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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4823685 #
Numero do processo: 10830.004805/99-26
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Mon Sep 12 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Mon Sep 12 00:00:00 UTC 2005
Ementa: COFINS/FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO. Comprovação de desistência da execução da ação judicial - Instrução Normativa SRF n° 32, de 09/04/1997 - Possibilidade de compensação entre tributos da mesma espécie, sem prévia solicitação à unidade da Receita Federal, nos termos da legislação à época vigente. Insuficiência de créditos. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 203-10.367
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ
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"F"Segund° Car n. :0~ da tinibo, - • pt2....3:°1 :Last_ Processo n° : 10830.004805/99-26 do moca Recurso n° : 122.812 Acórdão n° : 203-10.367 Recorrente : MIMOSA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP COFINS/FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO. Comprovação de desistência da execução da ação judicial - Instrução Normativa SRF n° 32, de 09/04/1997 - Possibilidade de compensação entre tributos da mesma espécie, sem prévia solicitação à unidade da Receita Federal, nos termos da legislação à época vigente. Insuficiência de créditos. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: MIMOSA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões, em 12 de setembro de 2005 MINISTÉRIO DA FAZENDA tomo erra Neto r Cense:4,e de Contribuintes Presidente CONVEls';. CO.t. O ORIGINAL Brasf.:3,44 / Jt2. 1ú& -- Maria Tfsa Martinez López , _ -/15T-o Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Leonardo de Andrade Couto, Emanuel Carlos Dantas de Assis, Cesar Piantavigna, Silvia de Brito Oliveira, Valdemar Ludvig e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Eaal/mdc 1 • _ _ _ . Ministério da Fazenda 20 CC-MF z ttin lç Segundo Conselho de Contribuintes Fl. - Processo n° : 10830.004805/99-26 Recurso n° : 122.812 Acórdão n° : 203-10.367 Recorrente : MIMOSA INDÚSTRIA E COMÉRC o LTDA. MINISTÉRIO DA FAZENDA 2° Conselh, t14 Contribuintes RELATÓRIO CONit:,5 COM O ORIGINAL Brar,:hzt, dut i t2 05 Contra a empresa nos autos qualificada foi lavrado auto de infraçao, meneia em 23/06/1999, exigindo-lhe a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS, no período de apuração de 01/03/1995 a 30/06/1995, 01/10/1995 a 31/08/1996. Na Descrição dos Fatos (fl. 07), o autuante afirma que o lançamento decorreu em virtude de que foram apurados débitos "em decorrência de os valores dos Títulos da Dívida Agrária caucionados junto à Caixa Econômica Federal como garantia dos débitos da Cofins, na Medida Cautelar n° 92.0049242-8, já transitada em julgado e com decisão final favorável à União, não terem sido suficientes para quitá-los, nos períodos de apuração de MAR/95 a JUN/95 e de OUT/95 a AGO/96, conforme Demonstrativo de Imputação anexo a este Auto de Infração." A interessada interpôs impugnação em 12/07/1999 (fls. 90/91), onde alega em síntese e fundamentalmente que: - possui sentença favorável em Ação Ordinária de Repetição de Indébito - Proc. n° 92.0003829-8, contra o pagamento do Finsocial em alíquota superior a 0,5%, no períOdo de 09/89 a 10/91; - como a ação de repetição de indébito é de trâmite moroso, procedeu à compensação dos valores pagos a maior a titulo de Finsocial com a Cofins devida. Em petição datada de 03/12/97, informou ao Juiz da 4' VJF/SP a compensação efetuada e desistiu da execução da sentença retro mencionada; e - desta maneira, como a Cofins referente ao período de março de 1995 a junho de 1995 e de outubro de 1995 a agosto de 1996 foi totalmente compensada, solicita o cancelamento do auto de infração. Por meio do Acórdão DRJ/CPS n° 2.712, de 21 de novembro de 2002, os julgadores da 5' Turma da DRJ em Campinas, por unanimidade de votos julgaram procedente o lançamento. A ementa dessa decisão possui a seguinte redação: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social -Cofins Período de apuração: 01/03/1995 a 30/06/1995, 01/10/1995 a 31/08/1996. Ementa: PRINCIPIO DA SEGURANÇA NA RELAÇÃO JURÍDICA. PROVIMENTO JUR1SDICIONAL. Em homenagem ao princípio da segurança jurídica, todos devem se submeter à lei e à jurisdição. O contribuinte não pode, ao executar o provimento jurisdicional alcançado, transbordar seus limites. A sentença ou decisão interlocutória pesa sobre o contribuinte como norma jurídica individual e concreta, de observância obrigatória. 2 _. _ _ . tt,sen....., Ministério da Fazenda MINISTÉRIO DA FAZENDA CC-MF Conselho de Contribuintes Fl. .342i.,:“ Segundo Conselho de Contribuintes .Js Ceb' FE; sE com O ORIGINAL -202 / t os" Processo n° : 10830.004805/99-26 Recurso n° : 122.812 Acórdão n° : 203-10.367 , _ ISTO COMPENSAÇÃO. DCTF. A compensação de tributos da mesma espécie pressupõe manifestação do contribuinte em campo próprio da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais -DC7'F. NEGAÇÃO GERAL. Não se admite em processo a contestação sem prova. Lançamento Procedente. Inconformada com a decisão de primeira instância, a contribuinte apresenta recurso alegando em síntese que: - alega a nulidade da decisão de primeira instância, eis que negou vigência à Instrução Normativa SRF n° 32/97; - que, para não admitir tal compensação, pretexta o digno Relator do Acórdão originário da Delegacia de Julgamento em Campinas que "de fato, embora o item 14 da IN SRF n° 21, de 10 de março de 1977 permitira a compensação, entre tributos da mesma espécie independentemente de requerimento, a autuada não comprovou ter declarado expressamente essa pretensão no campo créditos vinculados, destinado a esse fim no corpo da DCTF ..." (item 9, fl. 115); - sobre o assunto rebate: (sic) "Em primeiro lugar, cabe ressaltar que o modelo da Declaração de Contribuições e Tributos Federais -DCTF da época não possuía o detalhamento de • informações a que faz referência o digno telator. Todavia, ainda que a DCTF tivesse tal detalhamento, a possível lacuna de informação estava superada pelas disposições contidas na Instrução Normativa SRF n°32, de 09/04/1997;" - reitera: (sic) "a decisão de primeira instância, ora questionada, é nula de pleno direito, pois negou vigência à Instrução Normativa SRF n° 32/97. Aliás, a falha do Acórdão recorrido vai além da negativa de vigência à referida Instrução Normativa, pois simplesmente a ignorou. É surpreendente que integrantes da Entidade Julgadora desconheçam atos normativos básicos baixados pela Administração centraL A mudança continua da legislação explica, mas não justifica essa omissão palmar!"; - no que diz respeito à citada IN SRF 32/97, ao permitir a compensação do FINSOCIAL recolhido a maior para liquidar débitos da COFINS, admitiu a própria Administração que esses tributos são da mesma espécie e natureza. Nem poderia ser diferente, já que a COFINS efetivamente representa uma continuidade do antigo FINSOCIAL; - como tributos da mesma espécie, a compensação podia ser ultimada pelo próprio contribuinte - como fez a Recorrente -, no âmbito da homologação, vale dizer, sem pedido prévio endereçado à Repartição, tudo em consonância com o artigo 66 da Lei n° 8.383/91; e - no tocante à ação judicial sobre o indébito do FINSOCIAL, o Relator do Acórdão ora atacado assevera que "... Ademais, o indébito invocado pela impugnante está atrelado de forma definitiva a uma ação judicial cuja sentença lhe foi parcialmente favorável, cabendo, portanto, à requerente buscar a execução do provisionamento jurisdicional alcançado" (item 8 de fl. 115). . _ f 3 CC-NIF •••,: Ministério da Fazenda MINISTÉRIO DA FAZENDA FI. Segundo Conselho de Contribuintes 2° Cern:2 lho de Contribuintes • COhWi COM O ORIGINAL — Processo n° : 10830.004805199-26 Brap,:da,s2 a. I A Z. 1 OS- Recurso n° : 122.812 Acórdão n° : 203-10.367 VISTO ' - - com a devida vênia, é uma linguagem embolada digna dos escritores barrocos. Todavia, esse juizo rigoroso, em primeiro plano, nega vigência à Instrução Normativa SRF n° 73/97 e, em caráter definitivo, à Instrução Normativa SRF n°21/97, cujo artigo 17 permite a desistência da execução da sentença e a compensação do crédito reconhecido; - de plano, cabe observar que constam do processo a cópia da sentença judicial reconhecendo o indébito do FINSOCIAL (fls. 94/100) e as cópias dos DARFs correspondentes aos recolhimentos efetuados a esse título (fls. 101/110); - volta a reiterar, ter desistido da execução da referida sentença, conforme comprova a cópia da petição (fl. 92) juntada aos autos da ação judicial, já que tal alternativa fora franqueada pela Instrução Normativa SRF n° 73/97, posteriormente absorvida pela Instrução Normativa SRF n°21/97; - com a apresentação desses documentos, estavam cumpridas todas as exigências contidas no artigo 17 da referida Instrução Normativa SRF n° 21/97, cuja observância também é imperativa para os órgãos julgadores; e - admitida a compensação, improcedente se torna o indigitado lançamento de oficio, que exige o pagamento de débitos da COFINS que já estavam extintos por compensação com créditos certos do FINSOCIAL, o que retira os atributos da certeza e liquidez do questionado ato administrativo de lançamento. Consta dos autos Termo de Arrolamento de Bens e Direitos, para seguimento do recurso ao Conselho de Contribuintes, conforme preceitua o artigo 33, parágrafo 2°, da Lei n° 10.522, de 19/07/2002 e Instrução Normativa SRF n°26, de 06/03/2001. Por meio da Resolução n°203-00.505, de fls. 199 a 203, os julgadores resolveram converter o julgamento do recurso em diligência, com o intuito de verificar da existência de prova do registro da compensação em sua escrita fiscal. Retornam os autos após concluída a diligência e ter sido notificado à contribuinte das conclusões finais. É o relatório. 4. . 2' CC-MFMinistério da Fazenda % MINISTÉRIO DA FAZENDA Fl.Segundo Conselho de Contribuintes 2° de Contribuintes J .:3 A O ORIGINAL Processo n° : 10830.004805/99-26 3ru:.. 2 LJ Á z. 1 0Ç Recurso n° : 122.812 Acórdão n° : 203-10.367 ,t) trt VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA TERESA MARTINEZ LÓPEZ Este apelo constou da pauta de Sessão de 12 de maio de 2004, quando por meio da Resolução n° 203-00.505, de fls. 199 a 203, os julgadores resolveram converter o julgamento do recurso em diligência, com o intuito de verificar da existência de prova do registro da compensação em sua escrita fiscal e créditos provenientes do extinto FINSOCIAL. Retornam os autos da Diligência proposta por este Eg. Conselho com as seguintes informações: TERMO FINAL DE DILIGÊNCIA FISCAL Trata o presente processo de Auto de Infração, conforme documentos de fls. 01 a 15, referente a COFINS do período 03/1995 a 06/1995 e 10/1995 a 08/1996. A impugnação apresentada às fls. 90 a 110 foi apreciada pela DRJ/Campinas que, conforme Acórdão DRJ/CPS n° 2.712/02, de fls. 112 a 116, julgou procedente o lançamento. Foi apresentado Recurso Voluntário ao Conselho de Contribuintes, conforme documentos de fls. 123 a 195, que proferiu a Resolução n°203-00.505, de fls. 199 a 203, convertendo o julgamento do recurso em diligência. Para prestar as informações solicitadas, procedemos à intimação ao contribuinte, conforme documentos delis. 206 a 208 e 227. .Em resposta à nossa intimação, foi apresentado o. documento de fls. 229 a 232, no qual consta que "efetivamente, nos livros Diário de 1995 e 1996 não há registro da compensação, mas também não há apropriação das despesas das COFINS liquidadas." Após análise dos livros e documentos apresentados, podemos afirmar o que segue: 1- Livro Diário - não constam registros relacionados a COFINS nos períodos de 01/1995 a 06/1995 e de 10/1995 a 12/1991 Nos períodos de 01/1996 a 08/1996 foram registrados valores simbólicos, pouco maiores que R$ 1,00, e anotações de compensação, com o crédito de FINSOCIAL. Nos períodos de 07/1995 a 09/1995 e de 09/1996 a 1211996 foram registradas COFINS a pagar, bem como nos anos posteriores, de 1997 a 2003. 2- Livro Razão - constam contas da COFINS a pagar nos períodos 07/1995 a 09/1995, 09/1996 a 12/1996 e em todos os meses dos anos de 1997 a 2003. Nada consta em relação aos demais períodos. 3- DCTF -foram declarados sub judice os períodos de 01/1995 a 06/1995 e de 01/1996 a 03/1996. De 10/1995 a 12/1995 e de 04/1996 a 08/1996, apenas valores simbólicos foram declarados a pagar, sendo o restante declarado sub judice. Os períodos de 07/1995 a 09/1995 e de 09/1996 a 12/1996, bem como os anos de 1997 a 2004 foram declarados integralmente a pagar. 5 22cC-fk.w: Ministério da Fazenda Fl.Icir.:„st Segundo Conselho de Contribuintes c,M;I:iN,c,:e r/Ze rhc e; 0°,2 :Da Ao Fonpa.EGNZAL -;;';trirl'z> contritualtes Processo n° : 10830.004805/99-26 arazica, °--2—tCia./Um Recurso n° : 122.812 Acórdão n° : 203-10.367 Assim, existe correspondência entre os registros na escrita fiscal (Livros Diário e Razão) e os valores declarados nas respectivas DCTF, conforme resumo abaixo: DIÁRIO RAZÃO DCTF 01/1995 a 06/1995 - n/c n/c sub judice 07/1995 a 09/1995 - a pagar a pagar a pagar 10/1995 a 12/1995- n/c n/c a pagar simbólico + sub judice 01/1996 a 08/1996 - a pagar simbólico a pagar simbólico + compensação + sub judice 09/1996 a 12/1996 -a pagar a pagar a pagar 1997 a 2004 -a pagar a pagar a pagar Concluindo, não há registro de encontro de créditos do FINSOCIAL com os débitos da COFINS nos livros contábeis da empresa. Em anexo à intimação, também foram encaminhadas ao contribuinte as planilhas de fls. 209 a 224, que se referem aos demonstrativos de valores devidos, de pagamentos efetuados, de vincula ção entre pagamentos e débitos e • de demonstração dos índices de correção utilizados na compensação. No documento apresentado pelo contribuinte às fls. 229 a 232 consta também a manifestação de concordância com os cálculos encaminhados, apurados de acordo com os índices de correção determinados pela Norma de Execução Conjunta SRF COSIT/COSAR n° 08/97, segundo os quais os créditos de FINSOCL4L foram suficientes para quitar totalmente os débitos da COFINS do período 03/95 a 03/96 e parcialmente o débito do mês 04/96, remanescendo os débitos abaixo relacionados, constantes da planilha de fls. 214: PERÍODO VENCIMENTO VALOR R$ 04/1996 10/05/1996 1 .103,81 05/1996 10/06/1996 8.950,38 06/1996 10/07/1996 • 7.234,84 07/1996 09/08/1996 8.543,46 08/1996 10/09/1996 7.937,29 Cientificada a interessada assim se manifesta sobre a diligência fiscal: Na realidade, a presente manifestação revela-se dispensável, pois o "Termo Final de Diligência Fiscal" é claro e preciso. Todavia, em respeito ao trabalho executado pela digna agente fiscal, a Recorrente pede vênia para destacar os principais fatos constantes do relatório da diligência. Antes, observa essa Câmara havia solicitado a "prova do registro da compensação em sua escrita •• fiscal" e não apenas o registro na escrituração contábil. 1 - - irt 6 - Ministério da Fazenda CC.MF CrEon.se..se, carr..) CoonotriRbu,Gin Segundo Conselho de Contribuintes MINISTÉRIO DA FAZENDA n. It eNIA L - Processo n° : 10830.004805/99-26 02;, Recurso n° : 122.812 Orac,:ia t2c2) /..QC• Acórdão n° : 203-10367 ISTO Assim, de plano, quer a Recorrente • tzer que a , : • a fiscal constatou que a compensação em exame está registrada na sua escrita fiscal. Deveras, a diligência fiscal, embora tendo anotado que "efetivamente, nos livros Diário de 1995 e 1996 não há registro da compensação, mas também não há apropriação das despesas das COF1NS liquidadas", acabou atestando a efetividade da compensação em exame, ao averbar que "existe correspondência entre os registros na escrita fiscal (Livros Diário e Razão) e os valores declarados nas respectivas DCTF Com efeito, do período de 01/1995 a 6/95, no item correspondente à DCTF, a agente fiscal consignou a expressão "sub judice"; no período de 10/1995 a 12/1995, observou que na DC7'F há os seguintes registros: "a pagar simbólico + Sub judice"; no período de 01/1996 a 08/1996, ressalta que no Diário constou "a pagar simbólico + compensação e na DCTF "a pagar simbólico + sub judice". Como bem observado pela ilustre agente fiscal, na contabilidade não há registro, do crédito utilizado na compensação (F1NSOCIAL a compensar) e também não há registro do débito liquidado (COFINS lançada). Não houve registro contábil do crédito da contribuinte e do crédito da Fazenda Pública. Os dois pólos da compensação ainda não foram transpostos para a contabilidade, visto que os dois registros contábeis estão aguardando a solução do litígio (art. 117 do C779. Daí o registro na DC7'F da expressão sub judice. Seja como for, como confirmado pela diligência, o crédito do FINSOCIAL foi utilizado unicamente na liquidação dos débitos da COF1NS do período autuado. Isto resta atestado pela anotação da diligência de que nos anos seguintes não houve outras compensações, ou seja, os débitos da COFINS dos exercícios seguintes foram liquidados mediante regular pagamento. Forte nestas constatações, a diligência fiscal comprova a efetividade da compensação em exame. Além disso, a diligência fiscal ultima a liquidação da referida compensação, ao anotar que "os créditos de F1NSOCIAL foram suficientes para quitar totalmente os débitos da COF1NS do período 03/95 a 03/96 e parcialmente o débito do mês 04/96, remanescendo os débitos abaixo relacionados..." Dessa forma, todas as dúvidas que determinaram a diligência fiscal foram sanadas. Uma vez devidamente instruido o processo, passo à análise das questões levantadas no recurso apresentado pela contribuinte. As matérias que norteiam o julgamento do recurso voluntário, dizem respeito, em preliminar; à nulidade da decisão de primeira instância, eis que não teria sido observado e aplicado a convalidação reconhecida pelo art. 2° da Instrução Normativa SRF n° 32, de 09/04/1997. No mérito, a validação da compensação efetuada pela contribuinte. 7 • CC ve.. Ministério da Fazenda -MF %- Fl. n4..•n: 'r Segundo Conselho de Contribuintes MINISTERIO DA FAZENDA Processo n° : 10830.004805199-26 r cons 'lho de Contribuintes Recurso n° : 122.812 CONnEC,:: COA O ORIGINAL Acórdão n° : 203-10.367 got / fin2/ / Og. Da nulidade argüida , ISTO Deixo de me pronunciar sobre a nulidade argüida em face do que dispõe o § 3° do art. 59 do Decreto n°70.235/72 (PAF), a seguir reproduzido:' "§ 3 ° - Quando puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta." O disposto do parágrafo 3°, acima transcrito se justifica plenamente. É medida de economia processual para evitar as idas e vindas do processo administrativo, cujo desfecho favorável ao contribuinte já é previamente conhecido pelo julgador. Assim, ao invés de declarar a nulidade, o Colegiado pode, como o fez, decidir diretamente o mérito da lide. Do mérito — da convalidação da compensação efetuada Compulsando os autos, verifica-se constar do presente processo administrativo os seguintes documentos: a) - cópias dos DARFs com recolhimentos em valores simbólicos da COFINS e_ anotação expressa da compensação ultimada com os créditos do FINSOCIAL; b) - cópia da sentença judicial na qual o indébito do FINSOCIAL foi, em caráter definitivo, reconhecido (fls. 94/100); c) - cópia da petição juntada aos autos da ação judicial, com a desistência da execução da sentença; d) - cópias dos DARFs dos recolhimentos efetuados a titulo de FINSOCIAL (fls. 101/110); e e) - demonstrativo com a apuração do crédito do FINSOCIAL; Conforme relatado, trata-se de glosa de compensação envolvendo créditos em favor da União da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS, no período de apuração de 01/03/1995 a 30/06/1995, 01/10/1995 a 31/08/1996, com créditos do contribuinte provenientes do extinto FINSOCIAL. A diligência fiscal apurou que efetivamente, nos livros Diário de 1995 e 1996 não há registro da compensação, mas, por outro lado, também não há apropriação das despesas da COFINS liquidadas. Nesse sentido, pode-se inserir ter havido a efetividade da compensação eis que, constatado que "existe correspondência entre os registros na escrita fiscal (Livros Diário e Razão) e os valores declarados nas respectivas DCTFs. No caso, é importante registrar, ter trazido a contribuinte, fotocópias de DARFs — registrando a data da compensação à época (recolhimentos em valores simbólicos da COFINS _ . ti 8 nts MINISTÉRIO DA FAZENDA 2° CC-MF - accis- Ministério da Fazenda r Conselho de Contribuintes Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE CO'? O OFOU1NAL Fl. grtf.f Brasnia, e2o1 I 42, o( Processo n° : 10830.004805199-26 Recurso n° : 122.812 VISTO Acórdão n° : 203-10.367 e anotação expressa da compensação ultimada com os créditos do FINSOCIAL). Documentos esses que ratificam a compensação processada diretamente pela recorrente, no âmbito da homologação prevista no art. 66 da Lei n° 8.383/91. Destarte, o período de apuração se refere a 01/03/1995 a 30/06/1995, 01/10/1995 a 31/08/1996, portanto, antes da vigência da Lei n° 9.430/96. Assim, desnecessário em se tratando de tributo de mesma espécie (FINSOCIAL com COFINS) o prévio requerimento junto à SRF. No mais, a recorrente possui sentença favorável em Ação Ordinária de Repetição de Indébito - Proc. n° 92.0003829-8, contra o pagamento do Finsocial em aliquota superior a 0,5%, no período de 09/89 a 10/91. Consta dos autos que, como a ação de repetição de indébito é de trâmite moroso, a recorrente procedeu à compensação dos valores pagos a maior a título de Finsocial com a Cofins devida. Em petição datada de 03/12/97, informou ao Juiz da 4' VJF/SP a compensação efetuada e desistiu da execução da sentença retro mencionada. Para não admitir a compensação efetuada pela contribuinte, o respeitável Relator do Acórdão de primeira instância, alega que "de fato, embora o item 14 da IN SRF n° 21, de 10 de março de 1977 permitira a compensação, entre tributos da mesma espécie independentemente de requerimento, a autuada não comprovou ter declarado expressamente essa pretensão no campo créditos vinculados, destinado a esse fim no corpoda DCTF :..." -(item - 9, fl. 115). Com razão rebate a recorrente que o modelo da Declaração de Contribuições e Tributos Federais -DCTF da época não possuía o detalhamento de informações a que faz referência o digno Relator. Por outro lado, ainda que a DCTF tivesse tal detalhamento, a possível lacuna de informação estava superada pelas disposições contidas na Instrução Normativa SRF n° 32, de 09/04/1997, cujo artigo 2° tem a seguinte redação: " Art. 20 Convalidar a compensação efetivada pelo contribuinte, com a contribuição para o financiamento da Seguridade Social -COFINS, devida não —reColhida; chis — valores da contribuição ao Fundo de Investimento social - F1NSOCIAL, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9° da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis nos 7.787, de 30 de junho de 1989, 1894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22. do Decreto-lei no, de 21 de dezembro de 1987." (grila acrescido) Verifica-se, que a própria Administração, pela IN SRF 32/97 ao permitir a compensação do FINSOCIAL recolhido a maior para liquidar débitos da COFINS, admitiu, duas coisas. A um, como não poderia ser diferente, que esses tributos são da mesma espécie e natureza. A dois, a desnecessidade, de prévio pedido endereçado à repartição, tudo em consonância com o artigo 66 da Lei n° 8.383/91 e jurisprudência citada anteriormente. 9 Ministério da Fazenda MINISTÉRIO DA FAZENDA c 2° Consalna Contribuintes ONPER7.-." cord.i. o ORIGINAL r CC-MF Segundo Conselho de Contribuintes de Fl. "SC-t.rni; 1 BrasCia,a_ Processo e : 10830.004805/99-26 /-..da..CC Recurso n° : 122.812 Acórdão n° : 203-10.367 -------a----- Oportuno reproduzir a defesa da contribuinte: O termo "convalidar", utilizado pelo art. 20 da IN SRF 32/97, no rigor jurídico, significa reconhecer e dar eficácia à compensação ultimada diretamente pelo contribuinte. Ora, neste contexto, não tem sentido, como faz o Acórdão Recorrido, recusar tal compensação sob o pretexto de que esse ato não estaria apontado na DCTF. A Instrução Normativa 32/97, à evidência, tem por escopo eliminar as pendências formais vinculadas a essa compensação, diretiva essa infelizmente ignorada pelo Acórdão Recorrido. Com efeito, se alguma dúvida ainda existisse sobre elementos necessários para a liquidação da referida compensação, hipótese admitida para encaminhar a argumentação, a Autoridade Julgadora de primeira instância poderia ter determinado a realização de diligência, requerendo esclarecimentos sobre os pontos controversos, se realmente existissem. O que efetivamente não tem sentido é proferir uma decisão que apenas posterga a solução do litígio." De fato, penso não haver como negar a vigência de vários atos legais. Em primeiro, à Instrução Normativa SRF n° 73/97 e, posteriormente, à Instrução Normativa SRF n° 21/97, cujo artigo art. 17 permite a desistência da execução da sentença e a compensação do crédito reconhecido.' Conclusão .. . .. ... . Conforme retomo de Diligência, ficou demonstrado que os créditos de F1NSOCIAL foram suficientes para quitar totalmente os débitos da COFINS do período 03/95 a 03/96 e parcialmente o débito do mês 04/96, remanescendo os débitos relacionados, constantes da Planilha de fl. 224. Com fundamento no todo acima exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso, face à compensação efetuada, porém, parcial em razão de remanescerem débitos no lançamento. _ - Sala das Sessões, em 12 de setembro de 2005. . 7 -- MARIA TERES TÍNEZ LOPEZ /6 . I Art. 17. Para efeito de restituição, ressarcimento ou compensação de crédito decorrente de sentença judicial transitada em julgado, o contribuinte deverá anexar ao pedido de restituição ou de ressarcimento uma cópia do inteiro teor do processo judicial a que se referir o crédito e da respectiva sentença, determinando a restituição, o ressarcimento ou a compensação. 10 ._ . . Page 1 _0056400.PDF Page 1 _0056500.PDF Page 1 _0056600.PDF Page 1 _0056700.PDF Page 1 _0056800.PDF Page 1 _0056900.PDF Page 1 _0057000.PDF Page 1 _0057100.PDF Page 1 _0057200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10166.737943/2019-71
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Aug 04 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Wed Aug 27 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2014 NULIDADE. Afastado está o cerceamento do direito de defesa que caracteriza a nulidade dos atos administrativos quando observadas as garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. DECADÊNCIA. O Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN. PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado ou quando não for comprovada a operação ou a sua causa. MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL QUALIFICADA. RETROATIVIDADE BENIGNA. Cabe aplicação da multa de ofício proporcional qualificada nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. A modificação inserida no inciso VI do §1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, pela Lei nº 14.689, de 20 de setembro de 2023, ao reduzir o percentual da multa de ofício proporcional qualificada aplicada de 150% para 100% atrai a retroatividade benigna prevista na alínea “c” do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional, uma vez que lei nova aplica-se a ato ou fato pretérito, no caso de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente à época da prática da infração.
Numero da decisão: 1001-003.990
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar-lhe provimento em parte para reduzir o percentual da multa de ofício qualificada aplicada de 150% para 100% dada a retroatividade benigna. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Elias da Silva Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de Oliveira Machado, Ana Cláudia Borges de Oliveira e Carmen Ferreira Saraiva.
Nome do relator: CARMEN FERREIRA SARAIVA
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2014 NULIDADE. Afastado está o cerceamento do direito de defesa que caracteriza a nulidade dos atos administrativos quando observadas as garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. DECADÊNCIA. O Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete- se ao prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN. PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado ou quando não for comprovada a operação ou a sua causa. MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL QUALIFICADA. RETROATIVIDADE BENIGNA. Cabe aplicação da multa de ofício proporcional qualificada nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. A modificação inserida no inciso VI do §1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, pela Lei nº 14.689, de 20 de setembro de 2023, ao reduzir o percentual da multa de ofício proporcional qualificada aplicada de 150% para 100% atrai a retroatividade benigna prevista na alínea “c” do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional, uma vez que lei nova aplica-se a ato ou fato pretérito, no caso de ato não Fl. 533DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 2 definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente à época da prática da infração. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar-lhe provimento em parte para reduzir o percentual da multa de ofício qualificada aplicada de 150% para 100% dada a retroatividade benigna. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Elias da Silva Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de Oliveira Machado, Ana Cláudia Borges de Oliveira e Carmen Ferreira Saraiva. RELATÓRIO Auto de Infração Contra a Recorrente acima identificada foi lavrado o Auto de Infração a título de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) com a exigência do crédito tributário no valor de R$1.756.518,16 incluindo tributo, juros de mora e multa de ofício proporcional qualificada referente ao ano-calendário de 2014, e-fls. 02-10: PAGAMENTO SEM CAUSA OU BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO INFRAÇÃO: IMPOSTO DE RENDA NA FONTE SOBRE PAGAMENTOS SEM CAUSA OU DE OPERAÇÃO NÃO COMPROVADA Constatou-se que a Alumi pagou a PDA Projeto valores como se prestação de serviço fosse, quando na realidade a causa dos pagamentos era outra, assim lança-se o Imposto de Renda na Fonte, incidente sobre pagamentos sem causa ou de cujas operações não comprovadas, contabilizadas ou não, tudo conforme Termo de Verificação Fiscal que é parte integrante e indissociável deste auto de infração. [...] Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 17/10/2014 e 03/11/2014: Fl. 534DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 3 Art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995; art. 674 do RIR/99; Art. 730 do RIR/2018 Art. 61, $3º da Lei nº 8.981, de 1995; art. 674 do RIR/99; Art. 730 do RIR/2018 Fazem parte do presente auto de infração todos os termos, demonstrativos, anexos e documentos nele mencionados. Representação Fiscal para fins Penais – Processo nº 10166.737945/2019-60 A Representação Fiscal para Fins Penais (RFFP) está formalizada no processo nº 10166.737945/2019-60. Consta no Termo de Verificação Fiscal, e-fls. 11-23: 47. Ao prestar falsa informação às autoridades, efetuando pagamentos à PDA Projeto como se fossem decorrentes de prestação de serviços, quando o verdadeiro motivo era outro, efetuou retenção de tributos (IRPJ, CSLL, PIS e Cofins), declarando em DIRF tais pagamentos e retenções, o sujeito passivo contribuiu para a supressão de tributo devido, além de fraudar a fiscalização tributária omitindo ganho ilegais da PDA Projeto. Assim, incidiu na conduta previstas nos art. 1º, inc. I e II, e art. 2º da Lei nº 8.137/90: Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo(...);(destaquei) 48. Os mesmos elementos elencados para justificar a qualificação da multa de ofício dão suporte para a comunicação ao Ministério Público Federal da conduta, em tese, delituosa do contribuinte. 49. Assim, em cumprimento ao disposto no art. 2º, I da Portaria RFB nº 1.750, de 12/11/2018, tendo em vista a ocorrência, em tese, de fatos que poderão configurar crimes contra a ordem tributária, Lei 8.137/1990, formalizou-se a Representação Fiscal para Fins Penais protocolizada nº processo eletrônico nº. 10.166.737945/2019-60. Impugnação e Decisão de Primeira Instância Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado no Acórdão da 4ª Turma da DRJ/REC/PE nº 11-67.064, de 08.04.2020, e-fls. 314-352: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 2014 PAGAMENTO SEM CAUSA OU SEM OPERAÇÃO COMPROVADA Fl. 535DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 4 Sujeita-se à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ou quando não for comprovada a sua causa ou a operação a que se refere. ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA. A análise de alegação contra a legalidade ou a constitucionalidade de normas é privativa do Poder Judiciário, conforme competência conferida constitucionalmente. A DRJ é órgão incompetente para tanto. DECADÊNCIA. O Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. A multa de ofício deve ser qualificada, no percentual de 150%, sempre que restar caracterizado nos autos que o sujeito passivo praticou conduta tipificadas em lei como sonegação, fraude ou conluio. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Acórdão Acordam os membros da 4ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgar a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário exigido. Recurso Voluntário Notificada em 23.10.2020 (sexta-feira), e-fls. 358, a Recorrente apresentou o recurso voluntário em 24.11.2020, e-fls. 360-419, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge. Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que: II.c – Da Decadência Do Direito De Constituir O Crédito: Pelo que se percebe dos fundamentos do r. Acórdão nº 11-67.064 da e. 4ª Turma da DRJ/REC não foi acolhida a decadência, tendo em vista que na visão do citado órgão julgador: (i) deve se aplicar ao caso concreto a Súmula CARF nº 114; (ii) afirma na decisão recorrida que referida Súmula tem efeito vinculante, com fulcro no art. 100, II do CTN; (iii) afirma ainda que o exercício seguinte é o exercício fiscal e não o fato gerador diário ou mensal; e (iv) no caso concreto, na sua visão, o exercício seguinte para os 02(dois) depósitos seria a data de 01/01/2015. Equivoca-se a decisão recorrida e, ainda, esquece completamente de falar sobre a existência de pagamento!!! Conforme exposto na descrição dos fatos, a questão sub examine refere-se ao suposto crédito tributário de IR/Fonte, constituído em 29 de novembro de 2019, Fl. 536DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 5 relativo aos fatos geradores ocorridos nas seguintes datas, a saber, 17/10/2014 e 03/11/2014, conforme consta das fls. 09 do TDPF. Isso é inconteste!!! Note-se que os fatos geradores, bem como as datas de vencimento do tributo exigido são diários, isto é, ocorrem no mesmo dia em que são realizados os pagamentos, e se trata de um recolhimento definitivo na fonte. É isto o que estabelece o artigo 61 da Lei nº 8.981/95. Assim, para o correto desenlace da presente discussão, é de fundamental importância o estudo da natureza jurídica do lançamento tributário do IR/Fonte, bem como do prazo que o Fisco tem para constituir eventual crédito tributário mediante o lançamento de ofício. Isto porque, estando o tributo em tela sujeito ao lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição de eventual crédito pelo Fisco deve ser contado de acordo com o disposto no artigo 150, parágrafo 4º do CTN, ou seja, em não concordando a autoridade fiscal com o procedimento efetuado pelo contribuinte, poderá proceder ao lançamento de ofício do valor que entender devido, no prazo de 05 (cinco) anos, contados da ocorrência dos fatos jurídicos tributários, quais seja, das datas de 17/10/2014 e 03/11/2014, respectivamente. [...] Assim, há que se concluir que, em se tratando de lançamento por homologação, e não havendo oposição por parte do Fisco no prazo de 05 (cinco) anos contados da ocorrência dos fatos jurídicos tributários (17/10/2014 e 03/11/2014), manifestada mediante a lavratura de auto de infração ou de notificação de lançamento, decaído estará o direito de a administração pública constituir novo crédito tributário. Analisando-se o presente caso, em que o tributo exigido (IR/Fonte) é sujeito ao lançamento por homologação, bem como que a constituição do crédito ocorreu em 29/11/2019 e que os fatos geradores ocorreram nos dias 17/10/2014 e 03/11/2014, conclui-se que todos os fatos geradores ocorridos foram atingidos pela decadência. Assim, diante dos argumentos apresentados, embasados na jurisprudência firmada, requer-se o reconhecimento da extinção do crédito tributário lançado, pois este se deu após o dies ad quem do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, contados da ocorrência dos fatos jurídicos tributáveis, considerando que no caso presente existe a retenção e o pagamento do tributo!!! Repita-se!!! No caso presente existe pagamento (retenção e recolhimento dos impostos devidos), inclusive o IRRF, conforme a própria Fiscalização afirma no auto de infração lavrado, sendo desnecessária qualquer insegurança acerca do tema. Veja-se o que consta do item VII do auto de infração lavrado pelo AFRF: 47. Ao prestar falsa informação às autoridades, efetuando pagamentos à PDA Projeto como se fossem decorrentes de prestação de serviços, quando o verdadeiro motivo era outro, EFETUOU RETENÇÃO DE TRIBUTOS (IRPJ, CSLL, PIS e Fl. 537DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 6 Cofins), declarando em DIRF tais PAGAMENTOS e RETENÇÕES, o sujeito passivo contribuiu para a supressão de tributo devido, além de fraudar a fiscalização tributária omitindo ganho ilegais da PDA Projeto. Assim, incidiu na conduta previstas nos art. 1º, inc. I e II, e art. 2º da Lei nº 8.137/90: (g.n.). Aliás, ainda que não prevaleça a tese sustentada pela Recorrente de que se aplicaria ao presente caso a hipótese contida no artigo 150, § 4º do CTN (05 anos contados a partir dos fatos geradores, ou seja, 17/10/2014 e 03/11/2014, posto que no caso existe pagamento), caso se entenda pela aplicação do artigo 173, inciso I do CTN, o que se admite apenas a título de argumentação, em homenagem ao princípio da eventualidade, é certo que, mesmo assim, o direito de lançar todo o crédito constituído foi fulminado pelo instituto da decadência. Isto porque, assumindo-se a hipótese de aplicação do artigo 173, inciso I do CTN ao presente caso, a contagem do prazo decadencial iniciaria no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. No caso do IR/Fonte, cujo período de apuração é diário (vide § 2º, do artigo 61, da Lei nº 8.981/95), o lançamento tributário poderia ser realizado a partir do primeiro dia após a ocorrência do fato gerador, que será sempre o dia em que houver a ocorrência do evento (suposto pagamento sem causa). Assim, no presente caso, o exercício seguinte, cujo primeiro dia será o dies a quo para a contagem do prazo decadencial, não será o ano seguinte da ocorrência do fato gerador, mas sim o dia imediatamente após àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e, por consequência, o segundo após a ocorrência do fato gerador. É de se destacar que o termo “exercício” empregado pelo inciso I, do artigo 173, do Código Tributário Nacional, é o que se chama na prática de período de apuração, ou seja, não se pode confundir o termo “exercício” adotado pelo CTN como exercício fiscal ou financeiro. Desse modo, o período de apuração do tributo define o critério a ser adotado para o início da contagem do prazo decadencial, isso porque no auto de infração lavrado foi aplicado o art. 61, da Lei nº 8.981/95, em especial seu § 2º. [...] Ad argumentandum tantum, frise-se que no caso presente estamos diante de destaque e pagamento de IRRF exatamente sobre os fatos geradores objeto da autuação já discutida em primeira instância administrativa, sendo certo gravar que o próprio AFRF reconhece a existência de pagamento pelas notas fiscais emitidas, as quais tiveram as retenções devidas, inclusive referente ao imposto de renda. Deveras, em resumo, mesmo que se entenda pela aplicação do artigo 173, inciso I do CTN, restou decaído o direito de o Fisco constituir todos os créditos tributários (fatos geradores: 17/10/2014 e 03/11/2014) quando do lançamento consumado pela lavratura do auto de infração, cuja ciência se deu apenas em 29/11/2019. Fl. 538DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 7 III – DO MÉRITO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO: III.a – Da Legitimidade E Legalidade Da Contratação Realizada. Ato Jurídico Válido, Vigente E Eficaz: Em relação ao presente tópico e, em especial ao analisar o decisium recorrido, percebe-se que existem as seguintes afirmações pelo órgão de primeira instância. Vejam-se, a seguir: (i) afirma a decisão recorrida que não desconstituiu o contrato; (ii) afirma ainda que os pagamentos à PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA LTDA. não se referem à prestação de serviço; (iii) afirma que a INFRAMÉRICA não poderia contratualmente forçar a Recorrente a realizar os pagamentos de serviços não prestados; e(iv) conclui, por último, que não houve a prova dos serviços prestados, daí porque se aplicaria ao caso concreto o pagamento sem causa. Equivoca-se o r. Acórdão proferido no julgamento de primeira instância, isso porque, no caso concreto, deve-se observar que – diferentemente do que afirmam os Srs. Agentes Fiscais e os Julgadores de primeira instância administrativa – o contrato existente entre a Recorrente e a INFRAMERICA e, por sua vez, suporta a prestação de serviço da forma como ela foi realizada, ou seja, o contrato entabulado com o citado ente efetivamente obrigava as partes, não cabendo ao Fisco simplesmente tentar desconstituí-lo(ainda que indiretamente). Veja-se que a decisão recorrida afirma que não houve desconstituição do contrato, entretanto deixa de lado a existência e a necessidade de cumprimento das cláusulas contratuais, na medida em que o “contrato faz lei entre as partes.” [...] Pois bem. À luz do Código Civil Brasileiro, todo negócio jurídico, para que seja juridicamente válido, deve obedecer a três requisitos, cumulativamente. São eles: (i)ser firmado por agentes capazes; (ii) ter objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e (iii) ter forma prescrita ou não defesa em lei. Assim estabelece o artigo 104 do Código Civil, in verbis: “Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.” Note-se que, no caso analisado, a anuência das partes não foi tácita, mas sim expressa, já que os pagamentos em relação à prestação dos serviços foram devidamente registrados na contabilidade da Recorrente, estando devidamente espelhadas nas suas demonstrações contábeis, pagamentos esses feitos à empresa PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA LTDA., os quais foram realizados por determinação do Presidente da INFRAMERICA e, mais, alicerçados em cláusula contratual que faz lei entre as partes. [...] Fl. 539DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 8 Esses registros contábeis acima gravados, juntamente com o trânsito financeiro dos recursos em relação aos 02 (dois) fatos geradores autuados, demonstram que a Recorrente apenas fez aquilo que estava cravado no contrato entabulado com a INFRAMERICA e constituem as provas de que os serviços foram prestados, ainda que tardiamente, tal como afirma o AFRF na lavratura do auto de infração. Portanto, no caso em tela, pode-se afirmar que restaram cumpridos todos os requisitos necessários para a validade do contrato pactuado pela Recorrente e pela INFRAMERICA, até porque por força do citado contrato, cabia à Recorrente todos os custos decorrentes de instalações necessárias ao Espaço de Mídia Aeroportuária, conforme cláusula oitava do referido contrato celebrado. Assim, a Recorrente, por todos os meios que se analisa a prestação de serviço, estava obrigada a cumprir o mencionado contrato, e mais, fez isso no interesse e a mando da INFRAMERICA, de maneira legal e fundamentada. Com efeito, se a Recorrente foi ludibriada por tal órgão, pela eventual falta e/ou prestação de serviços de forma tardia pela empresa PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA LTDA., estes deverão ser apenados por isto, mesmo porque, para a Recorrente a contratação foi absolutamente útil, na medida em que ela não estava fazendo nada a mais do que efetivamente cumprir o contrato que foi entabulado com a INFRAMERICA e a própria determinação do seu Presidente. Pois bem. O contrato e os documentos apresentados, bem como a prova das movimentações financeiras inerentes à prestação de serviço realizada, demonstram, inequivocamente, que há causa para todos os pagamentos realizados. Percebe-se, pois, que os Agentes Fiscais tentam justificar a possibilidade de imputação do pagamento sem causa à Recorrente com base em mera presunção de que os serviços não foram prestados ou foram de forma tardia, pelo que conclui-se que não há qualquer elemento nos autos que comprove suas alegações. Ainda em relação à comprovação dos fatos alegados e demonstrados pela análise do contrato entabulado com a INFRAMERICA, comente-se que além da apresentação de tais instrumentos, a Recorrente comprovou a efetivação do repasse dos recursos à empresa PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA LTDA., por meio de sua própria documentação contábil, devidamente analisada e não contestada pela Fiscalização. Assim, com base nos documentos apresentados, a Fiscalização nada consegue provar contra a Recorrente, que possa imputá-la qualquer responsabilidade por alegados pagamentos sem causa. Ou seja, todas as supostas provas nada mais são do que meras presunções, o que já se demonstrou a saciedade desde o início da presente. Fl. 540DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 9 Dessa maneira, ante o exposto, como não é admissível a tributação com base em meros indícios, presunções, demonstrado está que a manutenção da autuação fiscal em comento não deve prosperar. Frise-se novamente: a Fiscalização tão somente externa seus convencimentos sem, no entanto, apresentar quaisquer provas que sustentem suas convicções. Não restaram comprovadas quaisquer irregularidades. Pelo contrário, demonstrou-se a coerência dos atos da Recorrente e seu total desconhecimento em relação a outros fatos que permearam a relação da INFRAMERICA com a empresa PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA LTDA., até porque a própria Fiscalização nas fls. 02 do TDPF afirma que tais ocorrências aconteceram “sem o conhecimento do concessionário Alumi”. Assim sendo, o processo administrativo fiscal se caracteriza pelo conjunto de atos interligados, expedidos pela Administração, visando a exigência do crédito tributário, pelo que tratam-se de atos vinculados, ou seja, o agente administrativo fica obrigado a agir de acordo com o que determina a legislação que trata da matéria. Assim, para que haja a lavratura do auto de infração, mister se faz a certeza pela autoridade fiscalizadora de que o contribuinte tenha cometido alguma infração à legislação tributária. Para o lançamento tributário é necessário que a descrição do fato contido no auto de infração seja bastante clara e objetiva, não se admitindo presunções, de forma que não pairem dúvidas acerca da ocorrência do fato, e que haja a completa subsunção desse fato à norma jurídico-tributária, sob pena de nulidade do lançamento. [...] Desta maneira, ante o princípio da estrita legalidade, e tendo em vista o fato da atividade administrativa de lançamento ser plenamente vinculada, conforme estabelecem, respectivamente, o artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, e o artigo 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional (CTN), para que se constate a efetiva realização da hipótese de incidência tributária, é muito importante e indispensável que se tenha certeza acerca dos fatos descritos no lançamento (que se dá por meio da lavratura do auto de infração). Portanto, comete a fiscalização uma ilegalidade ao exigir da Recorrente imposto sobre um fato jurídico não tributável, extrapolando a hipótese de incidência e o momento de ocorrência do fato imponível descritos em nossa Carta Magna. No caso em tela, para que o auto de infração pudesse subsistir, seria necessário que a fiscalização comprovasse, documentalmente, por meios diretos e não indiretos (presuntivos) a alegada inexistência da prestação de serviços, ante toda a documentação que lhe foi apresentada. [...] Isto porque na hipótese de a presunção não corresponder à verdade - como ocorre no caso sub examine - o contribuinte estará à mercê de ato indiscutivelmente arbitrário por parte do Poder Público, e que resultará em penalidade injusta por uma falta que, de fato, não foi cometida. Fl. 541DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 10 Justamente para resguardar os particulares de eventuais atos arbitrários por parte do Poder Público, é necessário que toda e qualquer irregularidade eventualmente verificada esteja severamente atrelada ao princípio da verdade material. [...] Nessas condições, para que o Fisco Federal pudesse lavrar algum auto de infração em face da Recorrente, deveria, segundo o que preceituam os princípios da verdade material e da legalidade, ter comprovado plenamente, por meios seguros e irrefutáveis, a suposta falta de causa para o pagamento e não simplesmente desconsiderar o contrato apresentado pela Recorrente que fora devidamente entabulado com a INFRAMERICA, sendo certo reiterar que o pagamento feito à empresa PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA LTDA. foi realizado por força de contrato. [...] Pelo até então exposto, resta evidente a necessidade de cancelamento do auto de infração ora combatido, pois a Recorrente, em momento algum, incorreu em pagamento sem causa, uma vez que todos os pagamentos por ela efetuados decorreram de ordem do Presidente da INFRAMERICA, ou seja, da necessidade de cumprir com suas obrigações contratuais (cláusulas contratuais que “fazem lei entre as partes”), sendo certo gravar que se houve algum tipo de ilegalidade, o que se admite apenas a título argumentativo, foi sem seu conhecimento, o que retira de validade o fundamento principal do auto de infração que é o sobredito pagamento sem causa. III.b – Da Efetiva Saída De Recursos Da Recorrente Para Pagamento Com Lastro Contratual E Determinação Do Presidente Da INFRAMÉRICA: Como já mencionado em momentos anteriores, a Fiscalização fundamenta o lançamento do crédito tributário no suposto fato de que a Recorrente efetuou pagamentos em relação aos serviços que supostamente não foram prestados pela empresa PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA LTDA. O fundamento essencial para tal entendimento reside na desconsideração da validade jurídica do contrato entre a Recorrente e a INFRAMERICA (contrato esse que foi devidamente apresentado à Fiscalização), pelo que reitere-se que a Recorrente cumpriu sua parte no contrato quando obedeceu às ordens do Presidente da INFRAMERICA e procedeu à contratação da citada empresa acima gravada. Pode-se concluir, portanto, conforme já mencionado, que, aos olhos dos Srs. Agentes Fiscais e do r. Acórdão recorrido, os pagamentos feitos em favor da empresa PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA LTDA. foram feitos sem a devida causa, razão porque se justificaria a tributação exclusiva do IR/Fonte, à alíquota de 35% (trinta e cinco por cento). Na referida decisão ora recorrida, qual seja, o r. Acórdão n.º 11-67.064 da e. 4ª Turma da DRJ/REC há afirmação no sentido de que, a saber: (i) “a existência de um projeto foi somente para dar validade ao contrato”; e (ii) ainda na sua visão, os documentos apresentados quando da tramitação do TDPF não têm validade, Fl. 542DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 11 entretanto, a decisão recorrida não afirma realmente o porquê de desconsiderá- los, ainda que indiretamente!!! No entanto, o que se percebe é uma total incoerência no raciocínio adotado pela Fiscalização e pela decisão de primeira instância administrativa, notadamente porque, se por um lado ela desconsiderou a prestação de serviços realizadas pela empresa PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA LTDA., tributando o pagamento sem causa por parte da Recorrente, por outro, não desconsiderou o contrato entabulado entre a INFRAMERICA e a própria Recorrente. Por essa razão, pode-se concluir que a Fiscalização e a decisão recorrida reconheceram como sendo legítimos os pagamentos feitos pela Recorrente à empresa PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA LTDA. e, obviamente, por consequência lógica, que houve cumprimento do contrato entre a Recorrente e a INFRAMERICA, em especial a determinação de que todos os custos decorrentes de instalações necessárias ao Espaço de Mídia Aeroportuária, conforme cláusula oitava, seriam da Recorrente. Partindo-se dessa premissa, a conclusão inevitável é no sentido de que a Recorrente efetivamente pagou pela prestação de serviço realizada, ainda que tardiamente, e os pagamentos por ela realizados tiveram como causa a própria prestação dos serviços pela citada empresa. Ademais, conforme se verifica pela análise do tópico específico, os pagamentos referentes à prestação de serviços ocorreram, tendo efetivamente transitado os valores pelas contas correntes da Recorrente em benefício da empresa PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA LTDA., havendo também a devida contabilização dos tais montantes. Ora, se os I. Agentes Fiscais se valeram de determinados critérios subjetivos, conduta essa corroborada pelo decisum recorrido, sem a devida análise do contrato entabulado entre a Recorrente e a INFRAMERICA, de tal modo a concluírem pela ineficácia jurídico-probante do respectivo instrumento, por que razão, então, adotar critérios distintos para a análise do contrato entabulado com tal instituição??? Parece que a única resposta para tal indagação consiste na intenção dos agentes em punir arbitrariamente a Recorrente, que nada mais fez do que efetuar o pagamento à empresa prestadora de serviço, pagamento esse realizado a mando e por ordem da INFRAMERICA, ou então os Srs. Agentes Fiscais, com o objetivo de aplicar a mais onerosa tributação, preferiram o cômodo caminho de retirar a validade jurídica do contrato realizado, o que não pode ser admitido. Doutra banda, também não ficou evidenciado durante o procedimento fiscalizatório que os Srs. Agentes Fiscais teriam procedido a todas as diligências para apurar o ocorrido nas empresas, pelo que simplesmente lavraram o auto de infração com base em delações (colaborações premiadas) realizadas, deixando de Fl. 543DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 12 lado a necessária verificação da verdade, ainda mais se tratando de delações que foram realizadas para se conseguir “benefícios” no âmbito penal. [...] Como bem sabido, a Fiscalização deve guardar estrita obediência aos princípios que regem a administração pública, dentre os quais destacam-se o da motivação e o da legalidade. Sendo assim, jamais poderiam os Srs. Agentes Fiscais ter lavrado o presente auto de infração sem fazer o levantamento e exame completo de toda a documentação contábil da Recorrente e das empresas que estão direta e indiretamente ligadas com os supostos fatos geradores aqui autuados. O artigo 142 do Código Tributário Nacional estabelece os critérios necessários à validade do ato de lançamento [...]. Sobressai desse dispositivo legal a imposição à Fiscalização (atividade vinculada e obrigatória) de averiguar a ocorrência do fato concreto aos termos previstos na norma geral e abstrata, individualizando-o e tipificando-o. Assim, há a necessidade, pelos próprios princípios que regem a Administração (principalmente os princípios da motivação e da legalidade), da real constatação da ocorrência do fato gerador a fim de se averiguar o cumprimento da obrigação tributária pelo contribuinte. [...] Caberia, portanto, à Fiscalização, analisar todos os fatos informados no curso do TDPF, para fins de verificação do cumprimento da obrigação tributária pela Recorrente e, não somente, como efetivamente ocorreu, proceder ao lançamento com base em presunções, razão pela qual o presente auto de infração é totalmente nulo, devendo ser rechaçado por esta Colenda Turma de Julgamento do CARF. Dessa forma, a incoerência dos atos fiscalizatórios na apuração do tributo devido pela Recorrente e a falta da busca da verdade material por meio de todos os meios de prova admitidos, por óbvio, ofendem a tipicidade da autuação, ocasionando a invalidade desse ato administrativo de lançamento, devendo essa Colenda Turma de Julgamento do CARF, também por esse aspecto, desconstituir a presente autuação. III.c – Da Comprovação Do Serviço Efetivamente Prestado: Conforme demonstram os documentos anexados aos autos, a prestação de serviço efetivamente ocorreu, em que pese a alegação do AFRF e da decisão recorrida no sentido de que foi tardia. Assim, em vista de existência do contrato entabulado entre a Recorrente e a INFRAMERICA, os comprovantes das realizações das transações financeiras, bem como a importante informação de que a Recorrente não tinha conhecimento de outros fatos que não fossem os da efetiva prestação de serviço, no qual se registrou todos os pagamentos efetuados, resta claro que houve a realização dos serviços que foram objeto de autuação. Fl. 544DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 13 O dinheiro efetivamente saiu da Recorrente e, comprovadamente, foi recebido e contabilizado pela empresa, qual seja, PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA LTDA., pelo que face à realidade efetiva de tal ocorrência, o auto de infração também deverá ser cancelado por esta Colenda Turma Julgadora do CARF. III.d – A Contabilidade Faz Prova Em Favor Da Recorrente: Em relação ao presente tópico os fundamentos do r. Acórdão nº 11-67.064 da 4ª Turma da DRJ/REC se resumem nos seguintes: (i) “não se questiona a escrituração e sim os pagamentos que são sem causa”; e (ii) afirma ainda a decisão recorrida que a “escrituração não está baseada em fatos ocorridos.” Ora Colenda Turma de Julgamento!!! Há comprovação da realização dos 02(dois) pagamentos, bem como da existência do contrato entre a Recorrente e a INFRAMERICA que fundamentam a prestação de serviço realizada (cláusulas contratuais que “fazem lei entre as partes”), importante destacar que, nos termos do artigo 967 do RIR/2018 (Decreto nº 9.580, de 22 de novembro de 2018), a escrituração mantida com observância das disposições legais (in casu, o que jamais foi questionado pelo Fisco e pelos AFRF) faz prova em favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais [...]. Pois bem. Documentos hábeis são todos aqueles não expressamente proibidos por lei: como visto, segundo o artigo 104 do Código Civil, a validade do ato jurídico requer agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei; e mais, a validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir (art. 107 do Código Civil). Assim, in casu, a declaração de vontade consubstanciada no contrato entabulado entre a Recorrente e a INFRAMERICA, não havendo forma especial legalmente prevista, e sendo os agentes capazes e lícito o objeto, é documento hábil para comprovar o fato, o que faz prova em favor da Recorrente. Com efeito, a contratação em análise, realizada pela Recorrente, foi toda devidamente registrada em sua escrituração contábil, razão pela qual trata-se sem sombra de dúvidas de prova em seu favor, na medida em que se fosse sua vontade realizar ato escuso, o que se admite meramente a título argumentativo, não o faria de forma legal, registrada e levando todos os fatos ao conhecimento pleno do Fisco. [...] In casu, está mais do que demonstrado que as autoridades fiscais não provaram a inveracidade dos fatos contabilizados!!! Registre-se, também, que o único intuito da Recorrente com relação aos pagamentos realizados, era cumprir efetivamente a determinação que fora dada pelo Presidente da INFRAMERICA, a qual estava vinculada à manutenção de suas próprias atividades, o que conseguiu, isso porque cumpriu aquilo que estava no contrato assinado. Fl. 545DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 14 Assim, por mais este argumento, sem prejuízo dos demais, é imperioso o cancelamento da autuação em questão. Vejam-se mais argumentos a seguir!!! III.e – Reajustamento Da Base De Cálculo – Ofensa Ao Conceito De Tributo, Bem Como Aos Princípios Da Razoabilidade, Proporcionalidade E Da Vedação De Utilização De Tributo Com Efeito De Confisco: A decisão recorrida em relação ao presente tema aplica a Súmula nº 2 do CARF, entretanto, conforme se verifica pela análise do TDPF e do Demonstrativo de Apuração constante do auto de infração, as bases de cálculo utilizadas pelos Srs. Agentes Fiscais para apurar o suposto montante devido pela Recorrente sofreram a aplicação do chamado reajustamento, conforme prescreve o artigo 61, § 3º da Lei nº 8.981/95. Obedecendo-se essas regras de reajustamento de base de cálculo, tem-se, no presente caso - em que a alíquota do IRRF é de 35% -, que um hipotético rendimento pago no importe de R$ 65,00 possui, em virtude do reajustamento, uma base de cálculo de R$ 100,00. Aplicando-se a alíquota devida sobre a base de cálculo, apura-se o imposto a pagar no montante de R$ 35,00, que, mediante mero cálculo aritmético, equivale a 53,85% do valor do pagamento líquido efetuado. Ou seja, na hipótese de um determinado contribuinte realizar um pagamento sem causa na importância de R$ 65,00, deverá pagar, somente a título de Imposto de Renda na Fonte (IRRF), R$ 35,00, que equivalem a 53,85% do montante desembolsado. No caso em tela, foi aplicada multa qualificada de 150% do tributo devido, ou seja, neste caso o valor cobrado a esse título importa em R$ 87,50, considerando- se a mesma base hipotética de R$ 35,00. Adicionando-se o valor do imposto (R$ 35,00) ao valor da multa (R$ 87,50), verifica-se que a exigência fiscal, nesse caso exemplificativo, totalizará R$ 122,50, que correspondem a 285,71% do valor pago supostamente sem causa. Essa exagerada exigência fiscal ofende vários princípios tributários, notadamente o que estabelece o conceito de tributo, contemplado no artigo 3º do Código Tributário Nacional, bem como os não menos importantes princípios da razoabilidade, proporcionalidade e da vedação de utilização de tributo com efeito de confisco, conforme restará amplamente demonstrado abaixo. Não é demais lembrar que os Srs. Agentes Fiscais constituíram o crédito tributário sob o fundamento que a Recorrente teria efetuado, em 17/10/2014 e 03/11/2014, pagamentos sem causa, em decorrência do que exigiram o vultuoso IR/Fonte e a respectiva multa qualificada, nos termos da legislação aplicável. Isso se deu justamente para que a Recorrente caísse na excessiva incidência tributária prevista no artigo 61, § 1° da Lei nº 8.981/95, que, conforme Fl. 546DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 15 demonstrado acima, torna exigível o imposto em montante praticamente igual ao do seu fato gerador. Da forma como ocorreu o enquadramento da suposta infração, percebe-se que a verdadeira intenção dos fiscais sempre foi a de punir a Recorrente, a ponto de constituírem um crédito tributário praticamente impagável. Essa intenção de punir a Recorrente jamais poderia ter-se convertido em exigência de imposto, já que tributos não poderão, de forma alguma, ser utilizados como sanção a ato ilícito, a teor do que dispõe o artigo 3° do Código Tributário Nacional [...]. No presente caso, de acordo com as conclusões lógicas decorrentes da narrativa dos fatos, percebe-se que os AFRF ofenderam claramente o conceito de tributo, pois procederam ao lançamento do imposto como meio de punir a Recorrente pelo suposto pagamento sem causa. Ademais, o lançamento ora impugnado feriu igualmente o princípio da razoabilidade. [...] Enfim, de acordo com o princípio da razoabilidade, o Estado não pode impor obrigações, vedações ou sanções aos administrados em medida superior ao necessário para atender o interesse público, segundo critério de razoável adequação dos meios aos fins constitucionalmente estabelecidos. A importância desse princípio constitucional implícito foi reconhecida pelo legislador ordinário na Lei n.º 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. De acordo com o art. 2º dessa lei “a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”. Decorrência lógica do princípio da razoabilidade, o princípio da proporcionalidade demanda que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja reclamado para cumprimento da finalidade de interesse público a que está atrelada. [...] Transpondo essas lições ao presente caso, nota-se que o exorbitante crédito tributário apurado nessa ação fiscal e a multa aplicada violam frontalmente os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Com efeito, não é razoável que a Recorrente seja compelida ao pagamento de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) e consecutiva multa em montantes que equivalem ou superam os valores ensejadores da obrigação tributária. A propósito, pergunta-se: quanto a Recorrente deveria ter lucrado em 2014 para dar causa ao pagamento de imposto de renda nos montantes lançados pela fiscalização? O valor a ser contido nessa resposta não é factível, nem tampouco razoável. Fl. 547DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 16 Ademais, diante da insegurança dos eventos infracionais relatados pelos Srs. Auditores Fiscais, nota-se que a manutenção da incerteza quanto ao cometimento das irregularidades apontadas na ação fiscal acarreta também violação ao princípio da proporcionalidade, tendo em vista o exorbitante crédito tributário constituído no valor de R$ 1.756.518,16 (um milhão, setecentos e cinquenta e seis mil, quinhentos e dezoito reais e dezesseis centavos) e que está em total desconformidade com os resultados apurados pela Recorrente. Frise-se, ainda, que o reajustamento da base de cálculo associada à multa imposta de 150% possui nítido caráter confiscatório. Tal imposição é expressamente vedada pelo art. 150, IV da nossa Constituição Federal [...]. O STF considerou relevante a tese de ofensa ao art. 150, inciso IV, da Constituição Federal, que veda a utilização do tributo com efeito de confisco. [...] Por conseguinte, nota-se que a vultosa quantia exigida a título de Imposto de Renda Retido na Fonte e de multa imposta nesse caso importam em nítida violação aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, além de possuírem nítido caráter confiscatório, razão pela qual deverá essa Colenda Turma de Julgamento declarar a insubsistência do auto de infração tal como lavrado. Mas não é só. Além da falta de razoabilidade desta autuação (trata-se de uma exigência absolutamente desproporcional, que recai sobre o patrimônio da Recorrente, com o poder de destruição da própria Recorrente, uma vez que, em prevalecendo a autuação, não restará à Recorrente outra alternativa que não a de requerer a própria falência) a essência do pressuposto no qual se pautaram os Agentes Fiscais para autuar a Recorrente também não é razoável. Com efeito, não é razoável pensar, supor ou imaginar que a Recorrente procederia ao pagamento de valores relevantes à empresa PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA LTDA., bem como à contabilização e evidenciação dessas transações, caso tivesse a mínima intenção de omitir sua causa para o fim de deixar de pagar imposto ao Fisco Federal. Também não é razoável pensar, supor ou imaginar que uma entidade que quisesse fraudar o Fisco ou omitir-lhe dados procedesse com consciência dolosa na realização de tais pagamentos, ainda mais quando se trata de empresa do porte da Recorrente, cuja respeitabilidade da marca e notoriedade dos serviços já superam a existência em mais de 47 (quarenta e sete) anos. [...] Assim, não sendo razoável nem proporcional a autuação em questão, também por este motivo ela deverá ser cancelada, nos termos do que estabelece o artigo 2º da Lei nº 9.784/99 e as demais normas de regência. III.f – Da Hierarquia Das Normas - Impossibilidade De Revogação Do Artigo 43 Do CTN Pela Lei N.º 8.981/95: Em razão da faculdade contida no artigo 153, inciso III da Carta Política de 1988 (“compete à União instituir impostos sobre: renda e proventos de qualquer Fl. 548DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 17 natureza”), o Código Tributário Nacional, no artigo 43, caput, estabeleceu que o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, “tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica” de renda e de proventos [...]. Depreende-se desse enunciado que o imposto sobre a renda tem como hipótese de incidência a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda, sendo o seu aspecto material a efetiva ocorrência de acréscimo patrimonial em determinado lapso de tempo. Disponibilizar representa uma realidade fática e não uma ficção jurídica. [...] No presente caso, o evento infracional relatado nesse auto de infração tem por fundamento o artigo 61 da Lei nº 8.981/95 [...]. Verifica-se que o aspecto material contido na hipótese de incidência da norma acima transcrita (efetuar pagamento sem causa a terceiros) está absolutamente em desconformidade com o conceito de renda previsto no artigo 43 do Código Tributário Nacional. Pretende-se tributar não a renda, mas sim o pagamento sem causa efetuado a terceiros não identificados, o que não é o caso dos autos!!! Com efeito, o artigo 61, § 1° da Lei nº 8.981/95, ao prever a incidência do imposto sobre a renda sobre os pagamentos feitos a beneficiários não identificados, criou nova hipótese de incidência não contemplada no conceito de renda previsto no artigo 43 do Código Tributário Nacional, ferindo, destarte, o princípio da hierarquia das leis. [...] Por tal razão, tendo em vista que o artigo 61 da Lei n° 8.981/85 violou o Código Tributário Nacional ao pretender tributar algo que não se reveste das qualidades de renda, ele não pode ser aplicado, devendo ser cancelada por essa Colenda Turma Julgadora a autuação lavrada. III.g – Inexistência De Prejuízo Ao Fisco. Da Inaplicabilidade Do Instituto Do Pagamento Sem Causa Às Empresas Optantes Pelo Lucro Presumido: À luz da legislação de regência, no presente tópico, vamos trazer a colação o comando legal que disciplina a tributação definitiva na fonte, quando o beneficiário ou a causa não estiverem identificados e materializados quando da ocorrência do fato gerador (pagamento ou entrega de recursos a terceiros). A Lei n.º 8.981/85 dispõe [...]. É importante observar que o caput do artigo 61 da Lei nº 8.981/85 abrange todas as pessoas jurídicas, sem exceção, mas restringe o alcance da hipótese quando impõe a tributação apenas quando o beneficiário não for identificado. Já o § 1º, ao cumprir os princípios da técnica redacional da lei, adiciona uma outra circunstância material não prescrita pelo caput. Vale dizer, que também é devida a fonte quando não for comprovada a operação ou a sua causa. Desta feita, porém, o comando complementar impõe uma limitação, pois, por ele, só são alcançáveis as empresas sujeitas à contabilização de seus atos negociais. Fl. 549DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 18 Conjugando, pois, o caput e o § 1º, infere-se, literalmente que, quando o beneficiário não for identificado ou a operação ou a causa não for comprovada, mas estando a empresa submissa à escrituração contábil completa, a hipótese tratada no art. 61 alcançaria ambas as hipóteses de incidência, tanto de forma concorrente quanto de forma segregada. Ou seja, a ocorrência apenas de uma das duas circunstâncias bastaria para se corporificar a infração. Que não se diga que a existência de escrituração contábil não seja um imperativo nas prescrições do § 1º, mormente ao assentar a oração “contabilizados ou não”, isso porque, a entrega dos recursos poderá até mesmo não estar contabilizada, mas isso não altera ou condiciona a determinação de assentamentos contábeis com bases nas leis comerciais e fiscais, antes, revela mais um tentáculo da lei para combater um artifício que vise ocultar o fato gerador que, nesse caso, pode passar ao largo dos lançamentos nos livros diário e razão, mas que deverá ser, similarmente, passível de sanção. Contrário senso, se a empresa estiver desobrigada de escrituração contábil, deverá ser aplicado o caput, pois, como afirmado, quando o beneficiário não for identificado será devida a fonte, alcançando-se, na espécie, todas as pessoas jurídicas, excetuando-se, obviamente, aquelas submissas ao regime de tributação com fundamento no arbitramento dos lucros. Como corolário, o caput aplica-se às empresas sujeitas ao lucro real e ao lucro presumido, pelo que as prescrições do § 1º só às pessoas jurídicas que se apoiam, por determinação legal, ou por sua livre opção, na escrituração contábil com fins de apuração do lucro real (art. 14 da Lei nº 9.718, de 1998). Infere-se, pois, que estará tipificada a infração nas pessoas jurídicas que optarem pela apuração do imposto com base no lucro presumido somente quando o beneficiário não for identificado, consoante demonstração prática que será a seguir demonstrada. Se, somente a operação ou a causa não for comprovada, haveremos de aplicar, estritamente, as prescrições do § 1º, alcançando-se, desta forma, somente as pessoas jurídicas sujeitas à contabilização de seus atos negociais e que se prestem à apuração do lucro real, se, de forma concomitante não restarem provadas a operação ou a causa e também a identificação do beneficiário, as duas formas de cálculo do tributo - real e presumido - estarão abrigadas pelo comando de que aqui se cuida, quando se tratar de empresa optante pelo lucro presumido, a segunda hipótese haverá de estar, obrigatoriamente, presente no desenho fático para que se exija a fonte, como corolário, se somente o beneficiário não for identificado, mas se a empresa estiver no regime de determinação do lucro real, aplicar-se-á a hipótese do IR-Fonte com âncora no art. 61 da Lei nº 8.981/95. Descarta-se, similarmente, qualquer argumento que tenta se firmar no fato de a empresa, com fundamento no lucro presumido, manter escrituração contábil completa, impondo-se, ao mesmo tempo, submissão às prescrições do § 1º. Ora, a opção pela escrituração plena é uma faculdade à disposição do contribuinte, voltada, tão-somente, para apuração do lucro contábil factível de ser Fl. 550DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 19 distribuído por valores acima dos calculados com base no lucro presumido (inteligência da IN/SRF nº 93/97, art. 48, §§ 2º ao 4º) sem qualquer exigência tributária. Não se presta, como resultante, para se apurar outra base de cálculo impositiva, pois a opção pelo lucro presumido condiciona a empresa à apuração de tributo com apoio na receita bruta e acréscimos. Portanto, o que é uma faculdade, não pode ser transmudada em imposição, senão por lei, obviamente, tendo em vista o caráter de irretratabilidade da opção por essa forma de tributação (art.13, § 1º da Lei nº 9.718, de 1998). Em resumo, a fonte somente será imputável às empresas optantes pelo lucro presumido quando estiver presente, qualquer que seja a combinação de hipóteses, a figura do beneficiário não-identificado. Outra qualquer ocorrência excludente da figura do beneficiário não-identificado remeterá a imposição exclusivamente para a pessoa jurídica que apure o seu imposto com base no lucro real. Sob outras palavras, as empresas optantes ou que estiverem obrigadas à apuração impositiva, com fundamento no lucro real, estarão sujeitas às exigências da fonte de que se cuida, seja pela presença do beneficiário não-identificado que aproprie recursos egressos da empresa, seja somente pela falta de comprovação da operação ou de sua causa, ou seja por ambos os vetores, concomitantemente. Também, imperioso gravar que nas empresas sujeitas à apuração impositiva com base no lucro presumido, somente caberá a adoção da norma quando, pelo menos, o beneficiário não for identificado, independentemente do fato de a operação ou a causa estiver ou não-comprovada em um único período. O caput é aplicável a todas as empresas (as que adotam a base de cálculo do lucro real e as que se encontram no lucro presumido), ao passo que o §1º, somente será aplicável às empresas que tenham como base de cálculo o lucro real, não alcançando, repita-se, outras formas de apuração ou bases de cálculo. Em todos os casos, conforme acima gravado, a aplicação do art. 61 está condicionada ao fato de o favorecido ser uma pessoa física, ou seja, uma pessoa natural, (inteligência do § 3º), recaindo o ônus - na pessoa do contribuinte - a demonstração, de forma esgotante, de se tratar, na espécie, de pessoa jurídica, notadamente quando a escrituração e os documentos postos à disposição do Fisco não puderem identificar, com toda a clareza que se requer, o legítimo beneficiário dos recursos. No caso do lucro presumido, e na hipótese de adoção facultativa de escrituração contábil, a empresa passaria a ter interesse em retirar recursos somente pela via da manipulação das contas patrimoniais, pois as de resultados implicariam redução do lucro contábil, fato que provocaria um achatamento destes mesmos lucros que, sabidamente, são passíveis de distribuição, sem qualquer exigência tributária, tanto na pessoa jurídica quanto na pessoa física. Excetuam-se deste exercício as despesas ou os custos quando superiores ao provável lucro contábil, este havido depois de descontadas as provisões tributárias, ou se esse lucro contábil tiver uma expectativa numérica menor do Fl. 551DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 20 que o lucro presumido, também após as provisões tributárias ou na hipótese de prejuízo contábil. Assim sendo, a aplicabilidade do art. 61 impõe uma premissa, qual seja, a de que a operação ou a causa não existiu, sendo certo gravar que como a Recorrente está sujeita ao sistema de tributação presumido, pelo que tal pagamento não gerou sonegação de imposto, isso porque os 02 (dois) pagamentos realizados não diminuíram a base de cálculo dos tributos devidos, não havendo que se falar em qualquer prejuízo ao Fisco no que concerne à carga tributária recebida. Nesse sentido, e em relação ao caso concreto, não há que se falar em pagamento sem causa, na medida em que não houve nenhum benefício financeiro (economia tributária) por parte da empresa autuada, ora Recorrente, em receber os serviços que foram prestados, ainda que tardiamente, e efetuar os pagamentos com base na determinação da própria INFRAMERICA, inclusive com alicerce contratual. III.h – Colaboração Premiada Como Prova Indiciária E Emprestada. Ausência De Validade Para Autuação: A colaboração premiada, vigente entre nós há menos de 05 (cinco) anos, ainda é causa de perplexidade em vários aspectos: autoridade competente para a celebração, causas de rescisão, aproveitamento das declarações em tal hipótese, relação com os acordos de leniência, validade da prisão preventiva como meio para a sua obtenção, suficiência para justificar o recebimento de denúncia, dentre outros assuntos que permeiam o instituto ora em comento. Os seus reflexos chegaram ao campo tributário. De fato, a Receita Federal do Brasil tem autuado os delatados para exigir-lhes imposto de renda sobre as quantias que os delatores afirmam ter-lhes repassado ou ter movimentado em seu nome. O exame da validade dessas autuações pressupõe uma breve passagem pelo instituto no Direito Penal, bem assim seu ramo de origem. [...] No mesmo sentido, afirma o ministro Roberto Barroso que “os delatores premiados, como as pessoas em geral, movem-se estrategicamente e fazem afirmações que atendam, muitas vezes, suas próprias circunstâncias e não a busca da verdade.” (Voto na QO no Inquérito nº 3.815/SP, STF, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 06.04.2015, g.n.). Isso se revela ainda mais verdadeiro quando se leva em conta o desalento em que normalmente se encontra o indivíduo que recorre à delação: iminência ou estado de persecução criminal e/ou de encarceramento. Donde a qualificação da delação premiada, não como um meio de prova, mas como um meio de obtenção de prova (Lei nº 12.850/2013, artigo 3º, inciso I). [...] Bem por isso, a Lei nº 12.850/2013 é categórica ao afirmar que “nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador” (artigo 4°, parágrafo 16), exigindo-se a sua confirmação por provas externas à delação, pelo que é necessário nesse momento gravar que esse é também o que impõe o STF em suas decisões (Pleno, AP 465/DF, Rel. Min. Fl. 552DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 21 Cármen Lúcia, DJe 30.10.2014; 1ª Turma, AP 676/MT, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 05.02.2018). Essa, aliás, a razão pela qual não se reconhecem ao delatado interesse ou legitimidade para pleitear a nulidade do acordo que o menciona. Trata-se de negócio jurídico processual que, por si mesmo, só gera efeitos para quem o assinou. Efeitos para o delatado só surgirão após a comprovação autônoma dos fatos que lhe digam respeito, em autos onde, “no exercício do contraditório”, poderá “confrontar, em juízo, as declarações do colaborador e as provas por ele indicadas, bem como impugnar, a qualquer tempo, as medidas restritivas de direitos fundamentais eventualmente adotadas em seu desfavor”, pelo que grave- se também que esse foi o entendimento do Pretório Excelso nos autos do HC nº 127.483/PR. As premissas acima – falta de neutralidade do delator, natureza do instituto como simples meio para a obtenção de provas e sua ineficácia contra terceiros – e a conclusão a que conduzem (imprescindibilidade de provas externas e robustas para a prolação de um juízo desfavorável) aplicam-se a todos os campos onde se queiram aproveitar os efeitos da delação premiada, inclusive no tributário, onde é lícito afirmar que esta justifica a abertura da fiscalização, mas não basta para fundamentar o lançamento. [...] A solução seria igual ainda que, contra a lei e a jurisprudência, a delação ou colaboração fosse qualificada com prova. De fato, trata-se de prova emprestada, a qual – por força do contraditório – só é válida quando o processo de origem tem por parte o sujeito contra o qual ela será usada. Pois bem. No caso presente importante gravar que nenhum dos sócios da Recorrente responde a processo criminal, ou seja, a Recorrente e seus sócios constam como vítimas e testemunhas nos processos instaurados pela Polícia Federal e pelo Ministério Público Federal, daí porque importante gravar que não houve nenhum ato ilícito por parte da Recorrente e seus sócios, passíveis de consequências penais e/ou tributárias. [...] Assim sendo, as colaborações (delações) apresentadas no curso da fiscalização, quando muito são provas indiciárias e/ou emprestadas, as quais por si só não justificam a lavratura de auto de infração em desfavor da Recorrente, que, frise- se, não tinha conhecimento de outros fatos que permearam sua relação com a empresa PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA LTDA., sendo imperioso reiterar ainda que os pagamentos feitos pela Recorrente foram feitos por determinação do Presidente da INFRAMERICA e, ainda, alicerçados pelas cláusulas contratuais do contrato entabulado com tal órgão, tal como gravado em várias passagens do presente pleito recursal. III.i – Ilegalidade Na Aplicação Da Multa Qualificada. Da Não Comprovação Do Evidente Intuito De Fraude, Sonegação Ou Conluio: Fl. 553DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 22 Ademais disso, cumpre salientar que também é absurda a pretensão da d. Fiscalização, a qual fora corroborada pelo decisum recorrido, de agravar o lançamento do montante do imposto supostamente devido com multa qualificada, com base no artigo 44, parágrafo primeiro, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, bem como aplicação de forma presumida da Lei nº 4.502/1964, em especial seus artigos 71, 72 e 73. Isto porque, ao se analisar o Termo de Verificação Fiscal (fls. 02), verifica-se que a Recorrente não tinha conhecimento dos supostos atos ilícitos que foram ou não praticados por terceiros, sendo certo gravar também que a d. Fiscalização apenas mencionou que restou demonstrada a simulação e o conluio, onde afirmou que restou comprovado o intuito da Recorrente em ocultar a informação de que os serviços prestados não eram efetivamente necessários. Aqui é importante esclarecer! A Recorrente e seus sócios não foram denunciados ou estão envolvidos como réus nos autos dos processos que tramitam da 7ª Vara Criminal do Rio de Janeiro, pelo que registre-se, também, que os pagamentos realizados à empresa PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA LTDA. foram feitos, ou seja, estão alicerçados, no contrato entabulado e, de igual modo, por ordem do Presidente da INFRAMERICA, tanto assim é verdade que a Recorrente, pelo prejuízo sofrido, inclusive em relação à sua honra, teve que ajuizar Ação de Obrigação c/c Indenização contra a citada instituição, donde grave-se que os autos estão tramitando na 3ª Vara Cível da Circunscrição de Brasília/DF, tombada sob o nº 0716601-07.2019.8.07.0001. Ou seja, além da d. Fiscalização não ter se dado ao trabalho de identificar, taxativamente, a infração supostamente cometida, além de também deixar de comprovar a conduta da Recorrente nas situações descritas por tais dispositivos, deixou de lado importantes informações e provas que aclaradamente provam que a autuada (ora Recorrente) não tinha conhecimento algum da relação da empresa PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA LTDA. com terceiros, portanto, ainda que o imposto ora questionado fosse devido, o que se admite exclusivamente a título argumentativo, não há que se falar na aplicação da multa qualificada. Veja-se que em relação ao presente tema, o r. Acórdão nº 11-67.064 proferido pelo órgão de primeira instância afirma, para manutenção da citada multa, apenas que: (i) ficou evidente nos autos que o pagamento realizado foi para um serviço que não foi prestado, ou o foi tardiamente; (ii) a operação foi supostamente fraudulenta; e (iii) houve inserção de despesas de prestação de serviços que não foram existentes. Contudo, conforme se passará a demonstrar, ainda que houvesse, no entendimento da d. Fiscalização, o pagamento por serviços não prestados, o que se admite tão somente a título de argumentação, tal situação não seria suficiente para configurar, por si só, a hipótese de aplicação da multa qualificada de 150%. Isto porque, para que esta multa possa ser exigida, é necessário que a d. Fl. 554DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 23 Fiscalização demonstre, por intermédio da apresentação de provas inequívocas, que referidas atitudes foram feitas com evidente intuito doloso, nos termos exatos definidos nos artigos 71, 72 e 73, da Lei n.º 4.502, de 30 de novembro de 1964, [...]. A demonstração da intenção dolosa da Recorrente não foi efetivada pelo AFRF, até pelo fato de que, conforme apontado, as situações ora tratadas no Termo de Verificação Fiscal não ocorreram e também a Recorrente é optante do lucro presumido e não teve nenhum benefício com tal prática que sequer ocorreu. [...] Neste sentido, age com dolo todo aquele que tem o ânimo de prejudicar ou fraudar alguém; todo aquele que intencionalmente adota uma conduta com o objetivo de fraudar. Com efeito, o que distingue os institutos viciantes dos negócios jurídicos do erro e do dolo, é que enquanto no erro a circunstância que acarreta o vício é espontânea, no dolo o vício é provocado, é praticado intencionalmente por uma das partes. Ainda, para que se caracterize no presente caso o vício do dolo em uma relação jurídica, não basta que uma das partes atue com a vontade de prejudicar outrem, é necessária, também, a prova cabal de que houve a malfadada intenção perniciosa. [...] Assim, para que fique caracterizado o dolo, é necessário que se comprove tal intenção, não bastando, para tanto, meras presunções da d. Fiscalização nesse sentido. Vale dizer, novamente, o presente lançamento está calcado em verdadeiras presunções estendidas ao prestador de serviços da Recorrente e que não foram em nenhum momento comprovadas, pois não ocorreram. Em outras palavras, o dolo apontado não pode ser presumido, precisa ser provado. No presente caso, a d. Fiscalização apenas acreditou em trechos de uma colaboração (delação) premiada que aponta a suposta não prestação ou a prestação tardia de serviços à Recorrente, sem ao menos, para tanto, buscar se tais afirmações foram verdadeiras ou não. Contudo, isto não é suficiente para a caracterização do dolo. Para tanto, teria que provar que esta simulação foi praticada com o intuito de fraudar o Fisco, e isto não foi feito. Não há como negar que referida empresa está regularmente constituída e é titular de direitos e de deveres. Isto porque todos os atos relativos à sua constituição foram devidamente registrados nos órgãos competentes e não cabe à d. Fiscalização apenas desconsiderá-los, mesmo porque ela não tem competência constitucional para tanto. Para que tivesse sido caracterizada a fraude praticada pela Recorrente, em que a ocorrência do dolo é um elemento essencial, seria necessário que a d. Fiscalização Fl. 555DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 24 tivesse comprovado no curso do processo de fiscalização que a Recorrente teve o intuito de prejudicar terceiros, no caso, o Fisco. E isso não se fez! A conduta da Recorrente, com isso, deveria ter sido cabalmente caracterizada com um dos ilícitos a seguir didaticamente expostos, no sentido de colocar a termo todas as alegações do AFRF sobre o tema ora em julgamento: III.i.a) Da Inexistência De Fraude A fraude fiscal encontra sua definição no comando legal insculpido no artigo 72 da Lei 4.502/64, verbis: “Artigo 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento.” Assim, para que se tenha a fraude é necessário que se comprove que a Recorrente, mediante uma ação ou omissão dolosa, teve o intuito de retardar ou evitar a ocorrência do fato gerador do tributo. Portanto, é necessário que exista uma conduta contrária à lei, intencionalmente praticada pelo contribuinte, o que não há no presente caso, pelo contrário, não há constatação no TVF de que a Recorrente tinha conhecimento se houve ilícitos por detrás do pagamento ou não que fora legalmente realizado. Isso é inconteste! Trazendo-se tais considerações ao caso em debate, a d. Fiscalização não comprovou a referida ação ou omissão dolosa por parte da Recorrente, uma vez que os fatos a ela atribuídos sequer ocorreram da forma com que foi colocada. Perceba-se ainda, novamente, que a d. Fiscalização sequer buscou configurar exatamente a sua ocorrência. O que fez foi apenas mencionar os supracitados dispositivos legais, sem apontar as provas que ensejariam a sua aplicação. Para a caracterização deste tipo, portanto, há que estar presente, necessariamente, a figura do dolo específico caracterizado pela intenção manifesta do agente de omitir dados, informações ou procedimentos que resultam na diminuição ou retardamento no atendimento do dever tributário e isso, de fato, nunca ocorreu. Muito pelo contrário! Todos os atos comerciais praticados pela Recorrente foram devidamente escriturados e declarados às autoridades fiscais, sem contar que todos os tributos devidos em referidas operações foram efetivamente recolhidos. Ademais disso, todos os valores pagos à referida pessoa jurídica encontram-se devidamente contabilizados (e isso foi expressamente reconhecido pela d. Fiscalização que utilizou tais valores para lavrar a presente autuação fiscal) e foram devidamente declarados às Autoridades Fiscais. Não houve também qualquer omissão na contabilidade de nenhum pagamento decorrente de qualquer prestação de serviços, porque, tal fato, não ocorreu. Quem age com intuito de fraude realiza operações proibidas, não escritura seus registros comerciais e fiscais, não declara essas operações nos formulários de Fl. 556DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 25 entrega obrigatória e, quando fiscalizado, não entrega a documentação solicitada, procurando sob todas as formas ocultar essas operações. Não há, sequer, qualquer consideração da d. Fiscalização neste sentido, em todo o processo administrativo de Fiscalização, que durou meses. Ao contrário, a própria d. Fiscalização reconhece que o Recorrente contabilizou todos os pagamentos efetuados à pessoa jurídica e efetuou as declarações fiscais necessárias. E mais, quem frauda adultera documentos, se utiliza de documentos calçados e paralelos, utiliza-se de pessoas inexistentes ou ainda de “interpostas pessoas”, utiliza-se de documentos falsos e não idôneos. Tudo isso também não ficou comprovado em nenhuma passagem do Relatório Fiscal. No presente caso, nenhuma destas condutas foi praticada pela Recorrente, mormente para deixar de pagar tributos. Aliás, muito pelo contrário, todas as operações bem como seus efeitos tributários foram devidamente registradas nos documentos fiscais e contábeis da Recorrente. Assim é que nada foi questionado. Portanto, descartada está a possibilidade de alegação de fraude. III.i.b) Da Inexistência Do Conluio Nesta mesma linha de combate às ilegalidades constantes no auto de infração que já fora impugnado, é importante considerar em que momento, ou em quais situações configura-se o conluio. Considera-se conluio a combinação, um “conchavo”, efetuado entre duas ou mais pessoas, com o objetivo de enganar uma terceira pessoa, ou de se furtarem do cumprimento da lei. Para De Plácido e Silva15 conluio pode ser assim definido: “Derivado do latim colludium, de cum e ludus, possui, originariamente, o sentido de com jogo. E, na linguagem jurídica, tem, mais ou menos, esta significação, pois que conluio, com o mesmo sentido de colusão (arranjo, combinação), designa o concerto, conchavo, ou combinação maliciosa ajustada entre duas ou mais pessoas, com o objetivo de fraudarem ou iludirem uma terceira pessoa, ou de se furtarem ao cumprimento da lei.” Obviamente, não há que se falar em conluio no presente caso. Conluio de quem??? Da Recorrente com quem e em quais situações específicas??? Para fraudar o Fisco??? Como, se houve a declaração e o recolhimento de todos os tributos devidos em suas operações??? Na mesma linha, a ocorrência de conluio foi apenas considerada pela d. Fiscalização ao transcrever o dispositivo legal que trata desse assunto. Somente e tão somente a transcrição. Não há em nenhuma passagem e/ou a consideração taxativa da ocorrência do conluio, portanto, não se pode admiti-lo. III.i.c) Da Inexistência Da Sonegação Fl. 557DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 26 A sonegação, nos termos do que estabelece o artigo 71 da Lei nº 4.502/64, é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: (i) da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; e (ii) das condições pessoais de contribuintes, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Conforme evidenciado pela documentação já apresentada no curso do processo administrativo de fiscalização, não existe ação dolosa da Recorrente em qualquer um destes sentidos. Muito pelo contrário, todas as operações realizadas pela Recorrente foram devidamente registradas, informadas e ainda contabilizadas e nunca foram omitidas de nenhuma autoridade. Portanto, não tendo demonstrado a d. Fiscalização que a Recorrente praticou qualquer um destes tipos penais, tendentes a impedir o surgimento da obrigação tributária, ainda que fosse possível a exigência da malfadada multa, o que se admite somente a título de argumentação, já que o principal também não é devido, esta não poderia ser exigida de maneira qualificada. [...] Assim, também não se aplica a acusação da d. Fiscalização no sentido de que houve sonegação. Não há, pois, em nenhuma passagem e/ou a consideração taxativa da ocorrência da sonegação, onde, portanto, não se pode admitida. III.j – Suposta Ocorrência Não Provada Pela Fiscalização Sobre A Incidência Simultânea De Sonegação, Fraude E Conluio: Verifica-se da leitura do Relatório Fiscal que fundamenta o auto de infração lavrado, que a d. Fiscalização entendeu pela aplicação da multa qualificada de 150%, prevista no artigo 44, parágrafo primeiro da Lei n° 9.430/96, sob a alegação de que ocorreu a sonegação, fraude ou conluio, genericamente. Ou seja, o que fez a d. Fiscalização foi apenas transcrever os dispositivos legais sem aplicá-los, taxativa e comprovadamente, às condutas supostamente praticadas pela Recorrente no caso concreto, tanto assim o é que o r. Acórdão recorrido se manifesta apenas no sentido de que: “(...) ficou caracterizado o conluio com intuito de fraude (...).” Com efeito, no direito tributário, a exemplo do que ocorre na seara penal, vigora o princípio da tipicidade cerrada. Corolário da legalidade, o princípio da tipicidade demanda a descrição pormenorizada do fato capaz de atrair o vínculo jurídico tributário, exigindo a previsão de cada um de seus elementos configuradores, tais como o próprio fato gerador, o momento em que se considera implementado, o lugar de sua ocorrência, entre outros. [...] Tem-se, portanto, que o princípio da tipicidade cerrada, ao mesmo tempo que oferece uma verdadeira garantia aos contribuintes, impõe um dever incontestável ao Estado-Administração de submeter à tributação somente os eventos do mundo factual que se amoldam perfeitamente às hipóteses normativas cuidadosamente traçadas pelo legislador ordinário. Fl. 558DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 27 A Recorrente, no item anterior, reiterou os argumentos no sentido de que sua conduta não se enquadraria em nenhuma das hipóteses – fraude, conluio ou sonegação -capazes de ensejar a aplicação de multa majorada de 150%, não havendo que se falar na subsunção da sua conduta à norma contida no artigo 44, parágrafo primeiro da Lei nº 9.430/96. Ocorre que, segundo as alegações da d. Fiscalização, a conduta da Recorrente se enquadraria nas hipóteses de fraude, conluio ou sonegação, previstas, respectivamente, nos artigos 71, 72 ou 73 da Lei nº 4.502/64, de maneira genérica, ao mencionar o artigo 44 retro citado. Novamente, repise-se, o que a d. Fiscalização fez foi mencionar referidos dispositivos legais de maneira indireta e fazer genéricas alegações reproduzidas anteriormente, sem devidamente enquadrar o procedimento adotado ao que, de fato, aconteceu. Contudo, conforme se observa claramente do Termo de Verificação Fiscal (fls. 10/11), não restou especificado em qual dos artigos (71, 72 ou 73) da Lei nº 4.502/64 a conduta da Recorrente se enquadraria, de modo a ensejar a aplicação de tão elevada multa. No mais, também não há na folha TVF do AI, a consideração pormenorizada de nenhum desses dispositivos legais, o que também enseja o cancelamento do presente auto de infração no que diz respeito à aplicação da multa qualificada. E mais, além de não tipificar a conduta da Recorrente em alguma hipótese específica para a aplicação da multa qualificada, a d. Fiscalização determinou ainda ser indiferente a classificação ou graduação das condutas imputadas à Recorrente em qualquer uma das três hipóteses de aplicação da multa agravada de 150%, já que o fez de maneira genérica. Neste sentido, tem-se o que dispõe o artigo 50, inciso V18, da Lei n° 9.874/99, todos os atos administrativos que decidam recursos deverão ser motivados com a indicação clara em precisa dos fatos e fundamentos jurídicos. No presente caso, percebe-se claramente que o referido dispositivo legal foi absolutamente ignorado, na medida em que a Fiscalização se absteve de tipificar a conduta da Recorrente especificamente nas hipóteses de aplicação da multa agravada, pretendendo fazê-lo pelo caminho mais fácil, que foi o suposto enquadramento em todos os artigos em questão. Ora, não são necessárias longas divagações para que se chegue à óbvia conclusão de que o auto de infração já impugnado padece de vício, na medida em que não tipificou com base em provas concretas a conduta da Recorrente como hipótese de aplicação da multa majorada (qualificada). E mais, parece querer apontar que é irrelevante tal tipificação!!! Tremendo absurdo, mormente porque se trata de acusação extremamente grave contra a Recorrente, com repercussões na esfera criminal! Fl. 559DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 28 Ora, é princípio de Direito que, para que haja a ampla defesa é necessário fazer que o contribuinte saiba do que está sendo acusado!!! [...] Por tudo que foi exposto sobre o tema, há de se concluir que não há prova da d. Fiscalização sobre a incidência de Sonegação, Fraude e/ou Conluio. III.k – Inaplicabilidade Dos Juros De Mora Sobre A Multa Aplicada: Os juros calculados com base na taxa Selic não podem ser exigidos sobre a multa, por ausência de previsão legal. O artigo 13 da Lei 9.065/95 que prevê a cobrança dos juros de mora com base na taxa Selic, remete ao artigo 84 da Lei 8.981/95, que, por sua vez, estabelece a cobrança de tais acréscimos apenas sobre tributos. [...] Não se pode confundir os conceitos de tributo e de multa. Multa é penalidade pecuniária, não é tributo. É o que se verifica com clareza pela leitura da definição de “tributo”, contida no artigo 3º do CTN [...] Essa característica distingue os tributos das multas. De fato, a instituição de uma multa tem como objetivo sancionar esse comportamento repudiado pelo ordenamento jurídico. Os fatos que ensejam o pagamento dos tributos, por outro lado, são fatos lícitos: auferir renda, prestar serviços, ser proprietário de veículos automotores, utilizar efetiva ou potencialmente um serviço público específico e divisível, etc. Verifica-se, assim, que a multa tem natureza de sanção, que é aplicada em decorrência do descumprimento de uma obrigação (principal ou acessória), estando, portanto, expressamente excluída do conceito de tributo indicado no artigo 3° do CTN. Ademais, o §1° do artigo 113 do CTN, ao diferenciar “tributo” de “penalidade pecuniária”, ratifica o que ora se demonstra, deixando claro que as duas figuras não se confundem. Vejamos: “Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.” Assim, demonstrado que (i) multa não é tributo e que (ii) só há previsão legal para que os juros calculados à taxa Selic incidam sobre tributo (e não sobre multa), a cobrança de juros sobre a multa, que se verifica no cálculo da RFB para atualização dos créditos tributários objeto do presente processo, desrespeita o princípio constitucional da legalidade, expressamente previsto nos artigos 5°, II, e 37 da Constituição Federal, o que deve ser rechaçado por essa Turma de Julgamento. Assim, ao exigir os juros calculados à taxa Selic sobre a multa lançada no auto de infração originário do presente processo, a Autoridade Fiscal agiu em evidente afronta ao princípio constitucional da legalidade, o que não pode ser admitido. [...] Fl. 560DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 29 Ante o exposto, acaso mantido o lançamento, o que a Recorrente reitera ser pelo princípio da remota eventualidade, pugna pelo cancelamento dos juros de mora, calculados com base na taxa Selic, sobre a multa lançada no presente. Abaixo, seguem os pedidos finais, em face das amplas razões expendidas na presente peça recursal. Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa, interpreta a legislação pertinente e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor. No que concerne ao pedido conclui que: IV – DOS PEDIDOS FINAIS: Diante de todo o exposto, requer a Recorrente sejam acolhidas as preliminares que deverão levar à nulidade ou cancelamento integral da autuação fiscal ora combatida em grau de recurso, com a reforma integral do r. Acórdão n.º 11- 67.064 lavrado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Recife – DRJ/REC. Caso não seja esse o entendimento, desde já se reiteram todos os termos da impugnação, donde se requer o acolhimento do presente Recurso Voluntário no mérito, com a reforma INTEGRAL do r. Acórdão recorrido de fls. 314/353, extinguindo-se, por consequência, todos os créditos tributários exigidos e arquivando-se o respectivo processo administrativo diante das razões apresentadas. É o Relatório. VOTO Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora. Tempestividade O recurso voluntário atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, inclusive para os fins determinados no inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Assim, dele tomo conhecimento. Nulidade do Auto de Infração e da Decisão de Primeira Instância A Recorrente alega que os atos administrativos são nulos. Fl. 561DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 30 Compete analisar a objeção de nulidade por ser matéria de ordem pública que pode ser conhecida a requerimento da parte ou de ofício, a qualquer tempo e em qualquer instância de julgamento. O Auto de Infração foi lavrado por servidor competente que verificando a ocorrência da causa legal emitiu o ato revestido das formalidades legais com a regular intimação para que a Recorrente pudesse cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal (art. 23 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). A decisão de primeira instância está motivada de forma explícita, clara e congruente e da qual a pessoa jurídica foi regularmente cientificada. Assim, estes atos contêm todos os requisitos legais, o que lhes conferem existência, validade e eficácia. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos decidam recursos administrativos. Cabe a aplicação dos enunciados estabelecidos nos termos do art. 123 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023: Súmula CARF nº 46 O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Súmula nº 162 O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Tem-se que a “impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento” (art. 14 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). Nesta ocasião se implementam o contraditório resumido pelo binômio ciência e reação pelo contraditório com a participação dos interessados no processo e a ampla defesa na produção de provas. Estes elementos são essenciais da estrutura dialética de participação processual. Antes da instauração da fase litigiosa não há que se falar em estrutura dialética, contraditório e ampla defesa. Na fase pré-processual não cabe razão à Recorrente alegar a nulidade do lançamento por não terem sido facultadas as oportunidades de exercer os direitos ao contraditório e à ampla defesa. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo (Súmula CARF nº 46). As autoridades fiscais podem examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais (art. 195 do Código Tributário Nacional). Logo, não prosperam os argumentados da Recorrente de que o lançamento é nulo por Fl. 562DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 31 não ter sido intimada a ter vista ao processo, que desconhecia a documentação analisada pelas autoridades fiscais e que não acessou os elementos de prova em fase pré-processual. Com a instauração da fase litigiosa, com a ciência válida da Recorrente do lançamento, aperfeiçoa-se a fase processual, quando se concretizam os direitos ao contraditório e à ampla defesa. O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento (Súmula CARF nº 162). O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, art. 6º da Lei nº 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal). Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em Repercussão Geral na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 791292/PE com trânsito em julgado em 28.02.2010, que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, de acordo com o art. 98 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023: O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. Neste sentido, devem ser enfrentados “todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489 do Código de Processo Civil). Entretanto o julgador não está obrigado a responder a todas as alegações suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão sobre o tema. Assim, a decisão administrativa não precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça recursal sobre a mesma matéria, principalmente quando os fundamentos expressamente adotados são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento adotado sobre uma determinada questão. Ademais, “na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção”, conforme preceitua o art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. Fl. 563DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 32 As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos em observância aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Logo não cabe razão à Recorrente. Diligência A Recorrente diz que o prazo de produção de provas deve ser devolvido. Sobre a diligência, vale esclarecer que no presente caso se aplicam as disposições do processo administrativo fiscal que estabelecem que a peça de defesa deve ser formalizada por escrito com inserção de todas as teses de defesa e instruída com os todos documentos em que se fundamentar. Opera-se a preclusão do direito caso a Recorrente praticar este ato e apresentar novas razões em outro momento processual, salvo a ocorrência de quaisquer das circunstâncias ali previstas. Incluem entre as exceções a demonstração da impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior, refira-se a fato ou a direito superveniente ou se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, nos termos do art. 15, art. 16, art. 17 e art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, que determinam critérios de aplicação do princípio da verdade material. Assim, tendo em vista o princípio da concentração da defesa, a impugnação deve conter todas as matérias litigiosas e instruída com os elementos de prova em que se justificar, sob pena de preclusão, ressalvadas as exceções legais. A lei prevê meios instrutórios amplos para que o julgador venha formar sua livre convicção motivada na apreciação do conjunto probatório mediante determinação de diligências quando entender necessárias com a finalidade de corrigir erros de fato e suprir lacunas probatórias. Cabe a aplicação do enunciado estabelecido nos termos do art. 123 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023: Súmula CARF nº 163 O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). As autoridades administrativa e julgadora de primeira instância analisaram detidamente todos os elementos constantes nos registros internos da RFB e aqueles colacionados em sede de manifestação de inconformidade. Embora lhe fossem oferecidas várias oportunidades no curso do processo, a Recorrente não apresentou a comprovação inequívoca de quaisquer fatos que tenham correlação com as situações excepcionadas pela legislação de regência. A realização desse meio probante é prescindível, uma vez que os elementos produzidos por meios lícitos constantes nos autos são suficientes para a solução do litígio e formação do livre convencimento motivado do julgador. Logo não cabe razão à Recorrente. Fl. 564DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 33 Decadência A Recorrente apresenta argumentos sobre a decadência. Compete analisar a objeção de decadência por ser matéria de ordem pública que pode ser conhecida a requerimento da parte ou de ofício, a qualquer tempo e em qualquer instância de julgamento. Este instituto pode ser definido como a perda do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário pelo lançamento, tendo em vista decurso do lapso temporal de cinco anos previsto em lei. Inexistindo declaração prévia de condição de dívida do débito, e em se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação, no caso em que o sujeito passivo efetue o pagamento antecipado sem a necessidade do exame prévio por parte da Administração Pública, o prazo decadencial começa a fluir da ocorrência do fato gerador. Por seu turno, comprovada a conduta qualificada pelo dolo, pela fraude, pela interposta pessoa ou pela simulação, bem como se verificada a inexistência do pagamento antecipado, o prazo de cinco anos se inicia a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 142, art. 150 e art. 173 do Código Tributário Nacional). Por conseguinte, não há que se falar em decadência, instituto especial aplicável ao lançamento de ofício. O Código Tributário Nacional determina: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. [...] § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será êle de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado êsse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. [...] Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; O Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferiu o Recurso Especial Repetitivo nº 973733/SC, Tema 163, com trânsito em julgado em 12.08.2009 (art. 99 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023 e art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999) no seguinte sentido: Tese Jurídica "O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão Fl. 565DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 34 legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito". [...] 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210). 3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu- se em 26.03.2001. 6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. Fl. 566DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 35 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. O exercício financeiro coincide com o ano civil (art. 34 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964). Entende-se como o ano civil completo, ainda que o fato gerador tenha ocorrido em qualquer data do ano anterior. O exercício seguinte à data em que ocorreu o fato gerador do tributo se refere ao ano civil subsequente. “‘Exercício seguinte’, ao qual se refere o art. 173, I, do CTN, não significa exercício mensal. O exercício financeiro coincide com o ano civil, não com o mês civil” (Agravo de Instrumento nº 861925/SC – Supremo Tribunal Federal). “Registre-se que o termo "exercício" a que se refere o art. 173, I, do CTN coincide com o ano civil, não possuindo relação com o período de apuração do tributo” (Agravo em Recurso Especial nº 2917109/RS – Superior Tribunal de Justiça). “A expressão exercício, contida no art. 173, I, do CTN, significa exercício financeiro, que corresponde ao ano civil ou ano-calendário [...]” (Agravo em Recurso Especial Nº 1872812/RJ – Superior Tribunal de Justiça). A “jurisprudência do STJ firmou a orientação de que o primeiro dia do exercício seguinte é 1º de janeiro do ano seguinte ao do fato gerador, uma vez que é o exercício financeiro coincide com ano civil” (Agravo em Recurso Especial nº 835625/MS – Superior Tribunal de Justiça). “Interpreta-se exercício como sendo equivalente a ano civil, o que leva a leitura que o prazo do inciso I do artigo 173 do Código Tributário Nacional conta-se a partir do primeiro dia do ano seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado” (Agravo em Recurso Especial nº 2305609/SP - Superior Tribunal de Justiça). Cabe a aplicação do enunciado estabelecido nos termos do art. 123 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023: Súmula CARF nº 114 O Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). No presente caso, tem-se que a Recorrente teve ciência do Auto de Infração em 29.11.2019, e-fl. 303. O início do prazo decadência ocorre em 01.01.2015 e se encerra em 31.12.2019. Por conseguinte, os lançamentos referentes aos fatos geradores ocorridos em 17.10.2014 e 03.11.2014 não foram alcançados pela decadência. Consta no Acórdão da 4ª Turma da DRJ/REC/PE nº 11-67.064, de 08.04.2020, e-fls. 314-352, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12º do art. 114 do Anexo do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023): Da Decadência 39. Afirma a contribuinte: Note-se que os fatos geradores, bem como as datas de vencimento do tributo exigido são diários, isto é, ocorrem no mesmo dia em que são realizados os Fl. 567DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 36 pagamentos, e se trata de um recolhimento definitivo na fonte. É isto o que estabelece o artigo 61 da Lei n.º 8.981/95. (...)Isto porque, estando o tributo em tela sujeito ao lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição de eventual crédito pelo Fisco deve ser contado de acordo com o disposto no artigo 150, parágrafo 4º do CTN , ou seja, em não concordando a autoridade fiscal com o procedimento efetuado pelo contribuinte, poderá proceder ao lançamento de ofício do valor que entender devido, no prazo de 05 (cinco) anos, contados da ocorrência dos fatos jurídicos tributários, quais seja, das datas de 17/10/2014 e 03/11/2014, respectivamente. (...) Analisando-se o presente caso, em que o tributo exigido (IR/Fonte) é sujeito ao lançamento por homologação, bem como que a constituição do crédito ocorreu em 29/11/2019 e que os fatos geradores ocorreram nos dias 17/10/2014 e 03/11/2014, conclui-se que todos os fatos geradores ocorridos foram atingidos pela decadência. 40. A contribuinte também argumenta, em homenagem ao princípio da eventualidade, a possibilidade do entendimento ser pela aplicação do artigo 173, inciso I do CTN: Isto porque, assumindo-se a hipótese de aplicação do artigo 173, inciso I do CTN ao presente caso, a contagem do prazo decadencial iniciaria nº primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. No caso do IR/Fonte, cujo período de apuração é diário (vide § 2º, do artigo 61, da Lei nº 8.981/95), o lançamento tributário poderia ser realizado a partir do primeiro dia após a ocorrência do fato gerador, que será sempre o dia em que houver a ocorrência do evento (suposto pagamento sem causa). Assim, no presente caso, o exercício seguinte, cujo primeiro dia será o dies a quo para a contagem do prazo decadencial, não será o ano seguinte da ocorrência do fato gerador, mas sim o dia imediatamente após àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e, por consequência, o segundo após a ocorrência do fato gerador. É de se destacar que o termo “exercício” empregado pelo inciso I, do artigo 173, do Código Tributário Nacional, é o que se chama na prática de período de apuração, ou seja, não se pode confundir o termo “exercício” adotado pelo CTN como exercício fiscal ou financeiro. [...] 41. Segundo a lógica da contribuinte, os fatos geradores estariam decaídos, também se aplicado o entendimento do inciso I, do artigo 173, do Código Tributário Nacional. 42. O assunto da decadência foi abordado pela fiscalização no Termo de Verificação Fiscal, como transcrito na parte do Relatório desse voto. Nessa abordagem, ficou bem claro a aplicação da Súmula Vinculante do CARF nº 114: Fl. 568DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 37 Súmula CARF nº 114 O Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). 43. As súmulas vinculantes são de observação obrigatória pela administração pública, conforme prevê o art. 100, II, do CTN, Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: (...) II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; (...) 44. Assim, a Súmula Vinculante CARF nº 114 se impõe à administração pública, encerrando administrativamente a controvérsia sobre a matéria. 45. Dessa forma, é aplicável ao caso concreto o previsto no art. 173, I, do CTN: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; 46. Contudo, de forma alguma procede a estranha alegação da contribuinte de que no caso do IRRF, o conceito de exercício seria diário, assim, o exercício seguinte àquele que poderia ter sido lançado seria o dia seguinte ao vencimento do imposto (interpretação dada pela contribuinte, a partir do § 2º do art. 61 da Lei nº 8.981, de 1995). Ora, por óbvio, o exercício seguinte a que se refere a Lei é o exercício fiscal ou financeiro, que devido ao art. 34 da Lei nº 4.320, de 1964, coincide com o ano civil. 47. Dessa forma, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido lançado, no caso em espécie é 1º de janeiro de 2015, para os dois depósitos. Findando o prazo para o lançamento em 31/12/2019. Portanto, quando o lançamento foi efetuado (em 29/11/2019) os fatos geradores não tinham sido alcançados pela decadência. Não procede pois, a alegação da contribuinte de decadência dos valores lançados. Assim sendo, o Acórdão da 4ª Turma da DRJ/REC/PE nº 11-67.064, de 08.04.2020, e-fls. 314-352, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia com a legislação tributária. Logo não cabe razão à Recorrente. Pagamentos sem Causa ou a Beneficiário não Identificado A Recorrente discorda do procedimento fiscal. O Código Tributário Nacional determina: Fl. 569DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 38 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. O Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, vigente à época, prevê: Art. 674. Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61). § 1º A incidência prevista neste artigo aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 1º). § 2º Considera-se vencido o imposto no dia do pagamento da referida importância (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 2º). § 3º O rendimento será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 3º). [...] Art. 841. O lançamento será efetuado de ofício quando o sujeito passivo (Decreto- Lei nº 5.844, de 1943, art. 77, Lei nº 2.862, de 1956, art. 28, Lei nº 5.172, de 1966, art. 149, Lei nº 8.541, de 1992, art. 40, Lei nº 9.249, de 1995, art. 24, Lei nº 9.317, de 1996, art. 18, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 42): I - não apresentar declaração de rendimentos; II - deixar de atender ao pedido de esclarecimentos que lhe for dirigido, recusar-se a prestá-los ou não os prestar satisfatoriamente; III - fizer declaração inexata, considerando-se como tal a que contiver ou omitir, inclusive em relação a incentivos fiscais, qualquer elemento que implique redução do imposto a pagar ou restituição indevida; IV - não efetuar ou efetuar com inexatidão o pagamento ou recolhimento do imposto devido, inclusive na fonte; V - estiver sujeito, por ação ou omissão, a aplicação de penalidade pecuniária; VI - omitir receitas ou rendimentos. Parágrafo único. Aplicar-se-á o lançamento de ofício, além dos casos enumerados neste artigo, àqueles em que o sujeito passivo, beneficiado com isenções ou Fl. 570DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 39 reduções do imposto, deixar de cumprir os requisitos a que se subordinar o favor fiscal. As circunstâncias previstas no art. 61 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, permitem presumir que os valores pagos correspondem a rendimentos eventualmente passíveis de tributação, incidência esta insuscetível de verificação em face dos beneficiários porque dependente de sua identificação e da demonstração da sua causa. Este dispositivo se dirige à pessoa jurídica obrigada a escrituração comercial e fiscal na forma do art. 9º do Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, pois somente “a escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais”. A situação fática é de falta de comprovação da causa de pagamentos a beneficiários não identificados. Nesse sentido, identificado o beneficiário do pagamento é necessário verificar se a operação e a causa do pagamento foram comprovadas. Verifica-se que a incidência do IRRF na hipótese decorre da entrega de valores a terceiros sem a comprovação da operação que lhes deu causa. Trata-se de incidência autônoma e com base de cálculo específica, sem qualquer relação com a apuração do IRPJ e da CSLL devidos no ajuste anual. Da interpretação dos dispositivos do art. 61 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, conclui-se que o fato jurídico que enseja o IRRF decorre de pagamentos a beneficiários identificados ou sem causa, cuja base de cálculo é fixada depois do reajustamento do rendimento bruto. Consta no Termo de Verificação Fiscal, e-fls. 11-23, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12º do art. 114 do Anexo do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023): PAGAMENTOS SEM CAUSA A PDA PROJETO 16. No TIPF-D o sujeito passivo foi intimado a apresentar a documentação comprobatória dos serviços prestados pela PDA Projeto que levaram a Alumi a lhe efetuar pagamentos nos meses de outubro e novembro de 2014. 17. Como resposta a empresa alegou, em síntese, que foi utilizada pela Concessionária Inframerica, empresa com a qual havia assinado contrato para exploração de painéis de publicidade, para efetuar pagamento a PDA Projeto, ou como consta de sua resposta “para pagar propina [...]”. 18. Em sua resposta a Alumi junto cópia dos termos de delação [do] executivo ligado ao grupo Engevix, que inclui a Concessionária Inframerica. Em trecho de sua delação o empresário narra, sob sua ótica, os fatos acerca do envolvimento da Alumi com a PDA [...] 20. Do corpo dessa denúncia extraímos e-mail enviado em 28/08/2014 [...], representante da Alumi, e [...] tratando dos “trabalhos desenvolvidos pela Argeplan (que era até então quem celebraria o contrato simulado e posteriormente foi substituída pela PDA Projeto). Ao fim do e-mail o remetente Fl. 571DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 40 pede a [...] para confirmar o escopo dos trabalhos que “já foram desenvolvidos pela ARGEPLAN, por minha conta e ordem”. 21. Também consta dessa mesma denúncia, a transcrição do depoimento [do], procurador da Alumi, [...] em sede policial [que] “confirmou que pagou R$ 1.100.000,00 para [...], por meio da PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA, em 2014, em razão de contrato de prestação de serviço simulado entre as referidas empresas” [...]. 22. Verifica-se, pelo depoimento do procurador do sujeito passivo, que não havia serviços efetivos a serem contratados da PDA Projeto, e que as notas fiscais emitidas por esta e mesmo o projeto entregue posteriormente à Alumi somente ocorreram para simular a ocorrência de prestação de serviços e acobertar os pagamentos efetuados pelo sujeito passivo à PDA Projeto. Estes pagamentos [...] foram solicitados pela Concessionária Inframerica. Ou seja, o sujeito passivo estava ciente de que participava de uma simulação e não demonstrou qualquer oposição a este fato. 23. No direito positivo, não é lícito nem lógico se admitir que o uso simulado de negócios seja o bastante para se alterar uma relação tributária. As normas atribuem significado jurídico às relações efetivas, fáticas, e não às aparentes. 24. Sílvio de Salvo Venosa define a simulação, da seguinte forma: “Juridicamente, é a prática de ato ou negócio que esconde a real intenção. A intenção dos simuladores é encoberta mediante disfarce, parecendo externamente negócio que não é espelhado pela vontade dos contraentes. As partes não pretendem originalmente o negócio que se mostra à vista de todos; objetivam tão-só produzir aparência. Trata-se de declaração enganosa de vontade.” (Direito Civil, 3. ed., São Paulo: Atlas 2003. v.1) 25. A prova de simulação pode assentar em indícios e presunções, desde que precisos, graves e concordantes. 26. Dispõe o art. 102, do Código Civil, que haverá simulação nos atos jurídicos em geral: I - Quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das a quem realmente se conferem, ou transmitem; II - Quando contiverem declaração, confissão, condição, ou cláusula não verdadeira; III - Quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. 27. Três, por conseguinte, as espécies de simulação consideradas pelo legislador pátrio; dentre as quais a declaração não verdadeira (inciso II). O intuito do declarante é inculcar a existência de um negócio jurídico, mencionado na declaração, o qual, todavia, não existiu na realidade, servindo exclusivamente para encobrir o verdadeiro motivo pelo qual se quer transferir o direito de que se trata, no caso os valores monetários. Fl. 572DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 41 28. Verifica-se, por outro lado, que a simulação relativa pressupõe dois atos: o aparente(simulado) e o oculto (dissimulado). Assim, diferentemente da simulação absoluta, que implica a nulidade do ato praticado, na simulação relativa o ato é anulável. Desaparecendo o ato simulado, o dissimulado prevalecerá. 29. No presente caso, constata-se que as notas fiscais emitidas pela PDA Projeto simulavam uma prestação de serviços ao sujeito passivo Alumi Publicidade Ltda e em decorrência acobertaram os pagamentos efetuados pela Alumi à PDA Projeto. Por outro lado, as notas fiscais dissimulavam que estes pagamentos não eram devidos e a verdadeira causa de sua ocorrência não era aquela consignada nas notas fiscais. 30. Se a Alumi sabia ou não quem eram os verdadeiros beneficiários dos valores ou mesmo que se tratavam de pagamento de vantagens ilícitas, pouco importa, o certo é que o sujeito passivo sabia que a prestação de serviços constante nas notas fiscais emitidas pela PDA Projeto era simulada, que não era a verdadeira causa dos pagamentos, e que, portanto, o motivo dos pagamentos efetuados eram outros. 31. Assim, ao deparar-se com a ocorrência de simulação, a autoridade fiscal tem o dever de aplicar a legislação sobre os fatos efetivamente ocorridos, desconsiderando aqueles fatos constituídos apenas formalmente, sem nenhuma consonância com a realidade. 32. Esse dever decorre do disposto no artigo 142 do Código Tributário Nacional, segundo o qual a autoridade administrativa que vai realizar o lançamento deve “verificar a ocorrência do fato gerador” e “determinar a matéria tributável”. Evidentemente, quando o legislador estabeleceu esse dever, teve como objetivo a identificação do verdadeiro fato gerador, a fim de determinar a verdadeira matéria tributável, não ficando a autoridade fiscal limitada aos aspectos formais dos atos praticados. 33. Tanto é assim que a ocorrência de simulação está prevista como uma das hipóteses que ensejam o lançamento de ofício, conforme previsto no art. 149, VII, do Código Tributário Nacional: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; (negritamos) 34. De qualquer forma, é certo que as disposições do Código Civil disciplinam os efeitos dos atos jurídicos tão-somente no âmbito das relações entre os particulares, se os pagamentos efetuados pela Alumi foram determinados pela Concessionária Inframerica ou não, isso é relação entre particulares, não oponível ao Fazenda Nacional. Para a relação tributária, que se dá entre o Estado e o indivíduo, aplicam-se as regras e os efeitos específicos do Código Tributário Nacional, acima mencionadas. Fl. 573DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 42 35. Destaca-se a propósito a lição de Alberto Xavier: “A verdade, porém, é que o interesse pragmático do Fisco não vai ao ponto de exigir a declaração de invalidade do ato simulado, vez que tal invalidade respeita apenas às relações entre privados, que podem ter interesse ou não na argüição da nulidade ou até ter interesses divergentes, como sucede com os terceiros de boa- fé interessados na validade do ato simulado que, em nome da proteção da aparência jurídica, têm interesse na preservação dos seus efeitos: pense-se nos credores ou sub-adquirentes do simulado adquirente. O interesse do Fisco contenta-se com a ineficácia relativa de tais atos, ineficácia esta que se traduz na insuscetibilidade de os atos em causa lhe causarem prejuízo, atingindo a sua esfera jurídica, independentemente de tais atos serem considerados válidos ou nulos, eficazes ou ineficazes nas relações privadas entre os simuladores, nas relações entre simuladores e terceiros ou nas relações entre terceiros com interesses conflitantes. (Tipicidade da tributação, simulação e norma antielisiva, São Paulo, Dialética, 2001, p. 69)” 36. No caso presente, como o verdadeiro motivo para os pagamentos efetuados pela Alumi à PDA Projeto não é aquele constante das notas fiscais emitidas pela PDA Projeto, como bem admitiu o sujeito passivo, deve-se aplicar o disposto no art. art. 61 da Lei nº 8.981, de 1985 [...]. 37. Assim, no presente caso, os valores líquidos de R$ 469.250,00 e R$ 522.225,50 foram creditados em conta corrente da PDA Projeto no Banco HSBC1 nas datas de 17/10/2014 e 03/11/2014, respectivamente. Estes valores devem ter sua base reajustada e sobre esta base reajustada aplicada a alíquota definitiva de 35 %, conforme legislação acima citada. [...] 39. Visto que o contribuinte livre e conscientemente utilizou-se de simulação, em conluio com a PDA Projeto, para efetuar os pagamentos, utilizando-se de notas fiscais ideologicamente falsas para justificar estes pagamentos, caracterizando o dolo específico, fica caracterizada a aplicação da qualificação da multa de ofício, conforme previsão do art. 44, inciso I da Lei nº 9.430/96 e em seu § 1º, com as alterações promovidas pela Lei nº 11.488/07. Na apuração de pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, a autoridade lançadora descreve os procedimentos para alcançar esclarecimentos acerca de diversos pagamentos de notas fiscais desacompanhadas de qualquer documento que comprovasse a efetiva prestação de serviços. O contrato de prestação de serviços para exploração de painéis de publicidade foi pactuado entre a Inframerica Concessionária do Aeroporto de Brasília S.A. e a Recorrente, e-fls. 39-70. Tem-se que este acordo não foi desconsiderado por ocasião do procedimento fiscal. Convencionou-se que os pagamentos pelos serviços efetivamente prestados deveriam ser autorizados pela Inframerica Concessionária do Aeroporto de Brasília S.A. não estando autorizados expressamente pagamentos por serviços não prestados. A Inframerica Concessionária do Fl. 574DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 43 Aeroporto de Brasília S.A. não poderia contratualmente forçar a Recorrente a efetuar pagamentos por serviços não prestados. Em decorrência desta avença, houve emissão das notas fiscais, e-fls. 225-226, pela PDA Projeto e Direção Arquitetônica Ltda. destinadas a Recorrente, e os pagamentos nos valores de R$469.250,00 em 17.10.2014 e R$622.225,50 em 03.11.2014, foram pela efetuados pela Recorrente em favor da PDA Projeto e Direção Arquitetônica Ltda. pela rede bancária, e-fls. 217 e 223. Porém a Recorrente não comprova a efetiva prestação de serviços para exploração de painéis de publicidade. Somente a “escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis (§ 1º do art. 9º do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977). No presente caso, inexiste previsão legal que ampare ao registro contábil de operação que não esteja demonstrada. A Recorrente não comprova que os serviços de exploração de painéis de publicidade foram efetivamente executados PDA pela Projeto e Direção Arquitetônica Ltda., que é favorecida pelos pagamentos. Estes pagamentos se mostram sem causa, independentemente da intenção de quaisquer das partes. Corrobora-se que a Recorrente não comprova a efetiva prestação exploração de painéis de publicidade da qual se originam a emissão das referidas notas fiscais e dos mencionados pagamentos. Trata-se a operação que tem origem em pagamentos sem causa, caso em que estes pagamentos são considerados líquidos, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o tributo. A “obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária” originária do fato gerador da obrigação principal que é “a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência da sua ocorrência” (art. 113 e 114 do Código Tributário Nacional). O imposto de renda tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda” (art. 43 do Código Tributário Nacional). Restou comprovado o pagamento sem causa, fato que justifica o lançamento de ofício para constituição do crédito tributário formalizado no Auto de Infração. O ato infracional está comprovado pela administração tributária de forma detalhada e efetiva. O conjunto dos elementos trazidos aos autos produz prova indiciária convergente que confirma o ilícito tributário previsto no art. 61 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, que é observância obrigatória pelas autoridades fiscais, sob pena de responsabilidade funcional. Consta no Acórdão da 4ª Turma da DRJ/REC/PE nº 11-67.064, de 08.04.2020, e-fls. 314-352, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12º do art. 114 do Anexo do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023): Da Legitimidade e Legalidade da Contratação Realizada 48. Afirma a contribuinte: Fl. 575DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 44 Entrementes, no caso concreto, deve-se observar que – diferentemente do que afirmam os Srs. Agentes Fiscais – o contrato existente entre a Impugnante e a INFRAMERICA e também suporta a prestação de serviço da forma como ela foi realizada, ou seja, o contrato entabulado com o citado ente efetivamente obrigava as partes, não cabendo ao Fisco simplesmente tentar desconstituí-lo. (...) Note-se que, no caso analisado, a anuência das partes não foi tácita, mas sim expressa, já que os pagamentos em relação à prestação dos serviços foram devidamente registrados na contabilidade da Impugnante, estando devidamente espelhadas nas suas demonstrações contábeis, pagamentos esses feitos à empresa PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA LTDA., os quais foram realizados por determinação do Presidente da INFRAMERICA e, mais, alicerçados em cláusula contratual que faz lei entre as partes. 49. Cita a contribuinte a cláusula oitava do contrato entre ela e a INFRAMERICA. E continua a contribuinte afirmando que: Esses registros contábeis acima gravados, juntamente com o trânsito financeiro dos recursos em relação aos 02 (dois) fatos geradores autuados, demonstram que a Impugnante apenas fez aquilo que estava cravado no contrato entabulado com a INFRAMERICA e constituem as provas de que os serviços foram prestados, ainda que tardiamente, tal como afirma o AFRF na lavratura do auto de infração ora impugnado. Portanto, no caso em tela, pode-se afirmar que restaram cumpridos todos os requisitos necessários para a validade do contrato pactuado pela Impugnante e pela INFRAMERICA, até porque por força do citado contrato, cabia à Impugnante todos os custos decorrentes de instalações necessárias ao Espaço de Mídia Aeroportuária, conforme cláusula oitava do referido contrato celebrado. Assim, a Impugnante, por todos os meios que se analisa a prestação de serviço, estava obrigada a cumprir o mencionado contrato, e mais, fez isso no interesse e a mando da INFRAMERICA, de maneira legal e fundamentada. Com efeito, se a Impugnante foi ludibriada por tal órgão, pela eventual falta e/ou prestação de serviços de forma tardia pela empresa PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA LTDA., estes deverão ser apenados por isto, mesmo porque, para a Impugnante a contratação foi absolutamente útil, na medida em que ela não estava fazendo nada a mais do que efetivamente cumprir o contrato que foi entabulado com a INFRAMERICA e a própria determinação do seu Presidente. 50. Inicialmente, é de se afirmar que em nenhum momento a fiscalização desconstituiu ou deixou de considerar o contrato celebrado entre contribuinte e a INFRAMERICA. A contribuinte tenta destorcer os fatos e fazer crer que esse contrato foi desconsiderado pela fiscalização e o motivo do lançamento seria baseado na desconstituição desse contrato. 51. Tal não procede. O que ficou claro, durante o procedimento de fiscalização foi que os pagamentos realizados pela contribuinte à PDA Projeto não se referiam à Fl. 576DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 45 pagamentos pela prestação de um serviço, mas sim, pagamentos sem causa. Ficou claro também que a contribuinte não estava apenas cumprindo (ou vinculada a) um contrato com a empresa INFRAMERICA. [...] 52. Em nenhum momento, no contrato firmado entre a contribuinte e a INFRAMERICA, está a obrigação de a contribuinte realizar pagamentos por serviços não prestados. O que a cláusula 8ª estatui é que os serviços de mídia aeroportuária são de responsabilidade da contribuinte e os pagamentos por esses serviços devem ser autorizados pela INFRAMERICA. 53. Na realidade, toda a operação, inclusive o registro contábil, realizado pela contribuinte, foi feita para dar aparência de legalidade a simulação de um negócio que nunca existiu. A PDA Projeto não prestou serviço à contribuinte. Como se depreende da fiscalização e dos documentos constantes nos autos, a operação foi montada com a intenção de se transferir recursos para [...], conforme se extrai do depoimento policial (fls. 15 e 16). 54. Ora, não foi provado que a empresa PDA Projeto tenha realmente realizado algum serviço para a contribuinte, apesar da contribuinte ter sido regularmente intimada a apresentar documentos. 55. A contribuinte continua e afirma que portanto, há causa para os pagamentos realizados: Frise-se novamente: a Fiscalização tão somente externa seus convencimentos sem, no entanto, apresentar quaisquer provas que sustentem suas convicções. Não restaram comprovadas quaisquer irregularidades. Pelo contrário, demonstrou-se a coerência dos atos da Impugnante e seu total desconhecimento em relação a outros fatos que permearam a relação da INFRAMERICA com a empresa PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA LTDA., até porque a própria Fiscalização nas fls. 02 do TDPF afirma que tais ocorrências aconteceram “sem o conhecimento do concessionário Alumi”. 56. Aqui, faz-se necessária uma observação sobre o que alegou a contribuinte. Não é a fiscalização quem argumentou que o pagamento de “propina” teria ocorrido sem o conhecimento da contribuinte Alumi. Quem fez essa afirmação foi a própria contribuinte (fl. 29) em sua resposta datada de 09/10/2019. É certo que a contribuinte sempre soube que nenhum serviço tinha sido prestado pela empresa PDA Projeto e esse arranjo entre as três empresas será melhor abordado adiante, quando da qualificação da multa aplicada. 57. Prossegue a contribuinte: Assim sendo, o processo administrativo fiscal se caracteriza pelo conjunto de atos interligados, expedidos pela Administração, visando a exigência do crédito tributário, pelo que tratam-se de atos vinculados, ou seja, o agente administrativo fica obrigado a agir de acordo com o que determina a legislação que trata da matéria. Assim, para que haja a lavratura do auto de infração, mister se faz a Fl. 577DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 46 certeza pela autoridade fiscalizadora de que o contribuinte tenha cometido alguma infração à legislação tributária. Para o lançamento tributário é necessário que a descrição do fato contido no auto de infração seja bastante clara e objetiva, não se admitindo presunções, de forma que não pairem dúvidas acerca da ocorrência do fato, e que haja a completa subsunção desse fato à norma jurídico-tributária, sob pena de nulidade do lançamento. 58. A contribuinte afirma que a fiscalização cometeu uma ilegalidade ao exigir da Impugnante imposto sobre um fato jurídico não tributável: No caso em tela, para que o auto de infração pudesse subsistir, seria necessário que a fiscalização comprovasse, documentalmente, por meios diretos e não indiretos (presuntivos) a alegada inexistência da prestação de serviços, ante toda a documentação que lhe foi apresentada. (...) Nessas condições, para que o Fisco Federal pudesse lavrar algum auto de infração em face da Impugnante, deveria, segundo o que preceituam os princípios da verdade material e da legalidade, ter comprovado plenamente, por meios seguros e irrefutáveis, a suposta falta de causa para o pagamento e não simplesmente desconsiderar o contrato apresentado pela Impugnante que fora devidamente entabulado com a INFRAMERICA, sendo certo reiterar que o pagamento feito à empresa PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA LTDA. foi realizado por força de contrato. 59. Como já dito acima, a INFRAMERICA não poderia contratualmente forçar a contribuinte a realizar pagamentos por serviços que nunca foram prestados a ela. Essa alegação de que estava vinculada ao contrato com a INFRAMERICA não procede, como já explanado. 60. Fica claro que ao realizar pagamentos à empresa PDA Projeto, sem que a mesma tivesse prestado serviços à contribuinte, incorreu em hipótese de ocorrência de fato gerador do IRRF, conforme disposto no art. 61 da Lei nº 8.981, de 1985: Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1º A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2º, do art. 74 da Lei nº 8.383, de 1991. § 2º Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. Fl. 578DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 47 § 3º O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. 61. E mais, a contribuinte assume explicitamente que realizou os pagamentos à PDA Projeto por solicitação da INFRAMERICA. [A] contribuinte sabia muito bem que a PDA Projeto não lhe havia prestado serviço algum, caracterizando imediatamente o pagamento sem causa, lançado pela fiscalização. 62. No caso, se a PDA Projeto tivesse realizado algum serviço à contribuinte pelos pagamentos que recebeu, caberia à contribuinte provar a realização desses serviços contratados, conforme intimações recebidas. O que não ocorreu. Da Efetiva Saída de Recursos da Impugnante para Pagamento 63. Nesse item, afirma a contribuinte: Como já mencionado em momentos anteriores, a Fiscalização fundamenta o lançamento do crédito tributário no suposto fato de que a Impugnante efetuou pagamentos em relação aos serviços que supostamente não foram prestados pela empresa PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA LTDA. O fundamento essencial para tal entendimento reside na desconsideração da validade jurídica do contrato entre a Impugnante e a INFRAMERICA (contrato esse que foi devidamente apresentado à Fiscalização), pelo que reitere-se que a Impugnante cumpriu sua parte no contrato quando obedeceu às ordens do Presidente da INFRAMERICA e procedeu à contratação da citada empresa acima gravada. (...) No entanto, o que se percebe é uma total incoerência no raciocínio adotado pela Fiscalização, notadamente porque, se por um lado ela desconsiderou a prestação de serviços realizadas pela empresa PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA LTDA., tributando o pagamento sem causa por parte da Impugnante, por outro, não desconsiderou o contrato entabulado entre a INFRAMERICA e a própria Impugnante. (...) Partindo-se dessa premissa, a conclusão inevitável é no sentido de que a Impugnante efetivamente pagou pela prestação de serviço realizada, ainda que tardiamente, e os pagamentos por ela realizados tiveram como causa a própria prestação dos serviços pela citada empresa. Ademais, conforme se verifica pela análise do tópico específico, os pagamentos referentes à prestação de serviços ocorreram, tendo efetivamente transitado os valores pelas contas correntes da Impugnante em benefício da empresa PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA LTDA., havendo também a devida contabilização dos tais montantes. 64. Aqui a contribuinte se mostra vacilante entre afirmar ora que a fiscalização desconsiderou o contrato entre a contribuinte e a INFRAMERICA, ora que esse contrato foi considerado válido pela fiscalização. De qualquer forma, o correto é que o contrato entre a contribuinte e a INFRAMERICA não foi desconsiderado. O Fl. 579DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 48 que ocorreu foram dois pagamentos realizados pela contribuinte à empresa PDA Projeto, sem que serviço algum tivesse sido realizado pela PDA Projeto à contribuinte. Como já explicado no tópico anterior. 65. A existência de um Projeto apresentado pela PDA Projeto, foi somente para dar aparência de validade aos pagamentos realizados pela contribuinte à PDA Projeto. Como afirmou a contribuinte, esse projeto foi apresentado tardiamente e não foi de utilidade alguma. 66. Continua a contribuinte a argumentar: Ora, se os I. Agentes Fiscais se valeram de determinados critérios subjetivos, sem a devida análise do contrato entabulado entre a Impugnante e a INFRAMERICA, de tal modo a concluírem pela ineficácia jurídico-probante do respectivo instrumento, por que razão, então, adotar critérios distintos para a análise do contrato entabulado com tal instituição??? Parece que a única resposta para tal indagação consiste na intenção dos agentes em punir arbitrariamente a Impugnante, que nada mais fez do que efetuar o pagamento à empresa prestadora de serviço, pagamento esse realizado a mando e por ordem da INFRAMERICA, ou então os Srs. Agentes Fiscais, com o objetivo de aplicar a mais onerosa tributação, preferiram o cômodo caminho de retirar a validade jurídica do contrato realizado, o que não pode ser admitido. Doutra banda, também não ficou evidenciado durante o procedimento fiscalizatório que os Srs. Agentes Fiscais teriam procedido a todas as diligências para apurar o ocorrido nas empresas, pelo que simplesmente lavraram o auto de infração com base em delações (colaborações premiadas) realizadas, deixando de lado a necessária verificação da verdade, ainda mais se tratando de delações que foram realizadas para se conseguir “benefícios” no âmbito penal. (...) Como bem sabido, a Fiscalização deve guardar estrita obediência aos princípios que regem a administração pública, dentre os quais destacam-se o da motivação e o da legalidade. Sendo assim, jamais poderiam os Srs. Agentes Fiscais ter lavrado o presente auto de infração sem fazer o levantamento e exame completo de toda a documentação contábil da Impugnante e das empresas que estão direta e indiretamente ligadas com os supostos fatos geradores aqui autuados. 67. Aqui a contribuinte repete argumentos que já utilizou no tópico anterior e que lá foram analisados. Porém, cabe frisar que os documentos em que se baseou a fiscalização na realização do lançamento foram entregues pela própria contribuinte. Assim, não cabe agora a contribuinte alegar que os documentos apresentados não tem validade, [pois] a própria contribuinte baseia suas explicações nos documentos apresentados por ela [...]. Com certeza a existência e ciência do auto de infração, do qual busca se desvencilhar a qualquer custo. Fl. 580DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 49 Da Comprovação do Serviço Efetivamente Prestado 68. Alega a contribuinte: Conforme demonstram os documentos anexados aos autos, a prestação de serviço efetivamente ocorreu, em que pese a alegação do AFRF de que foi tardia. Assim, em vista de existência do contrato entabulado entre a Impugnante e a INFRAMERICA, os comprovantes das realizações das transações financeiras, bem como a importante informação de que a Impugnante não tinha conhecimento de outros fatos que não fossem os da efetiva prestação de serviço, no qual se registrou todos os pagamentos efetuados, resta claro que houve a realização dos serviços que foram objeto de autuação. O dinheiro efetivamente saiu da Impugnante e, comprovadamente, foi recebido e contabilizado pela empresa, qual seja, PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA LTDA., pelo que face à realidade efetiva de tal ocorrência, o auto de infração também deverá ser cancelado por esta D. Turma Julgadora. 69. Novamente afirmo que a tributação de IRRF sofrida pela contribuinte nada tem a ver com o contrato entre ela e a INFRAMERICA. O auto de infração foi lançado uma vez que a contribuinte não conseguiu provar que o houve serviço prestado pela empresa PDA Projeto à contribuinte. Fica caro pela resposta da contribuinte que o pagamento foi realizado à PDA Projeto sem que algum serviço tivesse sido prestado e que os projetos foram apresentados tardiamente apenas para dar aparência de legalidade à transação efetuada, que na verdade seria pagamento de “propina” e não remuneração por serviços prestados (fl. 30). 70. Dessa forma, não é possível considerar comprovada a prestação de serviço por parte da PDA Projeto à contribuinte, uma vez que de fato tal serviço não houve, apenas a intenção de dar aparência de serviços prestados à pagamentos sem causa. A Contabilidade Faz Prova em Favor da Impugnante 71. Argumenta a contribuinte: Tendo em vista a comprovação da realização dos 02 (dois) pagamentos, bem como da existência do contrato entre a Impugnante e a INFRAMERICA que fundamentam a prestação de serviço realizada(cláusulas contratuais que fazem lei entre as partes), importante destacar que, nos termos do artigo 967 do RIR/2018 (Decreto n.º 9.580, de 22 de novembro de 2018), a escrituração mantida com observância das disposições legais (in casu, o que jamais foi questionado pelo Fisco) faz prova em favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais: “Art. 967. A escrituração mantida em observância às disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos Fl. 581DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 50 hábeis, de acordo com a sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais.” (...) Com efeito, a contratação em análise, realizada pela Impugnante, foi toda devidamente registrada em sua escrituração contábil, razão pela qual trata-se sem sombra de dúvidas de prova em seu favor, na medida em que se fosse sua vontade realizar ato escuso, o que se admite meramente a título argumentativo, não o faria de forma legal, registrada e levando todos os fatos ao conhecimento pleno do Fisco. (...) Registre-se, também, que o único intuito da Impugnante com relação aos pagamentos realizados, era cumprir efetivamente a determinação que fora dada pelo Presidente da INFRAMERICA, a qual estava vinculada à manutenção de suas próprias atividades, o que conseguiu, isso porque cumpriu aquilo que estava no contrato assinado. Assim, por mais este argumento, sem prejuízo dos demais, é imperioso o cancelamento da autuação em questão. 72. Não se está a questionar a escrituração porventura realizada pela contribuinte dos pagamentos efetuados à empresa PDA Projeto. O que se questiona é o motivo desses pagamentos, uma vez que não foram prestados serviços pela PDA Projeto à contribuinte. 73. E como já abordado nesse voto, a argumentação da contribuinte de que simplesmente estava vinculada ao contrato firmado entre ela e a INFRAMERICA não procede. O referido contrato não obrigava a contribuinte a realizar pagamentos por serviços não prestados. Já foi abordado nesse voto a questão da cláusula oitava do referido contrato nº tópico “Da Legitimidade e Legalidade da Contratação Realizada”, pelo que remeto a sua leitura. 74. Como bem citado pela contribuinte, o artigo 967 do RIR/2018 prevê que a escrituração mantida em observância às disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis. Sobre esse ponto é de se observar: a) por certo, não existe norma legal que dê amparo ao registro contábil de uma operação que não ocorreu, ou não pelas razões e motivos alegados pela contribuinte (para pagamento por serviços) e b) a contribuinte não logrou comprovar a realização de serviços pela PDA Projeto, inclusive tendo alegado em sua resposta de 09/10/2019 que tais pagamentos se referiam a “propina”. 75. Assim, a alegada escrituração da operação de pagamento à PDA Projeto por serviços não prestados não está amparada na realidade dos fatos. Sendo forçoso admitir que se tal escrituração ocorreu foi apenas para dar aparente legalidade a uma prestação de serviços que jamais ocorreu. Do Reajustamento da Base de Cálculo Fl. 582DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 51 76. A contribuinte inicia esse tópico afirmando que a fiscalização cumpriu o prescrito no artigo 61, § 3º, da Lei n.º 8.981/95, vejamos: Conforme se verifica pela análise do TDPF e do Demonstrativo de Apuração constante do auto de infração, as bases de cálculo utilizadas pelos Srs. Agentes Fiscais para apurar o suposto montante devido pela Impugnante sofreram a aplicação do chamado reajustamento, conforme prescreve o artigo 61, § 3º, da Lei n.º 8.981/95. (...) Não é demais lembrar que os Srs. Agentes Fiscais constituíram o crédito tributário sob o fundamento que a Impugnante teria efetuado, em 17/10/2014 e 03/11/2014, pagamentos sem causa, em decorrência do que exigiram o vultuoso IR/Fonte e a respectiva multa qualificada, nos termos da legislação aplicável. Isso se deu justamente para que a Impugnante caísse na excessiva incidência tributária prevista no artigo 61, § 1°, da Lei n° 8.981/95, que, conforme demonstrado acima, torna exigível o imposto em montante praticamente igual ao do seu fato gerador. Da forma como ocorreu o enquadramento da suposta infração, percebe-se que a verdadeira intenção dos fiscais sempre foi a de punir a Impugnante, a ponto de constituírem um crédito tributário praticamente impagável. Essa intenção de punir a Impugnante jamais poderia ter-se convertido em exigência de imposto, já que tributos não poderão, de forma alguma, ser utilizados como sanção a ato ilícito, a teor do que dispõe o artigo 3° do Código Tributário Nacional: “Art. 3º - Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.” No presente caso, de acordo com as conclusões lógicas decorrentes da narrativa dos fatos, percebe-se que as I. Autoridades Fiscais ofenderam claramente o conceito de tributo, pois procederam ao lançamento do imposto como meio de punir a Impugnante pelo suposto pagamento sem causa. 77. Alega também a contribuinte que o lançamento feriu o princípio da razoabilidade. 78. A contribuinte também se insurge contra o reajustamento da base de cálculo, associada à multa de 150%: Frise-se, ainda, que o reajustamento da base de cálculo associada à multa imposta de 150% possui nítido caráter confiscatório. Tal imposição é expressamente vedada pelo art. 150, IV da nossa Constituição Federal (...) 79. É devido esclarecer que não cabe ao julgador administrativo questionar a legalidade ou constitucionalidade de normas legais e infra-legais. A análise de alegação contra a legalidade ou a constitucionalidade de normas é privativa do Poder Judiciário, conforme competência conferida constitucionalmente. Nesse sentido súmula do Carf: Fl. 583DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 52 Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. 80. O art. 26-A do PAF, incluído pela Lei n º 11.941, de 2009, resultante da conversão da MP nº 449, de 2008, é claro no sentido de que o julgador administrativo não pode afastar a aplicação de lei sob o fundamento de violação da constituição ou de lei superior: Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. 81. Também o artigo 7º, incisos IV e V da Portaria MF nº 341, de 2011, determina que o julgador de primeira instância está vinculado às leis, assim como às normas regulamentares, inclusive, a entendimentos da Receita Federal expressos em atos normativos: Portaria MF nº 341/2011 Art. 7º São deveres do julgador: (...) IV - cumprir e fazer cumprir as disposições legais a que está submetido; e V - observar o disposto no inciso III do art. 116 da Lei nº 8.112, de 1990, bem como o entendimento da RFB expresso em atos normativos. Lei nº 8.112/90 Art. 116. São deveres do servidor: (...) III - observar as normas legais e regulamentares; 82. Assim, o julgador administrativo, por força de sua vinculação ao texto da norma legal e ao entendimento que a ele dá o Poder Executivo, deve limitar-se a aplicá-la, sem emitir qualquer juízo de valor acerca da sua constitucionalidade ou outros aspectos de sua validade. 83. No caso em concreto, apesar do inconformismo da contribuinte, e como reconhecido por ela própria, a fiscalização tão somente aplicou a lei em questão, não havendo portanto, razões para se cancelar o lançamento efetuado. Da Hierarquia das Normas – Impossibilidade da Revogação do Art. 43 do CTN pela Lei nº 8.981, de 1995 84. Alega a contribuinte: Em razão da faculdade contida no artigo 153, inciso III da Carta Política de 1988 (“compete à União instituir impostos sobre: renda e proventos de qualquer natureza”), o Código Tributário Nacional, no artigo 43, caput, estabeleceu que o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, “tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica” de renda e de proventos, verbis: (...) Depreende-se desse enunciado que o imposto sobre a renda tem como hipótese de incidência a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda, Fl. 584DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 53 sendo o seu aspecto material a efetiva ocorrência de acréscimo patrimonial em determinado lapso de tempo. Disponibilizar representa uma realidade fática e não uma ficção jurídica. (...) No presente caso, o evento infracional relatado nesse auto de infração tem por fundamento o artigo 61 da Lei n.º 8.981/95, que assim prevê: (...) Verifica-se que o aspecto material contido na hipótese de incidência da norma acima transcrita (efetuar pagamento sem causa a terceiros) está absolutamente em desconformidade com o conceito de renda previsto nº artigo 43 do Código Tributário Nacional. Pretende-se tributar não a renda, mas sim o pagamento sem causa efetuado a terceiros não identificados, o que não é o caso dos autos!!! Com efeito, o artigo 61, § 1°, da Lei n.º 8.981/95, ao prever a incidência do imposto sobre a renda sobre os pagamentos feitos a beneficiários não identificados, criou nova hipótese de incidência não contemplada nº conceito de renda previsto no artigo 43 do Código Tributário Nacional, ferindo, destarte, o princípio da hierarquia das leis. 85. Aqui repito o que foi dito no tópico anterior. O artigo 61, § 1°, da Lei nº 8.981/95 está em vigor e ele simplesmente foi aplicado pela autoridade fiscal. Não pode a administração pública afastar a aplicação de lei sob o fundamento de violação da constituição ou de lei superior, como requerido pela contribuinte. 86. Contudo, é de se esclarecer que consta no Termo de Verificação Fiscal a citação ao inciso VII do art. 149 do CTN, que prevê a possibilidade de lançamento de ofício quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação, legitimando, portanto, a aplicação da Lei nº 8.981, de 1995. Da Inexistência de Prejuízo ao Fisco – Da Inaplicabilidade do Pagamento Sem Causa ao Lucro Presumido À luz da legislação de regência, no presente tópico, vamos trazer a colação o comando legal que disciplina a tributação definitiva na fonte, quando o beneficiário ou a causa não estiverem identificados e materializados quando da ocorrência do fato gerador (pagamento ou entrega de recursos a terceiros). A Lei n.º 8.981/85 dispõe que, verbis: “Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1º A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2º, do art. 74 da Lei nº 8.383, de 1991. Fl. 585DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 54 § 2º Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3º O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto.” É importante observar que o caput do artigo 61 da Lei n.º 8.981/85 abrange todas as pessoas jurídicas, sem exceção, mas restringe o alcance da hipótese quando impõe a tributação apenas quando o beneficiário não for identificado. Já o § 1º, ao cumprir os princípios da técnica redacional da lei, adiciona uma outra circunstância material não prescrita pelo caput. Vale dizer, que também é devida a fonte quando não for comprovada a operação ou a sua causa. Desta feita, porém, o comando complementar impõe uma limitação, pois, por ele, só são alcançáveis as empresas sujeitas à contabilização de seus atos negociais. Conjugando, pois, o caput e o § 1º, infere-se, literalmente que, quando o beneficiário não for identificado ou a operação ou a causa não for comprovada, mas estando a empresa submissa à escrituração contábil completa, a hipótese tratada no art. 61 alcançaria ambas as hipóteses de incidência, tanto de forma concorrente quanto de forma segregada. Ou seja, a ocorrência apenas de uma das duas circunstâncias bastaria para se corporificar a infração. (...) (...) o caput aplica-se às empresas sujeitas ao lucro real e ao lucro presumido, pelo que as prescrições do § 1º só às pessoas jurídicas que se apoiam, por determinação legal, ou por sua livre opção, na escrituração contábil com fins de apuração do lucro real (art. 14 da Lei nº 9.718, de 1998). Infere-se, pois, que estará tipificada a infração nas pessoas jurídicas que optarem pela apuração do imposto com base no lucro presumido somente quando o beneficiário não for identificado, consoante demonstração prática que será a seguir demonstrada. 87. Em que pese o esforço interpretativo realizado pela contribuinte, nº sentido de se afastar a aplicação da do § 1º, do art. 61 da Lei n.º 8.981, de 1985 aos optantes pelo lucro real, entendo que tal não procede. Em momento algum a legislação permite tal interpretação. Se por ventura essa fosse a vontade do legislador, ele teria deixado claro sua intenção, o que não foi o caso. 88. A redação do artigo 61, assim como o seu parágrafo 1º é clara. Não há, em hipótese alguma, previsão de inaplicabilidade da retenção na fonte de 35% para empresas optantes pelo lucro presumido. Da Colaboração Premiada como Prova Indiciária e Emprestada 89. Afirma a contribuinte em resumo que: (...) as colaborações (delações) apresentadas no curso da fiscalização, quando muito são provas indiciárias e/ou emprestadas, as quais por si só não justificam a lavratura de auto de infração em desfavor da Impugnante, que, frise-se, não tinha conhecimento de outros fatos que permearam sua relação com a empresa PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA LTDA., sendo imperioso reiterar ainda que Fl. 586DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 55 os pagamentos feitos pela Impugnante foram feitos por determinação do Presidente da INFRAMERICA e, ainda, alicerçados pelas cláusulas contratuais do contrato entabulado com tal órgão. 90. Esclarece-se de início que a alegada prova emprestada foi apresentada pela própria contribuinte ao responder o Termo de Início de Procedimento Fiscal (fls. 24 e 25), por meio do qual a contribuinte foi intimada a justificar a contratação da empresa PDA Projeto e apresentar documentos comprobatórios. Cabe ao julgador a análise e valoração das provas e documentos apresentados. [...] 93. A fraude a que se refere a contribuinte é o pagamento sem causa à empresa PDA Projeto. 94. Assim, não seria possível à contribuinte provar que os supostos serviços que teriam sido prestados pela PDA Projeto realmente ocorreram, pois o que ficou comprovado é que esses pagamentos à PDA Projeto são na realidade pagamentos sem causa, uma vez que tais serviços nunca foram prestados. 95. A contribuinte tenta argumentar em sua impugnação que estava simplesmente cumprindo o contrato com a INFRAMERICA, o que não é verdade, como já abordado nesse voto, uma vez que o contrato não a obrigava a pagar a ninguém por serviços não prestados. Assim sendo, o Acórdão da 4ª Turma da DRJ/REC/PE nº 11-67.064, de 08.04.2020, e-fls. 314-352, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia com a legislação tributária. Ressalte-se que todos os documentos constantes nos autos foram regularmente examinados com minudência, conforme a legislação de regência da matéria. Diferente do entendimento da Recorrente, os supostos fatos indicados na peça recursal não podem ser corroborados, nos termos do art. 145 e art. 147 do Código Tributário Nacional, bem como art. 15, art. 16 e art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, que estabelecem critérios de adoção do princípio da verdade material. O procedimento fiscal decorre de expressa previsão legal que é de observância obrigatória pela autoridade tributária, sob pena de responsabilidade funcional (parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional). No curso do processo a Recorrente teve oportunidade de produzir o acervo fático- probatório de suas alegações. Porém, as supostas divergências não estão comprovadas, pois não foram apresentadas evidências robustas com força probante conjuntural. Logo não cabe razão a Recorrente. Multa de Ofício Proporcional Qualificada A Recorrente discorda da aplicação da multa de ofício qualificada. Em questão de penalidade, a legislação tributária adota o princípio da retroatividade benigna, ou seja, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito tratando-se de ato não definitivamente julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente Fl. 587DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 56 ao tempo da sua prática (art. 106 do Código Tributário Nacional). Trata-se de matéria de ordem pública que deve ser que pode ser conhecida a requerimento da parte ou de ofício, a qualquer tempo e em qualquer instância de julgamento. Sobre a multa de ofício proporcional qualificada, o Código Tributário Nacional prescreve: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: [...] II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: [...] c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. A Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com redação dada pela Lei nº 14.689, de 20 de setembro de 2023, determina: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; [...] § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de: [...] VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício; A Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, determina: Art. 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. A obrigação tributária em sentido amplo inclui o tributo e a penalidade pecuniária. A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. A Fl. 588DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 57 obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos e converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária pelo simples fato da sua inobservância (art. 113 do Código Tributário Nacional). Via de regra, a norma jurídica secundária impõe uma sanção em decorrência da inobservância da conduta prescrita na norma jurídica primária. A multa de natureza tributária é uma penalidade pecuniária procedente da lei em razão do inadimplemento de uma obrigação tributária principal ou acessória e expressa a obrigação de dar determinada quantia em dinheiro ao sujeito passivo. Nos termos do art. 3º do Código Tributário Nacional o tributo não é sanção por ato ilícito e assim o tributo e a penalidade pecuniária tributária têm natureza de jurídica de obrigação tributária. Diferentemente é o princípio de que nenhuma pena passará da pessoa do condenado que se aplica ao autor de crime a partir da comprovação do fato típico e antijurídico e da autoria (inciso XLV do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil - CRFB). No presente caso, não foi aplicada a Lei nº 12.850, de 02 de agosto de 2013, que disciplina a “organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal”. O ilícito tributário que justifica a caracterização do pagamento sem causa, decorre do fato de que Recorrente não comprova a efetiva prestação de serviços para exploração de painéis de publicidade em face da efetivação e do registro contábil dos pagamentos a PDA Projeto e Direção Arquitetônica Ltda., que emitiu as notas fiscais correspondentes. Consta no Termo de Verificação Fiscal, e-fls. 11-23, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12º do art. 114 do Anexo do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023): VI – DA MULTA QUALIFICADA 40. O percentual atinente à multa de ofício deve observar o disposto no art. 44, inciso I da Lei nº 9.430/96 e em seu § 1º, com as alterações promovidas pela Lei nº 11.488/07, que dispõe: [...]. 41. Os artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, citados na redação original e alterada do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, dispõem: [...] 42. No contexto da lei, o conluio é a combinação dos agentes visando a sonegação ou fraude. No caso, ocorreu a emissão pela PDA Projeto das notas fiscais e sua aceitação e pagamento pela Alumi, sendo que ambas sabiam que o verdadeiro motivo dos pagamentos eram outros que não a prestação de serviços. Além disso, a própria documentação enviada pela Alumi em resposta ao TIPF-D comprova que houve prévio acerto sobre quais serviços deveriam ser colocados como objeto das notas fiscais que simulariam a prestação de serviços e que dariam suporte aos pagamentos a serem efetuados [...]. Fl. 589DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 58 Em decorrência da avença entre a Inframerica Concessionária do Aeroporto de Brasília S.A. e a Recorrente, reitere-se que houve emissão das notas fiscais, e-fls. 225-226, pela PDA Projeto e Direção Arquitetônica Ltda. destinadas a Recorrente, e os pagamentos nos valores de R$469.250,00 em 17.10.2014 e R$622.225,50 em 03.11.2014, foram pela efetuados pela Recorrente em favor da PDA Projeto e Direção Arquitetônica Ltda. pela rede bancária, e-fls. 217 e 223. Porém a Recorrente não comprova a efetiva prestação de serviços para exploração de painéis de publicidade. somente a “escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis (§ 1º do art. 9º do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977). A Recorrente não faz prova da contratação e da prestação dos serviços por parte da PDA Projeto e Direção Arquitetônica Ltda. ficando evidenciado que o motivo para os pagamentos realizados não era a prestação de serviços. Comprova-se que o pagamento realizado pela Recorrente foi sem causa, pois tinha conhecimento de que a PDA Projeto e Direção Arquitetônica Ltda. não havia prestado qualquer serviço. Ainda assim, a operação foi registrada na contabilidade pela inclusão da indevida de despesas de prestação de serviços na contabilidade, acompanhadas de pagamentos sem causa restando caracterizada a conduta ilícita dolosa. Pela própria realização da operação com inserção nos registros contábeis de despesas de prestação de serviços inexistentes evidencia o pagamento sem causa. Restou demonstrado e bem caracterizado a conduta dolosa pela vontade livre consciente de efetuar pagamento sem causa. Sobre a incidência de juros de mora sobre a aplicação da multa de ofício proporcional qualificada, cabe a aplicação dos enunciados estabelecidos nos termos do art. 123 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023: Súmula CARF nº 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, e se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela RFB são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic) para títulos Fl. 590DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 59 federais. Esclareça-se que tem cabimento a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício proporcional, após o seu vencimento. Consta no Acórdão da 4ª Turma da DRJ/REC/PE nº 11-67.064, de 08.04.2020, e-fls. 314-352, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12º do art. 114 do Anexo do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023): Da Ilegalidade na Aplicação da Multa Qualificada Ademais disso, cumpre salientar que também é absurda a pretensão da d. Fiscalização ao agravar o lançamento do montante do imposto supostamente devido com multa qualificada, com base no artigo 44, parágrafo primeiro, da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, bem como aplicação de forma presumida da Lei n° 4.502/1964, em especial seus artigos 71, 72 e 73. Isto porque, ao se analisar o Termo de Verificação Fiscal (fls. 02), verifica-se que a Impugnante não tinha conhecimento dos supostos atos ilícitos que foram ou não praticados por terceiros, sendo certo gravar também que a d. Fiscalização apenas mencionou que restou demonstrada a simulação e o conluio, onde afirmou que restou comprovado o intuito da Impugnante em ocultar a informação de que os serviços prestados não eram efetivamente necessários. (...) (...) além da d. Fiscalização não ter se dado ao trabalho de identificar, taxativamente, a infração supostamente cometida, além de também deixar de comprovar a conduta da Impugnante nas situações descritas por tais dispositivos, deixou de lado importantes informações e provas que aclaradamente provam que a autuada não tinha conhecimento algum da relação da empresa PDA PROJETO E DIREÇÃO ARQUITETÔNICA LTDA. com terceiros. Portanto, ainda que o imposto ora questionado fosse devido, o que se admite exclusivamente a título argumentativo, não há que se falar na aplicação da multa qualificada. 96. A contribuinte argumenta também que a fiscalização não provou o intuito doloso da impugnante, nos termos exatos definidos nos artigos 71, 72 e 73, da Lei nº 4.502, de 1964: A demonstração da intenção dolosa da Impugnante não foi efetivada pelo AFRF, até pelo fato de que, conforme apontado, as situações ora tratadas no Termo de Verificação Fiscal não ocorreram e também a Impugnante é optante do lucro presumido e não teve nenhum benefício com tal prática que sequer ocorreu. a) Inexistência da Fraude Assim, para que se tenha a fraude é necessário que se comprove que a Impugnante, mediante uma ação ou omissão dolosa, teve o intuito de retardar ou evitar a ocorrência do fato gerador do tributo. Portanto, é necessário que exista uma conduta contrária à lei, intencionalmente praticada pelo contribuinte, o que não há no presente caso, pelo contrário, não há constatação no TVF de que a Fl. 591DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 60 Impugnante tinha conhecimento se houve ilícitos por detrás do pagamento ou não. Isso é inconteste! (...) Não houve também qualquer omissão na contabilidade de nenhum pagamento decorrente de qualquer prestação de serviços, porque, tal fato, não ocorreu. Quem age com intuito de fraude realiza operações proibidas, não escritura seus registros comerciais e fiscais, não declara essas operações nos formulários de entrega obrigatória e, quando fiscalizado, não entrega a documentação solicitada, procurando sob todas as formas ocultar essas operações. b) Inexistência de Conluio Considera-se conluio a combinação, um “conchavo”, efetuado entre duas ou mais pessoas, com o objetivo de enganar uma terceira pessoa, ou de se furtarem do cumprimento da lei. (...) Na mesma linha, a ocorrência de conluio foi apenas considerada pela d. Fiscalização ao transcrever o dispositivo legal que trata desse assunto. Somente e tão somente a transcrição. Não há em nenhuma passagem e/ou a consideração taxativa da ocorrência do conluio, portanto, não se pode admiti-lo. c) Inexistência de Sonegação A sonegação, nos termos do que estabelece o artigo 71 da Lei nº 4.502/64, é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: (i) da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; e (ii) das condições pessoais de contribuintes, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Conforme evidenciado pela documentação já apresentada no curso do processo administrativo de fiscalização, não existe ação dolosa da Impugnante em qualquer um destes sentidos. Muito pelo contrário, todas as operações realizadas pela Impugnante foram devidamente registradas, informadas e ainda contabilizadas e nunca foram omitidas de nenhuma autoridade. 97. Inicialmente, acredito que a qualificação da multa realizada nos autos foi suficiente e adequada. Vejamos o que afirmou a autoridade fiscal no Termo de Verificação Fiscal (fl. 20): 42. No contexto da lei, o conluio é a combinação dos agentes visando a sonegação ou fraude. No caso, ocorreu a emissão pela PDA Projeto das notas fiscais e sua aceitação e pagamento pela Alumi, sendo que ambas sabiam que o verdadeiro motivo dos pagamentos eram outros que não a prestação de serviços. Além disso, a própria documentação enviada pela Alumi em resposta ao TIPF-D comprova que houve prévio acerto sobre quais serviços deveriam ser colocados como objeto das notas fiscais que simulariam a prestação de serviços e que dariam suporte aos pagamentos a serem efetuados [...]. Fl. 592DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 61 98. Além de não fazer prova da contratação e da prestação dos serviços por parte da empresa PDA Projeto, como bem disse a fiscalização, ficou absolutamente claro nos autos que o verdadeiro motivo para os dois pagamentos realizados não eram a prestação de serviços. 99. Por óbvio, a operação sabidamente fraudulenta pela contribuinte (uma vez que ela sabia que a PDA Projeto não havia prestado serviço algum), foi ainda registrada, segundo alega, na contabilidade com o intuito único de dar aparente normalidade a uma operação de prestação de serviços que nunca existiu. Também ficou claro o conluio existente entre a contribuinte, INFRAMERICA e PDA Projeto, com o intuito de fraudar a contabilidade da empresa. 100. Pela própria natureza da real operação e da forma como foi realizada a tentativa de camuflagem, ou seja, inserção de despesas de prestação de serviços inexistentes na contabilidade da pessoa jurídica, em especial quando acompanhada de pagamento sem causa, é evidente que o dolo é inerente a tal atitude, jamais podendo ser evocada a culpa em tal situação. 101. Incabível em meu entendimento, que no caso em espécie, se pudesse invocar uma situação de erro, negligência ou imperícia. Dado que as evidências probatórias apontam no sentido da inexistência de contratação e prestação dos serviços pela PDA Projeto, o dolo é evidente. Da Suposta Ocorrência de Sonegação, Fraude e Conluio Verifica-se da leitura do Relatório Fiscal que fundamenta o presente auto de infração, que a d. Fiscalização entendeu pela aplicação da multa qualificada de 150%, prevista no artigo 44, parágrafo primeiro da Lei n° 9.430/96, sob a alegação de que ocorreu a sonegação, fraude ou conluio, genericamente. Ou seja, o que fez a d. Fiscalização foi apenas transcrever os dispositivos legais sem aplicá-los, taxativa e comprovadamente, às condutas supostamente praticadas pela Impugnante no caso concreto. (...) Ora, não são necessárias longas divagações para que se chegue à óbvia conclusão de que o auto de infração ora impugnado padece de vício, na medida em que não tipificou com base em provas concretas a conduta da Impugnante como hipótese de aplicação da multa majorada(qualificada). 102. Nesse tópico a contribuinte não inova em relação ao anterior, repete basicamente que a fiscalização não provou a sonegação, fraude e conluio. 103. Como já analisado anteriormente, restou claro no entendimento desse relator que ficou bem caracterizado o conluio, com o intuito de fraude e por conseguinte, o dolo necessário à caracterização da multa qualificada de 150%, não existindo, portanto, razão para a redução da multa. Da Inaplicabilidade dos Juros de Mora Sobre a Multa 104. Afirma a contribuinte: Fl. 593DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 62 Os juros calculados com base na taxa Selic não podem ser exigidos sobre a multa, por ausência de previsão legal. O artigo 13 da Lei 9.065/95 que prevê a cobrança dos juros de mora com base na taxa Selic, remete ao artigo 84 da Lei 8.981/95, que, por sua vez, estabelece a cobrança de tais acréscimos apenas sobre tributos. (...) Assim, demonstrado que (i) multa não é tributo e que (ii) só há previsão legal para que os juros calculados à taxa Selic incidam sobre tributo (e não sobre multa), a cobrança de juros sobre a multa, que se verifica nº cálculo da RFB para atualização dos créditos tributários objeto do presente processo, desrespeita o princípio constitucional da legalidade, expressamente previsto nos artigos 5°, II, e 37 da Constituição Federal, o que deve ser rechaçado por essa Turma de Julgamento. Assim, ao exigir os juros calculados à taxa Selic sobre a multa lançada no auto de infração originário do presente processo, a Autoridade Fiscal agiu em evidente afronta ao princípio constitucional da legalidade, o que não pode ser admitido. (...) 105. Não procede o argumento dos impugnantes pelas razões que se passa a expor. 106. Consoante o art. 3º do CTN, a multa de ofício não é tributo por se tratar de penalidade. Por outro lado, nos termos do art. 142 do mesmo código, ela é parte integrante do crédito tributário constituído, ou até poderá ser o próprio quando da exigência de multa isolada ou regulamentar. 107. O art. 161, também do CTN, estabelece a incidência de juros sobre o crédito não pago integralmente no vencimento. Está claro que o legislador está se referindo a crédito tributário e não exclusivamente a tributo. Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. 108. Assim, a partir da interpretação conjunta dos arts 3º, 142 e 161 acima mencionados, extrai-se haver previsão legal para a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício aplicada. 109. Em outro dispositivo do CTN também é possível verificar a menção ao cabimento da incidência de juros de mora sobre o crédito tributário: Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) § 1ºSalvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) Fl. 594DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 63 110. No mesmo sentido, o disposto no art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, que se refere à incidência de juros de mora sobre débitos para com a União decorrentes de tributos. Ora o crédito tributário é, por definição, débito tributário do contribuinte decorrente de tributos: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) 111. Sobre o assunto, por intermédio da Súmula n º 108 o Carf (publicada em 11/09/2018 no DOU) já consolidou entendimento consonante com o proferido neste voto: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Assim sendo, o Acórdão da 4ª Turma da DRJ/REC/PE nº 11-67.064, de 08.04.2020, e-fls. 314-352, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia com a legislação tributária. Cabe aplicação da multa de ofício proporcional qualificada nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. A modificação inserida no inciso VI do §1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, pela Lei nº 14.689, de 20 de setembro de 2023, ao reduzir o percentual da multa de ofício qualificada aplicada de 150% para 100% atrai a retroatividade benigna prevista na alínea “c” do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional, uma vez que lei nova aplica-se a ato ou fato pretérito, no caso de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente à época da prática da infração. Por conseguinte, cabe reduzir o percentual da multa de ofício qualificada aplicada de 150% para 100% dada a retroatividade benigna. Responsabilidade por Infrações Tem-se que “a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato” (art. 136 do Código Tributário Nacional). Ressalte-se que a “atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional” (art. 142 do Código Tributário Nacional). Ademais, “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece” (art. 3º do Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942). Jurisprudência e Doutrina No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei Fl. 595DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.990 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10166.737943/2019-71 64 atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário Nacional). O Parecer Normativo Cosit nº 23, de 06 de setembro de 2013, determina “que acórdãos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF não constituem normas complementares da legislação tributária, porquanto não existe lei que lhes confira efetividade de caráter normativo”. “As decisões proferidas pelo CARF não podem ser enquadradas como práticas reiteradamente observadas e aceitas pelas autoridades administrativas, previstas no art. 100, III, do CTN” (Agravo em Recurso Especial nº 2554882/SP). Inconstitucionalidade de Lei Atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, art. 98 do Anexo do Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023 e Súmula CARF nº 2). Princípio da Legalidade Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da aplicação da lei de ofício. Trata-se de poder-dever funcional irrenunciável vinculado à norma jurídica, cuja atuação está direcionada ao cumprimento das determinações constantes no ordenamento jurídico. Como corolário encontra-se o princípio da indisponibilidade que decorre da supremacia do interesse público no que tange aos direitos fundamentais (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 98 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023). Dispositivo Em assim sucedendo, voto em conhecer do recurso voluntário, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar-lhe provimento em parte para reduzir o percentual da multa de ofício qualificada aplicada de 150% para 100% dada a retroatividade benigna. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva Fl. 596DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10830.720066/2009-47
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jul 21 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Fri Aug 29 00:00:00 UTC 2025
Numero da decisão: 3102-000.476
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso em diligência à Unidade de Origem, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3102-000.471, de 25 de julho de 2025, prolatada no julgamento do processo 10830.720058/2009-09, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Fábio Kirzner Ejchel, Joana Maria de Oliveira Guimarães, Jorge Luis Cabral, Karoline Marchiori de Assis, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Pedro Sousa Bispo (Presidente).
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Conversão do Julgamento em Diligência RESOLUÇÃO Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso em diligência à Unidade de Origem, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3102-000.471, de 25 de julho de 2025, prolatada no julgamento do processo 10830.720058/2009-09, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Fábio Kirzner Ejchel, Joana Maria de Oliveira Guimarães, Jorge Luis Cabral, Karoline Marchiori de Assis, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Pedro Sousa Bispo (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 87, §§ 1º, 2º e 3º, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedete/procedente em parte a Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que denegara/acolhera em parte o Pedido de Ressarcimento apresentado pelo Contribuinte. O pedido Fl. 638DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.476 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720066/2009-47 2 é referente a saldo credor de Contribuição ao PIS-Pasep/Cofins decorrente de operações de exportação de mercadorias para o exterior. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa, estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: 1. Não vinculação, das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento, a decisões administrativas e judiciais relativas a terceiros; 2. As receitas de vendas realizadas para empresa comercial exportadora não são tributadas pela Contribuição ao PIS/PASEP e pela COFINS, se forem atendidos os requisitos legais das vendas com fim específico de exportação; 3. Dispêndios com frete de produtos acabados entre estabelecimentos do Contribuinte, sem vínculo direto com operações de vendas, não geram créditos relativos à Contribuição ao PIS/PASEP e à COFINS, apuradas na sistemática não cumulativa. Similarmente, esses dispêndios não podem ser considerados insumos, vez que têm lugar em momento posterior ao processo produtivo. 4. A devolução de mercadorias que geraram direito a créditos da Contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS implicam o necessário estorno desses créditos, por meio de ajuste negativo dos créditos. Cientificado do acórdão recorrido, o Sujeito Passivo interpôs Recurso Voluntário, reiterando a existência do direito creditório postulado e aduzindo os seguintes argumentos, em síntese: 1. Em sede de prelimitar, alega ter havido erro de premissa adotada pelo Acórdão recorrido, de modo que não há que se falar em reconhecimento de saldo credor adicional; 2. Todas as receitas de suas vendas com fins de exportação não podem ser tributadas pela Contribuição ao PIS/PASEP e pela COFINS, uma vez que configuram receitas decorrentes de exportação, porquanto as mercadorias foram efetivamente exportadas; 3. Os fretes de produtos acabados e insumos entre estabelecimentos da Recorrente devem gerar direito a crédito, de modo que as glosas realizadas devem ser canceladas, por não encontrarem amparo na legislação e na jurisprudência; 4. Tendo em vista que a Recorrente procedeu ao estorno de créditos relativos a devoluções de compra, as glosas relativas a esse ponto devem ser revertidas. Alega que os estornos constam, nas DACONs, na linha de aquisição de insumo, a qual não foi aberta pela fiscalização, o que fez com Fl. 639DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.476 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720066/2009-47 3 que não se visualizassem os referidos estornos. Argumenta ainda, que esses estornos foram realizados por liberalidade da Contribuinte, uma vez que não havia previsão legal para tanto; 5. Sustenta, ainda, que, em homenagem ao princípio da verdade material, caberia ao julgador a quo analisar todo o conjunto probatório trazido aos autos, o qual teria o condão de confirmar a legitimidade dos créditos pleiteados. Ao final, pugna pelo provimento do recurso. Subsidiariamente, requer a conversão do julgamento do presente recurso em diligência. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e cumpre os demais requisitos de admissibilidade, de modo que deve ser conhecido. Crédito Adicional Reconhecido pelo Julgador a quo Em sede de preliminar, a Recorrente alega que Acórdão recorrido lhe reconhece um “crédito adicional”. Contudo, entende a Contribuinte que não cabe, neste contexto, falar em “crédito adicional”, o que só seria cabível caso houvesse um reconhecimento de direito creditório em valor superior àquele que já havia sido reconhecido anteriormente, o que não parece ter ocorrido. Neste ponto, importa observar que, embora o Despacho Decisório tenha denegado o Pedido de Ressarcimento em questão, a Informação Fiscal que o subsidiou reconheceu que à Contribuinte cabia direito creditório em determinado montante. Todavia, segundo essa mesma Informação Fiscal, o valor do saldo credor reconhecido deveria ser retido, em virtude do lançamento de contribuição em valor superior, por meio da lavratura de auto de infração. Posteriormente, o relatório da primeira diligência solicitada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento apresenta tabela em que Fl. 640DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.476 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720066/2009-47 4 reconhece à Contribuinte o mesmo valor de saldo credor anteriormente reconhecido pela Informação Fiscal. Entretanto, diferentemente do que fizera a Informação Fiscal, o mencionado relatório de diligência concluiu que parte do saldo credor seria passível de ressarcimento, ao passo que parte deveria ser sobrestada. Dessa maneira, parece assistir razão à Contribuinte ao asseverar que, apesar de sua literalidade, o Acórdão recorrido não parece, com fulcro no aludido Relatório de Diligência, ter reconhecido direito creditório adicional. Vale observar, ainda, que, embora esse relatório também mencione ter constatado a alteração de saldo credor, não se verifica qualquer alteração do montante do saldo credor na tabela apresentada, vez que esta apenas reconheceu uma alteração no valor passível de ressarcimento. Ante o exposto, parece não estar claro se, de fato, há que se falar do reconhecimento, pelo julgador a quo, de um saldo credor adicional àquele originalmente constatado. Assim, tem-se por bem votar pela conversão do presente julgamento em diligência, nos termos do art. 29 do Decreto n. 70.235/1972, para que a unidade de origem possa apurar, à luz dos fundamentos jurídicos constantes do Acórdão recorrido, qual é o valor total do direito creditório reconhecido à Contribuinte e se houve reconhecimento de crédito adicional pelo Acórdão recorrido. Receitas de Exportação O Pedido de Ressarcimento subjacente ao presente processo tem fulcro justamente na obtenção de receitas decorrentes de exportação, ou seja, como assinalado acima, o pedido refere-se a saldo credor de Contribuição ao PIS/PASEP decorrente de operações de exportação de mercadorias para o exterior. Como se pode observar na Informação fiscal, a Fiscalização identificou que o contribuinte deduziu da receita bruta valores relativos a receitas de exportação, os quais, de acordo com os registros fiscais, correspondem a vendas realizadas tanto diretamente para o exterior quanto para empresas exportadoras, com o fim específico de exportação. No que se refere às exportações diretas, a Fiscalização aferiu a exatidão das informações fornecidas, de modo que, nesse aspecto, não há que se falar em qualquer controvérsia. Fl. 641DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.476 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720066/2009-47 5 Todavia, no que concerne às vendas feitas para empresas comerciais exportadoras, entendeu a Fiscalização que as vendas realizadas pela Recorrente, no período analisado, não atendiam aos requisitos para a não tributação pela Contribuição ao PIS. Isso se deve ao fato de que, no entendimento fiscal, a intributabilidade de vendas a comerciais exportadoras pressupõe que tais vendas tenham ocorrido “com o fim específico de exportação”, o que, por sua vez, requer que os bens objeto das vendas sejam remetidos diretamente para embarque de exportação ou para depósito em entreposto. Essa condição para que a venda se qualifique como tendo “fim específico de exportação”, no entender da fiscalização, não foi atendida. Destarte, como se observa acima, concluiu a Fiscalização que as vendas que não atenderam aos requisitos para a caracterização de “fim específico de exportação” devem ser tratadas como vendas realizadas no mercado interno, e, assim, tributadas normalmente pela Contribuição ao PIS. Ou seja, entendeu a Fiscalização que as mercadorias que não foram enviadas diretamente a exportação ou a depósito em entreposto deveriam ser normalmente tributadas como venda realizada no mercado interno. Em sua Manifestação de Inconformidade, a ora Recorrente insurgiu-se contra o entendimento fiscal. Não obstante, o Acórdão recorrido entendeu por bem manter o entendimento de que as vendas realizadas a empresas comerciais exportadoras só não serão tributadas pela Contribuição ao PIS se forem atendidos os requisitos legais. Em seu Recurso Voluntário, defende a Contribuinte que as receitas de exportação não podem ser tributadas pela Contribuição ao PIS por força de determinação constitucional, de modo que se estaria diante de verdadeira imunidade tributária, que não alcançaria somente aquele que exporta diretamente, mas também os que, de alguma forma, possibilitam a exportação. Também alega a Recorrente que as receitas em questão não podem ser reputadas como decorrentes de operações realizadas no mercado interno, haja vista que as mercadorias vendidas com fins específicos de exportação (CFOP n. 5501) foram realmente exportadas, conforme se pode verificar nos comprovantes de exportação juntados aos autos. Conclui, assim, que as referidas receitas não podem ser tributadas pela Contribuição ao PIS. É possível que assista razão à Recorrente. Fl. 642DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.476 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720066/2009-47 6 Antes, contudo, de se passar a análise da questão em comento, importa trazer à baila o art. 99 da Portaria MF 1.634, de 21 de dezembro de 2023, a qual veicula o Regimento Interno deste CARF (RICARF): Art. 99. As decisões de mérito transitadas em julgado, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros nº julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica nos casos em que houver recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, sobre o mesmo tema decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, na sistemática dos recursos repetitivos. Como se pode observar, cabe aos Conselheiros deste CARF reproduzir as decisões de mérito transitadas em julgado, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na sistemática da repercussão geral. Feitas essas considerações, importa visitar o art. 149, § 2º, I, da Constituição Federal: Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. (...) § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; Estando a intributabilidade, pelas contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, das receitas de exportação garantida pela Constituição Federal, não há dúvidas de que se está diante de vera imunidade. E, sendo a Contribuição ao PIS e a COFINS espécies de contribuições sociais, é certo que a imunidade em questão se aplica a essas contribuições. Resta, entretanto, verificar se essa imunidade se estende tão somente às exportações diretas ou se pode ser aplicada também às receitas decorrentes das chamadas exportações indiretas, quais sejam, aquelas realizadas por intermédio de empresa comercial exportadora, como é o caso dos autos. Fl. 643DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.476 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720066/2009-47 7 É defensável que a resposta a essa questão já tenha sido fornecida pelo STF, em sede de repercussão geral, quando do julgamento do Recurso Extraordinário 759244, cujo Acórdão apresenta a seguinte ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DAS EXPORTAÇÕES. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RECEITAS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO. EXPORTAÇÃO INDIRETA. TRADING COMPANIES. Art.22-A, Lei n.8.212/1991. 1. O melhor discernimento acerca do alcance da imunidade tributária nas exportações indiretas se realiza a partir da compreensão da natureza objetiva da imunidade, que está a indicar que imune não é o contribuinte, ‘mas sim o bem quando exportado’, portanto, irrelevante se promovida exportação direta ou indireta. 2. A imunidade tributária prevista no art.149, §2º, I, da Constituição, alcança a operação de exportação indireta realizada por trading companies, portanto, imune ao previsto no art.22-A, da Lei n.8.212/1991. 3. A jurisprudência deste STF (RE 627.815, Pleno, DJe1º/10/2013 e RE 606.107, DjE 25/11/2013, ambos rel. Min.Rosa Weber,) prestigia o fomento à exportação mediante uma série de desonerações tributárias que conduzem a conclusão da inconstitucionalidade dos §§1º e 2º, dos arts. 245 da IN 3/2005 e 170 da IN 971/2009, haja vista que a restrição imposta pela Administração Tributária não ostenta guarida perante à linha jurisprudencial desta Suprema Corte em relação à imunidade tributária prevista no art.149, §2º, I, da Constituição. 4. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “A norma imunizante contida no inciso I do §2º do art. 149 da Constituição da República alcança as receitas decorrentes de operações indiretas de exportação caracterizadas por haver participação de sociedade exportadora intermediária.” 5. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (RE 759244, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12-02- 2020) (grifo nosso) Nota-se, portanto que, partindo do raciocínio de que a imunidade em questão tem caráter objetivo, concluiu a corte suprema que é indiferente se a exportação ocorreu de forma direta ou por intermédio de empresa comercial exportadora. Assim, chegou-se ao entendimento de que a norma imunizante prevista no art. 149, § 2º, I, estende-se a exportação indireta, sim. Neste ponto, importa frisar o teor da tese fixada no âmbito do Tema 674: “A norma imunizante contida no inciso I do §2º do art. 149 da Constituição da República alcança as receitas decorrentes de operações indiretas de exportação caracterizadas por haver participação de sociedade exportadora intermediária” (grifo nosso). Poder-se-ia argumentar, entretanto, que o julgado acima não trata de PIS/COFINS, o que é verdade. Não obstante, é defensável que se trata de Fl. 644DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.476 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720066/2009-47 8 entendimento que deve ser aplicado a essas contribuições, porquanto também essas são, reitera-se, espécies de contribuições sociais, de modo que as receitas decorrentes de exportações realizadas por intermédio de comerciais exportadoras também não podem ser alcançadas pela Contribuição ao PIS/PASEP e à COFINS, vez que a União carece de competência para tanto. Nesse sentido, vale transcrever trecho do voto vencedor do Acórdão nº 3402-009.364 deste CARF, redigido pela Conselheira Thaís de Laurentiis Galkowicz: É certo que tal precedente tem como base a incidência da contribuição previdenciária prevista no artigo 22-A da Lei n. 8.212/1991 a ser paga pela agroindústria sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção, e não a Contribuição ao PIS e a COFINS. O litígio chegou ao Supremo para declarar a inconstitucionalidade do artigo 245, §§1º e 2º da Instrução Normativa SRB 3/2005. Na mesma sentada em que foi julgado o RE 759.244 (12/02/2002), foi também julgada a ADI n. 4.735, cujo objeto era a (in)constitucionalidade do artigo 170, §§1º e 2º da Instrução Normativa n. 971/2009, cujo texto é simplesmente a sucessão dos dizeres da citada IN 3/2005. Entretanto, tais decisões, proferidas pela unanimidade dos Ministros do Supremo, destacam que as limitações postas na legislação infralegal, no sentido de restringir a imunidade das receitas de exportação (ao tratá-las como isenções), devem ser superadas. Isto porque a imunidade (e não isenção) em questão tem natureza objetiva, e não subjetiva, de modo que é irrelevante se a exportação ocorreu de forma direta ou indireta para fins da não competência da tributação pelas contribuições sociais. (...) No caso ora sob exame, deve ser esse o racional a ser seguido: uma vez comprovado que os produtos foram efetivamente exportados, pelos memorandos de exportação e notas fiscais apresentados pela defesa, reconhece-se a impossibilidade de cobrança da Contribuição ao PIS e da COFINS. (grifo nosso) Portanto, em se concluindo que os bens vendidos pela Recorrente a empresa comercial exportadora foram efetivamente exportados, é possível concluir pela extensão da imunidade prevista no art. 149, § 2º, I, ainda que, nos termos da legislação infraconstitucional, não tenham sido atendidos os requisitos para caracterização de venda “com fim específico de exportação”. Logo, é defensável que, diferentemente do que entendeu o julgador a quo, o fato de os bens objeto das vendas em comento terem sido ou não exportados seja, sim, relevante. Pois, em se constatando a Fl. 645DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.476 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720066/2009-47 9 efetiva exportação, é possível concluir as receitas de tais vendas são alcançadas pela norma imunizante, o que as coloca para além do campo de competência tributária federal. Nessa mesma esteira, é o Acórdão nº 3401-008.504 deste CARF, cuja ementa ostenta a seguinte redação: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/04/2009 a 30/06/2009 ATOS COOPERADOS. RECURSO REPETITIVO. HIPÓTESE DE NÃO-INCIDÊNCIA. Conforme decidido pelo STJ ao julgar o REsp 1.141.667/RS sob o rito dos Recursos Repetitivos, o art. 79 da Lei 5.764/71 preceitua que os atos cooperativos são os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais. E ainda, em seu parágrafo único, alerta que o ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria. Dito isso, entende-se que a norma declarou a hipótese de não incidência tributária. RECEITAS DAS COOPERATIVAS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. De acordo com o art. 15, inciso I, da MP 2.158-35/2001, as receitas das cooperativas, decorrentes da comercialização da produção dos cooperados, poderão ser excluídas da base de cálculo do PIS e da Cofins, ou seja, são bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DAS EXPORTAÇÕES. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RECEITAS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO. EXPORTAÇÃO INDIRETA. A norma imunizante contida no inciso I do parágrafo 2º do artigo 149 da Constituição da República alcança as receitas decorrentes de operações indiretas de exportação, caracterizadas por haver participação negocial de sociedade exportadora intermediária” . A imunidade prevista no dispositivo constitucional estabelece que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico não incidem sobre receitas decorrentes de exportação. Inteligência que decorre do Tema 674 firmado pelo Supremo Tribunal Federal. (grifo nosso) De fato, caso os requisitos infraconstitucionais para a caracterização da venda para comercial exportadora “com fim específico de exportação” tivessem sido atendidos, a operação de venda seria alcançada por norma isentiva (e não imunizante), e, nesse caso, o gozo da isenção independeria da efetiva exportação. Também aqui, vale transcrever trecho do voto da Fl. 646DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.476 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720066/2009-47 10 Conselheira Thaís de Laurentiis Galkowicz no Acórdão nº 3402-009.364 deste CARF: Não há dúvidas que, em estando presentes os requisitos do artigo art. 39, § 2º, da Lei nº 9.532/97 estar-se-á diante de situação de impossibilidade de cobrança das Contribuições, por determinação legal. Todavia, caso apurado em processo administrativo que os produtos foram exportados, igualmente a conclusão deve ser pelo atendimento aos requisitos legais e pela não incidência das Contribuições, por força da intepretação ampla que deve ser dada à imunidade em questão. Em outras palavras, consideram-se cumpridos os requisitos legais para o gozo da “falsa isenção” uma vez demonstrada a exportação dos bens, com base nas razões de decidir do STF no 759.244 e na ADI n. 4.735. Ante o exposto, voto no sentido de converter o presente julgamento em diligência para que a unidade de origem apure se os bens objeto das vendas para empresas comerciais exportadoras “com o fim específico de exportação” foram efetivamente exportados, como alega a Contribuinte. Créditos Decorrentes de Fretes entre Estabelecimentos da Recorrente Parte da glosa de créditos realizada pelo Despacho Decisório relativo a este processo refere-se a serviços utilizados como insumos, mais especificamente, em relação a serviços de transporte de bens entre estabelecimentos da Recorrente, com fulcro no entendimento de que os insumos que dão direito a crédito são apenas aqueles que são utilizados na produção de bens a serem vendidos. Desse modo, entendeu-se que valores de transportes de mercadorias ou equipamentos entre estabelecimentos do mesmo Contribuinte não devem integrar a base de cálculo dos créditos da Contribuição para o PIS/PASEP. O Acórdão recorrido manteve o entendimento de que não haveria previsão legal para o creditamento realizado, o qual teria decorrido de operações de fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da própria Recorrente. Vale observar que o referido acórdão reconhece que o conceito de insumos veiculado pelas Instruções Normativas n. 247, de 2002, e n. 404, de 2004, foi superado em virtude do julgamento do REsp n. 1.221.170/PR pelo Superior Tribunal de Justiça. Não obstante, segundo o julgador a quo, a referida superação em nada afetou a glosa de créditos em questão. Fl. 647DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.476 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720066/2009-47 11 Em seu Recurso Voluntário, argumenta a Contribuinte pela legitimidade do creditamento por ela realizado, defendendo que o transporte de bens entre estabelecimentos seus consiste em etapa essencial ao desenvolvimento de sua atividade, de modo que resta autorizada a apuração de créditos sobre tais fretes pelos incisos II e IX do art. 3º, da Lei n. 10.833, de 2003. Vale destacar o Recurso sob análise faz alusão ao transporte, entre estabelecimentos da Recorrente, tanto de insumos quanto de produtos acabados. Observa-se, contudo, que a Informação Fiscal, que subsidiou o Despacho Decisório, não deixa claro o que exatamente são os bens transportados entre estabelecimentos da Contribuinte, fazendo referência a produtos, máquinas e equipamentos. O Acórdão recorrido, por sua vez, embora faça alusão à Informação Fiscal, afirma ter a Contribuinte, em suas alegações, confirmado tratar de transporte de produtos acabados entre seus estabelecimentos. Neste ponto, deve-se destacar que há, no âmbito deste CARF, entendimento pacificado no que diz respeito à transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa, como se depreende da Súmula CARF n. 217, a qual assevera o que segue: Os gastos com fretes relativos ao transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa não geram créditos de Contribuição para o PIS/Pasep e de Cofins não cumulativas. (grifo nosso) Logo, caso os transportes realizados pela Recorrente, entre seus estabelecimentos, fossem apenas de produtos acabados, o Acórdão recorrido não mereceria qualquer reparo quanto a essa questão. Entretanto, como já observado, não está claro se os fretes que ensejaram os créditos sob litígio referiam-se apenas a produtos acabados, vez que, segundo a Recorrente, também houve o transporte de insumos. Neste ponto, importa salientar que o transporte de outros bens – que não produtos acabados – entre estabelecimentos da mesma empresa pode sujeitar-se a regime jurídico distinto daquele contido na Súmula CARF n. 217. Ou seja, se, por um lado, resta pacificado, no CARF, o entendimento de que os gastos com transporte de produtos acabados entre estabelecimentos de uma mesma empresa não geram créditos de PIS/COFINS, por outro lado, não necessariamente esse mesmo entendimento pode ser transposto para as despesas com transportes de outros bens entre estabelecimentos do mesmo Contribuinte. Nesse sentido, vale trazer à baila a seguinte ementa de acórdão do CARF: Fl. 648DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.476 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720066/2009-47 12 Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 31/10/2013, 30/11/2013, 31/12/2013 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES DE NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Somente ensejam em nulidade os atos e termos lavrados, bem como despacho e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59 do Decreto nº 70.235/72. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Data do fato gerador: 31/10/2013, 30/11/2013, 31/12/2013 PIS/COFINS. STJ. CONCEITO DE INSUMO. ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. PROCESSO PRODUTIVO. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, decidiu pelo rito dos Recursos Repetitivos no sentido de que o conceito de insumo, para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas (arts. 3º, II das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002), deve ser aferido segundo os critérios de essencialidade ou de relevância para o processo produtivo da contribuinte, os quais estão delimitados no Voto da Ministra Regina Helena Costa. DIREITO DE CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 373, INCISO I DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL É ônus do Contribuinte apresentar as provas necessárias para demonstrar a liquidez e certeza de seu direito creditório, devendo ser aplicado o artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil. CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS INACABADOS, INSUMOS E EMBALAGENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. POSSIBILIDADE As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos inacabados e de insumos entre estabelecimentos da mesma empresa integram o custo de produção dos produtos fabricados e vendidos. Possibilidade de aproveitamento de créditos das contribuições não cumulativas. COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. Não cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e Cofins não-cumulativos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. MATERIAIS, PARTES E PEÇAS REPOSIÇÃO DE EQUIPAMENTOS EMPREGADOS NO PROCESSO PRODUTIVO. Fl. 649DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.476 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720066/2009-47 13 Para fins de creditamento do PIS e da COFINS, devem ser admitidos como insumos os bens, custos e despesas essenciais ao desenvolvimento do processo produtivo. Os gastos com materiais, partes e peças de máquinas e equipamentos, utilizadas para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte geram créditos na apuração do PIS e COFINS. MULTA REGULAMENTAR. EFD-CONTRIBUIÇÕES. INFORMAÇÕES INEXATAS, INCOMPLETAS OU OMITIDAS. PARECER NORMATIVO Nº 03/2013. Permanece hígido o entendimento fixado no Parecer Normativo RFB nº 3, de 10 de junho de 2013, para as infrações cometidas no período de vigência da redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012, ou seja, até 24 de outubro de 2013, observada a aplicação do art. art. 106, II, do Código Tributário Nacional, quando cabível; A partir de 25 de outubro de 2013, com a publicação da Lei nº 12.783, de 2013, a aplicação dos dispositivos em comento deve estar em consonância com as atualizações contidas neste Parecer Normativo. Assunto: Classificação de Mercadorias Data do fato gerador: 31/10/2013, 30/11/2013, 31/12/2013 CLASSIFICAÇÃO FISCAL. CARNES E MIUDEZAS COMESTÍVEIS. A classificação fiscal dos produtos carnes e miudezas comestíveis enquadram-se no Capítulo 2 quando se apresentam nas formas frescas, refrigeradas, congeladas e salgadas, mesmo que tenham sido submetidas a um ligeiro tratamento térmico pela água quente ou pelo vapor (por exemplo, escaldadas ou descoradas), mas não cozidas. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. KIT OU CONJUNTO FORMADO POR “CHESTER” MAIS BOLSA TÉRMICA. O “KIT FELICIDADE (CHESTER) PERDIGÃO” descreve um conjunto de materiais que não se enquadram na condição de sortido para venda a retalho e sim em um conjunto de produtos que devem ter classificação fiscal individual, porque o item “BOLSA TERM TIRACOLO 430X320X120MM PERD” se refere a sacola térmica que não se constitui, nos termos da RGI/SH nº 5, a uma embalagem do tipo normalmente utilizado com as mercadorias que ora acondiciona. Trata-se de um artigo reutilizável e que, no conjunto, se destina à estocagem temporária dos produtos, tendo capacidade, segundo as dimensões fornecidas, para mais de 16 litros. Desta forma, deve seguir regime próprio, cabendo classificá-la na posição 42.02 que compreende, entre outros, as bolsas, sacos, sacolas e artigos semelhantes, confeccionadas de folhas de plástico. Assim, “CHESTER INTEIRO ELAB (CHT)”, com os temperos que fazem parte deste produto, Fl. 650DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.476 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720066/2009-47 14 classifica-se na posição 1602.32.00, e a sacola térmica, na posição 4202.92.00. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. PÃO DE QUEIJO. Conforme se extrai das notas complementares do subcapítulo 1905, encontram-se compreendidos na referida posição o pão comum, pão de glúten, pão ázimo, as torradas, pão tostado e produtos semelhantes, bretzels, bolachas e biscoitos, waffles, os produtos de pastelaria, quiche, pizzas, produtos alimentícios crocantes sem açúcar. O pão de queijo não possui produto análogo ao rol acima que pudesse levar a uma classificação 1905.9090 (outros), já que nesta classificação residual o produto teria que “pertencer/equiparar” aos demais produtos do subcapítulo 1905, o que não se verifica. A classificação do pão de queijo no NCM 1902.1100 (Massas alimentícias não cozidas, nem recheadas, nem preparadas de outro modo que contenha ovos) mostra-se a classificação fiscal mais adequada. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. COXINHAS DE FRANGO. Resta bastante óbvio que “coxinhas de frango” não se enquadram na classificação NCM 1902.30.00, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, uma coxinha de frango não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.30.00 - Outras massas alimentícias. A classificação fiscal correta tanto pode ser aquela proposta pelas autoridades fiscais, no caso, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”, quanto na posição 19.05, cujo texto é “Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes”. (Acórdão nº 3402-012.106 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Processo nº 10983.913189/2017-96, Relatora: Conselheira Cynthia Elena de Campos, Sessão de 20 de agosto de 2024). (grifo nosso) Ante o exposto, diferentes tratamentos jurídicos, no que concerne à apuração de créditos de PIS/COFINS, podem ser destinados às despesas com fretes realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, a depender da natureza do bem transportado. Logo, entende-se que o Fl. 651DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.476 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720066/2009-47 15 julgamento do presente recurso, no que diz respeito ao tema em comento, pressupõe uma acurada determinação e quantificação dos bens objeto das despesas de frete que originaram os créditos glosados. Ou seja, faz-se necessário conhecer a natureza dos bens que foram transportados (máquinas, produtos em elaboração, produtos acabados etc), bem como a quantificação dos créditos relativos ao transporte de cada categoria de bens. Tendo em vista que essas informações não podem ser depreendidas dos autos do presente processo, de forma segura, tem-se por bem votar pela conversão do presente julgamento em diligência, nos termos do art. 29 do Decreto n. 70.235/1972, para que a unidade de origem possa (i) verificar a natureza dos bens objeto dos transportes dos quais decorreram as despesas que ensejaram os créditos glosados, intimando a Contribuinte a apresentar documentos e prestar informações, se necessário for, e (ii) quantificar o montante de créditos relativos ao transporte de cada categoria de bens identificada. Ante o exposto, voto no sentido de converter o julgamento em diligência, para que a unidade de origem: 1. Apure, à luz dos fundamentos jurídicos constantes do Acórdão recorrido, qual é o valor total do direito creditório reconhecido à Contribuinte e se houve reconhecimento de crédito adicional pelo Acórdão recorrido, devendo a Autoridade Fiscal apresentar relatório conclusivo a esse respeito; 2. Apure se os bens objeto das vendas para empresas comerciais exportadoras “com o fim específico de exportação” foram efetivamente exportados; 3. Apure a natureza dos bens objeto dos transportes dos quais decorreram as despesas que ensejaram os créditos glosados, devendo a Autoridade Fiscal apresentar relatório conclusivo sobre suas considerações; 4. Quantifique o montante de créditos relativos ao transporte de cada categoria de bens identificada, devendo a Autoridade Fiscal apresentar relatório conclusivo a esse respeito; 5. Elabore relatório conclusivo sobre novos elementos trazidos aos autos por sua própria iniciativa, do interessado no processo ou colhidos junto a terceiros. Fl. 652DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O RESOLUÇÃO 3102-000.476 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10830.720066/2009-47 16 Caso repute necessário, poderá a Autoridade intimar a Recorrente para apresentar outros documentos e informações complementares. Uma vez cumpridas a providências indicadas, à Recorrente deverá ser dada ciência dos resultados da diligência, e lhe deverá ser aberto prazo de 30 dias para manifestação. Em sequência, com ou sem manifestação do contribuinte, retornem os autos a este Conselho, para prosseguimento do julgamento. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento do Recurso em diligência à Unidade de Origem. Assinado Digitalmente Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 653DF CARF MF Original Resolução Relatório Voto

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Numero do processo: 10340.720870/2022-15
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 22 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Aug 25 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/10/2017 a 31/08/2019 LANÇAMENTO VÁLIDO. PRESENÇA DOS REQUISITOS OBRIGATÓRIOS. É válido o lançamento lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, contendo todos os itens obrigatórios, devidamente fundamentado e motivado com as razões fáticas e jurídicas que resultaram na lavratura dos autos de infração, oferecendo todas as condições necessárias para o conhecimento do procedimento fiscal e apresentação das respectivas defesas. NATUREZA REMUNERATÓRIA. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS ANTECIPADA E DESPROPORCIONAL AO CAPITAL. É cabível a exigência da contribuição previdenciária patronal uma vez caracterizada a natureza remuneratória dos pagamentos realizados a título de distribuição de lucros, feito de forma antecipada e desproporcional ao capital, e feitos de acordo com os serviços prestados, qualificação e dedicação de cada sócio na persecução do objeto social da empresa. MÚTUOS. CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Incide contribuição previdenciária em pagamentos por serviços prestados realizados, na forma de empréstimos e mascarados como antecipações de distribuição de lucros desproporcionais ao capital, a pessoas que ainda não constavam do quadro societário da empresa ou que nunca vieram a constar. VALIDADE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR PESSOAS JURÍDICAS. PEJOTIZAÇÃO. Uma vez descartada a existência de relação de emprego, é válida prestação de serviços médicos por pessoa jurídica, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. PRESENÇA DE CONDUTA DOLOSA. Cabe aplicação de multa qualificada uma vez caracterizada a ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido. VEDAÇÃO AO CONFISCO. PENALIDADE PECUNIÁRIA. SÚMULA CARF Nº 2. É dever da autoridade fiscal aplicar a norma positivada. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO SOBRE O INÍCIO DO PROCEDIMENTOS FISCAL. SÚMULA CARF Nº 162. O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÚMULA CARF Nº 210 As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem solidariamente pelo cumprimento das obrigações previstas na legislação previdenciária, nos termos do art. 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/1991, c/c o art. 124, inciso II, do CTN, sem necessidade de o fisco demonstrar o interesse comum a que alude o art. 124, inciso I, do CTN. RESPONSABILIDADE DOS ADIMINISTRADORES. SÚMULA CARF Nº 130. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. A atribuição de responsabilidade a terceiros com fundamento no art. 135, inciso III, do CTN não exclui a pessoa jurídica do polo passivo da obrigação tributária.
Numero da decisão: 2102-003.786
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos: rejeitar as preliminares. No mérito, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário para excluir o lançamento a título de “PEJOTIZAÇÃO”. Vencido o conselheiro Yendis Rodrigues Costa que dava provimento parcial em maior extensão, para desqualificar a multa de ofício e afastar o vínculo de responsabilidade tributária dos sócios pessoas físicas. Vencido o conselheiro Cleberson Alex Friess que dava provimento parcial em menor extensão, para limitar a exclusão do voto do relator às sociedades prestadoras de serviços e, na parte mantida, reduzir a penalidade ao patamar de 75% sobre os pagamentos na forma de contratação de pessoas jurídicas e equiparadas. Os conselheiros Yendis Rodrigues Costa e Cleberson Alex Friess manifestaram intenção de apresentar declaração de voto. Assinado Digitalmente Carlos Marne Dias Alves – Relator Assinado Digitalmente Cleberson Alex Friess – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jose Marcio Bittes, Carlos Eduardo Fagundes de Paula, Carlos Marne Dias Alves, Yendis Rodrigues Costa, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Cleberson Alex Friess (Presidente).
Nome do relator: CARLOS MARNE DIAS ALVES
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PRESENÇA DOS REQUISITOS OBRIGATÓRIOS. É válido o lançamento lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, contendo todos os itens obrigatórios, devidamente fundamentado e motivado com as razões fáticas e jurídicas que resultaram na lavratura dos autos de infração, oferecendo todas as condições necessárias para o conhecimento do procedimento fiscal e apresentação das respectivas defesas. NATUREZA REMUNERATÓRIA. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS ANTECIPADA E DESPROPORCIONAL AO CAPITAL. É cabível a exigência da contribuição previdenciária patronal uma vez caracterizada a natureza remuneratória dos pagamentos realizados a título de distribuição de lucros, feito de forma antecipada e desproporcional ao capital, e feitos de acordo com os serviços prestados, qualificação e dedicação de cada sócio na persecução do objeto social da empresa. MÚTUOS. CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Incide contribuição previdenciária em pagamentos por serviços prestados realizados, na forma de empréstimos e mascarados como antecipações de distribuição de lucros desproporcionais ao capital, a pessoas que ainda não constavam do quadro societário da empresa ou que nunca vieram a constar. VALIDADE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR PESSOAS JURÍDICAS. PEJOTIZAÇÃO. Uma vez descartada a existência de relação de emprego, é válida prestação de serviços médicos por pessoa jurídica, em caráter personalíssimo ou não, Fl. 3687DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 2 com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. PRESENÇA DE CONDUTA DOLOSA. Cabe aplicação de multa qualificada uma vez caracterizada a ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido. VEDAÇÃO AO CONFISCO. PENALIDADE PECUNIÁRIA. SÚMULA CARF Nº 2. É dever da autoridade fiscal aplicar a norma positivada. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO SOBRE O INÍCIO DO PROCEDIMENTOS FISCAL. SÚMULA CARF Nº 162. O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÚMULA CARF Nº 210 As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem solidariamente pelo cumprimento das obrigações previstas na legislação previdenciária, nos termos do art. 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/1991, c/c o art. 124, inciso II, do CTN, sem necessidade de o fisco demonstrar o interesse comum a que alude o art. 124, inciso I, do CTN. RESPONSABILIDADE DOS ADIMINISTRADORES. SÚMULA CARF Nº 130. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. A atribuição de responsabilidade a terceiros com fundamento no art. 135, inciso III, do CTN não exclui a pessoa jurídica do polo passivo da obrigação tributária. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos: rejeitar as preliminares. No mérito, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário para excluir o lançamento a título de “PEJOTIZAÇÃO”. Vencido o conselheiro Yendis Rodrigues Costa Fl. 3688DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 3 que dava provimento parcial em maior extensão, para desqualificar a multa de ofício e afastar o vínculo de responsabilidade tributária dos sócios pessoas físicas. Vencido o conselheiro Cleberson Alex Friess que dava provimento parcial em menor extensão, para limitar a exclusão do voto do relator às sociedades prestadoras de serviços e, na parte mantida, reduzir a penalidade ao patamar de 75% sobre os pagamentos na forma de contratação de pessoas jurídicas e equiparadas. Os conselheiros Yendis Rodrigues Costa e Cleberson Alex Friess manifestaram intenção de apresentar declaração de voto. Assinado Digitalmente Carlos Marne Dias Alves – Relator Assinado Digitalmente Cleberson Alex Friess – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Jose Marcio Bittes, Carlos Eduardo Fagundes de Paula, Carlos Marne Dias Alves, Yendis Rodrigues Costa, Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Cleberson Alex Friess (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que julgou a IMPUGNAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE e manteve em parte o crédito tributário. A decisão de procedência parcial da impugnação limitou a responsabilização pessoal dos administradores ao período em que comprovadamente exerceram a função de direção. Houve redução da multa de ofício qualificada de 150% para 100%, por aplicação retroativa da legislação, conforme art. 106, II, “c” do CTN. No presente caso, durante procedimento fiscal, constatou-se que a atividade econômica desenvolvida pela autuada, no período fiscalizado, não seria de prestadora de serviços hospitalares, mas sim a de prestação de serviços de cessão de mão de obra para a área da saúde, principalmente para entes públicos (SUS). O processo administrativo fiscal decorre da exigência de contribuição previdenciária patronal devido ao pagamento de remuneração a contribuintes individuais nas seguintes situações: Fl. 3689DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 4 i) adiantamento de distribuição de lucros de forma irregular; ii) empréstimos simulados que foram quitados com distribuição de lucros desproporcional e efetuados a pessoas físicas que: (a) nunca figuraram no quadro societário da empresa; (b) tornaram-se sócios em momento posterior ou (c) figuraram no quadro societário sem a intenção ou vontade de se associar e de formar uma sociedade; e iii) contratação dos profissionais via pessoa jurídica ou equiparada (PEJOTIZAÇÃO). Além da recorrente PROHEALTH LTDA, foram arroladas como responsáveis tributários, com fulcro no art. 124, II, do Código Tributário Nacional (CTN) c/c art. 30, IX, da Lei nº 8.212/91, as seguintes empresas: CNPJ NOME EMPRESARIAL 23.103.861/0001-09 10RT - PARTICIPACOES LTDA 17.618.613/0001 -90 ATENA SERVICOS MEDICOS LTDA 31.822.743/0001 -70 DELTAMED SERVICOS DE APOIO A SAUDE LTDA 13.210.413/0001 -42 HERA SERVICOS MEDICOS LTDA 31.132.001/0001 -13 INFRAMED SERVICOS DE APOIO A SAUDE LTDA 80.769.680/0001 -41 HYGEA GESTÃO & SAÚDE LTDA 31.762.400/0001 -68 ROYALMED SERVICOS DE APOIO A SAUDE LTDA 17.695.251/0001 -30 VITARE CLÍNICA & SAUDE - CAMPOS GERAIS LTDA Os sócios administradores da PROHEALTH LTDA, Sr. THIAGO GAYER MADUREIRA (CPF nº 033.703.589 -05) e Sr. GUILHERME GAYER MADUREIRA (CPF nº 064.701.079 -82) encontram-se vinculados ao crédito tributário por responsabilidade solidária devido a atuação com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN. De acordo com o acórdão da DRJ 08, o Sr. GUILHERME GAYER MADUREIRA responderia solidariamente até 20/12/2017 e entre 03/07/2018 e 25/07/2019, enquanto o Sr. THIAGO GAYER MADUREIRA responderia pelo período de 20/12/2017 a 03/07/2018 e a partir de 25/07/2019. O resumo do relatório fiscal e dos argumentos de Impugnação constam do Acórdão 10 8 -043.706 – 26ª TURMA \DRJ 08 (2815 a 2893), que teve a seguinte ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária Fl. 3690DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 5 Período de apuração: 01/10/2017 a 31/12/2019 JURISPRUDÊNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. NÃO VINCULAÇÃO. As referências a entendimentos proferidos em outros julgados administrativos ou judiciais não vinculam os julgamentos administrativos emanados em primeiro grau pelas Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento, salvo nos casos de decisão judicial proferida no âmbito de Recurso Especial repetitivo ou de Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida, após a competente manifestação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional nesse sentido. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGÜIÇÃO. É vedado a autoridade julgadora afastar a aplicação de leis, decretos e atos normativos por alegações de inconstitucionalidade ou ilegalidade. NULIDADE. ERRO NA DETERMINAÇÃO DA MATÉRIA TRIBUTÁVEL. Inexiste nulidade por violação do disposto no art. 142 do CTN, notadamente por erro na determinação da matéria tributável, se o auto de infração ostentar os requisitos legais, com a apuração inequívoca do tributo devido e a fundamentação do feito for suficiente em todos os aspectos. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Somente são declarados nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente ou os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. O lançamento fiscal instaurado com o objetivo de examinar a regularidade fiscal do contribuinte e constituir eventual crédito tributário não declarado nem recolhido é de natureza inquisitorial, não se aplicando a ele, os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. O exercício constitucional da ampla defesa e do contraditório encontra -se assegurado, no processo administrativo fiscal, pela apresentação de impugnação ao lançamento, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, dentro do prazo de trinta dias contados da data em que for feita a intimação da exigência. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/10/2017 a 31/12/2019 APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEI TRIBUTÁRIA. A lei aplica -se a ato ou fato pretérito quando, tratando -se de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a lei vigente ao tempo de sua prática. REINCIDÊNCIA. NOVO CRITÉRIO JURÍDICO. Fl. 3691DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 6 A aplicação da reincidência nas práticas capazes de majorar a multa de ofício qualificada somente é possível a partir da vigência da Lei que a instituiu como novo critério jurídico. Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/10/2017 a 31/12/2019 CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. NATUREZA JURÍDICA DOS RENDIMENTOS PAGOS AOS SÓCIOS. VERDADE MATERIAL. A pessoa física que presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego, vincula -se à Previdência Social como segurado obrigatório na condição de contribuinte individual. Demonstrado que a escrituração contábil da pessoa jurídica fiscalizada não reflete a realização de uma distribuição regular de lucros, mas sim a remuneração por serviços prestados pelos profissionais a ela vinculados, cabível a exigência da contribuição previdenciária patronal incidente sobre remunerações por serviços prestados por segurados contribuintes individuais. TRIBUTÁRIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR PESSOAS FÍSICAS. INTERPOSIÇÃO IRREGULAR DE PESSOAS JURÍDICAS. REMUNERAÇÃO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. Considera -se parcela integrante do salário de contribuição do segurado contribuinte individual para fins de incidência de contribuições sociais previdenciárias, os valores por ele auferidos na prestação de serviços mediante interposição irregular de pessoa jurídica por ele titularizada, como forma de conferir roupagem formal distinta da verdadeira à remuneração. Hipótese na qual se afigura nítido o fenômeno da “PEJOTIZAÇÃO”, pelo qual se utiliza de uma pessoa jurídica já constituída ou concomitantemente constituída para fins de simulação de relação de prestação de serviços em afastamento à efetiva prestação de serviços pela pessoa física dela titular, com vistas à exoneração, no todo ou em parte, dos efeitos tributários incidentes sobre a remuneração MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. SONEGAÇÃO. FRAUDE. A multa para os lançamentos de ofício será majorada sempre que se encontrar caracterizada a prática de sonegação, assim entendida como toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte de Autoridade Administrativa da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO. Fl. 3692DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 7 O grupo econômico de fato é formado por empresas ligadas por vínculos de coordenação ou subordinação, com comunhão de objetivos sociais, atuando de forma integrada sob a mesma administração. Caracteriza o abuso da personalidade jurídica tanto o desrespeito à autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas mediante direção única ("grupo econômico irregular"), como a sua utilização para operações realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo). As empresas que integram o grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes da Lei nº 8.212/1991, nos termos do seu art. 30, inciso IX. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INSTITUTO DE DIREITO PENAL. INAPLICABILIDADE AO DIREITO TRIBUTÁRIO. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. ATIVIDADE VINCULADA E OBRIGATÓRIA. A lei não confere discricionariedade à autoridade julgadora administrativa para aplicar, no âmbito do Direito Tributário, instituto próprio do Direito Penal, face tratar -se de atividade vinculada e obrigatória, estando subordinada aos comandos que estiverem expressamente previstos em lei. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135, III, DO CTN. PARECER/PGFN/ CRJ/CAT/Nº 55/2009. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. De acordo com o Parecer/PGFN/CRJ/CAT/nº 55/2009, o STJ consolidou a tese de que o art. 135, inciso III, do CTN, constitui hipótese de responsabilidade de natureza solidária, e não subsidiária ou substitutiva, de modo que o administrador que comete ato ilícito no exercício da gerência da empresa responde solidariamente com a pessoa jurídica, sem benefício de ordem. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÓCIO ADMINISTRADOR. INFRAÇÃO À LEI. MANUTENÇÃO. Deve ser mantida a responsabilidade solidária dos administradores, em razão da demonstração de que praticaram atos com infração à lei e intuito de fraudar o Fisco. Impugnação Improcedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Cientificados do acórdão supracitado, apresentaram separadamente Recurso Voluntário: a) PROHEALTH LTDA (folhas 2954 a 3060); b) 10RT - PARTICIPACOES LTDA (folhas 3063 a 3127); c) DELTAMED SERVICOS DE APOIO A SAUDE LTDA (folhas 3130 a 3185); d) HERA SERVICOS MEDICOS LTDA (folhas 3188 a 3244); Fl. 3693DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 8 e) HYGEA GESTÃO & SAÚDE LTDA (folhas 3247 a 3302); f) ROYALMED SERVICOS DE APOIO A SAUDE LTDA (folhas 3305 a 3364); g) THIAGO GAYER MADUREIRA (folhas 3367 a 3416); h) ATENA SERVICOS MEDICOS LTDA (folhas 3419 a 3478); e i) VITARE CLÍNICA & SAUDE - CAMPOS GERAIS LTDA (folhas 3481 a 3536). Em sede Recurso Voluntário, a recorrente autuada, PROHEALTH LTDA, requer e alega: Preliminarmente a) nulidade por carência probatória e de fundamentação: ônus fiscalizatório e vício material; b) nulidade por imprestabilidade da amostragem – ausência de individualização dos entrevistados e inquérito tendencioso; c) nulidade por erro na identificação do sujeito passivo – vício material; d) nulidade por ausência de demonstração da base de cálculo – vício material; e e) uso premissa fática equivocada de prestação de serviço de cessão de mão de obra: comprovação de serviço hospitalar e aplicação da verdade material, consequentemente ausência de embasamento na alegação de omissão de massa remuneratória. No Mérito a) legalidade do quadro societário, da distribuição desproporcional e antecipada de lucros e das deliberações, validade da distribuição de lucros; b) validade dos mútuos; c) validade da contratação de pessoa jurídica para a prestação de serviços na área da saúde; d) ofensa à lei de liberdade econômica e à autonomia privada; e) dedução dos recolhimentos previdenciários realizados pelas pessoas jurídicas e exclusão dos fornecedores que não se enquadram aos elementos invocados; e f) efeito confiscatório da multa e aplicação de multa mais favorável e específica – art. 32-a da lei nº 8.212/91. Em sede Recurso Voluntário, as empresas responsáveis solidárias, além reforçar as alegações da recorrente autuada, requerem e alegam: Fl. 3694DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 9 a) Ausência de responsabilidade solidária por inexistência do grupo econômico de fato e ausência de discriminação do período em que a empresa integrou o suposto grupo econômico; e b) impossibilidade da transferência de débitos de natureza punitiva; inaplicabilidade da multa qualificada em relação às solidárias. Em sede Recurso Voluntário, além reforçar as alegações já tratadas anteriormente, os administradores alegam: a) ausência da responsabilidade pessoal. Por fim, não houve requisição dos autos para apresentação de contrarrazões pela PGFN. Este é o Relatório. VOTO Conselheiro Carlos Marne Dias Alves, Relator Juízo de admissibilidade Realizado o juízo de validade do procedimento e verificado que estão satisfeitos os requisitos de admissibilidade, tomo conhecimento dos recursos apresentados. 1) RECURSO VOLUNTÁRIO DA PROHEALTH 1.1) Preliminares Das nulidades por carência probatória e de fundamentação, por imprestabilidade da amostragem, por erro na identificação do sujeito passivo e por ausência de demonstração da base de cálculo. A recorrente alega nulidade do Auto de Infração pelos seguintes motivos: a) carência probatória e de fundamentação, pois o relatório fiscal não teria demonstrado porque os sócios da empresa, os mutuários e as pessoas jurídicas contratadas teriam sido reclassificados como “trabalhadores eventuais”; b) a ação fiscal utilizou uma amostragem por entrevista pequena e presumiu que todas as demais relações seriam iguais. A amostragem selecionada não representaria um valor expressivo de pagamentos ou da quantidade total de sócios/mutuários/prestadores; c) a recorrente não possui relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador das contribuições previdenciárias patronais dos seus fornecedores, prestadores de serviços, sendo incorreta a sua indicação Fl. 3695DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 10 como sujeito passivo da obrigação tributária. Não teria ficado claro a existência de relação direta e pessoal da recorrente para fins de justificar a sua indicação como sujeito passivo; e d) a Administração Fazendária não se desincumbiu do seu ônus de indicar com precisão e de forma detalhada a composição da base de cálculo, com a lista dos prestadores de serviços desqualificados como pessoas jurídicas. Quanto à alegada carência probatória e fundamentação, reproduzo as considerações do Acórdão combatido por concordar e entender que não merece reforma: A peça impositiva ostenta as indispensáveis fundamentações de fato e de direito, com todo o arcabouço probatório indispensável. O procedimento fiscal foi levado a cabo de forma minuciosa, tendo como resultado um alentado relatório fiscal que, parte integrante da descrição dos fatos do auto de infração, esquadrinha todos os atos praticados e articula por completo a tese de acusação fiscal centrada na natureza remuneratória de parcelas que a Contribuinte caracterizou como sendo distribuição de lucros e dividendos aos seus sócios, bem como o agenciamento de mão-de-obra intermediada pela relação contratual com pessoas jurídicas interpostas. Em momento algum, ao contrário do alegado pela Impugnante, houve qualquer dúvida na capitulação ou falta de indicação do arcabouço legal aplicável ao caso, estando a infração e os dispositivos legais infringidos amplamente consignados no respectivo Auto de Infração. A menção ao regramento previsto no art. 201, II4 do Decreto nº 3.048/99 e seus §§ - presente no tópico ENQUADRAMENTO LEGAL DA INFRAÇÃO do Auto de infração correspondente - se coaduna com o quanto disposto na Lei nº 8.212/91, em seu art. 22, III5, também apresentado por fundamentação. Ambos os dispositivos legais e regulamentar afiançam a contribuição da empresa em vinte por cento sobre a totalidade das remunerações ou retribuições pagas ao segurado contribuinte individual. E é disso que trata os autos: embora se constitua na forma de Sociedade Empresária a Autuada pretende remunerar o labor de seus sócios médicos em favor da empresa como se fosse uma Sociedade Simples, distribuindo parte dos lucros em razão dos serviços prestados por eles, o que não é possível, justamente por se constituir na forma de Sociedade Empresária. Ora, todo o arcabouço probatório e a articulação fiscal são de clareza hialina: a empresa autuada firmava contratos com entes públicos municipais para a prestação de serviços na área da saúde – sobretudo, médicos -, o que fazia nas dependências das contratantes, por absoluta incapacidade estrutural para fazê-lo em dependências próprias: inexistência de estrutura hospitalar ou clínica médica própria; ausência de registros contábeis acerca de mobiliário ou equipamentos próprios para este desiderato, tampouco registro de custos ou despesas com Fl. 3696DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 11 aluguéis ou locação de móveis ou imóveis. Dessarte, os contratos firmados com os entes públicos prestavam-se para fornecimento de mão de obra especializada na área da saúde para complementar os quadros próprios. Para fazer frente aos contratos, admitia em seu quadro societário profissionais da medicina com participação societária irrisória, que se estabelecia como condição para a percepção de suas respectivas remunerações. Ocorre que, esquivando-se de remunerá-los de forma direta – remuneração pago a pessoas físicas sem vínculo empregatício com a empresa ou pró-labore pago aos sócios – passou a fazê-lo de forma fraudulenta pela “distribuição de lucros”, com o fito de valer-se de benefícios fiscais ilegítimos, visto que o lucro não é tributado. Como dito, todo o arcabouço probatório é uníssono no sentido que se conclui. A presença de centenas de sócios em seu quadro societário, com a ocorrência de consta constantes alterações contratuais para formalizar as suas frequentes entradas e saídas, pontualmente admitidos para fazer frente aos contratos licitados; a distribuição de lucros antecipada e desproporcional ao capital integralizado, em periodicidade mensal; os esclarecimentos textuais levados a termo pelos ex-sócios que revelam, sobretudo, que o ingresso no quadro societário era exigência da empresa para receber os honorários devidos pelos serviços prestados; tudo aponta para a distribuição irregular e fraudulenta de lucros para afastar a tributação previdenciária e do imposto de renda. Afasto, pois, as preliminares de nulidade visto que inexiste o alegado “erro na matéria tributável” ou “carência probatória”, restando claro que todos os dispositivos invocados por supedâneo legal se encontram em absoluta consonância com a descrição das infrações, que é o não oferecimento à tributação das remunerações pagas a pessoas físicas sem vínculo empregatício e/ou as retribuições percebidas pelos sócios em razão dos serviços prestados à Sociedade Empresária, bem como o agenciamento de mão de obra por meio de empresas interpostas. Quanto à alegada imprestabilidade da amostragem, ficou claro que o instrumento de pesquisas apenas corroborou com o entendimento de que os ex-sócios da autuada ingressavam no quadro societário da empresa para participar e receber pelos serviços médicos prestados, seja na forma de distribuição de lucros ou de mútuo. Quanto à identificação do sujeito passivo, de acordo com os autos não houve desconsideração da personalidade das pessoas jurídicas contratadas, que permanecem ilesas. A cobrança da contribuição para a Seguridade Social foi atribuída ao contribuinte da obrigação tributária, que é aquele que agencia e remunera o segurado obrigatório da Previdência Social. Quanto à composição da base de cálculo, a tributação incidiu exclusivamente sobre os valores laborais pagos a título de “distribuição antecipada de lucros”, consoante planilhas totalizadora das bases de cálculo, produzidas pela Fiscalização e acostada aos autos, extraídas da Fl. 3697DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 12 contabilidade da autuada. Foram expurgados das bases de cálculos os pagamentos aos sócios relevantes e estáveis e aos sócios pessoas jurídicas, que são objeto de fiscalização própria. Vale ressaltar que a recorrente não apresentou contratos que comprovassem a existência de empresas contratadas (fornecedores) que não se enquadrariam como prestadoras de serviços de medicina. Além disso. As preliminares de nulidade do lançamento fiscal alegadas pelas recorrentes não encontram ressonância nas hipóteses de nulidade previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235/72 (Processo Administrativo Fiscal – PAF). Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Ainda que se considere que o disposto no artigo 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, não encerra relação exaustiva de possibilidades de nulidade, somente poder-se-ia cogitar desta no caso de vício em um dos elementos estruturais do ato administrativo atacado. As recorrentes (autuada e solidárias) também alegam que o lançamento deve ser declarado nulo por carência de fundamentação, sob pena de violação aos princípios da legalidade, da não arbitrariedade, do contraditório e ampla defesa. Alegam também que o Auto de Infração (AI) teria sido lavrado sem a indicação de quaisquer circunstâncias fáticas ou jurídicas, estando baseado na premissa de que os serviços prestados seriam de cessão de mão de obra e não de serviços hospitalares. Porém, de acordo com os autos, não foi possível vislumbrar violação ao direito de defesa, uma vez que todas as ocorrências foram devidamente identificadas no AI, sendo concedido prazo para apresentação de Impugnação e das provas que se entendessem necessárias. Houve o exato cumprimento do art. 10 do Decreto nº 70.235, de 1972: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; Fl. 3698DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 13 VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Assim, o lançamento encontra-se devidamente fundamentado e motivado, com as razões fáticas e jurídicas que resultaram na lavratura dos autos de infração, oferecendo todas as condições necessárias para o conhecimento do procedimento fiscal e apresentação das respectivas defesas. Verifica-se que o Auto de Infração foi regularmente elaborado, apresentando seus fundamentos legais discriminados, indicando as contribuições exigidas por competência, especificando os documentos em que tiveram origem, os valores das multas, bem como os dispositivos legais aplicados no lançamento. Houve a identificação do sujeito passivo, dos responsáveis solidários e a discriminação clara e precisa dos fatos geradores das obrigações principais e acessórias, com a determinação da matéria tributável (contribuições previdenciárias), bem como da natureza das contribuições devidas, dos seus valores, e do período a que se referem. A documentação apresentada propiciou o pleno exercício do direito do contraditório e da ampla defesa constitucionalmente assegurados, tanto que as recorrentes apresentaram Impugnação e Recurso Voluntário tempestivamente. Nesse contexto, não se sustentam as arguições de nulidade do auto de infração por violação do disposto no art. 1421 do CTN, ou mais especificamente, ausência de determinação do fato gerador e erro na determinação da matéria tributável. Ante o exposto, entendo que não há motivos que façam o lançamento ser declarado nulo. Não assiste razão à recorrente. 1.2) Mérito Da prestação de serviço de cessão de mão de obra ou de serviços hospitalares A recorrente alega que a natureza do serviço prestado pela autuada não é de CESSÃO DE MÃO DE OBRA, mas de SERVIÇOS HOSPITALARES, sendo a premissa adotada pela Fiscalização totalmente equivocada. Tanto a Fiscalização quanto a recorrente fazem menção aos autos do Processo nº 10340.720204/2022-87, que tratou do lançamento de diferenças de IRPJ/CSLL pelo Lucro Presumido. Por concordar com os argumentos e conclusões que sustentaram a decisão de primeira instância, reproduzo o teor da argumentação contido em folhas 2846 a 2855: 1 3 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível Fl. 3699DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 14 Da natureza dos serviços prestados pela autuada. Do tema nº 217 do STJ. A Impugnante argumenta largamente em torno dos requisitos deduzidos pela Lei de regência e os articula com o posicionamento do STJ no âmbito do Tema Repetitivo nº 217, para deduzir que, para a fruição do “benefício fiscal”, o atendimento às normas da Anvisa e os serviços hospitalares devem ser compreendidos de forma objetiva, na perspectiva da natureza do serviço prestado, sendo irrelevantes as condições subjetivas como a característica, estrutura ou fornecimento de materiais. Aduz que este entendimento privilegia o interesse público universal do acesso à saúde. Sem razão, entretanto. Em primeiro plano, cumpre apontar que a sistemática de apuração pelo Lucro Presumido, com seus percentuais de presunção, não se trata, propriamente, de um benefício fiscal, mas de uma técnica de apuração do tributo devido que privilegia a simplicidade do procedimento, a partir da presunção de que o lucro das empresas, sobre o qual incide o imposto, pode ser aferido a partir de um percentual de sua receita bruta, o que se faz de acordo com a atividade por ela exercida. Assim, para uma empresa prestadora de serviços em geral, presume-se que o lucro deve girar em torno de 32% da receita bruta, de maneira que os 68% restantes seriam à conta de despesas e custos para a manutenção das suas atividades, caso se apurasse o tributo devido pela sistemática do lucro real. Excetuando-se esta presunção de cunho geral, temos que os serviços hospitalares têm um custo elevado, ao considerarmos a estrutura necessária para o exercício das atividades deles inerentes: equipamentos sofisticados e caros, os quais requerem manutenção, os insumos para os mais diversos procedimentos, a estruturação física ambiental são exemplos que oneram a prestação e faz concluir que o lucro por eles apurados representem 8% da receita bruta mensalmente auferida. Veja-se, não se está a falar em “benefícios fiscais” com o fito de “baratear” o custo dos serviços e universalizar o acesso à saúde, mas de mera técnica de apuração do tributo devido baseado em dados e em estudos técnicos. Nesse contexto, o prestador de serviços hospitalares é aquele que arca efetivamente com os custos necessários a pôr toda a estrutura em funcionamento, e está autorizado à apuração do Lucro Presumido a partir dos percentuais reduzidos. No presente contexto, restou claro que, a partir dos exames contábeis, das notas fiscais e dos contratos de prestação de serviços da empresa fiscalizada que são os seus contratantes que arcam com os custos operacionais, sendo que ela se limita a fornecer a mão-de-obra e, em alguns casos, organizar parcialmente a prestação Fl. 3700DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 15 dos serviços a partir da estrutura das contratantes. Não por outra razão a empresa, formalmente intimada, sustentou que os alvarás de licença para funcionamento foram expedidos em nome de seus contratantes, não em nome próprio. Confira-se: (...)Dois pontos incontroversos exsurgem dos esclarecimentos da fiscalizada: ela se limita a manter estrutura de pessoal própria (leia-se “mão-de-obra”) que responderá sob demanda, enquanto a estrutura física e operacional fica à cargo das contratantes (leia-se “prédios, instalações, insumos, maquinário, equipamentos” e, consequentemente “alvará para funcionamento como Entidade habilitada à prestação de serviços hospitalares”). Com efeito, corroborando com tal esclarecimento, a contabilidade demonstrou que a empresa autuada não possui ativo imobilizado nos anos fiscalizados suficiente a fazer frente a esta complexa estrutura, dado os valores irrisórios neles contabilizados. Exemplificativamente, confira-se o Balancete de 2019: (...)Assim, nem estrutura predial nem de móveis e utensílios ou máquinas e equipamentos são suficientes para a complexa função hospitalar. Tampouco identificou-se, em sua contabilidade, contratos de locação, aluguel e/ou leasing dos bens necessários a essa prestação. Ainda outra vez, veja-se: (...)Tal contexto vai ao encontro da incapacidade da fiscalizada de comprovar o atendimento às normas da Vigilância Sanitária para o seu funcionamento, uma vez que o atendimento às normas da Anvisa deve ser comprovado mediante a apresentação do alvará para funcionamento, cujas normas requerem que a prestadora disponha de ambientes e profissionais em conformidade com o por ela determinado. Ora, chamada a apresentar o seu Alvará de funcionamento, a Fiscalizada singelamente declarou que os alvarás são emitidos em nome dos contratantes da empresa (hospitais, unidades de saúde) e, na impugnação, ataca essa exigência arguindo que ela extrapola os ditames legais. Como assim, se o dispositivo legal é textual ao afirmar que a sociedade empresária prestadoras desses serviços devem atender às normas Agência Nacional de Vigilância Sanitária? Ora, a Resolução RDC nº 50/2002 dispõe sobre o Regulamento Técnico para Planejamento, Programação, Elaboração e Avaliação de projetos físicos de estabelecimentos assistenciais de saúde/EAS e foi criada para atualizar as normas sobre infraestrutura desses estabelecimentos. Nela, constata-se que os estabelecimentos que se dediquem à assistência à saúde, para fins de prestação de serviços hospitalares e de diagnósticos devem, obrigatoriamente, seguir o quanto nela determinado. Nela encontram-se normas Fl. 3701DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 16 claras e impositivas para a delimitação de dimensão dos ambientes, organização funcional, instalações prediais etc., além de determinar, no capítulo de avaliação dos projetos, que “(...) a Vigilância Sanitária fará inspeção no local para verificar a conformidade do construído com o projeto licenciado anteriormente” para fins de se obter a competente emissão da licença ou alvará de funcionamento. Dessarte, a construção, estruturação e funcionamento de um EAS deve, obrigatoriamente, seguir o disposto da Resolução RDC 50/2002. Além disso, a licença para o início do funcionamento do Estabelecimento Assistencial de Saúde/EAS depende da emissão do alvará, pela vigilância sanitária competente, que vai verificar se o EAS foi construído e estruturado de acordo com a resolução da Anvisa. Portanto, o titular do alvará é o efetivo responsável pela EAS, ou seja, aquele que a construiu e estruturou para nela operar os serviços hospitalares. Veja-se excertos elucidativos na Resolução da Anvisa acerca do assunto: Resolução RDC nº 50/2002: Art. 1º Aprovar o Regulamento Técnico destinado ao planejamento, programação, elaboração, avaliação e aprovação de projetos físicos de estabelecimentos assistenciais de saúde, anexo a esta Resolução, a ser observado em todo território nacional, na área pública e privada compreendendo: a) as construções novas de estabelecimentos assistenciais de saúde de todo o país; b) as áreas a serem ampliadas de estabelecimentos assistenciais de saúde já existentes; c) as reformas de estabelecimentos assistenciais de saúde já existentes e os anteriormente não destinados a estabelecimentos de saúde. Todos os projetos de estabelecimentos assistenciais de saúde -EAS deverão obrigatoriamente ser elaborados em conformidade com as disposições desta norma. Devem ainda atender a todas outras prescrições pertinentes ao objeto desta norma estabelecidas em códigos, leis, decretos, portarias e normas federais, estaduais e municipais, inclusive normas de concessionárias de serviços públicos. Devem ser sempre consideradas as últimas edições ou substitutivas de todas as legislações ou normas utilizadas ou citadas neste documento. (...)Para execução de qualquer obra nova, de reforma ou de ampliação de EAS é exigida a avaliação do projeto físico em questão pela Vigilância Sanitária local (estadual ou municipal), que licenciará a sua execução, conforme o Inciso II do Artigo 10° e Artigo 14° da Lei 6.437/77 que configura as infrações à legislação sanitária federal, Lei 8080/90 - Lei Orgânica da Saúde e Constituição Federal. A avaliação dos projetos físicos de EAS exige a documentação denominada PBA - Projeto Básico de Arquitetura (representação gráfica + relatório técnico), conforme descrito no item 1.2.2.1. e ART prevista no item 1.3 dessa Resolução. Quando do término da execução da obra e solicitação de licença de funcionamento do estabelecimento, a Vigilância Sanitária fará inspeção no local para verificar a conformidade do construído com o projeto licenciado Fl. 3702DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 17 anteriormente. No ato da emissão da licença ou alvará de funcionamento do EAS, o proprietário deverá entregar a Vigilância Sanitária as ART referentes aos projetos complementares de estruturas e instalações, quando couber, conforme previsto no item 1.3 dessa Resolução. (destaquei)Assim, não ter um alvará em seu nome é um dos indícios de que a autuada não dispõe de estrutura própria para executar serviços hospitalares, mas que os executa em EAS pertencente a terceiros, razão da intimação para sua apresentação. Com efeito, no caso dos autos, a Impugnante não arca com tais custos de estruturação e funcionamento, os quais cabem, integralmente, às suas contratantes. Nesse contexto, irretocável a conclusão fiscal de que são os contratantes que arcam com todos os custos da prestação dos serviços hospitalares e de diagnóstico, os quais abarcam, além dos custos com pessoal, pelos quais remuneram a autuada, os custos e as despesas com a estrutura hospitalar, como a construção de prédios, montagem de estruturas, aquisição de equipamentos, manutenção geral e compra de insumos, ao passo que à autuada restam custos da remuneração e encargos trabalhistas, previdenciários e semelhantes, dos profissionais por ela contratados para exercerem suas funções em unidades hospitalares de titularidade dos contratantes. Por outro giro, corrobora com este entendimento a minuciosa análise dos contratos e das Notas Fiscais disponibilizados pela Impugnante e efetuados pela Auditoria. O relatório fiscal é farto no exemplo da análise dos contratos (Prefeitura Municipal de Poços de Caldas/MG, Fundação Estatal de Atenção à Saúde do Paraná – FUNEAS, Prefeitura Municipal de Araucária/PR, Prefeitura Municipal de Umuarama/PR, Prefeitura Municipal de São Mateus do Sul/PR) que, invariavelmente, giram em trono do fornecimento da mão-de-obra necessária para a prestação de serviços médicos especializados, com o intuito de atender a demanda dos entes públicos contratantes a serem prestados em suas Unidades de Saúde, Hospitais Municipais, UPA, etc., com a utilização da estrutura, equipamentos e materiais do Município. Também são recorrentes cláusulas que estipulam a supervisão e o controle do ente contratante na execução dos serviços contratados, com o estabelecimento da forma e condições de pagamento, periodicidade mensal, condicionados à sua comprovação e, em alguns casos, a apresentação de GFIP constando os profissionais que os prestaram. Na mesma linha das evidências, as Notas Fiscais emitidas no período fiscalizado revelaram que o maior volume de receitas provém daquelas que informa como código de atividade “17-05 – Fornecimento de mão-de-obra mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço”, autoexplicativo. Nesse contexto, todas as evidências coletadas são uníssonas no sentido que a empresa fiscalizada atua como prestadora de serviços de fornecimento de mão de obra na área da saúde (predominando-se os profissionais médicos), Fl. 3703DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 18 principalmente para complementar os quadros efetivos dos entes públicos, conclusão esta que se coaduna, também, com o rol de atividades econômicas principal e secundárias cadastrados em seu CNPJ: Ora, o objeto descrito no CNPJ como atividade principal (que autoriza a autuada a prestar atividades de apoio à gestão de saúde) também se coaduna com “fornecimento e gestão de recursos humanos para terceiros”), visto que, como já explicitado, a autuada apenas disponibiliza profissionais da área de saúde para exercerem suas funções em EAS de propriedade e sob responsabilidade de terceiros, cuja diversidade de especialidades e complexidades intrínsecas aos exercício da medicina em nada altera a natureza dos serviços prestados. Assim, os custos assumidos pela Fiscalizada são somente aqueles inerentes ao fornecimento de mão-de-obra, tais como remuneração e encargos vinculados aos serviços prestados pelo profissional, que se enquadram na categoria das “prestações de serviço em geral”. Por outro giro, é verdade que a Solução de Consulta COSIT nº 114/2016 afirma, de fato, que a cessão de mão de obra caracteriza-se pela transferência, para o contratante, do poder de comando desses trabalhadores. Cabe, entretanto, analisar trechos da Solução de Consulta COSIT nº 312/2014, reproduzidos na Solução de Consulta COSIT nº 114/2016: 10. Conclui-se, assim, que quando uma empresa cede trabalhadores a outra empresa, ela transfere a essa outra empresa a prerrogativa que era sua de comando desses trabalhadores. Ela abre mão, em favor da contratante, do seu direito de dispor dos trabalhadores que cede; renuncia ao seu direito de coordená-los. Dizer, então, que trabalhadores de uma empresa contratada estão à disposição de uma empresa contratante de serviços significa dizer que essa empresa contratante pode deles dispor; pode deles exigir a execução de tarefas dentro dos limites estabelecidos, previamente, em contrato, sem que eles necessitem, para executá-las, reportarem-se à empresa que os cedeu. Nesse tipo de contrato o objeto é a mão de obra. Nesse tipo de contrato a empresa contratante define a quantidade de trabalhadores que ela necessita para executar serviços que são de sua responsabilidade. (grifamos)11. Por outro lado, se os trabalhadores simplesmente fizerem o que está previsto em contrato firmado entre as empresas, mediante ordem e coordenação da empresa contratada, ou melhor dizendo, se a empresa contratante de serviços não puder de eles dispor, não puder coordenar a prestação do serviço, não ocorre "o ficar à disposição" e, por conseguinte, não ocorre a cessão de mão de obra nos termos do art. 31 da Lei n° 8.212, de 1991. Nesse tipo de prestação de serviço é a empresa contratada que, por força do contrato firmado, está à disposição da empresa contratante e não os seus trabalhadores, que continuam subordinados a ela; nesse tipo de prestação de serviço, se houver necessidade, é a empresa contratada que receberá orientações da empresa contratante e as repassará aos seus empregados. Nesse tipo de Fl. 3704DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 19 contrato o objeto é a execução de um serviço certo; a empresa contratante não está preocupada com a mão de obra, no que diz respeito à quantidade de trabalhadores que irão executar o serviço; para ela não interessa se, por exemplo, serão dois, três, ou dez trabalhadores, pois essa definição caberá à empresa contratada; para ela o que interessa é o resultado do serviço contratado, que é de responsabilidade da empresa contratada. Realça aos olhos, da análise dos contratos, que são os contratantes que definem o quantitativo e a qualificação dos profissionais necessários para a execução dos serviços, o que implica inexoravelmente em um contrato de cessão de mão-de- obra. Mesmo a questão por eventuais responsabilidades por indenizações apresenta limitações, de acordo com a responsabilidade pelos serviços realizados: se o eventual dano causado a um paciente for provocado pelo profissional cedido ao contratante (erro médico), a impugnante responderá, como cessionária do profissional. Isso se evidencia quando os contratos, ao dispor sobre a questão de responsabilidade civil e criminal, a vinculam a ações ou omissões voluntárias, negligência, imprudência ou imperícia praticadas por seus empregados, profissionais ou prepostos. Entretanto, se o dano for provocado por, por exemplo, defeito de um equipamento por ventura utilizado na realização de algum exame, a responsabilidade recairá sobre o contratante, como proprietário do equipamento e responsável pela sua manutenção. Entretanto, nenhum desses aspectos afasta a questão essencial da lide, já destacada neste acórdão: o fato de que a autuada não arca com os custos da prestação dos serviços, a cargo dos contratantes e apenas disponibiliza profissionais da área de saúde para executar, dentro das EAS de propriedade dos contratantes, os serviços hospitalares de responsabilidade dos contratantes. (...) A impugnante argumenta, ainda, que não é recente a tentativa da Receita Federal do Brasil de limitar o real conteúdo e intuito da Lei n° 9.249/95 por meio de instruções normativas, soluções de divergência e atos declaratórios interpretativos e destaca as Instruções Normativas RFB n° 1.234/2012, n° 1.515, n° 1.540/2015 e n° 1.700/2017, que condicionam o benefício da base de cálculo reduzida à requisitos ilegais como a estrutura própria e o fornecimento de materiais pela empresa. O argumento não procede. A impugnante tenta desqualificar as orientações da Receita Federal do Brasil, alegando que as Instruções Normativas e Soluções de Consulta tentam criar restrições não previstas em lei, embora não especifique o item de cada IN citada que supostamente cria requisitos ilegais. No que se refere Instrução Normativa RFB nº 1700/2017, seu inciso II do § 4º do art. 33 não tem o mero e oportunista Fl. 3705DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 20 objetivo de restringir o usufruto de um direito, mas sim identificar quem efetivamente arca com os custos da prestação dos serviços hospitalares e de diagnóstico, fazendo jus, portanto, a aplicação de um percentual reduzido para apuração do Lucro Presumido, motivo pelo qual impede a aplicação do percentual de 8% a quem utiliza ambiente de terceiro: Art. 33. A base de cálculo do IRPJ, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta definida pelo art. 26, auferida na atividade, deduzida das devoluções, das vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos. (...)§ 1º Nas seguintes atividades o percentual de determinação da base de cálculo do IRPJ de que trata o caput será de: (...)II - 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida: a) na prestação de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, fisioterapia e terapia ocupacional, fonoaudiologia, patologia clínica, imagenologia, radiologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, exames por métodos gráficos, procedimentos endoscópicos, radioterapia, quimioterapia, diálise e oxigenoterapia hiperbárica, desde que a prestadora desses serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária(...)§ 4º O disposto na alínea “a” do inciso II do § 1º não se aplica: (...)II - aos serviços prestados com utilização de ambiente de terceiro; e (destaquei)Com efeito, a norma prevista na alínea “a”, inciso III do § 1º do art. 15 da Lei nº 9.249/ 1995, tem natureza de norma em branco, a ser complementada pela regulamentação do órgão competente. Com o acima disposto a Receita Federal não está criando uma restrição ilegal, mas apenas especificando qual a norma da Anvisa, conforme previsto na alínea “a”, inciso III do § 1º do art. 15 da Lei nº 9.249/1995, deve ser seguida pelos prestadores de serviços hospitalares e de diagnóstico, tendo em vista ser a Anvisa o órgão técnico responsável por estabelecer os padrões para funcionamento dos Estabelecimentos Assistenciais de Saúde/EAS. Assim, o § 3º do art. 33 da Instrução Normativa RFB nº 1.700/2017, apenas especificou a normatização legal para o funcionamento das EAS, emitida pelo órgão competente para tal, especificação não definida na Lei nº 9.429/1995, o que não torna, entretanto, a definição da IN ilegal. Já as soluções de consulta servem exatamente para esclarecer dúvidas dos contribuintes em relação a questões tributárias no caso concreto, ou seja, de acordo com a situação fática do sujeito passivo. Como exemplo temos as citadas Soluções de Consulta COSIT n.º 312/2014 e 114/2016, que elucidam dúvidas acerca da cessão de mão de obra e da empreitada, bem como a Solução de Consulta nº 227 – COSIT, de 29 de outubro de 2015, que objetiva esclarecer o que pode ser classificado como “prestação de Fl. 3706DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 21 serviços hospitalares” para fins de aplicação dos percentuais reduzidos para apuração do Lucro Presumido: Classificam-se como serviços hospitalares aqueles prestados, em estabelecimento próprio, por entidade assistencial de saúde que disponha de estrutura material e de pessoal destinados a atender à internação de pacientes humanos, que garanta atendimento básico de diagnóstico e tratamento, com equipe clínica organizada e com prova de admissão e assistência permanente prestada por médicos, que possuam serviços de enfermagem e atendimento terapêutico direto ao paciente humano, durante 24 (vinte e quatro) horas por dia, com disponibilidade de serviços de laboratório e radiologia, serviços de cirurgia e parto, bem como registros médicos organizados para a rápida observação e acompanhamento dos casos e organizada sob a forma de sociedade empresária. (...) Diante de todo o exposto, conclui-se pela manutenção do lançamento, tendo em vista que restou comprovado que a autuada não exerce serviços hospitalares, mas tão somente disponibiliza aos contratantes profissionais da área de saúde, os quais exercem suas funções em EAS de propriedade e sob a responsabilidade dos contratantes, efetivos prestadores dos serviços hospitalares Não assiste razão à recorrente. Da ausência de embasamento na alegação de omissão de massa remuneratória A recorrente alega que o erro na fixação da premissa quanto à natureza do serviço prestado teria levado à conclusão de que a massa remuneratória da empresa foi omitida. Essa omissão, por sua vez, fundamentou a desconsideração dos lucros distribuídos aos sócios, dos empréstimos realizados e das contratações de pessoas jurídicas. Diante da fundamentação e correção do item anterior, que considera que o serviço prestado é de cessão de mão de obra e não de prestação de serviços hospitalares, não assiste razão à recorrente. Da distribuição desproporcional e antecipada de lucros. A recorrente alega que houve absoluta e injustificada desconsideração da autonomia da sociedade empresarial, dos ajustes realizados entre os sócios, da própria realidade fática que se evidencia. Não existiria irregularidade no quadro da empresa autuada, sendo os sócios reunidos a partir da finalidade comum de desempenhar o objetivo social da empresa, no bojo da atividade hospitalar, e isso demonstra o affectio societatis. Não haveria irregularidade na distribuição de lucros desproporcionais ao capital, eventualmente antecipada, de acordo com o empenho, qualificação e dedicação de cada sócio na persecução do objeto social, e com a observância da legislação civil e societária, Fl. 3707DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 22 Os sócios não prestam serviços à empresa como contribuintes individuais, justamente em razão de sua condição de sócios e por terem interesse no desenvolvimento da sociedade. Os sócios percebem distribuição de lucros, que é declarada à Receita Federal. Presumir irregularidade na distribuição de lucros pelo simples fato de que não constam em ata os critérios para tanto (quando não se é obrigado), é uma presunção forçada. Como a legislação se refere genericamente a “lucro distribuído ao segurado empresário” e a “antecipação de lucro”, há que se entender abrangidos pela não incidência também os lucros distribuídos aos sócios de forma desproporcional à sua participação no capital social, desde que tal distribuição esteja devidamente estipulada pelas partes no contrato social. A Cláusula Décima do Contrato Social da empresa dispõe o seguinte: “A sociedade deliberará em reunião dos sócios, devidamente convocada, a respeito da distribuição dos resultados e dos prejuízos e perdas apuradas, podendo ser desproporcional aos percentuais de participação do quadro societário, segundo autoriza o artigo 1.007 da Lei nº. 10.406/2002”. Pois bem. De acordo com o relatório fiscal, durante o exame das alterações do contrato social, identificou-se a presença de mais de 150 sócios em seu quadro societário, com frequentes entradas e saídas, a grande maioria dos quais com participações societárias irrisórias, associados apenas para fazer frente à prestação de mão de obra nos contratos por ela firmados, os quais eram remunerados através de distribuição antecipada de lucros, em periodicidades mensais ou menores e sem proporção com a quantidade de cotas e sem critérios deliberados em assembleia ou reunião de sócios. Verificou-se também ocorrências de “adiantamentos de lucros” a não sócios. A contabilidade registrou inúmeros lançamentos de “adiantamentos de lucros” a médicos prestadores de serviços que só se tornariam sócios em data futura ao fato contábil. A maioria dos pagamentos ocorreu de forma habitual, em periodicidade mensal, sendo parte contabilizada como “empréstimos a partes relacionadas”, embora nenhum dos “mutuários” tivessem vínculos societários formais com a empresa no momento dos pagamentos, sendo que alguns nunca se tornariam sócios. Assim, a distribuição de lucros realizada pela empresa teria sido irregular, antecipada e desproporcional. Os valores pagos teriam natureza de remuneração “a qualquer título” e sujeitam-se à contribuição previdenciária. Por concordar com o julgamento de primeira instância, reproduzo o voto emanado: Da análise do instrumento constitutivo da empresa e de suas sucessivas alterações, realça-se o fato de se tratar de uma sociedade empresária constituída na forma de responsabilidade limitada cuja capital social encontrava-se integralizado e dividido em 3.700.000 quotas com valor nominal de R$ 1,00, (9ª alteração contratual, registrada em 30/06/2017), dividido da seguinte forma entre seus sócios de então (...): Fl. 3708DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 23 Vê-se que se tratou da cessão de 2900 quotas pulverizadas entre 29 novos sócios que ingressaram fazendo o aporte de R$ 100,00 cada um, pela aquisição de sua centena de quotas. Prosseguindo, quando da 11ª alteração contratual (em janeiro/2018), já revelando uma sequência metodológica, novamente o sócio majoritário cede parte de suas ações, permitindo o ingresso de 22 novos sócios minoritários no empreendimento, com porções irrisórias do capital, ao mesmo tempo em que o sr. GUILHERME GAYER transfere para o sr. THIAGO GAYER MADUREIRA 3.330.000 de suas quotas, deixando de ser o sócio majoritário e passando a administração para o sr. Thiago. E assim sucessivamente, até chegarmos à minuciosa planilha demonstrativa do quadro societário (fls. 398-402), elaborado pela Fiscalização, na qual são identificados cerca de 1,5 centena de sócios minoritários cuja participação no capital social é inferior a 1% Naquele instrumento (e agora estou no âmbito da 13ª alteração contratual, de abril/2019) encontra-se pactuado, dentre outros termos, que “as deliberações sociais serão tomadas em assembleia de sócios” (cláusula sétima) e que “a sociedade deliberará em reunião dos sócios, devidamente convocada, a respeito da distribuição dos resultados e dos prejuízos e perdas apuradas, podendo ser desproporcional aos percentuais de participação do quadro societário, segundo autoriza o art. 1.007 da Lei nº 10.406/2022.” (cláusula décima) Note-se que naquele instrumento não se encontra definido como seria feita esta distribuição atípica dos lucros, desconsiderada a participação do sócio na integralização do capital social da empresa, razão pela qual desde o Termo de Intimação Fiscal (TIF) nº 1 a Auditoria requer a apresentação das atas das assembleias ou reuniões de sócios que deliberaram sobre o tema. (...) Tal Intimação foi “atendida” pela fiscalizada com a juntada das atas de assembleias de sócios de 01/01/2017 a 31/12/2019 que, no entanto, não tratam do assunto (fls. 681 e 683-689). Confira-se: (...) Agora, em sede de Impugnação, a Defendente alega, contrariando seu próprio estatuto. que “(...) não se tem conhecimento de empresa que exponha os seus critérios de distribuição de lucros aos sócios em ata a ser arquivada na Junta Comercial. Trata-se de uma questão interna e, de certa forma, sigilosa, que não é obrigatória de ser publicizada e nem o deve.” Também, somente em sede da Impugnação a empresa autuada vem se pronunciar, conclusivamente, acerca dos critérios para a distribuição. Ainda uma vez, confira-se: Pois bem. Se o que se pretende é de fato compreender os critérios para a distribuição dos lucros da empresa (verdade material), esclarece-se: os sócios, consideram o balanço contábil, os pagamentos dos contratos públicos, as inadimplências, os custos etc., somado à contribuição e esforço pessoal de cada sócio para o desenvolvimento da atividade social e obtenção dos resultados (como a atuação na habilitação das licitações, pesquisas de contratos, Fl. 3709DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 24 negociações com contratantes etc.). A partir de diversos elementos, como os acima expostos, se dará a repartição do lucro. (...)A distribuição de lucros desproporcionais ao capital, eventualmente antecipada, de acordo com o empenho, qualificação e dedicação de cada sócio na persecução do objeto social, e com a observância da legislação civil e societária, não implica em qualquer irregularidade, nos termos da Solução de Consulta DISIT n. 46/2010: (...)Pois bem: é justamente sobre esta parcela distribuída como lucros que refletem “a contribuição e o esforço pessoal de cada sócio para o desenvolvimento da atividade social e obtenção dos resultados” ou seja, os esforços e trabalhos de cada sócio que são nitidamente remuneratórios e que não foram assim considerados, que se está a tributar. Com efeito, é cediço que no âmbito de uma sociedade, é cabível a distribuição de lucros enquanto retorno ao capital investido pelas pessoas físicas quando da sua constituição e integralização do capital social. Sobre esta distribuição de lucros não incidem contribuições sociais previdenciárias nem se fazem retenções para o imposto de renda pela fonte, vez que decorre do próprio capital empregado, enquanto um fruto de natureza eminentemente civil. No entanto é possível que o mesmo sócio que outrora verteu parcela de seus cabedais à integralização do capital social, trabalhe em prol da sociedade, de forma a ser cabível, também, a sua remuneração pelos serviços prestados. Esta parcela contra prestativa pelos serviços encontra-se sujeita tanto à retenção para o Imposto de Renda pela Fonte pagadora (da qual não temos notícias nos presentes autos) como se torna base de cálculo da Contribuição Previdenciária Patronal. Dessarte, reitera-se, é perfeitamente harmônico que a mesma pessoa física, na qualidade de sócio de uma sociedade, seja, ao mesmo tempo, beneficiária da distribuição de lucros (fruto civil decorrente do emprego do capital) e de remuneração por atuação gerencial, ou mesmo profissional na empresa (pró- labore ou outra remuneração na qualidade de gerente ou prestador de serviço). O que não é possível é uma sociedade empresária constituída na forma de responsabilidade limitada remunerar o capital investido pelos sócios parte através de distribuição dos lucros e parte consoante a participação ou não do sócio na prestação laboral, porquanto aí se trata de remuneração, não de retorno do capital investido (lucro). Com efeito, a existência de lucros a serem distribuídos, por si, não determina a natureza jurídica dos pagamentos, pois parte dos lucros foi justamente gerada pela fraudulenta supressão das despesas de pró-labore dos médicos, remunerados simuladamente por meio da distribuição destes lucros. Afaste-se, pois, qualquer ênfase atribuída pela Defendente em torno de conflitos de normas – inexistentes – ou a impossibilidade de distribuição de lucros em quotas desproporcionais ao Capital integralizado. Fl. 3710DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 25 Isto porque, em que pese o regramento geral para a distribuição de lucros de uma sociedade empresária prever que ela seja feita na proporção de sua participação no capital social da empresa, o próprio Código Civil estipula a possibilidade de uma estipulação contrária mediante previsão contratual. No entanto, atividade remunerada, a qualquer título, é fato gerador de Contribuição Previdenciária, de maneira que, se trabalhou, está filiado compulsoriamente a um regime previdenciário, no caso em apreço, ao RGPS - Regime Geral da Previdência Social, na categoria de Contribuinte Individual, inclusive o sócio cotista. Confira-se: Lei 8.212, de 24 de julho de 1991. Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: [...] V - como contribuinte individual: [...] f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de indústria, o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração; g) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego; (destacou-se) Assim, tem-se que, sejam sócios exercentes de atividades remuneradas, estejam eles apenas vinculados em caráter eventual à empresa para cumprir a disponibilização de mão de obra nos contratos licitados, todos são segurados do RGPS na condição de Contribuintes Individuais, sem margens para que a empresa mediante convenções entre as partes disponha de forma distinta e deixe seus sócios trabalharem sem a proteção de regimes previdenciários compulsórios. Aqui, nota-se, sem sombra de dúvidas, a opção pelo entendimento Fiscal de que o ingresso no quadro societário foi fraudulento, sem o affectio societatis, apenas para permitir o pagamento da remuneração sem a incidência dos tributos devidos pela empresa sobre suas remunerações. Corrobora com este entendimento as respostas levadas a termo à pergunta direcionada aos ex-sócios da autuada, acerca da real motivação para o ingresso no quadro societário da empresa, estabelecido como condição para participar e receber pelos serviços médicos prestados (pergunta 1) e a distribuição de lucros (pergunta 6). Confira-se, exemplificativamente, algumas das respostas mais contundentes acostadas aos autos (fls. 1187-1221): (...) Fl. 3711DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 26 Assim, tudo está a corroborar com a perspectiva de que a empresa, para prestar serviços médicos na área da saúde, agenciava os profissionais com o fito de cumprir compromisso específico de prestação de serviços médicos em local determinado e, por isso e para isso, os remunerava. Nesse talante, impunha a associação do profissional ao quadro societário da empresa mediante aquisição de ínfima quota parte, o que o habilitava, em tese, a perceber sua remuneração na forma disfarçada de distribuição de lucros. Pois bem: aqui, tributa-se exclusivamente os valores pagos aos sócios e não-sócios pelos serviços prestados por intermédio da empresa para o cumprimento de seus contratos junto aos entes públicos. A PROHEALTH, na condição de prestadora de serviços de cessão de mão de obra na área da saúde, visando obter economia tributária irregular, exigia a associação dos profissionais que quisessem ter acesso aos seus contratos para remunerá-los, fraudulentamente, na forma de distribuição de lucros. Repriso: tudo está a corroborar com o entendimento de que os ingressos no quadro societário e a participação dos sócios nos contratos da PROHEALTH eram apenas formais, fictícios, assim como os “empréstimos às partes ligadas” guardando a única finalidade de habilitá-los à prestação de serviços e de pagar os seus honorários na forma disfarçada de distribuição antecipada de lucros, que eram fraudulentamente otimizados. Com relação a ausência de affectio societatis, é de se entender a intenção dos sócios na constituição da sociedade, de modo a distingui-la “de figuras afins, como a parceria, a edição, certos contratos de trabalho e, de modo geral, os negócios parciários, nos quais, conforme noção pacífica, promete alguém determinadas prestações em troca de participação no que outrem venha a obter” (Gomes, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro, Forense, 20ª edição, 2000, p. 394). No caso dos autos, os sócios minoritários (aqueles que detinham participação irrisória no capital da empresa) eram adicionados e destituídos apenas para fazer frente aos contratos específicos de prestação de serviços firmados pela autuada em determinadas unidades, e nela, sociedade, permaneciam somente para estes fins específicos, sem qualquer ânimo de se associar em caráter definitivo, que não seja o de exercer o seu mister. Corroborando este ponto, significativas são as respostas dos ex-sócios intimados, levadas a termo, acerca do seu desligamento do quadro societário. Ainda outra vez, exemplificativamente, confira-se: (...) Ante o apresentado, entendo que restou comprovado que a autuada exigia a associação dos profissionais que quisessem ter acesso aos seus contratos e remunerava-os irregularmente na forma de distribuição de lucros. A distribuição de lucros desproporcionais ao capital, eventualmente antecipada, era feita de acordo com o empenho, qualificação e dedicação de cada sócio na persecução do objeto social. Dentre os critérios para a distribuição dos lucros da empresa estava justamente a Fl. 3712DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 27 contribuição e esforço pessoal de cada sócio para o desenvolvimento da atividade social e obtenção dos resultados, o que caracteriza remuneração pelos serviços prestados. Os ingressos no quadro societário e a participação dos sócios nos contratos da autuada eram apenas formais, fictícios. Tinham o objetivo de habilitar os sócios à prestação de serviços médicos e de remunerá-los na forma disfarçada de distribuição antecipada de lucros, sendo que parte dos lucros foi justamente gerada pela fraudulenta supressão das despesas de pró- labore dos médicos remunerados por meio da distribuição de lucros. Destarte, é cabível a exigência da contribuição previdenciária patronal uma vez caracterizada a natureza remuneratória dos pagamentos realizados a título de distribuição de lucros, feito de forma antecipada e desproporcional ao capital, e feitos de acordo com os serviços prestados, qualificação e dedicação de cada sócio na persecução do objeto social da empresa. Ante o exposto, não assiste razão à recorrente. Da validade dos mútuos A recorrente alega que não merece prosperar a tese de que os mútuos feitos pela empresa seriam, na verdade, omissão de massa remuneratória de trabalhadores eventuais. não havendo como subsistir a alegação fazendária de que “estes empréstimos eram remunerações por serviços prestados por profissionais”. Pois bem. Mais uma vez, vale destacar que o auto de infração desconsiderou os pagamentos realizados aos sócios relevantes e estáveis De acordo com os autos, os mútuos aconteciam quando o médico já havia tomado todos os procedimentos para ingresso no quadro societário da empresa e aguardava a formalidade da Junta Comercial. Seria uma forma que os sócios estabeleceram para que o ingressante pudesse participar dos resultados decorrentes de seus esforços na empresa, o que acaba o caráter remuneratório do pagamento. Os empréstimos serviam para mascarar antecipações do lucro a pessoas que ainda não constavam do quadro societário da empresa. Restou caracterizada a realização de empréstimos a médicos com o intuito de proceder pagamentos por serviços prestados. Esses empréstimos seriam posteriormente quitados quando da distribuição de lucros desproporcional. Ficou evidenciado também que os mútuos foram efetuados a pessoas físicas que se tornaram sócios em momento bem posterior ou nunca vieram a figurar no quadro societário da empresa, ou figuraram no quadro societário sem affectio societatis. Tendo em vista que a distribuição de lucros de forma desproporcional ao capital foi considerada irregular por ter caráter remuneratório, visto que estava vinculada à contribuição e esforço pessoal de cada sócio para o desenvolvimento da atividade social e obtenção dos Fl. 3713DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 28 resultados. Os empréstimos que serviram como adiantamento de lucros a futuros sócios têm a mesma natureza remuneratórios dos serviços prestados pelos médicos. Dito isso, os pagamentos efetuados e contabilizados como se fossem distribuição de lucros foram caracterizados como tendo caráter remuneratório, consequentemente tributados. Os sócios ditos “eventuais”, aqueles que ingressaram na sociedade apenas para prestarem seus serviços, foram considerados segurados obrigatórios da Previdência Social na qualidade de Contribuintes Individuais. Não assiste razão à recorrente. Da contratação de PJ para a prestação de serviços na área da saúde. Conforme Demonstrativo de Apuração de Contribuição Previdenciária da empresa e empregados, a infração em questão refere-se a valores pagos ou creditados a contribuinte individuais não oferecidos à tributação (art. 12, V, g, da Lei nº 8.212/91). De acordo com os autos, para a Fiscalização, teria restado provada a conduta contumaz de se valer da prestação de serviços formais de pessoas jurídicas para o pagamento de prestações efetivadas, de fato, por pessoas físicas (médicos) revestidas das características próprias de contribuinte individual. Haveria agenciamento de mão-de-obra intermediada pela relação contratual com pessoas jurídicas interpostas. A recorrente, por sua vez, alega é possível a contratação de pessoa jurídica da área médica, pois inexistindo relação de emprego, a legislação autoriza a prestação de serviços intelectuais de natureza científica (médicos), em caráter personalíssimo ou não, por pessoas jurídicas, nos termos do art. 129 da Lei nº 11.196, de 2005: Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. Pois bem. Quanto à terceirização, a Constituição de 88 não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias empresariais flexíveis, tampouco veda a terceirização. A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade. Fl. 3714DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 29 De fato, a contratação de pessoas jurídicas para a prestação de serviços de quaisquer atividades da empresa contratante é permitida. Considera-se lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. Em relação a terceirização de serviços de atividade-fim, esse é o entendimento do STF em relação ao tema: Tema 725 STF - Terceirização de serviços para a consecução da atividade-fim da empresa. Tese: É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. Assim, é plenamente possível que uma empresa contrate pessoas jurídicas terceirizadas para a prestação de sua atividade final, uma vez que é legal a terceirização de qualquer atividade da empresa, inclusive sua atividade fim. Sendo lícita a terceirização por contratação de pessoa jurídica, não há de se falar em irregularidade na contratação de pessoas jurídicas- PJ, formada por profissionais liberais (médicos) para prestar serviços terceirizados na atividade-fim da contratante. A decisão de primeira instância (folha 2872) confirma a tese quando diz que: “pelo cenário jurídico atual, não há violação alguma à legislação tributária na terceirização da atividade fim”. No entanto, a Fiscalização entendeu que haveria irregularidade quando na adoção da terceirização de atividades a pessoas jurídica, pois estaria encobrindo a remuneração paga a contribuintes individuais (médicos). Vale destacar também que descarta a existência de relação de emprego: Aqui, a fiscalização não constatou a existência de elementos integrantes da relação de emprego a ensejar a condição de segurado empregado, mas sim, manteve as características típicas à natureza do trabalho médico, cuja autonomia técnica é resguardada por regulamentos profissionais, limitando-se o contratante ao registro de frequência, identificação e observação de eventuais normas internas. Portanto, não se estará aqui a discutir uma relação de emprego ou vínculo empregatício, tampouco os requisitos de sua caracterização que dimanam do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, mas aquele que se realiza num ambiente de autonomia, sem subordinação do trabalhador ao tomador de serviços. Fl. 3715DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 30 De acordo com os autos, verificou-se que o objeto dos contratos de prestação de serviços apresentados seria a contratação de prestação de serviços de cessão de mão de obra de profissionais médicos, por intermédio de suas pessoas jurídicas e equiparadas. As Notas Fiscais apresentadas indicavam a prestação de plantões médicos, o local e data da prestação, o profissional pessoa física que executou os serviços, a conta bancária para o depósito e o valor, além da indicação de que os serviços foram prestados pelo próprio sócio da contratada. À luz do previsto no artigo 129 da Lei nº 11.196/05, esses contratos seriam prestações válidas de serviços intelectuais mesmo que se forem em caráter personalíssimo. A contratação dos profissionais médicos constituídos como pessoa jurídica possibilita que estes trabalhem de forma empresarial dentro ou fora dos estabelecimentos que demandam os respectivos serviços, atendendo clientela própria ou alheia. É sabido que os médicos, com muita frequência, têm diversos trabalhos, sem subordinação direta a um único empregador, a um único hospital ou a uma única empresa de saúde. Não raro, esses profissionais constituem pessoas jurídicas para ter um regime tributário melhor. Trata-se de uma decisão tomada por pessoas informadas e esclarecidas, que não podem ser consideradas hipossuficientes. A prestação de serviços pessoais por pessoa jurídica poderia encontrar limitação quando presentes os requisitos da relação de emprego, o que não foi o caso. Não ficou caracterizada a relação empregatícia pela Fiscalização. Destaco também o disposto no inciso III do artigo 115 da IN RFB 2110/22, quanto à dispensa de retenção nos casos que envolvem serviços profissionais relativos ao exercício de profissão regulamentada por legislação federal, desde que prestados pessoalmente pelos sócios. Art. 115. A contratante fica dispensada de efetuar a retenção na forma do art. 110, e a contratada, de registrar o destaque da retenção na nota fiscal ou fatura, quando: I - o valor correspondente a 11% (onze por cento) dos serviços contidos em cada nota fiscal ou fatura de prestação de serviços for inferior ao limite mínimo estabelecido pela RFB para recolhimento em documento de arrecadação; II - a contratada não possuir empregados, o serviço for prestado pessoalmente pelo titular ou sócio e o seu faturamento do mês anterior for igual ou inferior a 2 (duas) vezes o limite máximo do salário de contribuição, cumulativamente; ou III - a contratação envolver somente serviços profissionais relativos ao exercício de profissão regulamentada por legislação federal, ou serviços de treinamento e ensino definidos no inciso X do caput do art. 112, desde que prestados pessoalmente pelos sócios, sem o concurso de empregados ou de outros contribuintes individuais. Fl. 3716DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 31 Também não foi demonstrada a ocorrência de fraude na constituição ou funcionamento das objetadas pessoas jurídicas. Destarte, entendo que os elementos levantados no Relatório Fiscal não foram capazes de demonstrar irregularidade na prestação de serviços por terceirização, via PEJOTIZAÇÃO, Ante o exposto, assiste razão à recorrente, devendo ser excluído o lançamento de CPP a título de PEJOTIZAÇÃO (folhas 27 a 39). Considerando que foi dada razão à recorrente no item acima, deixo de analisar o pedido de dedução dos recolhimentos previdenciários realizados pelas pessoas jurídicas e exclusão dos fornecedores que não se enquadram aos elementos invocados, uma vez que não houve descaracterização das pessoas jurídicas prestadoras de serviços. Da Lei de liberdade econômica e da autonomia privada A recorrente alega que inexistindo elementos concretos que afastem a presunção de legitimidade dos contratos, o Estado não pode interferir na liberdade de autonomia privada, na distribuição de lucros dentro do quadro societário, nos empréstimos firmados e na escolha da terceirização. De acordo com os autos, a Fiscalização reconhece que é cabível a distribuição de lucros enquanto retorno do capital investido pelas pessoas físicas quando da sua constituição e integralização do capital social. As duas formas de remuneração (distribuição de lucros e contraprestação de serviços) podem existir. Cada uma receberá o tratamento tributário devido, caso a caso. Sobre esta distribuição de lucros não incidem contribuições previdenciárias. Porém, caso o sócio preste serviços para a empresa e seja remunerado por isso, caberá incidência de contribuição previdenciária, nos termos do artigo 12 da Lei nº 8.212/91. De acordo com os autos, a irregularidade apontada está na supressão da parte remuneratória para aumentar a distribuição de lucros. Há um claro desvirtuamento da distribuição de lucros, quando não há pagamento de prolabore aos sócios, quando é feito pagamento a não sócios, e quando há pagamento desproporcional a sócios com participação irrisória e efêmera. Destarte, não é possível vislumbrar qualquer ofensa a Lei de Liberdade Econômica. Não assiste razão à recorrente. Das multas aplicadas. A recorrente pugnou para que o apenamento cinja-se ao disposto no art. 32-A da Lei 8.212/91, que trata do descumprimento da obrigação acessória de entregar as Guias de Fl. 3717DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 32 Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP), ou entregá-la com incorreções ou omissões. Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). (Vide Lei nº 13.097, de 2015) (Vide Lei nº 13.097, de 2015) I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). § 1º Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não-apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). § 2º Observado o disposto no § 3º deste artigo, as multas serão reduzidas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). § 3º A multa mínima a ser aplicada será de: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos. A recorrente alega que não seria o caso de aplicação de multa qualificada, haja vista não ter sido comprovada a ocorrência de sonegação, fraude ou conluio, prevista nos artigos 71 a 73 da Lei nº 4.502/64. Pugna para que a penalidade fique restrita ao disposto no art. 32-A da Lei nº 8.212/91, que trata do descumprimento da obrigação acessória de entregar as Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP), ou entregá-la com incorreções ou omissões. Fl. 3718DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 33 Todavia, de acordo com os autos, o descumprimento de obrigação principal com omissão dos fatos geradores atraiu para si procedimento de ofício, que culminou no lançamento nos termos do § 1º do inciso I do caput do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, por remissão expressa do art. 35-A da Lei de Custeio da Seguridade Social, acima citada. Lei nº 9.430/96 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Quanto aos elementos qualificadores da multa, a lei nº 4.502/64 assim dispõe sobre o tema: Lei nº 4.502/64 Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72 Ficou caracterizada a ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido. Os seguintes fatos foram determinantes para aplicação da multa qualificada: a) admissão, em seu quadro societário de centenas de prestadores de serviços, que eram alocados nas Unidades de Saúde com as quais a autuada firmava contratos, com o único e exclusivo propósito de remunerá-los por meio da distribuição de lucros; Fl. 3719DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 34 b) pagamento de adiantamento de distribuição lucros na forma de empréstimos às partes ligadas, simulados, ambos quitados à título de distribuição de lucros, desproporcional, efetuados a pessoas físicas que nunca figuraram no quadro societário da empresa, ou se tornaram sócios em momento posterior e figuraram no quadro societário sem affectio societatis; e c) presença de prestadores de serviço que ingressavam, no quadro societário da autuada, com participações irrisórias, a fim de receber suas remunerações na forma de adiantamento de distribuição de lucros e mútuos. Portanto, inegável que a empresa autuada praticou os atos capazes de majorar a multa de ofício qualificada. Ante o exposto, mantenho a decisão de primeira instância. Do caráter confiscatório da multa Quanto ao pedido de reforma do lançamento impugnado para se desconstituir o crédito tributário relativo à multa, não cabe à autoridade administrativa avaliar se o imposto ou a multa legalmente prevista possuem valor excessivo ou caráter confiscatório. A atividade administrativa é eminentemente executiva e vinculada ao fiel cumprimento da legislação, por força do princípio constitucional da legalidade de que trata o art.37 da CF a que está submetido todo servidor público2. Nesse sentido, uma vez positivada uma norma, esta presume-se válida e conforme o direito, não podendo a autoridade administrativa negar-lhe cumprimento, sob pena de responsabilidade funcional, nos termos do parágrafo único do art. 142, do CTN, abaixo reproduzido: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. No mesmo diapasão, dispõe o artigo 26-A do Decreto 70.235/72, que disciplina o contencioso administrativo fiscal: 2 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) Fl. 3720DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 35 Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 6º O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo que: I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; II – que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002; b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. O processo administrativo fiscal não é o ambiente apropriado para discussão da gradação das penalidades legalmente previstas, nem questionar se as multas infringem os princípios legais da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação ao confisco. Uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la. A multa de ofício é devida em face da infração à legislação tributária e por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária estabelecida em lei, é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso IV do art. 150 da Constituição Federal Acerca da alegação de inconstitucionalidade da multa devido ao caráter confiscatório, cabe destacar que, segundo a Súmula CARF nº 02, este colegiado não é competente para se pronunciar a respeito. Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Ante o exposto, não cabe razão ao recorrente. 2) RECURSO VOLUNTÁRIO DAS RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIAS As empresas 10RT - PARTICIPACOES LTDA, HERA SERVICOS MEDICOS LTDA, HYGEA GESTÃO & SAÚDE LTDA, ROYALMED SERVICOS DE APOIO A SAUDE LTDA, ATENA SERVICOS MEDICOS LTDA, DELTAMED SERVICOS DE APOIO A SAUDE LTDA, INFRAMED SERVICOS DE APOIO A SAUDE LTDA e VITARE CLÍNICA & SAUDE - CAMPOS GERAIS LTDA, responsáveis tributárias, apresentaram recurso voluntário separadamente reforçando algumas alegações já feitas pela autuada e acrescentando outras para relativas a sua situação de responsável solidário. Fl. 3721DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 36 As alegações específicas serão tratadas a seguir: 2.1) Preliminar Da Ausência de Intimação Sobre o Início da Fiscalização e Sobre o Lançamento Alegam que não foram intimadas do procedimento de fiscalização que levou às suas inclusões no polo passivo, o que lhes deveria ter sido oportunizado nos termos do art. 196 do Código Tributário Nacional (CTN). O procedimento fiscal estaria maculado e deveria ser considerado nulo. Alegam que somente tiveram conhecimento do procedimento fiscalizatório e da lavratura do auto de infração quando do recebimento do “Termo de Ciência de Lançamentos e Encerramento Parcial do Procedimento Fiscal – Responsabilidade Tributária”, o qual apenas cientifica os supostos sujeitos passivos que foi constatada a existência de suas responsabilidades tributárias quanto ao crédito, nada dizendo a respeito do seu direito de defesa, prazo para impugnação, condições para eventual pagamento e outros requisitos essenciais ao exercício da ampla defesa e do contraditório, que se encontra cerceado. Pois bem. O Decreto nº 70.235/72, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal, em seu art. 593 restringe as hipóteses de nulidade às seguintes situações: os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Eventuais irregularidades ou omissões distintas dessas elencadas não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo. De acordo com os autos, foram cumpridas todas as formalidades legais estampadas no art. 10 do Decreto nº 70.235/19724. A ação fiscal foi conduzida por servidor competente, que concedeu ao recorrente os prazos legais para a apresentação de documentos e prestação de esclarecimentos. O Auto de Infração foi devidamente motivado e foi concedido ao sujeito passivo o prazo legal para a formulação de impugnação. 3 Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam consequência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) 4 Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Fl. 3722DF CARF MF Original https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art1 D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 37 Vale dizer que o procedimento para constituição do crédito tributário configura-se apenas no primeiro momento do processo administrativo fiscal, no qual a autoridade administrativa, de maneira unilateral, pratica os atos tendentes à verificação do efetivo cumprimento, pela contribuinte, das obrigações tributárias constantes na legislação de regência e é inquisitório, ou seja, não pressupõe, em seu âmago, o contraditório ou a ampla defesa. Nesta fase, se for o caso, as intimações são realizadas ao contribuinte com vistas a se obter informações acerca da sua regularidade perante o Fisco e sobre eventual existência de crédito tributário não recolhido. Apenas depois de lavrado o auto de infração é que se concede ao sujeito passivo e aos eventuais responsáveis tributários a oportunidade de contestá-lo. À luz da Súmula CARF nº 162, o direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento: Súmula CARF nº 162 Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Somente se a autuação for impugnada, nos moldes veiculados pelos artigos 145 e 156 do Decreto nº 70.235/7214, tanto pelo sujeito passivo direto quanto por todos aqueles que foram responsabilizados solidariamente, dar-se-á início ao processo administrativo fiscal, no qual se garante o pleno exercício dos direitos ao contraditório e à ampla defesa, nos termos do artigo 5º, LV, da Constituição Federal que, no âmbito do contencioso administrativo, se vincula à apresentação de Impugnação ao lançamento Verifica-se que tanto a autuada e quanto os responsáveis tributários tiveram a oportunidade de impugnar o lançamento e oferecem suas razões de contestação para todo o período autuado. Não assiste razão à recorrente. 2.2) Mérito Da formação de Grupo Econômico e da Responsabilidade Solidária As empresas negam a existência de responsabilidade solidária a elas atribuídas a partir da combinação do artigo 124, II do CTN com o artigo 30, IX, da Lei nº 8.212/91, alegando que: 5 Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. 6 Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Fl. 3723DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 38 a) Lei nº 8.212/91 é lei ordinária e seria incompetente para definir responsabilidade tributária de contribuinte. Seria necessária a atribuição de interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal (art. 124, I), o que torna imprescindível a comprovação da realização conjunta do fato gerador da obrigação principal, temas que não são tratados nos autos; b) Não existiria Grupo Econômico pelos seguintes motivos: i. ausência de esforços para atuar no mesmo segmento econômico: a empresa 10RT sustenta que sequer atua no mesmo segmento econômico da devedora principal, que é a prestação de serviços de promoção à saúde, e todas elas deduzem que o simples fato de empresas aturarem no mesmo segmento não significa interesse comum jurídico na realização do fato gerador, muito menos em conduta ativa para a sua realização; ii. as empresas ROYALMED, DELTAMED, INFRAMED e VITARE sustentam que NÃO possuem o mesmo administrador da devedora principal, enquanto as demais deduzem que os administradores eram diferentes na maior parte do período autuado e que essa situação não é capaz de configurar a existência de grupo econômico: iii. as empresas HERA, HYGEA, ROYALMED, DELTAMED e VITARE, sustentam que não participam do quadro societário da devedora principal, enquanto as demais arguem que não foi observado o período de ingresso/saída dessa participação do quadro societário e aduzem que o simples fato de uma empresa possuir participação societária em outra não enseja a subsunção de grupo econômico tampouco a responsabilidade solidária; iv. as empresas HYGEA, ATENA, DELTAMED, INFRAMED e VITARE reputam inverídica a afirmação fazendária de possuírem sedes em endereços comuns, enquanto as demais empresas deduz tratar-se de endereço comercial compartilhado, em salas comerciais diferentes, em prédio de natureza comercial; v. quanto ao resultado das atividades compartilhado, seria errado presumir o fato a partir da existência de empréstimos contabilizados entre as empresas. A ocorrência de empréstimos entre as empresas não significa compartilhamento de resultados, muito menos a correalização do fato gerador ou a existência de grupo econômico; pelo contrário. A extração dos valores de suas contabilidades não indica que os empréstimos estão em constante aumento ou que não estão sendo pagos, ou seja, não há prova de efetivo compartilhamento de resultados ou de confusão patrimonial. Pois bem. Fl. 3724DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 39 De acordo com os autos assim ficou demonstrada a formação de Grupo Econômico de fato (Grupo HYGEA), formado pelas empresas que mantinham elos societários via pessoa jurídica 10RT, que tem o sócio THIAGO GAYER MADUREIRA como sócio majoritário e administrador, funcionando como holding do grupo, detendo participações sociais majoritárias nas controladas. Todas as empresas tinham por objeto social a prestação de serviços na área da saúde e atividades afins, a maioria compartilhando endereços comuns. Foram administradas pelo sócio administrador da HYGEA ou outras pessoas ligadas ao grupo. Identificou-se, na contabilidade, registros de compartilhamento de numerário na forma de frequentes empréstimos ou adiantamentos entre as empresas do grupo. As empresas integrantes do grupo econômico foram consideradas solidarias nos termos do art. 124, II do CTN c/c o art. 30, IX da Lei nº 8.212/917. Para a configuração do grupo econômico, não há a necessidade de as empresas formalizem juridicamente a união, nem que mantenham estrita relação de subordinação, basta a existência de relação coordenada e unidade de interesses e objetivos. De acordo com o Parecer Normativo RFB n° 4/2018: São atos ilícitos que ensejam a responsabilidade solidária: (i) abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas mediante direção única ("grupo econômico irregular"); (ii) evasão e simulação e demais atos deles decorrentes; iii) abuso de personalidade jurídica pela sua utilização para operações realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo). Consta dos autos publicações na internet confirmando a existência do GRUPO HYGEA, composto pelas empresas HYGEA, PROHEALT, ATENA, VITARE, HERA E DELTAMED”. (fls. 1803-1814). Além delas, outras empresas foram solidarizadas também via a pessoa jurídica da empresa 10RT, que funcionava como holding do grupo. No Contrato Social da empresa 10RT – PARTICIPAÇÕES LTDA, consta como sócio com 98% das cotas THIAGO GAYER MADUREIRA. (folha 2884). A empresa 10RT e THIAGO GAYER MADUREIRA constam dos Contratos Sociais das empresas ATENA, HERA, HYGEA, INFERAMED, ROYALMED e VIVARE. 7 Lei nº 8.212/91: Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (...) IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei; Portanto, deve-se observar que a legislação acima transcrita impõe a utilização do instituto da solidariedade frente a grupo econômico de qualquer natureza, de modo a abarcar tanto aqueles que foram regularmente constituídos, quanto aos “grupos de empresas” com direção, controle ou administração exercida direta ou indiretamente pelo mesmo grupo ou pessoas e, que possuem atuação conjunta evidenciada e com comunhão de recursos. Fl. 3725DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 40 Na empresa PROHEALTH, administrada por THIAGO GAYER MADUREIRA, consta do quadro de sócios a empresa 10RT (com 97% das quotas) e as empresa ATENA e INFRAMED. A única empresa que não apresenta nem a 10RT, nem a autuada, nem THIAGO GAYER MADUREIRA por administrador é a empresa DELTAMED em sua quarta alteração contratual. No entanto, ela aparece na contabilidade da autuada como beneficiária de “adiantamentos diversos”. Assim, de acordo como os contratos sociais, todas as empresas, exceto a holding: a) possuem objetos sociais em áreas afins; b) compartilham endereços comuns ou contíguos; c) possuem participações societárias entre si, diretamente ou por intermédio da holding; d) estavam sob a direção e controle de um mesmo sócio majoritário e administrador comum. Além disso ficou provado a existência de intensa transferência de recursos entre as empresas do GRUPO HYGEA e a empresa autuada, fato que restou inexplicado pela autuada. Por outro lado, consta nos autos (folhas 1803 a 1804) a existência de um certo “GRUPO HYGEA”, conforme se autodenomina na rede mundial de computadores, fundado em 1988 e formado por empresas independentes que funcionam em sinergia, otimizando resultados, compartilhando experiências e viabilizando recursos para um crescimento constante e seguro, composto pelas empresas HYGEA, PROHEALT, ATENA, VITARE, HERA e DELTAMED. De acordo com os Balancetes, também foi possível constatar uma série operações envolvendo transferência de recursos (folha 2888), seja a título de empréstimo u de adiantamento, envolvendo as empresas 10RT, ATENA, HYGEA, VITARE, DELTAMED, ROYALMED, HERA e INFRAMED. A autuada não foi capaz de esclarecer os motivos, finalidades, garantias, juros e encargos e formas de quitação das operações citadas. Diante do apresentado, entendo que ficou caracterizada a existência de um “grupo econômico de fato”, respondendo solidariamente pelo crédito constituído todas as empresas do grupo. O fundamento para atrair as empresas como responsáveis solidárias encontra-se no inciso II do artigo 124 do CTN c/c o inciso IX do art. 30 da Lei 8.212/91, a saber: (CTN) Art. 124. São solidariamente obrigadas: (...)II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Fl. 3726DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 41 (Lei 8.212) Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei. Em relação ao tema responsabilidade solidária decorrente da participação em grupo econômico, existe posicionamento sumulado do CARF, que deve ser observado pelos órgãos julgadores de primeira e segunda instância, conforme legislação abaixo: (RICARF) Art. 123. A jurisprudência assentada pelo CARF será compendiada em Súmula de Jurisprudência do CARF. (...)§ 4º As Súmula de Jurisprudência do CARF deverão ser observadas nas decisões dos órgãos julgadores referidos nos incisos I e II do caput do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 1972 Este é o entendimento do CARF acerca do assunto em litígio: Súmula CARF nº 210 As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem solidariamente pelo cumprimento das obrigações previstas na legislação previdenciária, nos termos do art. 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/1991, c/c o art. 124, inciso II, do CTN, sem necessidade de o fisco demonstrar o interesse comum a que alude o art. 124, inciso I, do CTN. Uma vez caracterizada a existência de um “grupo econômico de fato”, para o qual não se exige a especificação do interesse comum, torna-se irrelevante o período de participação societária efetiva para os fins de responsabilização solidária. Ante o exposto, não cabe razão ao recorrente. Da Transferência de Débitos de Natureza Punitiva Em relação aos valores acessórios, as responsáveis solidárias sustentam: 1) a impossibilidade de transferência de débitos de natureza punitiva, de modo a ser indevida a exigência da multa qualificada em relação às solidária, em vista do princípio de individualização e personalização das penas, com supedâneo no art. 134, § único do CTN, que restringe a solidariedade da obrigação principal aos tributos devidos e às penalidades de caráter moratório; 2) a inaplicabilidade a multa qualificada, frente a ausência de provas e aplicação dos conceitos ao caso concreto, uma vez que inexiste qualquer menção às Impugnantes com o fito de demonstrar a sua participação na conduta supostamente fraudulenta/ilícita da autuada; 3) o efeito confiscatório da multa aplicada, que se revela maior que o tributo; e Fl. 3727DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 42 4) aplicação de multa mais favorável e específica, preconizada pelo art. 32-A da Lei nº 8.212/91, em detrimento daquela efetivamente aplicada. Pois bem. No Direito Tributário, a regra geral acerca da responsabilidade por infrações administrativas da legislação tributária está prevista no art. 136 do CTN (princípio da responsabilidade objetiva): Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. De acordo com o artigo 121 do CTN, será sujeito passivo da obrigação tributária a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Já os artigos 113 e 139, dispõem que a obrigação principal tem por objeto o pagamento do tributo ou penalidade pecuniária, e que o crédito tributário decorre da obrigação principal, tendo a mesma natureza desta. Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. (...)Art. 139. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta. Assim, a multa de ofício, por ser uma penalidade pecuniária, converte-se em uma obrigação principal, sendo devida pelo contribuinte e pelos responsáveis solidários, com base na legislação supracitada combinada com os artigos 124 e 135 do CTN, e o art. 30, inciso IX da Lei nº 8.212/1991. Fl. 3728DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 43 Em relação aos elementos do tipo qualificadores da multa para o lançamento de ofício e da inaplicabilidade do art. 32-A da Lei nº 8.212/91, as questões já foram rebatidas em tópico específico do sujeito passivo direto. Da mesma forma, não merece acolhida a argumentação apresentada no sentido de ilegitimidade passiva dos responsáveis solidários pela multa de ofício qualificada, com fundamento no princípio da individualização das penas. Não assiste razão à recorrente. 3) RECURSO VOLUNTÁRIO DOS SÓCIOS ADMINISTRADORES Da Responsabilidade dos Sócios Administradores Quanto aos argumentos trazidos pelos sócios administradores, THIAGO GAYER MADUREIRA (folha 3367) e GUILHERME GAYER MADUREIRA (folha 3605), em sede recurso, foram feitas as mesmas alegações das empresas responsáveis solidarias quanto à ausência de intimação sobre o início da fiscalização e o lançamento, ausência de determinação do sujeito passivo, fato gerador, matéria tributável e valores acessórios. Sendo assim adoto, nesses casos, as mesmas razões de decidir já constantes neste voto. Os recorrentes administradores alegam, em específico, existência de equívoco no enquadramento da responsabilidade pessoal como solidária, e que a conduta ativa dos recorrentes não caracterizaria hipótese de responsabilidade pessoal do agente. Afirma que não identificam qualquer irregularidade ou ilicitude em relação às suas condutas. Não teria sido demonstrada atuação com excesso de poderes, infração à lei ou ao contrato social. Pois bem. Ao contrário do que sustentam os recorrentes, a execução fiscal pode recair sobre a empresa ou sobre qualquer um dos administradores arrolados como responsáveis. Desse modo, a imputação da responsabilidade solidária a sujeito passivo pode ser fundamentada simultaneamente nos artigos 124 e 135 do CTN. Art. 135. pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Em relação ao tema, existe posicionamento sumulado do CARF, que deve ser observado pelos órgãos julgadores de primeira e segunda instância, conforme art. 123 do RICARF e Súmula CARF nº 130 abaixo: RICARF Fl. 3729DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 44 Art. 123. A jurisprudência assentada pelo CARF será compendiada em Súmula de Jurisprudência do CARF. (...) § 4º As Súmula de Jurisprudência do CARF deverão ser observadas nas decisões dos órgãos julgadores referidos nos incisos I e II do caput do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 1972 Súmula CARF nº 130 Aprovada pelo Pleno em 03/09/2019 A atribuição de responsabilidade a terceiros com fundamento no art. 135, inciso III, do CTN não exclui a pessoa jurídica do polo passivo da obrigação tributária. O Relatório Fiscal deixa claro que os atos praticados e amplamente verificados pela fiscalização não poderiam ser levados a efeito sem as suas assinaturas e sem os seus consentimentos. São atribuídos os seguintes fatos aos recorrentes: a) arquitetar uma empresa cujo quadro societário seria composto por profissionais da medicina com participação societária irrisória, apenas para remunerá-los de maneira forjada mediante distribuição de lucros; b) envolver várias empresas em um grupamento econômico irregular; c) infração a diversas leis tributárias relativas à Seguridade Social e ao Imposto de Renda, visando o não recolhimento de tributos; d) as operações societárias, contábeis, bancárias e trabalhistas somente poderiam ser levadas a cabo com a autorização ou aquiescência dos administradores das empresas do grupo. Apurou-se diante das alterações contratuais e do próprio relato fiscal que os recorrentes alternavam a condição de sócio e de administrador, assim consta do Relato Fiscal: 5.2.3. De acordo com os contratos sociais e alterações posteriores (fls. 46 a 397), a PROHEALTH foi administrada pelo então sócio majoritário, GUILHERME GAYER MADUREIRA, até 20/12/2017 (11ª alteração contratual) e entre 03/07/2018 e 25/07/2019 (12ª e 14ª alterações contratuais). Nos períodos de 20/12/2017 a 03/07/2018 e a partir de 25/07/2019 (11ª, 12ª e 14ª alterações contratuais), a administração esteve/está a cargo de THIAGO GAYER MADUREIRA, sendo que no primeiro período ele também era o sócio majoritário da PROHEALTH. Ante o exposto, tendo em vista que os recorrentes alternaram a condição de administradores e sócios majoritários no período de apuração, está correta a imputação de responsabilidade no período em que cada um esteve à frente da empresa. Não assiste razão aos recorrentes. Conclusão Fl. 3730DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 45 Pelo exposto, voto por rejeitar as preliminares e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário para excluir o lançamento de CPP a título de PEJOTIZAÇÃO (folhas 27 a 39). É o voto. Assinado Digitalmente Carlos Marne Dias Alves DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro Cleberson Alex Friess Cumpre registrar as razões pelas quais votei para divergir em parte do voto do I. Relator quanto aos serviços prestados por pessoas jurídicas ou equiparadas. O levantamento corresponde aos fatos descritos pela autoridade lançadora no tópico “3.4 DAS REMUNERAÇÕES NA FORMA DE CONTRATAÇÃO COM PESSOAS JURÍDICAS E EQUIPARADAS DE TITULARIDADE DOS PROFISSIONAIS”, integrante do Relatório Fiscal (fls. 1856/1860). Convém reproduzir a redação do art. 129 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005: Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. Parágrafo único. (VETADO) (Destaquei) Como se observa, a lei trouxe relevante vantagem tributária aos profissionais que prestam serviços intelectuais sob a forma de sociedade, incluindo os de natureza artística, em caráter personalíssimo ou não, na medida em que sobre os rendimentos de pessoas físicas incide o imposto de renda à alíquota de até 27,5%, sem a faculdade de escolher o regime de apuração do lucro tributável. Paralelamente, advém a redução do ônus previdenciário e trabalhista. A permissão dada pelo legislador ordinário – no sentido de os rendimentos da atividade se sujeitarem à legislação aplicável às pessoas jurídicas - aplica-se à sociedade Fl. 3731DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 46 prestadora de serviço “quando por esta realizada”, ainda que em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de obrigações a sócios ou empregados. Vale dizer, a prestação de serviços é realizada por uma sociedade, formada pela reunião de duas ou mais pessoas com propósitos recíprocos, e patrimônio próprio, distinto do patrimônio dos sócios que a integram. Na minha concepção, o exercício individual da profissão ou atividade não é contemplado no dispositivo legal, que pressupõe a organização como sociedade. No presente caso, a fiscalização identificou na contabilidade da empresa autuada o registro de despesas com prestação de serviços por profissionais da área de saúde, por intermédio de pessoas jurídicas e equiparadas. Extrai-se dos autos que não foram apenas as sociedades que prestaram os serviços na área de saúde. De fato, a título exemplificativo, a autoridade fiscal discorre em seu relatório sobre o resultado da diligência fiscal efetivada no prestador Cibele Angélica de Souza Spina, CNPJ 21.405.176/0001-01, hipótese de serviços médicos prestados como empresário individual, sem a utilização de empregados ou autônomos (fls. 1242/1273 e 1858). Nesse e noutros casos semelhantes, resta evidente o trabalho executado com pessoalidade, sem subordinação, por pessoa física, caracterizando a prestação de serviços na qualidade de contribuinte individual e, portanto, desprovido de amparo legal no art. 129 da Lei nº 11.196, de 2005. Obviamente, a inscrição do empresário no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) é insuficiente para demonstrar a organização estruturada na forma de sociedade prestadora de serviços ou pessoa jurídica. Aliás, a legislação do imposto de renda determina que os empresários e as pessoas físicas que, em nome individual, explorem habitualmente atividade econômica de natureza civil ou comercial são equiparados às pessoas jurídicas. Entretanto, a equiparação fiscal não se aplica às pessoas físicas que, individualmente, exerçam as profissões ou explorem as atividades de médico ou outras assemelhadas, sem a contratação de colaboradores de igual formação profissional (art. 162, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 9.580, de 22 de novembro de 2018). Em suma, a exclusão do crédito tributário deve se limitar às sociedades prestadoras de serviços, e não o cancelamento integral da base de cálculo do lançamento fiscal correspondente às notas fiscais. Quanto à parte remanescente desse levantamento fiscal, caberia reduzir a penalidade ao patamar de 75% sobre os pagamentos, porquanto a autoridade lançadora justifica, nesse ponto, a aplicação da multa qualificada tão somente pela omissão em GFIP e e-Social/DCTF- Web (item 4.2.2, do Relatório Fiscal). Fl. 3732DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 47 Diferentemente, é a situação dos pagamentos a título de remunerações dos profissionais da área de saúde na forma simulada de adiantamentos de lucros e empréstimos às partes ligadas, antes ou após o ingresso das pessoas físicas no quadro societário da recorrente, conforme expôs o I. Relator. Os fatos e condutas constante dos autos, quando avaliados em conjunto, são dotados de seriedade e convergência para fundamentar a incidência da multa qualificada. Assinado Digitalmente Cleberson Alex Friess Conselheiro Yendis Rodrigues Costa Peço vênia para divergir, em parte, e realizar essa declaração de voto, em relação ao voto do eminente Relator, no sentido de que a responsabilização tributária de pessoas físicas, à luz do art. 135, III, do CTN, exige a demonstração inequívoca e individualizada de conduta típica, bem como a presença do nexo causal direto entre o ato praticado e a obrigação tributária exigida. Trata-se de recurso voluntário interposto por PROHEALTH LTDA e demais interessados o lançamento versa sobre contribuições previdenciárias patronais no período de 01/10/2017 a 31/08/2019, envolvendo constatações fiscais de cessão de mão de obra na área da saúde, distribuição antecipada e desproporcional de lucros, concessão de mútuos quitados com lucros e contratação de serviços por meio de pessoas jurídicas (“PEJOTIZAÇÃO”). Além da autuada, o Fisco incluiu pessoas jurídicas do denominado “GRUPO HYGEA” (art. 124, II, CTN c/c art. 30, IX, Lei 8.212/91) e atribuiu responsabilidade aos administradores THIAGO GAYER MADUREIRA e GUILHERME GAYER MADUREIRA (art. 135, III, CTN), com limitação temporal feita pela DRJ. No colegiado, por maioria, deu-se parcial provimento para excluir a exigência relativa à “PEJOTIZAÇÃO”. Fiquei vencido porque dava provimento parcial em maior extensão, para afastar a responsabilidade das pessoas físicas e reduzir a multa de ofício ao patamar de 75%. No que toca à sujeição passiva das pessoas físicas, para reafirmar posição que já manifestei em outras ocasiões, notadamente no Acórdão nº 2102-003.544 – 2ª Seção / 1ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, que: “não é possível atribuir infração à lei, com o fito de promover a responsabilização solidária, sem que antes se tenha identificado precisamente a conduta individual caracterizadora da autoria, sem argumentos ou premissas de cunho genérico”. Naquela oportunidade, estabeleci como premissas essenciais: (i) a identificação da função efetivamente exercida pelo pretenso responsável; (ii) a individualização da conduta com excesso de poderes ou infração normativa; (iii) o estabelecimento do nexo de causalidade entre o ato e a obrigação tributária; e (iv) a apresentação de provas ou, no mínimo, indícios robustos que sustentem a imputação. Fl. 3733DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2102-003.786 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10340.720870/2022-15 48 No presente caso, a imputação limita-se a afirmar que “os atos […] não poderiam ser levados a efeito sem as assinaturas e consentimentos” dos administradores, acrescida da informação de que alternaram a administração nos períodos apurados. Tal narrativa não descreve ato ilícito específico, data, circunstâncias ou conexão causal com o fato gerador, tratando-se de presunção derivada do cargo. À luz do art. 112, III, do CTN, a dúvida quanto à autoria deve ser resolvida em favor do acusado, afastando-se a aplicação do art. 135, III. Do mesmo modo, não se configuram os requisitos do art. 124, I, do CTN, “o conceito de interesse comum do art. 124, I, do CTN, somente se presta para atribuir responsabilidade solidária entre duas ou mais pessoas que realizam conjuntamente o fato gerador do tributo, todos assumindo a condição direta de contribuinte”. No presente feito, ainda que algumas transferências ou adiantamentos tenham ocorrido, não se comprovou interesse jurídico comum na prática do fato gerador, mas apenas eventual interesse econômico, insuficiente para aplicação do dispositivo. Quanto à multa de ofício, reafirmo a posição que tenho adotado em consonância com o referido acórdão, de que a qualificação prevista no art. 44, § 1º, da Lei 9.430/96 exige prova inequívoca de dolo, traduzida em atos concretos de fraude, simulação ou ocultação deliberada, e não meramente a constatação de modelo remuneratório irregular ou de reorganização societária. No caso, as práticas verificadas antecipação e desproporção na distribuição de lucros, cessão de mão de obra e concessão de mútuos, ainda que ensejem a exigência tributária, não foram acompanhadas de elementos probatórios que demonstrem ardil, fraude ou simulação dolosa. Por conseguinte, aplica-se a multa de ofício simples, no patamar de 75%, nos termos do art. 44, I, da Lei 9.430/96. Diante do exposto, declaro meu voto, respeitosamente, por dar provimento aos recursos das pessoas físicas para excluí-las do polo passivo, e dar provimento parcial quanto à penalidade, para reduzir a multa de ofício ao patamar de 75% sobre a exigência mantida, afastando-se a qualificação por insuficiência de elementos probatórios do dolo. É como declaro. Assinado Digitalmente Yendis Rodrigues Costa Fl. 3734DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Declaração de Voto

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Numero do processo: 10880.677699/2009-32
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 24 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Thu Aug 28 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 30/11/2007 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN. Não se desincumbindo-se a recorrente, mediante provas robustas, do ônus de comprovar o direito creditório, descabe o provimento do recurso voluntário.
Numero da decisão: 1402-007.333
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário não reconhecendo o direito creditório pleiteado e não homologando as compensações a ele vinculadas e declaradas. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1402-007.332, de 24 de junho de 2025, prolatado no julgamento do processo 10880.677698/2009-98, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno Macêdo Pinto e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 30/11/2007 DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada de provas hábeis, da composição e existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa, na forma do que dispõe o artigo 170 do CTN. Não se desincumbindo-se a recorrente, mediante provas robustas, do ônus de comprovar o direito creditório, descabe o provimento do recurso voluntário. ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário não reconhecendo o direito creditório pleiteado e não homologando as compensações a ele vinculadas e declaradas. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1402-007.332, de 24 de junho de 2025, prolatado no julgamento do processo 10880.677698/2009-98, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno Macêdo Pinto e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Fl. 1402DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.333 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.677699/2009-32 2 RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Retorna o processo supra à apreciação do Colegiado depois de cumprida a diligência determinada pela Resolução nº 1402-001.346, desta Turma Ordinária, sessão de 16/03/2021. Como já relatado na ocasião, trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que não homologou a compensação declarada com pagamento indevido de CSLL- Estimativa Mensal, cód 2484, recolhido em 30/11/2007. A compensação não foi homologada por não ter havido apuração de pagamento indevido pois o pagamento citado foi utilizado para quitar débitos declarados em DCTF. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa, estão sumariados os fundamentos da decisão: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE 0 LUCRO LÍQUIDO - CSLL Data do fato gerador: 30/11/2007 Ementa: DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO- PER/DCOMP ALTERAÇÃO DE DCTF E/OU DIPJ APÓS CIÊNCIA DE DECISÃO QUE NÃO HOMOLOGOU A COMPENSAÇÃO. A apresentação de DCTF retificadora, após o despacho decisório que não homologou a compensação, em razão da coincidência entre os débitos declarados e os valores recolhidos, não tem o condão de alterar a decisão proferida, uma vez que tanto as DRJ corno o CARF limitam-se a analisar a correção do despacho decisório, efetuado com bases nas declarações e registros constantes nos sistemas da RFB na data da decisão. MOTIVO DE ALTERAÇÃO DE DCTF NÃO COMPROVADO EM DOCUMENTAÇÃO Qualquer alegação de erro de preenchimento em DCTF deve vir acompanhada dos documentos que indiquem prováveis erros cometidos, no cálculo dos tributos devidos, resultando em recolhimentos a maior. Não apresentada a escrituração contábil/fiscal, nem outra documentação hábil e suficiente, que justifique a alteração dos valores registrados em DCTF OU DIPJ, mantém-se a decisão proferida, sem o reconhecimento de direito creditório, com a consequente não- homologação das compensações pleiteadas. Discordando do r. decisum, a contribuinte acostou recurso voluntário no qual rebateu a decisão da DERAT/SP e DRJ/SP1 aduzindo, além do que houvera aposto na manifestação de inconformidade, que, Fl. 1403DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.333 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.677699/2009-32 3 i) tendo instância a quo considerado insuficientes as provas trazidas aos autos pela contribuinte, caberia a ela ter solicitado diligências no sentido de complementar a instrução probatória e não julgar improcedente o pedido; ii) ter apurado crédito a título de saldo negativo, tendo em vista que os valores por ela antecipados ao longo do ano superaram o montante devido no encerramento do período; e, iii) no entanto, por equívoco, acabou formalizando o seu crédito com base nas guias de recolhimento referentes a cada valor devido a título de antecipação. Logo, foram feitos vários pedidos de restituição quando o correto teria sido fazer um único pedido. Por fim, requereu a juntada, em fase recursal, da DIPJ e do Livro Razão. Os autos subiram ao CARF para apreciação pelo Colegiado na sessão de 16 de março de 2021, tendo sido convertido em diligência, na forma da Resolução nº 1402-001.346, da qual se falará adiante no voto, para melhor elucidação de aspectos fáticos que restaram inconclusivos. Em atendimento à determinação do CARF, a unidade de origem da RFB realizou o procedimento e, ao final, elaborou relatório circunstanciado no Despacho de Diligência EQAUD IRPJCSLL 8RF nº 16.704/2022. Cientificada da conclusão da diligência, a recorrente não se manifestou. É relatório do essencial, em apertada síntese. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Já foi atestada antes a tempestividade do RV e os demais pressupostos para sua admissibilidade. Cabem algumas considerações iniciais. Primeiramente, delimitar o valor do direito creditório em discussão, no caso, R$ 18.229,57, conforme PER/DCOMP nº 11587.06539.270208.1.3.04-0009 (fls. 7/11): Fl. 1404DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.333 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.677699/2009-32 4 Em segundo ponto, como bem alertado pela Resolução que converteu o julgamento em diligência (fls. 1136/1140) “o argumento utilizado na decisão [da DRJ] de que a DCTF não poderia ser retificada após o despacho decisório, conquanto tenha sido controversa no passado, restou pacificada após a edição do Parecer Normativo Cosit 2/2015, que estabeleceu unicamente a restrição temporal para a retificação (cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao qual se refere a declaração) e reconheceu expressamente a possibilidade de sua retificação após a notificação da decisão que analisou o PER/DCOMP”. Portanto, a matéria de direito suscitada pela Turma de origem restou vencida, impondo, de outro canto, a comprovação material dos valores alegados e buscados pela recorrente. Ou seja, matéria estritamente de prova, motivo da conversão do julgamento em diligência, ainda mais porque a recorrente, atendendo demanda da decisão de 1º Piso (“a simples alegação e mesmo a apresentação de DCTF retificadora não faz qualquer prova, por si só, nessa altura do rito processual, devendo, ao contrário, vir acompanhada dos documentos comprobatórios de eventual equívoco cometido na elaboração da declaração original. Assim, a contribuinte deveria ter acostado aos autos a sua escrituração contábil/fiscal do período, em especial os Livros Diário e Razão ...”- fls. 54/55)”, juntou seu Livro Razão (fls. 683/1133). Foi com este novo cenário que esta Turma determinou a diligência, conforme voto condutor da Resolução nº 1402-001.345 (fls. 1136/1140), abaixo reproduzido: O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. Conforme exposto no relatório, trata o presente processo de manifestação de inconformidade contra o Despacho Decisório eletrônico, emitido pela Delegacia de Administração Tributária de São Paulo – DERAT (fls. 01), que não homologou a compensação declarada com pagamento indevido de IRPJ – Estimativas Mensal, cód. 2362, recolhido em 30/11/2007. O citado despacho informa que a compensação não foi homologada por não ter havido apuração de pagamento indevido pois o pagamento citado foi utilizado para quitar débitos declarados em DCTF. Fl. 1405DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.333 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.677699/2009-32 5 Alegou a contribuinte em sua manifestação que o crédito foi lançado indevidamente na DCTF no período correspondente e que retificou posteriormente a DCTF, por ser um pagamento indevido e entende que assim há um crédito a ser compensado ou ressarcido. A decisão recorrida negou provimento à manifestação de inconformidade por entender que a DCTF retificadora teria sido apresentada após o despacho decisório e porque a alegação de erro no preenchimento da DCTF deveria estar acompanhada dos documentos que indiquem os erros cometidos. Confira-se: 6 A retificação da DCTF, para reduzir ou eliminar os débitos declarados feita após a decisão da Autoridade Fiscal que examinou a existência do crédito, não pode, simplesmente, ser acolhida como argumento de defesa, uma vez que a manifestação de inconformidade deve ser dirigida a apontar erros que teriam sido cometidos na análise do crédito do contribuinte, em relação as informações constantes dos Sistemas da Receita Federal que são formadas pelas informações prestadas pelos contribuintes através das declarações fiscais, tais como DIPJ, DCTF, DIRF, etc, na data da emissão do despacho decisório. 7 – Aliás, a simples alegação e mesmo a apresentação de DCTF retificadora não faz qualquer prova, por si só, nessa altura do rito processual, devendo, ao contrário, vir acompanhada dos documentos comprobatórios de eventual equívoco cometido na elaboração da declaração original. 8 – Assim, a contribuinte deveria ter acostado aos autos a sua escrituração contábil/fiscal do período, em especial os Livros Diário e Razão, além da movimentação comercial da empresa, contratos de prestação de serviços e todas as notas fiscais emitidas para que pudesse comprovar o que alega a respeito do recolhimento indevido. Em seu recurso a Recorrente alega que tendo instância a quo considerado insuficientes as provas trazidas aos autos pela contribuinte, caberia a ela ter solicitado diligências no sentido de complementar a instrução probatório e não julgar improcedente o pedido. Logo em seguida, esclarece o erro por ela cometido, nos seguintes termos: 2.7. Na realidade, no presente caso, o que ocorreu foi que a recorrente apurou crédito a título de saldo negativo, tendo em vista que os valores por ela antecipados ao longo do ano superaram o montante devido no encerramento do período. 2.8. No entanto, por equívoco, a recorrente acabou formalizando o seu crédito com base nas guias de recolhimento referentes a cada valor devido a título de antecipação. Logo, foram feitos vários pedidos de restituição quando o correto teria sido fazer um único pedido. Fl. 1406DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.333 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.677699/2009-32 6 2.9. De qualquer modo, é inquestionável que os valores compensados decorrem de créditos efetivamente apurados pela recorrente como demonstram os documentos anexos; 2.10 Assim, se todos os pedidos forem analisados conjuntamente resta atestada a efetividade do crédito em questão. 2.11. Logo, o crédito em questão neste processo deve ser analisado conjuntamente com os demais pedidos de restituição apresentados referentes a antecipações desse mesmo período. Logo em seguida, promove a juntada, em fase recursal, da DIPJ 2008 – ano calendário 2007, cópia do Livro Razão (fls. 211/533). Em primeiro lugar, entendo incorreta a premissa suscitada pela Recorrente no sentido de que caberia a DRJ de origem ônus de buscar as informações necessárias à comprovação do crédito. Isso porque, diferentemente dos processos decorrentes de autos de infração, nos processos que versam sobre PER/DCOMPs, o ônus probatório quanto ao crédito pleiteado recai sobre o contribuinte, devendo apresentar elementos fáticos aptos a comprovar seu alegado direito. Em relação ao argumento utilizado na decisão de que a DCTF não poderia ser retificada após o despacho decisório, conquanto tenha sido controversa no passado, restou pacificada após a edição do Parecer Normativo Cosit 2/2015, que estabeleceu unicamente a restrição temporal para a retificação (cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte ao qual se refere a declaração) e reconheceu expressamente a possibilidade de sua retificação após a notificação da decisão que analisou o PER/DCOMP. Entretanto, juntamente à retificação da DCTF, o Carf tem reconhecido em diversos precedentes que surge para o contribuinte um ônus probatório específico em sua defesa, qual seja a comprovação do crédito pleiteado ou do erro em que se funda a correção do declarado. No Acórdão CSRF 9101- 003.156 pontuou-se que a DCTF tem natureza de confissão de dívida, de modo que não basta a sua retificação simplesmente com base nos dados da escrita fiscal, sendo necessária a apresentação de documentação apta a lastrear os registros contábeis. Verifica-se que, embora não tenha juntado a documentação que comprovasse o erro quando da apresentação da manifestação de inconformidade, cópias da DIPJ 2008 – ano calendário 2007 e do Livro Razão (fls. 211/533) com a finalidade de comprovar o erro que originou a retificação. Sendo assim, entendo que o processo não se encontra em condições de julgamento motivo pelo qual deve ser convertido em diligência para que a DRF de origem informe: Fl. 1407DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.333 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.677699/2009-32 7 a) Qual o saldo negativo apurado pela Recorrente e se esse é corresponde ao crédito alegado pela Recorrente bem como se o referido saldo seria suficiente para quitar a totalidade dos débitos constantes da mencionada compensação, b) Apresente relatório conclusivo. c) Intime a contribuinte, para, querendo, se manifestar no prazo de 30 dias. Cumprindo o determinado pelo CARF, a unidade de origem da RFB realizou o procedimento e, ao final, elaborou relatório circunstanciado no Despacho de Diligência EQAUD IRPJCSLL 8RF nº 16.703/2022 de 25/05/2022 (fls. 1252/1254), a seguir reproduzido: Fl. 1408DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.333 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.677699/2009-32 8 A Autoridade Fiscal juntou aos autos as “Informações Consolidadas das DIRF - AC 2007” - (fls. 1255/1256) contendo a relação das fontes pagadoras que retiveram contribuições da recorrente no período (código 5952) e os respectivos valores, somando R$ 321.437,07 Cientificada da conclusão da diligência e da juntada das informações da DIRF em 30/05/2022 (fls. 1262), a recorrente não se manifestou (fls. 1263). Muito bem. Como dito antes, matéria de cunho estritamente probatório, cabendo à recorrente, na forma do artigo 373, I, do CPC, desincumbir-se do ônus de comprovar suas alegações. Nesse sentido, embora tenha juntado aos autos seu Livro Razão (fls. 683/1133), sua participação no processo de comprovação dos valores que entendia possuir como direito creditório (R$ 18.229,57) e sua utilização em diversos PER/DCOMP limitou-se a este ato, quedando-se silente após a conclusão da diligência Fl. 1409DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L I D A D O ACÓRDÃO 1402-007.333 – 1ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10880.677699/2009-32 9 determinada por este Colegiado, quando poderia trazer seus argumentos e contrapontos. Não o fez, cabendo lembrar que a própria recorrente requereu que houvesse a conversão do julgamento em diligência (“2.5. Assim, sendo necessárias diligências, deveria a Receita Federal tê-las solicitado, ao invés de considerar o pedido improcedente, em virtude de se limitar a julgar o processo com os documentos nele constantes.” - RV – fls. 61), tendo deixado de se manifestar sobre ela. Por todos esses motivos, a conclusão da Autoridade Fiscal que conduziu a diligência, expressa no Despacho de Diligência EQAUD IRPJCSLL 8RF nº 16.703/2022 de 25/05/2022 (fls. 1252/1254), mostra-se irretocável e deve ser acolhida de modo a não se reconhecer o direito creditório pleiteado, posto que, “não há saldo negativo, mas CSLL a pagar, ao se considerar as retenções da CSLL confirmadas em DIRF” (fls. 1253). Para melhor fixação, reproduz-se, novamente, a conclusão da diligência: Assim, encaminho meu voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário NÃO reconhecendo o direito creditório pleiteado no PER/DCOMP nº 11587.06539.270208.1.3.04-0009 e NÃO homologando as compensações a ele vinculadas e declaradas. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário não reconhecendo o direito creditório pleiteado e não homologando as compensações a ele vinculadas e declaradas. Assinado Digitalmente Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Fl. 1410DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 15987.720005/2019-91
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jul 28 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Tue Aug 26 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 26/08/2014, 28/08/2014 MULTA ISOLADA. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO. EXIGÊNCIA. TEMA 736, STF. Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 736 da Repercussão Geral, “é inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão de propiciar automática penalidade pecuniária”
Numero da decisão: 3202-002.735
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário para aplicar a decisão do STF, cabendo à autoridade administrativa cancelar o lançamento da multa isolada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3202-002.521, de 30 de julho de 2025, prolatado no julgamento do processo 11080.729782/2017-92, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Aline Cardoso de Faria, Juciléia de Souza Lima (Relatora) e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário para aplicar a decisão do STF, cabendo à autoridade administrativa cancelar o lançamento da multa isolada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3202-002.521, de 30 de julho de 2025, prolatado no julgamento do processo 11080.729782/2017-92, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Aline Cardoso de Faria, Juciléia de Souza Lima (Relatora) e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).

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AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO. EXIGÊNCIA. TEMA 736, STF. Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 736 da Repercussão Geral, “é inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão de propiciar automática penalidade pecuniária” ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário para aplicar a decisão do STF, cabendo à autoridade administrativa cancelar o lançamento da multa isolada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3202-002.521, de 30 de julho de 2025, prolatado no julgamento do processo 11080.729782/2017-92, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Aline Cardoso de Faria, Juciléia de Souza Lima (Relatora) e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 152DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.735 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15987.720005/2019-91 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Notificação de Lançamento de multa isolada decorrente de compensações declaradas e não homologadas, com fundamento no art. 74, §17, da Lei nº 9.430, de 1996, e alterações posteriores. Apresentada impugnação, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou-a improcedente, mantendo a multa exigida. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega o descabimento da multa isolada, essencialmente com base na discussão de princípios constitucionais discutidos no Tema 736 de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal. Em brevíssima síntese, é o Relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo, bem como, atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto dele conheço. DO MÉRITO Do Recurso Extraordinário 796939- Tema 736 do Supremo Tribunal Federal A controvérsia dos autos cinge-se a respeito da aplicabilidade do art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. Em 17 de março de 2023, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 796939 sob a sistemática da Repercussão Geral- julgamento do Tema nº 736, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da exigência da multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão de propiciar automática penalidade pecuniária. Nos termos do art. 62, § 2º do Anexo II do Regimento Interno do CARF, o entendimento do Supremo Tribunal Federal é de observância obrigatória pelo CARF. Posto isso, entendo que ante o julgamento do Tema nº 736, em sede de repercussão geral, pelo STF deve a Recorrente ser exonerada do pagamento da Fl. 153DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.735 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 15987.720005/2019-91 3 multa isolada por mera negativa de homologação de compensação tributária nos termos do decidido no Recurso Extraordinário 796939. Por fim, voto por dar provimento ao recurso voluntário, cabendo à autoridade administrativa cancelar o lançamento da multa isolada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso voluntário para aplicar a decisão do STF, cabendo à autoridade administrativa cancelar o lançamento da multa isolada por compensação não homologada. Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Fl. 154DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

score : 1.0
11015703 #
Numero do processo: 10875.721814/2016-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jul 28 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Tue Aug 26 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2015 MULTA ISOLADA. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO. EXIGÊNCIA. TEMA 736, STF. Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 736 da Repercussão Geral, “é inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão de propiciar automática penalidade pecuniária”
Numero da decisão: 3202-002.551
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário para aplicar a decisão do STF, cabendo à autoridade administrativa cancelar o lançamento da multa isolada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3202-002.521, de 30 de julho de 2025, prolatado no julgamento do processo 11080.729782/2017-92, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Aline Cardoso de Faria, Juciléia de Souza Lima (Relatora) e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE
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AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO. EXIGÊNCIA. TEMA 736, STF. Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 736 da Repercussão Geral, “é inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão de propiciar automática penalidade pecuniária” ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário para aplicar a decisão do STF, cabendo à autoridade administrativa cancelar o lançamento da multa isolada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3202-002.521, de 30 de julho de 2025, prolatado no julgamento do processo 11080.729782/2017-92, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Wagner Mota Momesso de Oliveira, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Aline Cardoso de Faria, Juciléia de Souza Lima (Relatora) e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 443DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.551 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10875.721814/2016-11 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Notificação de Lançamento de multa isolada decorrente de compensações declaradas e não homologadas, com fundamento no art. 74, §17, da Lei nº 9.430, de 1996, e alterações posteriores. Apresentada impugnação, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou-a improcedente, mantendo a multa exigida. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega o descabimento da multa isolada, essencialmente com base na discussão de princípios constitucionais discutidos no Tema 736 de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal. Em brevíssima síntese, é o Relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo, bem como, atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto dele conheço. DO MÉRITO Do Recurso Extraordinário 796939- Tema 736 do Supremo Tribunal Federal A controvérsia dos autos cinge-se a respeito da aplicabilidade do art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. Em 17 de março de 2023, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 796939 sob a sistemática da Repercussão Geral- julgamento do Tema nº 736, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da exigência da multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão de propiciar automática penalidade pecuniária. Nos termos do art. 62, § 2º do Anexo II do Regimento Interno do CARF, o entendimento do Supremo Tribunal Federal é de observância obrigatória pelo CARF. Posto isso, entendo que ante o julgamento do Tema nº 736, em sede de repercussão geral, pelo STF deve a Recorrente ser exonerada do pagamento da Fl. 444DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.551 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10875.721814/2016-11 3 multa isolada por mera negativa de homologação de compensação tributária nos termos do decidido no Recurso Extraordinário 796939. Por fim, voto por dar provimento ao recurso voluntário, cabendo à autoridade administrativa cancelar o lançamento da multa isolada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso voluntário para aplicar a decisão do STF, cabendo à autoridade administrativa cancelar o lançamento da multa isolada por compensação não homologada. Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator Fl. 445DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10845.000046/97-83
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 24 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Feb 24 00:00:00 UTC 2005
Ementa: COFINS. ENTIDADES EDUCACIONAIS, SEM FINS LUCRATIVOS – IMUNIDADE. São imunes as entidades dedicadas ao ensino superior constituídas sob a forma de associação sem fins lucrativos, e que atendam aos requisitos exigidos pelo art. 14 do CTN. Recurso provido.
Numero da decisão: 203-10.031
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Nome do relator: VALDEMAR LUDVIG
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Segundo Conselho de Contribuintes - Processo ti : 10845.000046/97-83 Recurso n 124.052 Acórdão n 203-10.031 Recorrente : SOCIEDADE VISCONDE DE SÃO LEOPOLDC• Recorrida : 1)14.1 em Curitiba - COFINS. ENTIDADES EDUCACIONAIS, SEM FINS LUCRATIVOS — IMUNIDADE. 5:ão imunes a; entidades dedicadas ao ensino superior cons itu idas sob a forma de associação sem fins lucrativos, e cii e atendam aos requisitos exigidos pelo art. 14 do CTN. Recurso provido. Vistos, relatados e d iscut idos os presentes autos de. recurso interposto por: SOCIEDADE VISCONDE DE SÃO 1,1-17.01'01,1)0. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara ch , Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade cl e votos, em dar provimento ao rec •urso. Sala das Sessões, em 24 cie fevereiro de 2005. • Lcvd:JA Feonardli de Andrade Couto PresideritV • , • R V e aLl lá( dk t _ - Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Maria Cristina Rozzt da Costa, Maria Tereza Martinez Lopez, Cesar Piantavigna, Emanuel Carlos Dc-mtas de Assis, Ana Maria Barbosa Ribeiro (Suplente) e Francisco Maurício Rabelo de Albuquerq ue Silva. Eaal/mdc ME-SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE C:0'i: OR.:GINAL q O A Brasília. Matilde C mino de Oliveira Mat. Siape 91650 .11,-SEGUNDC.) CGNt... • _ ::;131.1:NTES COn111 [21 " 20 CC1-MF - Ministério dai:azencia • Wre-*: •a CA- CA" Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Matilde C.'. dn C1iveira Processo fl: 10845.000046/97-83 Mat. Sn:: 17,1650 Recurso rt2 : 124.052 Acórdão nli : 203-10.031 Recorrenle : SOCIEDADE VISCONDE DE SÃO LEOPOLDO RELATÓRIO A interessada foi autuada pela Receita Federal e intimac a a recolher a importância de R$2.342.501,42, a titulo de COFINS, multa de ofício e juros de mora, referente aos períodos de apuração de abril de 1992 a dezembro de 1995. Em sua impugnação apresentada tempestivamente, a impugnante contesta o lançamento tributário, alegando estar amparada pela imunidade tributária prevista no artigo 150, inciso VI, letra "c", da Constituição Federal de 1988, benn como pelo mi-agrafo 7" dr, artigo 195 da mesma Constituição, por se tratar de instituição de ensino sem fini; lucrativos, tina vez que, conforme documentação anexa preenche todos os requisitos exigidos p ira tal. Anexa aos autos, cópias do Estatuto da entidade, Dedal ação de Utilid.ffle Pública do Poder Executivo Federal, Atestado de Registro e Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social do Ministério da Previdência e Assistência Social. A autoridade julgadora de primeiro grau considerou o 1 inçamento procedente em decisão sintetizada na seguinte ementa: "Ementa: IMUNIDADE ENTIDADE DE ED IICAÇÃ O SEM FINS LUCRATIVOS. Somente são i1111117eS das contribuições para a seguridade social a.; entidades beneficentes de assistência social que atendam as eximi; cias estabelecidas em lei. INCIDÊNCIA. ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS. Salvo nos casos das entidades beneficentes de assisti ncia social, anda que a finalidade de unia entidade, prevista em seus estaria 75, não seja lucrativa, é cabível a exigência da Cofins. ISENÇÃO. ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS. Nos termos do artigo 6", III, da Lei Complementar n" 70/91, somente são isentas da Colins, atendidos os requisitos da lei, as entidades beneficentes de assistência social. HIPÓTESE DE EXT1NSÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. A remissão do art. 4° da Lei n°9.429, de 1996, sometué é aplicável, wendidos os requisitos legais, às entidades beneficentes de assistênci t social. IMPUGNAÇÃO. PROVAS. As razões de impugnação devem ser acompanhadas de meios de prova hábeis à sua comprovação. MULTA DE OFICIO. REDUÇÃO. XL/ 2 2" CC-Ml: ..-1"144Wir _ Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes .Zt,72 74rfr Processo nil : 10845.000046/97-83 ~Urso : 124.052 Acórdão : 203-10.031 Tendo em vista o princípio da retroatividade benigna, reduz-se o percentual da multa de ofício de 100% (cem por cento) para 75% (sebipira e cinco por cento)." Cientificada da decisão supra a recorrente interpõe tempestivameme recurso vol untário dirigido a este Colegiado, reiterando suas razões de defeó já apresentadas na fase n-1 pugnai ária. É o relatório. . RiBUINTES 04- 04 f)t. Matilde. mai , 2 :11(',50 n 3 MIN • # triTTTU IEF 2' CC-M Ministério da Fazenda .... - . 4ter;: Fl. nir,•0 Segundo Conselho de Contribuintes ;941t,at -" C3:14- w • Processo na : 10845.000046/97-83 4- Marilde C.= Recurso : 124.052 Mai S.n .) 21650 Acórdão 12 2 : 203-10.031 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR VALDEMAF LUDVIG O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, es ando, portanto, apto a ser conhecido. A posição do Fisco manifestada claramente, tanto na z mação como na decisão recorrida é no sentido de que as instituições de ensino sem fins lua ativos, não preenchem os requisitos de entidades de assistência social. Sobre ser as entidades educacionais sem fins lucrati vos também assistenciais assim se manifesta o ilustre tributarista lves Gandra da Silva Martins, em trabalho publicado na Revista Dialética de Direito Tributário n° 40: "O artigo 203, inciso III, da Constituição Federa está assim ve!culado: 'Art. 203. A assistência social será prestada ri quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade soda', e tem por objetivos: Iii — a promoção da integração ao mercado de inaudito; ...' e deve ser analisado à luz do artigo 227 do Ines; to texto , cuja dicção é a seguinte: 'É dever da família, da sociedade e do Estado itssegurar à d lança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, ?t saúde, à alimentação, e à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar e comunitária, alett de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, explorap!o, violência, crueldade e opressão.' Como se percebe, a promoção para integração no mercado de trabalho não é possível sem educação, isto é, sem a preparação técnica e ética do jovem paro tal mercado. O artigo 227 é de clareza inequívoca, figurando c educação como o quarto fator de relevância após do direito à vida, à saúde e c, alimentação, para que a sociedade, a família, o Estado assegurem a formação do jovem. O constituinte, não contente em enumerar colocou conto dever aa sociedade organizada garantir, com absoluta prioridade — os termos são Mequívocos e g ráficos — o direito à educação. Serve, portanto, o artigo 227, como balizamerto do que representa a assistência social, no concernente ao inciso Hl cio artigo 203, visto que, sem ela, torna-se difícil a integração no mercado de trabalho." 4V44:1*--CON7..I.HC) DE CONTRIBUINTES 212 CC-MF -,,witZt&:;yz Ministério da Fazenda CONEED E C, 0: Segundo Conselho de Contribuintes ____ZLL 0 Fl. Processo o' : 10845.000046/97-83 Matilde Cum, o de Olivelra Mat. Siape 91650Recurso n" : 124.052 Acórdão n2 : 203-10.031 Logo, em se tratando de definir as condições para et quadrar urna entidade de assistência social, para fins de aplicação da legislação tributária, estas somente podem ser encontradas no artigo 14 do CTN, que assim estabelece: 'Art. 14. O disposto na alínea 'c' do inciso IV do art. 9°, é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades neies referidas: - não distribuírem qualquer parcela. de seu património ou de suas rendas a título de lucro ou participação no seu resultado; II - aplicarem integralmente, no País, os seus recurso: na manutenção dos seus objetivos institucionais; - manterem escrituração de suas receitas e despesa em livros revestidos de forma/idades rapazes de assegurar sua exatidão." Analisando a Lei n° 8.212/91, sob os aspectos const tucionais, a matéria aqui abordada, quer seja quanto a sua imunidade ou não, trata-se de una limitação ao poder de tributar, razão por que, de acordo com a CF (art. 146, 11), somente a lei complementar poderia dela cogitar. Com relação a este assunto o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar Ação Direta de Ineonstitticionalidade n" 2.028-5, interposta pela Confederação Nacional da Saúde, contra • alterações introduzidas pela Lei n" 9.752/98, na Lei n" 8.212/91, em voto do Ministro Relator Moreira Alves, forneceu-nos valioso subsídio ao assim decidir com relação à necessidade de lei complementar pra regulamentar a matéria, e sobre o real entendimento do significado da expressão "entidades beneficentes de assistência social", como veremoi: "... A toda evidência, adentrou-se o campo da limitaçb do poder cl.? tributar e procedeu-se - ao menos é a conclusão nesse primeiro exame - sem observância da llorltUl cogente do inciso II do artigo 146 da Constluição Federal. Cabe à lei complementar regular as limitações constitucionais ac poder de tributar. Ainda que se diga da aplicabilidade do Código Tributário Nacional apenas aos imposto, tem-se que veio à baila, mediante veículo impróprio, a regência da.; condições suficientes a ler-se o benefício, considerado o instituto da imunidade e não o da isenção, tal como previsto no parágrafo 7' do art'go 195 da Constituição Federal. Assim, tenho como configurado a relevância suficiente a caminhar-se para a concessão da liminar, no que a inicial desta ação diret.i de inconstitucionalidade versa sobre o vício de proçedimento, o defeito de forma. No preceito, cuida-se de entidades beneficentes de assistência social. não estatuto restrito, portanto, às instituições filantrópicas. Indispensável é certo que se tenha o desenvolvimento da atividade voltada aos hipossufrientes, aqueles que, sem prejuízo do próprio sustento e o da família, não possam dirigir-se aos particulares que atuam no ramo buscando lucro, dificultada que está, pela insuficiência de estrutura, a prestação do serviço pefo Estado. Ora, no caso, chegou-se à mitigação do preceito, olvidando-se qus, nele não se contém a , t 5 VlSOU — ' r2 UNTES 2'1 Ce- ME Ministério da Fazenda 01- ri.• or2c, -• s? • e Segundo Conselho de Contribuintes ; n ri, i • - A Processo nll : 10845.000046197-83 Recurso n 2 : 124.052 Acórdão U : 203-10.031 913160:rira impossibilidade de reconhecimento do benefício curam!) a prestadora de serviços• talla de forma gratuita em relação aos necessitados, procedendo a cobrança junto àqueles que possuam recursos suficientes. A cláusula que remete à disciplina . legal — e, aí, tem-se a conjugação com o disposto no nctso II do artigo 146 da Carta da República, pouco importando, que nela própria não se haja consignado a especificidade do ato normativo — não é idâne i a solapar a comando constitucional, sob pena de caminhar-se no sentido de reconhecer a possibilidade do legislador comum vir a mitiga-lo, a temperá-lo. A exigências eftabelecidas em lei não podem implicar em verdadeiro conflito co??! o sentido, ri' lelado pelos costumes, da expressão 'entidades beneficentes de assi., tência social'. Em síntese, O circunstância de a entidade, diante, até mesmo, do pr.17C1 -17i0 tvonômico, mesclar Cl prestação de serviços, fazendo-o gratuitamente ao.. menos favorecidos e de forma onerosa aos afortunados pela sorte, não a desenracteriza, não lhe retira a condição de beneficente. Antes em face à escassez de :Inações nos d ias de hoje, viabiliza a continuidade dos serviços, devendo ser lenido em conta o somatório de despesas resultantes do funcionamento e que ; decorrente do caráter impiedoso da vida econômica." Pela doutrina e jurisprudência anteriormente citadas, Mio nos restam dúvidas que unia entidade de assistência social, para se beneficiar do instituiu da imunidade tributária prevista nos artigos 150 e 195 da Constituição Federal, não lie :essita que scja também filantrópica, como deixa transparecer a administração tributária no prei ente processo. Face ao exp sto, voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das Sertsões, em 24 de fevereiro de 2005/ VALDESN2 LUDVIG 6

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Numero do processo: 10660.721373/2018-35
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Aug 04 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Wed Aug 27 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2013 NULIDADE. Afastado está o cerceamento do direito de defesa que caracteriza a nulidade dos atos administrativos quando observadas as garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado ou quando não for comprovada a operação ou a sua causa. MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL QUALIFICADA. RETROATIVIDADE BENIGNA. Cabe aplicação da multa de ofício proporcional qualificada nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. A modificação inserida no inciso VI do §1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, pela Lei nº 14.689, de 20 de setembro de 2023, ao reduzir o percentual da multa de ofício proporcional qualificada aplicada de 150% para 100% atrai a retroatividade benigna prevista na alínea “c” do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional, uma vez que lei nova aplica-se a ato ou fato pretérito, no caso de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente à época da prática da infração. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e os representantes de pessoas jurídicas de direito privado por atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Numero da decisão: 1001-003.992
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar-lhe provimento em parte para reduzir o percentual da multa de ofício qualificada aplicada de 150% para 100% dada a retroatividade benigna. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Elias da Silva Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de Oliveira Machado, Ana Cláudia Borges de Oliveira e Carmen Ferreira Saraiva.
Nome do relator: CARMEN FERREIRA SARAIVA
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2013 NULIDADE. Afastado está o cerceamento do direito de defesa que caracteriza a nulidade dos atos administrativos quando observadas as garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado ou quando não for comprovada a operação ou a sua causa. MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL QUALIFICADA. RETROATIVIDADE BENIGNA. Cabe aplicação da multa de ofício proporcional qualificada nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. A modificação inserida no inciso VI do §1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, pela Lei nº 14.689, de 20 de setembro de 2023, ao reduzir o percentual da multa de ofício proporcional qualificada aplicada de 150% para 100% atrai a retroatividade benigna prevista na alínea “c” do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional, uma vez que lei nova aplica-se a ato ou fato pretérito, no caso de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente à época da prática da infração. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA Fl. 2129DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 2 São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e os representantes de pessoas jurídicas de direito privado por atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar-lhe provimento em parte para reduzir o percentual da multa de ofício qualificada aplicada de 150% para 100% dada a retroatividade benigna. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Elias da Silva Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de Oliveira Machado, Ana Cláudia Borges de Oliveira e Carmen Ferreira Saraiva. RELATÓRIO Auto de Infração Contra a Recorrente acima identificada foi lavrado o Auto de Infração a título de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) com a exigência do crédito tributário no valor de R$1.150.432,50 incluindo tributo, juros de mora e multa de ofício proporcional qualificada referente ao ano-calendário de 2013, e-fls. 02-20: PAGAMENTO SEM CAUSA OU BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO INFRAÇÃO: IMPOSTO DE RENDA NA FONTE DE PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO E OU SEM CAUSA OU DE OPERAÇÃO NÃO COMPROVADA Valores do Imposto de Renda na Fonte, incidentes sobre transferências ou pagamentos diversos a beneficiários não identificados, mesmo a empresas do sócio Marlon Pereira Gomes, e também sem causa ou de operações não comprovadas, mesmo contabilizadas, que intimada, a interessada, por meio da planilha constante do item 2 do termo de constatação e intimação fiscal nº 03 dos valores discriminados por data, valor e histórico para comprovar as operações ou Fl. 2130DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 3 causa e/ou beneficiário, porém, nenhuma documentação hábil e idônea foi apresentada, conforme os valores abaixo especificados [...]. Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 07/01/2013 e 16/12/2013: Art. 674 e 675 do RIR/99. Art. 674, do RIR/99 Fazem parte do presente auto de infração todos os termos, demonstrativos, anexos e documentos nele mencionados, assim como as planilhas de apuração e o termo de verificação fiscal também em anexo. Responsáveis Solidários Está registrado no Demonstrativo de Responsáveis Tributários, e-fls. 04 e no Termo de Sujeição Passiva Solidária, e-fls. 76-77: CPF [...] Nome MARLON PEREIRA GOMES Responsabilidade Tributária Responsabilidade Solidária de Fato Motivação Os fatos evidenciam que MARLON PEREIRA GOMES, também administrador de fato do POSTO ALVORADA DA CAMPANHA LTDA, conforme a descrição dos fatos no termo de verificação fiscal em anexo ao presente processo e parte integrante do presente trabalho demonstram a atuação com excesso de poderes, infração à lei e ao contrato e em interesse comum da própria fiscalizada, sendo responsabilizado nos termos do art. 124, inciso I, e art. 135, inciso III, do CTN. [...] A prática reiterada e adotada pela empresa com o objetivo de não pagar nenhum tributo ou contribuição evidencia o descumprimento de um dever jurídico decorrente de leis tributárias, fatos, que entendemos, agravados pelas circunstâncias que levam à qualificação da multa. Representação Fiscal para fins Penais – Processo nº 10660.722615/2017-27 A Representação Fiscal para Fins Penais (RFFP) está formalizada no processo nº 10660.722615/2017-27. Consta no Termo de Verificação Fiscal, e-fls. 21-75: XVI – Da inclusão da CSLL e do IRRF, do Arrolamento, da Representação Fiscal para Fins Penais [...] Na oportunidade efetuamos a inclusão nos procedimentos fiscais [...] do Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF sobre pagamento a terceiros sem identificação do beneficiário ou das transferências eletrônicas sem comprovação da operação ou ainda da causa. Fl. 2131DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 4 Nos termos da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997 e da IN RFB nº 1.171/11, e suas alterações, efetuamos o Arrolamento dos Bens e Direitos do sócio/Responsável Solidário, o qual efetivamente geria e administrava a fiscalizada, processo fiscal nº 10660.722615/2017-27. Em tese, por força dos artigos 1° e 2º da Lei n° 8.137/90 e de acordo com o que determinam as Portarias SRF n° 2.439/10 e n° 3.182/11, efetuamos a Representação Fiscal para Fins Penais em nome do sujeito passivo. Impugnação e Decisão de Primeira Instância Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado no Acórdão da 6ª Turma da DRJ/FNS/SC nº 07-43.023, de 23.11.2018, e-fls. 2054-2068: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. O exame da legalidade e da constitucionalidade de normas legitimamente inseridas no ordenamento jurídico nacional compete ao poder judiciário, restando inócua e incabível qualquer discussão, nesse sentido, na esfera administrativa. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO. Considera-se não formulado o pedido de diligências, feito de forma genérica pela defesa, sem a exposição dos motivos que a justifiquem. PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO. Considera-se não formulado o pedido de perícia quando encaminhado sem o atendimento dos requisitos de indicação do perito e de formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, consoante determina legislação de regência. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. COMUNICAÇÃO DE CRIME AO MINISTÉRIO PÚBLICO. A discussão sobre a comunicação de ocorrência ou não de crime, e, bem assim, sobre os procedimentos de formalização de representação fiscal para fins penais, não é da competência dos órgãos que atuam no processo administrativo fiscal. PEDIDO DE INTIMAÇÃO POR VIA POSTAL. A intimação por via postal não é a única modalidade de intimação legalmente prevista, dispondo a Administração Tributária de outros meios que, na eventualidade de serem utilizados, não importarão, de per si, em qualquer nulidade. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 PAGAMENTO SEM CAUSA. BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS. Fl. 2132DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 5 Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado ou quando não comprovada a sua causa. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. SONEGAÇÃO. FRAUDE. CONLUIO. É cabível a aplicação da multa de ofício qualificada nos casos de evidente intuito de fraude (em sentido amplo) à legislação tributária, quando comprovada a intenção deliberada de a empresa autuada, em conluio com outras empresas, não prestar à Administração Tributária informações relativas à ocorrência de fatos geradores de tributos, e até mesmo, mediante a fraude de notas fiscais, impedir ou retardar a própria ocorrência dos fatos geradores. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2013 a 31/03/2013 DECADÊNCIA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. FALTA DE PAGAMENTO. SONEGAÇÃO. FRAUDE. CONLUIO. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, quando inexiste pagamento a ser homologado e, sobretudo, quando resta evidenciada a conduta dolosa do sujeito passivo consistente na ação deliberada de impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária acerca da ocorrência do fato gerador de obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, ou mesmo impedir ou retardar a própria ocorrência do fato gerador, em conluio com terceiros. ADMINISTRADOR. SONEGAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. É cabível a imputação de responsabilidade solidária ao administrador, quando resta incontroversa nos autos a participação da pessoa jurídica administrada em esquema voltado para a sonegação e a fraude, visto que em face da responsabilidade subjetiva com culpa presumida do administrador, a mera existência de poderes de gerência conduz à presunção simples - admitindo prova em contrário - de que o tributo não foi pago em decorrência de ato ilícito praticado pelos administradores. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Acórdão Acordam os membros da 6ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgar improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido, nos termos do relatório e voto do relator. Recurso Voluntário Fl. 2133DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 6 Notificada em 25.01.2019, e-fls. 2098-2099, a Recorrente/Posto Alvorada da Campanha Ltda apresenta conjuntamente com o Responsável Solidário/Marlon Pereira Gomes na mesma peça processual, o recurso voluntário em 22.02.2019, e-fls. 2103-2126, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge. Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que: III – DAS RAZÕES DE REFORMA DO ACÓRDÃO III.1 – IRRF Segundo a autoridade autuante, durante o ano de 2013, teria a empresa recorrente efetuado “pagamento a beneficiário não identificado e ou sem causa ou de operação não comprovada”, incorrendo na infração prevista no art. 674 do RIR/1999: [...]. Durante a fiscalização, a recorrente forneceu farta documentação à Fiscalização com o propósito de identificar a origem dos ingressos de recursos e a destinação das saídas evidenciadas em sua movimentação financeira, conforme consignado no item VI do TVF. Releva mencionar que com o fornecimento da documentação e esclarecimentos pela empresa autuada, grande parte dos créditos foram esclarecidos e considerados nas receitas da atividade, conforme consignado no item VI do TVF. Analisando os esclarecimentos e a documentação ofertada durante a ação fiscal, observa-se que as transferências ou pagamentos tiveram como beneficiários as empresas do grupo “Rede Dubai”, o que afasta a infração imputada com arrimo no art. 674 do RIR/99 para exigência do IRRF à alíquota de 35%. Veja que o Agente Fiscal não considerou suficientes os documentos e esclarecimentos prestados pela empresa autuada durante a fiscalização. Todavia, o fato de o Agente Fiscal não ter aceitado os esclarecimentos do contribuinte, por si só, não lhe autoriza presumir a ocorrência da infração ora combatida. Os vícios e omissões verificados pela Fiscalização na escrituração contábil não podem ser interpretados como fraudulentos, tal como faz crer a Fiscalização, porquanto jamais pretendeu o contribuinte ocultar do Fisco as operações financeiras oriundas do exercício de suas atividades econômicas. Não pode a impugnante admitir a legitimidade do processo administrativo que baseia a cobrança, visto que o mesmo consigna procedimentos eivados de nulidade. Impõe-se esclarecer, de plano, que não houve e nunca haverá, por parte da impugnante, o menor resquício de um sentimento fraudem legis a respeito da suposta ilicitude que lhe está sendo imputada. Em momento algum deixou-se de cumprir com o encontradiço nas resoluções legais, não caracterizando-se a falta de recolhimento tributário quando incidente. Fl. 2134DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 7 Repousa lídimo que o dispositivo regulador que se quer ver infringido pela impugnante não regula o caso em espécie, vez que, cumpridora de todas as suas obrigações, os atos assacados contra si não possuem o condão de ajustarem-se ao previsto no dispositivo que capitulou o convencimento da fiscalização, inexistindo, in totum, o DOLO ou mesmo CULPA, por parte da impugnante. Como sabido, no universo jurídico, o DOLO, que significa, em sua etimologia: "artifício", "astúcia", caracteriza a intenção de induzir alguém em erro. Dolo é todo artifício, engodo, destinado a induzir alguém em erro para, com tal, extrair proveito. Não há TIPICIDADE que induza o lançamento espelhado no auto de infração ora combatido, visto que em momento algum deixou de recolher os valores incidentes na espécie, quando da efetiva realização dos fatos geradores das obrigações tributárias principais. Assim, nula se apresentam as exigências tributárias em análise, visto que as mesmas encontram-se em completa dissonância das condições estabelecidas pela norma jurídica a respeito do lançamento, forma jurídica de constituir o crédito tributário pela autoridade administrativa, conforme se depreende do art. 142 do Código Tributário Nacional. No parágrafo único do art. suso mencionado, se mostra que a atividade administrativa do lançamento é vinculada, ou seja, terá de atender, fielmente, ao conteúdo do caput do aludido preceito legal: terá de conter a coerência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Ora, examinando-se com todo o cuidado e apuro que merece o auto de infração, de plano, saltará aos olhos de qualquer um que a fiscalização desatendeu itens do elenco acima enunciado [...]. O Contribuinte tem a obrigação de cumprir os provimentos da autoridade lançadora. Em contrapartida tem o direito de participar do lançamento de acordo com a lei. Tal direito dá ao Contribuinte a garantia de ser ouvido e poder controlar o cumprimento das normas que asseguram uma exata elaboração do lançamento e muito especialmente o direito ao esclarecimento das relações não só de direito, mas também das de fato. O objetivo a ser alcançado pelo lançamento é o esclarecimento da verdade real. O Sujeito Passivo atua na realização do Fato Gerador e está mais habilitado a contribuir para esclarecimento das relações fáticas subjacentes, porque é quem as realiza. A relação preconizada no lançamento deve assegurar ao Contribuinte, o direito de poder exigir o comportamento leal dos representantes fiscais. Fl. 2135DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 8 Por isso o próprio Contribuinte tem o direito de exigir investigação e produzir provas. O procedimento assegura o direito a exames de livros, perícias, análises e outras provas. No direito brasileiro, o lançamento é procedimento administrativo que vai da realização do Fato Gerador até o cumprimento normal da obrigação tributária na via administrativa. Quando não há esse adimplemento normal, continua o procedimento de lançamento até terminar o processo administrativo ou até a inscrição da dívida ativa. Tais garantias nesse procedimento, que a lei dá, constituem direito subjetivo do Sujeito Passivo e integram o chamado "estatuto do contribuinte". São garantias instrumentais que decorrem da própria relação jurídica tributária, pois o lançamento está teleologicamente vinculado dentro desta relação principal como técnica ou meio para obtenção dos fins. Em sua ânsia em arrecadar tributos, tão comum ao Fisco, certas formalidades imprescindíveis foram deixadas de lado, eivando o Auto de Infração em tela de nulidade insanável. No corpo da peça representativa do lançamento, tem de constar, por exigência legal, a descrição do fato punível. Nesse sentido, faz-se imperioso reconhecer que, na espécie, faltam elementos comprobatórios daquilo que se encontra supostamente materializado na peça impositiva. Aquele que está sendo autuado, possui o direito de saber o lídimo motivo de tal ato. E tal exigência é de meridiano entendimento: a matéria tem de conformar-se com o universo factual. Exatamente por assim entender, o Legislador pátrio estabeleceu tal necessidade para a perfeita existência e caracterização do Ato Administrativo. Destarte, as peças que instruem o lançamento devem ser elaboradas com o propósito de representar o mais fielmente possível as circunstâncias de fato, para que delas possam- se inferir os devidos efeitos legais. Não é por outra razão que o artigo 9º, do Decreto nº 70.235/72, dispondo sobre o processo administrativo, assevera: [...]. Daí serem fundamentais ao êxito da ação fiscal a descrição precisa dos fatos, a ocorrência com os termos anteriormente lavrados e a justeza com o enquadramento legal. Um relato incompleto pode ensejar contradição com o enquadramento legal e restrição ao pleno conhecimento, pelo autuado, dos fatos que motivaram a ação fiscal, protelando a solução da lide pela necessidade de diligências para aclarar dúvida, refazimento do lançamento, devolução de prazo para impugnar a decisão que aperfeiçoou o lançamento, ou mesmo anulação da exigência. Fl. 2136DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 9 O Direito Fiscal, essencialmente objetivo, não pode dar margem a um vazio. Faz- se mister minudenciar a essência da Ação Fiscal, de forma a tornar possível a determinação esculpida na LEI FUNDAMENTAL, em seu artigo 5º, inciso LV: [...]. O Estado moderno, de fato, tem a arrecadação como fonte básica de sobrevivência. Dela extrai recursos para fazer face às responsabilidades que assume em nome da consecução de seu objetivo precípuo: o bem comum. Destarte, tal poder não pode ser usado fora dos estritos limites legais, ou seja, é vedado ao Estado usá-lo de forma arbitrária e indevida, sob pena de ferir-se o Princípio da Legalidade, conquista do Estado de Direito, dispositivo contemplado em nossa Carta Magna. Logo, outro caminho não existe além do acolhimento da presente impugnação, anulando-se in totum o lançamento fiscal formalizado no auto de infração ora combatido. [...] É evidente que todos os recursos aventados no feito administrativo e igualmente no judicial, capazes de ilidir a controvérsia, se invocados, devem ser amparados e levados a termo. Ora, somente se pode pensar em efetiva realização do princípio democrático quando (e onde) possa o administrado participar da feitura do querer administrativo, ou da sua concretização efetiva. Para tanto, imprescindível é que se assegure ao cidadão o postular junto à Administração, com as mesmas garantias que lhe são deferidas no processo jurisdicional (particularmente, as certezas do contraditório, da ampla defesa e da publicidade) [...]. A prova está ligada aos fatos [...]e de acordo com o texto constitucional, aquela, a prova, desde que solicitada nunca poderá ser negada, pois, o prolatado pelo referido inciso LV, artigo 5º, da CR/88 determina os meios e recursos inerentes à ampla defesa, e de acordo com o pensamento da Recorrente as provas requeridas são absolutamente necessárias aos processos administrativos, no sentido de ser conseguido o convencimento do julgador. [...] E a respeito nunca e demais esclarece o regrado no artigo 332 do Código de Processo Civil, ou seja, de serem admitidos todos os meios legais, mesmo que não especificados pelo código, são hábeis para provar a verdade dos fatos. III.2 – DA ILEGALIDADE DA MULTA QUALIFICADA – AUSÊNCIA DE DOLO O lançamento em apreço contemplou a exigência da multa qualificada prevista no art. 44, §1º da Lei nº. 9.430/96, tendo o agente fiscal consignado que teria o impugnante agido com evidente intuito de sonegar tributos ao omitir informações ao Fisco, deixando de oferecer a totalidade de seus rendimentos à tributação (f. 77 do TVF). Eis que referida imputação não merece subsistir, visto que, como já esclarecido em linhas anteriores, o lançamento fiscal é fruto de presunção de omissão de receitas (art. 42 da Lei nº. 9430/96). Ou seja, a hipótese aqui apurada configura, Fl. 2137DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 10 em verdade, presunção de débito fiscal, baseada exclusivamente em métodos e operações contábeis. Eis que os valores considerados pela fiscalização são provenientes das atividades econômicas da empresa autuada e de empresas do grupo econômico “Rede Dubai”. Ao contrário do que registrou o agente fiscal, não se extrai do comportamento da impugnante qualquer evidência de que tenha agido com intuito de sonegar tributo. III.3 - DO CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA – VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. A aplicação das mencionadas penalidades, além de resultar em lesão aos princípios da capacidade contributiva, da razoabilidade e da proporcionalidade, também fere o princípio do não confisco, vedação expressa em nosso texto constitucional, senão vejamos: “Art. 150 [...]. A autuação foge aos princípios da capacidade contributiva, da razoabilidade e proporcionalidade, e, resulta em caráter confiscatório quando impõe a aplicação de multa em percentual que supere a parcela do tributo (IRRF). In casu, o valor do IRRF apurado corresponde a R$7.719.949,97(sete milhões, setecentos e dezenove mil e novecentos e quarenta e nove reais e noventa e sete centavos). Já a multa foi aplicada no valor de R$11.579.924,52 (onze milhões, quinhentos e setenta e nove mil e novecentos e vinte e quatro reais e cinquenta e dois centavos). Esse tipo de situação não só demonstra o caráter confiscatório do auto de infração, mas também o descumprimento do entendimento uníssono presente nos julgados do Supremo Tribunal Federal, que vem entendendo que a multa fiscal não pode ser superior a 100 % (cem por cento) do valor do tributo. [...] Ademais, os arestos: ADI 551/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão; ADI 1.075-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello; RE 657.372-AgR/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; RE 91.707/MG, Rel. Min. Moreira Alves; RE 81.550/MG, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, confirmam o entendimento firmado no sentido de serem inconstitucionais as multas fixadas em índices de 100% ou mais do valor do tributo devido. Logo, a nulidade de todas as multas aplicadas no caso em análise é medida de melhor Direito, devendo este Egrégio Órgão Julgador cancelar as multas sobre a parcela do IRPF, pois resulta em valor superior a 100% do tributo devido, como exaustivamente demonstrado alhures. III.4 – DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO COOBRIGADO A responsabilidade dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado está prevista no art. 135, III, CTN: [...]. Fl. 2138DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 11 A responsabilização à luz do aludido dispositivo legal depende de situações imprescindíveis para sua caracterização, quais sejam: prática de atos com (i)excesso de poderes ou (ii) infração de lei, contrato social ou estatuto. Ressalte-se que para tal responsabilização não se aplica a tese da responsabilidade objetiva dos sócios-gerentes, diretores e administradores, pois, exige ato doloso ou culposo para que lhe possa ser validamente imputado o dever de saldar dívida fiscal com bens particulares. É óbvio que o não-pagamento de tributo significa, em sentido amplo, violação à lei. Porém, mister precisar o que significa, para efeito de aplicação da regra contida no dispositivo em tela, violação à lei. [...] Destarte, a responsabilidade dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, prevista no inciso III do art. 135 do CTN, é somente “aquela em que o sócio-gerente da pessoa jurídica, através de procedimentos ilícitos, visa a encobrir a própria obrigação tributária (v.g., falta de escrituração regular) ou a diminuir as garantias do crédito tributário (v.g. dissolução irregular da sociedade)” (STJ – 2º Turma, AGA 246475/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 01.06.00, DJ de 01.08.00, p. 244), não se incluindo nesse rol, portanto, o simples não pagamento de tributos. Trata-se, pois, de responsabilidade subjetiva. Dessa feita, em atenção à regra geral do ônus da prova, que preceitua que àquele que alega cumpre provar suas alegações, cabe à Fazenda Pública o ônus de provar os atos dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado que ensejariam, por força do inciso III do art. 135 do CTN, responsabilidade tributária. In casu, tem-se que a fiscalização em momento algum demonstrou que os impugnantes praticaram atos ilícitos e fraudulentos capazes de ensejar, por força do inciso III do art. 135 do CTN, sua responsabilidade na presente autuação fiscal. Portanto, restou suficientemente demonstrada a ilegitimidade passiva dos impugnantes, impondo-se o acolhimento da presente impugnação para determinar a exclusão do polo passivo da presente autuação fiscal. Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa, interpreta a legislação pertinente e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor. No que concerne ao pedido conclui que: V - DO PEDIDO À vista do exposto, pugna pelo provimento do presente recurso para reformar o acórdão recorrido e determinar o cancelamento do crédito tributário imputado aos recorrentes. SUBSIDIARIAMENTE, seja reconhecido o efeito confiscatório das multas aplicadas aos recorrentes, assim como a ilegitimidade passiva dos mesmos, nos termos das razões retro sustentadas. Fl. 2139DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 12 É o Relatório. VOTO Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora. Tempestividade O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Assim, dele tomo conhecimento, conforme art. 15 e § 4º do art. 218 do Código de Processo Civil (CPC). Sobre os argumentos constantes no recurso voluntário apresentado pela Recorrente/Posto Alvorada da Campanha Ltda. de forma conjuntamente com o Responsável Solidário/Marlon Pereira Gomes na mesma peça processual, cabe adotar o mesmo entendimento constante no Acórdão CARF nº 1201-001.181, de 24.03.2015 e no Acórdão nº 1301-003.021, de 16.05.2018, no sentido de o conhecer. Assim, dele tomo conhecimento. Nulidade do Auto de Infração e da Decisão de Primeira Instância A Recorrente alega que os atos administrativos são nulos. Compete analisar a objeção de nulidade por ser matéria de ordem pública que pode ser conhecida a requerimento da parte ou de ofício, a qualquer tempo e em qualquer instância de julgamento. O Auto de Infração foi lavrado por servidor competente que verificando a ocorrência da causa legal emitiu o ato revestido das formalidades legais com a regular intimação para que a Recorrente pudesse cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal (art. 23 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). A decisão de primeira instância está motivada de forma explícita, clara e congruente e da qual a pessoa jurídica foi regularmente cientificada. Assim, estes atos contêm todos os requisitos legais, o que lhes conferem existência, validade e eficácia. As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos decidam recursos administrativos. Cabe a aplicação dos enunciados estabelecidos nos termos do art. 123 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023: Súmula CARF nº 46 Fl. 2140DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 13 O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Súmula nº 162 O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Tem-se que a “impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento” (art. 14 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). Nesta ocasião se implementam o contraditório resumido pelo binômio ciência e reação pelo contraditório com a participação dos interessados no processo e a ampla defesa na produção de provas. Estes elementos são essenciais da estrutura dialética de participação processual. Antes da instauração da fase litigiosa não há que se falar em estrutura dialética, contraditório e ampla defesa. Na fase pré-processual não cabe razão à Recorrente alegar a nulidade do lançamento por não terem sido facultadas as oportunidades de exercer os direitos ao contraditório e à ampla defesa. O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo (Súmula CARF nº 46). As autoridades fiscais podem examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais (art. 195 do Código Tributário Nacional). Logo, não prosperam os argumentados da Recorrente de que o lançamento é nulo por não ter sido intimada a ter vista ao processo, que desconhecia a documentação analisada pelas autoridades fiscais e que não acessou os elementos de prova em fase pré-processual. Com a instauração da fase litigiosa, com a ciência válida da Recorrente do lançamento, aperfeiçoa-se a fase processual, quando se concretizam os direitos ao contraditório e à ampla defesa. O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento (Súmula CARF nº 162). O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, art. 6º da Lei nº 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972). As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal). Fl. 2141DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 14 Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em Repercussão Geral na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 791292/PE com trânsito em julgado em 28.02.2010, que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, de acordo com o art. 98 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023: O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. Neste sentido, devem ser enfrentados “todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489 do Código de Processo Civil). Entretanto o julgador não está obrigado a responder a todas as alegações suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão sobre o tema. Assim, a decisão administrativa não precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça recursal sobre a mesma matéria, principalmente quando os fundamentos expressamente adotados são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento adotado sobre uma determinada questão. Ademais, “na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção”, conforme preceitua o art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972. As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos em observância aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Logo não cabe razão à Recorrente. Diligência A Recorrente diz que o prazo de produção de provas deve ser devolvido. Sobre a diligência, vale esclarecer que no presente caso se aplicam as disposições do processo administrativo fiscal que estabelecem que a peça de defesa deve ser formalizada por escrito com inserção de todas as teses de defesa e instruída com os todos documentos em que se fundamentar. Opera-se a preclusão do direito caso a Recorrente praticar este ato e apresentar novas razões em outro momento processual, salvo a ocorrência de quaisquer das circunstâncias ali previstas. Incluem entre as exceções a demonstração da impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior, refira-se a fato ou a direito superveniente ou se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos, nos termos do art. 15, art. 16, art. 17 e art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, que determinam critérios de aplicação do princípio da verdade material. Assim, tendo em vista o princípio da concentração da defesa, a impugnação deve conter todas as matérias litigiosas e instruída com os elementos de prova em que se justificar, sob pena de preclusão, ressalvadas as exceções legais. A lei prevê meios instrutórios amplos para que Fl. 2142DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 15 o julgador venha formar sua livre convicção motivada na apreciação do conjunto probatório mediante determinação de diligências quando entender necessárias com a finalidade de corrigir erros de fato e suprir lacunas probatórias. Cabe a aplicação do enunciado estabelecido nos termos do art. 123 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023: Súmula CARF nº 163 O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). As autoridades administrativa e julgadora de primeira instância analisaram detidamente todos os elementos constantes nos registros internos da RFB e aqueles colacionados em sede de manifestação de inconformidade. Embora lhe fossem oferecidas várias oportunidades no curso do processo, a Recorrente não apresentou a comprovação inequívoca de quaisquer fatos que tenham correlação com as situações excepcionadas pela legislação de regência. Consta no Acórdão da 6ª Turma da DRJ/FNS/SC nº 07-43.023, de 23.11.2018, e-fls. 2054-2068, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12º do art. 114 do Anexo do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023): Do Pedido de Diligência e Perícia No caso vertente, deixo de acolher, liminarmente, o pedido de realização de diligência e perícia que foi encaminhado, de forma genérica pela defesa, considerando-o não formulado, por não atender aos requisitos de exposição dos motivos que as justifiquem, de indicação do perito e de formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, consoante determinam as disposições legais contidas no inciso IV e no § 1º do art. 16 do Decreto n.º 70.235, de 1972, abaixo reproduzidos in litteris: Art. 16. Omissis. (...) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Fl. 2143DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 16 Assim sendo, o Acórdão da 6ª Turma da DRJ/FNS/SC nº 07-43.023, de 23.11.2018, e-fls. 2054-2068, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia com a legislação tributária. A realização desse meio probante é prescindível, uma vez que os elementos produzidos por meios lícitos constantes nos autos são suficientes para a solução do litígio e formação do livre convencimento motivado do julgador. Logo não cabe razão à Recorrente. Pagamentos sem Causa ou a Beneficiário não Identificado A Recorrente discorda do procedimento fiscal. O Código Tributário Nacional determina: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. O Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, vigente à época, prevê: Art. 674. Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61). § 1º A incidência prevista neste artigo aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 1º). § 2º Considera-se vencido o imposto no dia do pagamento da referida importância (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 2º). § 3º O rendimento será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 3º). [...] Art. 841. O lançamento será efetuado de ofício quando o sujeito passivo (Decreto- Lei nº 5.844, de 1943, art. 77, Lei nº 2.862, de 1956, art. 28, Lei nº 5.172, de 1966, art. 149, Lei nº 8.541, de 1992, art. 40, Lei nº 9.249, de 1995, art. 24, Lei nº 9.317, de 1996, art. 18, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 42): I - não apresentar declaração de rendimentos; II - deixar de atender ao pedido de esclarecimentos que lhe for dirigido, recusar-se a prestá-los ou não os prestar satisfatoriamente; Fl. 2144DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 17 III - fizer declaração inexata, considerando-se como tal a que contiver ou omitir, inclusive em relação a incentivos fiscais, qualquer elemento que implique redução do imposto a pagar ou restituição indevida; IV - não efetuar ou efetuar com inexatidão o pagamento ou recolhimento do imposto devido, inclusive na fonte; V - estiver sujeito, por ação ou omissão, a aplicação de penalidade pecuniária; VI - omitir receitas ou rendimentos. Parágrafo único. Aplicar-se-á o lançamento de ofício, além dos casos enumerados neste artigo, àqueles em que o sujeito passivo, beneficiado com isenções ou reduções do imposto, deixar de cumprir os requisitos a que se subordinar o favor fiscal. As circunstâncias previstas no art. 61 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, permitem presumir que os valores pagos correspondem a rendimentos eventualmente passíveis de tributação, incidência esta insuscetível de verificação em face dos beneficiários porque dependente de sua identificação e da demonstração da sua causa. Este dispositivo se dirige à pessoa jurídica obrigada a escrituração comercial e fiscal na forma do art. 9º do Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, pois somente “a escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais”. A situação fática é de falta de comprovação da causa de pagamentos a beneficiários não identificados. Nesse sentido, identificado o beneficiário do pagamento é necessário verificar se a operação e a causa do pagamento foram comprovadas. Verifica-se que a incidência do IRRF na hipótese decorre da entrega de valores a terceiros sem a comprovação da operação que lhes deu causa. Trata-se de incidência autônoma e com base de cálculo específica, sem qualquer relação com a apuração do IRPJ e da CSLL devidos no ajuste anual. Da interpretação dos dispositivos do art. 61 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, conclui-se que o fato jurídico que enseja o IRRF decorre de pagamentos a beneficiários identificados ou sem causa, cuja base de cálculo é fixada depois do reajustamento do rendimento bruto. Consta no Termo de Verificação Fiscal, e-fls. 11-23, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12º do art. 114 do Anexo do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023): XII.2.1 – Das saídas de recursos a título de pagamentos ou de transferências eletrônicas constantes dos extratos bancários e da escrituração contábil Na planilha anexa ao termo de constatação e intimação fiscal nº 03 com ciência em 05.09.2017, discriminamos as saídas de recursos durante o ano-calendário de 2013, os quais estão identificados por data, banco, agência, conta, valor, d/c na conta bancária, histórico da conta bancária ou do extrato, nº da linha e registro da escrituração, conforme somatória dos valores mensais [...]. Fl. 2145DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 18 A interessada não apresentou a documentação hábil e idônea com vistas a comprovar o beneficiário, no caso de pagamentos diversos a terceiros (duplicatas), e no caso de transferências eletrônicas de recursos para terceiros ou mesmo para empresas do mesmo sócio a operação ou a sua causa. Ou seja, intimada, não comprovou o beneficiário, no caso de pagamento a terceiros e a operação ou a causa que motivou, tanto os pagamentos a terceiros, como as transferências que ensejaram cada uma dessas saídas. No caso de pagamentos ou saídas de recursos, os lançamentos contábeis nos livros Diário e Razão ou em livros auxiliares deveriam espelhar a identificação da nota fiscal, do cheque emitido em valor coincidente com o registro do pagamento efetuado, entre outros detalhes que pudessem identificar perfeitamente a operação, anexando o mesmo para atendimento e cotejamento desta fiscalização. Embora haja até casos de identificação de destinatários nos extratos bancários e a respectiva escrituração no diário e razão contábil, como da conta em bancos ou empréstimo, por exemplo. Mas deve-se comprovar com documentação hábil e idônea a operação ou transação efetuada. Nas saídas de recursos para empresas do mesmo sócio, embora conste dos respectivos extratos bancários (remetente fiscalizada e destinatária dos recursos e empresas do mesmo grupo) tanto de identificação das empresas destinatárias dos recursos ou como até mesmo nos esclarecimentos anteriores, a fiscalizada até apresentou extratos bancários das destinatárias desses recursos, entretanto, nenhum documento de comprovação da operação e da causa da transação, principalmente de valores dos alegados empréstimos, foi trazido a esta autoridade fiscal. No caso dos pagamentos ou das saídas de recursos, os lançamentos contábeis, nos livros Diário e Razão ou em livros auxiliares, deveriam espelhar a identificação da nota fiscal, do cheque emitido em valor coincidente com o registro do pagamento efetuado, entre outros detalhes que pudessem identificar perfeitamente a operação, anexando os documentos para atendimento e cotejamento desta fiscalização. A grande movimentação de recursos, como a saídas por transferências bancárias eletrônicas, até escrituradas a título de empréstimos, não apresenta nenhum contrato de mútuo registrado, nenhuma relação e comprovação dos recebimentos destes empréstimos ou qualquer documentação hábil e idônea da sua causa que motivou essas transferências. XII.2.2 - Do Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF, referentes às saídas por meio de pagamentos e transferências eletrônicas a terceiros ou a empresas do sócio e a sua base legal As planilhas da saídas de recursos e da demonstração do IRRF a ser tributado discriminam de forma individualizada todas as saídas de recursos, as quais estão identificadas por: data, banco, agência, conta, valor, histórico da conta contábil/extrato bancário e a linha de registros da escrituração contábil das saídas Fl. 2146DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 19 de recursos das contas bancárias de pagamentos a terceiros não identificado ou das transferências de recursos às empresas do sócio sem comprovação da operação ou da causa dessas transferências. Portanto, está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35 (trinta e cinco) por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, nos termos do art. 674 do RIR/99, ressalvado o disposto em normas especiais (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61). No caso dos pagamentos efetuados ou de recursos entregues a terceiros ou a sócios, a acionistas ou a titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, aplica-se o § 1º do mesmo artigo (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 1º). No caso do imposto em questão conforme descrito no art. 674 do RIR/99 consiste: 1) na existência de pagamentos pela pessoa jurídica; 2) que estes tenham se dado a beneficiário não identificado ou sem comprovação da operação ou de sua causa. Na escrituração contábil e extratos bancários da fiscalizada contatamos que: 1) As contas bancos registradas na escrituração contábil da empresa registram os efetivos pagamentos, porém, sem nenhuma documentação da identificação e comprovação da operação e da causa do efetivo pagamento; 2) As saídas ou transferências de recursos para empresa do sócio ou terceiros, constam de registros na conta bancos, até há escrituração de valores em contrapartida de empréstimos, porém também nenhuma comprovação da operação ou da causa de cada empréstimo foi apresentada; 3) Os próprios extratos bancários comprovam e registram as saídas efetivas desses recursos, itens 1 e 2, das contas bancárias; Logo, a presunção do dispositivo em questão é de que os pagamentos efetuados, nos termos referidos, prestam-se a remunerar terceiros ou sócios à margem de incidência tributária por parte daqueles, razão pela qual se impõe a tributação exclusivamente na fonte. O ônus do encargo financeiro do tributo, dá-se pelo terceiro beneficiário, o verdadeiro contribuinte do imposto, sendo a empresa que efetivou o pagamento apenas o responsável legal, por substituição. Sendo a incidência tributária do IRRF, independentemente da forma de apuração do lucro adotada pela empresa. Finalmente, de interpretação no âmbito administrativo observa-se que: “o dispositivo legal visa levar a tributação do imposto que deixou de ser retido pela fonte pagadora ou cuja causa do pagamento ou comprovação da operação deixou de ser comprovada. Não se trata, portanto, de punição pela falta de identificação do beneficiário ou da causa da operação, mas tão somente da exigência do tributo que deixa de ser recolhido” De acordo com o § 2º do mesmo artigo considera-se Fl. 2147DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 20 vencido o imposto no dia do pagamento da referida importância (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 2º). O rendimento será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 3º). A base de cálculo está sujeita ao reajuste conforme previsto na IN SRF nº 15, de 6 de fevereiro de 2001, que assim dispõe: [...]. Os montantes dessas saídas de recursos ou pagamento a terceiros descritos na planilha dos valores que foram transportados para o auto de infração de IRRF, correspondem aos valores dos pagamentos identificados individualmente e devidamente reajustados, porque os referidos pagamentos ou transferências são considerados líquidos do imposto incidente à alíquota fixa de 35% (art. 61, §3º, da Lei nº 8.981, de 1995), conforme referido acima e assim pode ser sintetizado: (RP = RR – (RR x 0,35) => RR = RP/(1 - 0,35) => RR = RP/0,65). O fato gerador do IRRF é na data do pagamento, a planilha da base de cálculo e da apuração do IRRF, em anexo ao lançamento, reporta detalhadamente os atos. Na apuração de pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, a autoridade lançadora descreve os procedimentos para alcançar esclarecimentos acerca de diversos pagamentos de notas fiscais desacompanhadas de qualquer documento que comprovasse a operação. A Recorrente recompôs a escrita e incluiu toda movimentação de recursos constantes dos extratos bancários, porém, não apresentou a totalidade da documentação para comprovar os fatos contábeis de referentes a pagamentos e transferências das contas bancárias. Desse modo, não restaram evidenciadas a totalidade das causas dos pagamentos e das identificações dos beneficiários, fato que justifica o lançamento de ofício para constituição do crédito tributário formalizado no Auto de Infração com base no art. 61 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. Examinando diversos pagamentos por operações realizadas em contas bancárias e notas fiscais constatam-se que há operações que não foram registradas no SPED, evidenciando compras de combustíveis à margem da legislação tributária com a finalidade de não cumprir devidamente as obrigações tributárias. Somente a “escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis (§ 1º do art. 9º do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977). Comprova-se assim pagamentos sem causa ou a beneficiários não identificados pela falta de registro nos registros contábeis de diversas operações restando caracterizada a conduta ilícita dolosa por restar demonstrado a vontade livre consciente. A “obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária” originária do fato gerador da obrigação principal que é “a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência da sua ocorrência” Fl. 2148DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 21 (art. 113 e 114 do Código Tributário Nacional). O imposto de renda tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda” (art. 43 do Código Tributário Nacional). Restou comprovado o pagamento sem causa, fato que justifica o lançamento de ofício para constituição do crédito tributário formalizado no Auto de Infração. O ato infracional está comprovado pela administração tributária de forma detalhada e efetiva. O conjunto dos elementos trazidos aos autos produz prova indiciária convergente que confirma o ilícito tributário previsto no art. 61 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, que é observância obrigatória pelas autoridades fiscais, sob pena de responsabilidade funcional. Consta no Acórdão da 6ª Turma da DRJ/FNS/SC nº 07-43.023, de 23.11.2018, e-fls. 2054-2068, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12º do art. 114 do Anexo do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023): Da Decadência No caso dos autos, de plano, considero que não merece acolhida a alegação genérica da defesa feita ao cabo da petição impugnatória segundo a qual o lançamento atacado encontrar-se-ia fulminado pela decadência. Cabe esclarecer que o lançamento em causa não decorre da revisão do que foi declarado pelo sujeito passivo, não havendo falar sequer em homologação de pagamento antecipado de tributo, mas sim do que este deixou de declarar ao Fisco Federal e que é consistente na realização de pagamentos sem causa e/ou a beneficiários não identificados que, além de se sujeitarem à incidência do IRRF exclusivamente na fonte, se deu com a participação da contribuinte em um esquema de fraude na compra e venda de combustíveis. Dado este quadro, o lustro decadencial aplicável à espécie não é o previsto no § 4º do art. 150 do CTN, mas sim o previsto no inciso I do art. 173 do mesmo diploma legal, cujas disposições estabelecem in litteris: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (...) § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (...) Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: Fl. 2149DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 22 I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (...) (grifei). No caso vertente, dado que os fatos geradores ocorreram ao longo do ano de 2013, na pior das hipóteses, o marco inicial do prazo de decadência situa-se em 01/01/2014 e o marco final em 31/12/2018. Logo, havendo a ciência do feito ocorrido em 17/07/2018 (fls. 2.022 e 2.023), o lançamento hostilizado foi realizado e aperfeiçoado com a respectiva ciência antes de expirado o lustro decadencial. Mérito Do Lançamento de IRRF Quanto ao mérito, também não merece acolhida a alegação da defesa segundo a qual o feito atacado careceria da efetiva comprovação dos pagamentos realizados pela empresa autuada, eis que a prova de tais pagamentos encontra-se nos autos (fls. 434 a 458, 788 a 815, 820 a 840 e 845 a 865) e consiste do registro de inúmeras transferências de recursos financeiros estampadas nos extratos bancários da própria contribuinte. Além disso, não tem razão a defesa quando alega que a empresa fiscalizada teria respondido satisfatoriamente às intimações que lhe foram encaminhadas pela fiscalização, com o propósito de esclarecer e identificar os beneficiários e a causa ou as operações que ensejaram os pagamentos sob apreço. A rigor, a empresa fiscalizada não identificou os beneficiários dos pagamentos nem comprovou a causa e/ou a operação que rendeu ensejo aos indigitados pagamentos, conforme consta claramente consignado nos itens XII.1 e XII.2.1 do próprio Termo de Verificação Fiscal ao qual a defesa fez referência, e cujo excerto pertinente à questão suscitada apresenta o seguinte teor: (...) Por meio do Termo de Constatação e Intimação Fiscal n° 03, com ciência em 05/09/2017, item 2, intimamos a empresa, no prazo de 20 (vinte) dias, a contar do recebimento, para: Em relação a desembolsos e transferências de saídas de recursos de suas contas bancárias, e escriturados, conforme PLANILHA 2 - DESEMBOLSOS DE RECURSOS A COMPROVAR EXTRAÍDOS EM CONFRONTO DA ESCRITURAÇÃO E EXTRATOS BANCÁRIOS, fica a empresa intimada apresentar documentação hábil e idônea acerca da operação e causa desses desembolsos. Na planilha discriminamos as saídas de recursos durante o ano-calendário de 2013, os quais estão identificados por data, Banco, Agência, Conta, Valor, D/C na Conta Bancária, Histórico da Conta Bancária ou do Extrato, N° da Linha e Registro da Escrituração, em anexo ao referido termo. Inicialmente, constatamos que na movimentação de recursos constantes dos extratos bancários e nos registros da escrita contábil, em atendimento às solicitações anteriores, uma extensa saída de recursos sem a identificação e o respaldo em documentos que corroborem a referida escrituração. (...) Fl. 2150DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 23 A interessada não apresentou a documentação hábil e idônea com vistas a comprovar o beneficiário, no caso de pagamentos diversos a terceiros(duplicatas), e no caso de transferências eletrônicas de recursos para terceiros ou mesmo para empresas do mesmo sócio a operação ou a sua causa. Ou seja, intimada, não comprovou o beneficiário, no caso de pagamento a terceiros e a operação ou a causa que motivou, tanto os pagamentos a terceiros, como as transferências que ensejaram cada uma dessas saídas. (grifo original). A intimação fiscal acompanhada da relação de pagamentos pendentes de comprovação encontra-se colacionada às fls. 1.064/1.065 e 1.078/1.079 do processo, e mesmo quando renovada, por meio da impugnação, a oportunidade para que a contribuinte apresentasse documentos idôneos e hábeis à identificação dos beneficiários e à comprovação da causa e/ou da operação que ensejaram tais pagamentos, a defesa cinge-se à mera alegação de que os beneficiários do valores pagos seriam empresas do grupo "Rede Dubai", sem mais nada esclarecer. Ora, não bastasse a insuficiência da alegação para atingir o desiderato da identificação dos beneficiários e da comprovação da causa relativos a tais pagamentos, fato é que não pode tampouco ser aceita a mera alegação da defesa, sem que, todavia, os impugnantes tenham juntado qualquer documento que comprove o fato alegado, ônus probatório este que, aliás, cabe à impugnante, nos termos do art. 15 e do art. 16, inciso III, do Decreto n.º 70.235, de 1972, que, na redação dada pela Lei n.º 8.748, de 1993, determinam ipsis litteris: Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (grifei). Logo, no que concerne à espécie litigiosa, considero escorreito o lançamento combatido porquanto efetuado nos exatos termos do disposto no caput e no § 1º do art. 61 da Lei n.º 8.981, de 1995, que determinam ipsis litteris: Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1º A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2º, do art. 74 da Lei nº 8.383, de 1991. Fl. 2151DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 24 § 2º Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida importância. § 3º O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. (grifei). Assim sendo, o Acórdão da 6ª Turma da DRJ/FNS/SC nº 07-43.023, de 23.11.2018, e-fls. 2054-2068, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia com a legislação tributária. Ressalte-se que todos os documentos constantes nos autos foram regularmente examinados com minudência, conforme a legislação de regência da matéria. Diferente do entendimento da Recorrente, os supostos fatos indicados na peça recursal não podem ser corroborados, nos termos do art. 145 e art. 147 do Código Tributário Nacional, bem como art. 15, art. 16 e art. 29 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, que estabelecem critérios de adoção do princípio da verdade material. O procedimento fiscal decorre de expressa previsão legal que é de observância obrigatória pela autoridade tributária, sob pena de responsabilidade funcional (parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional). No curso do processo a Recorrente teve oportunidade de produzir o acervo fático- probatório de suas alegações. Porém, as supostas divergências não estão comprovadas, pois não foram apresentadas evidências robustas com força probante conjuntural. Logo não cabe razão a Recorrente. Multa de Ofício Proporcional Qualificada A Recorrente discorda da aplicação da multa de ofício qualificada. Em questão de penalidade, a legislação tributária adota o princípio da retroatividade benigna, ou seja, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito tratando-se de ato não definitivamente julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática (art. 106 do Código Tributário Nacional). Trata-se de matéria de ordem pública que deve ser que pode ser conhecida a requerimento da parte ou de ofício, a qualquer tempo e em qualquer instância de julgamento. Sobre a multa de ofício proporcional qualificada, o Código Tributário Nacional prescreve: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: [...] II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: [...] c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. A Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com redação dada pela Lei nº 14.689, de 20 de setembro de 2023, determina: Fl. 2152DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 25 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; [...] § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de: [...] VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício; A Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, determina: Art. 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. A obrigação tributária em sentido amplo inclui o tributo e a penalidade pecuniária. A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos e converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária pelo simples fato da sua inobservância (art. 113 do Código Tributário Nacional). Via de regra, a norma jurídica secundária impõe uma sanção em decorrência da inobservância da conduta prescrita na norma jurídica primária. A multa de natureza tributária é uma penalidade pecuniária procedente da lei em razão do inadimplemento de uma obrigação tributária principal ou acessória e expressa a obrigação de dar determinada quantia em dinheiro ao sujeito passivo. Nos termos do art. 3º do Código Tributário Nacional o tributo não é sanção por ato ilícito e assim o tributo e a penalidade pecuniária tributária têm natureza de jurídica de obrigação tributária. Diferentemente é o princípio de que nenhuma pena passará da pessoa do condenado que se aplica ao autor de crime a partir da comprovação do fato típico e antijurídico e da autoria (inciso XLV do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil - CRFB). Fl. 2153DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 26 Consta no Termo de Verificação Fiscal, e-fls. 21-75, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12º do art. 114 do Anexo do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023): XIV.1 – Do Lançamento da multa de ofício qualificada Regra geral, nos casos de lançamento de ofício é aplicada multa de 75%, calculada sobre a totalidade ou diferença do imposto apurado, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, nos termos do art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Lei nº 11.488 de 15/06/2007. O parágrafo 1º do mesmo dispositivo legal retrocitado (art. 44 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Lei nº 11.488 de 15/06/2007) reza que o percentual da multa de que trata o inciso I caput, ou seja, percentual de 75%, será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64 conforme redação abaixo. Lei nº 4.502/64, arts. 71 e 72, in verbis: Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. (grifei) Na definição de De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, 24ª Edição, p. 494, dolo, em sentido penal, consiste na prática de ato ou omissão de fato, de que resultou crime ou delito, previsto em lei, quando quis o agente o resultado advindo ou assumiu o risco de produzi-lo. A definição caminha na esteira do conceito de crime doloso prevista no art. 18 do Código Penal brasileiro (Decreto-Lei nº 2.848/40): Art. 18 - Diz-se o crime: Crime doloso I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; Da leitura do inciso I do art. 18 do Código Penal, conforme ensinamentos doutrinários, constata-se que a lei penal brasileira adotou, para a conceituação do dolo, a teoria da vontade. Fl. 2154DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 27 Isto significa que o agente do crime deve conhecer os atos que realiza e a sua significação, além de estar disposto a produzir o resultado deles decorrente. Em outras palavras, pode-se dizer que os elementos componentes do dolo, de acordo com a teoria da vontade são: vontade de agir ou de se omitir; consciência da conduta (ação ou omissão) e do seu resultado; e consciência de que esta ação ou omissão vai levar ao resultado (nexo causal). XIV.2.1 – Dos posicionamentos acerca da multa qualificada Aurélio Pitanga Seixas Filho nas lições introdutórias de fraude fiscal traz interessante explicação da Concepção acerca da Fraude Fiscal e Sua Sanção, publicado no livro Doutrinas Essenciais de Direito Tributário, Volume VIII, Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 679 e 680: O imposto, por definição, é um dever estabelecido por lei a toda pessoa que possui um patrimônio ou pratique um fato indicativo de sua capacidade econômica, de contribuir, em regra geral, para cobrir as despesas governamentais. [...] O pagamento insuficiente do imposto, seja por erro de representação do fato gerador, seja por falsidade material ou ideológica da documentação, configura um ilícito tributário punível proporcionalmente à gravidade da falta cometida. A fraude fiscal pode ser conceituada, consequentemente, como a formalização de um documento com uma falsa (simulada) representação do fato gerador, com a intenção de reduzir total ou parcialmente, o imposto devido. [...] Falsificar a documentação representativa do fato gerador tributário, nada mais significa do que a utilização de um artifício ou um ardil para a obtenção de uma vantagem ilícita em detrimento de um bem comum à sociedade, juridicamente protegido. Karem Jureidini Dias, sobre a Prova da Fraude (in a Prova no Processo Tributário, Editora Dialética, 2010, p. 316), após explicar que a qualificação da multa apenas ocorre nos casos de sonegação, fraude e conluio conforme definido nos artigos 71 a 73 da Lei nº 4.502/64, nos ensina: Há, portanto, que se distinguir a fraude do mero erro ou entendimento do contribuinte acerca de determinado fato. Isto porque, a multa de ofício qualificada é sempre aplicada para os casos em que realiza a fraude ou a sonegação. Por esta razão, a autoridade administrativa deve observar, para imputação desta espécie de multa, a existência do elemento subjetivo, dolo. O dolo se verifica pela vontade do agente de alcançar o resultado (in casu, fraude ou sonegação) ou assumir o risco de produzi-lo. (grifei) Gabriel Lacerda Troianelli, em estudo publicado na Revista Dialética de Direito Tributário nº 179, p. 43 a 55, sob o título Planejamento Tributário e Multa Qualificada, faz oportunos esclarecimentos acerca da essência das condutas puníveis com a multa qualificada: Fl. 2155DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 28 4. A Essência das Condutas Puníveis com a Multa Qualificada ... Nesse contexto, temos que buscar, na própria lei tributária, qual a essência das condutas puníveis com a multa qualificada, ou seja, qual a característica que as distingue das situações em que ela não se aplique. E como no parágrafo 1° do artigo 44 da Lei n° 9.430/1996 é dito que a multa qualificada será aplicada nos casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/1964, é nestes artigos que devemos procurar a essência dos atos puníveis com tal multa. O primeiro deles define sonegação, nos seguintes termos: [...]. Percebe-se, imediatamente que a essência da sonegação é a tentativa de impedir ou retardar o conhecimento da ocorrência do fato gerador, de algum de seus elementos ou de condições pessoais do contribuinte que o afetem. Ou seja, a tentativa de ocultar da autoridade fazendária algum elemento ou a ocorrência do fato gerador. O artigo 72, por sua vez, assim define a fraude: [...]. Embora não transpareça, da leitura deste artigo, qual a natureza dessa ação dolosa tendente a impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador, ela é facilmente percebida em outra norma legal, o artigo 1º da Lei n° 8.137/1990 [...]. Como se percebe pela simples leitura do inciso II do artigo 1º da Lei n° 8.137/1990, fraudar a fiscalização tributária significa inserir elementos inexatos ou omitir operação de qualquer natureza em documento ou livro exigido pela lei fiscal. Da mesma forma, o inciso I do artigo 2° desta lei deixa bem claro que o núcleo do tipo correspondente a fraude fiscal é a falsidade. Assim, também a fraude tem por essência a tentativa de ocultar do conhecimento da autoridade fiscal a ocorrência do fato gerador ou de algum de seus elementos, mediante a apresentação de elementos falsos. [...] Dessa análise pode-se concluir que a essência comum à fraude e à sonegação é a tentativa de ocultar o fato gerador ou seus elementos, de impedir que a autoridade fiscal tome conhecimento dos fatos relevantes para permitir a correta exigência do tributo devido. XIV.2.2 - Da aplicação da multa qualificada no presente procedimento fiscal No caso desta fiscalização a empresa inicialmente não registrou em sua contabilidade extensa movimentação de recursos (depósitos e saídas) ocorridas por meio de suas contas bancárias em todos os períodos de 2013, conforme confronto dos extratos bancários, da escrituração no SPED contábil dos períodos, e dos fatos que transcrevemos no termo de constatação e intimação fiscal 2, ciência 31.05.2017, entre outros termos. A escrituração da fiscalizada, extraída do SPED Contábil, foi apresentada com vícios, erros, inconsistências e omissões de forma clara a evitar o conhecimento do fisco das receitas e dos resultados e teve como objetivo não apurar, não declarar em DCTF e de não recolher tanto o IRPJ como a CSLL, e isso ocorreu em Fl. 2156DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 29 todos os trimestres do ano-calendário de 2013. Mostra que foi de forma reiterada. De acordo com o termo de constatação e intimação fiscal 2 os créditos que a empresa movimentou no ano fiscalizado em três instituições financeiras foi, a saber, Banco do Brasil, Bradesco e HSBC, que ao cotejar os lançamentos a crédito nos extratos bancários com os correspondentes lançamentos contábeis verificou- se que grande parte não foi alvo de registro contábil, somente no Bradesco ingressou na conta bancária recursos no total de R$ 3.383.302,29 e deste total R$ 1.999.154,30 não escriturou. As saídas de recursos no total de R$ 3.382.568,06, escriturou somente R$ 1.393.622,21. Ou seja, mais de 60% dos débitos e créditos não foram escriturados; Os recursos ingressados nas contas bancárias da fiscalizada nos períodos totalizou 1.363 registros, conforme extratos e planilha dos créditos a comprovar. Já a escrituração contábil no razão analítico, nas contas bancos, os registros dos ingressos de recursos foram de apenas 275 registros (débito escriturados nas contas bancos), ou seja 20% apenas. Nos trabalhos identificamos ainda grande movimento de ingresso de recursos, especialmente do Banco HSBC, que no histórico do crédito do extrato [...]. Porém, dos poucos créditos escriturados o histórico indicado nos lançamentos foi o mesmo histórico “TRANSF CONNECT BANK CONNECT BANK” sem a mínima condição de identificação e origem da receita. A receita total de vendas da atividade registrada no razão analítico dos períodos foi de apenas R$ 2.659.004,89, e ainda, embora houve ingresso de recursos nas contas bancárias também nos meses de janeiro, setembro e dezembro, nenhuma receita foi registrada nesses períodos, conforme grupo de contas 41101, VENDAS COMBUSTÍVEIS e demonstrado abaixo. Não foi possível a identificação e cotejamento da receita obtida com o ingresso individualizado de cada recurso nas contas bancárias. Tudo em desacordo com o que determina a boa forma da escrituração contábil. Há evidências de que a DIPJ 2014, ano-calendário 2013, foi elaborada com objetivos de não deixar a empresa inadimplente e acima de tudo não apurar o lucro real e não pagar os tributos devidos, resultado da MAQUIAGEM REITERADA da contabilidade, conforme fichas 6A., itens 18, 44, 65 e 82. Por exemplo nos trimestres dos períodos foram informados na DIPJ MAQUIADA lucros brutos e despesas operacionais respectivamente com o resultado fim de não registrar os lucros líquidos de todos os períodos fiscalizados. [...] Deixamos claro para o contribuinte que era necessário a apresentação da escrituração contábil de toda movimentação bancária (débitos e créditos) e a apresentação de todos os documentos que ensejaram tanto a origem dos recursos depositados quanto a destinação dos recursos que deram saídas das contas bancárias. Conforme exposto no próprio termo, a não escrituração de Fl. 2157DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 30 grande parte da movimentação financeira e não apresentação dos respectivos documentos resulta na impossibilidade de identificar a natureza efetiva das receitas, de apurar o real lucro real da empresa, e, consequentemente, de apurar os valores dos tributos e contribuições devidas. Na reapresentação da escrita contábil novo cotejamento foi efetuado e por meio do termo de constatação e intimação fiscal nº 03, ciência 05.09.2017, e planilha dos créditos individualizados anexa, a fiscalizada foi intimada a apresentar documentos e comprovação da origem dos recursos ingressados nas contas bancária. Após o referido termo, restaram os créditos não comprovados, conforme planilha anexa ao referido termo, item 1, referente aos créditos não comprovados sem nenhum documento hábil e idôneo e comprovação da origem dos recursos, conforme requerido. Das contas do disponível apurou-se saldos credores, já descrito neste termo constante da planilha item 3 do termo de constatação e intimação fiscal 03, evidenciam a expressiva movimentação de recursos a margem da escrita fiscal. Em relação às saídas de recursos da empresa, a grande parte dos pagamentos e transferências identificados nos extratos bancários, porém, nenhum documento hábil e idônea que comprovasse a operação e causa foi apresentado, como também parte dessas saídas sem identificação ou comprovação do destinatário foi identificado, conforme especificados na planilha dos pagamentos ou saídas de recursos em conformidade com as contas bancárias. No cotejamento da contabilidade refeita com os extratos bancários, constatamos que das saídas de recursos, excluídas as aplicações, custos das receitas escrituradas, despesas operacionais diversas, entre outras, restaram ainda pagamentos ou transferências, sem comprovação da causa ou beneficiários nestas operações e constantes do item 2 da planilha do termo de intimação fiscal 03, que compõe a base de cálculo e apuração do IRRF em anexo, conforme já sintetizados. As próprias contas bancos de sua escrita contábil registram essas saídas. Não se trata de uma transferência ou outra, um pagamento ou outro, mas uma forma adotada e praticada de forma reiterada nos períodos de apuração. Inúmeros pagamentos ou transferências que totaliza mais de setecentos mil reais, discriminados na planilha itens 2 do termo de constatação e intimação fiscal nº 03 de 05.09.2017, de pagamentos e transferências bancárias efetuadas sem comprovação, conforme apuração e base de cálculo do IRRF. Não há como não ter a interferência e o comando dos administradores, de forma clara e objetiva de esconder do fisco a causa e a natureza dessas operações das saídas desses recursos. Dos resultados da escrita contábil recomposta, além dos correspondentes créditos tributários decorrentes dos valores acima especificados, apuramos ainda Fl. 2158DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 31 IRPJ e CSLL não DECLARADOS, resultado da apuração, conforme DREs e LALUR já sintetizados. Nesta auditoria, evidencia-se a fraude reiterada, pois deixou de registrar na contabilidade toda a entrada de recursos e sem documentar os fatos contábeis, evitando ainda que as reais transações comerciais fossem identificadas e declaradas. A fraude tem como objetivo excluir ou modificar o conteúdo de elementos de informações do crédito tributário de maneira a reduzir ou adiar o pagamento dos tributos e contribuições. Há de se destacar que não se trata de mera interpretação da legislação tributária em que deixou de recolher aos cofres públicos algumas diferenças de créditos tributários em um ou outro período, mas a realidade é que a fiscalizada teve expressiva movimentação de recursos em suas contas bancárias à margem de escrituração e documentação. Fica evidenciando o saldo credor do disponível e os créditos de origem não comprovada, tendo como objetivo não apurar, não levar para os resultados, não declarar e não pagar os valores realmente devidos. Conforme exposto, a análise das quase 3500 páginas do Inquérito Policial - IPL nº 011/12-DPF/MG, elaborado pelo Departamento de Polícia Federal em Varginha, decorrente da Operação MANDRAKE, de um minucioso e exaustivo trabalho efetuado pelas autoridades, por meio de depoimentos, declarações e documentos colhidos, também mostra com detalhes o modus operandi de práticas perpetradas pelas empresas e principalmente pelo sócio MARLON PEREIRA GOMES [...], o qual visava o enriquecimento ilícito por meio de sonegação fiscal e outros artifícios. Portanto, entendemos que a prática adotada pela fiscalizada é reiterada e deliberada em omitir receitas, não declarar e não pagar os tributos e contribuições. Nos ensinamentos de Gabriel Lacerda Troianelli, fraudar a fiscalização tributária significa inserir elementos inexatos em documento exigido pela lei fiscal e a fraude tem por essência a tentativa de ocultar do conhecimento da autoridade fiscal a ocorrência do fato gerador. Quando o contribuinte apresenta ESCRITA CONTÁBIL E DECLARAÇÃO ESCONDENDO OU OMITINDO VALORES OU MESMO NÃO DECLARANDO VALORES QUE NA REALIDADE POR DEVER LEGAL DEVERIAM TER SIDO DECLARADOS frauda a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos em documento exigido pela lei fiscal, bem como presta declaração falsa às autoridades fazendárias. O demonstrativo dos valores apurados nos trabalhos fiscais em confronto com os valores que deveriam ser informados em DCTF, evidenciam os fatos. Adita-se ainda que a empresa tendo como sócio conforme contrato social e suas alterações registradas perante a JCEMG, em anexo, Marlon Pereira Gomes, sócio de fato, que é quem gerencia os negócios não só deste posto de gasolina, mas Fl. 2159DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 32 também todas demais empresas do mesmo sócio. Em boa parte das empresas constam investigação pela denominada “Operação Mandrake” deflagrada pela Polícia Federal e Ministério Público do Estado de Minas Gerais, que identificaram suspeita de fraude e adulteração na venda de combustíveis. A grande movimentação de recursos via caixa e contas bancárias evidenciam receitas à margem de sua escrituração contábil, sem levar para resultado e sem pagamento de tributos. Intimamos o contribuinte a esclarecer a origem dos créditos em conta corrente, a apresentar documentação que ensejou as saídas de recursos de suas contas bancárias, conforme enumerados nos itens 1, 2 e 3, do termo de constatação e intimação fiscal nº 03 de 05.09.2017, e não houve a apresentação de nenhum documento hábil e idôneo que pudesse demonstrar tanto o ingresso como a saídas desses recursos. Fica evidente a prática adotada pelo contribuinte de evitar documentar vendas ou transações comerciais, de não declarar e pagar os tributos devidos, de levar tudo à margem da contabilidade, e consequentemente de infringir a legislação comercial e fiscal, deixando de levar ao conhecimento dos fiscos. Diante do exposto, a qualificação da multa é absolutamente oportuna e está amparada no parágrafo 1º do art. 44 da Lei 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 11.488 de 15/06/2007, pela Lei nº 11.488/2007 e no inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430/96. XIV.3 – Da aplicação da multa qualificada no caso das expressivas quantias de pagamentos e transferências sem a devida comprovação da operação ou causa e/ou do beneficiário. No caso desta auditoria fiscal a empresa inicialmente deixou de registrar na sua contabilidade valores expressivos de inúmeros depósitos e de saídas realizadas das contas bancárias em todos os períodos de 2013. Esses valores resultam do confronto da movimentação constantes dos extratos bancários e dos próprios balancetes contábeis no SPED, conforme itens 1, 2 e 3 do termo de constatação e intimação fiscal nº 03 de 05.09.2017. O contribuinte recompôs a escrita e incluiu toda movimentação de recursos constantes dos extratos bancários, porém, não apresentou grande parte da documentação para comprovar os fatos contábeis de saídas de recursos (pagamentos e transferências) das contas bancárias. Isto é, sem comprovar a causa e/ou beneficiários dos recursos impedindo o conhecimento do fisco dos elementos para constituição de lançamento de crédito tributário. Inclusive impossibilitando a identificação e a natureza de rendimentos obtidos por terceiros nessas mesmas operações. Os extratos bancários identificam as efetivas transferências de recursos. Fl. 2160DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 33 Nos pagamentos de duplicatas e grande parte de outras saídas também não há a identificação ou a comprovação do destinatário. No cotejamento da contabilidade refeita com os extratos bancários, constatamos que das saídas de recursos, excluídas as aplicações, custos das receitas escrituradas, despesas operacionais diversas, entre outras, restaram ainda pagamentos ou transferências, sem comprovação da causa ou beneficiários nestas operações e constantes do item 2 da planilha do termo de intimação fiscal 03, que compõe a base de cálculo e apuração do IRRF em anexo. De acordo com o artigo 264 do RIR/99, a pessoa jurídica é obrigada a conservar em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, os documentos e papéis relativos à sua atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial. Está também mencionado nos termos dos artigos 927 e 928 do RIR/99, para prestar informações e esclarecimentos acerca dos atos e operações, inclusive da movimentação financeira, nos prazos marcados pela Autoridade Fiscal. Art. 264. A pessoa jurídica é obrigada a conservar em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, os livros, documentos e papéis relativos à sua atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial (Decreto-Lei nº 486, de 1969, art. 4º). Art. 927. Todas as pessoas físicas ou jurídicas, contribuintes ou não, são obrigadas a prestar as informações e os esclarecimentos exigidos pelos Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional no exercício de suas funções, sendo as declarações tomadas por termo e assinadas pelo declarante (Lei nº 2.354, de 1954, art. 7º). Art. 928. Nenhuma pessoa física ou jurídica, contribuinte ou não, poderá eximir-se de fornecer, nos prazos marcados, as informações ou esclarecimentos solicitados pelos órgãos da Secretaria da Receita Federal (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 123, Decreto-Lei nº 1.718, de 27 de novembro de 1979, art. 2º, e Lei nº 5.172, de 1966, art. 197). É oportuno mencionar o que dispõe a Resolução CFC nº 563, de 1983, que aprovou a NBC T 2.1 – Das Formalidades da Escrituração, especificamente, quanto à documentação que lastreia os lançamentos contábeis dos fatos e da prática de atos administrativos: “NBC T 2 – DA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL - NBC T 2.1 - DAS FORMALIDADES DA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL 2.1.1 – A Entidade deve manter um sistema de escrituração uniforme dos seus atos e fatos administrativos, através de processo manual, mecanizado ou eletrônico. 2.1.2 – A escrituração será executada: a) em idioma e moeda corrente nacionais; b) em forma contábil; c) em ordem cronológica de dia, mês e ano; Fl. 2161DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 34 d) com ausência de espaços em branco, entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens; e) com base em documentos de origem externa ou interna ou, na sua falta, em elementos que comprovem ou evidenciem fatos e a prática de atos administrativos. (grifo nosso). No caso desta auditoria, sobre as saídas de recursos, evidenciou-se a fraude com a prática reiterada e adotada pela empresa que, embora registrando na contabilidade toda movimentação financeira, após solicitado por autoridade fiscal, omitiu ou deixou de apresentar, de forma propositada os documentos dos fatos contábeis. Entendemos que o objetivo do contribuinte é evitar que as reais transações comerciais efetuadas pela empresa sejam conhecidas pelo Fisco e, acima de tudo, que os reais detentores dos recursos não sejam identificados e tenham seus rendimentos auferidos. A forma adotada pela fiscalizada de pagar ou repassar recursos a terceiros, de não comprovar com documentos hábeis e idôneos, de deixar de identificar o beneficiário do pagamento de cada operação ou causa, não só de um pagamento ou outro, é uma prática que ocorreu com expressivas quantias, de forma repetida, continuada, reiterada, não só numa mesma data, num mês, num mesmo trimestre, mas incluindo todos os meses do ano-calendário de 2013 sob fiscalização, É ACIMA DE TUDO NÃO TRIBUBAR O DEVIDO E EVITAR QUE O FISCO COBRE O VALOR DEVIDO. Cabe ressaltar que a empresa tem como sócio administrador em conformidade com o contrato social e suas alterações contratuais, MARLON PEREIRA GOMES [...], gerente e administrador de fato, como também sócio majoritário dos postos e empresas do mesmo sócio. Em boa parte das empresas constam investigação pela denominada “Operação Mandrake” deflagrada pela Polícia Federal e Ministério Público do Estado de Minas Gerais, que identificaram suspeita de fraude e adulteração na venda de combustíveis. Nas grandes quantias de pagamentos via contas bancárias constatamos que essas expressivas quantias de valores ocorrem à margem dos registros do SPED, de notas fiscais, evidenciando fortes indícios de compra de combustíveis à margem da legislação tributária, e deixando de registrar as operações com objetivo de evitar o conhecimento do fisco para não cobrar os tributos e contribuições dos reais detentores das operações e rendimentos. Não há como não haver a interferência e a mão de mando dos administradores, há forma e objetivos claros e intencionais de esconder do fisco a causa e a natureza das operações decorrentes dessas saídas de recursos, pois essa foi uma prática adotada pelos sócios administradores e devem responder solidariamente pelo crédito tributário apurado. A fraude tem como objetivo não levar ao conhecimento do fisco e de não pagar os tributos e contribuições devidas. Fl. 2162DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 35 PORTANTO, as quantias expressivas decorrentes de pagamentos ou transferências sem comprovação da operação ou causa e/ou do beneficiário dão causa à qualificação da multa é absolutamente oportuna e está amparada no parágrafo 1º do art. 44 da Lei 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 11.488 de 15/06/2007, pela Lei nº 11.488/2007 e no inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430/96. No curso do procedimento fiscal, a Recorrente inicialmente não registrou na escrituração contábil valores expressivos de várias operações de créditos e débitos realizadas em contas de depósitos mantida junto a instituição financeira no ano-calendário de 2013. Esses valores resultam do confronto da movimentação constantes dos extratos bancários e dos próprios balancetes contábeis no SPED. Reitere-se que a Recorrente recompôs a escrita e incluiu toda movimentação de recursos constantes dos extratos bancários, porém, não apresentou a totalidade da documentação para comprovar os fatos contábeis de referentes a pagamentos e transferências das contas bancárias. Desse modo, não restaram evidenciadas a totalidade das causas dos pagamentos e das identificações dos beneficiários, fato que justifica o lançamento de ofício para constituição do crédito tributário formalizado no Auto de Infração com base no art. 61 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. Examinando diversos pagamentos por débitos realizadas em contas bancárias e notas fiscais constatam-se que há operações que não foram registradas no SPED, evidenciando compras de combustíveis à margem da legislação tributária com a finalidade de não cumprir devidamente as obrigações tributárias. Somente a “escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis (§ 1º do art. 9º do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977). Comprova-se, assim, pagamentos sem causa ou a beneficiários não identificados pela falta de registro nos registros contábeis de diversas operações restando caracterizada a conduta ilícita dolosa por ficar demonstrado a vontade livre consciente. Sobre a incidência de juros de mora sobre a aplicação da multa de ofício proporcional qualificada, cabe a aplicação dos enunciados estabelecidos nos termos do art. 123 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023: Súmula CARF nº 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Súmula CARF nº 108 Fl. 2163DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 36 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, e se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela RFB são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic) para títulos federais. Esclareça-se que tem cabimento a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício proporcional, após o seu vencimento. Consta no Acórdão da 6ª Turma da DRJ/FNS/SC nº 07-43.023, de 23.11.2018, e-fls. 2054-2068, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12º do art. 114 do Anexo do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023): Da Multa de Ofício Qualificada Pela mesma razão, considero que não pode ser acolhida a contestação da defesa contra a aplicação da multa de ofício qualificada, pois, além de os impugnantes não haverem comprovado a causa dos valores transferidos das contas bancárias da fiscalizada e, bem assim, não haverem identificado os respectivos beneficiários, entendo que se encontra evidenciada nos autos a ação dolosa da contribuinte voltada a impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária acerca da ocorrência de fatos geradores de obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, ou mesmo voltada a impedir ou retardar a ocorrência dos próprios fatos geradores, tendo em vista a expressiva movimentação financeira da contribuinte, da ordem de mais de setecentos mil reais em pagamentos sem causa justificada, ao longo de todo o ano-calendário de 2013, isto aliado ao fato de que a contribuinte não mantinha ou produziu sequer um documento que respaldasse esta vultosa transferência de recursos para beneficiários não identificados e/ou sem causa comprovada. Assinale-se que os impugnantes sequer contestam objetivamente o fato, apontado pela autoridade autuante, de que a contribuinte autuada participou de um esquema fraudulento, em conluio com os beneficiários dos aludidos pagamentos, esquema este que envolveu até mesmo a fraude de notas fiscais, tudo isto voltado para a sonegação e a fraude de tributos federais, além de outros ilícitos que até foram objeto de inquérito policial (inquérito n° 0011/2012- DPF/VGA/MG). A conduta deliberada de a empresa autuada, em conluio com outras empresas, não prestar à Administração Tributária informações relativas à ocorrência de fatos geradores de tributos, ou até mesmo impedir ou retardar a própria ocorrência dos fatos geradores, encontra-se tipificada nos termos dos artigos 71, 72 e 73 da Lei n.º 4.502, de 1964, verbis: Fl. 2164DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 37 Art. 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Escorreita, portanto, a aplicação da multa qualificada nos exatos termos do disposto pelo art. 44, inciso I e § 1º, da Lei n.º 9.430, de 1996 que, na redação dada pela Lei n.º 11.488, de 2007, determina in litteris: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (...) (grifei). Quanto à contestação da legalidade e da constitucionalidade da norma que determina a aplicação da penalidade em relevo, assinale-se que o exame da referida arguição acha-se reservada ao Poder Judiciário, sendo vedado aos órgãos de julgamento, no âmbito do processo administrativo fiscal, afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade (Art. 26-A do Decreto n.º 70.235, de 1972). [...] Assim sendo, o Acórdão da 6ª Turma da DRJ/FNS/SC nº 07-43.023, de 23.11.2018, e-fls. 2054-2068, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia com a legislação tributária. Cabe aplicação da multa de ofício proporcional qualificada nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. A modificação inserida no inciso VI do §1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, pela Lei nº 14.689, de 20 de setembro de 2023, ao reduzir o percentual da multa de ofício qualificada aplicada de 150% para 100% atrai a retroatividade benigna prevista na alínea “c” do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional, uma vez que lei nova aplica-se a ato ou fato pretérito, no caso de ato não definitivamente julgado, Fl. 2165DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 38 quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente à época da prática da infração. Por conseguinte, cabe reduzir o percentual da multa de ofício qualificada aplicada de 150% para 100% dada a retroatividade benigna. Sujeição Passiva Solidária A Recorrente discorda da sujeição passiva solidária. O Código Tributário Nacional prevê: Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. O responsável, embora não se revista da condição de contribuinte, guarda relação jurídica indireta decorrente de expressa disposição legal secundária dada a vinculação ao fato gerador da respectiva obrigação. O Código Tributário Nacional prevê: Art. 124. São solidariamente obrigadas: [...] I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; [...] Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: [...] III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Cabe a aplicação dos enunciados estabelecidos nos termos do art. 123 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023: Súmula CARF nº 71 Todos os arrolados como responsáveis tributários na autuação são parte legítima para impugnar e recorrer acerca da exigência do crédito tributário e do respectivo vínculo de responsabilidade. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Súmula CARF nº 130 A atribuição de responsabilidade a terceiros com fundamento no art. 135, inciso III, do CTN não exclui a pessoa jurídica do polo passivo da obrigação tributária. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 410, de 16/12/2020, DOU de 18/12/2020). Fl. 2166DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 39 Súmula CARF nº 172 A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito tributário lançado. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Consta no Demonstrativo de Responsáveis Solidários do Auto de Infração, e-fls. 04- 05: Motivação Conforme fatos enumerados no Termo de Verificação Fiscal em anexo, especialmente nos tópicos referentes à Multa Qualificada, itens XIV.1 a XIV.4 e da responsabilidade solidária, itens XV.1 a XV.5, não estamos diante de uma mera inadimplência, pois toda apuração e contexto apresentam evidências a prática de atos ao arrepio da legislação tributária, com o objetivo de não recolher os tributos devidos. Os fatos evidenciam que MARLON PEREIRA GOMES, também administrador de fato do POSTO ALVORADA DA CAMPANHA LTDA, conforme a descrição dos fatos no termo de verificação fiscal em anexo ao presente processo e parte integrante do presente trabalho demonstram a atuação com excesso de poderes, infração à lei e ao contrato e em interesse comum da própria fiscalizada, sendo responsabilizado nos termos do art. 124, inciso I, e art. 135, inciso III, do CTN A fiscalizada na pessoa de seu administrador de fato, sr. MARLON PEREIRA GOMES usou do artifício de não registrar em sua contabilidade e não documentar a extensa movimentação de recursos (depósitos e saídas) ocorridas por meio de suas contas bancárias em todos os períodos de 2013, conforme confronto realizados por nós nos extratos bancários e na escrituração no SPED contábil, fatos enumerados no próprio termo de constatação e intimação fiscal nº 02, de 05.05.2017. No tópico da multa qualificada e da entrega da DIPJ demonstramos evidências que a DIPJ 2014, ano-calendário 2013, foi elaborada com objetivos de não deixar a empresa inadimplente e acima de tudo não apurar o lucro real e não pagar os tributos devidos, resultado da MAQUIAGEM REITERADA da contabilidade, conforme fichas 6A., itens 18, 44, 65 e 82. Por exemplo nos trimestres dos períodos foram informados na DIPJ MAQUIADA lucros brutos e despesas operacionais respectivamente com o resultado fim de não registrar os lucros líquidos de todos os períodos fiscalizados. A escrita extraída do SPED Contábil foi entregue com vícios, erros, inconsistências e omissões de forma clara a evitar o conhecimento do fisco das receitas e resultados. Está subentendido que o objetivo de não apurar, não declarar em DCTF visava não recolher IRPJ e CSLL devida, nos trimestres do ano-calendário de 2013. Fl. 2167DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 40 Após inúmeros pedidos de prorrogações e postergações a contribuinte apresentou a escrita recomposta com intuito de sanear algumas irregularidades constatadas, incluindo a contabilização de toda movimentação financeira. Porém grande parte não apresentou documentação para comprovar a origem de expressiva movimentação de recursos e documentos de fatos contábeis que justificassem as receitas omitidas oriundas do ingresso de recursos que a empresa, intimada, não comprovou a origem desses recursos nas contas bancárias, entre outras infrações com valores que foram levados para os resultados e não foram declarados em DCTF. Constatamos saídas de recursos de seu caixa e das contas bancárias (disponível), escriturado sem nenhum suporte em documentos e isso de forma repetida nos trimestres de 2013. Intimada a esclarecer os saldos credores de caixa(disponível), nenhum documento ou esclarecimento ou comprovação foi apresentado. Logo ficou claro o ingresso de recursos à margem da contabilidade e ainda de forma rotineira em todos os períodos de apuração do ano-calendário 2013. A análise das quase 3500 páginas do Inquérito Policial - IPL n' 011/12-DPF/MG, elaborado pelo Departamento de Polícia Federal em Varginha, decorrente da Operação MANDRAKE, de um minucioso e exaustivo trabalho efetuado pelas autoridades, por meio de depoimentos, declarações e documentos colhidos, também mostra com detalhes o modus operandi de práticas perpetradas pelas empresas e principalmente pelo sócio MARLON PEREIRA GOMES, CPF 166.603.998-52, o qual visava o enriquecimento ilícito por meio de sonegação fiscal e outros artifícios. A prática reiterada e adotada pela empresa com o objetivo de não pagar nenhum tributo ou contribuição evidencia o descumprimento de um dever jurídico decorrente de leis tributárias, fatos, que entendemos, agravados pelas circunstâncias que levam à qualificação da multa (infração, em tese, aos art. 71 e 72 da Lei nº 4.502/1964) e à formalização do processo de representação fiscal para fins penais, pois, foram atitudes ou condutas graves e não toleradas em qualquer das normas que prescrevem os limites de atuação dos administradores. Ficou evidente ainda que a má administração dos recursos da fiscalizada tinha o objetivo de proveito próprio em detrimento dos pagamentos dos tributos. Esse é um dos motivos que o sócio deve responder solidariamente com a pessoa jurídica nos termos do item I, do artigo 124, e item III, do artigo 135 do CTN. O Código Tributário Nacional estabelece as regras matrizes de responsabilidade tributária e as suas diretrizes. “A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios”. A obrigação de responder pela ocorrência do fato gerador é originalmente do contribuinte. A responsabilidade tributária tem estrutura própria e parte de um pressuposto de fato específico. A relação jurídica que envolve terceiro “em posição de contato com o fato gerador ou com o contribuinte” facilita a arrecadação e assegura o crédito Fl. 2168DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 41 tributário “na condição de garante da Fazenda” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 562276/PR, Tema 13). A responsabilidade de terceiro decorre de norma especial e “evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela”. Este terceiro pode ser responsabilizado na hipótese prevista “na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte” que produz dano ao interesse da Fazenda Pública. A previsão legal de solidariedade entre devedores “pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente”. Desse modo, “o pagamento efetuado por um aproveite aos demais”, “a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns” e “a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 562276/PR, Tema 13). Inciso I do art. 124 do Código Tributário Nacional “São solidariamente obrigadas” “as pessoas que tenham interêsse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal” (inciso I do art. 124 do Código Tributário Nacional). Embora a expressão interesse comum configure-se um conceito indeterminado, é importante proceder-se a uma interpretação sistemática das normas tributárias, de modo a alcançar a razão de ser do referido dispositivo legal. Tem-se que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal significa dizer que “as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível” (Recurso Especial nº 884845/SC). Para se caracterizar responsabilidade solidária em matéria tributária entre duas sociedades empresárias coligadas, “é imprescindível que ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador” (Recurso Especial nº 834044/RS). Esta responsabilidade tributária solidária a “decorre de interesse comum da pessoa responsabilizada na situação vinculada ao fato jurídico tributário, que pode ser tanto o ato lícito que gerou a obrigação tributária como o ilícito que a desfigurou”. “A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte”. “Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial” à Fazenda Pública dele advindo (Parecer Normativo Cosit nº 4, de 10 de dezembro de 2018). Inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional O inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional estabelece que o que o representante da pessoa jurídica é responsável pelo crédito tributário correspondente à obrigação tributária resultante de ato praticado com infração de lei. Fl. 2169DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 42 No tocante ao representante da pessoa jurídica, a regra matriz de sua corresponsabilidade origina-se, dentre outras hipóteses, de ato praticado com infração de lei. Esta corresponsabilidade do gestor por ato de infração à lei é solidária. O contexto da pessoalidade cinge-se ao fato da atribuição da corresponsabilidade a terceiro pela obrigação tributária decorrente da ilicitude praticada pela pessoa que se encontre no exercício da gestão ou de comando (Recurso Especial nº 1455490/PR). Há atribuição da corresponsabilidade dos “diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado” vinculados ao fato gerador “pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados” com infração de lei tributária na esfera administrativa federal pelo fato do não adimplemento adequado da obrigação tributária principal ou acessória e seus consectários pela pessoa jurídica. Trata-se de instituto que enseja a pluralidade de sujeição passiva solidária relativa ao crédito tributário constituído como medida acautelatória (art. 135 do Código Tributário Nacional). Estas condutas são a origem da corresponsabilidade contida no modelo teórico utilizado para delimitar o conjunto de pessoas alcançadas, quais sejam os gestores de pessoa jurídica constituída sob qualquer espécie contratual. Ressalte-se que, por via de regra, é inerente ao efetivo exercício dos poderes de preposto investido na qualidade de gestor da sociedade empresária com amplos poderes para a prática de todos os atos necessários ao bom e fiel desempenho da representação e liderança. Entre outras atribuições, o gestor tem o dever jurídico de planejar, organizar, tomar decisões, comandar, prestar informações verdadeiras e controlar os negócios societários. Incluem-se neste mister o acompanhamento da regularidade dos respectivos registros nos moldes definidos em preceitos legais dos atos atinentes às receitas auferidas, às despesas incorridas, aos haveres a receber, às obrigações contraídas e à organização social. “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente” (Súmula nº 430 do Superior Tribunal de Justiça). Imprescindível que, para tanto, o responsável tenha agido com infração à lei (Recurso Especial Repetitivo nº 1645281/SP - Tema 981). “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente” (Súmula nº 435 do Superior Tribunal de Justiça). Necessário que se demonstre a localização e citação da sociedade empresária, bem como que o responsável ocupe o posto de gerente no momento da dissolução, e, simultaneamente, na ocasião do vencimento do tributo e não na data da ocorrência do fato gerador (Recurso Especial Repetitivo nº 1645281/SP - Tema 981). O pressuposto da hipótese de incidência da norma de responsabilidade é a prática de ato, por quem esteja na representação da sociedade com infração à lei e que tenha implicado o inadimplemento de obrigações tributárias (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 562276/PR - Tema 13). Fl. 2170DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 43 A investidura no cargo de gestor decorre de deliberação social necessariamente formalizada no ato de constituição da pessoa jurídica, que é de registro público obrigatório com efeitos oponíveis a terceiros. Assim, o diretor, gerente ou seu representante regularmente nomeado é responsável pela coordenação das atividades empresariais de acordo com os poderes que lhe foram outorgados. Principiando pela cooperação e lealdade entre as pessoas, a norma- princípio da boa-fé objetiva evoluiu para um sentido de solidariedade social. No critério hermenêutico privilegia a honestidade e os deveres de colaboração, de informação e de sigilo nas relações jurídicas, impedindo a contrariedade ao exercício legítimo de direitos baseados na confiança e no interesse mútuo. Nesta linha de comportamento deve o gestor societário agir. A corresponsabilidade legal do gestor com a pessoa jurídica está circunscrita ao rol taxativo expresso na norma de regência, que não pode ser ampliado ou ser imputado por analogia, senão por alteração da legislação própria (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4845/MT e Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6284/RO). Dada a contemporaneidade, a corresponsabilidade alcança “apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica” “com poderes de gestão ou representação”, “o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a consequência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade” empresária como corresponsável (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 562276/PR proferido pelo Supremo Tribunal Federal - STF). Trata-se de medida legal de responsabilidade solidária e de garantia do crédito tributário constituído sem necessidade da desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que tem como essência a previsão legal específica à “atribuição de responsabilidade tributária pessoal e direta pelo ilícito” vinculado ao fato gerador da obrigação tributária, seja ela principal ou acessória (Recurso Especial nº 1786311/PR). A corresponsabilidade do gestor manifesta-se como subjetiva, uma vez que é necessária a verificação do liame de causalidade entre o ato infracional, o dano à constituição do crédito tributário e o elemento “culpa” em sentido amplo. Exige-se que “as pessoas indicadas tenham praticado diretamente, ou tolerado, a prática do ato abusivo e ilegal quando em posição de influir para a sua não ocorrência”, na data do surgimento da obrigação tributária, independentemente da condição de sócio, cuja qualidade per se não é reveladora desta corresponsabilidade. Por conseguinte, aqueles que “não tenham tido nenhuma ingerência sobre os fatos não podem ser pessoalmente responsabilizados pelos créditos tributários decorrentes” (Recurso Especial Repetitivo nº 1104900/ES e Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 174532/PR). Como não se trata de presunção relativa ou absoluta, o ônus da prova incumbe ao Poder Público “quanto ao fato constitutivo de seu direito” de atribuição da corresponsabilidade tributária a terceiro. Ao gestor investido no poder de comando cabe evidenciar a “existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”, ou seja, que não restou caracterizada infração de lei tributária passível de revelar esta possibilidade (Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 1101780/RJ). Cabe esclarecer que a caracterização do delito Fl. 2171DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 44 depende da produção de acervo fático-probatório específico desenvolvido no âmbito do devido processo legal, preservados os direitos ao contraditório e à ampla defesa (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 608426/PR). Sujeição Passiva Solidária Consta no Termo de Verificação Fiscal, e-fls. 21-75, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de (art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12º do art. 114 do Anexo do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023): XV.1 – Da responsabilidade tributária de terceiros A questão que se coloca na presente auditoria fiscal é se os fatos apurados ensejam a responsabilização de terceiros (donos, gerentes e administradores) pelos Autos de Infração lavrados. No nosso entendimento, sim, considerando que os fatos apurados e narrados, em especial no tópico relativo à qualificação da multa, demonstram de forma inequívoca que o administrador, MARLON PEREIRA GOMES [...] quem, de fato, gerenciava e tocava os negócios do POSTO ALVORADA DA CAMPANHA LTDA, figuraram com ação dolosa e objetivaram não declarar e não recolher os tributos devidos. Subsumiu, portanto, aos dispositivos legais que enseja a responsabilização do sócio e administrador pelos Autos de Infração lavrados em nome da pessoa jurídica. Destaca-se desde já que, no presente procedimento fiscal, não estamos diante de uma mera inadimplência, pois está evidenciado a prática de atos continuados ao arrepio da legislação tributária. XV.2 – Das considerações de Amparo Legal referentes à Responsabilização de Terceiros De início, cumpre destacar que o Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66), art. 121 reza que sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Nas lições de Maria Rita Ferragut (in Responsabilidade Tributária e o Código Civil de 2002, 2ª Edição, Editora Noeses, fls. 29) sujeito passivo é aquele que figura no polo passivo da relação jurídica tributária, e não aquele que tem aptidão para suportar o ônus fiscal. O parágrafo único do dispositivo legal em comento dispõe que o sujeito passivo da obrigação principal diz-se: contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Fl. 2172DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 45 No caso não resta dúvida de que o contribuinte é a empresa POSTO ALVORADA DA CAMPANHA LTDA, por ser ela quem tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador do IRPJ e da CSLL. Responsável é o Sr. MARLON PEREIRA GOMES, pois sem revestir-se da condição de contribuinte sua obrigação decorre de disposição expressa em lei (o próprio CTN). Há de se destacar que regra geral o patrimônio dos administradores não se comunica com o patrimônio das respectivas sociedades as quais administram, em observância a toda teoria do direito societário que não é oportuno abordarmos. Mas os fatos que ensejam modificações em seus bens e direitos próprios devem estar assentados na sua contabilidade de forma clara e documentada. Contudo, esta regra não é absoluta e em algumas situações tais pessoas são chamadas a responder pelas obrigações tributárias da pessoa jurídica, situações previstas em lei (CTN). É salutar que isso ocorra, porque a finalidade precípua dessa possibilidade é zelar para que as pessoas cumpram com a devida responsabilidade os deveres previstos nº ordenamento jurídico e nos atos constitutivos de cada sociedade. Nesse sentido, as lições de Maria Rita Ferragut (in Responsabilidade Tributária e o Código Civil de 2002, 2ª Edição, Editora Noeses, fls. 101/102), que ainda nos ensina: A responsabilidade pessoal dos sócios, acionistas e administradores – terceiros em relação à prática do fato jurídico, mas não à obrigação tributária – é exceção à regra da separação patrimonial, e só pode ser adotada em casos excepcionais, consistentes na prática de atos culposos ou dolosos devidamente tipificados, ou na condição de sócios de sociedade que, por expressa disposição legal preveja a responsabilidade pessoal e ilimitada. XV.3 – Do direito (da responsabilidade tributária de terceiros por obrigações tributárias no nosso ordenamento jurídico). Conforme já abordado, regra geral o patrimônio dos administradores não se comunica com o patrimônio das respectivas sociedades as quais administram. Contudo, esta regra não é absoluta e em algumas situações os administradores são chamados a responder pelas obrigações tributárias da pessoa jurídica, situações necessariamente previstas em lei. Dispositivos legais do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66) que têm aplicabilidade ao presente caso, para em seguida fazermos algumas considerações doutrinárias e jurisprudências acerca dos mesmos. O Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66) dispõe: Art. 124. São solidariamente obrigadas: Fl. 2173DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 46 I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. [...] Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: [...] III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. [...] Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente: [...] II - quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar; III - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico: [...] c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas. (grifos nosso). Marcus Vinícius Neder (in Responsabilidade Tributária, Editora Dialética, fls. 42) enfrentando a questão do interesse comum prevista no inciso I do art. 124 do CTN nos ensina que o fato jurídico suficiente à constituição da solidariedade não é o mero interesse de fato, mas sim o interesse jurídico que surge a partir da existência de direitos e deveres comuns entre pessoas situadas do mesmo lado de uma relação jurídica privada que constitua o fato jurídico tributário. No que tange a responsabilidade pessoal prevista no art. 135, inciso III, da Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional) cumpre observar que esta não é exclusiva, ou seja, não exclui a responsabilidade da pessoa jurídica, responde esta solidariamente. Ou seja, a existência de responsabilidade dos administradores não afeta a responsabilidade da pessoa jurídica, permanecendo ambos igualmente responsáveis pelo crédito tributário, sem benefício de ordem. Assim, nem haveria desoneração da pessoa jurídica em razão das responsabilidades dos administradores, nem dependeria a responsabilidade destes do esgotamento do patrimônio da sociedade. Responderiam tanto os sócios como a empresa, integral e solidariamente. Este é o entendimento que prevalece na doutrina (por exemplo, Hugo de Brito Machado - in "Curso de Direito Tributário". São Paulo: Malheiros, 2005, p. 169/170) e jurisprudência. Nesse sentido os julgados administrativos: [...] Destacamos que para a responsabilização em questão, doutrina e jurisprudência têm posicionamento consolidado no sentido de que devem ser comprovados pelo Fl. 2174DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 47 Fisco os atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei ou contra o Contrato/Estatuto. Oportuno esclarecer o que se entende por: atos praticados com excesso de poderes, atos praticados com infração à lei e atos praticados contra o contrato social/estatuto. Maria Rita Ferragut (in Responsabilidade Tributária e o Código Civil de 2002, 2ª Edição, Editora Noeses, fls. 126/134), discorre sobre tal questão: 5.11.2.1 Excesso de Poderes O administrador deve sempre agir com cuidado, diligência e probidade, qualidades que se espera de qualquer ser humano, em todas as suas atividades. Deve zelar pelos interesses e pela finalidade da sociedade, ao mesmo tempo em que preserva o bem e a função pública. A finalidade da sociedade é alcançada mediante o cumprimento de seu objetivo social, definido no estatuto ou no contrato social. Quando o administrador pratica qualquer ato dentro dos limites estabelecidos, pratica ato da pessoa jurídica e não seu. Por outro lado, quando o administrador, investido dos poderes de gestão da sociedade, vier a praticar algum ato, ainda em nome dessa mesma sociedade, mas extrapolando os limites contidos nos contratos sociais, terá cometido ato com excesso de poderes. [...] 5.11.2.2 Infração de lei Infração de lei, numa primeira interpretação, é qualquer conduta contrária à norma, já que as leis existem para ser cumpridas. Assim, responderiam os administradores por todo e qualquer ato contrário à legislação. Essa interpretação não nos parece a mais adequada, pois se incompatibiliza com a separação das pessoas físicas que lhe são sócias. [...] Mas, então, qual lei não poderia ser violada, para os fins do artigo 135 do CTN? Entendemos ser toda proposição prescritiva vinculada ao exercício da administração, cujo desrespeito implique a ocorrência dos fatos jurídicos tributários. Nesse sentido, é a lei que rege as ações da pessoa jurídica e que, de alguma forma, interaja com o ilícito praticado. [...] Seja qual for a infração, o ilícito foi tipificado a partir do descumprimento de lei que obrigatoriamente gerou efeitos fiscais típicos, já que estamos tratando de responsabilidade do administrador pelo adimplemento de obrigações tributárias, e não por obrigações de outras naturezas. [...] 5.11.2.3 Infração do contrato social ou do estatuto A infração do contrato social ou do estatuto constitui-se no desrespeito a uma disposição expressa constante desses instrumentos societários, e que tem consequência o nascimento da relação jurídica tributária. [...] Fl. 2175DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 48 O autor do ilícito, nessas situações, conhece o seu dever, mas deixa de cumpri-lo em que pese ser evitável essa situação. (grifos não constantes do original) No sentido da pertinência da responsabilização de administradores pelas obrigações tributárias da sociedade quando tais administradores tenham praticado atos com excesso de poderes, infração à lei ou contra o contrato social, a jurisprudência e doutrina é unânime. [...] No Parecer PGFN/CRJ/CAT/Nº 55/2009, dispõe: 106. Em resumo, alinhamos aqui os fundamentos e as conclusões do presente Parecer: [...] b) A responsabilidade do administrador, por força do art. 135 do CTN, na linha da jurisprudência do STJ, é subjetiva e decorre de prática de ato ilícito; [...] d) A responsabilidade dos administradores, de acordo com a jurisprudência do STJ, não pode ser entendida como exclusiva (responsabilidade substitutiva), porquanto se admite na Corte Superior que a ação de execução fiscal seja ajuizada, ao mesmo tempo, contra a pessoa jurídica e o administrador; [...] j) A jurisprudência do STJ aponta para a responsabilidade solidária, inclusive em precedentes desfavoráveis à Fazenda Nacional, em que se afirma que o “sócio” só pode ser responsabilizado solidariamente se detiver poderes de gerência e se tiver praticado ato ilícito nº exercício dessa gerência, na forma do art. 135, III, do CTN; k) A análise sistemática da ordem jurídica aponta para a responsabilidade solidária dos administradores, visto que estes, no regramento do Código Civil (art. 1.016), respondem solidariamente perante terceiros (inclusive o Estado) pela prática de atos ilícitos; não haveria sentido em ser o crédito tributário menos garantido que o crédito comum; [...] p) A responsabilidade do administrador pode ser declarada no mesmo auto de infração que lançar o crédito tributário em face da pessoa jurídica contribuinte, como também poderá ser declarado em auto de infração e em momento distintos, independentemente de ter o ato ilícito sido praticado no mesmo átimo da ocorrência do fato jurídico tributário que deu origem à obrigação tributária principal; a responsabilidade de cada administrador pode ser declarada ao mesmo tempo e ato ou em tempos e atos distintos; q) Quando incide o art. 135, III, do CTN, não se tem uma obrigação solidária, senão duas ou mais obrigações solidárias; trata-se de solidariedade imprópria, em que obrigações distintas são atadas pelo nexo de adimplemento. ... (grifei) XV.4 - Dos fatos e condutas que evidenciam que MARLON PEREIRA GOMES quem, de fato, gerenciava e comandava os negócios não só do POSTO ALVORADA DA CAMPANHA LTDA, como de todas as empresas do mesmo sócio (conhecido por grupo DUBAI), atuou com excesso de poderes, infração à lei e ao contrato e do interesse comum na própria fiscalizada Fl. 2176DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 49 Nos itens anteriores a este tópico fica claro que, quem de fato, gerenciava e comandava os negócios da fiscalizada era MARLON PEREIRA GOMES. Fica claro que todos os atos praticados foram praticados, e que continuam a praticar na fiscalizada, têm o comando do Sr. Marlon Pereira Gomes, inclusive comandar administrar e gerir o Posto Alvorada da Campanha Ltda, nos termos das próprias alterações contratuais registradas na JUCEMG. Ainda corrobora os fatos acima que durante todos os trabalhos quem esclareceu e assinou acerca dos fatos ocorridos há época dos períodos sob fiscalização era o próprio Marlon. Ao dar ciência do termo de início do procedimento fiscal, pessoal, Marlon Pereira Gomes afirmou que ele respondia pelo Posto Alvorada da Campanha Ltda. A tela CNPJ já consta o mesmo como responsável perante a RFB. XV.5 - CONCLUSÃO (Da responsabilidade solidária do administrador de fato MARLON PEREIRA GOMES pelos autos de infração lavrados no POSTO ALVORADA DA CAMPANHA LTDA) Conforme fatos já enumerados no presente termo de verificação fiscal, não estamos diante de uma mera inadimplência, pois todo o contexto apresentado evidência a prática de atos ao arrepio da legislação tributária, com o objetivo de não recolher os tributos devidos. No tópico referente à Multa Qualificada, como nos demais, todos enumeram fatos que evidenciam que MARLON PEREIRA GOMES, administrador de fato do POSTO ALVORADA DA CAMPANHA LTDA, atuou com excesso de poderes, infração à lei e ao contrato e em interesse comum da própria fiscalizada. Já referido no tópico da multa qualificada e anteriores há evidências de que a DIPJ 2014, ano-calendário 2013, foi elaborada com objetivos de não deixar a empresa inadimplente e acima de tudo não apurar o lucro real e não pagar os tributos devidos, resultado da MAQUIAGEM REITERADA da contabilidade, conforme fichas 6A., itens 18, 44, 65 e 82. Por exemplo nos trimestres dos períodos foram informados na DIPJ MAQUIADA lucros brutos e despesas operacionais respectivamente com o resultado fim de não registrar os lucros líquidos de todos os períodos fiscalizados. Na Cláusula 7ª da mesma alteração contratual assinada 22.03.2013, registrada na JCEMG, expressa que: “a administração da sociedade caberá ao sócio MARLON PEREIRA GOMES, que assinará individualmente em todos os papéis com poderes e atribuições de representação ativa e passiva na sociedade, podendo praticar todos os atos compreendidos no objeto social, sempre de interesse da sociedade, autorizado o uso do nome empresarial, vedado, no entanto, fazê-lo em atividades estranhas ao interesse social ou assumir obrigações seja em favor de qualquer dos quotistas ou terceiros, bem como onerar ou alienar bens imóveis da sociedade, sem autorização dos demais sócios.” Não resta dúvida que a fiscalizada na pessoa de seu administrador, sr. MARLON PEREIRA GOMES usou do artifício de não Fl. 2177DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 50 registrar em sua contabilidade e não documentar a extensa movimentação de recursos (depósitos e saídas) ocorridas por meio de suas contas bancárias em todos os períodos de 2013, conforme confronto realizados por nós nos extratos bancários e na escrituração no SPED contábil, fatos enumerados no próprio termo de constatação e intimação fiscal nº 02, de 05.05.2017. A escrita extraída do SPED Contábil foi entregue com vícios, erros, inconsistências e omissões de forma clara a evitar o conhecimento do fisco das receitas e resultados. Está subentendido que o objetivo de não apurar, não declarar em DCTF visava não recolher IRPJ e CSLL devida, nos trimestres do ano-calendário de 2013. Após inúmeros pedidos de prorrogações e postergações a contribuinte apresentou a escrita recomposta com intuito de sanear algumas irregularidades constatadas, incluindo a contabilização de toda movimentação financeira. Porém grande parte não apresentou documentação para comprovar a origem de expressiva movimentação de recursos e documentos de fatos contábeis que justificassem as receitas omitidas oriundas do ingresso de recursos que a empresa, intimada, não comprovou a origem desses recursos nas contas bancárias, entre outras infrações com valores que foram levados para os resultados e não foram declarados em DCTF. Constatamos saídas de recursos de seu caixa e das contas bancárias (disponível), escriturado sem nenhum suporte em documentos e isso de forma repetida nos trimestres de 2013. Intimada a esclarecer os saldos credores de caixa (disponível), nenhum documento ou esclarecimento ou comprovação foi apresentado. Logo ficou evidenciada o ingresso de recursos à margem da contabilidade e ainda de forma rotineira em todos os períodos de apuração do anocalendário 2013. A análise das quase 3500 páginas do Inquérito Policial - IPL nº 011/12-DPF/MG, elaborado pelo Departamento de Polícia Federal em Varginha, decorrente da Operação MANDRAKE, de um minucioso e exaustivo trabalho efetuado pelas autoridades, por meio de depoimentos, declarações e documentos colhidos, também mostra com detalhes o modus operandi de práticas perpetradas pelas empresas e principalmente pelo sócio MARLON PEREIRA GOMES, [...], o qual visava o enriquecimento ilícito por meio de sonegação fiscal e outros artifícios. A prática reiterada e adotada pela empresa com o objetivo de não pagar nenhum tributo ou contribuição evidencia o descumprimento de um dever jurídico decorrente de leis tributárias, fatos, que entendemos, agravados pelas circunstâncias que levam à qualificação da multa (infração, em tese, aos art. 71 e 72 da Lei nº 4.502/1964) e à formalização do processo de representação fiscal para fins penais, pois, foram atitudes ou condutas graves e não toleradas em qualquer das normas que prescrevem os limites de atuação dos administradores. Fl. 2178DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 51 Os fatos enumerados até aqui mostram não só a administração de fato de MARLON PEREIRA GOMES com infração à lei, onde através dele tudo era decidido e feito na fiscalizada, por isso deve responder solidariamente pelos débitos da empresa. As expressivas transferências de recursos para empresas do mesmo sócio e vice- versa mostram a autonomia que detinha na administração dos negócios da mesma. Houve uma confusão patrimonial e a existência de interesse comum. Ficou evidente ainda que a má administração dos recursos da fiscalizada tinha o objetivo de proveito próprio em detrimento dos pagamentos dos tributos. Esse é um dos motivos que o sócio deve responder solidariamente com a pessoa jurídica nos termos do item I, do artigo 124, e item III, do artigo 135 do CTN. O termo de sujeição passiva solidária, em anexo, é entregue ao sócio para ciência, juntamente com o presente termo. Sendo assim, mister a responsabilização, pelo presente Autos de Infração lavrados em nome do POSTO ALVORADA DA CAMPANHA LTDA, do Sr. MARLON PEREIRA GOMES com arrimo no art. 124, inciso I, e 135, item III, do CTN. Isto posto, lavramos os Termos de Sujeição Passiva Solidária na pessoa de MARLON PEREIRA GOMES responsável solidário que receberá uma das vias. Por oportuno trazemos à baila julgados administrativos no sentido das premissas expostas, especialmente, no que tange à qualificação da multa e responsabilização de administradores, por não haver pagamento de tributos, seja de forma reiterada, sem DCTF ou com valores 0,00 e com apresentação da DIPJ ZERADA, que no caso foi MAQUIADA [...]. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e os representantes de pessoas jurídicas de direito privado por atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. No presente caso não remanescem incertezas a respeito do correto lançamento de ofício que tem como base a apuração de pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, caso em que a autoridade lançadora constituiu o crédito tributário pelo lançamento de ofício. A Recorrente na pessoa de seu administrador de fato, Sr. Marlon Pereira Gomes, não procedeu de forma regular a escrituração contábil da movimentação financeira, inclusive bancária no ano-calendário de 2013, conforme confrontos realizados de ofício. Consta no Acórdão da 6ª Turma da DRJ/FNS/SC nº 07-43.023, de 23.11.2018, e-fls. 2054-2068, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 12º do art. 114 do Anexo do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023): Da Responsabilidade Solidária Quanto à responsabilidade solidária atribuída ao Sr. MARLON PEREIRA GOMES (CPF n.º 166.603.998-52), na qualidade de administrador de fato e de direito da Fl. 2179DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 52 empresa autuada, ainda que, a meu sentir, não prospere, no ponto, a imputação de responsabilidade fulcrada no inciso I do art. 124 do CTN, visto que o administrador apenas corporifica a atuação da própria pessoa jurídica contribuinte do tributo, não havendo, pois, falar de participação conjunta de terceira pessoa com a contribuinte, de molde a configurar o interesse comum na situação que constitui o fato gerador, considero, todavia, procedente a imputação de responsabilidade solidária contra o administrador em questão, realizada com base no inciso III do art. 135 do CTN, visto que a jurisprudência firmada no Superior Tribunal de Justiça exclui a responsabilidade subjetiva dos administradores apenas nos casos de mera falta de pagamento de tributo (Súmula n.º 430, do STJ), a exemplo do voto do Ministro Ari Pargendler, proferido nos autos do Recurso Especial n.º 1.674/GO, verbis: "A teor do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. A responsabilidade aí decorre de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, e, para caracterizá-la, deve-se distinguir entre o que é infração de lei praticada pela sociedade e infração de lei praticada pelo sócio-gerente. A falta de pagamento de tributos é, em princípio, infração da sociedade à obrigação legal de pagar tributos. O sócio-gerente pode ser pessoalmente responsável pelos tributos se a falta de pagamento resultar de ato seu praticado com infração à lei. Quer dizer, não basta, para tipificar a responsabilidade do sócio-gerente, o inadimplemento da sociedade, porque este pode decorrer do risco natural aos negócios — risco, aliás, pressuposto na própria natureza da sociedade por quotas de responsabilidade limitada. (...) Até essa data, a responsabilidade que o Recorrente lhe quer imputar decorre de não ter a sociedade pago o Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias, responsabilidade inexistente, porque — como visto — a falta de pagamento de tributos, quando resulta da álea natural aos negócios, não pode ser assimilada à infração prevista no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional; esta é modalidade restrita de infração à lei, aquela em que o sócio- gerente da pessoa jurídica, através de procedimentos ilícitos, visa a encobrir a própria obrigação tributária (v.g., falta de escrituração regular) ou a diminuir as garantias do crédito tributário (v.g., dissolução irregular da sociedade)". (grifei). Nesse mesmo diapasão, o Relator Min. Humberto Gomes de Barros, nº julgamento do Recurso Especial n.º 86.439/ES, consignou o seguinte: Fl. 2180DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 53 Assim, sócio-gerente é responsável, não por ser sócio, mas por haver exercido a gerência. A gerência, contudo, não é causa da responsabilidade solidária. A solidariedade resulta da prática de ato ilícito. Em tal circunstância, não basta o fato de a pessoa jurídica ser devedora de tributo. É necessário que a dívida não tenha sido paga, em razão de ato ilícito, praticado pelo gerente. Com arrimo, enfim, nessas decisões judiciais, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) exarou o Parecer PGFN/CRJ/CAT n.º 55, de 2009, onde conclui in litteris: d) O administrador só é responsável por atos seus que denotem infração à lei ou excesso de poderes, como, por exemplo, a sonegação fiscal (que é ilícito punível inclusive penalmente) ou a dissolução irregular da sociedade; É dizer, segundo a precitada hermenêutica, o administrador (mandatário ou gerente) comete ato ilícito e, portanto, é responsável solidário pela dívida fiscal da pessoa jurídica, se encobre a própria ocorrência do fato jurídico tributário ou se, fraudulentamente, diminui as garantias do crédito tributário. Assinale-se, ainda, que é cabível a imputação de responsabilidade solidária aos administradores, mesmo que estes não figurem no quadro societário da empresa autuada, visto que em face da responsabilidade subjetiva com culpa presumida do administrador, a mera existência de poderes de gerência conduz à presunção simples – admitindo prova em contrário – de que o tributo não foi pago em decorrência de ato ilícito seu, a teor do entendimento veiculado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nos itens 29 e 59 do Parecer PGFN/CRJ/CAT n.º 55, de 2009, verbis: 29. Já de acordo com a tese da responsabilidade subjetiva com culpa presumida do administrador, a mera existência de poderes de gerência conduziria à presunção simples – admitindo prova em contrário – de que o tributo não foi pago em decorrência de ato ilícito seu. Assim, a existência de (a)inadimplemento tributário e a detenção de (b) poderes de gerência fariam presumir a presença duma das hipóteses previstas no caput do art. 135, chamando a responsabilidade do sócio-gerente, o qual poderia provar em juízo a inexistência de infração de sua parte à lei. (...) 59. A respeito da necessidade de presença de ato doloso por parte do administrador ou da suficiência da presença de culpa, deve-se observar que, ao contrário do que defende parte da doutrina, a jurisprudência maciça do STJ exige tão-só a presença de “infração de lei” (= ato ilícito), a qual, pela teoria geral do Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso(não obstante alguns poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade de prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que exige somente a culpa). Fl. 2181DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 54 Logo, se a lei e a jurisprudência não separaram as hipóteses de culpa em sentido estrito e dolo, tanto um quanto outro elemento subjetivo satisfaz a hipótese do art. 135 do CTN. Em verdade, o Direito Tributário preocupa-se com a externalização de atos e fatos, não possuindo espaço para a persecução do dolo; basta a culpa. Logo, já que a simples existência de poderes de gerência, existência esta, aliás, incontroversa nos autos, respalda a imputação de que o tributo não foi pago em decorrência de ato ilícito praticado pelos administradores, não podem ser acolhidas meras alegações da defesa no sentido de que não teria havido a comprovação, na espécie, de atos ilícitos e fraudulentos, pois, no caso dos autos, restou caracterizada a realização de pagamentos sem causa e a beneficiários não identificados que montaram à quantia de mais de setecentos mil reais, conduta esta praticada ao longo de todo o ano-calendário de 2013, deixando a autuada, inclusive, de apresentar à fiscalização documentos que respaldariam sua escrituração contábil, em que pese ter sido regularmente intimada para fazê-lo, tudo isto aliado ao fato que sequer foi contestado objetivamente pela defesa no sentido de que a contribuinte autuada participou de um esquema fraudulento, em conluio com os beneficiários dos aludidos pagamentos, esquema este que envolveu até mesmo a fraude de notas fiscais, tudo isto voltado para a sonegação e a fraude de tributos federais, além de outros ilícitos que até foram objeto de inquérito policial (inquérito n° 0011/2012-DPF/VGA/MG). Assim sendo, o Acórdão da 6ª Turma da DRJ/FNS/SC nº 07-43.023, de 23.11.2018, e-fls. 2054-2068, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em harmonia com a legislação tributária. Logo, não cabe razão a Recorrente. Responsabilidade por Infrações Tem-se que “a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato” (art. 136 do Código Tributário Nacional). Ressalte-se que a “atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional” (art. 142 do Código Tributário Nacional). Ademais, “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece” (art. 3º do Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942). Jurisprudência e Doutrina No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário Nacional). O Parecer Normativo Cosit nº 23, de 06 de setembro de 2013, determina “que acórdãos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF não constituem normas complementares da legislação tributária, porquanto não existe lei que lhes confira efetividade de caráter normativo”. “As decisões proferidas pelo CARF não podem ser enquadradas como práticas Fl. 2182DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.992 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10660.721373/2018-35 55 reiteradamente observadas e aceitas pelas autoridades administrativas, previstas no art. 100, III, do CTN” (Agravo em Recurso Especial nº 2554882/SP). Inconstitucionalidade de Lei Atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, art. 98 do Anexo do Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023 e Súmula CARF nº 2). Princípio da Legalidade Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da aplicação da lei de ofício. Trata-se de poder-dever funcional irrenunciável vinculado à norma jurídica, cuja atuação está direcionada ao cumprimento das determinações constantes no ordenamento jurídico. Como corolário encontra-se o princípio da indisponibilidade que decorre da supremacia do interesse público no que tange aos direitos fundamentais (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 98 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023). Dispositivo Em assim sucedendo, voto em conhecer do recurso voluntário, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em dar-lhe provimento em parte para reduzir o percentual da multa de ofício qualificada aplicada de 150% para 100% dada a retroatividade benigna. (documento assinado digitalmente) Carmen Ferreira Saraiva Fl. 2183DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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Numero do processo: 10314.721573/2017-47
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 29 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Thu Aug 28 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 SISTEMA DE CRÉDITOS E DÉBITOS. FINALIDADE ESTRITA.DIFERENÇAS DECORRENTES DE INDÉBITOS DE OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES. APROVEITAMENTO COMO CRÉDITO DE IPI. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA E DO PRINCÍPIO DE DESTINAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. O sistema de créditos e débitos do IPI é um sistema fechado, que atende, com as exceções previstas em lei, o princípio constitucional da não cumulatividade do próprio imposto. O aproveitamento, nessa modalidade de escrituração fiscal, de outros créditos de IPI depende de estrita previsão legal, sob pena de caracterização de infração à legislação do IPI. Eventual crédito que possua o sujeito passivo, decorrente de recolhimento a maior de outro tributo ou contribuição, deve necessariamente ser aproveitado nos termos da legislação de regência, em função da necessidade de observação da destinação orçamentária específica de cada tributo ou contribuição. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 AUTO DE INFRAÇÃO. DESCRIÇÃO DOS FATOS. MENÇÃO AO ENTENDIMENTO DA ADMINISTRAÇÃO, QUANTO À QUESTÃO INDIRETAMENTE RELACIONADA À INFRAÇÃO APURADA.AUSÊNCIA DO ENQUADRAMENTO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADES. A menção, de forma genérica, à interpretação contida no auto de infração como aquela da Administração Tributária, com a intenção de oferecer esclarecimento ao contribuinte, não exige a reprodução de ato legal oficial contendo a referida interpretação, para que a autuação tenha validade jurídica, por se referir indiretamente à infração apurada. Descrita e capitulada corretamente a questão diretamente relacionada à infração, não há que se falar em irregularidade na descrição dos fatos e no enquadramento legal. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 MULTA DE OFÍCIO. DÚVIDA QUANTO À SUA INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 112 DO CTN. O lançamento de indébitos tributários como créditos de IPI na escrita fiscal representa notória infração à legislação do imposto e, assim, afasta a possibilidade de dúvida quanto à interpretação da legislação tributária, para efeito do afastamento da penalidade pecuniária. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO ART. 112, IV DO CTN.INAPLICABILIDADE. A legislação incidente não deixa qualquer dúvida quanto à penalidade aplicável, tendo estabelecido critérios objetivos, de modo que inaplicável o art. 112, IV do CTN. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO.CABIMENTO. Os juros de mora incidem sobre a dívida tributária, que abrange a multa de ofício, e não apenas sobre o tributo. DA ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE JUROS SOBRE A MULTA. SÚMULA CARF Nº 108 Súmula CARF nº 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Numero da decisão: 3301-014.484
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer da petição de fls. 784 e ss., rejeitar a preliminar arguida no recurso voluntário e, no mérito, conhecer parcialmente do recurso voluntário e na parte conhecida, negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Márcio José Pinto Ribeiro – Relator Assinado Digitalmente Paulo Guilherme Deroulede – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Aniello Miranda Aufiero Junior, Bruno Minoru Takii, Marcio Jose Pinto Ribeiro, Rachel Freixo Chaves, Keli Campos de Lima, Paulo Guilherme Deroulede (Presidente)
Nome do relator: MARCIO JOSE PINTO RIBEIRO
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 SISTEMA DE CRÉDITOS E DÉBITOS. FINALIDADE ESTRITA.DIFERENÇAS DECORRENTES DE INDÉBITOS DE OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES. APROVEITAMENTO COMO CRÉDITO DE IPI. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA E DO PRINCÍPIO DE DESTINAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. O sistema de créditos e débitos do IPI é um sistema fechado, que atende, com as exceções previstas em lei, o princípio constitucional da não cumulatividade do próprio imposto. O aproveitamento, nessa modalidade de escrituração fiscal, de outros créditos de IPI depende de estrita previsão legal, sob pena de caracterização de infração à legislação do IPI. Eventual crédito que possua o sujeito passivo, decorrente de recolhimento a maior de outro tributo ou contribuição, deve necessariamente ser aproveitado nos termos da legislação de regência, em função da necessidade de observação da destinação orçamentária específica de cada tributo ou contribuição. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 AUTO DE INFRAÇÃO. DESCRIÇÃO DOS FATOS. MENÇÃO AO ENTENDIMENTO DA ADMINISTRAÇÃO, QUANTO À QUESTÃO INDIRETAMENTE RELACIONADA À INFRAÇÃO APURADA.AUSÊNCIA DO ENQUADRAMENTO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADES. Fl. 813DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.484 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.721573/2017-47 2 A menção, de forma genérica, à interpretação contida no auto de infração como aquela da Administração Tributária, com a intenção de oferecer esclarecimento ao contribuinte, não exige a reprodução de ato legal oficial contendo a referida interpretação, para que a autuação tenha validade jurídica, por se referir indiretamente à infração apurada. Descrita e capitulada corretamente a questão diretamente relacionada à infração, não há que se falar em irregularidade na descrição dos fatos e no enquadramento legal. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2013 MULTA DE OFÍCIO. DÚVIDA QUANTO À SUA INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 112 DO CTN. O lançamento de indébitos tributários como créditos de IPI na escrita fiscal representa notória infração à legislação do imposto e, assim, afasta a possibilidade de dúvida quanto à interpretação da legislação tributária, para efeito do afastamento da penalidade pecuniária. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO ART. 112, IV DO CTN.INAPLICABILIDADE. A legislação incidente não deixa qualquer dúvida quanto à penalidade aplicável, tendo estabelecido critérios objetivos, de modo que inaplicável o art. 112, IV do CTN. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO.CABIMENTO. Os juros de mora incidem sobre a dívida tributária, que abrange a multa de ofício, e não apenas sobre o tributo. DA ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE JUROS SOBRE A MULTA. SÚMULA CARF Nº 108 Súmula CARF nº 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 814DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.484 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.721573/2017-47 3 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer da petição de fls. 784 e ss., rejeitar a preliminar arguida no recurso voluntário e, no mérito, conhecer parcialmente do recurso voluntário e na parte conhecida, negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Márcio José Pinto Ribeiro – Relator Assinado Digitalmente Paulo Guilherme Deroulede – Presidente Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Aniello Miranda Aufiero Junior, Bruno Minoru Takii, Marcio Jose Pinto Ribeiro, Rachel Freixo Chaves, Keli Campos de Lima, Paulo Guilherme Deroulede (Presidente) RELATÓRIO Por bem retratar os fatos adoto e transcrevo excertos do relatório do Acórdão recorrido de nº 14-75.753 - 8ª Turma da DRJ/RPO: Trata-se de impugnação de lançamento (e-fls. 615 a 641) apresentada em 1º de agosto de 2017 contra auto de infração do Imposto Sobre Produtos Industrializados – IPI (e-fls. 599 a 609), lavrado em 04 de julho de 2017 e cientificado à Interessada em 05 de julho de 2017. O auto de infração tratou dos períodos de apuração dos meses do ano de 2013, em relação aos quais foram apurados débitos decorrentes da glosa de créditos considerados indevidos, conforme fundamentação que constou do termo de verificação fiscal – TVF de e-fls. 593 a 598. Após descrever como foram realizadas as intimações à Interessada e como foram elas atendidas, a Fiscalização informou haver apurado inconsistências em relação aos créditos escriturados na “EFD Fiscal IPI”. A Interessada alegou tratar-se de créditos extemporâneos, que foram escriturados com fundamento em acórdão do Supremo Tribunal Federal (e-fls. 557 a 562), no Recurso Extraordinário nº 574.706 (e RE 240.785), julgado sob o rito de repercussão geral, no âmbito do qual foi reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais PIS/Pasep e Cofins. Fl. 815DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.484 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.721573/2017-47 4 Segundo a Fiscalização, parte dos créditos referir-se-ia a notas fiscais que originalmente tratavam de sucatas, cuja entrada não geraria direito a crédito de IPI. Em relação aos demais créditos, a Fiscalização informou à Interessada que “o aproveitamento do PIS e da COFINS, referente à SENTENÇA DO STF QUE EXCLUI DA BASE DE CÁLCULO O ICMS ATRAVÉS DE PER/DCOMP, conforme procedimento adotado pela SRFB” (destaques no original). Seguiram-se intimações para a apresentação de informações adicionais necessárias à lavratura do auto de infração, que foram atendidas pela Interessada. Nos itens seguintes, foram elaborados demonstrativos de apuração e indicadas as fontes do enquadramento legal. Na impugnação de lançamento, a Interessada inicialmente tratou da sua tempestividade e possibilidade jurídica. A seguir, tratou dos fatos, esclarecendo, ao final, haver apresentado todos os esclarecimentos solicitados pela Fiscalização. Passou a esclarecer por que o acórdão citado do Supremo Tribunal Federal lhe permitiria escriturar como créditos de IPI, no Registro de Apuração do imposto, diferenças relativas a PIS e Cofins supostamente recolhidas a maior, citando a seguinte notícia: Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS é inconstitucional. Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão nesta quarta- feira (15), decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Acrescentou que teria obtido liminar no mesmo sentido (AC 0032883 – 27 . 2013 . 4 . 01 . 3800 / MG), em relação aos pagamentos futuros. Em relação aos pagamentos anteriores, estaria impedida de apresentar ação judicial, em razão de já haver utilizado a “forma administrativa”. Em relação às divergências de valores, alegou que “o contribuinte escriturou os documentos sem o crédito do impostos, conforme foi verificado no SPED fiscal apresentado durante o curso deste processo de fiscalização”. Quanto aos débitos, os valores estariam corretos. Fl. 816DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.484 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.721573/2017-47 5 Passou a contestar o “entendimento constante do TCF” de que o aproveitamento dos valores recolhidos a maior de PIS e Cofins somente poderia ocorrer por meio de PER/Dcomp. Segundo a Interessada, o procedimento adotado pela RFB não teria sido “mencionado para fins de comprovação do embasamento ao qual se fundou a autuação” e “o fato da existência de existir procedimento próprio, inexistindo prejuízo, não impede que os créditos tenham sido excluídos de forma correta pela impugnante”. Acrescentou que caberia à “parte apresentar o embasamento dos créditos tomados pela exclusão, mediante demonstrativos, sendo que o fato de o procedimento adotado ter sido outro, não enseja, por si só, a glosa dos créditos, por ter o órgão administrativos vinculado, outro entendimento quanto a sai formalização”. Na sequência, tratou do processo judicial, esclarecendo o seu andamento e teor das decisões, reproduzindo o teor de suas ementas. Alegou, ainda, que se aplicaria ao caso o disposto no art. 112 do Código Tributário Nacional, cabendo o afastamento da multa de ofício, por dúvida quanto à interpretação da legislação tributária. Por fim, alegou que não caberia a incidência dos juros Selic sobre a multa. É o relatório. A Impugnação de lançamento, conforme Acórdão de Impugnação nº 14-75.753 da 8ª Turma da DRJ/POR, por unanimidade de votos, foi julgada improcedente. Cientificada do Acórdão de Impugnação em 30/01/2018 interpôs Recurso Voluntário em 26/02/2018 onde repisa os argumentos da impugnação e alega ainda em síntese que o acórdão recorrido não teria discutido todas as argumentações manejadas com implicação em cerceamento de defesa por deficiência de fundamentação: 2.27. Assim, ao não invadir todos os aspectos resistidos na impugnação, ou destacando aspectos distintos da matéria de defesa a justificar a manutenção da autuação, o julgador, violou o disposto no artigo 33, do Decreto nº 70.235/72, vejamos: Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, FUNDAMENTOS LEGAIS, conclusão e ordem de intimação, devendo referir-se, expressamente, a todos os autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como ÀS RAZÕES DE DEFESA SUSCITADAS PELO IMPUGNANTE CONTRA TODAS AS EXIGÊNCIAS. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) (...) 3.7. Apesar de até a presente data a decisão ainda não ter sido modulada, certo é que TEM o condão de vincular todas as instâncias administrativas e judiciais no tocante a matéria. Contudo, após a decisão proferida, o fato de ter pleiteado ou Fl. 817DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.484 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.721573/2017-47 6 não na esfera judicial não repele a obrigatoriedade dos órgãos administrativos e ou judiciais a seguirem e respeitarem a decisão proferida. (...) 4. DO ENTENDIMENTO CONSTANTE DO TVF – TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL - QUANTO AO APROVEITAMENTO DO PIS E DA COFINS – VIABILIZAÇÃO EXCLUSIVA ATRAVES DE PER/DCOMP 4.1. Constou as fls. 597, que “Foi efetuada a glosa dos valores referentes a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da CONFINS, informando-se ainda que o aproveitamento do crédito proveniente do PIS e da COFINS, referente a SENTENÇA DO STF QUE EXCLUI DA BASE DE CÁLCULO ICMS, só será viabilizado ATRAVES DE PER/DCOMP, conforme procedimento adotado pela SRFB. (...) 4.3. Logo, partindo do pressuposto que o direito a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS deveria ser feita por meio de PER/DCOMP, não é suficiente para justificar a glosa de tais créditos. 5. DO PROCESSO JUDICIAL – EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS 5.1. De melhor sorte a recorrente tem liminar vigente em seu favor, que impede qualquer ato punitivo decorrente de eventual verificação fiscal, no que tange a glosa de créditos provenientes decorrente da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 5.2. A antecipação de tutela foi concedida nos autos do processo de nº 0063237- 66.2016.4.01.3400 – emanado pelo D. Juízo da 4ª Vara Federal de Brasília. 5.5. No que tange à compensação a nova redação do art. 74 da Lei 9.430/1996, dada pela Lei 10.637/2002, FOI AUTORIZADA, PARA OS TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SRF, a compensação de iniciativa do contribuinte, mediante informações sobre os créditos e os débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. (...) 5.6. Também é legítima a incidência de correção monetária, desde o recolhimento indevido, quando se tratar de compensação de tributo sujeito a lançamento por homologação, uma vez que o pagamento a maior decorreu da presunção de validade de lei tributária. 5.7. A correção monetária deverá incidir sobre os valores desde os recolhimentos indevidos, em decorrência da Súmula n. 162 do STJ, com a utilização dos índices instituídos por lei, assim dispondo: Súmula 162. Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido. Fl. 818DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.484 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.721573/2017-47 7 5.8. No caso, deve incidir a Taxa SELIC, aplicável a partir de 1º/01/96, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95). (...) 6.1. O procedimento fiscal em questão, atenta contra a norma da benigna ampliando – art. 112 do CTN, Lei nº 5.172/66, segundo a qual, interpreta-se de forma mais favorável ao contribuinte, em caso de dúvida, a legislação tributária. 7. DA NÃO INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE AS MULTAS 7.1. Em relação a incidência de Taxa Selic sobre a Multa, é inexistente a permissão legal de incidência, pois o artigo 61 da Lei nº 9.430/96 determina que a SELIC incidirá sobre os “os débitos para com a União”, portanto não se pode estender aos tributos + penalidades, mas apenas “tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal”. Ao final a recorrente pugna por: 8.1. Ante o exposto, e confiante em uma posição sábia e justa, data vênia, requer- se seja dado provimento ao presente RECURSO VOLUNTÁRIO, determinando a anulação “Ab initio” do processo administrativo fiscal, inclusive pela desobservância do disposto no artigo 33 do Decreto 70.235/72, pela ausência de referência expressa, as razões de defesa suscitada pelo impugnante contra todas as exigências como destacado, em claro cerceamento de defesa, destacado ainda, o dever de motivação das decisões 8.2. E se assim não for, no mérito, seja julgado procedente o recurso, para afastar a autuação fiscal, cancelando o débito fiscal reclamado. A recorrente solicitou juntada fls. 784/812 de Petição Memoriais, planilha e documentos em 11/06/2025 tendo sido juntado ao processo durante a reunião na qual entendeu- se pelo não conhecimento por preclusão. É o relatório. VOTO Conselheiro Márcio José Pinto Ribeiro, Relator Fl. 819DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.484 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.721573/2017-47 8 1 ADMISSIBILIDADE O recurso voluntário da INFINITI TECNOLOGIA EM FUNDIÇÃO LTDA.é tempestivo e preenche os demais requisitos formais de admissibilidade , portanto, dele tomo conhecimento. Quanto a petição-memoriais e planilhas juntada conforme solicitação de fls. 784 não se conhece por preclusão. Todas as razões de defesa e provas devem ser apresentadas na impugnação, nos ditames do art. 16, III, do Decreto nº 70.235/72, sob pena de preclusão. 2 PRELIMINAR 2.1 DA NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA E FALTA DE MOTIVAÇÃO DA DECISÃO. Alega a recorrente em seu pedido a nulidade do processo visto que “pela ausência de referência expressa, as razões de defesa suscitada pelo impugnante contra todas as exigências como destacado, em claro cerceamento de defesa, destacado ainda, o dever de motivação das decisões. Nesse direcionamento a recorrente aduz : 2.14. Oras, o fato da existência de existir procedimento próprio, inexistindo prejuízo, não impede que os créditos tenham sido excluídos de forma correta pela recorrente. (...) 2.16. Também novo equivoco está a se cometer, podendo induzir o leitor em tamanha injustiça. Isto porque em momento algum houve escrituração de outros créditos de IPI. (...) 2.18. Evidente que a questão não é relevante somente ao direito, mas o fato de o TVF não tratar tal matéria, não afasta sua relevância, dai todos os esclarecimentos, que foram distorcidos pelo julgador que entendeu, à sua ótica e conveniência, ser esta a “discussão”, mas inversamente, quando é parte da argumentação. (...) 2.21. Oras a própria fiscalização informou a forma correta, adotada pela SRF, ou seja, a metodologia utilizada, sem se atentar o julgador, que um dos questionamentos é justamente a metodologia utilizada distinta pelo contribuinte decorrente do direito a utilização dos créditos, porém em procedimento adota se distinto, diga-se, com a devida vênia, diretamente relacionado a infração, aspecto não observado. Fl. 820DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.484 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.721573/2017-47 9 (...) 2.22. Também não se compreendeu o trecho do relatório, que invade a questão do ISS e Municipalidade, cabendo maiores esclarecimentos pelo julgador, porquanto constante do relatório e certamente serviu a sua fundamentação que se equivocada, resulta em prejuízo a recorrente, vejamos: Observe-se, ainda, que a ação judicial citada pela Interessada tratou da “exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS da parcela efetivamente destacada a título de ISS aos cofres municipais bem como para autorizar a restituição/compensação com outros tributos devendo ser observada a prescrição quinquenal” (...) 2.24. Em relação a multa, constou: MULTA DE OFÍCIO. DÚVIDA QUANTO À SUA INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA.ART. 112 DO CTN. O lançamento de indébitos tributários como créditos de IPI na escrita fiscal representa notória infração à legislação do imposto e, assim, afasta a possibilidade de dúvida quanto à interpretação da legislação tributária, para efeito do afastamento da penalidade pecuniária. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. Os juros de mora incidem sobre a dívida tributária, que abrange a multa de ofício, e não apenas sobre o tributo. 2.25. Em ambos os aspectos, o julgador se limitou a ementar a matéria que lhe fora submetida, inobservado o dever de motivação. E nem se pese uma melhor fundamentação em seu relatório, já que uma simples análise, constata-se que a matéria foi debatida em duas linhas quanto a redução sem qualquer fundamentação ou esclarecimento ao posicionamento, sendo que em relação aos juros sobre a multa, limitou-se singelamente a destacar uma ementa, restando inclusive impossibilitada sua certificação, porquanto não indicado o processo que a teria originado, um tanto insegura e imprecisa. (...) 2.27. Assim, ao não invadir todos os aspectos resistidos na impugnação, ou destacando aspectos distintos da matéria de defesa a justificar a manutenção da autuação, o julgador, violou o disposto no artigo 33, do Decreto nº 70.235/72, vejamos: Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, FUNDAMENTOS LEGAIS, conclusão e ordem de intimação, devendo referir-se, expressamente, a todos os autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como ÀS RAZÕES DE DEFESA SUSCITADAS PELO IMPUGNANTE CONTRA TODAS AS EXIGÊNCIAS. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Fl. 821DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.484 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.721573/2017-47 10 Embora a recorrente tenha no pedido fundamentado no art.33 do Dec. 70.235/72 a argumentação parece mais consentânea com o art 31 visto que conforme dispõe o art.33 o recurso foi devidamente manejado: Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação, devendo referir-se, expressamente, a todos os autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Art. 32. As inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculos existentes na decisão poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento do sujeito passivo. Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. Seguindo em sua argumentação a recorrente alega: 2.8. A recorrente destacou em sua defesa que sempre esteve presente ao procedimento fiscalizatório, prestando os devidos esclarecimentos e sempre fornecendo a documentação solicitada, conforme fls.09/33, 34/54. (...) 2.12. Certamente, é dever obrigação da administração tributária, oferecer esclarecimento e reproduzir o ato legal oficial, sendo que a sua ausência, carente de motivação, não afasta sua validade jurídica já que sua existência ocorre quando do momento da sua formalização, o que não é questionado, mas implica sua anulação, porque prejudica a ampla defesa e o contraditório, bem como a devida motivação das decisões, no devido processo legal administrativo. 2.13. Por outro lado, não houve questionamento ao enquadramento legal, como equivocadamente constante da ementa, podendo induzir em erro os julgadores, mas sim do procedimento que deu interpretação distinta ao procedimento adotado pela recorrente, o que não o torna inválido por não ser a forma adotada pela SRF, vejamos trecho do relatório: A decisão recorrida assim se posicionou: Preliminarmente, esclareça-se que não se discute nos autos a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, pois tal questão é completamente irrelevante para o caso. Tanto é assim que não há uma linha sequer que trate da matéria no TVF ou no auto de infração. A questão aqui é outra: infração à legislação específica do IPI, pelo lançamento irregular de valores na escrita fiscal, que não correspondem a créditos do imposto e não encontram autorização legal para tanto. Fl. 822DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.484 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.721573/2017-47 11 Observe-se, ainda, que a ação judicial citada pela Interessada tratou da “exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS da parcela efetivamente destacada a título de ISS aos cofres municipais bem como para autorizar a restituição/compensação com outros tributos devendo ser observada a prescrição quinquenal” 1 . Além disso, são irrelevantes ao caso as matérias que não tenham implicado redução de créditos. Ainda preliminarmente, também é irrelevante ao caso a discussão que a Interessada apresentou em sua impugnação sobre qual seria o meio correto de aproveitamento dos supostos créditos. No TVF, a Fiscalização informou haver intimado a Interessada em 1º de junho de 2017 (e-fls. 547 a 551) a respeito da forma correta de aproveitamento de eventual crédito decorrente de recolhimento a maior de PIS e Cofins. Tal intimação refere-se à esclarecimento da Fiscalização à Interessada e não à infração propriamente dita. Como está claro no auto de infração (e-fl. 600: “créditos indevidos – outros créditos”) e no TVF (o objeto da auditoria foram a idoneidade dos créditos, que restaram glosados por serem, obviamente, indevidos), a Interessada escriturou como créditos de IPI valores que não são passíveis de serem escriturados a esse título. No enquadramento legal citado, as disposições regulamentares que dispõem sobre a natureza dos valores que, além dos créditos básicos e por devolução previstos no arts. 227 a 230, podem ser escriturados como créditos de IPI foi devidamente citada (e-fl.597): arts. 238, 239, 240, incisos I e II, do Decreto n° 7.212/2010(RIPI/2010). Portanto, a infração apurada nada tem a ver com qual seria ou não seria o entendimento oficial da Receita Federal sobre como a Interessada poderia aproveitar os créditos decorrentes de indébitos de outros tributos, informação fornecida a título de orientação e esclarecimento pela Fiscalização. O que importa ao caso é o que pode e o que não pode ser escriturado como crédito de IPI. Observa-se conforme o voto do acórdão recorrido que: A questão aqui é outra: infração à legislação específica do IPI, pelo lançamento irregular de valores na escrita fiscal, que não correspondem a créditos do imposto e não encontram autorização legal para tanto. (...) Como está claro no auto de infração (e-fl. 600: “créditos indevidos – outros créditos”) e no TVF (o objeto da auditoria foram a idoneidade dos créditos, que restaram glosados por serem, obviamente, indevidos), a Interessada escriturou Fl. 823DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.484 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.721573/2017-47 12 como créditos de IPI valores que não são passíveis de serem escriturados a esse título. O recurso voluntário bem demonstra o perfeito entendimento de toda a fundamentação que foi aplicada para sustentação do lançamento e mantida pelo acórdão recorrido de forma que não há se falar em cerceamento de defesa. Cabe frisar que, no âmbito do processo administrativo fiscal, as hipóteses de nulidade são taxativamente previstas nos arts. 59 e 60 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972: “Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. (Grifou-se). O cerceamento do direito de defesa somente pode ser pensado em função de despachos e decisões. Sendo o auto de infração um ato administrativo, a declaração de nulidade somente pode ser suscitada em caso de lavratura por pessoa incompetente. Possíveis irregularidades, incorreções e omissões cometidas no auto de infração não implicarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Entendo que não houve qualquer irregularidade que importasse em nulidade por incompetência ou ofensa ao princípio do contraditório e ampla defesa, sendo oportunizado ao contribuinte a plena apresentar os documentos solicitados durante a fiscalização, assim como de defender-se da autuação pela produção de sua impugnação. Constata-se também que não houve ofensa ao art. 31 e 33 do Dec. 70.235/72. Aprecio, Não assiste razão à recorrente. Entendo acertada a decisão recorrida pelo que adoto seus fundamentos como razão de decidir. Rejeito a preliminar. Fl. 824DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.484 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.721573/2017-47 13 3 MÉRITO 3.1 DO ENTENDIMENTO CONSTANTE DO TVF – TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL - QUANTO AO APROVEITAMENTO DO PIS E DA COFINS – VIABILIZAÇÃO EXCLUSIVA ATRAVES DE PER/DCOMP Alega a recorrente que: 4.1. Constou as fls. 597, que “Foi efetuada a glosa dos valores referentes a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da CONFINS, informando-se ainda que o aproveitamento do crédito proveniente do PIS e da COFINS, referente a SENTENÇA DO STF QUE EXCLUI DA BASE DE CÁLCULO ICMS, só será viabilizado ATRAVES DE PER/DCOMP, conforme procedimento adotado pela SRFB. 4.2. Ocorre que o procedimento adotado pela SRFB, não foi mencionado para fins de comprovação do embasamento ao qual se fundou a autuação. Logo, se POR OUTROS MEIOS a recorrente obteve a satisfação da persecução de seu aproveitamento, O FATO DE EXISTIR PROCEDIMENTO PRÓPRIO, INEXISTINDO PREJUÍZO, NÃO IMPEDE QUE OS CRÉDITOS TENHAM SIDO EXCLUÍDOS DE FORMA CORRETA PELA RECORRENTE. 4.3. Logo, partindo do pressuposto que o direito a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS deveria ser feita por meio de PER/DCOMP, não é suficiente para justificar a glosa de tais créditos. 4.4. Cabe a parte apresentar o embasamento dos créditos tomados pela exclusão, mediante demonstrativos, sendo que o fato de o procedimento adotado ter sido outro, não enseja, por si só, a glosa dos créditos, por ter o órgão administrativos vinculado, outro entendimento quanto a sua formalização. 4.5. Tal preceito passou a ser direito do contribuinte, e deve ser observado de forma ampla. Com efeito repetitivo, decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, sacramentada no RE 574.706/PR, o qual teve repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal decidiu que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 4.6. Certo é que tal decisão tem o condão de vincular todas as instâncias administrativas e judiciais no tocante a matéria. Contudo, após a decisão proferida, o fato de ter pleiteado ou não na esfera judicial não repele a obrigatoriedade dos órgãos administrativos e ou judiciais a seguirem e respeitarem a decisão proferida. A decisão recorrida assim tratou essa questão como se vê no início do voto: Como está claro no auto de infração (e-fl. 600: “créditos indevidos – outros créditos”) e no TVF (o objeto da auditoria foram a idoneidade dos créditos, que restaram glosados por serem, obviamente, indevidos), a Interessada escriturou como créditos de IPI valores que não são passíveis de serem escriturados a esse título. Fl. 825DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.484 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.721573/2017-47 14 No enquadramento legal citado, as disposições regulamentares que dispõem sobre a natureza dos valores que, além dos créditos básicos e por devolução previstos no arts. 227 a 230, podem ser escriturados como créditos de IPI foi devidamente citada (e-fl.597): arts. 238, 239, 240, incisos I e II, do Decreto n° 7.212/2010(RIPI/2010). Portanto, a infração apurada nada tem a ver com qual seria ou não seria o entendimento oficial da Receita Federal sobre como a Interessada poderia aproveitar os créditos decorrentes de indébitos de outros tributos, informação fornecida a título de orientação e esclarecimento pela Fiscalização. O que importa ao caso é o que pode e o que não pode ser escriturado como crédito de IP (...) Conforme já esclarecido, os dispositivos citados do Regulamento do IPI esclarecem, com base nas leis reguladoras do imposto, quais créditos, além dos créditos básicos e por devolução (decorrentes da regulamentação do princípio da não cumulatividade), podem ser escriturados no livro Registro de Apuração do IPI (substituído pela “EFD Fiscal IPI”). Obviamente, não se tratando de créditos básicos (aquisições de matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem) ou de créditos de devolução, somente os créditos fictos, incentivados, presumidos e os chamados “créditos de outra natureza”, devidamente autorizados pela lei, poderiam ser escriturados na escrituração fiscal do IPI. Até o ponto em que importa a aplicação da legislação do IPI, é o que basta para concluir que a Interessada, ao escriturar, como créditos de IPI, valores não autorizados pela legislação, cometeu claramente infração à legislação tributária, cabendo a glosa de créditos indevidamente escriturados e o lançamento, por meio de auto de infração, do IPI que deixou de ser recolhido à vista da infração praticada. Adentrando o mérito o voto do acórdão recorrido assim manifestou: Observa-se que a alegação da recorrente não tem respaldo em lei quando afirma que: Logo, se POR OUTROS MEIOS a recorrente obteve a satisfação da persecução de seu aproveitamento, O FATO DE EXISTIR PROCEDIMENTO PRÓPRIO, INEXISTINDO PREJUÍZO, NÃO IMPEDE QUE OS CRÉDITOS TENHAM SIDO EXCLUÍDOS DE FORMA CORRETA PELA RECORRENTE. A própria recorrente com esta afirmação demonstra entender que existe regramento próprio para utilização de créditos em compensação como por exemplo a compensação com outros tributos de crédito decorrente judicial entre tantos outros . Fl. 826DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.484 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.721573/2017-47 15 A dedução de créditos na apuração do IPI com previsão legal é diferente da compensação em geral que tem previsão legal no art. 74 da Lei 9.430/96 Não se poderia admitir a recorrente utilizar dedução na legislação do IPI de forma a atrair para este feito discussão de supostos outros créditos que não aqueles previstos na legislação como dedutíveis do IPI. Como consta do Auto de Infração e do acórdão recorrido o fundamento para o lançamento do IPI deve ser a própria legislação do IPI. Dessa forma a discussão nesse processo deve se limitar a legislação na qual foi fundamentado o lançamento de IPI. Acertada a decisão recorrida pelo que adoto seus fundamentos nesse tópico. Aprecio, Não assiste razão à recorrente 3.2 DO PROCESSO JUDICIAL – EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS Alega a recorrente nesse tópico que : 5.1. De melhor sorte a recorrente tem liminar vigente em seu favor, que impede qualquer ato punitivo decorrente de eventual verificação fiscal, no que tange a glosa de créditos provenientes decorrente da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 5.2. A antecipação de tutela foi concedida nos autos do processo de nº 0063237- 66.2016.4.01.3400 – emanado pelo D. Juízo da 4ª Vara Federal de Brasília. 5.3. Oportunamente à época, foi deferida a antecipação de tutela para suspender a exigibilidade do recolhimento do PIS e da COFINS com a composição da base de cálculo do montante pecuniário correspondente ao ICMS, bem como para que a União, por meio de seus agentes, abstenham-se da prática de qualquer ato punitivo tendente a cobrança das exações que se submeterão a suspensão dos recolhimentos 5.4. Isso porque Quanto à incidência de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu questão idêntica nos autos do RE 559.937/RS, em que declarou a inconstitucionalidade da expressão “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, contida no inciso I do artigo 7º da Lei nº 10.865/2004. (...) Fl. 827DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.484 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.721573/2017-47 16 5.1. Vale esclarecer que a ação ordinária com pedido de antecipação de tutela proposta pela recorrente face a União Federal por meio da Fazenda Nacional, foi julgada procedente. (..) 5.3. O D. Juízo competente acolheu o argumento de que, em apertada síntese, não podem compor a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, montante que não represente ingresso efetivo de qualquer valor ao patrimônio da autora ora recorrente, tampouco os valores de ICMS que recolheu e que vem recolhendo, vez que contrário à Constituição Federal. (...) 5.5. No que tange à compensação a nova redação do art. 74 da Lei 9.430/1996, dada pela Lei 10.637/2002, FOI AUTORIZADA, PARA OS TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SRF, a compensação de iniciativa do contribuinte, mediante informações sobre os créditos e os débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. 5.6. Também é legítima a incidência de correção monetária, desde o recolhimento indevido, quando se tratar de compensação de tributo sujeito a lançamento por homologação, uma vez que o pagamento a maior decorreu da presunção de validade de lei tributária. 5.7. A correção monetária deverá incidir sobre os valores desde os recolhimentos indevidos, em decorrência da Súmula n. 162 do STJ, com a utilização dos índices instituídos por lei, assim dispondo: Súmula 162. Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido. 5.8. No caso, deve incidir a Taxa SELIC, aplicável a partir de 1º/01/96, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95) O acórdão recorrido assim manifestou: Preliminarmente, esclareça-se que não se discute nos autos a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, pois tal questão é completamente irrelevante para o caso. Tanto é assim que não há uma linha sequer que trate da matéria no TVF ou no auto de infração. Fl. 828DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.484 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.721573/2017-47 17 A questão aqui é outra: infração à legislação específica do IPI, pelo lançamento irregular de valores na escrita fiscal, que não correspondem a créditos do imposto e não encontram autorização legal para tanto. Observe-se, ainda, que a ação judicial citada pela Interessada tratou da “exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS da parcela efetivamente destacada a título de ISS aos cofres municipais bem como para autorizar a restituição/compensação com outros tributos devendo ser observada a prescrição quinquenal” 1 . Além disso, são irrelevantes ao caso as matérias que não tenham implicado redução de créditos. Entendo acertado o acórdão recorrido neste ponto. Tendo sido verificado falta de recolhimento ou recolhimento a menor de IPI necessário a sua constituição mediante o lançamento em Auto de Infração. É cediço que o art. 74 da Lei 9.430/96 veio a permitir a compensação de créditos líquidos e certos contra a União com uma ampla gama de débitos de tributos federais com a devida regulamentação infra legal que determinou a forma através de PERDCOMPS ou em caso de sua impossibilidade de transmissão por protocolização de processo com fins específicos de restituição e /ou compensação etc. Porém no caso como bem fundamentado no acórdão recorrido tratou-se da aplicação da legislação do IPI que no caso de falta ou recolhimento a menor impõe o lançamento. As deduções de crédito diretamente na apuração do IPI conforme consta no acórdão recorrido deve seguir o que determina a legislação do IPI que dispõe sobre os créditos passiveis de dedução sua apuração. A argumentação da recorrente de que a correção monetária deverá incidir sobre os valores desde os recolhimentos indevidos, em decorrência da Súmula n. 162 do STJ não se aplica ao caso sob discussão pois não se trata de processo de repetição de indébito ou compensação. Transcrevo o § 4º do art. 39 da lei 9.250/95 : Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes. (...) § 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. Fl. 829DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.484 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.721573/2017-47 18 Como se vê o art. 39 trata da compensação (auto compensação) prevista no art. 66 da Lei 8383/1991 este tipo de compensação já não seria possível no período referente ao Auto de Infração discutido. Desde a nova redação dada ao art. 74 pela Lei 10.637/2002 que a auto compensação com suporte no art.66 da Lei 8383/91 deixou de ser possível. Ademais como o acórdão recorrido deixou bem claro mesmo que fosse possível não se trata o crédito alegado pela recorrente de IPI nem mesmo com a mesma destinação constitucional. Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) (Vide Medida Provisória nº 608, de 2013) (Vide Lei nº 12.838, de 2013) (Vide Medida Provisória nº 1.176, de 2023) (Vide Lei nº 14.690, de 2023). (...) § 1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pela sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. Aprecio, Não assiste razão à recorrente. Acertado o acórdão recorrido pelo que adoto seus fundamentos como razão de decidir. 3.3 JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFICIO. Alega a recorrente que: 7.1. Em relação a incidência de Taxa Selic sobre a Multa, é inexistente a permissão legal de incidência, pois o artigo 61 da Lei nº 9.430/96 determina que a SELIC incidirá sobre os “os débitos para com a União”, portanto não se pode estender aos tributos + penalidades, mas apenas “tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal”. 7.2. Neste sentido, uma vez que multa não é tributo e menos ainda contribuição, por expressa definição do Código Tributário Nacional, não há meios de se permitir a aplicação de juros (que também possuem natureza punitiva, vez que são compensatórios) sobre as multas. Leia-se, novamente, o mencionado § 3º, do art. 61, da Lei nº 9.430/96: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação Fl. 830DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.484 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.721573/2017-47 19 específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (...) § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento.” 7.3. Dispõe o Código Tributário Nacional: "Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.” 7.4. Os juros possuem natureza compensatória, por sua vez, representam aumento patrimonial e não podem ser considerados quando se trata de multa, razão pela qual resta indevida sua inserção na autuação como ocorrido. 7.5. Logo, pelo princípio da eventualidade, sobre as multas seria permitida apenas a incidência de correção monetária, posto que esta não representa acréscimo patrimonial, mas apenas manutenção do poder monetário. A decisão recorrida assim se manifestou: Dessa forma, não há como sequer cogitar-se da aplicação das disposições do art. 112 do CTN ao caso dos autos. Por fim, a Interessada não tem razão no tocante à incidência dos juros Selic sobre a multa de ofício, uma vez que o art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, claramente trata de “débitos para com a União” e não a “tributos”. Entendo que aplica-se a súmula CARF nº 108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício”. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019) Aprecio , Não conheço do recurso nesse ponto. 3.4 DA NORMA BENIGNA TRIBUTÁRIA A recorrente alega que : Fl. 831DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.484 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.721573/2017-47 20 6.1. O procedimento fiscal em questão, atenta contra a norma da benigna ampliando – art. 112 do CTN, Lei nº 5.172/66, segundo a qual, interpreta-se de forma mais favorável ao contribuinte, em caso de dúvida, a legislação tributária. (...) 6.3. A sanção tributária, como qualquer outra sanção, tem por finalidade dissuadir o possível devedor de eventual descumprimento da obrigação a que estiver sujeito e, assim, tão somente estimular o pagamento correto e pontual dos tributos, sob risco de sua oneração, não podendo nunca ser utilizado como expediente ou técnica de arrecadação, como verdadeiro tributo disfarçado, como ocorrido na ação fiscal impugnada. 6.4. O posicionamento tributário, deve ainda observar os princípios da confiança, da boa-fé objetiva, do Estado de Direito e da Segurança Jurídica. Consta da decisão recorrida que: O fundamento por detrás dessa limitação é o simples fato de que a destinação constitucional deve ser rigorosamente obedecida, o que obviamente não ocorreria no caso de o contribuinte ser autorizado a efetuar uma compensação ou um encontro de contas qualquer sem comunicação alguma à Administração Tributária. Veja-se que toda a discussão que levou à formação da citada jurisprudência do STJ ocorreu fora dos limites da legislação de um único imposto com repartição constitucional específica como o IPI. Nesse contexto, ainda que no âmbito de normas gerais da legislação tributária federal, chegou-se à definição de um limite claro: a impossibilidade de desrespeito à destinação constitucional. Mas trazer essa discussão para dentro da legislação específica de um imposto federal é algo completamente fora de propósito, que não encontra o menor respaldo na legislação, na doutrina e na jurisprudência. Dessa forma, não há como sequer cogitar-se da aplicação das disposições do art. 112 do CTN ao caso dos autos. Quanto ao argumento pela aplicação do art. 112 do CTN, Lei nº 5.172/66 entendo que no caso concreto não se observa qualquer dúvida na fundamentação aplicada pelo acórdão recorrido na imposição da multa de ofício, adoto a fundamentação da decisão recorrida Aprecio, Não assiste razão à recorrente. Fl. 832DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3301-014.484 – 3ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10314.721573/2017-47 21 3.5 DOS PRINCÍPIOS DA CONFIANÇA, DA BOA-FÉ OBJETIVA, DO ESTADO DE DIREITO E DA SEGURANÇA JURÍDICA. Alega que deve-se aplicar na decisão princípios jurídicos constitucionais: 6.4. O posicionamento tributário, deve ainda observar os princípios da confiança, da boa-fé objetiva, do Estado de Direito e da Segurança Jurídica. Quanto a argumentação para aplicação do princípio constitucional conforme manejado no ítem 6.4 pela recorrente entendo que aplica-se a Súmula CARF Nº 2. Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Aprecio, Não conheço do argumento desse tópico. 4 CONCLUSÃO Por todo o exposto voto por não conhecer da petição de fls. 784 e ss., rejeitar a preliminar arguida no recurso voluntário e, no mérito, conhecer parcialmente do recurso voluntário e na parte conhecida, negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente Márcio José Pinto Ribeiro Fl. 833DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto 1 ADMISSIBILIDADE 2 PRELIMINAR 2.1 DA NULIDADE por cerceamento de defesa e falta de motivação da decisão. 3 MÉRITO 3.1 DO ENTENDIMENTO CONSTANTE DO TVF – TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL - QUANTO AO APROVEITAMENTO DO PIS E DA COFINS – VIABILIZAÇÃO EXCLUSIVA ATRAVES DE PER/DCOMP 3.2 DO PROCESSO JUDICIAL – EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS 3.3 JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFICIO. 3.4 DA NORMA BENIGNA TRIBUTÁRIA 3.5 Dos princípios da confiança, da boa-fé objetiva, do Estado de Direito e da Segurança Jurídica. 4 CONCLUSÃO

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