocência, cuja aplicação, inclusive, é adequada ao Direito Penal. [...] Fl. 1897DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 2402-012.620 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002181/2009-83 II.4- DO PEDIDO DE JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS 117. No desfecho da peça impugnatória, a contribuinte protesta pela juntada posterior de novos documentos aos autos, bem como pela sustentação oral e pela realizações de diligências/intimações por parte do Fisco. 118. Na fase que antecedeu à lavratura do Auto de Infração, bem como quando da apresentação da impugnação, a contribuinte carreou aos autos documentação que foi objeto de apreciação no presente Acórdão. 119. O § 4°, do art. 16, do Decreto n° 70.235/1.972, com as alterações promovidas pelo art. 67 da Lei n° 9.532/1.997, dispõe que: "Art. 16.... § 4°. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante _fazê-lo em outro momento_processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos." (grifos nossos) 120. A própria legislação prevê hipóteses que viabilizariam a juntada de novos documentos aos autos após a fase de apresentação da impugnação. Entretanto, o pedido de juntada de novos documentos aos autos, para ser viável, além da apresentação de justificativa prevista em lei, deve vir acompanhado dos documentos cuja juntada pretende-se seja realizada, documentos esses que, no caso em análise, não foram apresentados até a data do presente julgamento, fato que inviabiliza o pedido da Impugnante. [...] Conclusão Ante o exposto, rejeito as preliminares e prejudicial suscitadas no recurso voluntário interposto e, no mérito, nego-lhe provimento. É como voto. (documento assinado digitalmente) Francisco Ibiapino Luz Fl. 1898DF CARF MF Original
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Numero do processo: 12448.900179/2011-98
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 14 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Tue Aug 27 00:00:00 UTC 2024
Numero da decisão: 1401-001.047
Decisão:
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DE SOUZA GONCALVES
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andressa Paula Senna Lísias, Gustavo de Oliveira Machado (suplente convocado), e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Pedido de Restituição e Declaração de Compensação – PER/DCOMP (v. e-fls. 02/07) que indicou como crédito saldo negativo de IRPJ relativo ao 1º trimestre de 2006. O despacho decisório (v. e-fls. 8) foi fundamentado na insuficiência do crédito, reconhecido apenas parcialmente, para a compensação dos débitos informados na PER/DCOMP. Foram informados na PER/DCOMP um total de R$118.862,21 a título de IRRF, entretanto, a Autoridade Administrativa reconheceu tão somente R$60.012,54. As parcelas de composição do crédito informadas no PER/DCOMP e não confirmadas são as que constam do demonstrativo de análise do crédito de e-fls. 23/24 e importaram em R$58.669,67. Fl. 112DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1401-001.047 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.900179/2011-98 2 Em sua manifestação de inconformidade, a Recorrente defendeu, em apertadíssima síntese, a existência do direito creditório compensado; apresentou, entretanto, cópia do documento intitulado de “Fontes Pagadoras – DIRF – Rendimentos e IRRF do ano-calendário 2006”, vide e-fls. 25; no restante do seu recurso, discorre extensivamente sobre os princípios constitucionais da legalidade, moralidade administrativa, do direito à propriedade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Recebida a manifestação de inconformidade, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Juiz de Fora (MG) – DRJ/JFA deferiu em parte o recurso (v. e-fls. 32/35), ressaltando que “o documento "Fontes Pagadoras - DIRF - Rendimentos e IRRF do ano-calendário 2006", trazido aos autos, embora consentâneo com os dados atualmente constantes dos sistemas da RFB, não permite verificar o IRRF referente ao 1º trimestre/2006, mas tão-somente os valores anuais de rendimentos e IRRF”. O crédito reconhecido pela DRJ/JFA importou em R$22.032,10. Inconformada com a decisão da DRJ/JFA, a Contribuinte apresentou recurso voluntário (v. e-fls. 97/108) através do qual repete os mesmos termos já trazidos quando da manifestação de inconformidade, além de juntar aos autos os documentos de e-fls. 60/96 (notas fiscais de prestação de serviços, documentos contábeis e extratos bancários), alegando serem suficientes para comprovar o seu direito. O recurso voluntário também detalha, através dos demonstrativos de e-fls. 101/102, os cálculos que implicariam no reconhecimento do direito ao crédito ainda em discussão, em face dos documentos apresentados às e-fls. 60/96. É o relatório. VOTO Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e sua matéria se enquadra na competência deste Colegiado. Os demais pressupostos de admissibilidade igualmente foram atendidos. Como vimos no Relatório, o crédito que foi submetido pelo contribuinte à análise de liquidez e certeza por parte da Autoridade Administrativa da Delegacia da Receita Federal do Brasil, derivava de saldo negativo de IRPJ apurado no 1º trimestre do ano calendário de 2006. A Autoridade Administrativa deferiu parcialmente o pedido em função da insuficiência do crédito apurado para fazer frente aos débitos declarados. A manifestação de inconformidade centrou suas alegações na existência do direito creditório compensado, calcando sua argumentação no documento “Fontes Pagadoras – DIRF – Rendimentos e IRRF do ano-calendário 2006” (vide e-fls. 25). Já a decisão recorrida deferiu em parte o recurso da Contribuinte, concedendo um crédito adicional de R$22.032,10. Quanto ao documento juntado aos autos pela Recorrente, Fl. 113DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 1401-001.047 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 12448.900179/2011-98 3 aduziu o acórdão recorrido que “embora consentâneo com os dados atualmente constantes dos sistemas da RFB, não permite verificar o IRRF referente ao 1º trimestre/2006, mas tão-somente os valores anuais de rendimentos e IRRF”. O recurso voluntário, a par de reforçar tudo o que já havia sido dito quando da manifestação de inconformidade, também juntou uma série de documentos, vide e-fls. 61/96 (extratos bancários, notas fiscais e documentos contábeis/fiscais), que comprovariam as retenções declaradas na PER/DCOMP. Há muito está assentado no âmbito desta Turma e mesmo deste Tribunal Administrativo que a prova da retenção pode ser suprida por outros elementos, a exemplo da escrituração contábil/fiscal e dos documentos que a instruem. De fato, as alegações da Recorrente a respeito dos documentos adicionados ao recurso voluntário (v. e-fls. 61/96 – extratos bancários, notas fiscais e documentos contábeis/fiscais) são verossímeis, e vão no sentido da comprovação da retenção dos valores de IRRF informados na PER/DCOMP. No mínimo constituem-se em um bom início de prova (indiciária é bem verdade). Este mesmo Colegiado tem decidido em casos tais que a providência mais prudente a ser tomada é a conversão do julgamento em diligência para que a Autoridade Fiscal competente apure, com base nos documentos constantes dos autos, acrescidos da escrituração contábil/fiscal a ser requerida oportunamente à Contribuinte (se necessário), se os rendimentos que ensejaram as retenções do valor ainda pendente de comprovação, no importe de R$36.637,57, e utilizados na formação do saldo negativo do primeiro trimestre de 2006, foram regularmente escriturados e estão devidamente comprovados. Em relação às receitas, referidos documentos devem também evidenciar o seu oferecimento à tributação, condição sine qua non para o aproveitamento do respectivo imposto retido. Ao final dos trabalhos, deverá ser elaborado relatório circunstanciado a ser cientificado à contribuinte, concedendo-lhe prazo de 30 (trinta) dias para sua manifestação, antes da devolução dos autos a este Conselho. Por todo o exposto, voto no sentido de converter o julgamento em diligência. Assinado Digitalmente Luiz Augusto de Souza Gonçalves Fl. 114DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto
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Numero do processo: 16327.000560/00-68
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Mar 28 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue Mar 28 00:00:00 UTC 2006
Ementa: NORMAIS PROCESSUAIS.
INCONSTITUCIONALIDADES. Aos julgadores administrativos é defeso o exame de matéria que diga com alegações de inconstitucionalidade de atos legais regularmente editados e em vigor. Norma regimental: art. 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes.
MATÉRIA NÃO INTEGRANTE DO LANÇAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. A inclusão de multa de mora em documento expedido pela DRF para efeito de apuração de montante a ser depositado para seguimento do recurso é matéria estranha à lide, não podendo ser conhecida pelos órgãos julgadores.
CONCOMITÂNCIA ENTRE AÇÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece do recurso naquilo que verse matéria submetida à apreciação do Poder Judiciário.
LANÇAMENTO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. IMPOSIÇÃO DE JUROS DE MORA. Somente na hipótese de suspensão de exigibilidade por força da realização de depósitos integrais da importância discutida, não há a cobrança de juros de mora nos lançamentos de ofício destinados a prevenir a decadência.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A adoção da Taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – Selic –, como apuração dos juros de mora de que trata o art. 161 do CTN, decorre de determinação legal devidamente amparada pela disposição do art. 161 § 1º do CTN, descabendo sua inaplicação sob o argumento de inconstitucionalidade.
PIS. DECADÊNCIA. Segundo remansosa jurisprudência administrativa, oriunda da Câmara Superior de Recursos Fiscais deste Conselho, o prazo decadencial para constituição de créditos atinentes à contribuição para o PIS é de cinco anos, que se contam da data do fato gerador quando há pagamentos, ainda que parciais, na forma definida no art. 150, §4º do CTN.
Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 204-01.129
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de
Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em não conhecer do recurso quanto a questão da multa de mora; e II) em dar provimento parcial ao recurso para reconhecer a decadência do crédito tributário relativo aos períodos de janeiro a março de 1995. Fez
sustentação oral pela Recorrente, o Dr. João Marcos Colussi.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: JULIO CESAR ALVES RAMOS
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(Incorporadora de Multiplic Leasing Arrendamento Mercantil S/A) Recorrida : DRJ em Campinas - SP NORMAIS PROCESSUAIS. INCONSTITUCIONALIDADES. Aos julgadores administrativos é defeso o exame de matéria que diga com alegações de inconstitucionalidade de atos legais UJ MIN. DA FAZENINÁ - 2-' regularmente editados e em vigor. Norma regimental: art. CONFERE et O, O, Gt% 22A do Regimento Interno dos Conselhos de • BRASILIA Contribuintes.• MATÉRIA NÃO INTEGRANTE DO LANÇAMENTO. VIS • IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. A inclusão • de multa de mora em documento expedido pela DRF para efeito de apuração de montante a ser depositado para • seguimento do recurso é matéria estranha à lide, não podendo ser conhecida pelos órgãos julgadores. • CONCOMITÂNCIA ENTRE AÇÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece do recurso naquilo que verse matéria submetida à apreciação do Poder Judiciário. LANÇAMENTO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. IMPOSIÇÃO DE JUROS DE MORA. Somente na hipótese de suspensão de exigibilidade por força da • • realização de depósitos integrais da importância discutida, não há a cobrança de juros de mora nos lançamentos de ofício destinados a prevenir a decadência. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A adoção da Taxa do • Sistema Especial de Liquidação e Custódia — Selic —, como apuração dos juros de mora de que trata o art. 161 do CTN, decorre de determinação legal devidamente amparada pela disposição do art. 161 § 1° do CTN, descabendo sua inaplicação sob o argumento de inconstitucionalidade. PIS. DECADÊNCIA. Segundo remansosa jurisprudência administrativa, oriunda da Câmara Superior de Recursos Fiscais deste Conselho, o prazo decadencial para constituição de créditos atinentes à contribuição para o PIS é de cinco anos, que se contam da data do fato gerador quando há pagamentos, ainda que parciais, na forma definida no art. 150, §4° do CTN. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MULTIPLIC LTDA. (Incorporadora de Multiplic Leasing Arrendamento Mercantil S/A). • • IN. VA FAZENDA - 2 v CC CC-MFMinistério da Fazenda QMIL Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE ,COM RIGI Fl. 6RASIL14 / (JV LYA. Processo n2 : • 16327.000560/00-68 (.4N 0A--r, visoRecurso n2 : 132.268 Acórdão ns, : 204-01.129 ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em não conhecer do recurso quanto a questão da multa de mora; e II) em dar provimento parcial ao recurso para reconhecer a decadência do crédito tributário relativo aos períodos de janeiro a março de 1995. Fez sustentação oral pela Recorrente, o Dr. João Marcos Colussi. Sala das Sessões, em 28 de março de 2006. 4nr"4.rel'irlie4C-i-Pci‘""9 Presidente r- • J lio César Alves • amos R ator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Flávio de Sá Munhoz, Nayra Bastos Manatta, Roberto Velloso (Suplente), Mauro Wasilewski (Suplente) e Adriene Maria de Miranda. 2 , . mtN. DA FAZENDA - 2 Q Ce 2. CC-MF ---v.,-.---:-.,- Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE MM O 9RIGINAL Fl. ,ii4.,1:,›IN BRASILIA U ti 2e2.....i6 Processo ng : 16327.000560/00-68 rfÉlk,' .4a^ Recurso n'l : 132.268 VIST O Acórdão n2 : 204-01.129 Recorrente : MULTIPLIC LTDA. (Incorporadora de Multiplic Leasing Arrendamento Mercantil S/A) RELATÓRIO Trata-se de auto de infração de PIS com exigibilidade suspensa em virtude da existência de liminares em ações judiciais impetradas pela incorporada: Multiplic Leasing • Arrendamento Mercantil S/A. Os valores constituídos de ofício referem-se às diferenças entre a contribuição devida na forma estatuída pela Emenda Constitucional n° 01, de 02/3/94, e prorrogada pelas Emendas Constitucionais de ifs 10, de 07/3/96 e 17, de 25/11/97, e aquela reconhecida e recolhida pela empresa, no período de janeiro de 1995 a julho de 1998. O auto de infração, embora reconhecesse a suspensão da exigibilidade do crédito, incluiu a multa de 75% prevista no art. 44 da Lei n° 9.430/96 e os juros de mora calculados com base na taxa Selic. • Não tendo sido acolhidos os argumentos da empresa em sua impugnação, recorre a esta Casa, fundamentando o seu recurso nos seguintes pontos: 1. preliminares: 1.1 inexistência de concomitância entre o objeto do recurso e o do processo judicial; 1.2 decadência do direito de constituir o crédito tributário relativo às competências janeiro, fevereiro e março de 1995, dado que o auto de infração foi cientificado à empresa em 24 de março de 2000; 1.3 descabimento da exigência de multa de ofício e de multa de mora em lançamentos de tributo cuja exigibilidade esteja suspensa por força de determinação judicial, com base no art. 63 da Lei n° 9.430/96; 1.4 da ilegalidade de aplicação de multa de mora ao sucessor por incorporação, nos termos do art. 132 do CTN; 1.5 da ilegalidade e inconstitucionalidade da utilização da taxa Selic como juros de mora. e •2. no mérito: 2.1 da inconstitucionalidade da cobrança do PIS nos moldes instituídos pela Emenda Constitucional n° 01/94 e Medida Provisória n° 517/94. 6Q..../É o relatório.\ i 3 CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes • briN. DA FAZENDA - C-C Processo n2 : 16327.000560/00-68 O ORIGINAL • Recurso n2 : 132.268 CONFERE Co Acórdão n2 : 204-01.129 BRASILIA • "léfv VISTO VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JÚLIO CÉSAR ALVES RAMOS O recurso é tempestivo e cumpre as demais exigências legais, por isso dele tomo conhecimento. • Cumpre começar a análise do recurso pela alegada decadência de parte do crédito tributário. Mais especificamente pretende a autuada que os meses de janeiro, fevereiro e março de 1995 já estão decaídos, por aplicação da norma do § 4° do art. 150 do CTN, uma vez que o crédito lhe foi cientificado em 24 de março de 2000. Essa matéria, que já provocou acalorados debates no âmbito do Conselho de Contribuintes, encontra-se hoje pacificada, consoante a reiterada jurisprudência emanada de sua Câmara Superior de Recursos Fiscais no sentido de que ao PIS não se aplica o artigo 45 da Lei n° 8.212/91 que definiu como sendo de dez anos o prazo decadencial para as contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social. Aquela Câmara tem entendido, posição que não parece mais modificável, que o PIS não é contribuição destinada ao financiamento da seguridade social. Divirjo desse posicionamento, como reiteradamente mencionado em todos os julgados em que sou relator, mormente pela edição do Decreto n° 4.524/2002 que expressamente inclui a contribuição em tela entre aquelas alcançadas pelo prazo de dez anos da Lei n° 8.212. Não vejo como deixar de aplicá-lo, vinculante que é de todos os aplicadores da norma, no dizer • sempre presente do saudoso Hely Lopes Meireles 1 : Decretos, em sentido próprio e restrito, são atos administrativos da competência exclusiva dos chefes do Executivo, destinados a prover situações gerais ou individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explícito ou implícito pela legislação. Comumente, o decreto é normativo e geral, constituindo exceção o decreto individual. Como ato administrativo, o decreto está sempre em situação inferior à da lei, e, por isso mesmo, não a pode contrariar. O decreto geral tem, entretanto, a mesma nornzatividade da lei, desde que não ultrapasse a alçada regulamentar de que dispõe o Executivo. O nosso ordenamento administrativo admite duas modalidades de decreto geral (normativo): o independente ou autônomo e o regulamentar ou de execução. Decreto independente ou autônomo é o que dispõe sobre matéria ainda não regulada especificamente em lei. A doutrina aceita esses provimentos administrativos "praeter legem" para suprir a omissão do legislador, desde que não invadam as reservas da lei, isto é, matérias que só por lei podem ser reguladas. Advirta-se, todavia, que os decretos autônomos ou independentes não substituem definitivamente a lei: suprem, apenas, a sua ausência, naquilo que pode ser provido por ato do Executivo, até que a lei disponha a respeito. Promulgada a lei, fica superado o decreto. 1MEIRELES, Hely Lopes. Curso de Direito Administrativo 4 • 22 CC-MF Ministério da Fazenda . ;i A F AZ E.NOA - 2" C-C FI. Segundo Conselho de Contribuintes ---------H_CONFERE COM O ORIGINAL BRASILIA • Processo inig. : 16327.000560/00-68 Recurso n2 : 132.268 vis o Acórdão n2 : 204-01.129 Decreto regulamentar ou de execução é o que visa a explicar a lei e facilitar a sua execução, aclarando seus mandamentos e orientando sua aplicação. Tal decreto comumente aprova, em texto à parte, o regulamento a que se refere. Regulamentos são atos administrativos, postos em vigência por decreto, para especificar os mandamentos da lei, ou prover situações ainda não disciplinadas por lei. Desta conceituação ressaltam os caracteres marcantes do regulamento: ato administrativo (e não legislativo): ato explicativo ou supletivo da lei; ato hierarquicamente inferior à lei; ato de eficácia externa. Que o Decreto n° 4.524/2002 é regulamento não há dúvida, assim o diz expressamente. Alcança, pois, não só os membros da administração como, também — geral e de • eficácia externa que é - aos contribuintes em geral, desde que, como pontifica o insigne • professor, não ultrapasse os limites da lei que pretende explicar. Ora, no caso em exame, como se pode dizer que tenha extrapolado? A lei não disse expressamente a quais contribuições se aplicava, deu apenas o gênero. Cabe, pois, interpretação, e ela foi dada pelo Poder Executivo por meio do citado decreto. Fixada esta, somente o Poder Judiciário poderia retirar-lhe eficácia. Diga-se, a propósito, que inexiste ato legal, superior hierarquicamente ao decreto, que afirme não ser o PIS contribuição destinada à Seguridade Social. Há, isto sim, diversos julgados, tanto do STJ quanto do STF, que adotam a premissa contrária. Forte nessas razões, defendo que a decadência do PIS, do mesmo modo que a da Cofins, é de dez anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao dos fatos geradores, na forma do art. 45 da Lei n° 8.212/91 e do Decreto n° 4.524/2002. Isso não obstante, curvo-me ao entendimento emanado da CSRF, por economia processual, já que não antevejo possibilidade de sua revisão, a qual não se deu nem mesmo após a recente mudança em sua composição. Nesse sentido, tendo sido o auto de infração cientificado ao contribuinte em 24 de março de 2000, há que abrigar somente os fatos geradores ocorridos há menos de cinco anos, na forma do § 40 do art. 150 do CTN, já que há pagamentos parciais da contribuição. Em conseqüência, dou provimento ao recurso, neste item, para pronunciar a decadência dos períodos de apuração janeiro a março de 1995 constantes do auto. Passo agora ao exame da concomitância entre os objetos de pedir da ação judicial e do processo administrativo que motivou a DRJ a não conhecer da impugnação quanto ao mérito. Nesse item, razão não assiste à recorrente. • Com efeito, da leitura dos autos salta aos olhos que a empresa questionou judicialmente as alterações na forma de apuração e cálculo da contribuição ao PIS das instituições financeiras promovidas pelas Emendas Constitucionais de Revisão de números 10 e 17. A autuação exige-lhe exatamente a diferença entre a contribuição assim apurada e aquela levada a efeito pela entidade nos moldes da legislação anterior àquelas alterações. A verificação da procedência ou não da autuação efetuada depende, assim, de forma total da solução que for dada na esfera judicial. De nada adiantará, nesses termos, o pronunciamento administrativo acerca da matéria, uma vez que no nosso ordenamento jurídico prevalece a figura /I( \ 5 aaM11~.~.....•n•n••nn • -41t::-2 2 CC-MF Ministério da Fazenda tvntv. CA FAZENDA - 2'? CC FI. Segundo Conselho de Contribuintes C n:)NFERE cgm OARIGIN13. DRASILIA Processo n2 : 16327.000560/00-68 Recurso n2 : 132.268 VISTO Acórdão n2 : 204-01.129 da unicidade de jurisdição, estatuída no art. 5°, inciso XXXV da Carta Política, o qual defere, com exclusividade, ao Poder Judiciário o primado de dizer o direito. Em complemento, o princípio da autonomia harmônica dos Poderes da República impõe aos outros dois Poderes — Executivo e Legislativo - a estrita observância da decisão que no Judiciário se produza de forma definitiva. Não existe, assim, superposição de esferas, zelando o ordenamento pátrio para que duas esferas judicantes não decidam simultânea e antinomicamente sobre a mesma matéria. Aliás, admitir-se tal superposição requereria a existência de remédio jurídico isonomicamente deferido aos dois pólos da relação tributária para solucionar eventual conflito entre tais decisões. Esse remédio, porém, inexiste. De fato, se a União tiver proferida contra si decisão administrativa, não tem o direito de dela recorrer ao Poder Judiciário. Em conseqüência, admitida, apenas sob argumento, tal possibilidade, ver-se-ia a absurda hipótese de a decisão judicial favorável não ser aplicada, dada a existência de decisão administrativa contrária anterior. Assim, colocada à apreciação daquele Poder, a matéria sai da esfera de competência dos órgãos julgadores administrativos, a quem, tão-somente, competirá dar fiel cumprimento à decisão ali proferida. A implicação disso, no entanto, não é a sustação do andamento do processo, como querem alguns. Pelo contrário, não conhecida a defesa que trate de assunto colocado ao deslinde do Poder Judiciário deve o processo administrativo, em qualquer caso, ter seqüência normal. E dizemos em qualquer caso pois mesmo quando a exigibilidade do crédito tributário não esteja suspensa, não deve o processo ficar parado. Nesses casos, concluído e inscrito em dívida, terá, não obstante, sua execução suspensa por força da discussão judicial. Quando, adicionalmente, tenha sido concedida medida suspensiva de sua exigibilidade, nos termos do artigo 151 do CTN, como no presente caso, a continuação do processo é, ainda com maior razão, medida que se impõe. Desse modo, não restará qualquer protelação ao cumprimento da decisão judicial definitiva: se favorável ao contribuinte, caberá o arquivamento do auto de infração; favorável ao sujeito ativo, imporá a sua imediata cobrança. Em qualquer caso, sem retardos desnecessários. Assim, confirmo a interpretação da DRJ no que toca à não apreciação das alegações de mérito, dada a concomitância entre ela e a ação judicial movida e em conseqüência, nego, nesse ponto, provimento ao recurso. De qualquer sorte, ainda que não se concluísse pela impossibilidade de exame em virtude da concomitância, também não poderiam os julgadores administrativos adentrar o exame da matéria, visto que ela se refere, explicitamente, à alegação de inconstitucionalidade das emendas constitucionais que modificaram a base de cálculo do PIS das instituições financeiras. Nesses casos, estão impedidos os julgadores por normã regimental, qual seja o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103/2002. E que não se diga que não é de inconstitucionalidade que se trata, pois a não aplicação das citadas emendas somente se poderia pleitear nessa circunstância. No estado democrático de direito, fundado sobretudo no império da lei, não há outra fundamentação para que se negue aplicação a ato legal regularmente editado e em vigor. 1 6 • CC-MF Ministério da Fazenda FAZE.NOA - CC Fl. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE CQM o 98I0INAL -.--, -.0 BRASILIA ..pri..Qp_.1 0,6 Processo n2 : 16327.000560/00-68 Recurso n2 : 132.268 Acórdão n2 : 204-01.129 O mesmo tratamento há de se aplicar à discussão acerca da imposição de juros de mora com base na taxa Selic. Conforme o próprio recorrente pontua em sua peça recursal, pretende-se que se reconheça a ilegalidade e a inconstitucionalidade de tal exigência. Deve-se dizer inicialmente que a aplicação da taxa Selic aos débitos tributários decorre do princípio da ISONOMIA. De fato, é esta mesma taxa que remunera os credores do Estado por títulos emitidos. Em verdade, a malsinada taxa serve de piso remuneratório às obrigações contraídas pela União, não sendo incomum que elas sejam ainda mais favoravelmente remuneradas. Ora, se o ressarcimento da mora deve compensar o credor pelo lapso de tempo em que ficou sem a efetiva disponibilidade dos recursos e se, em decorrência, teve ele de recorrer a empréstimos para não incorrer, por sua vez, em inadimplência, nada mais justo que seja ressarcido pelo custo que teve de sustentar. De não ser assim, estaríamos vendo o Estado •• incentivar os sujeitos passivos da relação tributária a deixar de a honrar para transferir os recursos assim poupados para a aplicação na chamada "ciranda financeira". Por conseguinte, a extensão aos débitos tributários em atraso era, antes de mais nada, questão de justiça. Mas, aqui, a questão não é de Justiça, é estritamente legal. Diferentemente do que postula a recorrente; não entendo que o artigo 161 do CTN exija a • fixação, em lei, da forma de cálculo dos juros. O que está ali previsto é que a lei diga como serão calculados os juros se não devem ser de 1%. Vejamos. Art. 161. § 1°. Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. Parece-me claro que o "modo diverso" pode ser qualquer um, desde que determinado por lei. A lei aqui requerida é a 9.065/95 que estabeleceu, em seu art. 13, a incidência da taxa Selic sobre os débitos tributários em atraso. Igualmente não vejo força no argumento de que a tal taxa Selic seria inaplicável por se tratar de juros remuneratórios, e não, moratórios. É que tal conceituação somente se pode estabelecer em função da finalidade a que se destinam os juros, não constituindo nenhuma característica intrínseca dessa ou daquela taxa. Intrinsecamente, apenas podemos distinguir os juros pré-fixados dos pós-fixados, sendo os primeiros os que embutem, como a própria taxa Selic, a expectativa da inflação do período a que se refere a taxa, enquanto os segundos deixam para apurá-la (a inflação efetiva) depois. Não vejo em que a inclusão da expectativa inflacionária no cálculo da taxa a invalide como medida de ressarcimento pela indisponibilidade dos recursos. Destarte, defender que a lei a tanto não poderia chegar implica afirmar a sua inconstitucionalidade. Assim, novamente, restringe-se a discussão à adequação da lei editada à própria CF, em espécie, o seu artigo 192. • Releva ainda destacar que a Lei n° 9.430/96 apenas dispensou a exigência da multa de ofício. Confira-se o seu art. 63: Art. 63. Não caberá lançamento de multa de ofício na constituição do crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributos e contribuições de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma do inciso IV do art. 151 da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966. ?Í"."\ 7 • 2Vr.,,A,, I' 4. DA FAZENDA - 2" CO CC-NIFMinistério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE CGM O ORIGINAL Fl. ORASILIA / O • Processo n2 : 16327.000560/00-68 • Recurso n2 : 132.268 VISTO Acórdão : 204-01.129 § 1° O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da • exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo. § 2° A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição. Posteriormente a MP 2158-35 previu o mesmo tratamento à suspensão de exigibilidade prevista no inciso V do CTN, inciso este introduzido pela Lei Complementar n° • 104, de 2001. Assim, desde que no processo judicial tenha sido concedida, anteriormente ao início do procedimento fiscal, medida liminar, qualquer que seja a ação original, descaberá a aplicação de multa de ofício, bem como cobrança da multa de mora até trinta dias após a decisão definitiva. Nada fala a lei quanto a não incidência dos juros de mora. É jurisprudência pacífica desta Casa que os juros somente não são devidos quando a suspensão da exigibilidade decorra da realização de depósitos, na forma do inciso II. Não é este, todavia, o caso em apreço. Assim, também quanto à incidência de juros de mora no lançamento realizado, somos pelo não acolhimento das razões de recurso, negando-lhe, pois, provimento. O último argumento da recorrente tem a ver com a possibilidade de lhe vir a ser exigida a multa de mora, caso seja vencida na discussão judicial que mantém. Essa expectativa fato se justifica pela aplicação daquela multa na apuração do montante do débito para efeito de cálculo do depósito recursal. Segundo a recorrente, o artigo 132 do CTN apenas autoriza a exigência, na sucessora, dos tributos devidos até a data da fusão, incorporação ou cisão, nada falando quanto a acréscimos moratórios. Antes de mais nada, cabe enfatizar a estranheza da matéria à lide já que no auto de infração aqui discutido não há exigência de multa de mora, a qual apenas pode ser aplicada nos casos de recolhimento espontâneo de tributo em atraso. De outra banda, releva também destacar que o art. 63 da Lei n° 9.430/96 determina que mesmo a multa de mora seja dispensada nos casos em que o contribuinte tenha ajuizado ação, no curso da qual e antes do início do procedimento fiscal, tenha sido concedida medida liminar suspensiva de sua exigibilidade nos moldes dos incisos IV ou V do art. 151 do • CTN. Portanto, no caso em tela, desde que a recorrente recolha o débito que resultar de uma eventual decisão definitiva na ação beneficiada com a medida suspensiva no prazo de trinta dias contados da ciência daquela decisão, nem mesmo a multa de mora lhe será exigida. A discussão sobre a eventualidade de exigência dessa multa decorre da expedição pela DRJ, juntamente com a citação de sua decisão, de documento de cobrança em que a incluiu. Entendo, assim, descaber a discussão no presente julgado, na medida em que a exigência não consta da autuação original não fazendo parte do processo aqui analisado. Além do que, como já diversas vezes dito, nenhuma força possui a mencionada carta de cobrança na medida em que a empresa se encontra amparada pelo art. 63 da Lei n° 9.430/96. 8 CC-MF Ministério da Fazenda Miig. DA FAZENDA - 2 , Fl. Segundo Conselho de Contribuintes coNFERE C&M BRASILIA .... _ Processo Q : 16327.000560/00-68 Recurso n2 : 132.268 vis • Acórdão n2 : 204-01.129 Diante de todo o exposto, concluo por dar parcial provimento ao recurso, exclusivamente com respeito ao reconhecimento da decadência das parcelas relativas aos meses de janeiro a março de 1995. • É como voto. Sala das Sessões, em 28 de março de 2006. • t • ! 40. Ok' J 1 10 CÉSAR A' S R • OS /I( • . . 9
score : 1.0
Numero do processo: 11080.733080/2013-80
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010
CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. RENÚNCIA AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
A propositura de ação judicial, antes ou após a lavratura do auto de infração, com o mesmo objeto deste, implica a renúncia ao contencioso administrativo fiscal.
ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. HORA-EXTRA. NATUREZA SALARIAL. HIPÓTESES DE NÃO INCIDÊNCIA.
Os adicionais pagos ao empregado, relacionados com o exercício de sua atividade (noturno, periculosidade e de insalubridade) são parcelas de natureza retributiva e têm natureza jurídica salarial. Logo, compõem a remuneração e integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias.
Aplicação obrigatória do Tema 20 do STF. RE 565.160/SC.
ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. NATUREZA SALARIAL.
Configura-se como verba remuneratória o adicional de transferência pago pelo empregador ao empregado, sempre que as condições previamente estabelecidas forem implementadas pelo trabalhador. Restando comprovada a habitualidade, assemelha-se a uma gratificação ajustada, integrando o salário.
SAT/RAT. LEGALIDADE. CNAE INFORMADO PELA EMPRESA EM DECLARAÇÃO OBRIGATÓRIA.
O enquadramento no respectivo grau de risco é efetuado pela própria empresa, com base nas informações constantes na Relação de Atividades Preponderantes e correspondentes graus de risco, de acordo com o CNAE dela, informado em GFIP.
CONTRIBUIÇÃO PARA OUTRAS ENTIDADES. INCRA E SEBRAE. REPERCUSSÃO GERAL.
O Supremo Tribunal Federal, por meio dos REs nºs 630898 e 635682 já pacificou entendimento em regime de repercussão geral quanto a constitucionalidade da contribuição para o INCRA e SEBRAE. Observância obrigatório.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. MULTA CONFISCATÓRIA. SELIC.
Aplica-se a súmula CARF nº 2, que é textual ao consagrar que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS LISTADOS EM ANEXO CORESP OU SIMILAR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 88 DO CARF.
Súmula CARF nº 88: A “Relação de Corresponsáveis CORESP”, o “Relatório de Representantes Legais RepLeg” e a “Relação de Vínculos VÍNCULOS”, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa.
AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES STJ E CARF.
Precedente do STJ que firmou tese reconhecendo a não incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado.
Numero da decisão: 2002-008.782
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso voluntário, por concomitância, e, na parte conhecida, dar provimento parcial ao recurso, para afastar a incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado.
Sala de Sessões, em 22 de agosto de 2024.
Assinado Digitalmente
CARLOS EDUARDO ÁVILA CABRAL – Relator
Assinado Digitalmente
MARCELO DE SOUSA SÁTELES – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores João Mauricio Vital, André Barros de Moura, Ricardo Chiavegatto de Lima, Carlos Eduardo Ávila Cabral, Henrique Perlatto Moura e Marcelo de Sousa Sáteles (Presidente).
Nome do relator: CARLOS EDUARDO AVILA CABRAL
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RENÚNCIA AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL. A propositura de ação judicial, antes ou após a lavratura do auto de infração, com o mesmo objeto deste, implica a renúncia ao contencioso administrativo fiscal. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. HORA- EXTRA. NATUREZA SALARIAL. HIPÓTESES DE NÃO INCIDÊNCIA. Os adicionais pagos ao empregado, relacionados com o exercício de sua atividade (noturno, periculosidade e de insalubridade) são parcelas de natureza retributiva e têm natureza jurídica salarial. Logo, compõem a remuneração e integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Aplicação obrigatória do Tema 20 do STF. RE 565.160/SC. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. NATUREZA SALARIAL. Configura-se como verba remuneratória o adicional de transferência pago pelo empregador ao empregado, sempre que as condições previamente estabelecidas forem implementadas pelo trabalhador. Restando comprovada a habitualidade, assemelha-se a uma gratificação ajustada, integrando o salário. SAT/RAT. LEGALIDADE. CNAE INFORMADO PELA EMPRESA EM DECLARAÇÃO OBRIGATÓRIA. O enquadramento no respectivo grau de risco é efetuado pela própria empresa, com base nas informações constantes na Relação de Atividades Fl. 386DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.782 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.733080/2013-80 2 Preponderantes e correspondentes graus de risco, de acordo com o CNAE dela, informado em GFIP. CONTRIBUIÇÃO PARA OUTRAS ENTIDADES. INCRA E SEBRAE. REPERCUSSÃO GERAL. O Supremo Tribunal Federal, por meio dos REs nºs 630898 e 635682 já pacificou entendimento em regime de repercussão geral quanto a constitucionalidade da contribuição para o INCRA e SEBRAE. Observância obrigatório. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. MULTA CONFISCATÓRIA. SELIC. Aplica-se a súmula CARF nº 2, que é textual ao consagrar que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS LISTADOS EM ANEXO CORESP OU SIMILAR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 88 DO CARF. Súmula CARF nº 88: A “Relação de Corresponsáveis CORESP”, o “Relatório de Representantes Legais RepLeg” e a “Relação de Vínculos VÍNCULOS”, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES STJ E CARF. Precedente do STJ que firmou tese reconhecendo a não incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer parcialmente do recurso voluntário, por concomitância, e, na parte conhecida, dar provimento parcial ao recurso, para afastar a incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado. Fl. 387DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.782 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.733080/2013-80 3 Sala de Sessões, em 22 de agosto de 2024. Assinado Digitalmente CARLOS EDUARDO ÁVILA CABRAL – Relator Assinado Digitalmente MARCELO DE SOUSA SÁTELES – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores João Mauricio Vital, André Barros de Moura, Ricardo Chiavegatto de Lima, Carlos Eduardo Ávila Cabral, Henrique Perlatto Moura e Marcelo de Sousa Sáteles (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Autos de Infração lançados pela fiscalização, após extenso trabalho de levantamento, contra a empresa acima identificada, no qual são exigidas as seguintes contribuições previdenciárias: A) DEBCAD 51.055.036-3 - Contribuição da empresa, incidente sobre a base de cálculo apurada nas Folhas de Pagamentos de Remunerações, pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados e contribuintes individuais não declarados em GFIP, bem como as contribuições destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho. B) DEBCAD 51.055.037-1 - Retenção para previdência social à alíquota de 11% sobre serviços prestados pelas empresas que prestaram serviços para a Fundação Ruben Berta com cessão de mão de obra. C) DEBCAD 51.055.038-0 - Contribuição dos segurados empregados e dos contribuintes individuais descontados conforme folha de pagamento de remuneração não declarados e/ou excluídas da GFIP, calculadas mediante a aplicação da correspondente alíquota, observado o limite máximo do salário de contribuição. D) DEBCAD 51.055.039-8 - Contribuições dos segurados contribuintes individuais calculadas com base na remuneração de serviços sem vínculo empregatício código 0588 constantes da DIRF. Fl. 388DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.782 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.733080/2013-80 4 E) DEBCAD 51.055.043-6 – Contribuição arrecadada pela RFB destinada a Outras Entidades (FNDE - Salário Educação, INCRA; SESC e o SEBRAE), incidentes sobre as remunerações pagas a segurados empregados. Além das contribuições previdenciárias acima descritas, foram realizados dois lançamentos descritos nos DEBCADs nºs 51.055.041-0 e 51.055.042-8, decorrentes de descumprimento de obrigações acessórias. Inconformado o contribuinte apresentou impugnação (fls. 153 a 206) questionando todos os lançamentos. Informa na impugnação que a empresa possui ação judicial (mandado de segurança) em que questiona a legalidade das contribuições que foram lançadas pelos autos de infração. Ao apreciar a impugnação a DRJ apresentou a seguinte decisão: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010 CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. RENÚNCIA AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FISCAL. A propositura de ação judicial, antes ou após a lavratura do auto de infração, com o mesmo objeto deste, implica a renúncia ao contencioso administrativo fiscal. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. HORA-EXTRA. NATUREZA SALARIAL. HIPÓTESES DE NÃO INCIDÊNCIA. As hipóteses de não incidência de contribuição previdenciária sobre pagamentos efetuados aos segurados empregados estão definidas no art. 28, § 9°, da Lei 8.212/91. Os benefícios fiscais devem ser expressamente definidos, tendo como inspiração o art. 111 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66). Os adicionais pagos ao empregado, relacionados com o exercício de sua atividade (noturno, periculosidade e de insalubridade) são parcelas de natureza retributiva e têm natureza jurídica salarial. Logo, compõem a remuneração e integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. NATUREZA SALARIAL. Configura-se como verba remuneratória o adicional de transferência pago pelo empregador ao empregado, sempre que as condições previamente estabelecidas forem implementadas pelo trabalhador. Restando comprovada a habitualidade, assemelha-se a uma gratificação ajustada, integrando o salário. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. Integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias os valores pagos a título de aviso prévio indenizado. Solução de Consulta Interna nº 188 de 27/06/2014. Fl. 389DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.782 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.733080/2013-80 5 SAT/RAT. LEGALIDADE. CNAE INFORMADO PELA EMPRESA EM DECLARAÇÃO OBRIGATÓRIA. A contribuição da empresa, para financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, incidente sobre as remunerações dos segurados empregados varia de 1% a 3%, de acordo com os riscos de sua atividade preponderante. A cobrança do SAT reveste-se de legalidade - os elementos necessários à sua exigência foram definidos em lei, sendo que os decretos regulamentadores em nada a excederam. O enquadramento no respectivo grau de risco é efetuado pela própria empresa, com base nas informações constantes na Relação de Atividades Preponderantes e correspondentes graus de risco, de acordo com o CNAE da mesma, informado em GFIP. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. MULTA CONFISCATÓRIA. SELIC. SEBRAE. SALÁRIO EDUCAÇÃO. É inadequada a postulação de matéria relativa à inconstitucionalidade na esfera administrativa, na forma prevista no art. 26-A do Decreto nº 70.235/72, acrescido pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. CONTRIBUIÇÃO PARA OUTRAS ENTIDADES. INCRA. REPERCUSSÃO GERAL. A vinculação das unidades da Receita Federal do Brasil às decisões proferidas pelo STF na sistemática do art. 543-B do CPC somente se dá após manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS LISTADOS EM ANEXO CORESP OU SIMILAR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 88 DO CARF. Súmula CARF nº 88: A “Relação de Corresponsáveis CORESP”, o “Relatório de Representantes Legais RepLeg” e a “Relação de Vínculos VÍNCULOS”, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 06/12/2013 DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NÃO APRESENTAÇÃO DE LIVROS E DOCUMENTOS RELACIONADOS ÀS CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. FOLHA DE PAGAMENTO. MATÉRIA NÃO CONTESTADA. EFEITOS PROCESSUAIS. Constitui infração ao artigo 33, parágrafos 2º e 3º da Lei 8.212/91, cumulado com o art. 232 e 233, parágrafo único do Regulamento da Previdência Social, aprovado Fl. 390DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.782 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.733080/2013-80 6 pelo Decreto 3.048/99, a não apresentação (ou a apresentação deficiente) de documentos ou livros relacionados com as contribuições previstas na Lei 8.212/91. O preenchimento de folha de pagamento em desacordo com os padrões e normas estabelecidos na legislação previdenciária, a teor do art. 32, I, da Lei 8212/91 c/c art. 225, I, § 9º, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3048/99, enseja a aplicação de multa decorrente do descumprimento da obrigação acessória. A teor do art. 17 do Decreto nº 70.235, de 06/03/72, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Impugnação Improcedente. Crédito Tributário Mantido. Cientificado da decisão de primeira instância em 19/11/2014, o sujeito passivo interpôs, em 19/12/2014, Recurso Voluntário (fl. 382), alegando a improcedência da decisão recorrida, sustentando, em apertada síntese, que a) Não sujeição à alíquota de 2% do SAT; b) Não sujeição passiva quanto a contribuição ao salário-educação, auxílios doença e acidente e um terço de férias, salário maternidade e aviso prévio indenizável, férias, adicional sobre horas-extras, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de transferência; c) A extinção da contribuição ao INCRA; d) A não sujeição passiva ao SEBRAE; e e) A inclusão de acréscimos ilegais, tais como os juros com base ilegal taxa Selic. Registre-se que, apesar de ter sido apreciado pela DRJ, não houve questionamentos no recurso voluntário quanto aos DEBCADs referentes às obrigações acessórias. É o relatório. VOTO Conselheiro CARLOS EDUARDO ÁVILA CABRAL, Relator Admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235/72. Portanto, dele tomo conhecimento em parte, deixando de Fl. 391DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.782 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.733080/2013-80 7 conhecer das matérias que, por concomitância das esferas administrativa e judicial, encontra-se sob o crivo do Poder Judiciário por meio de mandado de segurança, impetrado pelo contribuinte, em que se discute a incidência de contribuição previdenciária sobre os 15 dias de afastamento do segurado em razão de auxílio-doença, auxílio-acidente, o salário maternidade e as férias e seu correlato 1/3 adicional (número do processo judicial – 2009.71.00.014316-5). Registre-se que a sentença proferida nos autos do mandado de segurança referido, em seu relatório, confirma as matérias submetidas à apreciação do judiciário (fl. 207): Trata-se de mandado de segurança no qual a parte impetrante pretende que se reconheça: [i] a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a seus empregados nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento de empregados doentes ou acidentados, salário maternidade, férias e adicional de férias de um terço; (...). Apesar da DRJ ter enfrentado a matéria relativa às obrigações acessórias, deixo de conhecê-las face a ausência de alegação no recurso voluntário. Quantos aos demais tópicos tratados no recurso voluntário, verificado que os argumentos apresentados no recurso são iguais aos argumentos aduzidos na impugnação, bem como que a decisão recorrida não merece reparo em alguns dos itens tratados, com fundamento no art. 114, § 12, inciso I do RICARF, declaro minha concordância com os fundamentos da decisão recorrida, especificamente nos pontos que a seguir destaco. Da Incidência de Contribuição Previdenciária sobre os Adicionais Noturno, de Periculosidade e Insalubridade e das Horas-Extras. O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou sobre o tema em sede de Recurso Extraordinário onde reconhecida a repercussão geral – RE 565.160/SC, traduzindo-se no Tema 20, o que torna obrigatória a observância pelo CARF. Eis a ementa do acórdão do julgado referido: CONTRIBUIÇÃO – SEGURIDADE SOCIAL – EMPREGADOR. A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 – inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal. Assim ficou estabelecida a tese do tema 20: A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998. Com isso, sem razão a recorrente. Do Adicional de Transferência. Adoto os fundamentos da DRJ, destacando-se a seguinte passagem da decisão: Fl. 392DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.782 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.733080/2013-80 8 17.7. No caso em apreço, é de se notar que, além de não ter sido realizada uma apuração específica para a cobrança de verba paga a título de adicional de transferência por parte da Fiscalização, também não foi demonstrado pela Defendente nenhum valor que tenha sido incluído no lançamento que se enquadre nas hipóteses de não incidência previstas no § 9º do artigo 28 da Lei 8.212/91, não merecendo prosperar o pedido de nulidade do lançamento em razão do adicional de transferência, cuja inclusão no lançamento nem mesmo foi comprovada. Também neste ponto não assiste razão à recorrente. Grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (SAT/RAT). Neste ponto a decisão da DRJ também não merece reparos. De se evidenciar os seguintes trechos do decisório: 18.2. Tal contribuição encontra-se disciplinada pela Lei n.º 8.212/91, no art. 22, inciso II, que, na redação dada pela Lei n.º 9.732/98, determina que o enquadramento seja realizado com base na atividade preponderante da empresa. Este dispositivo definiu seu fato gerador (remunerações a segurados empregados e trabalhadores avulsos) e o sujeito passivo (empresa), bem como fixou a alíquota (1%, 2% ou 3%, dependendo do grau de risco de acidente do trabalho, tendo-se em conta a atividade preponderante da empresa) e a base de cálculo (total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos), limitando-se o Regulamento, aprovado pelo Decreto n.º 3.048/99, e suas alterações posteriores, a regulamentar a previsão legal, tornando-a mais clara e orientando a sua aplicação, não ultrapassando, todavia, os limites definidos pela lei. (...) 18.7. Ressalte-se que o enquadramento no respectivo grau de risco é realizado pela própria empresa, com base nas informações constantes na Relação de Atividades Preponderantes e correspondentes graus de risco, de acordo com o CNAE da mesma, informado em GFIP. Entretanto, a Defendente afirma que sua atividade estaria enquadrada no CNAE 8219-9/99, relativo à atividade de prestação de serviços administrativos. Ocorre, entretanto, que na análise dos documentos e do cadastro da empresa, a Fiscalização constatou que a atividade preponderante da Autuada enquadra-se no CNAE 94308/00, relativo a ATIVIDADES DE ASSOCIAÇÕES DE DEFESA DE DIREITOS SOCIAIS. Constatando que a esta atividade social aplica-se uma alíquota de 2%, a procedeu-se ao lançamento, apurando o real valor devido a título de SAT, com base no enquadramento correto da empresa no CNAE, e utilizando a alíquota atribuída à sua classificação. Mais uma vez, sem razão a recorrente. Fl. 393DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.782 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.733080/2013-80 9 DEBCAD 51.055.043-6 - Das contribuições para terceiros (Salário Educação, SEBRAE e INCRA) e dos acréscimos legais. Novamente, nestes pontos, acertadamente se posicionou a DRJ. Quanto à incidência de contribuição para terceiros relativa ao salário educação, destaque-se a seguinte passagem: 19.4. Acrescente-se que, no caso do Salário Educação, há a previsão expressa em lei (artigo 1º, § 3º da Lei 9.766/1998) para que a Defendente, uma Fundação, seja sujeito passivo da contribuição citada, não sendo cabível o questionamento da validade da lei em sede de julgamento administrativo. Já quanto as contribuições para SEBRAE e INCRA, além dos fortes argumentos lançados pela DRJ, de se apontar que o STF, ao apreciar dos recursos extraordinários em que admitida a existência de repercussão geral, assim se pronunciou: SEBRAE – RE 635682 – TRÂNSITO EM JULGADO Recurso extraordinário. 2. Tributário. 3. Contribuição para o SEBRAE. Desnecessidade de lei complementar. 4. Contribuição para o SEBRAE. Tributo destinado a viabilizar a promoção do desenvolvimento das micro e pequenas empresas. Natureza jurídica: contribuição de intervenção no domínio econômico. 5. Desnecessidade de instituição por lei complementar. Inexistência de vício formal na instituição da contribuição para o SEBRAE mediante lei ordinária. 6. Intervenção no domínio econômico. É válida a cobrança do tributo independentemente de contraprestação direta em favor do contribuinte. 7. Recurso extraordinário não provido. 8. Acórdão recorrido mantido quanto aos honorários fixados. INCRA – RE 630898 – TRÂNSITO EM JULGADO Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tributário. Contribuição ao INCRA incidente sobre a folha de salários. Recepção pela CF/88. Natureza jurídica. Contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). Referibilidade. Relação indireta. Possibilidade. Advento da EC nº 33/01, incluindo o § 2º, III, a, no art. 149 da CF/88. Bases econômicas. Rol exemplificativo. Contribuições interventivas incidentes sobre a folha de salário. Higidez. 1. Sob a égide da CF/88, diversos são os julgados reconhecendo a exigibilidade do adicional de 0,2% relativo à contribuição destinada ao INCRA incidente sobre a folha de salários. 2. A contribuição ao INCRA tem contornos próprios de contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). Trata-se de tributo especialmente destinado a concretizar objetivos de atuação positiva do Estado consistentes na promoção da reforma agrária e da colonização, com vistas a assegurar o exercício da função social da propriedade e a diminuir as desigualdades regionais e sociais (arts. 170, III e VII; e 184 da CF/88). 3. Não descaracteriza a exação o fato de o sujeito passivo não se beneficiar diretamente da arrecadação, pois a Corte considera Fl. 394DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.782 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.733080/2013-80 10 que a inexistência de referibilidade direta não desnatura as CIDE, estando, sua instituição “jungida aos princípios gerais da atividade econômica”. 4. O § 2º, III, a, do art. 149, da Constituição, introduzido pela EC nº 33/2001, ao especificar que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico “poderão ter alíquotas” que incidam sobre o faturamento, a receita bruta (ou o valor da operação) ou o valor aduaneiro, não impede que o legislador adote outras bases econômicas para os referidos tributos, como a folha de salários, pois esse rol é meramente exemplificativo ou enunciativo. 5. É constitucional, assim, a CIDE destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive, após o advento da EC nº 33/01. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. 7. Tese fixada para o Tema nº 495: “É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001” Inegável o acerto da DRJ e, consequentemente, a legalidade dos lançamentos realizados. Por fim, quanto a ilegalidade e/ou inconstitucionalidade dos acréscimos legais e taxa SELIC, de se aplicar ao caso a súmula CARF nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Responsabilidade dos administradores. No recurso voluntário não há qualquer construção argumentativa no tocante a responsabilidade dos administradores da contribuinte, havendo, única e exclusivamente, um pedido ao final de exclusão da condição de corresponsáveis. Neste ponto também adoto como fundamento as razões de decidir lançadas pela DRJ. 20.3. Oportuno esclarecer, por último, que a matéria se encontra pacificada em sede administrativa, com a edição da Súmula CARF nº 88, que assim estabelece: Súmula CARF nº 88: A Relação de Co-Responsáveis - CORESP”, o “Relatório de Representantes Legais – RepLeg” e a “Relação de Vínculos – VÍNCULOS”, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa. 20.4. Conclui-se, assim, não haver ilegalidade alguma na indicação dos corresponsáveis nos presentes autos. Incidência de contribuição sobre aviso prévio indenizado. Entendeu a DRJ que deveria ser mantido o lançamento de contribuições sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado. Fl. 395DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.782 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.733080/2013-80 11 Neste ponto, considerando o atual posicionamento dos tribunais superiores, a decisão da DRJ merece reforma. Eis os motivos. O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp nº 1230957/RS, sob a sistemática do recurso repetitivo, firmou a seguinte tese (Tema Repetitivo nº 478): Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial. Eis passagem da ementa do julgado acima referido ao tratar da matéria: 2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. Tal posicionamento já vem sendo aplicado por este Conselho. Colha-se os seguintes julgados: Fl. 396DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-008.782 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 11080.733080/2013-80 12 AVISO PRÉVIO INDENIZADO. 15 PRIMEIROS DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO- DOENÇA/ACIDENTE. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957/RS - STJ. PARECER SEI Nº 1626/2021/ME. PARECER SEI Nº 1446/2021/ME. Não incide contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de aviso prévio indenizado, haja vista sua natureza indenizatória, não integrando o salário-de- contribuição. Esse entendimento não alcança o reflexo do aviso prévio indenizado no 13º salário (gratificação natalina), por possuir essa verba natureza remuneratória. Não incide contribuição previdenciária sobre valores pagos aos empregados nos 15 primeiros dias que antecedem o auxílio-doença. (Acórdão nº 2202-009.718 – 2ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária – julgado em 09/03/2023). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. De acordo com decisão do STJ, proferida no REsp Nº 1.230.957 na sistemática do art. 543-C da Lei nº 5.869/1973, não incidem contribuições previdenciárias sobre o aviso prévio indenizado em razão de seu o caráter indenizatório. Tema listado em dispensa de contestar e recorrer da Procuradoria da Fazenda Nacional. (Acórdão nº 2202-010.378 – 2ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária – julgado em 05/10/2023). Desta feita, pacificado o entendimento de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, devendo, por conseguinte, ser acatado o recurso voluntário neste ponto para afastar a mencionada incidência. Conclusão. Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário parcialmente por concomitância e, na parte conhecida, dou parcial provimento para afastar a incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado. Assinado Digitalmente CARLOS EDUARDO ÁVILA CABRAL Fl. 397DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
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Numero do processo: 16682.720001/2022-04
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 09 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Aug 26 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2007
LANÇAMENTO FISCAL. ADICIONAL PARA CUSTEIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL.
A existência de segurados que prestam serviço em condições especiais e prejudiciais à saúde ou à integridade física obriga a empresa ao recolhimento do adicional para financiamento do benefício da aposentadoria especial.
ADICIONAL DESTINADO AO FINANCIAMENTO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. PRÉVIA INSPEÇÃO IN LOCO. DESNECESSIDADE.
A legislação tributária não impõe a verificação in loco para a constatação da efetiva exposição dos empregados aos agentes nocivos, como requisito necessário, indispensável e prévio à constituição do crédito tributário relativo ao adicional destinado ao financiamento do benefício de aposentadoria especial.
AGENTE NOCIVO BENZENO. HIDROCARBONETOS. ANÁLISE QUALITATIVA.
A avaliação de riscos do agente nocivo do benzeno e demais hidrocarbonetos é qualitativa, cuja nocividade é presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho. Havendo exposição a agente nocivo reconhecidamente cancerígeno para humanos, a mera presença no ambiente de trabalho já basta à comprovação da exposição efetiva do trabalhador, sendo suficiente a avaliação qualitativa, e irrelevante, para fins de contagem especial, a utilização de EPI eficaz.
Numero da decisão: 2201-011.809
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
Sala de Sessões, em 9 de julho de 2024.
Assinado Digitalmente
Fernando Gomes Favacho – Relator
Assinado Digitalmente
Marco Aurélio de Oliveira Barbosa – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Debora Fofano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Luana Esteves Freitas, Thiago Alvares Feital, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa (Presidente).
Nome do relator: FERNANDO GOMES FAVACHO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Sala de Sessões, em 9 de julho de 2024. Assinado Digitalmente Fernando Gomes Favacho – Relator Assinado Digitalmente Marco Aurélio de Oliveira Barbosa – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Debora Fofano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Luana Esteves Freitas, Thiago Alvares Feital, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa (Presidente).
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ADICIONAL PARA CUSTEIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. A existência de segurados que prestam serviço em condições especiais e prejudiciais à saúde ou à integridade física obriga a empresa ao recolhimento do adicional para financiamento do benefício da aposentadoria especial. ADICIONAL DESTINADO AO FINANCIAMENTO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. PRÉVIA INSPEÇÃO "IN LOCO". DESNECESSIDADE. A legislação tributária não impõe a verificação in loco para a constatação da efetiva exposição dos empregados aos agentes nocivos, como requisito necessário, indispensável e prévio à constituição do crédito tributário relativo ao adicional destinado ao financiamento do benefício de aposentadoria especial. AGENTE NOCIVO BENZENO. HIDROCARBONETOS. ANÁLISE QUALITATIVA. A avaliação de riscos do agente nocivo do benzeno e demais hidrocarbonetos é qualitativa, cuja nocividade é presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho. Havendo exposição a agente nocivo reconhecidamente cancerígeno para humanos, a mera presença no ambiente de trabalho já basta à comprovação da exposição efetiva do trabalhador, sendo suficiente a avaliação qualitativa, e irrelevante, para fins de contagem especial, a utilização de EPI eficaz. Fl. 23254DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. Sala de Sessões, em 9 de julho de 2024. Assinado Digitalmente Fernando Gomes Favacho – Relator Assinado Digitalmente Marco Aurélio de Oliveira Barbosa – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Debora Fofano dos Santos, Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Luana Esteves Freitas, Thiago Alvares Feital, Marco Aurelio de Oliveira Barbosa (Presidente). RELATÓRIO Trata o Auto de apuração, por arbitramento, de contribuições a cargo da empresa destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT), especificamente a contribuição adicional para custeio de aposentadoria especial decorrente de exposição habitual e permanente dos segurados empregados aos agentes nocivos HIDROCARBONETOS, nas atividades com PETRÓLEO E SEUS DERIVADOS, XISTO BETUMINOSO E GÁS NATURAL, e BENZENO, incidente sobre as remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados que lhe prestaram serviço e recolhidas a menor nas competências de 01/2017 a 12/2017, incluindo o 13º Salário de 2017. Conforme o Relatório Fiscal (fls. 17 a 118), a Auditoria informa que a atividade econômica principal da empresa corresponde à Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE Fiscal 1921.7-00 (Fabricação de Produtos do Refino de Petróleo) e relata o que vem abaixo: 2. DO PROCEDIMENTO FISCAL 2.12. Os fatos apurados durante este procedimento fiscal levaram-nos à convicção de que a PETROBRÁS não controlou, de 01/2017 a 12/2017 (incluindo o 13º Salário de 2017), os riscos ambientais de trabalho a que diversos de seus Fl. 23255DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 3 empregados estiveram expostos, de forma habitual e permanente, para os agentes nocivos HIDROCARBONETOS, nas atividades com PETRÓLEO E SEUS DERIVADOS, XISTO BETUMINOSO E GÁS NATURAL, e BENZENO, ensejando a cobrança, por arbitramento, da contribuição adicional para custeio de aposentadoria especial em relação a esses empregados, uma vez que tais empregados não foram informados em GFIP como expostos a agentes nocivos no período. 5.3. Como destacado no item 3 deste Relatório, o Anexo IV do RPS, em seu item 1.0.17, considera PETRÓLEO, XISTO BETUMINOSO, GÁS NATURAL E SEUS DERIVADOS como agentes nocivos, cuja exposição por 25 anos enseja o direito à aposentadoria especial. Segundo o texto acima, o petróleo é, basicamente, uma mistura de HIDROCARBONETOS. O BENZENO também é uma subclasse de HIDROCARBONETOS, do tipo “aromáticos”, incluído como agente nocivo no Anexo IV do RPS, em seu item 1.0.3, e cuja exposição por 25 anos também enseja o direito à aposentadoria especial. 5.11. Além dos documentos citados, constam dos PPEOB [Programa de Prevenção da Exposição Ocupacional ao Benzeno] de diversos estabelecimentos referência a outros agentes químicos como “naftas leves”, citados acima, que poderiam conter, segundo eles, até 4% de BENZENO em sua composição. Eles estão descritos como HIDROCARBONETOS nos textos destacados acima, além de constarem das planilhas de levantamentos ambientais apresentadas, como veremos no item 7 a seguir, medições em valores positivos para estes agentes, mesmo em GHE’s [Grupos Homogêneos de Exposição] e setores onde a PETROBRÁS afirma, em cada caso, não haver detectado a presença de benzeno acima do limite de quantificação. Especificamente sobre as naftas PCR, Relatórios Técnicos apresentados, como no caso da REVAP, por exemplo, explicam: “Cálculo Recíproco (PCR): Método para obter limites de exposição para naftas derivadas de petróleo conforme recomendações da ACGIH. Essas misturas podem conter até 200 componentes e apresentam toxicidade variável em função de componentes específicos e do tipo de fração que as compõem: hidrocarbonetos alifáticos com cadeia aberta (alcanos), alifáticos com cadeia cíclica (cicloalcanos) e aromáticos”. Sendo assim, podem se referir a qualquer tipo de nafta presente no estabelecimento. 5.14. Em todas as avaliações obtidas nos estabelecimentos fiscalizados com resultados em ppm com sinal de menor (<0,05 ppm, <0,03 ppm, etc), a PETROBRÁS considera sempre que o resultado é nulo, ou seja, a empresa manipula BENZENO, HIDROCARBONETOS e outros DERIVADOS DO PETRÓLEO, trabalha com eles, usa todos como matéria-prima e os produz, mas só classifica tais avaliações nesse resultado como situações de risco zero (abaixo do nível de ação), tanto para medidas de controle quanto para exames médicos, como orientados no documento citado no item 5.10 acima, e não informa nenhum dos empregados na GFIP como passíveis de receber aposentadoria especial por exposição a agente químico. Situações consideradas de maior risco ou atípicas Fl. 23256DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 4 sequer são obrigatoriamente avaliadas, incluídas nos testes de campo, com ampliação das amostras, empregados pesquisados e detecção de todos os agentes químicos na mesma ocasião para tentar afastar a exposição, junto à medição do benzeno. Em resumo, a empresa não utiliza métodos capazes de comprovar se o teor de BENZENO encontrado no ar é nulo ou apenas inferior a 0,05ppm, caso em que já se comprovaria a exposição qualitativa. Inclusive, a quase totalidade dos GHEs incluídos no presente levantamento possui avaliações positivas de presença no ar de outros HIDROCARBONETOS derivados do PETRÓLEO e contendo BENZENO, como as já citadas naftas, por exemplo. 6.2. Considerando que o total dos fatos ocorridos durante o procedimento fiscal pode ser consultado nos textos de cada Termo de Intimação e nas Cartas que acompanharam a documentação, com relatos detalhados das situações encontradas e respectivas respostas da PETROBRÁS, totais ou parciais, e para tornar mais objetivo o relato dos fatos constatados que efetivamente suscitaram o levantamento do débito incluído no presente Processo, nos ateremos às divergências encontradas, quando pertinentes ao débito ora levantado e cujas respostas às intimações ou elementos inerentes aos fatos em si não demonstraram ter a empresa o controle dos riscos a que seus empregados estavam expostos, em relação aos agentes BENZENO e HIDROCARBONETOS, nas atividades com PETRÓLEO E SEUS DERIVADOS, XISTO BETUMINOSO E GÁS NATURAL e, pela falta de comunicação entre os diversos Programas, disparidade de informações ou documentação e esclarecimentos não apresentados ou apresentados de forma deficitária. Cada divergência encontrada será relacionada e, quando necessário, seguida da resposta da PETROBRÁS e de eventuais comentários desta fiscalização, quando os fatos por si só não demonstrarem as irregularidades cometidas. 6.9. Por fim, não houve neste procedimento fiscal qualquer intimação sobre a implantação e uso de Equipamentos de Proteção Coletiva ou Individual. Como determina o Art. 284, Parágrafo único, da INSS/PRES nº 77/2015, é irrelevante o uso destes equipamentos para caracterizar a exposição, uma vez que eles não são suficientes para elidir a exposição ao agente BENZENO, que está presente em outros HIDROCARBONETOS e DERIVADOS DO PETRÓLEO, XISTO BETUMINOSO E GÁS NATURAL, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4º do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999. Apesar de contribuírem para a redução dos danos causados à saúde dos trabalhadores, tais equipamentos não afastam em 100% o risco a saúde no caso de exposição. A existência de sistemas de drenagem, amostradores, bombas seladas, dentre outros, assim como o uso de luvas, máscaras ou óculos de segurança não neutraliza sua nocividade à saúde dos empregados que desempenham atividades laborais em que esse agente nocivo esteja presente. Em seguida o Relatório Fiscal passa a discorrer sobre cada estabelecimento da empresa, e os fatos geradores das contribuições lançadas. Fl. 23257DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 5 O contribuinte apresentou Impugnação (fls. 21.634 a 21.964). Inicialmente, alega que a Autoridade Fiscal, com base nos documentos a ela entregues pela fiscalizada, considerou como efetivamente expostos a agentes nocivos aqueles empregados que tiveram qualquer tipo de exposição a qualquer hidrocarboneto, ainda que tal exposição estivesse dentro dos limites legalmente aceitáveis, e, sobre a remuneração desses empregados informada em MANAD ou GFIP, lançou a contribuição adicional para o financiamento da aposentadoria especial. Afirma que a autuação não merece prosperar, por estarem corretos os métodos utilizados pela Impugnante para o controle dos riscos ambientais decorrentes da presença de agentes nocivos a que os seus empregados eventualmente possam estar expostos em seus locais de trabalho. Em suma, alega: 1) Cerceamento ao contraditório e ampla defesa; 2) Nulidade do auto por falta de fiscalização nos locais onde supostamente haveria a exposição aos agentes nocivos; 3) Nulidade dos autos de infração pelo arbitramento da base de cálculo – ausência do PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário). No mérito, aduz 1) Necessidade de realização de perícia nos estabelecimentos; 2) Comenta as medidas adotadas para o controle dos agentes nocivos a que os seus empregados possam potencialmente estar expostos; 3) Comenta as considerações relativas aos agentes Benzeno e Hidrocarbonetos; 4) Comenta a legislação aplicável e a adoção do critério quantitativo para aferição dos agentes hidrocarbonetos e benzeno; 5) Contesta, em seguida, a análise de cada estabelecimento fiscalizado. A Impugnante requer, caso não seja acatado o mérito da defesa, a exclusão da base de cálculo das remunerações dos estabelecimentos que indica, por terem sido considerados pela Fiscalização os GHE [Grupos Homogêneos de Exposição] que faziam parte do quadro administrativo ou não estavam incluídos no PPEOB [Programa de Prevenção da Exposição Ocupacional ao Benzeno]. Caso sejam ultrapassadas essas preliminares, protesta, na forma do artigo 16, IV do Decreto 70.235/1972, pela realização de perícia nos estabelecimentos em que se entendeu haver a exposição a agentes nocivos capaz de ensejar a cobrança da contribuição previdenciária adicional para o custeio da aposentadoria especial. No mérito, pugna pela improcedência do lançamento. Como alternativa, pela exclusão dos GHE da área administrativa e ou não constantes do PPEOB. Em 09/08/2022, os foram são baixados em Diligência (fl. 22.717) para que a Autoridade Fiscal indique, para cada GHE considerado na autuação, o documento ambiental específico em que foi verificada a presença do agente nocivo no ambiente de trabalho. Em resposta, foi emitida a Informação Fiscal (fl. 22.722), de 08/05/2023. A interessada teve ciência da Diligência em 09/05/2023 (fl. 22.736) e sobre ela apresentou Manifestação em 09/06/2023 (fl. 22.741), afirmando que, não obstante a Autoridade Fiscal tenha sugerido a exclusão de alguns GHE do lançamento, por fazerem parte do setor Fl. 23258DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 6 administrativo ou não estarem incluídos no PPEOB, remanescem equívocos. E reitera todos os termos da impugnação, para que o lançamento seja julgado improcedente. Ainda em 09/06/2023, foi apresentada a Emenda à manifestação (fl. 22.756), em que a Impugnante requer a juntada de relatórios de acompanhamento de frequência e fichas de registro em relação ao item XV. 33.000.167/1119-57 – Urucu”, alínea “c” da Informação Fiscal, que comprovam a cessão dos empregados ao sindicato. Argui que, não tendo ocorrido a exposição aos agentes nocivos, esses empregados devem ser excluídos do lançamento. Acosta relação de GHE cuja exclusão não foi acatada pela autoridade fiscal e reitera que tais empregados devem ser excluídos do lançamento, uma vez que laboraram em áreas administrativas ou não estavam incluídos no PPEOB, conforme explicitado em manifestação à Informação Fiscal. O Acórdão 106-035.399 da 15ª TURMA/DRJ06 (fls. 23.062 a 23.193) entendeu pela procedência em parte da impugnação, mantendo o crédito tributário retificado. Julgou-se que: Da inexistência de nulidades (fl. 23.164): Inicialmente, cabe registrar que as preliminares de nulidade do lançamento suscitadas pela Impugnante não procedem, uma vez que estão presentes todos os requisitos exigidos pelo art. 10 do Decreto nº 70.232, de 1972, tendo sido a autuação lavrada por servidor competente e respeitado o direito de defesa. (...) Alega que, embora o art. 9, §1º, do Decreto nº 70.235, de 1972, admita que os autos de infração possam ser objeto de um único lançamento, esta possibilidade só se dá quando a comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de prova, o que não é o caso dos autos, uma vez que cada estabelecimento possui seus documentos ambientais e relatórios, que demandam análise individualizada. Dessa forma, embora os documentos ambientais de cada estabelecimento tenham suas especificidades, não resta dúvida de que os Documentos-Padrões informam as diretrizes da empresa e orientam a confecção dos documentos de cada Unidade, pelo que constituem um mesmo elemento de prova, relativo a todos os estabelecimentos. Ademais, foi concedido o prazo legal para manifestação da interessada, a qual se pronunciou de forma minuciosa e detalhada em sua Impugnação, demonstrando assim ter pleno conhecimento dos termos e documentos da autuação. (...) A nulidade do lançamento é novamente apontada pela Impugnante, desta vez por falta de fiscalização dos locais onde teria havido a exposição aos agentes nocivos, e por ter a Autoridade Fiscal se limitado à análise documental para efetuar o lançamento. Ora, em se tratando de lançamento relativo a fatos geradores passados e, particularmente, ao adicional da contribuição de RAT para aposentadoria especial, é forçoso reconhecer que a análise fiscal deve se restringir à análise documental, ao contrário do entendimento da Impugnante, visto que é nos documentos Fl. 23259DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 7 ambientais da empresa, elaborados por especialistas em saúde e segurança do trabalho, que a autoridade fiscal deve verificar a exposição dos trabalhadores aos agentes nocivos, de modo a determinar ou não a cobrança do referido adicional, conforme a determinação normativa: (Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009) (...) Por outro lado, a Impugnante cita dispositivos da legislação para arguir que a concessão de aposentadoria especial depende de comprovação do trabalho em condições especiais, sendo necessária a comprovação da efetiva exposição dos trabalhadores aos agentes nocivos, incluindo aqueles cancerígenos. Destaca o disposto no art. 201, §1º, II, da Constituição da República, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019, e nos artigos 64 e 68 do RPS, na redação do Decreto nº 10.410, de 2020. Neste ponto, cabe destacar que a fundamentação legal do lançamento se reporta aos dispositivos vigentes à época da ocorrência dos fatos geradores, isto é, de 01/2017 a 12/2017, em razão do disposto no art. 144 do Código Tributário Nacional (CTN), segundo o qual o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. (...) Outra nulidade alegada pela Impugnante se relaciona ao arbitramento realizado e à menção, no Relatório Fiscal, ora da utilização, ora da não utilização desse procedimento na apuração das contribuições lançadas. (...) Da análise do Relatório Fiscal, verifica-se que a alegada incoerência apontada não prejudicou a defesa da Impugnante, que contestou o lançamento, alegando ser indevida a contribuição lançada por ser imprópria a utilização do critério qualitativo utilizado pela Auditoria, que levou em conta apenas a presença dos referidos agentes nocivos no ambiente de trabalho, a partir da análise da documentação ambiental apresentada pela empresa e juntada aos autos. Agentes nocivos benzeno e hidrocarbonetos: avaliação qualitativa (fl. 23.168): No caso, a controvérsia reside basicamente na discussão jurídica sobre o critério a ser utilizado para verificar a exposição dos trabalhadores aos agentes nocivos benzeno e hidrocarbonetos, nas atividades relacionadas a petróleo, xisto betuminoso e gás natural, isto é, se deve ser realizada a avaliação qualitativa ou quantitativa desses agentes no ambiente de trabalho, para se determinar a incidência ou não do adicional da contribuição previdenciária. (...) Inicialmente, deve-se deixar claro que eventual afastamento de insalubridade não descaracteriza a exposição do trabalhador aos agentes nocivos que ensejam a concessão do benefício especial. Isso porque, em se tratando de custeio de aposentadoria especial, devem ser observadas não apenas as normas trabalhistas, referidas no Regulamento da Previdência Social, ao tratar da Aposentadoria Especial, mas também as especificidades da legislação previdenciária, especialmente em relação aos agentes nocivos ruído e benzeno. Fl. 23260DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 8 (...) Por sua vez, o parágrafo único do art. 284 da IN INSS/PRES nº 77, de 2015, trouxe ainda disposição específica em relação aos agentes reconhecidamente cancerígenos: (...) Dos dispositivos citados, pode-se verificar, em relação ao benzeno, que a simples presença desse agente no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição, é suficiente para a comprovação da efetiva exposição do trabalhador, conforme o §4º art. 68 do RPS, e o parágrafo único do art. 284 da IN INSS/PRES nº 77, de 2015, acima copiados. Isso porque o benzeno é um agente reconhecidamente cancerígeno1, constante do Grupo 1 da LINACH (Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos, publicada pela Portaria Interministerial nº 9, de 07 de outubro de 2014), que possui o registro Chemical Abstracts Service – CAS (000071-43-2) e consta do Anexo IV do RPS (Código 1.0.3). Da mesma forma, os hidrocarbonetos, nas atividades com petróleo e seus derivados, xisto betuminoso e gás natural, estão listados no Anexo 13 da NR-15, pelo que deve ser realizada a avaliação qualitativa desses agentes no ambiente de trabalho, a fim de verificar a exposição dos trabalhadores, como já explicitado anteriormente. Isso porque, para esses agentes, a insalubridade deve ser verificada pela inspeção do local de trabalho, sendo considerada de grau máximo na atividade de destilação de petróleo, atividade realizada nas refinarias da PETROBRAS. O benzeno, tipo de hidrocarboneto aromático, é tratado especificamente no Anexo 13-A. Esse entendimento é também explicitado na Solução de Consulta DISIT/SRRF07 nº 40, de 2009, cuja ementa segue abaixo: Exposição dos trabalhadores aos agentes nocivos benzeno e hidrocarbonetos (fl. 23.176): A Impugnante discorda da utilização do critério exclusivamente qualitativo de avaliação dos agentes benzeno e hidrocarbonetos, afirmando ser necessária, para a comprovação da exposição dos trabalhadores a esses agentes, a sua quantificação. Discorre sobre as medidas de controle por ela adotadas e diz que o PPRA e o PPEOB são programas de prevenção da exposição ocupacional, entendendo serem corretas as informações prestadas em GFIP quanto à inexistência de exposição, por ter sido a devidamente controlados os riscos ambientais de trabalho a que seus empregados pudessem estar expostos. Ocorre que, como já explicitado, no caso dos agentes benzeno e hidrocarbonetos, o que determina a incidência do adicional da contribuição previdenciária é a simples presença desses agentes no ambiente de trabalho, independentemente de sua concentração e tempo de exposição, por ser a sua nocividade presumida e a sua presença inerente à realização das atividades relacionadas a petróleo, xisto betuminoso e gás natural. Das considerações acerca dos estabelecimentos da impugnante (fl. 23.180) Fl. 23261DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 9 A Impugnante afirma não ter havido atraso na realização das avaliações ambientais, na medida em que não há periodicidade legal para isso e em razão de não ter havido alterações significativas das instalações físicas nem dos processos de trabalho, e destaca que, ainda assim, são adotadas preventivamente medidas de controle para mitigar o risco de exposição. Argui que, dada a quantidade de avaliações realizadas para atendimento aos critérios técnicos estabelecidos nos procedimentos da PETROBRAS, é inviável realizar toda a campanha de cada Unidade num único ano. De fato, considerando o porte da empresa e a quantidade de trabalhadores a ela vinculados, reconhece-se que o volume de avaliações de higiene ocupacional a serem realizadas é muito elevado. No entanto, nos termos do art. 142 do CTN, a atividade de lançamento é vinculada, não podendo a autoridade fiscal deixar de lavrar a autuação cabível, em verificando o não atendimento da legislação pertinente, a qual ser observada. Conforme afirmado pela Impugnante, o documento-base do PPRA não precisa ser refeito anualmente, mas deve ser feita, a partir dele, uma avaliação global do programa, pelo menos uma vez ao ano, ou em intervalo menor, sempre que ocorrer qualquer alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização, por força do item 9.2.1.1 da NR-9 do MTE. Além disso, nos termos do art. 279 da IN INSS nº 77/2015, já citado, em se tratando do agente nocivo benzeno, devem ser observados os critérios estabelecidos na IN MTE/SSST nº 1, de 20/12/1995, a qual prevê um intervalo de avaliação de até 64 semanas. Assim, considerando que os documentos analisados informam valores de exposição apurados em período maior que o previsto na legislação, é forçoso reconhecer a sua desatualização e, por conseguinte, a impossibilidade de avaliação correta da exposição dos trabalhadores a esses agentes, independentemente das intercorrências havidas, como o cancelamento de contratos com empresas terceirizadas para realizar a avaliação de higiene ocupacional. Em razão do exposto, considerando que a Auditoria verificou a ocorrência de divergências nos documentos ambientais da empresa, como as datas em que foram realizadas as avaliações e o registro de valores de medição não contemporâneos à elaboração de alguns desses documentos, ou mesmo a falta deles, foi necessário realizar o arbitramento, no sentido de considerar alguns GHEs como expostos aos agentes nocivos, conforme discriminado na planilha fiscal “Remunerações Consideradas para Apuração”, posteriormente retificada na planilha “Remunerações Consideradas para Apuração – Anexo Retificado”, fls. 22730, a qual indica a partir de que documento a exposição aos agentes foi verificada, de acordo com a análise fiscal. Uma vez definidos os GHEs sujeitos à exposição aos agentes nocivos, foi apurada a remuneração dos trabalhadores pertencentes a esses GHEs, através das folhas de Fl. 23262DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 10 pagamento e GFIP, a qual constitui a base de cálculo da contribuição adicional lançada. Assim, não foi necessário realizar a aferição indireta do valor dessa remuneração, mas apenas a verificação dos GHE sujeitos à exposição aos agentes nocivos. Da mesma forma, em relação a alguns trabalhadores, considerando não ter sido informado pela empresa os GHEs a que eles pertenciam em determinados meses, nesses meses eles foram vinculados pela Auditoria a GHEs em que houve a exposição desses trabalhadores, o que também pode ser considerado como arbitramento. (...) Vale destacar que os documentos citados pela Impugnante, relativos a avaliações realizadas após 2017 não podem ser considerados no lançamento, pois são posteriores ao período de apuração dos fatos geradores. Também por serem extemporâneos ao período auditado, foram excluídos do lançamento os valores da remuneração de trabalhadores com contratos de trabalho rescindidos em 2015 e 2016, conforme explicitado na Informação Fiscal, visto que o valor recebido em 2017 se refere apenas a valores residuais, não decorrentes da exposição aos agentes nocivos no período de apuração. Da alteração da base de cálculo (fl. 23.184). A Impugnante requer a exclusão, da base de cálculo, da remuneração de trabalhadores dos estabelecimentos CNPJ 0643-47; 0809-70 e 1119-57, no valor total de R$2.727.295,05 (dois milhões, setecentos e vinte e sete mil, duzentos e noventa e cinco reais e cinco centavos). De fato, conforme explicitado na Informação Fiscal, o lançamento deve ser retificado, para a exclusão da remuneração dos trabalhadores não expostos a agentes nocivos, discriminada nas planilhas de fls. 22730. Além disso, deve ser excluída a remuneração dos segurados afastados para realização de atividades sindicais, conforme comprovado pela Impugnante nos documentos de fls. 22758/22926, quais sejam, Paulo Neves de Oliveira Junior e Lourival Modesto Monteiro. No caso, deve-se observar que o tempo de afastamento para a realização de atividades sindicais não é mais computado como especial, a teor do disposto no art. 294 da IN INSS nº 77, de 2015: Do indeferimento do pedido de perícia (fl. 23.192). O pedido de realização de perícia deve ser indeferido, posto que a documentação probatória constante nos autos é suficiente para a compreensão dos fatos, formação da convicção sobre a matéria e solução do litígio. Desse modo, considerando que, para a realização do lançamento, foi procedida exclusivamente análise documental, a realização de perícia é prescindível e a sua realização não traria informações adicionais sobre o ambiente de trabalho à época dos fatos geradores. Cientificado em O contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fl. 23.201 a 23.248) em 30/08/2023 (fl. 23.200). Nele, alega: Fl. 23263DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 11 Das preliminares (fl. 23.205): O acórdão de impugnação afastou as preliminares suscitadas pela Recorrente em razão de cerceamento do direito de defesa, da ausência de demonstração da efetiva exposição aos agentes nocivos e da nulidade do arbitramento. Antes de tecer os seus argumentos a respeito das preliminares, a Recorrente suscita preliminar recursal de nulidade em razão de cerceamento de defesa em razão da negativa de realização de perícia. Da preliminar recursal. cerceamento de defesa (fl. 23.205) O voto condutor, sem maiores explicações, simplesmente indeferiu o pedido de produção de prova pericial por entender que a documentação probatória constante nos autos seria suficiente para a compreensão dos fatos, formação da convicção sobre a matéria e solução do litígio. Com a devida vênia, parece que os julgadores do Órgão a quo não compreendem a função da prova dentro do processo. A regra do ônus da prova é a de que aquele que alega um fato deve prová-lo, o que, aliás, não foi observado pela fiscalização na lavratura da autuação, pois os documentos ambientais são insuficientes para demonstrar a efetiva exposição ao agente nocivo, requisito necessário para se exigir o adicional sobre as contribuições previdenciárias. Não obstante a fiscalização não demonstrar a efetiva exposição ao agente nocivo, o que ensejaria a nulidade do lançamento, com será demonstrado nos itens posteriores, a Constituição garante aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o direito ao contraditório e à ampla defesa. Neste caso, ao contrário do que consta na ementa do julgado, a produção de uma prova não serve simplesmente para “compreensão dos fatos” e “formação de convicção” do órgão julgador. A produção de uma prova é ônus daquele que alega, mas também constitui direito fundamental do litigante, de modo que ele possa se defender com todos os meios admitidos em direito. (...) O PPRA e o PPEOB são programas de prevenção da exposição ocupacional, ou seja, o simples reconhecimento do agente não significa que os trabalhadores estejam efetivamente expostos ao risco, sendo necessária ainda, caso haja exposição, a quantificação do risco. Ora, se o órgão julgador fundamentou sua decisão apenas na prova documental analisada pela fiscalização, ignorando o pedido de perícia requerido pela Recorrente, ocorreu nítida violação ao princípio do contraditório e da ampla. Deste modo, impõem-se o reconhecimento desta nulidade, com o retorno dos autos à primeira instância, para a realização de perícia. Nulidade. cerceamento ao contraditório e à ampla defesa (fl. 23.207): Fl. 23264DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 12 A Recorrente suscitou nulidade do auto de infração por cerceamento de defesa, pois a autoridade fiscal incluiu, em um único lançamento, quinze estabelecimentos da Recorrente, dificultando, sobremaneira, o exercício do contraditório e da ampla defesa. Quanto a este ponto, o voto condutor do acórdão recorrido assim se pronunciou: (...) Todavia, tal entendimento não merece prosperar. Conforme já suscitado em defesa, os autos eletrônicos contam com mais de 20 mil páginas, que relacionam milhares de documentos e empregados, o que dificulta o exercício do contraditório e da ampla defesa da ora Recorrente. Neste sentido, importante anotar lição de James Marins: (...) De fato, o art. 9º, parágrafo primeiro do RPAF admite que “os autos de infração e as notificações de lançamento [...], formalizados em relação ao mesmo sujeito passivo, podem ser objeto de um único processo”. No entanto, tal possibilidade só é admissível quando “a comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de prova”, o que, claramente não é o caso destes autos. Como foi apontado em impugnação, cada estabelecimento possui seus documentos ambientais e relatórios, não podendo ser considerado como “mesmos elementos de prova indistintamente”. Com a devida vênia, a reunião, em uma mesma autuação, de quinze estabelecimentos da Recorrente, constitui verdadeiro abuso de direito da Administração Pública, implicando cerceamento ao contraditório e à ampla defesa, obrigando que seja declarado nulo o lançamento, nos termos do art. 59, inciso II, do Decreto 70235, de 1972, bem como por violação ao art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal. Deste modo, o acórdão de impugnação deve ser reformado, para que seja decretada a nulidade da autuação em razão de cerceamento do direito de defesa da Recorrente. Nulidade do auto de infração por falta de fiscalização dos locais onde supostamente haveria a exposição aos agentes nocivos (fl. 23.209): O primeiro vício no lançamento apontado em impugnação se refere à falta de fiscalização in loco dos locais onde se entendeu que supostamente haveria a exposição de trabalhadores a agentes nocivos que ensejariam a aposentadoria em tempo especial e, consequentemente, o recolhimento de contribuição adicional para o custeio deste benefício previdenciário. Com relação a este ponto, o acórdão de impugnação apontou que “é forçoso reconhecer que a análise fiscal deve se restringir à análise documental, ao contrário do entendimento da Recorrente, visto que é nos documentos ambientais da empresa, elaborados por especialistas em saúde e segurança do Fl. 23265DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 13 trabalho, que a autoridade fiscal deve verificar a exposição dos trabalhadores aos agentes nocivos, de modo a determinar ou não a cobrança do referido adicional”. Conforme se pode verificar no relatório fiscal anexo ao auto de infração, a Autoridade Fiscal se resumiu à análise documental, sem, todavia, comprovar a efetiva exposição aos agentes nocivos relacionados na autuação. Neste sentido, transcreve-se trecho da fundamentação: Neste Processo, de COMPROT n° 16682-720.001/2022-04, estão incluídos os levantamentos apurados com base na documentação apresentada pela empresa, considerando todos os valores incluídos nos laudos de medição de exposição a agentes nocivos ou planilhas de levantamentos ambientais, ainda que reputando como indevidas as conclusões da empresa sobre os resultados de medição. Dentre os estabelecimentos fiscalizados, foi constatada esta situação e levantado o débito para os agentes nocivos HIDROCARBONETOS, nas atividades com PETRÓLEO E SEUS DERIVADOS, XISTO BETUMINOSO E GÁS NATURAL, e BENZENO [...] A verificação foi feita através da análise de planilhas de levantamento ambiental com a indicação dos Grupos Homogêneos de Exposição (GHE) em que teria sido constatada a presença dos agentes HIDROCARBONETO e BENZENO, sendo a nocividade destes agentes presumida e independente de mensuração, além de documentos ambientais PPRA, PPEOB e PCMSO. Neste sentido, assim consta no relatório fiscal às e-fls. 49: Em todas as avaliações obtidas nos estabelecimentos fiscalizados com resultados em ppm com sinal de menor (<0,05 ppm, <0,03 ppm, etc) a PETROBRÁS considera sempre que o resultado é nulo, ou seja, a empresa manipula BENZENO, HIDROCARBONETOS e outros DERIVADOS DO PETRÓLEO, trabalha com eles, usa todos como matéria-prima e os produz, mas só classifica tais avaliações nesse resultado como situações de risco zero (abaixo do nível de ação), tanto para medidas de controle quanto para exames médicos, como orientados no documento citado no item 5.10 acima, e não informa nenhum dos empregados na GFIP como passíveis de receber aposentadoria especial por exposição a agente químico. Ocorre que em nenhum momento os documentos apresentados imporiam o reconhecimento da efetiva exposição dos segurados aos agentes nocivos, motivo pelo qual não cabe a utilização dos dispositivos normativos indicados pelo órgão fiscalizador, que só se imporiam caso a premissa – efetiva exposição – estivesse plenamente demonstrada. Assim, reitera a Recorrente que nenhuma das razões mencionadas pela fiscalização são descritas como fato gerador do recolhimento da contribuição adicional. O fato gerador da contribuição para o custeio da aposentadoria especial é a existência de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em Fl. 23266DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 14 condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Nestes termos, de acordo com o artigo 57, § 3º da Lei 8.213/91, a aposentadoria especial dependerá de comprovação do trabalho em condições especiais, nos seguintes termos: (...) Portanto, a leitura do art. 57, §3' combinado com o artigo 58, § 1, ambos da Lei n' 8.213, bem como o artigo 22, inciso II da Lei 8.212/91 combinado com o art. 57, §6' da Lei 8.213/91, permite afirmar, de maneira inconteste, que a legislação ordinária já estabelecia como fato gerador da contribuição adicional a efetiva exposição do trabalhador ao agente nocivo, a ser demonstrada mediante a expedição de laudo técnico por profissional habilitado. O conceito de efetiva exposição foi, posteriormente, alçado à categoria constitucional, de forma a afastar qualquer dúvida ou questionamento, no art. 201, §1', inciso II da Constituição Federal de 1988, quanto à necessidade deste requisito inafastável (que já era previsto na legislação) para a concretização do fato gerador da contribuição adicional: (...) Ademais, na esteira da EC n' 103, de 2019, foi promovida alteração nos artigos 64 e 68 do Decreto n.' 3.048/99, sendo reforçada a necessidade da efetiva exposição ao agente cancerígeno para fins de aposentadoria especial e inserida previsão no sentido de que caso fossem adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, seria descaracterizada a efetiva exposição: (...) Dessa forma, tem-se que a mera análise da documentação ambiental ou ainda indícios não são capazes de levar a conclusão de que houve, de fato, alguma exposição de agente nocivo. Neste sentido, importa assinalar que a própria fiscalização, no item 6.9 do relatório fiscal, reconheceu que não houve qualquer intimação para verificar se existiram medidas para neutralizar eventual exposição aos agentes nocivos. Neste sentido, assim afirma no ao final do referido item: Apesar de contribuírem para a redução dos danos causados à saúde dos trabalhadores, tais equipamentos não afastam em 100% o risco a saúde no caso de exposição. A existência de sistemas de drenagem, amostradores, bombas seladas, dentre outros, assim como o uso de luvas, máscaras ou óculos de segurança não neutraliza sua nocividade à saúde dos empregados que desempenham atividades laborais em que esse agente nocivo esteja presente. Com efeito, o objetivo da concessão da aposentadoria especial é proteger os trabalhadores que estiveram efetivamente expostos, durante o seu período laboral, a algum tipo de agente que possa prejudicar a sua saúde. Nestes termos, eventual entendimento da fiscalização de que os empregados estariam expostos a agente nocivo deveria, necessariamente, ser respaldado por um laudo técnico de profissional habilitado que tenha periciado os locais de trabalho. Fl. 23267DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 15 Pelo ordenamento jurídico vigente, não pode a Recorrente se ver impelida ao recolhimento de contribuição previdenciária adicional com uma mera análise documental. É indispensável a fiscalização in loco para a constatação da efetiva exposição dos empregados aos agentes nocivos citados, não sendo juridicamente válida a mera presunção da exposição, como pretende a fiscalização. Com isso, como a autoridade fiscalizadora não se desincumbiu do ônus de provar a efetiva exposição dos trabalhadores aos agentes nocivos, o auto de infração se afigura flagrantemente nulo. Neste sentido, vale trazer à baila alguns julgados do CARF que consideraram nulo o lançamento por ausência de fiscalização do local de trabalho, in verbis (...) Neste julgamento, do voto condutor, extraímos os seguintes argumentos: (...) Trata-se aqui, ainda que por reflexo, de violação ao princípio da verdade material, já que a fiscalização pretendeu tributar uma presunção, quando, na verdade, a legislação é clara ao exigir a efetiva exposição do trabalhador acima dos limites de tolerância para a configuração da hipótese de incidência do tributo em questão. Assim, qualquer medida que pretenda limitar a aplicação desse princípio, macula de nulidade material o respectivo ato administrativo, impedindo-o de produzir quaisquer efeitos legais. (...) Com efeito, no decorrer da atividade de fiscalização – a qual motivou a lavratura do auto de infração ora questionado – a d. fiscalização limitou-se a examinar superficialmente os lançamentos fiscais e documentos da Recorrente, sem verificar se houve ou não efetiva exposição aos agentes nocivos. Pela análise dos diversos documentos fornecidos pela empresa durante a fiscalização, é possível identificar a adoção das medidas necessárias para o gerenciamento dos riscos a que os empregados estavam expostos. (...) 3.4 Nulidade dos autos de infração pelo arbitramento da base de cálculo – ausência do PPP (fl. 23.217) Neste ponto, importa colocar total incoerência quanto à fundamentação da autuação. Isto porque, no relatório de fiscalização, em dado momento é dito que ocorreu o arbitramento da base de cálculo, em outro não. A autoridade fiscal apontou como fundamento para o suposto arbitramento o art. 296 da IN RFB n° 971/2009: (...) Ainda, como supostos fatos ensejadores a autorizar o arbitramento que, segundo o relatório fiscal não foi utilizado, são apontados os seguintes elementos: a) a PETROBRÁS apresentou o PPRA, com os levantamentos ambientais, mas há incompatibilidade destes com os dados do PPP, como, por exemplo, o nãoreconhecimento de exposição a determinado agente nocivo; b) um ou mais PPP’s não tiveram comprovação de terem sido entregues aos empregados no momento de sua rescisão contratual; Fl. 23268DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 16 c) parte dos levantamentos ambientais ocorreu em até 13 (treze) anos antes do período fiscalizado, o que, pela natureza dos agentes nocivos avaliados, não se traduz como informação condizente com a realidade, pela falta de atualização; d) utilização de critérios quantitativos para medição da presença de agentes químicos no ar, para agentes que devem ter reconhecida a presença qualitativa. Com relação à alegada incompatibilidade entre o PPRA e o PPP, é preciso esclarecer que o que há é a divergência de interpretação entre a Fiscalização e a Recorrente, já que, no entendimento da autoridade fiscal a aferição dos agentes nocivos relacionados deveria ser realizada por intermédio de critério exclusivamente qualitativo. No entanto, como será demonstrado em item específico, o critério correto de aferição é o quantitativo, sendo inexistente a suposta divergência entre o PPRA e o PPP, o que afastaria eventual requisito para arbitramento das contribuições previdenciárias. Com relação à suposta ausência da entrega do PPP, nos termos do art. 266, § 6º da IN PRES 77, de 21/01/2015, a exigência do PPP está condicionada ao alcance dos níveis de ação, no caso dos agentes químicos e físicos. Portanto, a suposta ausência apontada pela Fiscalização também decorre da divergência interpretativa quanto à aferição dos agentes nocivos relacionados na autuação. A implantação do PPP eletrônico, que obriga a emissão do PPP para todos os empregados, de acordo com a portaria do Ministério do Trabalho e Previdência nº 1.010, de 24/12/2021, está prevista para somente 01/01/2023. (...) Os empregados desde 01/01/2004 podem requerer o PPP ao RH e ter acesso aos mesmos emitidos, conforme consta no dossiê eletrônico dos referidos empregados, disponíveis para consulta, sendo que somente em 2021 foram emitidos 3.205 PPPs. As condições ambientais de trabalho que subsidiam a emissão dos PPPs podem ser consultadas pelos empregados, por meio do PPRAs disponíveis nas Unidades, que são elaborados de acordo com a legislação vigente. A Petrobras implantou procedimento, desde fevereiro de 2022, de emissão compulsória de PPP quando do desligamento, independente de requerimento. Ademais, tem realizado outros procedimentos para maior aderência a legislação vigente como a centralização da emissão dos PPPs e maior rigor na guardados recibos de entrega; e Deste modo, a Recorrente não está desconforme com a previsão legal no que se refere a emissão dos PPPs, uma vez que, nos termos já expostos, a do art. 266, § 6º da IN PRES 77, de 21/01/2015, a exigência do PPP está condicionada ao alcance dos níveis de ação, no caso dos agentes químicos e físicos. Portanto, além de inexistir a alegada incompatibilidade entre o PPRA e o PPP, não existiu descumprimento da legislação quanto à entrega do PPP, já que a sus Fl. 23269DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 17 obrigatoriedade está condicionada ao alcance dos níveis de ação de que tratam os subitens do item 9.3.6, da NR09, do MTE. Ademais, como será demonstrado em item específico, é inverídica a afirmação da fiscalização quanto à desatualização dos levantamentos ambientais, assim como a interpretação de que os agentes nocivos relacionados à autuação devam ser aferidos por critérios exclusivamente qualitativos. Portanto, além de a autuação padecer de nulidade por demonstração da efetiva exposição dos empregados da Recorrente aos agentes nocivos mencionados, inexistiram os alegados requisitos para efetuar qualquer arbitramento no caso, devendo o lançamento ser desconstituído. Com efeito, ainda que tenha entendido como deficiente a documentação apresentada, este fato, por si só não autorizaria o lançamento por arbitramento. (...) Assim, verifica-se a existência de nulidade das exigências fiscais, tendo em vista a ausência dos requisitos que, em tese, viabilizariam o uso do arbitramento para presumir a existência do fato gerador, bem como da sua base de cálculo, ainda que, contraditoriamente a autoridade fiscal em dado momento informar que o lançamento foi efetuado por arbitramento, em outro, apontar que não foi necessário arbitrar a base de cálculo. 4 Do direito (fl. 23.222) Caso sejam ultrapassadas as preliminares anteriormente levantadas, o que se admite apenas com base no princípio da eventualidade, passa a Recorrente a tecer as suas considerações acerca do mérito da questão. 4.1 Da legislação aplicável e a adoção do critério quantitativo para aferição dos agentes hidrocarbonetos e benzeno (fl. 23.322) O acórdão recorrido acolheu o entendimento esposado pela autoridade fiscal, que tentou fazer crer que a aferição para os agentes nocivos HIDROCARBONETOS e BENZENO deva ser qualitativa. Neste sentido: (...) No entanto, a interpretação sistemática da legislação permite verificar que o critério de aferição determinado pela legislação é o quantitativo e não exclusivamente qualitativo. Conforme já exposto, o art. 57, §3', combinado com o artigo 58, § 1, ambos da Lei n' 8.213, bem como o artigo 22, inciso II da Lei 8.212/91 combinado com o art. 57, §6' da Lei 8.213/91, já determinava como fato gerador da contribuição adicional a efetiva exposição do trabalhador ao agente nocivo, a ser demonstrada mediante a expedição de laudo técnico por profissional habilitado. O conceito de efetiva exposição foi, posteriormente, alçado à categoria constitucional pela Emenda Constitucional n' 103, de 2019, que introduziu no art. 201, §1', inciso II da Constituição Federal de 1988, de forma a afastar qualquer dúvida ou questionamento, a necessidade deste requisito inafastável (que já era Fl. 23270DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 18 previsto na legislação) para a concretização do fato gerador da contribuição adicional. Ademais, na esteira da EC n' 103, de 2019, foi promovida alteração nos artigos 64 e 68 do Decreto n.' 3.048/99, sendo reforçada a necessidade da efetiva exposição ao agente cancerígeno para fins de aposentadoria especial e inserida previsão no sentido de que caso fossem adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, seria descaracterizada a efetiva exposição. Portanto, diante da legislação de regência, é indubitável a necessidade de se demonstrar a efetiva exposição ao agente nocivo, de modo que se tenha por ocorrida a hipótese de incidência descrita na norma para a exigência da contribuição adicional. (...) Em resumo, a simples presença no processo produtivo não configura automaticamente efetiva exposição do trabalhador. A efetiva exposição deve ser comprovada, seguindo os critérios legais claramente definidos. É necessário que: a) o tempo de trabalho seja evidenciado, de forma permanente, não ocasional nem intermitente; b) haja a comprovação da efetiva exposição, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho; c) seja considerado na avaliação e no julgamento profissional no laudo técnico, informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância; d) a exposição ao agente nocivo ou associação de agentes presentes no ambiente de trabalho esteja acima dos limites de tolerância estabelecidos segundo critérios quantitativos ou que seja caracterizada segundo os critérios da avaliação qualitativa dispostos no § 2' do art. 68 do Decreto n.' 3.048/99; e) seja evidenciada a presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2" e 3" do art. 68 do Decreto n." 3.048/99, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Portanto, a presença no ambiente deve ser comprovada e não apenas inferida mediante a presença no processo produtivo (especialmente considerando a contenção em circuitos fechados nos processos); f) a avaliação qualitativa de riscos e agentes nocivos será comprovada mediante: (i) das circunstâncias de exposição ocupacional a determinado agente nocivo ou associação de agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho durante toda a jornada; (ii) de todas as fontes e possibilidades de liberação dos agentes mencionados; (iii) dos meios de contato ou exposição dos trabalhadores, as vias de absorção, a intensidade da exposição, a frequência e a duração do contato. Fl. 23271DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 19 (...)A aposentadoria especial prevista instituída pelo art. 57 da lei n' 8213, de 1991, constituí benefício previdenciário excepcional e como tal, seu regramento deve ser interpretado de forma restritiva, ou seja, não se pode acatar o entendimento esposado pela fiscalização, ao apontar, em conclusão ao relatório de fiscalização de que a simples exposição aos agentes relacionados na autuação ensejaria a aposentadoria especial. (...) Especificamente, em relação aos benefícios previdenciários, o art. 201, caput, da Constituição coloca que “a previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial [...]”. (...) A interpretação pretendida pela fiscalização viola justamente o princípio da solidariedade da Previdência Social, bem como coloca em risco o equilíbrio financeiro e atuarial para financiamento de todos os demais benefícios para o restante de população. Isto porque, no entendimento da fiscalização, aqueles trabalhadores que não foram efetivamente expostos aos agentes nocivos, em níveis que afetem a saúde e a integridade física, teriam direito à aposentadoria especial, o que colocaria em risco o equilíbrio financeiro e atuaria da previdência social. Como será visto em tópico específico, a própria população de grandes centros é exposta, diariamente, aos agentes relacionados na autuação e nem por isso fazem jus à aposentadoria especial. (...) 4.2 Do agente nocivo "hidrocarbonetos” (fl. 23.2287) Com relação ao agente nocivo denominado no relatório fiscal como HIDROCARBONETOS, o acórdão recorrido, acatando a tese defendida pela autoridade fiscal, concluiu que sua simples exposição ensejaria a aposentadoria especial e a incidência da contribuição previdenciária adicional. No entanto, além de ser necessária a ocorrência da efetiva exposição ao agente, é preciso observar a íntegra da redação do item 1, Anexo 13 da NR-15 transcrito a seguir: (...) A redação do item é clara no que se refere à relação das atividades e operações envolvendo agentes químicos, consideradas, insalubres em decorrência de inspeção realizada no local de trabalho, mas somente quando não constarem dos Anexos 11 e 12 da NR-15. Assim sendo, conforme evidenciado, a avaliação quantitativa se sobrepõe à qualitativa, tanto legalmente, quanto tecnicamente. (...) Considerando estes dispositivos legais e o exposto a respeito dos hidrocarbonetos a seguir, bem como com base na boa técnica, a Petrobras identifica nas misturas de hidrocarbonetos os agentes que deverão ser quantificados, os avalia individualmente de forma clara, objetiva, validada, e compara os resultados com os limites de exposição ocupacional previstos na NR- 15, ou na sua ausência, na ACGIH, como preconiza a NR-9. Isto permite a caracterização inicial da exposição, que associada à avaliação das medidas de Fl. 23272DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 20 controle previstas na legislação trabalhista, caracteriza ou descaracterizada a efetiva exposição e a atividade especial. (...) Assim, como o termo hidrocarbonetos é uma denominação genérica de um grupo de substâncias, ou de uma mistura, a toxicidade para o ser humano refere- se na verdade, aos compostos específicos presentes no produto em questão e suas propriedades físico-químicas e toxicológicas específicas, que variam dramaticamente entre os compostos. Muitos hidrocarbonetos têm um baixo grau de toxicidade humana, enquanto outros exercem efeitos adversos relevantes nas pessoas, agudos ou crônicos, locais ou sistêmicos, cancerígenos e não cancerígenos. Por isso, os constituintes específicos dos produtos que possam entrar em contato com as pessoas devem ser identificados e o risco avaliado, para fornecer uma estimativa dos efeitos na saúde. Alguns hidrocarbonetos, como o benzeno e alguns hidrocarbonetos policíclicos aromáticos (HPA), são reconhecidamente ubíquos no ambiente, estando no ar atmosférico, na água e em alimentos, sendo toda a população exposta a eles, em diferentes concentrações de exposição. Portanto, o que varia entre a exposição ambiental e a exposição ocupacional é a concentração e o tempo de exposição. Até mesmo por isso, a caracterização qualitativa não procede. Os contaminantes de maior preocupação no petróleo, p. ex., em relação à saúde são os compostos orgânicos voláteis (COV), especialmente os hidrocarbonetos aromáticos. (...) Deste modo, o acórdão recorrido deve ser reformado, pois inclui dentro do gênero “hidrocarbonetos” toda uma gama de agentes químicos que possuem diferente índices de avaliação, não se justificando, portanto, a utilização de critério qualitativo para sua aferição. Ainda que não se acate tal entendimento, mesmo considerando o Anexo 13 aplicável aos hidrocarbonetos indistintamente, é o caso de se anular o auto de infração, pois, conforme a documentação juntada aos autos, os resultados das medições efetuadas pela Petrobras sequer atingiram o limite de detecção do método, o que implica em resultados nulos, tal qual será explicitado mais à frente. 4.3 Do agente nocivo “benzeno” (fl. 23.233) Com relação ao agente nocivo “benzeno”, será demonstrado que, da leitura atenta dos dispositivos legais invocados pelo acórdão recorrido, que não há que se falar em imposição de aferição de um método qualitativo, segundo o qual a simples presença implicaria a necessidade de concessão de aposentadoria especial e recolhimento da contribuição adicional. 4.3.1.1 Revogação da previsão de aplicação do critério qualitativo ao Anexo 13-A pela IN INSS n.º 77, de 21/1/2015 (DOU de 22/1/2015) Fl. 23273DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 21 Em 22/1/2015 foi publicada a IN INSS n.' 77, que revogou a IN INSS/PREV n' 45/2010, passando então a regulamentar rotinas para agilizar e uniformizar o reconhecimento de direitos dos segurados e beneficiários da Previdência Social. De acordo com o artigo 236 da revogada Instrução Normativa INSS n' 45/2010, a concessão do benefício da aposentadoria especial para os casos em que há exposição ao Benzeno deveria observar os seguintes requisitos, in verbis: (...) Ocorre que a IN INSS n.' 77/2015, vigente no período autuado, excluiu a previsão do Anexo 13-A do dispositivo acima, mantendo apenas a indicação do critério qualitativo para os Anexos 6, 13 e 14 da NR 15 do MTE. Vejamos: (...) Assim, se mostra incabível a utilização do referido critério, no período autuado, para a concessão do benefício da aposentadoria especial para os casos em que há exposição ao Benzeno, previsto no Anexo 13-A, o que acaba por afastar a necessidade de recolhimento da contribuição adicional nos casos em que se demonstre não haver exposição acima dos limites de tolerância aplicáveis (o que demonstra a correção do critério quantitativo adotado pela Recorrente). 4.3.1.2 Da ausência da efetiva exposição ao benzeno No entendimento do acórdão recorrido, a simples presença do agente nocivo benzeno no ambiente de trabalho ensejaria a caracterização da nocividade, independentemente de sua mensuração. No entanto, com a devida vênia, tal entendimento não encontra respaldo na legislação de regência, pois, conforme já visto anteriormente, exige-se a efetiva exposição do trabalhador ao agente nocivo para a configuração do fato gerador da contribuição adicional. Mas, questiona-se: como é definida a efetiva exposição aos agentes nocivos, a ensejar o recolhimento da contribuição adicional ora discutida? Como já mencionado, a redação do § 1º do art. 58 da Lei 8.213, de 1991, vigente até hoje, determina que “a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista”. O § 2' do mesmo dispositivo, também vigente nesta data, coloca que “do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo”. Portanto, no ordenamento jurídico brasileiro, cabe à legislação trabalhista definir o que caracterizaria a efetiva exposição ao agente nocivo, de modo a Fl. 23274DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 22 configurar a hipótese de incidência da contribuição adicional e não à legislação previdenciária, como quis fazer crer o acórdão recorrido. E, no caso, ao contrário do que apontado no acórdão recorrido, a legislação trabalhista conta com limites para a caracterização da efetiva exposição para o agente benzeno. (...) O reconhecimento dos riscos ambientais precede a etapa de avaliação. A existência do risco ambiental não significa, automaticamente, que o trabalhador esteja efetivamente exposto ao agente nocivo. Ou seja, a simples presença do agente no processo produtivo do empregador não implica o reconhecimento da efetiva exposição. A efetiva exposição somente ocorre quando caracterizado o risco ocupacional específico em razão de terem sido ultrapassados os Limites de Exposição Ocupacional (LEOs) ou Limites de Tolerância (LTs), fundamentados em estudos toxicológicos, que demonstram concentrações e/ou doses, nos quais não são esperados que sejam encontrados efeitos adversos a saúde. (...) No caso do agente nocivo benzeno, como não existem valores limites previstos na NR-15, deve-se utilizar, para fins avaliação para a caracterização da efetiva exposição do trabalhador, os valores adotados pela ACGIH. A ACGIH adota um valor limite de 0,5 ppm para o agente nocivo benzeno. Deste modo, para fins de efetiva exposição ao referido agente nocivo, esta somente estaria caracterizada quando as medições ambientais detectassem um risco de exposição superior a 0,5 ppm. Para a adoção de medidas preventivas, ou seja, quando ainda não configurada a efetiva exposição ao agente nocivo, a NR-09 determina metade do limite acima. Assim, a partir de medições de 0,25 ppm devem ser adotadas medidas preventivas para evitar ou reduzir a níveis toleráveis (<0,5 ppm) a exposição ao agente nocivo benzeno. Vale salientar que a Recorrente, de forma proativa, adota como nível limite de tolerância o nível de ação adotado pela NR-09. Ou seja, para consideração da efetiva exposição a Petrobras adota o limite de 0,25 ppm, a partir do qual, além das medidas para eliminar ou reduzir a níveis de tolerância a exposição ao benzeno, há a indicação da exposição no PPP do segurado. (...) Portanto, no caso dos autos, a prova documental demonstrou que o risco de exposição dos empregados da Recorrente para o benzeno foi abaixo 0,05 ppm, inferior ao limite de detecção preconizado pela IN-01/1995 e muito inferior ao adotado pela NR-09 para a caracterização da efetiva exposição (>0,5 ppm de acordo com ACGIH), sendo considerado, inclusive, nulo para fins da Instrução Normativa Intersectarial n° 01. Assim, mesmo que se considere uma avaliação exclusivamente qualitativa, a condição especial não é caracterizada pela simples presença no processo Fl. 23275DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 23 produtivo, como quis fazer crer a fiscalização, mas por critérios técnicos e julgamento profissional, uma vez que prevê que a avaliação deve ser realizada com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. (...) 4.3.1.3 Da exclusão dos GHEs não incluídos no PPEOB (fl. 23.246) (...) Todavia, caso se adote o entendimento do acórdão recorrido quanto à aferição qualitativa do benzeno e hidrocarbonetos, devem ser excluídos do lançamento todos os GHEs que laboraram em locais submetidos a correntes que contenham menos de 1% de benzeno, ou seja, todos os GHEs que se submeteram apenas ao PPRA e não ao PPEOB. Muito embora discorde da interpretação conferida pela autoridade fiscal, caso prevaleça tal entendimento, é preciso destacar que a o Anexo 13-A da NR-15 somente se aplica aos empregados que laboram em locais com misturas líquidas contendo 1% ou mais de benzeno: 2. O presente Anexo se aplica a todas as empresas que produzem, transportam, armazenam, utilizam ou manipulam benzeno e suas misturas líquidas contendo 1% (um por cento) ou mais de volume e aquelas por elas contratadas, no que couber. Assim, como para os demais empregados que laboraram em locais com correntes contendo menos de 1% se aplicaria somente a NR-09, a qual prevê como limite de tolerância para o benzeno, na ausência de previsão na NR-15, os valores adotados pela ACGIH (<0,5 ppm), devem ser excluídos os respectivos GHEs não incluídos no PPEOB, conforme apontado em impugnação, pois a prova documental demonstrou risco de exposição bem abaixo do nível de ação, ou seja, abaixo do Limite Ocupacional de Exposição para tais empregados. Requer, ao final, a realização de perícia nos estabelecimentos onde se entendeu haver a exposição a agentes nocivos capaz de ensejar a cobrança da contribuição previdenciária adicional para o custeio da aposentadoria especial. (fl. 23.248). É o relatório. VOTO Conselheiro Fernando Gomes Favacho, Relator. Admissibilidade. O contribuinte foi instado a Recorrer em 25/08/2023 por meio de sua Caixa Postal, considerado o seu Domicílio Tributário Eletrônico – DTE perante a RFB (fl. 23.197). E interpôs Recurso Voluntário em 30/08/2023 (fls. 23199/23148). Fl. 23276DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 24 Confirmo, portanto, a tempestividade da peça recursal. 1. Cerceamento do direito de defesa. Falta de fiscalização dos locais com exposição aos agentes nocivos. A alegação da Recorrente sustenta que, em nenhum momento, o responsável pela fiscalização foi até ao local em que os empregados estariam expostos a agentes nocivos, limitando-se a analisar documentos apresentados mediante intimações fiscais. Continua a defesa ressaltando que o fato gerador da exigência em tela é a efetiva exposição ao agente nocivo que ensejaria a aposentadoria especial, a qual somente poderia ser aferida com a realização de uma vistoria no local, já que a fiscalização objetivava o atendimento de normas de segurança no trabalho. Ocorre que não foi o procedimento fiscal instaurado para verificação do cumprimento de normas de segurança no trabalho. Tal ato sequer compõe o rol de competências da Receita Federal do Brasil. O objeto da fiscalização foi a verificação do cumprimento da legislação previdenciária nos estabelecimentos que cita. O agente fiscal, por sua vez, em nada poderia contribuir para a “busca da verdade material” comparecendo aos locais em que os trabalhadores exercem suas funções, em particular em razão de que a fiscalização trata dos fatos geradores ocorridos em momento pretérito. Daí a necessidade de socorrer-se aos documentos de controle fornecidos pela própria instituição fiscalizada. Tal como consta na Lei que dispõe sobre Planos de Benefícios da Previdência Social (Lei 8.213/1991): Subseção IV. Da Aposentadoria Especial Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. § 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. § 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. § 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que Fl. 23277DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 25 emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei. § 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento. Cabe finalmente lembrar a aplicação da Súmula CARF nº 163, aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021: O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). A Autoridade julgadora pode se valer de diligências ou perícias, mas isso é uma faculdade, podendo ser indeferido o pleito neste sentido se este for julgado desnecessário. 2. Nulidade por arbitramento da base de cálculo – ausência do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP). Afirma a recorrente que o arbitramento realizado para fins de apuração da exigência lançada, motivado pela suposta deficiência da documentação apresentada é ilegal, porque a fiscalização não se desincumbiu de seu ônus probatório de avaliar in loco o estabelecimento fiscalizado (tema discutido acima). Alega que os estabelecimentos fiscalizados contam com prédios e outros setores em que não há qualquer risco ambiental decorrente de exposição a agentes nocivos e, mais uma vez, em violação à verdade material, a fiscalização pretendeu tributar uma presunção, quando a legislação é clara ao exigir a efetiva exposição do trabalhador ao agente nocivo para configuração da incidência do tributo em questão. Afirma que documentos apresentados pela empresa comprovam que nenhum funcionário estava efetivamente exposto a agente nocivo. Ocorre que, a partir da análise dos documentos, é evidente a existência dos agentes nocivos no ambiente de trabalhado em que os empregados da Recorrente executam suas atividades, o que legitima o lançamento por arbitramento, nos termos da IN RFB 971/1999, que assim dispõe: Art. 296. A contribuição adicional de que trata o art. 292, será lançada por arbitramento, com fundamento legal previsto no § 3º do art. 33 da Lei nº 8.212, de 1991, combinado com o art. 233 do RPS, quando for constatada uma das seguintes ocorrências: I - a falta do PPRA, PGR, PCMAT, LTCAT ou PPP, quando exigíveis, observado o disposto no inciso V do art. 291; II - a incompatibilidade entre os documentos referidos no inciso I; Fl. 23278DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 26 III - a incoerência entre os documentos do inciso I e os emitidos com base na legislação trabalhista ou outros documentos emitidos pela empresa prestadora de serviços, pela tomadora de serviços, pelo INSS ou pela RFB. Parágrafo único. Nas situações descritas neste artigo, caberá à empresa o ônus da prova em contrário. Comprovada nos autos a divergência entre os dados dos perfis profissiográficos previdenciários (PPP) e os dados dos demais documentos ambientais da empresa, que apontam a presença de benzeno no ambiente de trabalho, resta impossibilitada a identificação direta dos segurados expostos ao agente nocivo, impondo o arbitramento da base de cálculo da contribuição adicional para o GILRAT, considerando a remuneração paga pela empresa aos trabalhadores integrantes dos grupos homogêneos de exposição (GHE) apontados no PPEOB e no PPRA. O Recorrente sustenta que a mera existência de agentes nocivos não é causa suficiente para ensejar a concessão de aposentadoria especial e que para efetivo gerenciamento dos riscos do ambiente de trabalho deve ser considerado não só a existência de agentes nocivos, mas as medidas tomadas pela empresa para seu controle e monitoramento. Alega que a IN RFB 971/1999, no § 2º do art. 293, reconhece a inexistência de obrigatoriedade de recolhimento da contribuição adicional nas hipóteses em que o contribuinte comprovar a adoção de medidas de proteção que neutralizem ou reduzam a exposição do empregado aos limites legais de tolerância de modo a afastar a concessão de aposentadoria especial: § 2º Não será devida a contribuição de que trata este artigo quando a adoção de medidas de proteção coletiva ou individual neutralizarem ou reduzirem o grau de exposição do trabalhador a níveis legais de tolerância, de forma que afaste a concessão da aposentadoria especial, conforme previsto nesta Instrução Normativa ou em ato que estabeleça critérios a serem adotados pelo INSS, desde que a empresa comprove o gerenciamento dos riscos e a adoção das medidas de proteção recomendadas, conforme previsto no art. 291. O benzeno é um agente cuja simples presença ambiental causa risco ao ser humano (Anexo 13-A): a realização de perícia para mensurar a quantidade da substância no ambiente é anódina. Para que fosse possível afastar a aplicação das alíquotas próprias do GILRAT, seria necessário que a diligência tivesse por objeto comprovar que essa substância não é utilizada, ou não é um subproduto, no processo produtivo do Recorrente. Assim, mais uma vez, diante das constatações fiscais, fica evidente que o contribuinte não demonstrou, como deveria, que o ambiente de trabalho de seus funcionários o desobrigava ao recolhimento do adicional, ressaltando que é seu o ônus da prova, nos termos do § único do art. 296 da IN RFB 971/1999 (citado acima). 3. Legislação aplicável e adoção do critério quantitativo para aferição dos agentes hidrocarbonetos e benzeno. Efetiva exposição. Fl. 23279DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 27 O Recorrente ressalta que a avaliação da exposição dos agentes nocivos deve ser feita com base em elementos quantitativos, não se afigurando acertada a utilização do elemento qualitativo para o agente Benzeno. Sustenta que o próprio Ministério da Previdência Social, pela Nota Técnica CGMB/DPSSO/SPPS nº 006/2012, externou entendimento de que a presença do agente Benzeno, por si só, não seria prova suficiente para comprovar a existência de exposição/risco ao empregado. Cita entendimentos diversos sobre a matéria, bem assim legislação que estabelece limites de tolerância para o agente nocivo em comento. Assim dispõe a Nota Técnica NT 006/12 citada pelo contribuinte em sua defesa: ... a presença do agente Benzeno, por si só, não determina o fator de risco, pois é possível que ele exista no processo produtivo mas não haja fator de risco, porquanto exista um aparato tal de prevenção e proteção que autorize ao responsável técnico pelo PPRA/PPEOB asseverar nesse sentido, juntamente com as evidências epidemiológicas extraídas do Programa de Controle Médito de Saúde Ocupacional PCMSO. A nocividade gerada por agentes químicos não requer, necessariamente, a análise quantitativa de sua concentração no ambiente do trabalho, bastando a simples exposição do trabalhador a agentes cancerígenos. O Recorrente entende que deva ser aplicado o critério quantitativo, é dizer, a nocividade considerada deve ultrapassar certos limites de tolerância. Todavia, o caso dos agentes é de aplicação do critério qualitativo: independente de mensuração, a nocividade é presumida. O critério qualitativo do risco, ou seja, sem haver exposição efetiva a limite de tolerância, já estava reconhecido pela Instrução Normativa INSS/PRES nº 11/2006, aplicável no ano de 2007: Art. 157. O núcleo da hipótese de incidência tributária, objeto do direito à aposentadoria especial, é composto de: I - nocividade, que no ambiente de trabalho é entendida como situação combinada ou não de substâncias, energias e demais fatores de riscos reconhecidos, capazes de trazer ou ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador; II - permanência, assim entendida como o trabalho não ocasional nem intermitente, durante quinze, vinte ou vinte cinco anos, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, em decorrência da subordinação jurídica a qual se submete. § 1º Para a apuração do disposto no inciso I, há que se considerar se o agente nocivo é: Fl. 23280DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 28 I - apenas qualitativo, sendo a nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho, conforme constante nos Anexos 6, 13, 13-A e 14 da Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15) do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, e no Anexo IV do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, para os agentes iodo e níquel; II - quantitativo, sendo a nocividade considerada pela ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, dispostos nos Anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR-15 do MTE, por meio da mensuração da intensidade ou da concentração, consideradas no tempo efetivo da exposição no ambiente de trabalho. § 2º Quanto ao disposto no inciso II, não quebra a permanência o exercício de função de supervisão, controle ou comando em geral ou outra atividade equivalente, desde que seja exclusivamente em ambientes de trabalho cuja nocividade tenha sido constatada. O Decreto nº 8.123, de 16 de outubro de 2013, ao alterar o art. 68 do RPS, passou a conter expressamente a previsão de aposentadoria especial pela simples exposição do trabalhador a agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos: § 2º A avaliação qualitativa de riscos e agentes nocivos será comprovada mediante descrição: I - das circunstâncias de exposição ocupacional a determinado agente nocivo ou associação de agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho durante toda a jornada; II - de todas as fontes e possibilidades de liberação dos agentes mencionados no inciso I; e III - dos meios de contato ou exposição dos trabalhadores, as vias de absorção, a intensidade da exposição, a frequência e a duração do contato. § 3º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. § 4º A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador. Antes de prosseguir, cabe explicar que a Norma Regulamentadora n. 15 (NR-15) estabelece as atividades que devem ser consideradas insalubres, gerando direito ao adicional de insalubridade aos trabalhadores. É composta de uma parte geral e mantém 13 anexos, que definem os Limites de Tolerância para agentes físicos, químicos e biológicos, quando é possível Fl. 23281DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 29 quantificar a contaminação do ambiente, ou listando ou mencionando situações em que o trabalho é considerado insalubre qualitativamente. Como bem resume o Ministério do Trabalho e Emprego1: Os anexos da NR-15 tratam da exposição dos trabalhadores a ruído, calor ambiente, radiações ionizantes, trabalho sob condições hiperbáricas, radiações não ionizantes, vibrações, frio, umidade, agentes químicos (incluindo benzeno), poeiras minerais (incluindo sílica, asbesto e manganês), além dos agentes biológicos. A avaliação quantitativa de agentes aos quais o trabalhador está exposto exige a determinação da intensidade, no caso de agentes físicos, e da concentração ambiental, no caso dos agentes químicos. Devem ser realizadas avaliações quantitativas para ruído contínuo (Anexos n°s 1 e 2), calor (Anexo n° 3), radiações ionizantes (Anexo n° 5), vibração (Anexo n° 8), agentes químicos (Anexo n° 11) e poeiras minerais (Anexo n° 12). No caso do benzeno, o Anexo 13-A da NR nº 15 trata-o como substância comprovadamente cancerígena, para a qual não existe limite seguro de exposição: NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES ANEXO N.º 13-A (Incluído pela Portaria SSST n.º 14, de 20 de dezembro de 1995) Benzeno 1. O presente Anexo tem como objetivo regulamentar ações, atribuições e procedimentos de prevenção da exposição ocupacional ao benzeno, visando à proteção da saúde do trabalhador, visto tratar-se de um produto comprovadamente cancerígeno. (...) 6. Valor de Referência Tecnológico - VRT se refere à concentração de benzeno no ar considerada exequível do ponto de vista técnico, definido em processo de negociação tripartite. O VRT deve ser considerado como referência para os programas de melhoria contínua das condições dos ambientes de trabalho. O cumprimento do VRT é obrigatório e não exclui risco à saúde. 6.1. O princípio da melhoria contínua parte do reconhecimento de que o benzeno é uma substância comprovadamente carcinogênica, para a qual não existe limite seguro de exposição. Todos os esforços devem ser dispendidos continuamente no sentido de buscar a tecnologia mais adequada para evitar a exposição do trabalhador ao benzeno. 1 Disponível em: https://www.gov.br/trabalho-e-emprego/pt-br/acesso-a-informacao/participacao-social/conselhos- e-orgaos-colegiados/comissao-tripartite-partitaria-permanente/normas-regulamentadora/normas-regulamentadoras- vigentes/norma-regulamentadora-no-15-nr-15. Fl. 23282DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 30 Incluo aqui, também, o argumento da exclusão dos GHEs não incluídos no PPEOB (fl. 23.246). É que o contribuinte entende que, caso se adote o entendimento do acórdão recorrido quanto à aferição qualitativa, devem ser excluídos do lançamento todos os GHEs que laboraram em locais submetidos a correntes que contenham menos de 1% de benzeno, ou seja, todos os GHEs que se submeteram apenas ao PPRA e não ao PPEOB. Para este argumento, o Recorrente se utiliza do Anexo 13-A da NR-15: 2. O presente Anexo se aplica a todas as empresas que produzem, transportam, armazenam, utilizam ou manipulam benzeno e suas misturas líquidas contendo 1% (um por cento) ou mais de volume e aquelas por elas contratadas, no que couber. Ao que respondeu a decisão de 1ª instância: (fl. 23.183) Mais uma vez, aqui vale esclarecer que o GHE citado foi incluído no levantamento fiscal por constar da planilha de levantamento ambiental apresentada pela empresa (fls. 14755), em que foi avaliada a exposição a ruído, benzeno e nafta PCR, de modo que, por essa razão, e considerando-se a adoção do critério qualitativo de avaliação da exposição dos trabalhadores aos agentes nocivos químicos benzeno e hidrocarbonetos, esse GHE deve ser mantido no lançamento. Pelas mesmas razões, devem ser mantidos no lançamento os demais GHEs da REPAR, apontados como “NÃO PERTENCE AO PPEOB”, que são parte integrante do PPRA, pois foi realizada avaliação qualitativa desses agentes nocivos, informados pela empresa nas planilhas de levantamento ambiental. Ao contrário do que alega o contribuinte, ao se considerar uma avaliação exclusivamente qualitativa, a condição especial é caracterizada pela simples presença no processo produtivo, sem diferenciar a quantidade. Sem razão, portanto, a recorrente. 4. Revogação da previsão de aplicação do critério qualitativo ao Anexo 13-A pela IN INSS n.º 77, de 21/01/2015. Como escreve no Recurso Voluntário: (fl. 23.234 e seguintes) De acordo com o artigo 236 da revogada Instrução Normativa INSS n. 45/2010, a concessão do benefício da aposentadoria especial para os casos em que há exposição ao Benzeno deveria observar os seguintes requisitos, in verbis: Artigo 236. Para os fins da análise do benefício de aposentadoria especial, consideram-se: I - nocividade: situação combinada ou não de substâncias, energias e demais fatores de riscos reconhecidos, presentes no ambiente de trabalho, capazes de trazer ou ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador; e (...) § 1'. Para a apuração do disposto no inciso I do caput, há que se considerar se a avaliação do agente nocivo é: Fl. 23283DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 31 I - apenas qualitativo, sendo a nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho, conforme constante nos Anexos 6, 13, 13-A e 14 da Norma Regulamentadora n'. 15 – NR-15 do MTE, e no Anexo IV do RPS, para os agentes iodo e níquel; ou (grifos nossos) Ocorre que a IN INSS n.' 77/2015, vigente no período autuado, excluiu a previsão do Anexo 13-A do dispositivo acima, mantendo apenas a indicação do critério qualitativo para os Anexos 6, 13 e 14 da NR 15 do MTE. Vejamos: Art. 278. Para fins da análise de caracterização da atividade exercida em condições especiais por exposição à agente nocivo, consideram-se: I- nocividade: situação combinada ou não de substâncias, energias e demais fatores de riscos reconhecidos, presentes no ambiente de trabalho, capazes de trazer ou ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador; e (...) § 1' Para a apuração do disposto no inciso I do caput, há que se considerar se a avaliação de riscos e do agente nocivo é: I - apenas qualitativo, sendo a nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho, conforme constante nos Anexos 6, 13 e 14 da Norma Regulamentadora nº 15 - NR-15 do MTE, e no Anexo IV do RPS, para os agentes iodo e níquel, a qual será comprovada mediante descrição: a) das circunstâncias de exposição ocupacional a determinado agente nocivo ou associação de agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho durante toda a jornada; b) de todas as fontes e possibilidades de liberação dos agentes mencionados na alínea 11a11; e c) dos meios de contato ou exposição dos trabalhadores, as vias de absorção, a intensidade da exposição, a frequência e a duração do contato; (grifo nosso) Alega o contribuinte, em suma que a IN INSS n. 77/2015, vigente no período autuado, comparada com a IN INSS 45/2010, excluiu a previsão do Anexo 13-A e manteve apenas a indicação do critério qualitativo para os Anexos 6, 13 e 14 da NR 15 do MTE. E, por isso, se mostra incabível a utilização do critério qualitativo, no período autuado, para a concessão do benefício da aposentadoria especial para os casos em que há exposição ao Benzeno, previsto no Anexo 13-A. Esta é a alegação. Dela discordo, e inicialmente transcrevo o próprio art. 278 na íntegra: Fl. 23284DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 32 Art. 278. Para fins da análise de caracterização da atividade exercida em condições especiais por exposição à agente nocivo, consideram-se: I- nocividade: situação combinada ou não de substâncias, energias e demais fatores de riscos reconhecidos, presentes no ambiente de trabalho, capazes de trazer ou ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador; e II - permanência: trabalho não ocasional nem intermitente noqual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do contribuinteindividual cooperado ao agente nocivo seja indissociável daprodução do bem ou da prestação do serviço, em decorrência dasubordinação jurídica a qual se submete. § 1º Para a apuração do disposto no inciso I do caput, há que se considerar se a avaliação de riscos e do agente nocivo é: I - apenas qualitativo, sendo a nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho, conforme constante nos Anexos 6, 13 e 14 da Norma Regulamentadora nº 15 - NR-15 do MTE, e no Anexo IV do RPS, para os agentes iodo e níquel, a qual será comprovada mediante descrição: a) das circunstâncias de exposição ocupacional a determinado agente nocivo ou associação de agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho durante toda a jornada; b) de todas as fontes e possibilidades de liberação dos agentes mencionados na alínea "a"; e c) dos meios de contato ou exposição dos trabalhadores, as vias de absorção, a intensidade da exposição, a frequência e a duração do contato; II - quantitativo, sendo a nocividade considerada pela ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, dispostos nos Anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR-15 do MTE, por meio da mensuração da intensidade ou da concentração consideradas no tempo efetivo da exposição no ambiente de trabalho. § 2º Quanto ao disposto no inciso II do caput deste artigo, não descaracteriza a permanência o exercício de função de supervisão, controle ou comando em geral ou outra atividade equivalente, desde que seja exclusivamente em ambientes de trabalho cuja nocividade tenha sido constatada. Entendo que o argumento não sobrevive a uma segunda análise. Ainda que não conste explicitamente no rol dos anexos para apuração do “I - apenas qualitativo”, igualmente não consta para apuração no inciso “II – quantitativo”. Observo que o Anexo nº 13 – Agentes Químicos é separado do Anexo 13-A para que este trate exclusivamente do Benzeno, mas o inclui no item “Substâncias Cancerígenas” (Para o Benzeno, deve ser observado o disposto no anexo 13-A). Importa ler o art. 284, parágrafo único, da mesma Instrução Normativa ora discutida: Fl. 23285DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 33 Para caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial nº 9, de 07 de outubro de 2014, Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999, será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4º do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999. E a nocividade e o efeito carcinogênico do agente químico benzeno encontram-se expressos na Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 9/ 2014, que estabeleceu a LISTA NACIONAL DE AGENTES CANCERÍGENOS PARA HUMANOS – LINACH, na qual consta o benzeno classificado no Grupo 1 – Carcinogênicos para humanos, relacionado em seu Anexo com o código de Registro no Chemical Abstracts Service – CAS sob número 000071-43-2. Confirma a interpretação a Solução de Consulta nº 40/2009, em vários dispositivos legais que consubstanciam o objeto do presente Auto de Infração. Veja: EMENTA: TRABALHO EXPOSTO A HIDROCARBONETO E BENZENO. GFIP. NOCIVIDADE PRESUMIDA. O trabalho exposto aos agentes nocivos hidrocarboneto e benzeno, ambos agentes químicos caracterizados pelo elemento qualitativo, pelo fato da nocividade ser presumida e independer de mensuração, impõe, estando presente o requisito da permanência da exposição e o registro correspondente nas demonstrações ambientais exigidas pela legislação previdenciária e trabalhista, que seja informado na GFIP o código de ocorrência "4" ou "8", conforme o caso, para os segurados que laborarem nessas condições. DISPOSITIVOS LEGAIS: art. 57 da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.032/95, art. 157, §1º, I da IN INSS/PRES nº 20, de 2007, anexo 13 da NR 15 do MTE c/c item 1.0.17 do anexo IV do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999 e anexo 13-A da NR 15 do MTE c/c item 1.0.3 do anexo IV do RPS e arts. 381 e 382, parágrafo único da IN MPS/SRP nº 03, de 2005. 5. Jurisprudência do CARF. A jurisprudência deste Conselho é unânime nas Turmas da 2ª Seção quanto aos temas tratados. Cito: Acórdão n. 2201-004.405, Sessão de 03/04/2018. Relator Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo. Acórdão nº 2202-010.507, Sessão de 06/03/2024. Relator Conselheiro Thiago Bruschinelli Sorrentino. Acórdão nº 2401-004.594, Sessão de 07/02/2017. Relatora Conselheira Luciana Matos Pereira Barbosa. Fl. 23286DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2201-011.809 – 2ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 16682.720001/2022-04 34 Acórdão nº 2401-007.512, Sessão de 03/03/2020. Relatora Conselheira Andréa Viana Arrais Egypto. Acórdão nº 2402-011.204, Sessão de 04/04/2023. Relator Conselheiro José Márcio Bittes. Acórdão nº 2402 007.751, Sessão de 05/11/2019. Relator Conselheiro Luís Henrique Dias Lima. Acórdão nº 2402-012.672, Sessão de 08/05/2024. Relator Conselheiro Gregório Rechmann Junior. Independentemente da análise dos fatos e provas trazidas a estes autos, é correto não desprezar, ainda que não vincule o Conselheiro julgador, a sabedoria trazida pela análise prévia dos temas neste Conselho, em especial quanto aos processos deste mesmo Recorrente (Petrobrás). Conclusão. Ante o exposto, conheço do recurso voluntário e, no mérito, nego provimento. Assinado Digitalmente Fernando Gomes Favacho Conselheiro Fl. 23287DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 11080.000704/2003-15
Data da sessão: Thu Nov 27 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Nov 26 00:00:00 UTC 2008
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL — COFINS
Período de apuração: 01/01/1993 a 30/04/1999
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. DECADÊNCIA. PRAZO. INCONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO DO STF. EXTENSÃO ADMINISTRATIVA.
Ao julgar os Recursos Extraordinários nºs 556.664, 559.882,
559.943 e 560.626, em 11/06/2008, e ao fixar os efeitos
modulatórios da referida decisão, o pleno do STF declarou a
inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n 8.212/91. Assim, a teor
do disposto no art. 42, parágrafo único, do Decreto nº 2.346/97, o prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário
referente às eventuais diferenças de Cofins extingue-se em cinco
anos contados da data de ocorrência do fato gerador, conforme
disposto no CTN.
Recurso Especial do Contribuinte Provido em Parte.
Numero da decisão: CSRF/02-03.735
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para excluir da exigência os fatos geradores ate o mês de novembro de 96, atingidos pela decadência. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques, Henrique
Pinheiro Torres, Antonio Carlos Atulim, Elias Sampaio Freire e Gilson Macedo Rosenburg Filho, que davam provimento integral.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: MARIA TERESA MARTNEZ LOPEZ
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FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL — COFINS Período de apuração: 01/01/1993 a 30/04/1999 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. DECADÊNCIA. PRAZO. INCONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO DO STF. EXTENSÃO ADMINISTRATIVA. Ao julgar os Recursos Extraordinários n2s 556.664, 559.882, 559.943 e 560.626, em 11/06/2008, e ao fixar os efeitos modulatórios da referida decisão, o pleno do STF declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n 8.212/91. Assim, a teor do disposto no art. 42, parágrafo único, do Decreto n2 2.346/97, o prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário referente às eventuais diferenças de Cofins extingue-se em cinco anos contados da data de ocorrência do fato gerador, conforme disposto no CTN. Recurso Especial do Contribuinte Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso para excluir da exigência os fatos geradores ate o mês de novembro de 96, atingidos pela decadência. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques, Henrique Pinheiro Torres, Antonio Carlos Atulim, Elias Sampaio Freire e Gilson Macedo Rosenburg Filho, que davam provimento integral. Ar k4on- a - Presidente I , Maria Teresa7trtínez LOpez - Relatora EDITADO EM: 21/02/2011 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Antonio Praga, Antonio Carlos Guidoni Filho, Josefa Maria Coelho Marques, Gileno Gurjdo Barreto, Henrique Pinheiro Torres, Maria Teresa Martinez Lopez, Antonio Carlos Atulim, Leonardo Siade Manzan, Júlio César Vieira Gomes, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Elias Sampaio Freire, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Manoel Coelho Arruda Junior e Antonio Lisboa Cardoso. Relatório Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela contribuinte contra a decisão consubstanciada no ' Acórdão n° 204-01.311, de 23 de maio de 2006. A ementa dessa decisão, na parte recorrida, está assim redigida: COFINS.DECADÊNCIA. o artigo. 45 da Lei n" 8.212 estatuiu que a decaddncia das contribuições que custeiam o orçamento da seguridade social é de dez anos a contar, do primeiro dia do exercício seguinte aquele que o lançamento poderia ter sido efetuado. Precedentes da CSRF. Ressalva de minha opinicio pessoal. (..) Recurso negado Inconformada, pois, com a decisão que afastou a decadência da COFINS pela aplicação do art. 45 da Lei IV 8212/91. Defende a recorrente a aplicabilidade do prazo de 5 anos, na forma das normas estabelecidas no art. 150, § 4° do CTN, Lei n° 5.172/66. A ciência do auto de infração ocorreu por AR (f1.01) em 11/12/2002 e se refere aos períodos compreendidos entre janeiro de 1993 a abril de 1999. 0 recurso foi admitido pelo despacho n° 204.00.016, de fl. 857, sob entendimento de terem sido cumpridos os requisitos de sua admissibilidade. As fls. 857/865, contra-razões apresentadas pela PGFN. Pede a manutenção da decisão recorrida que aplicou o art. 45 da Lei if 8.212/91. É, o Relatório. Voto Conselheira Maria Teresa Martinez López, Relatora Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela contribuinte contra a decisão que não reconheceu a decadência segundo as regras do CTN. Discute-se neste processo, o lançamento de Cofins por ausência total de pagamento (fl.11), relativo aos fatos geradores ocorridos entre janeiro de 1993 a abril de 1999. A ciência do auto de infração ocorreu em 11/12/2002. 0 centro de divergência reside, na interpretação dos preceitos inseridos nos artigos 150 parágrafo 4°, e 173, inciso I do Código Tributário Nacional, e Lei n° 8.212/91, artigo 45. Em síntese e fundamentalmente, qual o prazo de decadência para a Cofins, se é de 10 ou de 5 anos. Processo n° 11080.000704/2003-15 Acórd5o n.° 02-03.735 CSRF/T02 Fls. 876 Tanto a decadência como a prescrição são formas de perecimento ou extinção de direito. Fulminam o direito daquele que não realiza os atos necessários 5. sua preservação, mantendo-se inativo. Pressupõem ambas, dois fatores: - a inércia do titular do direito; - o decurso de certo prazo, legalmente previsto. Mas a decadência e a prescrição distinguem-se em vários pontos, a saber: a) a decadência fulmina o direito material (o direito de lançar o tributo, direito irrenunciável e necessitado, que deve ser exercido), em razão de seu não exercício durante o decurso do prazo, sem que tenha havido nenhuma resistência ou violação do direito; já a prescrição da ação, supõe urna violação do direito do crédito da Fazenda, já formalizado pelo lançamento, violação da qual decorre a ação, destinada a reparar a lesão; b) a decadência fulmina o direito de lançar o que não foi exercido pela inércia da Fazenda Pública, enquanto que a prescrição só pode ocorrer em momento posterior, uma vez lançado o tributo e descumprido o dever de satisfazer a obrigação. A prescrição atinge assim, o direito de ação, que visa a pleitear a reparação do direito lesado; c) a decadência atinge o direito irrenunciável e necessitado de lançar, fulminando o próprio direito de crédito da Fazenda Pública, impedindo a fonuação do titulo executivo em seu favor e podendo, assim, ser decretada de oficio pelo juiz. 1 Na decadência o prazo começa a correr no momento em que o direito nasce, enquanto na prescrição esse prazo inicia no momento em que o direito é violado, ameaçado ou desrespeitado, já que é nesse instante que nasce o direito à ação, contra a qual se opõe o instituto. A decadência supõe um direito que, embora nascido, não se tornou efetivo pela falta de exercício; a prescrição supõe um direito nascido e efetivo, mas que pereceu por falta de proteção pela ação, contra a violação sofrida. (...). Feitas as considerações preliminares, há de se questionar primeiramente se a Cofins deve observar as regras gerais do CTN ou a estabelecida por urna lei ordinária (lei n° 8.212/91), posterior a Constituição Federal. A Lei n° 8.212/91, republicada corn as alterações no DOU de 11/04/96, no art. 45, diz que o direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após dez anos contados na forma do art. 173, incisos I e II, do CTN. Muito embora esta Conselheira tenha defendido de que a Lei n° 8.212/91 não se aplica as contribuição sociais (Cofins e PIS) por não ter tratado do lançamento por homologação, o certo que tal discussão perde aqui sentido em razão do julgamento ocorrido pelo pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos Extraordinários n2s 556.664, 559.882, 559.943 e 560.626, na sessão de 11/06/2008, em que declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n2 8.212/91. Ao fixar os efeitos modulatórios da referida decisão, na sessão de 12/06/2008, o STF determinou que a decisão s6 não se aplica aos casos em que houve pagamento sem contestação ou que não tenha sido objeto de pedido de restituição protocolizado até a data da decisão, ou seja, ate 11/06/2008. Na mesma data da declaração de inconstitucionalidade, o STF editou a Sumula Vinculante n2 8 ( DOU de 20/06/2008) com o seguinte teor: Aliomar Baleeiro - Direito Tributário Brasileiro - 11' edição - atualizadora: Mizabel Abreu Machado Derzi - Ed. Forense - 1990- pig. 910). 3 "Sao inconstitucionais o parágrafb único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." A respeito das súmulas vinculantes, dispõe o art. 103-A da Constituição Federal de 1988, verbis: "Art. 103-A. 0 Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e á administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder a sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (incluido pela Emenda Constitucional n°45, de 2004) (Vide Lei n°11.417, de 2006). ,sç 1" A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. sç 2" Semi prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. 3" Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a sumula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso." Desta forma, independentemente das disposições do art. 4 2, parágrafo único, do Decreto n2 2.346/97, a decadência de todas as contribuições sociais deve ser apreciada corn fulcro nas regras estatuídas pela Lei n2 5.172/66 — Código Tributário Nacional — CTN. Resta apreciar se a contagem se verificará pela regra do art. 150, § 4 0 ou 173 do CTN, eis que a matéria não é pacifica, comportando divergências entre os Membros desta Eg. Câmara. O Código Tributário Nacional define nos artigos 147, 149 e 150 as três modalidades de lançamento: por declaração, a de oficio e por homologação. No que respeita a decadência, o Código concede tratamento distinto para cada modalidade de lançamento. A regra geral é estabelecida no artigo 173, enquanto os prazos para o lançamento por homologação, por exceção a regra, são classificados no artigo 150. Penso razoável se dizer que a distinção do Código no tratamento dessas modalidades deve-se ao maior ou menor conhecimento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária pela autoridade administrativa. Enquanto no lançamento por homologação a ocorrência do fato gerador conhecida de imediato pela antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte, no de oficio, o fato s6 vem a ser conhecido após a iniciativa do Fisco. Neste ponto, desejo registrar ter mudado o meu entendimento manifestado anterion-nente nesta Camara, ao defender que independentemente de ter ocorrido pagamento "em se tratando de tributo, cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o 4 Processo n° 11080.000704/2003-15 Acórdão n.° 02 -03.735 CSRF/T02 Fls. 877 pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa, amoldando-se a sistemática de lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial desloca-se da regra geral estatuída no art. 173 do CTN, para encontrar respaldo no § 4° do art. 150, do mesmo Código, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador". Sigo, atualmente, a corrente doutrinária do Superior Tribunal de Justiça, que já fixou entendimento no sentido de que: (i) em havendo a antecipação de pagamento, a regra a ser aplicada é a estabelecida pelo § 4° do art. 150 do CTN, no qual a contagem do prazo se inicia na data da ocorrência do fato gerador e; (ii) caso se trate de ausência de pagamento, aplica-se a regra contida no art. 173, I do CTN, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial o primeiro dia do exercício financeiro seguinte ao nascimento da obrigação tributária. Seguem exemplos: "AgRg no Ag 933835 / SP — Ministro JOSÉ DELGADO — 1" Turma - Julgado em 06/05/2008 PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRA VO REGIMENTAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. INCIDÊNCIA. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 173,1, DO CTN. PRECEDENTES. 2. Nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, cujo pagamento antecipado pelo contribuinte não ocorre, incide a regra do artigo 173, I, do CTN, em relação ao prazo para a constituição do crédito tributário. Precedentes. 3. Agravo regimental não-provido." "AgRg no Ag 939714 / RS — Ministra ELIANA CALMON — 2" Turma - Julgado em 12/02/2008 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO — AGRAVO REGIMENTAL — DECADÊNCIA —LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO (ART 150, 4" E 173 DO CTN) — NULIDADE ABSOLUTA — CONHECIMENTO EX OFFICIO— LIMITES DO RECURSO ESPECIAL. 4. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4", do CTN). Somente quando não 116 pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN. Em normais circunstâncias, não se conjugam os dispositivos Precedentes das Turmas de Direito Público e da Primeira Seção. 5 5. Hipótese dos autos em que não houve pagamento antecipado, aplicando-se a regra do art. 173, I, do CTN. 6. Crédito tributário fulminado pela decadência, nos termos do art. 156, V do CTN. 8. Agravo regimental provido para prover em parte o recurso especial e reconhecer, de oficio, a decadência." No caso em análise, conforme já exposto, verifica-se não ter ocorrido pagamento da contribuição. Assim, a contagem do prazo se inicia pela regra estabelecida pelo no art. 173 do CTN, cinco anos contados do exercício seguinte à data da ocorrência do fato gerador. CONCLUSÃO: Diante do acima exposto, voto no sentido de DAR parcial provimento ao recurso especial da contribuinte (pede a aplicação do art. 150, § 4' do CTN), e assim somente reconhecer a decadência, para os fatos geradores ocorridos ate 11/1996, eis que a ciência ocorreu em 11/12/2002. Maria Tere a Martinez Lepez 6
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