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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
10611763 #
Numero do processo: 10830.723493/2011-00
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 07 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Thu Aug 29 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2010 GLOSA DA DEDUÇÃO DO IMPOSTO RETIDO NA FONTE – IRRF Afasta-se a glosa do IRRF em que este tenha sido confirmado através do Comprovante de Rendimentos, emitido nos termos da legislação em vigor, ou por outros meios de prova em que o contribuinte comprove ter assumido o ônus do imposto (Sumula CARF 143).
Numero da decisão: 1002-003.566
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Ailton Neves da Silva – Presidente Assinado Digitalmente JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA – Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Aílton Neves da Silva (Presidente), Ricardo Pezzuto Rufino, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Miriam Costa Faccin, Luís Ângelo Carneiro Baptista e José Roberto Adelino da Silva.
Nome do relator: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
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ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Ailton Neves da Silva – Presidente Assinado Digitalmente JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA – Relator Participaram da sessão de julgamento os julgadores Aílton Neves da Silva (Presidente), Ricardo Pezzuto Rufino, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Miriam Costa Faccin, Luís Ângelo Carneiro Baptista e José Roberto Adelino da Silva. Fl. 197DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.566 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10830.723493/2011-00 2 RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário contra o acórdão n° 11-44.303, da 1ª Turma da DRJ/REC, que julgou improcedente a Impugnação, apresentada pela ora recorrente, contra a Notificação de Lançamento fls. 6/18. Transcrevo, a seguir o relatório: 1. Contra o contribuinte acima identificado foi lavrada a Notificação de Lançamento de fls. 24 a 30 na qual é cobrado, relativamente ao ano-calendário de 2009, exercício 2010, o Imposto de Renda Pessoa Física Suplementar, sujeito à multa de ofício, no valor de R$329,25 e o Imposto de Renda Pessoa Física, sujeito à multa de mora, no valor de R$ 9.603,40, acrescido ainda de juros de mora (calculados até 29/07/2011), perfazendo um crédito tributário total de R$13.401,43. 1.1. O interessado apurou em sua DIRPF/2010 um saldo de imposto a pagar no valor de R$9.822,45. 2. A autoridade tributária expôs na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal (fls. 26 a 28) os motivos que deram ensejo ao lançamento acima: 2.1. Omissão de Rendimentos de Aluguéis ou Royalties Recebidos da Valverde Empreendimentos Imobiliários Ltda no valor de R$1.197,25; ... 2.2. Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoas Físicas no valor de R$49.384,29; ... 2.3. Compensação Indevida de Imposto de Renda Retido na Fonte no valor de R$16.126,62, por falta de comprovação; ... 3. O contribuinte apresentou tempestivamente, fl. 33, em 18/08/2011, a impugnação de fls. 02 a 04, para alegar, em síntese, que: Fl. 198DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.566 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10830.723493/2011-00 3 Transcrevo, parcialmente, a decisão da DRJ: 5. O contribuinte se insurge parcialmente contra a Notificação de Lançamento, argumentando ter sofrido retenção do imposto de renda na fonte no valor de R$ 9.603,40, decorrente dos rendimentos auferidos da fonte pagadora Hamburgeria da Cidade Comércio de Alimentos Ltda. Apresenta, como meio de prova, DIMOB e declaração de renda, emitidos pela Terra Imóveis, fls. 13 e 14, além do contrato de aluguel, fls. 53 a 58. 6. Primeiramente, verifica-se que inexiste DIRF transmitida pela Hamburgeria da Cidade Comércio de Alimentos Ltda, fl. 138, informando o contribuinte em questão como beneficiário de rendimentos. 7. Entretanto, convém salientar que a lide se restringe à comprovação ou não de que o contribuinte sofreu o ônus da retenção na fonte a título de imposto de renda no valor de R$9.603,40. Fl. 199DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.566 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10830.723493/2011-00 4 8. Da análise dos autos, constata-se que o impugnante não apresentou nenhuma documentação comprobatória emitida pela fonte pagadora, que é a responsável tributária pela efetiva retenção. Ressalte-se que o comprovante de rendimentos pagos e de imposto de renda retido na fonte é o documento hábil a comprovar o IRRF, conforme previsto pelo RIR/99. ... 9. Assim, entendo que o contribuinte não comprovou, através de documentação hábil, ter sofrido o ônus da retenção do imposto de renda no valor de R$ 9.603,40, conforme alegado. 10. Por fim em se tratando das infrações "Omissão de Rendimentos de Aluguéis ou Royalties Recebidos da Valverde Empreendimentos Imobiliários Ltda no valor de R$1.197,25" e "Omissão de Rendimentos Recebidos de Pessoas Físicas no valor de R$49.384,29", verificase que não houve contestação por parte do sujeito passivo, devendo, pois, ser aplicado o art. 17 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, in verbis: A recorrente foi cientificada em 20/03/2015 (fl.150) e apresentou o seu recurso voluntário em 13/04/2015 (fls. 192). A recorrente reafirma que os valores do IRF foram efetivamente descontados e refere aos documentos anexados nas folhas 163/191. Cita decisões judiciais e jurisprudência deste CARF a respeito do fato de ficar afastada a responsabilidade do beneficiário em caso de retenção na fonte pela fonte pagadora e que: Fl. 200DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.566 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10830.723493/2011-00 5 Fl. 201DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.566 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10830.723493/2011-00 6 É o relatório. VOTO Conselheiro José Roberto Adelino da Silva, Relator. Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 65 da Portaria MF nº 1.634/2023 (Regimento Interno do CARF) c/c a Portaria CARF nº 2.605, de 30 de março de 2022, que estende, temporariamente, à 1ª Seção de Julgamento a competência para processar e julgar os recursos das Turmas Extraordinárias da Segunda Seção de Julgamento que versem sobre Imposto de Renda das Pessoas Físicas, com valores até 60 salários-mínimos. Fl. 202DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.566 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10830.723493/2011-00 7 O Recurso Voluntário é tempestivo e apresenta os demais pressupostos de admissibilidade, previstos no Decreto 70.235/72, portanto, dele eu conheço. Inicialmente, ressalto que lide está circunscrita ao valor de R$9.603,40, correspondente ao IRRF incidente sobre o rendimento de aluguel recebido da fonte pagadora “Hamburgueria da Cidade Comércio de Alimentos Ltda EPP”. Na documentação anexada ao Recurso Voluntário, fl.191, verifica-se o Comprovante de Rendimentos Pagos, emitido pela Terra Imóveis, onde consta o IRRF retido, no valor de R$9.603,40, pela fonte pagadora CNPJ 08.996.252/0001-24, Hamburgueria da Cidade Com. De Alim. LTDA. A legislação, em vigor, assim dispõe -Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99: Art. 941. As pessoas físicas ou jurídicas que efetuarem pagamentos com retenção do imposto na fonte, deverão fornecer à pessoa física beneficiária, até o dia 31 de janeiro, documento comprobatório, em duas vias, com indicação da natureza e do montante do pagamento, das deduções e do imposto retido no ano-calendário anterior, quando for o caso (Lei nº 8.981, de 1995, art. 86). Art. 943. A Secretaria da Receita Federal poderá instituir formulário próprio para prestação das informações de que tratam os arts. 941 e 942 (Decreto-Lei nº 2.124, de 1984, art. 3º, parágrafo único). § 1º O beneficiário dos rendimentos de que trata este artigo é obrigado a instruir sua declaração com o mencionado documento (Lei nº 4.154, de 1962, art. 13, § 1º). § 2º O imposto retido na fonte sobre quaisquer rendimentos ou ganhos de capital somente poderá ser compensado na declaração de pessoa física ou jurídica, quando for o caso, se o contribuinte possuir comprovante da retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora, ressalvado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 7º, e no § 1º do art. 8º (Lei nº 7.450, de 1985, art. 55). Assim, resta claro que o Comprovante de Rendimentos é o documento hábil a comprovar a retenção do IRRF, o qual, inclusive pode ser comprovado por outros meios, conforme a Súmula CARF 143: Súmula CARF nº 143 - A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. (grifei). Verifica-se, pelo comprovante de rendimentos, que a recorrente tributou corretamente os valores dos rendimentos de aluguel, o qual corresponde ao valor do rendimento bruto deduzido da denominada taxa de administração. Assim, dou provimento ao Recurso Voluntário. É como voto Fl. 203DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1002-003.566 – 1ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10830.723493/2011-00 8 Assinado Digitalmente JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA Fl. 204DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

score : 1.0
10570824 #
Numero do processo: 10314.720421/2020-22
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu May 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Aug 05 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Período de apuração: 01/03/2019 a 31/05/2019 MULTA REGULAMENTAR. IMPORTAÇÃO SEM COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE. CABIMENTO. A mercadoria entregue ao consumo ou consumida no mercado interno, oriunda de importação clandestina; irregular ou fraudulenta; ou, ainda, com ingresso no estabelecimento sem que tenha sido declarada na importação (DI), ou desacompanhada de nota fiscal ou de guia de licitação, permite penalizar o interveniente no Comércio Exterior, a teor do art. 704 do Regulamento Aduaneiro, com espeque no art. 83 da Lei nº 4.502/64. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INFRAÇÕES. As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal são solidariamente obrigadas em relação ao crédito tributário. A pessoa, física ou jurídica, que concorra de alguma forma, para a prática de atos fraudulentos ou deles se beneficie responde solidariamente pelo crédito tributário decorrente.
Numero da decisão: 3101-001.905
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para excluir do polo passivo da autuação Alexandra Sampronha Chiastarelli Machado. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Sabrina Coutinho Barbosa - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Sabrina Coutinho Barbosa, Laura Baptista Borges, Marcos Roberto da Silva (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Renan Gomes Rego, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Joao Jose Schini Norbiato.
Nome do relator: SABRINA COUTINHO BARBOSA
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IMPORTAÇÃO SEM COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE. CABIMENTO. A mercadoria entregue ao consumo ou consumida no mercado interno, oriunda de importação clandestina; irregular ou fraudulenta; ou, ainda, com ingresso no estabelecimento sem que tenha sido declarada na importação (DI), ou desacompanhada de nota fiscal ou de guia de licitação, permite penalizar o interveniente no Comércio Exterior, a teor do art. 704 do Regulamento Aduaneiro, com espeque no art. 83 da Lei nº 4.502/64. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INFRAÇÕES. As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal são solidariamente obrigadas em relação ao crédito tributário. A pessoa, física ou jurídica, que concorra de alguma forma, para a prática de atos fraudulentos ou deles se beneficie responde solidariamente pelo crédito tributário decorrente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para excluir do polo passivo da autuação Alexandra Sampronha Chiastarelli Machado. (documento assinado digitalmente) Marcos Roberto da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Sabrina Coutinho Barbosa - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Sabrina Coutinho Barbosa, Laura Baptista Borges, Marcos Roberto da Silva (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Renan Gomes Rego, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Joao Jose Schini Norbiato. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 31 4. 72 04 21 /2 02 0- 22 Fl. 305DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3101-001.905 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720421/2020-22 Relatório Por economia processual adoto o relatório da decisão recorrida: O presente processo versa sobre auto de infração lavrado para a exigência de crédito tributário, no valor de R$ 326.488,95, correspondente à aplicação de multa igual ao valor comercial das mercadorias estrangeiras em situação irregular no País, consumidas ou entregues a consumo, prevista na redação do inciso I do art. 83 da Lei nº 4.502, de 1964. De acordo com a descrição dos fatos, contida no Termo de Verificação Fiscal (fls. 184/197), a ação fiscal foi iniciada em face de ROBERTO MIRANDA LOPES, na qualidade de único sócio e administrador da empresa baixada NOVA ERA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS ELETROELETRÔNICOS EIRELI, CNPJ 32.805.130/0001-98 (doravante denominada NOVA ERA). Segurando apurado pela fiscalização, NOVA ERA foi constituída em 18/02/2019, momento a partir do qual passou a emitir notas fiscais de venda de mercadorias importadas (bens de informática, games e tecnologia). A saída desses bens do seu estabelecimento, porém, não era antecedida pela correspondente entrada. Não há declarações de importação que apontem NOVA ERA como importadora, adquirente ou encomendante de mercadorias importadas. Referida empresa, inclusive, sequer possuía habilitação para operar no comércio exterior. De outro lado, pesquisa realizada no sistema SPED tampouco identificou notas fiscais de venda de mercadorias no mercado interno em que NOVA ERA constasse como adquirente. Embora a empresa tenha emitido notas fiscais de venda de mercadorias importadas em montante superior a 6 milhões de reais, apenas no período entre abril e maio de 2019, nenhuma dessas operações está amparada por compras seja no mercado interno, seja no mercado externo. Considerando que NOVA ERA jamais enviou qualquer declaração à Receita Federal, que seu único sócio não tinha renda declarada, que a empresa não tinha funcionários registrados, não tinha conta corrente de sua titularidade, nem mesmo movimentação financeira em nome do sócio, concluiu o fisco que as operações realizadas no ano de 2019 foram de fato realizadas por terceira pessoa oculta. Anote-se que, apesar de intimado a apresentar documentos comprobatórios da regularidade das operações fiscalizadas, o sócio ROBERTO MIRANDA LOPES não respondeu. De outro lado, a auditoria fiscal apurou que vários dados de NOVA ERA, como endereço, telefone, sócio, rede de fornecedores, clientes e modus operandi, eram os mesmos informados por outras pessoas jurídicas igualmente autuadas por serem empresas de fachada, meras emitentes de notas fiscais para ocultação de terceiras pessoas. Por triangulação entre os sócios, identificou-se que várias dessas empresas emitiam notas fiscais para vendas efetivadas por outras pessoas jurídicas através de sites de venda mediados por grandes operadores de e-commerce, como Carrefour, Walmart, Via Varejo, Amazon, entre outros. No caso dos autos, em resposta à intimação fiscal, a operadora Carrefour enviou planilha, através da qual foi possível identificar que NOVA ERA emitiu notas fiscais em seu nome para formalizar vendas efetuadas pela empresa TGS COMÉRCIO E DESENVOLVIMENTO DE INFORMÁTICA LTDA, CNPJ 17.279.133/0001-41 (doravante denominada TGS). TGS, conforme apurado, foi a real beneficiária dos pagamentos e responsável por toda a logística e formalização do negócio. Tal condição, segundo o fisco, pode ser comprovada com o batimento entre os dados do DOC. 6, que relaciona as notas fiscais emitidas por NOVA ERA em favor de Fl. 306DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3101-001.905 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720421/2020-22 TGS (nome fantasia The Games Shop), e a identificação dessas vendas nas planilhas de controle enviada pela intermediária Carrefour (DOC. 7). O DOC. 7 lista as vendas realizadas por TGS através do site do Carrefour, identificando as chaves das notas fiscais, através das quais foi possível realizar a identificação de sua emitente, a empresa NOVA ERA. O DOC. 12 contém o levantamento de todos os conhecimentos de transporte que identificam NOVA ERA na condição de remetente de mercadorias transportadas. Embora as notas fiscais tenham sido emitidas por NOVA ERA, o endereço do remetente das mercadorias é aquele da empresa TGS, sendo que, em algumas delas, o próprio CNPJ da TGS está identificado na condição de expedidora. Diante das evidências acima, a fiscalização concluiu que NOVA ERA agia como mera “empresa noteira”, sendo TGS a verdadeira responsável oculta pelas operações objeto de autuação, relacionadas no DOC. 1. Nesse sentido, os DOCs. 07 a 11 comprovam que TGS era a pessoa jurídica que efetivamente realizava as vendas e que recebia os respectivos pagamentos. Em consequência, foi lançada multa igual ao valor comercial da mercadoria em decorrência da infração capitulada no art. 83, inciso I, da Lei nº 4.502/64, cuja hipótese típica trata de “entregar a consumo ou consumir produto de procedência estrangeira introduzido clandestinamente no país ou importado irregular ou fraudulentamente”. Considerando que NOVA ERA trata-se de pessoa jurídica extinta, a autuação foi realizada em face de seu sócio administrador ROBERTO MIRANDA LOPES, nos termos do art. 134, VII, do CTN. Foi arrolada como responsável solidária a empresa TGS, bem como WAGNER SANFELICE MACHADO (CPF 300.322.238-46, doravante denominado WAGNER) e ALEXANDRA SAMPRONHA CHIARASTELLI MACHADO (CPF 221.088.258-35, doravante denominada ALEXANDRA), cônjuges e sócios administradores de TGS à época dos fatos, com base nos artigos 124, I, e 135, III, do CTN e art. 95, I, do Decreto-Lei nº 37/66. Segundo o fisco, houve fraude (a falsificação dissimulada de documentos fiscais), simulação (de trocas societárias e de operações comerciais feitas com pessoas jurídicas distintas daquelas que emitiram o documento fiscal) e conluio (entre as pessoas físicas e jurídicas indicadas como sujeitos passivos deste processo) em todos os atos apurados neste auto de infração. ALEXANDRA e WAGNER tiveram participação ativa em toda a fraude e simulação ocorridas; sem sua participação, não seria possível que a mesma ocorresse. O autuado ROBERTO MIRANDA LOPES foi cientificado do auto de infração em 20/10/2020 (fl. 222) e 24/11/2020 (fl. 221). Não tendo apresentado impugnação, foi declarada sua revelia (fl. 250). A empresa TGS foi cientificada em 28/10/2020 (fl. 215). WAGNER e ALEXANDRA o foram em 16/10/2020 (fls. 223 e 224). Os três apresentaram impugnação conjunta, em 17/11/2020, juntada às fls. 229 e seguintes, alegando em síntese que: 1. Da inaplicabilidade da responsabilização de TGS a) é inaplicável a responsabilização solidária de TGS, pois a atuação da impugnante se restringiu à operacionalização e intermediação de vendas efetuadas por NOVA ERA, recebendo um percentual sobre o valor comercializado. Na qualidade de representante comercial, prestadora de serviço dentro do território nacional, não lhe competia analisar a procedência das mercadorias, nem tampouco a condição financeira da empresa vendedora; Fl. 307DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3101-001.905 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720421/2020-22 b) possuía, muito antes do início de sua contratação por NOVA ERA, contratos de disponibilização de mercadoria em marketplace com a empresa Carrefour, sendo essa sua expertise. E por determinação da própria plataforma de vendas (Carrefour), os valores recebidos pela comercialização eram direcionados à conta da impugnante que posteriormente os repassava à empresa vendedora com o abatimento de seus honorários; c) em relação aos meses apurados, referido repasse fora efetivado parte em moeda corrente, parte via transferência para contas indicadas pela própria empresa, que informou passar por uma reestruturação financeira razão pela qual temporariamente não recebia transferências diretas; d) quanto ao apontamento de incongruência em relação ao endereço constante das notas fiscais emitidas por NOVA ERA, que erroneamente refere-se à localização da empresa TGS, esclarece que, durante curto período, inadvertidamente, cedeu espaço para a sua contratante armazenar mercadorias para o transbordo, pois esta dizia passar por dificuldades logísticas, sendo que, justamente por retratar a verdade, os documentos fiscais deste lapso temporal foram adequados à realidade vivenciada, não podendo, tal episódio, servir de escopo para guindar mera representante à apuração combatida na forma de “real” proprietária das mercadorias, tão somente pela não localização dos reais proprietários da empresa dissolvida; e) aduz que, em que pese a ampla possibilidade de responsabilização decorrente do “interesse comum no fato gerador”, o Superior Tribunal de Justiça delimitou a interpretação, no sentido de somente penalizar àquele que esteja no mesmo polo da relação que provocou a ocorrência do fato gerador. Ademais, deve ser alguém que tenha tido participação na ocorrência do fato gerador, observando-se que interesse comum não significa interesse econômico. Logo, o fato de TGS haver sido beneficiada por comissão não pode ser equiparado ao interesse na situação que constituiu o fato gerador; f) observa que em nenhum momento houve a vinculação de TGS na aquisição/introdução irregular de mercadorias de procedência estrangeira. O que se observa é, em verdade, a ocorrência de uma inversão de raciocínio - se a empresa NOVA ERA não possuía atuação comprovada, recursos financeiros para operar, habilitação no SISCOMEX, logo quem intermediava suas vendas era o real vendedor - quando que o caminho deveria ser inverso, primeiro comprova-se como, quando e quem foi o responsável por introduzir clandestinamente tais mercadorias para então impor a correspondente responsabilização por sua indevida comercialização em mercado interno; g) reitera que eventos tidos como irregulares não podem, por si só, provocar a responsabilidade solidária de pessoas que não tenham “tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação”, pelo menos não sob o enfoque do art. 124, I, do CTN. 2. Da impossibilidade de responsabilização dos sócios administradores h) como já consolidado pela Súmula 430 do STJ, o mero inadimplemento da obrigação tributária não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente, conforme jurisprudência que cita, sendo indispensável caracterizar que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa; i) ademais, é necessário que os atos ilícitos sejam individualizados a cada um dos pretensos responsáveis, estabelecendo-se o nexo de causalidade entre o ato do responsável e o nascimento da obrigação tributária, bem como apresentando-se provas e indícios que corroborem as conclusões do fisco, conforme jurisprudência do CARF; j) no caso de WAGNER, há apenas ilação de que seria o proprietário de NOVA ERA e que a teria utilizado na emissão de documentos fiscais para a TGS, sem uma única prova, além de inexistir apontamento do ato ilícito, individualização de conduta, quando menos nexo de causalidade; Fl. 308DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3101-001.905 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720421/2020-22 k) pior situação se verifica quanto à ALEXANDRA, vez que se retirou da sociedade ainda em 2018, enquanto que os fatos combatidos se referem de 03/2019 a 05/2019. O fato de haver remanescido com seus dados pessoais cadastrados e vinculados à conta bancária da empresa, e de ter sido a responsável pela contratação com a empresa Carrefour, não servem para responsabilizá-la, haja vista que o primeiro deveu-se ao fato de seu marido não ter feito a retificação, e o segundo refere-se a pactuação regular ocorrida nos anos de 2016 e 2017; l) requerem, portanto, seja julgada insubsistente a autuação em face da empresa TGS e, caso seja mantida, sejam excluídos do polo passivo os impugnantes WAGNER e ALEXANDRA, com o consequente cancelamento do arrolamento de bens particulares determinado. Protestam por provar o alegado por todos os meios de prova. Considerando a revelia do devedor principal, foram adotados os procedimentos previstos na Nota Sief Processos nº 001/2019, com a transferência do saldo devedor deste processo para o de nº 13074.720636/2021-92, encaminhado para a cobrança imediata com os vínculos de responsabilidade suspensos, conforme orientação dada pela referida nota (fls. 251 e ss.) É o relatório. Ato contínuo, por unanimidade de votos, a 16ª Turma da DRJ/08, decidiu pela manutenção do lançamento restando à decisão assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO – II Período de apuração: 01/03/2019 a 31/05/2019 MERCADORIA IMPORTADA IRREGULAR OU FRAUDULENTAMENTE. ENTREGA A CONSUMO. MULTA IGUAL AO VALOR COMERCIAL DA MERCADORIA. Incorrem em multa igual ao valor comercial da mercadoria os que entregarem a consumo ou consumirem produto de procedência estrangeira introduzido clandestinamente no País ou importado irregular ou fraudulentamente. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INFRAÇÕES. As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal são solidariamente obrigadas em relação ao crédito tributário. A pessoa, física ou jurídica, que concorra, de alguma forma, para a prática de atos fraudulentos ou deles se beneficie responde solidariamente pelo crédito tributário decorrente. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Devidamente intimada e buscando cancelar a penalidade mantida pelo Juízo de Primeiro Grau, os responsáveis solidários TGS COMÉRCIO E DESENVOLVIMENTO DE INFORMÁTICA LTDA, WAGNER SANFELICE MACHADO e ALEXANDRA SAMPRONHA CHIARASTELLI MACHADO interpuseram Recurso Voluntário cujos fundamentos esbarram com aqueles apontados na pela inaugural. Ao final requerem: DO PEDIDO 41. Pelos fatos narrados, requer se digne o presente Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, a reformar a decisão recorrida, reconhecendo a total insubsistência da Fl. 309DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3101-001.905 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720421/2020-22 autuação combatida, excluindo-se a responsabilidade tributária solidária da empresa TGS COMÉRCIO E DESENVOLVIMENTO DE INFORMÁTICA LTDA, vez que em nenhum momento fora comprovada sua adequação às hipóteses elencadas no artigo 124, do CTN, bem como seu sócio WAGNER SANFELICE MACHADO, por ausência de comprovação da prática de atos em excesso de poder e infração à lei e de sua esposa ALEXANDRA SAMPRONHA CHIARASTELLI MACHADO que sequer fazia parte do quadro societário da empresa TGS ou sobre esta possuía qualquer controle à época dos fatos apurados. É o breve relatório. Voto Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa, Relatora. O Recurso Voluntário é tempestivo, e dele tomo conhecimento. Considerando a revelia do principal responsável tributário Roberto Miranda Lopes, restou devolvida a este Colegiado a matéria atinente à responsabilidade solidária de TGS Comércio e Desenvolvimento de Informática, Wagner Sanfelice Machado e Alexandra Sampronha Chiarastelli Machado pela multa do art. 83, inciso I da Lei nº 4.502/64, em razão de atuação de sócio-administrador com excesso de poderes e/ou interesse comum na ação fraudulenta para os demais envolvidos (arts. 124, inciso I e 135, inciso III do CTN, e art. 95, inciso I do Decreto nº 37/66). Reproduz-se trecho da autuação: Ressalta-se que Wagner Sanfelice Machado e Alexandra Sampronha não só tinham pleno conhecimento dos atos ilegítimos praticados por sua empresa, como foram parte ativa em todo o processo de simulação, sendo ele a pessoa física que atuou no estabelecimento dos contratos com as operadoras de e-commerce e ele próprio quem operava as contas correntes da TGS que recebiam os pagamentos pelas supostas vendas notificadas pela Nova Era. Como se pode verificar no documento de consulta à pessoa jurídica denominada TGS Comércio e Desenvolvimento de Informática (TGS), disponibilizado pela Junta Comercial do Estado de São Paulo, TGS foi constituída em 24/10/2018 e resultou da transformação da pessoa jurídica antecedente denominada Alexandra Sampronha Chiastarelli Machado Consultoria ME. Esta última era uma empresa individual que tinha como única sócia e administradora a pessoa física Alexandra Sampronha Chiastarelli Machado. Ao ser constituída (24/10/2018), TGS tinha como sócios administradores três pessoas jurídicas Wagner Sanfelice Machado e sua esposa Alexandra Sampronha Chiastarelli, mais a irmã de Wagner, Vivian Sanfelice Paradella. Alexandra e Vivian permaneceram no quadro societário de TGS até 14/12/2018. Como já demonstramos, até meados de 2020, Alexandra Sampronha Machado, assim como Wagner Sanfelice Machado, embora não estivessem mais no quadro societário formal da entidade, permaneciam cadastrados nas instituições bancárias como responsáveis pelo controle e movimentação das contas correntes da empresa. No tocante à responsabilidade da pessoa jurídica TGS ante os fatos ocorridos antes de sua constituição, sob a égide da então sociedade denominada Alexandra Sampronha Chiastarelli Consultoria, esta dá-se por sucessão, uma vez que é TGS a pessoa jurídica que resultou da transformação desta sociedade naquela outra de mesmo Fl. 310DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3101-001.905 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720421/2020-22 nome de sua sócia. Neste sentido, reproduz-se o teor do art. 132 do mesmo Código Tributário Nacional. Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual. São provas dos fatos: Entendeu a DRJ que há provas da participação dos recorrentes na operação de importação irregular, confiram-se fragmentos da decisão: A possibilidade de que TGS desconhecesse a condição irregular das mercadorias e da empresa que representava praticamente se anula quando analisamos outros elementos que envolvem as operações. Não se discute que TGS, na qualidade de sucessora da empresa ALEXANDRA SAMPRONHA CHIARASTELLI MACHADO – CONSULTORIA – ME, firmou contrato de disponibilização de marketplace com o Carrefour (DOC. 03, fls. 82/169), nem que mercadorias supostamente vendidas por NOVA ERA tenham sido comercializadas por TGS através dessa plataforma. O que chama a atenção é o fato de que, uma vez tendo recebido os pagamentos do Carrefour pelas vendas, TGS não tenha logrado demonstrar seu repasse à empresa da qual afirma ser mera representante comercial. Sobre essa questão se justifica, tão simplesmente, alegando que parte desse repasse foi efetivado em moeda corrente, e parte via transferência para contas indicadas pela própria empresa. Com a devida vênia, não há como emprestar razoabilidade a tais alegações. A uma, porque o somatório das vendas ultrapassara 6 milhões de reais, donde não se concebe como plausível que semelhante valor ou parte significativa deste viesse a ser repassada em espécie. A duas, porque a transferência para contas indicadas por NOVA ERA, que sequer possuía conta corrente de sua titularidade, além de prática estranha, não foi minimamente comprovada. Fl. 311DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3101-001.905 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720421/2020-22 Soma-se a esse contexto, o fato incontroverso de que conhecimentos de transporte emitidos por NOVA ERA (DOC. 12) apresentam como endereço da empresa remetente das mercadorias justamente o endereço de TGS, sendo que, em alguns deles, o próprio CNPJ da TGS está identificado na condição de empresa expedidora. A mera alegação, novamente desprovida de qualquer elemento de prova, no sentido de que TGS cedeu espaço para sua contratante armazenar mercadorias para o transbordo, em virtude de dificuldades logísticas, apenas reforça, a nosso ver, as evidências de que TGS era a verdadeira responsável pelas operações cuja empresa NOVA ERA pretendia ocultar. (...) Embora os documentos emitidos por NOVA ERA pudessem gozar, a priori, de aparente licitude, os elementos levantados pela fiscalização e acima comentados demonstram, a nosso ver, que nas operações objeto de autuação houve sim a utilização do instituto jurídico da simulação, como apontado pelo fisco. (...) Os diversos elementos trazidos aos autos, uma vez concatenados, põem em evidência a responsabilidade de TGS pelo ilícito praticado, vez que foi ela quem recebeu o pagamento pela venda das mercadorias irregulares, não tendo logrado demonstrar seu repasse à NOVA ERA. Essa hipótese se reforça ainda mais se considerarmos que a empresa supostamente vendedora não apresentava capacidade econômico-operacional para suportar as operações, e que as mercadorias saíram do próprio estabelecimento da TGS para entrega aos consumidores finais. Demonstrado nos autos, portanto, que NOVA ERA não detinha capacidade econômico operacional para realizar as operações, é lógico concluir que TGS foi a verdadeira responsável por entregar a consumo mercadoria de procedência estrangeira introduzida irregularmente no país. Nesta instância, não diferente do que já foi apresentado em sede de impugnação, a Recorrente tenta esvaziar a autuação reproduzindo a sua impugnação, sem trazer novos fatos ou provas, ou, até mesmo, refutar os motivos apresentados pela DRJ para manutenção do lançamento. Penso que a autuação está bem estruturada e carrega os elementos que tangenciam a irregularidade na operação com a participação sólida dos responsáveis solidários, ora recorrentes, estes que não compeliram sequer a demonstrar o inverso: - Notas autuadas: - CTA Nova Era: Fl. 312DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3101-001.905 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720421/2020-22 - Venda Nova Era para TGS: - Notas TGS para Carrefour: - Contrato Carrefour e antiga TGS: Fl. 313DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3101-001.905 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720421/2020-22 - Notas fiscais Game Shop: A multa regulamentar aplicada em face da Recorrente tem como condão compelir os crimes praticados nas importações ilegais, a exemplo de contrabando e descaminho, concretizados por meio do controle aduaneiro. Nesse sentido, a legislação brasileira normatizou direitos e deveres aos intervenientes do Comércio Exterior, definindo regras e critérios essenciais às operações de entrada e saída de bens e serviços, cabendo como exemplo à habilitação para operar no comércio exterior, o registro de importação e exportação (DI/DE), as informações na DI quanto ao importador e/ou adquirente da mercadoria, as aprovações e lançamentos de incentivos fiscais, dentre outros necessários à contínua fiscalização, supervisão e tributação das operações de comércio internacional pela Autoridade Fiscal. A inobservância de qualquer referência legal pelo interveniente obrigado, motiva e autoriza a aplicação de sanção, isso porque a ação ou omissão pelo sujeito passivo já confere conduta ilícita, a teor do art. 94 do Decreto-Lei nº 37/66 que dispõe sobre imposto de importação e reorganiza os serviços aduaneiros, in verbis: Art.94 - Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los. Consubstanciada a infração, o infrator se sujeita às penalidades aplicáveis, dentre elas a multa (art. 96 do Decreto-Lei nº 37/66, e art. 702 e seguintes do Decreto nº 6.759/2009). Assim como nos casos do Decreto-Lei nº 1.455/76, o Regulamento Aduaneiro (que reúne normas da legislação aduaneira) prevê as hipóteses presuntiva e comprovada da atividade exercida pelo sujeito passivo nas operações de importação e exportação de mercadorias, a partir de elementos coletados na investigação pela Autoridade Fiscal. Na modalidade presumida, o Regulamento Aduaneiro previu como possibilidades: (i) mercadoria transportada sem identificação do proprietário (§ 3 o , Art. 40); (ii) operação realizada com recursos de terceiros (§ 2 o , Art. 106); (iii) importação de bem novo ou usado transportado em bagagem pelo viajante procedente do exterior, incompatível com as circunstancias da viagem (inciso I, Art. 155); e, (iv) na apuração do valor aduaneiro, a vinculação entre as parte na transação comercial, quando na legislação do vendedor ou com a prática ilícita não for possível conhecer ou confirmar a composição societária, ou verificar a existência, de fato, do vendedor (Art. 85). A expressão ‘comprovada’ ocorre nos casos em que a Autoridade Fiscal indica de forma clara e precisa o modus operandi do interveniente e sua atuação dolosa ou fraudulenta na operação comercial (art. 702 e seguintes). Fl. 314DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3101-001.905 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720421/2020-22 Portanto, a existência ou supressão do elemento ‘prova’ é determinante na identificação do ilícito e, de conseguinte, na aplicação da sanção cabível. Especificamente em relação à multa objeto dos autos (art. 704 do Regulamento Aduaneiro), sua execução pressupõe como condição (i) importação clandestina da mercadoria; (ii) importação irregular ou fraudulenta; (iii) ingresso da mercadoria importada no estabelecimento sem que tenha sido declarada na importação (DI), ou desacompanhada de nota fiscal ou de guia de licitação, conforme o caso. Logo, verificada pela Autoridade Fiscal uma das opções, exigir-se-á do interveniente responsável o exato valor comercial da mercadoria importada entregue ao consumo ou consumida no mercado interno. Portanto, a manutenção da penalidade é primordial. Acerca dos sujeitos incluídos no polo passivo da atuação, cabe verificar se nos autos há elementos capazes de certificar a participação ou concorrência nos fatos ilícitos. Estão arrolados no lançamento como responsáveis solidários: - Wagner Sanfelice Machado, aplicado o disposto no art. 135, inciso III do CTN, porque atuava ativamente nas operações, sendo o responsável pelas transações comerciais e contas bancárias; - Alexandra Sampronha Chiastarelli Machado, com base no art. 124, I do CTN, por ter sido sócia administradora da empresa individual posteriormente transformada na TGS Comércio e Desenvolvimento de Informática, ainda, em razão de sua participação como titular da conta bancária da empresa junto com seu esposo Wagner; e, - TGS Comércio, também com fulcro no art. 124, I do CTN, dada a natureza sucessória da atividade, sendo responsável pelos fatos ocorridos antes de sua constituição. O art. 135 do CTN traz como responsáveis pelas obrigações tributárias da sociedade, em decorrência de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, (i) as pessoas arroladas no art. 134, (ii) mandatários, prepostos e empregados; e, (iii) diretores, gerentes ou representantes de pessoais jurídicas de direito privado. Na hipótese do inciso III “diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”, é imperiosa a demonstração do liame entre a irregularidade e o poder de gestão, como ensina LEANDRO PAULSEN (2020): Somente os “diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado” podem ser responsabilizados, e não todo e qualquer sócio. Faz-se necessário, pois, que o sócio tenha exercido a direção ou a gerência da sociedade, com poder de gestão. Efetivamente, a responsabilização exige que as pessoas indicadas tenham praticado diretamente, ou tolerado, a prática do ato abusivo e ilegal quando em posição de influir para a sua não ocorrência. Constitui prova para a configuração da responsabilidade o fato de o agente encontrar-se na direção da empresa na data do cumprimento da obrigação, devendo ter poderes de decisão quanto ao recolhimento do tributo 528 . A mera condição de sócio é insuficiente, pois a condução da sociedade é que é relevante. Daí por que o art. 13 da Lei n. 8.620/93, no que estabelece a solidariedade Fl. 315DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3101-001.905 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720421/2020-22 dos sócios de empresas por cotas de responsabilidade limitada, sem nenhum condicionamento, extrapola o comando do art. 135, III, do CTN, contrariando a norma geral de direito tributário e, portanto, incorrendo em invasão à reserva de lei complementar, com ofensa ao art. 146, III, b, da CF 529. Efetivamente, a responsabilidade pessoal dos sócios das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, prevista no art. 13 da Lei n. 8.620/93, só existe quando presentes as condições estabelecidas no art. 135, III, do CTN 530. Tal entendimento se coaduna com o posicionamento adotado pelo judiciário, que faço referência ao Resp nº 1.201.993/SP-RR. Retomando os fatos, incontroversa a atividade de gerência exercida por Wagner Sanfelice Machado, à época dos fatos (04 e 05/2019), confira-se: Nesse sentido, a sua responsabilidade deve ser conservada igualmente no que diz respeito à empresa TGS Comércio, dada a confusão com a Nova Era (devedora principal). Das provas colhidas pela fiscalização as empresas tinham o mesmo endereço, sendo as transações comerciais realizadas, na verdade, pela TGS, consoante triangulação constatada pela fiscalização: A propósito, o endereço constante no cadastro de Nova Era é o mesmo constante do cadastro de outras pessoas em autuação nesta unidade pelas mesmas práticas (empresas de fachada, inexistentes de fato, meras emitentes de notas fiscais para ocultação de terceiras pessoas). Há uma ligação ampla de constituição e desconstituição de sociedades em comuns por pessoas ligadas a essas empresas e o sócio de Nova Era, sendo elementos de ligação os sócios em comum, os endereços ou telefones idênticos, a mesma rede fictícia de fornecedores, os mesmos clientes e os mesmos modus operandi. Pela imagem a seguir, já se consegue visualizar que Nova Era possuía o mesmo endereço que duas outras empresas de fachada (conforme constatado em outros processos fiscais). Por triangulação entre os sócios, identificamos que várias dessas empresas emitiam notas fiscais para vendas efetivadas por outras pessoas jurídicas através de sites de venda mediados por grandes operadores de e-commerce, como Carrefour, Walmart, Via Varejo, Amazon, entre outros. A mediação entre esses operadores foi verificada através de informações dos participantes constantes das próprias notas fiscais emitidas. Fl. 316DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 3101-001.905 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720421/2020-22 Ante tal fato, intimamos alguns desses operadores, em especial Via Varejo e Carrefour, pois intermediavam a maior parte das vendas cujas notas fiscais foram emitidas pelos fiscalizados. Em resposta transmitida à RFB, a operadora Carrefour enviou planilha em que identificava as vendas realizadas por pessoas jurídicas em curso de fiscalização nesta unidade, através das quais foi possível constatar que Nova Era fora responsável por emitir notas fiscais em seu nome, para formalizar vendas efetuadas por terceiras pessoas, as quais também eram a beneficiárias dos pagamentos e responsáveis por toda a logística e formalização do negócio, sendo nova era mera pessoa jurídica de fachada para emissão das notas fiscais. Nesse sentido, mantenho a responsabilidade da empresa e por concordar com parte da decisão recorrida, como razões de decidir, em relação aos responsáveis TGS Comércio e Wagner Sanfelice Machado: (...) De início, cabe tecer algumas considerações gerais acerca da responsabilização tributária solidária. Em primeiro lugar, é preciso deixar claro que a hipótese do inciso I do art. 124 do CTN não se confunde com a responsabilidade tributária de que trata o art. 135 do CTN, não obstante em algumas situações poderem estar presentes os elementos de ambas as responsabilidades. Em segundo lugar, cabe apontar que a responsabilidade de que trata o inciso I do art. 124 do CTN decorre de interesse comum da pessoa responsabilizada na situação vinculada ao fato jurídico tributário, que pode ser tanto o ato lícito que gerou a obrigação tributária como o ilícito que a desfigurou. Consoante orientação insculpida no Parecer Normativo RFB nº 04, de 2018, no caso de ato ilícito, a responsabilidade solidária demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. E, dentre os atos ilícitos que ensejam a responsabilidade solidária, temos a evasão e simulação e demais atos decorrentes. Considerando, assim, que o caso dos autos trata de responsabilização por ato ilícito em que houve simulação, entendemos caracterizado não simplesmente o interesse econômico (evidente o benefício econômico auferido pelos autuados), mas também o interesse jurídico, uma vez ter sido demonstrado que tanto TGS quanto seus sócios tiveram relação direta e pessoal com o ilícito praticado. Fl. 317DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3101-001.905 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720421/2020-22 Releva notar que, nos termos do mencionado parecer, a tese de que o interesse comum seria um interesse jurídico consubstanciado no fato de as pessoas passíveis de serem penalizadas estarem no mesmo polo da relação jurídica que provocou o fato gerador, somente se aplicaria numa situação normal, o que, definitivamente, não é o caso. Senão vejamos o seguinte excerto: 17.2.É por isso, ainda, que se é bastante crítico à tese de que o interesse comum seria um interesse jurídico, consubstanciado no fato de as pessoas constituírem do mesmo lado de uma relação jurídica (ambos compradores ou vendedores, por exemplo), não podendo estar em lados contrapostos. Isso seria verdade numa situação normal, ou seja, na ocorrência de um negócio jurídico lícito, cuja forma representa fielmente a sua essência. A partir do momento em que essas partes se reúnem para cometimento de ilícito, é evidente que elas não estão mais em lado contrapostos, mas sim em cooperação para afetar o Fisco numa segunda relação paralela àquela constante do negócio jurídico. (g.n.) Na situação presente, além de ter sido demonstrada a ocorrência de simulação e, por corolário, que TGS foi a verdadeira responsável por entregar a consumo mercadorias estrangeiras em situação irregular, temos que a auditoria fiscal trouxe outras várias evidências a confirmar a participação direta, pessoal e consciente dos sócios WAGNER e ALEXANDRA no ilícito praticado. Comecemos por verificar o quadro societário de TGS, conforme consta retratado no Termo de Verificação Fiscal (fl. 188): Com relação à WAGNER, temos que: (i) era formalmente sócio administrador de TGS à época dos fatos; (ii) o contrato de disponibilização de marketplace com o Carrefour, embora firmado por ALEXANDRA, teve WAGNER como testemunha; (iii) sob sua gestão formal, TGS se utilizou dessa plataforma de maketplace para anunciar, comercializar e posteriormente despachar para consumo as mercadorias descaminhadas objeto de autuação, prática que caracteriza infração à lei e, portanto, autoriza a responsabilização pessoal de seus representantes; (iv) na qualidade de operador das contas correntes da TGS, juntamente com ALEXANDRA, recebeu o pagamento pela venda das mercadorias e não logrou comprovar o alegado repasse à suposta vendedora NOVA ERA; (v) embora não mais estivesse formalmente no quadro societário da entidade, em meados de 2020, permanecia cadastrado nas instituições bancárias como responsável pelo controle e movimentação das contas correntes da empresa; (vi) a pessoa física que ingressou na qualidade de sócio administrador não possuía capacidade operacional para adquirir a empresa sendo, até então, mero empregado da TGS e contratado por outra pessoa jurídica comandada por WAGNER; (vii) apesar da presença de outros sócios administradores retratados no quadro acima, somente WAGNER e ALEXANDRA atuaram, durante todo o período, como responsáveis legais pelas contas correntes de titularidade da TGS (vide quadro de fls. 193/195). As mesmas evidências acima se repetem, em linhas gerais, no caso de ALEXANDRA, com a única diferença de que, à época das operações autuadas, não era mais formalmente parte integrante do quadro societário da empresa. Todavia, ainda em meados de 2020, havia movimentação das contas correntes de TGS por ALEXANDRA e WAGNER, embora os dois, nessa época, não mais fizessem parte formal de seu quadro societário. Os elementos de prova acima, expostos detalhadamente no Termo de Verificação Fiscal, cumprem, a nosso ver, o mister não só de identificar como comprovar as condutas dos responsáveis e seu nexo de causalidade com a fraude perpetrada, qual seja: utilização de empresa de fachada com o fim de produzir documentos fiscais Fl. 318DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3101-001.905 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720421/2020-22 ideologicamente falsos de modo a ocultar os verdadeiros intervenientes nas operações e, assim, promover a internação irregular de mercadorias estrangeiras. Esse tipo de arranjo, inexoravelmente, acaba por expor o conluio existente entre as pessoas físicas e jurídicas que compõem o polo passivo da autuação. Finalmente, quanto ao pedido para apresentação posterior de provas por todos os meios permitidos e pertinentes, cabe trazer à colação o contido nos §§ 4º e 5º do art. 16 do Decreto n.º 70.235, de 1972, com a redação dada pelo art. 67 da Lei n.º 9.532, de 10 de dezembro de 1997: § 49 A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. § 59 A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior O protesto genérico pela posterior produção de todos os meios de prova em direito admitidos, embora de praxe na jurisdição cível, não produz efeitos no processo administrativo tributário, em que vige o princípio da concentração da prova na impugnação. Em se tratando de prova documental, deve esta ser apresentada juntamente com a peça impugnatória, conforme determina o art. 15 do Decreto n.º 70.235, de 1972. Assim, o momento para apresentação de provas é predeterminado pela lei processual administrativa, que também especifica as hipóteses em que elas poderão ser admitidas extemporaneamente, independentemente de prévio protesto. Por fim, quanto a Alexandra Sampronha Chiastarelli Machado, entendo que não há provas robustas para mantê-la como responsável solidária, nos termos do inciso I, do art. 124 do CTN, porque não pertencia ao quadro societário da empresa e, também, por não ser suficiente à prova como titular na conta conjunta bancária da empresa. O citado dispositivo pressupõe interesse comum na situação, ou seja, sua participação ativa com o seu esposo Wagner na situação irregular por meio, por exemplo, de movimentações bancárias com o efetivo pagamento ou recebimento de fornecedores/clientes em nome da TGS o que, a meu ver, não está tão claro nos autos. Não há sequer elementos que atestem que a conta conjunta é solidária ou, se não o sendo, que Alexandra poderia gerir a conta como procuradora. Assim, sem evidências mais concretas do interesse comum, resta prejudicada a manutenção da recorrente no polo passivo da obrigação. Nesse sentido, cito o Resp nº 1.273.396/DF: 3. Segundo a dicção do art. 124 do CTN, há duas espécies de devedores solidários, os quais, embora não se achem em relação direta com o fato gerador, ficam sujeitos ao cumprimento do dever tributário. É a seguinte a redação do dispositivo legal em referência: Fl. 319DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 3101-001.905 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720421/2020-22 Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; e II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. 4. Ao regular a solidariedade tributária, o art. 124 do CTN estabelece que o contribuinte e o terceiro são obrigados ao respectivo pagamento do tributo quando há interesse comum entre eles, ou seja, quando um deles realiza conjuntamente com o outro a situação que constitui o fato gerador do tributo (inciso I), ou por expressa disposição de lei (inciso II). Esse dispositivo legal dá efetividade ao comando do art. 146, I da Carta Magna, segundo o qual somente a Lei Complementar, nesta hipótese, o CTN, tem a potestade de instituir, alterar ou modificar qualquer elemento componente da obrigação tributária. Isso quer dizer que qualquer regra jurídica que não detenha hierarquia complementar não tem a força de alterar esse quadro. 5. Embora o inciso I do art. 124 do CTN seja bastante vago ao imputar a outrem o dever de recolher o tributo pela solidariedade decorrente do interesse comum, o conceito dessa locução não é de apreensão imediata. Por essa razão, o eminente doutrinador Professor JOSÉ JAYME DE MACEDO OLIVEIRA esclarece, com precisão, o seu alcance, ao lecionar que a responsabilidade solidária somente pode ser atribuída a terceiro que tenha relação com o fato gerador da obrigação tributária. Eis a lição desse autor, esclarecendo a dicção da regra codificada (art. 124 do CTN): Há solidariedade passiva no caso de, na mesma relação jurídica obrigacional, existir mais de um devedor, cada um obrigado à dívida toda, conforme leciona o art. 896, parágrafo único, do Código Civil. Em sede tributária, o CTN enumera duas situações denunciativas da configuração de solidariedade de fato, no inciso I, e de direito, no inciso II. Quanto à primeira, embora o dispositivo não defina o que vem a ser interesse comum, exsurge que envolve ele as pessoas que tenham participação comum no fato gerador, ou seja, que o hajam praticado conjuntamente. 6. E esse autor reporta um caso exemplar de solidariedade e corresponsabilidade pelo pagamento do tributo – o IPTU – dizendo o seguinte: Se a hipótese de incidência do IPTU é a propriedade imobiliária urbana e se José e Maria são ambos donos de um mesmo imóvel, há solidariedade entre ambos, isto é, o Município pode exigir o pagamento do total do tributo de qualquer dos dois. Pagando um, o problema do ressarcimento pelo outro é questão não-tributária. Na segunda, o inciso II reza que ocorrerá também solidariedade passiva quando a lei (ordinária) assim prescrever, obviamente entre pessoas que não apresentem o interesse comum acima referido, e que atendam ao comando do art. 128 deste Código, vale dizer, sejam pessoas vinculadas, de alguma maneira, ao fato gerador do tributo. Significa que não pode o legislador agir com absoluta discricionariedade ao estabelecer hipótese de solidariedade tributária. (Código Tributário Nacional: Comentários, Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 310/311). 7. Não se desconhece que outros doutrinadores, dentre os quais se destaca com notoriedade o ilustre Professor HUGO DE BRITO MACHADO, divergem dessa corrente por entender que a expressão interesse comum, que cria a solidariedade, não é o interesse meramente de fato, mas um interesse jurídico (Comentários ao CTN, II. São Paulo: Atlas, 2004, p. 460/461). Fl. 320DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 3101-001.905 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720421/2020-22 8. Todavia, conquanto exista essa divergência doutrinária acerca da exata medida da condição em que figuram os partícipes da concretização do fato gerador, deve prevalecer o entendimento de que somente se estabelece o nexo entre os devedores da prestação tributária originária, quando todos os partícipes contribuem para a realização de uma situação que constitui fato gerador da exação, ou seja, que a hajam praticado conjuntamente. Penso ser esta a melhor inteligência do art. 124, I do CTN, pois, se assim não for, poderá a solidariedade tributária ser identificada em qualquer relação jurídica contratual, por exemplo, o que conduziria à inaceitável conclusão de universalidade da corresponsabilidade tributária. 9. Sob outro ângulo, em relação ao inciso II do art. 124 do CTN, que estabelece a responsabilidade por expressa disposição legal, também não se pode considerar que seja dado ao legislador amplos poderes para eleger ao seu talante os solidariamente responsáveis pela obrigação tributária. Em outros termos: a quem não reveste a condição de contribuinte, somente se pode atribuir o dever de recolher o tributo, originalmente devido pelo contribuinte, quando, à semelhança do inciso I, existir interesse jurídico entre o sujeito passivo indireto e o fato gerador. 10. Essa orientação é compartilhada pelo jurista HAMILTON DIAS DE SOUZA, que afirma que a responsabilidade solidária ex lege do qual trata o inciso II do art. 124 não é capaz de determinar a solidariedade entre pessoas que não tenham interesse jurídico na situação que reproduz a hipótese legal prevista em lei como fato gerador do tributo. Eis as suas decisivas palavras: [...] 11. Logo, considerando esses limites para se atribuir a corresponsabilidade tributária, temos que, na hipótese dos autos, é fato incontroverso que o recorrente não contribuiu para a formação da situação constitutiva do fato gerador da obrigação tributária, porquanto a cobrança diz respeito tão somente à remuneração mensal percebida unicamente por sua esposa e paga pelo Organismo Internacional pelos serviços prestados ao PNUD. 12. Assim, não se pode dizer, neste caso, que há interesse comum do marido na situação constitutiva do fato gerador do IRPF da esposa, pelo menos na acepção prevista no inciso I do art. 124 do CTN, porquanto se pressupõe, para esse efeito, que tivesse havido participação ativa dele, ao lado da esposa, na produção do fato gerador da percepção dos rendimentos tidos por tributáveis. Tampouco, se poderá dizer haver expressa disposição legal capaz de atribuir a carga tributária a pessoa que não contribuiu para realização do fato previsto como gerador da obrigação, no caso, a percepção de renda. (...) (RECURSO ESPECIAL Nº 1.273.396 – DF, Relator MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Julgamento em 12/12/2019) Pelo exposto, dou parcial provimento ao Recurso Voluntário para excluir do polo passivo da autuação Alexandra Sampronha Chiastarelli Machado. (documento assinado digitalmente) Sabrina Coutinho Barbosa Fl. 321DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3101-001.905 - 3ª Sejul/1ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10314.720421/2020-22 Fl. 322DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10840.004287/95-99
Data da sessão: Mon Oct 19 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Mon Oct 19 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 30/04/1992 a 30/11/1995 PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - PRESSUPOSTOS - RICC/07 - PORTARIA MF 147/07 Devem ser rejeitados os Embargos de Declaração interpostos pelo sujeito passivo, quando não demonstrados os pressupostos do art. 57 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, ante a inexistência de dúvida, contradição ou necessidade de suprir omissão constante do julgado recorrido. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. LIMITES. Não pode ser conhecido o pedido do sujeito passivo na parte que, a pretexto de retificar o acórdão, pretende substituir a decisão recorrida por outra, com revisão do mérito do julgado. Embargos Rejeitados.
Numero da decisão: 3402-000.320
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e rejeitar os Embargos de Declaração no Acórdão n° 201-80.885, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: FERNANDO LUIZ DA GAMA LOBO D'EÇA
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CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n° 10840.004287/95-99 Recurso n° 217422 Embargos Acórdão n° 3402-00.320 - e Câmara / r Turma Ordinária Sessão de 19 de outubro de 2009 Matéria EMBARGOS DECLARATORIOS - OMISSÃO Embargante CENTRAL ENERGÉTICA MORENO AÇÚCAR E ÁLCOOL LTDA. Interessado r Turma Ordinária da 4' Câmara da 3' Seção do CARF ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFENS Período de apuração: 30/04/1992 a 30/11/1995 PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - PRESSUPOSTOS - RICC/07 - PORTARIA ME 147/07 Devem ser rejeitados os Embargos de Declaração interpostos pelo sujeito passivo, quando não demonstrados os pressupostos do art. 57 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, ante a inexistência de dúvida, contradição ou necessidade de suprir omissão constante do julgado recorrido. EMBARGOS DECLARATORIOS. LIMITES. Não pode ser conhecido o pedido do sujeito passivo na parte que, a pretexto de retificar o acórdão, pretende substituir a decisão recorrida por outra, com revisão do mérito do julgado. Embargos Rejeitados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e rejeitar os Embargos de Declaração no Acórdão n° 201-80.885, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. - -rala 4.1.ÉS 'tardo a e Manzad,2,,e - e Presidente no exercício da Presidência Fernando Luiz a Gama I=D'Eça - Relator EDITADO EM 19/01/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Júlio Cesar Alves Ramos, Ali Zraik Júnior, Silvia de Brito Oliveira, Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça e Leonardo Siade Manzan. Ausente, justificadamente, a Conselheira Nayra Bastos Manatta Relatório - Trata-se de Embargos Declaratórios (fis.442/448 - Vol. II) interpostos, com fundamento no art. 57 do RICC por supostas omissão e contradição no v. Acórdão n° 201- 80.885 (fls. 399/405 vol. II) exarado por esta C. Câmara, DEU PROVIMENTO PARCIAL (apenas para reduzir a multa para 75%) ao Recurso Voluntário (fls. 114/123) em sessão de 12/02/08, aos fundamentos sintetizados sob a seguinte ementa: "PAF - CONCOMITÂNCIA. A discussão concomitante de matérias nas esferas judicial e administrativa enseja a renúncia nesta, pelo princípio da inafastabilidade e unicidade da jurisdição, salvo nas casos em que a matéria suscitada na impugnação ou recurso administrativo, se prenda a competências privativamente atribuídas pela lei à autoridade administrativa, como é o caso da exigibilidade do crédito tributário constituído através do lançamento em face de sentença denegató ria de segurança, e dos consectários lógicos do seu inadinzplemento, como é o caso da multa e dos acréscimos moratórias consubstanciados no referido lançamento (arts. 142, 145, 147, 149 e 150 do C77V), que não foram objeto da segurança. LANÇAMENTO DE OFICIO - MULTA DE OFICIO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE - DEPÓSITO- EFEITOS -AR?'. 151, II DO CT'N. Não há como se cogitar de retardamento culposo, infração de falta de recolhimento ou de incidência de multa punitiva, enquanto regularmente suspensa a exigibilidade por depósito do crédito tributário em discussão perante a via judicial, até que a • ecisão-ainda-pendente-de-j~to, col—tsierlevido o tributo. JUROS DE MORA - SELIC - INCIDÊNCIA A taxa SELIC é aplicável na atualização dos débitos fiscais não- recolhidos integralmente no vencimento da obrigação, incidindo desde esta data, mesmo que a suspensão da exigibilidade do (i crédito tributário tenha se dado em momento anterior ao vencimento. É o Relatório. , 2 Processo n° 10840.004287/95-99 S3-C412 Acórdão n.° 3402-00.320 Fl. 2 Voto Conselheiro Fernando da Gama Lobo D'Eça, Relator Embora tempestivos, os Embargos Declaratórios tem caráter infringentes e não preenchem os requisitos de admissibilidade, devendo ser rejeitados. De fato, é suficiente confrontar os fundamentos do v. Acórdão ora embargado com os argumentos supostamente omitidos, para constatar que, na realidade referidos argumentos (suposta discrepância entre os valores lançados em DCTF's e o AI) acham-se examinados e devidamente repelidos aos fundamentos de que: "... inicialmente releva notar que não se tem como compensadas as importâncias do Auto de Infração inseridas posteriormente em DCTF eis que, não tendo cumprido o procedimento legalmente previsto para que se efetivasse a compensação e a conseqüente homologação do lançamento exigidas pela lei, ao contrário do que açodadamente aduz a ora Recorrente, não há como afirmar que aquelas importâncias exigidas no Auto de Infração, tenham sido quitadas por compensação, com supostos créditos oriundos de outros tributos administrados pela SRF, o que de plano afasta a alegada de extinção do crédito tributário e reforça a procedência, tanto do auto de infração, como da r. decisão recorrida que o manteve, tal como reiteradamente proclamado a Jurisprudência deste E. Conselho citada na decisão recorrida, cupis ementas se reproduz: "COFINS. AUTO DE INFRAÇÃO. FALTA DE RECOLHIMENTO. COMPENSAÇÃO. Não é cabível a alegação de compensação sem comprovação do procedimento e corno defesa em auto de infração. Recurso negado." (ACÓRDÃO 201-76411 - 18/09/2002). "COFINS (.). COMPENSAÇÃO. A compensação é um direito discricionário da contribuinte, podendo ela exercê-lo ou não. Mas, se o fizer, deve seguir as normas regulamentares que regem a matéria. (..). COMPENSAÇÃO NÃO COMPROVADA. Não havendo comprovação de compensação alegado pela contribuinte, antes da lavratura da Peça Infracional, é cabível o lançamento de ofício dos valores não recolhidos. Recurso provido em parte." (ACÓRDÃO 202-14945 - 02/07/2003). "COFINS. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA COMPROVAÇÃO. Cabe ao Contribuinte o ônus de provar o que alega. Não tendo este instruido o processo com a documentação necessária à comprovação dos seus argumentos, tomam-se insubsistentes e vazias as razões formuladas. MULTA DE OFÍCIO. PREVISÃO LEGAL. A exacerbação do lançamento pela aplicação da multa de oficio no percentual 75% tem o 3 devido suporte legal na legislação de regência (inciso I, art. 44, da Lei n°9.430/96,). Recurso negado' (ACÓRDÃO 203-09342 - 02/12/2003) "(...) COFINS - COMPENSAÇÃO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - A mera afirmação, sem provas, da realização da compensação não autoriza a mesma ser considerada para os efeitos de fixação do crédito tributário exigido em auto de infração. Recurso negado." (ACÓRDÃO 203-O7160- 20/03/2001). "COFINS. COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO. A compensação é opção do contribuinte. O fato de este ser detentor de créditos junto á Fazenda Nacional não invalida o lançamento de oficio relativo a débitos posteriores, quando não restar comprovado, por meio de documentos hábeis, ter exercido a compensação antes do inicio do procedimento de oficio. (.). Recurso parcialmente provido." (ACÓRDÃO 202-15007 - 13/08/2003). Assim, verifica-se que os Declaratórios apresentam caráter nitidamente infiingente, razão pela qual devem ser rejeitados, tal corno proclamado pela Jurisprudência Administrativa e se pode ver da seguinte e elucidativa ementa: "PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - PRESSUPOSTOS - Devem ser rejeitados os Embargos de Declaração interpostos pelo sujeito passivo, quando não demonstrados os pressupostos do art. 27 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, ante a inexistência de dúvida, contradição ou necessidade de suprir omissão constante do julgado recorrido. EMBARGOS DECLÁRATÓRIOS - LIMITES - Não pode ser conhecido o pedido do sujeito passivo na parte que, a pretexto de retificar o acórdão, pretende substituir a decisão recorrida por outra, com revisão do mérito do julgado.Embargos de declaração rejeitados." (cf Acórdão 108-05339, Rec. n°114572, Proc. n° 10935.000705/96-28 , em sessão de 22/09/1998, Rel. Cons. Maria do Carmo Soares Rodrigues de Carvalho) Isto posto, voto no sentido de não conhecer os Embargos Declaratórios, por ausência dos pressupostos legais à sua admissibilidade. 01/49(j,A~z, Fernando Luiz da Gama Lobo b'Eça 4

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10622142 #
Numero do processo: 11080.731042/2017-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 05/09/2017 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”
Numero da decisão: 3101-002.206
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 183DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.206 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.731042/2017-16 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo ao Auto de Infração decorrente de multa isolada por compensação não-homologada. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a Impugnação improcedente e manteve a aplicação da multa. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega, em síntese, a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, conforme ADI nº 4905. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de Notificação de Lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.° 9.430/1996. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não do crédito nos autos do processo administrativo que se discute o crédito, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.° 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 184DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.206 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.731042/2017-16 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para in cidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMO LOGAÇÃO. MULTA ISO LADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2 . O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar i licitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido pro cesso legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 185DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.206 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.731042/2017-16 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.° 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 186DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4838594 #
Numero do processo: 13971.002374/2004-66
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 24 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed May 24 00:00:00 UTC 2006
Ementa: COFINS. COOPERATIVAS. MATÉRIA SUBMETIDA AO JUDICIÁRIO. Sob pena de ofensa à coisa julgada, matéria idêntica a àquela posta ao conhecimento do Judiciário afasta a competência cognitiva das autoridades julgadoras administrativas, sem prejuízo do lançamento para afastar os efeitos preclusivos da decadência. NORMAS PROCESSUAIS CERCEAMENTO DIREITO DE DEFESA. Tratando-se de nulidade relativa, é ônus do contribuinte demonstrar o efetivo prejuízo à sua defesa para que só assim possa ser decretada a nulidade do auto de infração. SELIC. É legítima a cobrança de juros de mora com base na taxa Selic. MULTA DE OFÍCIO. INCONSTITUCIONALIDADE. A multa aplicada pelo Fisco decorre de previsão legal vigente e eficaz, descabendo ao agente fiscal perquerir se o percentual escolhido pelo legislador é exacerbado ou não. Para que se afira a natureza confiscatória da multa ou se ela afronta a capacidade contributiva do contribuinte, é necessário que se adentre no mérito da constitucionalidade da mesma, competência esta que não têm os órgãos administrativos julgadores. O mesmo raciocínio vale para a alegada inconstitucionalidade formal da Lei nº 9.718 ao alargar o conceito de faturamento. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. A partir de novembro de 1999 a base imponível da Cofins é a receita bruta, com as exclusões previstas em lei. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-01.362
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: JORGE FREIRE
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''-̀ f 'ca..< Segundo Conselho de Contribuintes - • ';efte-r, :, - kiF-Sigiundo Consenti cie Contribuintes• Processo n2 : 13971.002374/2004-66 Publicado no Dario Oficiei degrit de_ja_i n4- 1 • Recurso n' : 131.138 Rubrica Acórdão n* : 204-01.362 Recorrente : UNIMED DE BLUMENAU COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO • LTDA. • Recorrida : DRJ em Florianópolis - SC COFINS. COOPERATIVAS. MATÉRIA SUBMETIDA AO JUDICIÁRIO. ' Sob pena de ofensa à coisa julgada, matéria idêntica a àquela posta ao • conhecimento do Judiciário afasta a competência cognitiva das autoridades I NalV. DA FAZENDA - 29 CC julgadoras administrativas, sem prejuízo do lançamento para afastar os efeitos CONFERE Ç5M O !I RIGINAL preclusivos da decadência. BRASLIA i • I- _ je6 NORMAS PROCESSUAIS • -lt. e, CERCEAMENTO DIREITO DE DEFESA. Tratando-se de nulidade relativa, é VISTO ônus do contribuinte demonstrar o efetivo prejuízo à sua defesa para que só assim possa ser decretada a nulidade do auto de infração. SELIC. É legítima a cobrança de juros de mora com base na taxa Selic. MULTA DE OFíCIO. INCONSTITUCIONALIDADE. A multa aplicada pelo Fisco decorre de previsão legal vigente e eficaz, descabendo ao agente fiscal • perquerir se o percentual escolhido pelo legislador é exacerbado ou não. Para que se afira a natureza confiscatória da multa ou se ela afronta a capacidade contributiva do contribuinte, é necessário que se adentre no mérito da constitucionalidade da mesma, competência esta que não têm os órgãos administrativos julgadores. O mesmo raciocínio vale para a alegada inconstitucionalidade formal da Lei n° 9.718 ao alargar o conceito de faturamento. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. A partir de novembro de 1999 a base imponível da Cofins é a receita bruta, com as exclusões previstas em lei. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por UNIMED DE BLUMENAU COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA. • • ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 24 de maio de 2006. 4 ,— ...5.—.4. e-4—•,. izt?e.nriq e Pinheiro fo‘"-- Presid —C' Jorge F ire Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Flávio de Sá Munhoz, Nayra Bastos Manatta, Rodrigo Remardes de Carvalho, Júlio César Alves Ramos, Leonardo Siade Manzan e Adriene Maria de Miranda. 1 CC-MF Ministério da Fazenda mtn. DA FAZENDA 2r. u CC Ft. ""fr Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE m o se,-.91GINAL BRASILIA u _• Processo n* : 13971.002374/2004-66 Recurso n* : 131.138 Acórdão n2 : 204-01.362 • Recorrente : UNIMED DE BLUMENAU COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO • LTDA. RELATÓRIO Versam os autos lançamento de ofício de Cofins relativo aos períodos de apuração janeiro de 2000 a dezembro de 2003, em relação à diferença entre o declarado e o apurado pela fiscalização em sua escrita fiscal. O Termo de Verificação, de fls. 364 a 379, historia a legislação de Cofins das cooperativas, concluindo que a base de cálculo refere-se à • receita bruta com as exclusões específicas para as cooperativas, conforme artigo 33 do Decreto n° 4.524 e IN SRF 2.472, de 21/1112002, concluindo que "no que tange às sobras líquidas, para as cooperativas médicas, a exclusão ficou restrita aos valores destinados à formação do Fundo de Reserva e do Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social", além das exclusões específicas para as operadoras de planos de assistência à saúde, previstas no § 9° da Lei n° 9.718/98. Contudo, entendeu o Fisco que as quantias passíveis de exclusão com base nesta norma "não restaram evidenciadas na contabilidade da empresa" pela análise dos balanceies mensais. Os quadros de fls. 348 a 363, demonstram a quantificação da base imponível. Impugnado o lançamento em extenso arrazoado (fls. 397/445), a DRJ Florianópolis julgou-o procedente (fls. 493/503), não tomando conhecimento da matéria submetida ao Judiciário (MS 99.20076350-2), cujo pedido é a declaração da validade da isenção conferida pela Lei Complementar n° 70/91 ante seu juízo de ilegalidade da sua revogação por medida provisória. Não resignada com a r. decisão, a empresa interpôs o presente recurso voluntário, no qual, em suma, alega que existem lacunas e obscuridades dos levantamentos porque utilizou o termo "etc", em relação aos dados oriundos dos sistemas interno à SRF. Somado esse fato à alegada omissão da r. decisão quanto à pretendida perícia, postula a nulidade da decisão vergastada. Também pede a nulidade pelo fato de que a r. decisão não ter adentrado no mérito da matéria submetida ao Judiciário, averbando que se a administração está impedida de analisar o mérito, estaria também impedida de lançar. De igual sorte, pede a nulidade da r. decisão por não ter enfrentado as alegações de inconstitucionalidade ventiladas na peça impugnatória. No mérito, enfrenta a motivação do lançamento negando ser operadora de saúde e sim uma cooperativa médica, não podendo ser equiparada a uma sociedade mercantil, pelo que deve a r. decisão ser reformada. Entende, também, estar plenamente válida a isenção concedida às sociedades cooperativas pela Lei Complementar n°70/91, "diante da manifesta ilegalidade da revogação operada". Demais disso, alega que as sociedades cooperativas não tendo escopo lucrativo e não agindo em nome próprio, "afastam dos resultados financeiros que venham a obter a natureza de faturamento, receita bruta ou mesmo de receita, na ampla concepção da Lei n° 9.718/98". E, nesse tópico, conclui: "as cooperativas se restringem a prestar serviços, não possuem resultados e não têm receita operacional". Argúi, ainda, que o auto de infração seria nulo por não fazer as deduções previstas em lei, tais como reservas de sobras "passível de exclusão por representarem os alores destinados à constituição do fundo de reserva e de assistência técnica a que se refere o 1° a n Ir 2Ministério da Fazenda DA FAZENDA - 2" Cr; 2 CC-MF n.'PP-..:Ot Segundo Conselho de Contribuintes ';? te-X,),': rt CONFEREtr O ingfuGIN 8RASILIA Ci. sv, 1 — Processo ni : 13971.002374/2004-66 Recurso n' : 131.138 VISTO Acórdão o' : 204-01.362 MP 101/02, os valores de consultas e honorários médicos repassados aos cooperados" (art. 15 da MP 2.158/35/01) e as despesas efetuadas com eventos indenizáveis (art. 30, § 90, inc. III, da Lei n° 9.718). Nesse ponto, controverte a r. decisão, ao afirmar que "todas as exclusões permitidas estão devidamente identificadas na contabilidade". Discorre, igualmente, sobre o que entende ser o adequado tratamento tributário às cooperativas e aduz que há violação ao princípio constitucional da isonomia "em relação à incidência da Cotins sobre o faturamento bruto da recorrente". Por Fim, pugna pela ilegalidade da taxa Selic como juros de mora e pede que seja expurgada a multa de ofício pela sua natureza confiscatória, consoante alega. Foram arrolados bens (fl. 590) para recebimento e processamento do presente recurso voluntário no Processo Administrativo n° 13971.002375/2004-19. É o relatório...\,, 1/ 3 V • 22 CC-MF c':•:..... ;e:- Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA - 2° CC Segundo Conselho de Contribuintes CONFEREfirA DMIGli ER ASILIA ../...„(Jj$• ...,_ Processo n9 : 13971.002374/2004-66 Recurso ni : 131.138 VISTO Acórdão ri' : 204-01.362 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE • 1— PRELIMINARES Os pugnados vícios que, em tese, levariam a decretação de nulidade da r. decisão e do auto de infração devem ser rechaçados. A referência à nulidade do auto de infração está preclusa, pois tal matéria não foi aventada em sede impugnatória. Se assim não fosse, o simples fato de o agente fiscal ter se referido no lançamento (fl. 367) que os valores declarados nas planilhas foram confrontados com os sistemas da SRF, os quais ele elenca alguns e acrescenta o termo "etc", só teria o condão de levar a nulificação do auto de infração se ficasse demonstrado o prejuízo à defesa, o que restou perfeitamente demonstrado que inocorreu pelos próprios termos das peças impugnatória e recursal. Ademais, também não identifico no lançamento qualquer arbitrariedade a ponto de ofender o princípio da legalidade, como gizado pela recorrente. Ao contrário, o lançamento foi proficiente e de notória motivação, inclusive historiando a evolução da tributação da Cofins pelas cooperativas. Portanto, não identifico qualquer mácula ao lançamento a ponto de tomá-lo írrito. Também improcedentes os supostos vícios da decisão objurgada. Alega a recorrente que a r. decisão omitiu-se quanto ao seu pleito por perícia. Embora de forma suscinta, • a r. decisão consignou (fl. 501, in fine) que "...descabe a realização de perícia para a apuração dos valores alegados pela impugnante, pois tal feito não demanda conhecimento técnico • especializado próprio de perito". Vê-se que a recorrente não leu atentamente a r. decisão. Assim, entendesse mesmo a necessidade de perícia, deveria contraditar a motivação pelo indeferimento, o que se quer deu-se ao trabalho, levando-me a concluir que suas alegações têm natureza eminentemente procrastinatórias. • Do mesmo modo não há vício algum na r. decisão ao não enfrentar o mérito de matéria submetida ao judiciário e tampouco às alegações de inconstitucionalidade. Não me alongo sobre a questão, pois cediço e sem dissenções neste Colegiado que o mérito posto ao conhecimento do Judiciário afasta a competência de órgãos julgadores administrativos para se manifestarem sobre matéria idêntica, sob pena de haver afronta ao efeito de coisa julgada, ínsito às decisões judiciais, mas não às administrativas, as quais, a qualquer tempo, podem ser controvertidas no Judiciário. Justamente por tal, não devia a r. decisão enfrentar a questão da revogação da isenção estatuída na Lei Complementar n° 70/91 por medida provisória. E, pelo mesmo fundamento, não conheço da alegada remanescente eficácia da Lei Complementar n° 70/91 no que conceme a isenção das sociedades cooperativas. Por outro lado, mesmo que não se conheça do mérito submetido ao Judiciário, nada impede à Administração efetuar o lançamento sobre a questão sob litígio para o fim de prevenir à Fazenda dos efeitos preclusivos da decadência. Mesmo havendo suspensão de exigibilidade, que não é o caso dos autos, há entendimento do STJ no sentido do cabimento da constituição do crédito tributário para aquele fim, desde que não haja ato de cobrança. Escorreita, igualmente, a decisão recorrida ao não tomar conhecimento acerca de inconstitucionalidade de norma válida, vigente e eficaz. Por isso, desde já afasto o conhecimento it.,das alegações como a inconstitucionalidade da revogação da isenção pelas medidas provisór s, que a seguir historiamos, a natureza confiscatória da multa de ofício aplicada, sobre o e , 4 C'.- e 'è CC-MF,- ,e„ Ministério da Fazenda Fl."r/-7.----(Hr Segundo Conselho de Contribuintes MIN. DA FAZE.N04 . 2 ce';;Içte CONFEREug1 GI MAI Processo n2 : 13971.002374/2004-66 BRASÍLIA Recurso n° : 131.138 Acórdão ni : 204-01.362 VISTO • entende ser o adequado tratamento tributário às cooperativas e quanto à violação ao princípio constitucional da isonornia "em relação à incidência da Cofins sobre o faturamento bruto da • recorrente". II— A REVOGAÇÃO DA ISENÇÃO E A TRIBUTAÇÃO PELA COFINS DAS COOPERATIVAS As cooperativas, desde o período de apuração novembro de 1999, deixaram de ser isentas da Cofins. À partir da Lei n° 9.718/98, e a continuar na MP 1.858-6, de 29/06/99, começou uma série de alterações na legislação daquela contribuição social em relação àquelas, culminando com a revogação da isenção de forma ampla para o ato cooperativo e a instituição de uma tributação incidente sobre uma base de cálculo reduzida face às diversas exclusões específicas. As modificações, veiculadas pelas medidas provisórias, aconteceram da seguinte forma: - MP n° 1.858-6, de 29/06/99, que no seu art. 23, I, revogou, a partir de 28/09/99, o inc. II do art. 2° da Lei n°9.715/98 — segundo o qual as "entidades sem fins lucrativos definidas como empregadoras pela legislação trabalhista e as fundações", contribuíam com o PIS sobre a folha de salários -, e no inciso II, "a", do mesmo artigo, revogou, a partir de 30/06/99, o inciso I da Lei Complementar n°70/91, referente à isenção da Cofins; - MP n° 1.858-7, de 29/07/99, que no seu art. 15 introduziu a sistemática de exclusões na base da Cofins (não há menção ao PIS), e no art. 16 possibilitou, com relação ao PIS e às receitas de não associados, exclusões idênticas às da Cofins; - MP n° 1.858-8, de 27/08/99, que apenas repetiu as disposições da MP n° 1.858-6; e - n° 1.858-9, de 24/09/99, que no seu art. 15 passou a mencionar também o PIS/Pasep, acrescentou novas exclusões na base da Cofins. As disposições da MP n° 1.858-10, de 26/10/99, foram mantidas nas reedições posteriores, até, afinal, a MP n°2.158-35, de 24/08/2001, que continua em vigor com eficácia de lei, consoante o art. 2° da Emenda Constitucional n° 32/2001. Conforme o art. 15 da MP n°2.158-35/2001, as exclusões são as seguintes: 1- os valores repassados aos associados, decorrentes da comercialização de produto por eles entregue à cooperativa; 1!- as receitas de venda de bens e mercadorias a associados; 11- as receitas decorrentes da prestação, aos associados, de serviços especializados, aplicáveis na atividade rural, relativos a assistência técnica, extensão rural, formação profissional e assemelhadas; IV - as receitas decorrentes do beneficiamento, armazenamento e industrialização de produção do associado; V - as receitas financeiras decorrentes de repasse de empréstimos rurais contra (dos junto a instituições financeiras, até o limite dos encargos a estas devidos. . ‘,?1..."..% Ministério da Fazenda Wall. LIA FAZE-.K.IA . 2° Ce 22 CC-MF .- Fl. , zn A' Segundo Conselho de Contribuintes cor,wERE QÇM prap Ir NAL. '%n‘71N2.9- . BRASILIA .. J.....Sa.. — Processo n') : 13971.002374/2004-66 Recurso o* : 131.138 VISTO Acórdão n2 : 204-01.362 • Além das exclusões acima, a IN SRF n° 145, de 10/12/99, consolidando a legislação à época, mencionava no seu art. 3° as exclusões previstas para as demais pessoas jurídicas, constantes dos incisos 1, II e III do art. 30 da Lei n° 9.718/98, bem como as "Sobras Líquidas" apuradas na Demonstração do Resultado do Exercício, após a destinação para constituição da Reserva de Assistência Técnica, Educacional e Social (RATES) e para o Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social (FATES). As sobras, quando excluídas após a destinação aos fundos RATES e FATES, implicavam em incidência do PIS e Cotins sobre os valores desses fundos. Daí a correção levada a cabo pelo Decreto n° 4.524, de 17/12/2002 (Regulamento do PIS/Pasep e Cotins), que no seu art. 32, VI, já previa a exclusão do valor das sobras antes de deduzidos os montantes das reservas obrigatórias. A Lei n° 10.676, de 22/05/2003, conversão da MP n° 101, de 30/12/2002, eliminou qualquer dúvida, repetindo o texto do decreto. Além do mais, a Lei n° 10.276/2003, no seu art. 1°, § 3°, deixou expresso que a nova exclusão alcança os fatos geradores ocorridos a partir da vigência da MP n° 1.858-10, de 26/10/99, ou, vale dizer, desde novembro de 1999. Observe-se a redação da Lei n° 10.676/2003: Art. 1° As sociedades cooperativas também poderão excluir da base de cálculo da contribuição para o P1S/PASEP e da COFINS, sem prejuízo do disposto no art. 15 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, as sobras apuradas na Demonstração do Resultado do Exercício, antes da destinação para a constituição do Fundo de Reserva e do Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social, previstos no art. 28 da Lei n°5.764, de 16 de dezembro de 1971. § 1° As sobras líquidas da destinação para constituição dos Fundos referidos no caput somente serão computadas na receita bruta da atividade rural do cooperado quando a este creditadas, distribuídas ou capitalizadas pela sociedade cooperativa de produção agropecuárias. § 2° Quanto às demais sociedades cooperativas, a exclusão de que trata o caput ficará limitada aos valores destinados a formação dos Fundos nele previstos. § 30 0 disposto neste artigo alcança os fatos geradores ocorridos a partir da vigência da Medida Provisória no 1.858-10, de 26 de outubro de 1999.- De sua feita, o Ato Declaratório SRF n° 88, de 17/11/99, informa que "as contribuições para o PIS/Pasep e para financiamento da seguridade social — Cofins, devidas pelas sociedades cooperativas, serão apuradas de conformidade com o disposto na Medida Provisória n° 1.858-7, de 29 de julho de 1999, relativamente aos fatos geradores ocorridos a partir do mês de novembro de 1999.". A eficácia a partir do mês de novembro de 1999 atende à anterioridade nonagesimal determinada pelo art. 195, § 6°, da Constituição, se contado o prazo a partir da MP n° 1.858-7, de 29/07/99. Como referida anterioridade precisa ser obedecida, andou bem o AD SRF n° 88/99 ao estabelecer como ponto de corte para início das alterações o período de• apuração de novembro de 1999, embora no caso dos autos o lançamento tem como período de apuração mais longínquo o mês de janeiro de 2000. Reputo legal (e constitucional, saliento, embora sob este aspecto não caiba maiores digressões, posto que matéria reservada ao Judiciário) a nova tributação estabelecida para as cooperativas por meio de leis ordinárias e medidas provisórias, levando em oue f cont1 .•>iCC-MFMinistério da Fazenda MIN. DA FAZENDA - 29 CC n.Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE r ikil CrnWIGI BRASLI . t . yó Processo ne : 13971.002374/2004-66 Recurso n9 : 131.138 VISTO Acórdão n9 : 204-01.362 art. 146, III, "c", da Constituição, ao determinar tratamento diferenciado para o ato cooperativo, trata de "normas gerais." Não de leis específicas sobre a tributação por um ou mais tributo. • A ressaltar, por oportuno, que o tratamento diferenciado determinado pela alínea "c" do inc. III do art. 146 não se confunde com imunidade. Assim se pronunciou a Primeira Turma do STF no Recurso Extraordinário n° 141.800, julgado em 01/04/97, relator Min. Moreira Alves, em votação unânime. Apenas no caso de normas gerais é que a Constituição exige lei complementar. • Assim, a Lei n° 5.764/71, no que tratou de normas gerais sobre o cooperativismo, foi recepcionada como lei complementar. No mais, e especialmente com relação à tributação das • cooperativas pelo PIS e Cotins, ingressou na nova ordem jurídica após a Constituição de 1988 como lei ordinária. Por isto a possibilidade de modificações tributárias via leis ordinárias e medidas provisórias, inclusive. No sentido de que o art. 146, III, ao pedir lei complementar para normas gerais, não impede a veiculação de regras jurídicas específicas sobre os temas relacionados em suas alíneas, cabe mencionar a posição de Roque Antonio Carraza, in Curso de Direito Constitucional Tributário, São Paulo, Malheiros, 9* edição, 1997, p. 438/484, que tratando do tema decadência (alínea "h" do inciso em comento), afirma: ... a lei complementar, ao regular a prescrição e a decadência tributária, deverá limitar- se a apontar diretrizes e regras gerais. (...) Não é dado, porém, a esta mesma lei complementar entrar na chamada 'economia interna', vale dizer, nos assuntos de peculiar interesse das pessoas políticas. (...) a fixação dos prazos prescricionais e decadenciais depende de lei da própria da própria entidade tributante. Não de lei complementar. (...) Falando de modo mais exato, entendemos que os prazos de decadência e de prescrição das 'contribuições previclenciárias', são, agora, de 10 (dez) anos, a teor, respectivamente, dos arts 45 e 46 da Lei n° 8.212)91, que, segundo procuramos demonstrar, passam pelo teste da constitucionalidade. Nesta linha também o pronunciamento de Wagner Balera, in As Contribuições Sociais no Sistema Tributário Brasileiro, obra coletiva coordenada por Hugo de Brito Machado, São Paulo, Dialética/ICET, 2003, p. 602/604, quando, comentando acerca da função da lei - complementar, afirma, verbis: - É certo, que, com a promulgação da Constituição de 1988, o assunto ganhou valor normativo, notadamente pelo que respeita ao disposto na alínea c do inciso 111, do transcrito art. 146, quando cogita da disciplina concernente aos tentas da prescrição e da decadência Alias, importa considerar que o tema, embora explicitado pela atual Constituição, não é novo quanto a esse ponto específico. Quando cuidou das normas gerais, a Constituição de 1946, dispondo acerca dos temas do direito financeiro e de previdência social admitia (art. 5°, XV b, combinado com o art. 6°) que a legislação estadual supletiva e a complementar também poderiam cuidar desses mesmos assuntos. Coalescem, também agora, no ordenamento normativo brasileiro, as competências do legislador complementar — que editará as normas gerais — com as do legisle or ordinário — que elaborará as norntas específicas — para disporem, dentro dos dipl • • ..4) CS:, 2ICC-MF -I a, 1,--. - Ministério da Fazenda MIN. CA I: AZENOA - 2v CC ri• .sim.: ir Segundo Conselho de Contribuintes IC4%, 92,;;> CORE CMO1G; BRAS:t.IA ; by Processo ng : 13971.002374/2004-66 Recurso re : 131.138 VISTO Acórdão nl : 204-01.362 • legais que lhes cabe elaborar, sobre os temas da prescrição e da decadência em matéria tributária. • A norma geral, disse o grande Pontes de Miranda: "é uma lei sobre leis de tributação". Deve, segundo o meu entendimento, a lei complementar prevista no art. 146, 111, da Superlei, limitar-se a regular o método pelo qual serei contado o prazo de prescrição; dispor sobre a interrupção da prescrição e fixar, por igual, regras a respeito do reinicio do curso da prescrição. Todavia, será a lei de tributação o lugar de definição do prazo de prescrição aplicável a cada tributo. (...) A norma de regência do tema, nos dias atuais, é a Lei de Organização e Custeio da Seguridade Social, promulgada aos 24 de julho de 1991. (Negritos ausentes do original). • Quanto ao argumento de que as cooperativas estariam fora do campo de incidência da Contribuição por não possuírem faturamento ou receita, já que consoante o parágrafo único do art. 79 da Lei n° 5.764/71 "O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria", não me parece impeditivo para a tributação em tela. As operações entre uma cooperativa e seus associados envolvem, sempre, uma prestação de serviços por parte da primeira aos segundos, e não estão, necessariamente, incólumes à tributação por um ou mais tributo, desde que a legislação assim determine. É o que aconteceu na situação em foco, após as diversas medidas provisórias já comentadas. Além do mais, e especialmente após a Lei n°9.718/98, a base de cálculo do PIS e da Cofins passou a contemplar não apenas o produto das vendas de mercadorias e da prestação de serviços, mas a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para os ingressos (conforme o art. 30, § 1°, da referida Lei, cuja inconstitucionalidade aqui não se discute). Quanto a não incidência da Cofins sobre os atos cooperativos, como bem pontuado na motivação do lançamento, o artigo 16 da MP 1.858-7, de 1999, restabeleceu a isenção sobre os mesmos. Porém, a MP 1.858-9, de 24 de setembro de 1999, restabeleceu a revogação dessa isenção. Portanto, a partir de então, sobre as receitas provenientes com operações de associados também há incidência da Cofins. Desta forma, refuta-se o pedido da recorrente no sentido de que haja exclusão da base imponível dessa contribuição sobre consultas e honorários médicos repassados aos cooperados, eis que o apontado inciso 1 do artigo 15 da MP 2.158-35. Essa é o entendimento que deflui da leitura do artigo 33 do Decreto n°4.524, de 2002, mais especificamente do parágrafo 11 do referido artigo. Em conclusão, dúvida já não mais há de que as cooperativas desde a revogação da isenção a elas concedidas pela Lei Complementar n° 70/91, com eficácia a partir de novembro de 1999, tem sua tributação da Cofins sobre sua receita bruta, com as exclusões previstas em lei. Dessarte, a única exclusão no caso da cooperativa em análise, são as "sobras ......,apuradas na Demonstração do Resultado do Exercício, antes da destinação para a constituiço do Fundo de Reserva e do Fundo de Assistência Técnica Educacional e Social, previstos no a . 28 e JA: 7,4 Ministério da Fazenda CC-MF ,.• tz.-4,- Segundo Conselho de Contribuintes MIN. OA FAZEND - 29 CC A. CONFEREJ4y O 'Ci . i^ Processo n2 : 13971.002374/2004-66 CR ASILIA _ - — Recurso n2 : 131.138 Acórdão n2 : 204-01.362 VISTO da Lei n2 5.764, de 16 de dezembro de 1971". Todavia, o lançamento averbou que "as quantias passíveis de exclusão ou dedução não restaram evidenciadas na contabilidade da empresa, haja vista os dispositivos legais acima reproduzidos e análise dos balancetes mensais". A entidade em suas articulações impugnatória e recursal alega que as exclusões permitidas estão devidamente identificadas em sua contabilidade, podendo ser constatado pela simples leitura dos seus balancetes mensais. Nesse tópico, valho-me dos fundamentos da r. decisão, vazado nos seguintes termos: ...a simples utilização do plano de saúde não implica a exclusão da respectiva despesa da receita bruta sujeita à incidência da COFINS. Não obstante, verifica-se que a contribuinte não trouxe aos autos qualquer evidência da existência de valores dedutiveis, apesar de a autoridade ter se manifestado expressamente no "Termo de Verificação de Infração" pela não constatação de deduções, alem daquelas relativas a faturas canceladas (conta 4.62.5, fls. 365 a 367). Ademais, a própria contribuinte não especcou as supostas deduções nas D1PJ que apresentou (312 a 347), pois o campo "Exclusões Permitidas às Sociedades Cooperativas", na _ficha destinada ao cálculo da COFINS, nunca foi preenchido, embora tenham sido preenchidos os campos referentes a "Receitas da Prestação de Serviços", "Vendas Canceladas" e "Outras Exclusões". Embora essas considerações da peça recorrida, no recurso o contribuinte nada acrescentou em termos de provar a exclusão permitida, apenas reproduzindo sua assertiva de que o plano de contas que ela adota é aquele instituído pela Diretoria da Agência Nacional de Saúde Suplementar. Por isso, deveria, ao contrário, demonstrar tais exclusões em seus balancetes, o que não logrou fazer, pelo que entendo escorreito lançamento. Também há de se refutada à alegada confiscatoriedade da multa aplicada. Primeiro porque descabe à Administração adentrar no mérito da constitucionalidade de determinada norma em plena vigência, como já averbado. E, segundo, porque a norma constitucional que a recorrente aponta como afrontada não se refere à penalidade quando diz respeito ao confisco, mas sim a tributo, e não precisamos nos alongar para concluir que a multa de ofício aplicada não tem natureza de tributo. No que tange à argüição da ilegalidade da utilização da taxa Selic como juros moratórios e limitação dos juros à taxa de 1% ao mês, também é de ser rechaçada. À Administração em sua faceta autocontroladora da legalidade dos atos por si emanados os confronta unicamente com a lei, caso contrário estaria imiscuindo-se em área de competência do Poder Legislativo, o que é até mesmo despropositado com o sistema de independência dos poderes. Portanto, ao Fisco, no exercício de suas competências institucionais, é vedado perquerir se determinada lei padece de algum vício formal ou mesmo material. Sua obrigação é aplicar a lei vigente. E a taxa de juros remuneratórios de créditos tributários pagos fora dos prazos legais de vencimento foi determinada pelo artigo 13 da Lei n° 9.065/95. Sendo assim, é transparente ao Fisco a forma de cálculo da taxa que o legislador, no pleno exercício de sua competência, determinou que fosse utilizada como juros de mora em relação aos cr4iitos tributários da União. 9 e 2* CC-MF e. Mitg. DA FAZENDA 29 CCMinistério da Fazenda n. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE QM BRASiLIA ()LOS' Processo n2 : 13971.002374/2004-66 Recurso n2 : 131.138 VISTO Acórdão n2 : 204-01.362 Dessarte, a aplicação da taxa Selic com base no citado diploma legal, combinado com o art. 161, § 1° do Código Tributário Nacional, não padece de qualquer coima de • ilegalidade. CONCLUSÃO NEGO PROVIMENTO AO RECURSO. • Sala d — em 24 de maio de 2006. • JORGE FREIRE /1( • 10 Page 1 _0036500.PDF Page 1 _0036600.PDF Page 1 _0036700.PDF Page 1 _0036800.PDF Page 1 _0036900.PDF Page 1 _0037000.PDF Page 1 _0037100.PDF Page 1 _0037200.PDF Page 1 _0037300.PDF Page 1

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10621371 #
Numero do processo: 18220.729270/2020-29
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 04/11/2020 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”
Numero da decisão: 3101-002.605
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.544, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 18220.720695/2020-72, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.544, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 18220.720695/2020-72, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 151DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.605 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.729270/2020-29 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo ao Auto de Infração decorrente de multa isolada por compensação não-homologada. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a Impugnação improcedente e manteve a aplicação da multa. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega o descabimento da multa isolada e o julgamento do RE 796.939/RS no Supremo Tribunal Federal que definiu pela inconstitucionalidade da multa aplicada, entre outros. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de Notificação de Lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.° 9.430/1996. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não do crédito nos autos do processo administrativo que se discute o crédito, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.° 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 152DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.605 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.729270/2020-29 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 153DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.605 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 18220.729270/2020-29 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.° 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 154DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4615934 #
Numero do processo: 13852.000108/00-23
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Feb 02 00:00:00 UTC 2010
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/1988 a 30/11/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido.
Numero da decisão: 9303-000.591
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann,que negavam provimento.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/07/1988 a 30/11/1995 PIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição de indébito é o da data de extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e o termo final é o dia em que se completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data. Recurso Especial do Procurador Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Conselheiros Nanci Gama, Rodrigo Cardozo Miranda, Leonardo Siade Manzan, Maria Teresa Martínez López e Susy Gomes Hoffmann, que negavam provimento. Carlos Alberto Freitas Barreto - Presidente e Relator EDITADO EM: 29/03/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nanci Gama, Judith do Amaral Marcondes Armando, Rodrigo Cardozo Miranda, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Leonardo Siade Manzan, Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Carlos Alberto Freitas Barreto. Fl. 1DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 2 Relatório Trata-se de pedido de Restituição/Compensação de indébitos pertinentes a tributo supostamente pago a maior que o devido. A questão que se apresenta a debate cinge-se ao termo inicial para o sujeito passivo postular a repetição do alegado indébito. O julgamento deste recurso tem como paradigma o do Recursos nº 227.494, julgados na sessão imediatamente anterior a esta, sendo-lhe aplicada a mesma tese daquele julgado, nos termos do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009. Em apertada síntese, este é o relatório. Voto Conselheiro Carlos Alberto Freitas Barreto, Relator O recurso merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, a questão devolvida a este Colegiado cinge-se a do termo inicial do prazo extintivo para repetição de indébito de tributos pagos a maior do que o devido. Nos termos do § 2º, in fine, do art. 47 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, adoto a tese do julgamento do Recurso nº 227.494, paradigma para o caso em discussão. A Câmara recorrida afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos ao órgão julgador de primeira instância para que fossem julgadas as demais questões de mérito. O representante da Fazenda Nacional pede o restabelecimento da decisão de primeira instância, por entender que o termo de início da contagem da prescrição para repetição de indébito é a extinção do crédito pelo pagamento, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN. De imediato, passemos à controvérsia sobre a prescrição do direito pleiteado. Antes, porém, devo registrar que na elaboração deste voto, socorri-me dos conhecimentos do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, a quem, desde já agradeço pelos relevantes argumentos sobre a matéria, e peço licença para mais adiante, transcrever excerto do voto por ele proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. É de bom alvitre esclarecer que, muito embora existam divergências doutrinárias quanto à natureza do prazo para repetição do indébito – se decadencial ou prescricional – para o deslinde da matéria em apreço, esse questionamento não Fl. 2DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13852.000108/00-23 Acórdão n.º 9303-00.591 CSRF-T3 Fl. 193 3 apresenta qualquer relevância, razão pela qual não será aqui abordado. Até o advento da Lei Complementar nº 118, de 10 de fevereiro de 2005, a maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, abalizadas em posicionamento consolidado no STJ, entendia que o critério correto para se contar o prazo prescricional de repetição de indébito era o da tese dos “cinco mais cinco anos”. Como é de todos sabido, a premissa dessa tese consistia em assumir que a extinção do crédito tributário só se daria quando da homologação do lançamento, fosse ela tácita ou expressa. Como o prazo para homologação é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, no caso da homologação tácita, somente após o decurso dos cinco anos se iniciaria o prazo prescricional para a postulação da restituição do valor indevidamente recolhido. Todavia, essa apascentada jurisprudência foi violentamente atacada com a publicação da Lei Complementar nº 118, em 10 de fevereiro de 2005. Predita lei, além de adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação falimentar, pretendeu reverter esse entendimento sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, para tanto, em seu artigo 3º, assim dispôs: Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art 150 da referida Lei. Ora, com esse dispositivo, ressurge no ordenamento jurídico contemporâneo de nosso País a interpretação autêntica. Tal dispositivo recebeu duras críticas da doutrina e, sobretudo, do STJ, que viu o entendimento, até então dominante nessa Corte guardiã da legislação federal, ser alterado por via legislativa direta. O escopo dessa lei era restabelecer o entendimento, que vigia no STF quando a Corte Maior detinha a função de tutor da legislação federal, segundo o qual a contagem do prazo prescricional para repetição de indébito, no caso de lançamento por homologação, se iniciaria a partir da data do pagamento. Apesar das críticas de abalizada doutrina, como por exemplo, Carlos Maximiliano, para quem o mecanismo por meio do qual o Legislador, de forma transversa, pretende substituir-se às funções do Juiz, vige no Supremo Tribunal Federal a concepção de que, em tese, a lei interpretativa é válida, desde que esta seja proveniente da mesma fonte legislativa do ato primitivo interpretado; que tenha a mesma hierarquia jurídica do comando jurídico originário; e que seus efeitos não prejudiquem o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Fl. 3DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 4 A partir dessa lei, a questão, então, passou a ser a data a partir de quando se espraiem os efeitos da interpretação trazida em seu art. 3º. Se prospectiva ou retroativa. Isso porque o STJ e boa parte da doutrina entenderam que a eficácia operava-se a partir de junho de 2005, enquanto o art. 4º da lei em comento determinou a aplicação retroativa, nos termos seguintes: Art. 4º. Esta lei entra em vigor em 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. A seu turno, esse dispositivo do CTN tem a seguinte dicção: Art 106. A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; (...) De outro lado, os críticos da Lei Complementar nº 118/2005 alegam que a diretriz interpretativa da novel legislação, na realidade, modificou a força normativa da legislação anterior, ao menos em seu sentido até então, majoritariamente, extraído, por essa razão, a pretensa interpretação nela veiculada há de ser tratada como lei nova, e, como tal, deveria respeitar suas características, inclusive, a dos efeitos prospectivos. Assim, a “interpretação” dada ao art. 168 do CTN pelo art. 3º da novel lei complementar não poderia retroagir para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação dos princípios da não surpresa e da segurança jurídica, já que esse dispositivo legal alterou o entendimento consagrado há mais de uma década pelo STJ. Como arrimo dessas críticas, é comum a citação do julgamento da ADIN 605 MC, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde o STF decidiu: Se, no entanto, a título de lei interpretativa, a segunda lei extrapola da interpretação, é lei nova, que altera a lei antiga, modificando-a ou adicionando-lhe normas inexistentes. E assim há de ser examinada. No âmbito judicial, o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, sem declarar formalmente a inconstitucionalidade do art. 4º dessa lei, decidiu, reiteradamente, por meio de sua 1º Seção, que a Lei Complementar nº 118/2005, no tocante ao art. 3º, somente entraria em vigor, em sua integralidade, à partir do mês de junho de 2005. Contra esse entendimento insurgiu-se a Fazenda Nacional, que recorreu ao STF. Acolhido o recurso extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional, o pleno da corte maior deu provimento ao RE 482.090-1 SP, e determinou que o STJ observasse a reserva de plenário para afastar a aplicação do art. 4º dessa lei complementar. Aqui, peço licença para transcrever excerto do acórdão do STF, por ser emblemático ao deslinde da questão ora submetida a debate. Fl. 4DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13852.000108/00-23 Acórdão n.º 9303-00.591 CSRF-T3 Fl. 194 5 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3º E 4º. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. “Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição” (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça. ......................................................................................................... Brasília, 18 de junho de 2008. V O T O O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator): Inicialmente, enfatizo que a discussão travada neste recurso extraordinário se limita à argüida necessidade de submissão do exame incidental de inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005 ao Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição. Não se discute neste recurso extraordinário a constitucionalidade da norma que fixou a validade de uma única interpretação para a contagem do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário. Registro também que o e. Superior Tribunal de Justiça, em outro recurso especial e após a submissão deste recurso extraordinário ao conhecimento e julgamento do Pleno, resolveu por submeter questão análoga ao respectivo Órgão Especial, após decisão proferida pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, nos autos do RE 486.888 {DJ de 31.08.2006). O referido precedente, firmado por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736 (rel. min. Teori Zavascki, DJ de 27.08.2007), foi assim ementado: “CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO.LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE Fl. 5DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 6 INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3º. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1a Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos,previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na datado recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação - expressa ou tácita - do lançamento.Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juizes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a f interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida.” Passo ao exame do recurso. Esta é a redação dada aos arts. 3º e 4o da Lei Complementar 118/2005: “Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito Fl. 6DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13852.000108/00-23 Acórdão n.º 9303-00.591 CSRF-T3 Fl. 195 7 a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado/ quanto ao art. 3-, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.” Por sua vez, o art. 106, I, do Código Tributário Nacional tem a seguinte redação: “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;” Discute-se no recurso extraordinário se o acórdão recorrido violou a reserva de Plenário para declaração de inconstitucionalidade de lei (art. 97 da Constituição) na medida em que deixou de aplicar retroativamente o art. 3º da LC 118/2005, como determinam o art. 4º da mesma lei e o art. 106, I, do Código Tributário Nacional. Passo a examinar, então, a questão de fundo. Os arts. 3º e 4º da Lei Complementar 118/2 005 objetivam estabelecer, com eficácia retroativa, que a prescrição do direito do contribuinte à restituição do indébito tributário pertinente às exações sujeitas ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados do pagamento antecipado. Na linha do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, interpretado literalmente, a retroatividade de normas meramente interpretativas é irrestrita e, portanto, o disposto no art. 3º da LC 118/2005 também se aplica aos recolhimentos indevidos que se deram antes da publicação da referida lei complementar, independentemente da data de ajuizamento da respectiva ação judicial. Dito de outro modo, o art. 3º e o art. 106, I, do Código tributário Nacional não colocam qualquer limitação ao alcance retroativo da norma que estabelece como o prazo prescricional deverá ser computado. Anteriormente à publicação da LC 118/2005, o Superior Tribunal de Justiça firmara orientação segundo a qual o prazo para restituição do indébito tributário era de cinco anos, contados a partir da homologação do lançamento (art. 156, VII, do CTN), que poderia ser expressa ou tácita. Como o prazo de que dispõe a autoridade fiscal para homologação é de cinco anos (art. 150, §§ 1º e 4º, do CTN), a prescrição do direito à restituição do indébito tributário poderia chegar a dez anos, contados do momento em que ocorria o fato gerador, se houvesse a homologação tácita do lançamento. O art. 3º da LC 118/2005, em um primeiro exame, busca superar o entendimento e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito ao lançamento por homologação. (Destaquei). Fl. 7DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 8 Para afastar a aplicação conjunta dos arts. 3º e 4º da Lei 118/2005 e do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, assim limitando a retroação às ações ajuizadas após a entrada em vigência da lei complementar em questão, o acórdão recorrido invocou precedente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 327.043). 0 mencionado precedente, ainda não publicado, apoia-se no principio constitucional da segurança jurídica, como se lê no registro feito pelo eminente relator do acórdão recorrido. Ministro Luiz Fux: “O acórdão embargado assentou que a Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a titulo de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp 327043/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 27.04.2005)”. A Lei Complementar 118/2005 não foi declarada inconstitucional pela Primeira Seção, tendo apenas sido limitada sua incidência às demandas ajuizadas após sua entrada em vigor (09 de junho de 2005), em homenagem, entre outros, ao princípio da segurança jurídica, consoante perfilhado no voto-vista desta relatoria: “a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada “surpresa fiscal”. Na lúcida percepção dos doutrinadores, “Em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.” (Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2 0 04, pág. 295 a 300) . (...) À mingua de prequestionamento por impossibilidade jurídica absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a vontade do legislador através suscitação de incidente de inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a efetividade da prestação jurisdicional, mantendo hígida a norma com eficácia aos fatos pretéritos ainda não sujeitos à apreciação judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade induvidosa até então e ensejou a edição da LC 118/2005, constitucionalmente imune de vícios”. Ao deixar de aplicar os dispositivos em questão por risco de violação da segurança jurídica (principio constitucional), é inequívoco que o acórdão recorrido declarou-lhes implícita e incidentalmente a inconstitucionalidade parcial. Vale dizer, como observou a Primeira Turma desta Corte por ocasião do Fl. 8DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13852.000108/00-23 Acórdão n.º 9303-00.591 CSRF-T3 Fl. 196 9 julgamento do RE 24 0.096 (rei. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 21.05.1999), “reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar -afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição”. Portanto, ao invocar precedente da Seção, e não do Órgão Especial, para decidir pela inaplicabilidade de norma ordinária federal com base em disposição constitucional, entendo que o acórdão recorrido deixou de observar a necessária reserva de Plenário, nos termos do art, 97 da Constituição. Em sentido semelhante, registro as seguintes passagens do voto proferido pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, por ocasião do julgamento de recente precedente (RE 544.246, rei. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 08.06.2007): “A inaplicação dos dispositivo questionados da LC 118/05 a todos processos pendentes reclamava, pois, a declaração de sua inconstitucionalidade, ainda que parcial. Foi o que fez, na verdade, o acórdão recorrido. Não importa que o precedente invocado da Primeira Seção do Tribunal a quo, EREsp 328043 tenha declarado incidir a lei nova nas ações propostas a partir de sua vigência. O distinguo - dada a irretroatividade irrestrita preceituada nos arts. 3º e 4º da LC 118/05 importou na declaração de inconstitucionalidade parcial deles, malgrado sem redução de texto. Estou, pois, em que, assim decidindo – com fundamento em precedente da Seção e não, do Órgão Especial o acórdão recorrido contrariou efetivamente a norma constitucional da “reserva de plenário”, do art. 97 da Lei Fundamental.” É como voto. Do exposto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, para que seja observado o art. 97 da Constituição. Da leitura do acórdão, dúvida não há que, segundo o Supremo Tribunal Federal, qualquer medida no sentido de afastar a aplicação de dispositivo de lei vigente, importa em controle incidental de inconstitucionalidade. Diante desse posicionamento da Corte Maior, o STJ, por sua corte especial, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4º da lei em comento, e, após isso, firmou o entendimento de que o disposto no art. 3º da citada lei somente produz efeitos sobre as ações de repetição que se referirem a indébitos pertinentes a fatos geradores ocorridos a partir de junho de 2005. Fl. 9DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 10 Em outro giro, como bem destacou o Ministro Joaquim Barbosa no voto condutor do acórdão transcrito linhas acima, o art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005 pretendeu superar o entendimento vigente sobre o termo inicial da prescrição e firmar uma única possibilidade interpretativa para a contagem do prazo de prescrição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação. Agora, se o art. 4º, que determinou a aplicação retroativa da interpretação trazida no art. 3º, padece de vício de inconstitucionalidade, não cabe a este Colegiado isto declarar, como será demonstrado a seguir. Para começar este tema, faremos um breve passeio na história do controle de constitucionalidade. O mundo conhece hoje, no dizer 1 Cappelletti, dois grandes tipos de sistemas de controle da legitimidade constitucional das leis: O “sistema difuso”, isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que os exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência; e O “sistema concentrado”, em que o poder de controle se concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário. O primeiro deles, o difuso, é também conhecido como sistema de controle do tipo americano, em razão da percepção equivocada de alguns constitucionalistas de que esse sistema tenha sido inaugurado pelos norte americanos no famoso caso Marbury versus Madison, em 1803. O segundo, o concentrado, também pode ser denominado, agora com razão, de sistema austríaco de controle, ou ainda como sistema europeu, porquanto foi inaugurado na Constituição da Áustria de 1º de outubro de 1920, redigida com base em projeto elaborado pelo Mestre da Escola Jurídica de Viena, o grande Hans Kelsen. No Brasil, até a promulgação da Constituição da República de 1891, não existia qualquer controle Judicial de Constitucionalidade. Por influência do jacobinismo parlamentar francês e da idéia inglesa da supremacia do parlamento, o Constituinte de 1824 outorgou ao Poder Legislativo a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar na guarda da Constituição (art. 15, itens 8º e 9º). Nesse sistema, não havia lugar para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. Consagrava-se, assim, o dogma da soberania do Parlamento. Com a adoção do regime republicano em 1889, os ventos da mudança também sopraram no sistema 2 jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne ao papel a ser exercido pelo Poder Judiciário. A Constituição Republicana de 1891 adotou o sistema norte americano, defendido entusiasticamente por Rui Barbosa, personagem principal na elaboração da Carta. 1 M. CAPPELLETTI, O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2ª ed, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre 1992, p 67 ss. 2 O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, estabeleceu que, na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só interviria em espécie e por provocação da parte. Fl. 10DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13852.000108/00-23 Acórdão n.º 9303-00.591 CSRF-T3 Fl. 197 11 A Constituição de 1934 trouxe uma figura nova no controle brasileiro de constitucionalidade, a ADIn Interventiva, que deveria ser proposta pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, contra lei ou ato normativo estadual que violassem a Constituição Federal. Essa ADIn Interventiva inseriu no nosso ordenamento jurídico um tímido sistema de controle concentrado de constitucionalidade. A Emenda Constitucional nº 16, de 26 de novembro de 1965, inseriu, de forma clara, o controle concentrado, mas restrito às pessoas legitimadas a propor a ação de inconstitucionalidade. Somente com a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 é que se consagrou, de forma ampla, o sistema de controle concentrado, também denominado sistema abstrato ou do tipo europeu. Desde então, o Brasil passou a conviver harmonicamente com os dois tipos de controle, o concentrado e o difuso. Deixemos de lado o sistema europeu, para voltarmos ao que, de fato, interessa ao nosso tema, o controle difuso, que, como dito linhas acima, alguns constitucionalistas apressados atribuíram sua origem à famosa decisão da Suprema Corte norte americana, prolatada em 1803, no caso Marbury versus Madison, cuja sentença foi redigida pelo juiz John Marshall, que fixou, por um lado, aquilo que ficou conhecido como a supremacia da constituição e, por outro, o poder-dever dos juízes negarem aplicação às leis contrárias à constituição. Para se chegar àquela decisão, Marshall partiu do seguinte raciocínio: ou a constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudá-la por meio de lei ordinária. Não há meio termo, asseverou o Chefe da Suprema Corte, ou a constituição é uma lei fundamental superior e não mutável por dispositivos ordinários, ou seja, é rígida; ou ela é colocada em pé de igualdade com os atos legislativos ordinários, portanto, flexível, e, por conseguinte, pode ser alterada sem qualquer entrave pelo Poder Legislativo. Todavia, se é correto a primeira alternativa, e assim concluiu Marshall, um ato do legislativo contrário à constituição não é lei, é nulo, é como se não existisse. Ao proclamar a prevalência da constituição sobre os demais atos legislativos e reconhecer o poder dos juízes de não aplicar as leis inconstitucionais, a Suprema Corte Americana não só inaugurou no mundo moderno o sistema judicial de controle de constitucionalidade, mas, sobretudo, rompeu com o dogma da supremacia do Poder Legislativo, que vige até hoje na Inglaterra e nos demais países que adotam constituições flexíveis. Os fundamentos da inovadora e corajosa decisão da Suprema Corte no caso Marbury versus Madison já haviam sido muito bem delineados por Alexander Hamilton em sua obra-prima The Federalist, e partiu do seguinte raciocínio: - a função de todos os juízes é a de interpretar as leis e aplicá- las ao caso concreto submetido a seu julgamento; Fl. 11DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 12 - a regra básica de interpretação das leis determina que quando dois dispositivos legislativos estiverem contrastando entre si, deve o juiz aplicar a prevalente. Se ambas tiverem igual densidade normativa, deve-se valer dos critérios tradicionais, segundo os quais: lex posteriori derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, etc. Mas todos esses critérios são desnecessários quando o contraste dá-se entre dispositivos de densidade normativa diversa, aí, o critério é o da lex superior derogat legi inferiori. Neste caso, a norma constitucional prevalecerá sempre sobre a lei ordinária, quando a constituição for rígida e não flexível. Do mesmo modo, a lei prevalecerá sempre sobre os decretos. De tudo o que foi exposto, a conclusão óbvia é no sentido de que todo e qualquer juiz, encontrando-se no dever de decidir uma lide onde seja relevante ao caso uma lei ordinária que contrasta com a constituição, deve preservar a Carta Magna e não aplicar a norma de menor hierarquia. Vejamos agora como é dividido o controle de constitucionalidade no Brasil. Quanto ao momento de sua realização, o controle é dividido em preventivo e repressivo, o primeiro realizado durante o processo legislativo e, o segundo, após a entrada em vigor da lei. O preventivo é exercido, inicialmente, pelas Comissões de Constituição e Justiça do Poder Legislativo (art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara Federal e art. 110 do Regimento Interno do Senado Federal, todos fundamentados no art. 58 da CF/88) e, posteriormente, pela participação do Chefe do Executivo no processo legislativo, quando poderá vetar a lei aprovada pelo Congresso Nacional por entendê-la inconstitucional, nos termos do art. 66, § 1º, da CF/88, denominado veto jurídico. Por sua vez, se o projeto de lei é de iniciativa do Poder Executivo, ou se se trata de Medida Provisória, há, ainda, além dos controles de constitucionalidade acima mencionados, o realizado previamente, no âmbito do Poder Executivo, pela Casa Civil da Presidência da República, por força do estatuído no art. 2º da Lei nº 9.649, de 27/05/1998, que assim dispõe: Art. 2º. À Casa Civil da Presidência da República compete assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, especialmente na coordenação e na integração das ações do governo, na verificação prévia da constitucionalidade e legalidade dos atos presidenciais, ... (grifo nosso). O repressivo, por sua vez, poderá se dar de maneira concentrada, por via de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, competindo em ambos os casos, somente, ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar tais ações, conforme dispõe a alínea “a” do inciso I do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Pode ainda o controle repressivo dar-se de forma difusa, ou seja, como incidente processual, no julgamento de casos concretos. Fl. 12DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13852.000108/00-23 Acórdão n.º 9303-00.591 CSRF-T3 Fl. 198 13 Depois de tudo o que aqui foi dito, pergunta-se: - podem os órgãos judicantes da administração afastar a aplicação de lei inconstitucional? - podem esses órgãos afastar a aplicação de lei que entenderem inconstitucional ou incompatível com a constituição? A resposta à primeira pergunta é positiva, pois a lei inconstitucional, como bem asseverou Marshal, não é lei, é ato nulo. Por conseguinte, não obriga, não vincula ninguém. Já a resposta à segunda pergunta é negativa, pois da interpretação sistemática da Constituição Federal (especialmente dos seus arts. 97; 102, III, “a” e “c”; e 105, II, “a” e “b”), tem-se que a competência para realizar o controle difuso de constitucionalidade é exclusiva do Poder Judiciário e estendida a todos os seus componentes. Nesse sentido, valiosas são as palavras do ex-Procurador-Geral da República e Professor Titular da Universidade de Brasília, Dr. Inocêncio Mártires Coelho, conforme elucidativo artigo por ele publicado na Revista Jurídica Virtual (nº 13) da Presidência da República, do qual transcrevemos o seguinte trecho: ...Nessa linha de raciocínio - que ousaríamos chamar fática, livre e realista - e ainda acompanhando o pensamento do maior jurista do século XX, pode-se dizer, igualmente, que sem aquela declaração de incompatibilidade, proferida pelo órgão a tanto legitimado, nenhuma norma será reputada inconstitucional; que onde a Constituição não atribuir a algum órgão, distinto do que produz as leis, a prerrogativa de aferir-lhes a constitucionalidade, norma alguma poderá reputar-se inconstitucional; e que, finalmente, enquanto não for anulada - e nos limites em que o seja - toda lei é simplesmente constitucional... (grifo nosso). Por tais razões, pode-se concluir, que, não tendo a Constituição Federal de 1998 dado competência a órgãos da administração para efetuarem o controle repressivo de constitucionalidade das leis, não podem seus órgãos judicantes afastar a aplicação de lei que julgarem inconstitucional, pois competência não tem quem quer, mas quem a teve atribuída pela Constituição. No mesmo sentido, é a lição de Lúcio Bittencourt 3 a respeito da incompetência dos órgãos do Poder Executivo para afastar a aplicação de uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade: É princípio assente entre os autores, reproduzindo a orientação pacífica da jurisprudência, que milita sempre em favor dos atos do Congresso a presunção de constitucionalidade. É que ao Parlamento, tanto quanto ao Judiciário, cabe a interpretação do Texto constitucional, de sorte que, quando uma lei é posta 3 Bittencourt, Lúcio - O Contrôle Jurisdicional da Constitucionalidade, Forense, 1968, 2º edição, págs.91 a 96. Fl. 13DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 14 em vigor, já o problema de sua conformidade com o Estatuto Político foi objeto de exame e apreciação, devendo-se presumir boa e válida a resolução adotada. (...) Oscar Saraiva entende que o julgamento da inconstitucionalidade é privativo do Judiciário, porque, se êste cabe, por fôrça de preceito expresso, a função em aprêço, nenhum dos outros podêres tem competência para exercê-la 'sob pena de se confundirem as atribuições dêstes, o que a nossa Constituição veda, ao prescrever a sua separação e independência'. Não acolhemos, todavia, êsse entendimento do culto e esclarecido jurisconsulto, que se choca, aliás, com a opinião unânime dos doutôres. Damo-lhe razão, apenas quando nega aos funcionários administrativos competência para se recusar a aplicar uma lei sob alegação de sua inconstitucionalidade. É que a sanção presidencial afasta qualquer possível manifestação dos funcionários administrativos, que não dispõem do exercício do poder executivo. (sic) Desta feita, se o órgão administrativo deixa de aplicar lei vigente por considerá-la inconstitucional, não apenas invade a esfera de competência do Poder Judiciário como também fere de morte um dos princípios norteadores da administração pública, qual seja, o princípio da hierarquia, pois se está discordando do Chefe do Poder Executivo que, ao não vetar a lei, está reconhecendo sua constitucionalidade. Em face do exposto, parece-nos equivocada a afirmação daqueles que pregam que se a administração é vinculada aos ditames da lei, muito mais será aos da Lei Maior, logo pode negar aplicação à lei manifestamente inconstitucional. Rotundo engano, pois, primeiro, milita a favor de todas as leis a presunção de constitucionalidade; segundo, mesmo sendo uma presunção juris tantum, só ao órgão legitimamente indicado pela Constituição Federal como competente para exercer o controle de constitucionalidade cabe desconstituir a presunção. Pertinente trazer à colação as conclusões de Lúcio Bittencourt sobre o tema, na obra já citada: A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei - é para todos os efeitos. Submete ao seu império tôdas as relações jurídicas a que visa disciplinar e conserva plena e íntegra aquela fôrça formal que a torna irrefragável, segundo a expressão de Otto Mayer. Aliás, em relação à lei, ocorre ainda situação diversa da que se manifesta no tocante aos atos jurídicos públicos ou privados, e que reforça a idéia de sua eficácia enquanto não declarada por via jurisdicional. É que, em relação a ela, existe o princípio da obrigatoriedade, que constitui, dentro de qualquer doutrina de direito público, a garantia e a segurança da ordem jurídica. Sendo a lei obrigatória, por natureza e por definição, não seria possível facilitar a quem quer que fôsse furtar-se a obedecer-lhes os preceitos sob o pretexto de que a considera contrária à Carta Fl. 14DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13852.000108/00-23 Acórdão n.º 9303-00.591 CSRF-T3 Fl. 199 15 Política. A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória. (sic) Ainda sobre o tema, não menos valiosos são os ensinamentos do festejado constitucionalista Luís Roberto Barroso 4 : A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio desempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na harmonia do sistema. O descumprimento ou não-aplicação da lei, sob o fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido proclamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às sanções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem subtrair-se à lei o fará por sua conta e risco. (grifo nosso). A meu sentir, é imperioso reconhecer que, no Direito brasileiro, o controle de constitucionalidade das leis em vigor é atribuição exclusiva do Poder Judiciário. Com isso, não sendo declarada a inconstitucionalidade pelo Jurisdicional, seja com efeitos erga omnes no controle concentrado de constitucionalidade, seja com efeito inter partes no controle difuso, a lei goza de presunção de constitucionalidade, e, por conseguinte, é válida e tem aplicação cogente em todo o território nacional. A declaração incidental de inconstitucionalidade de lei é ato de tamanha gravidade, que, desde a Constituição Federal de 1934, há exigência expressa de reserva de plenário para que os tribunais exerçam o controle difuso de constitucionalidade. Por essa regra, suscitado o incidente de inconstitucionalidade por um dos membros do tribunal, suspende-se o julgamento do processo e remete-se a questão incidental para o pleno ou órgão que o represente. A inconstitucionalidade somente será declarada por voto da maioria absoluta dos membros do tribunal (art. 97 da Seção I do Capítulo III - Do Poder Judiciário - do Título IV - Das Organizações dos Poderes da CF/88). Essa exigência veio para uniformizar a interpretação constitucional no âmbito de cada tribunal. E como se processaria o incidente de inconstitucionalidade no processo administrativo, já que, diferentemente do que ocorre nos tribunais do Judiciário, nos administrativos não há a previsão para tal. Aliás, não poderia mesmo haver, pois, conforme já fartamente demonstrado, órgão nenhum da administração tem poderes para exercer o controle difuso de constitucionalidade. Ora, se para os tribunais do Judiciário é exigida a reserva de plenário, como então, querer que os órgãos judicantes da administração, por suas turmas ou Câmaras, possam exercer o controle de constitucionalidade. Se assim fosse possível, a esfera administrativa estaria investida de mais poder do que o próprio 4 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: ed. Saraiva, 3º edição, pp 170 e 171. Fl. 15DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 16 judiciário. E o que dizer, então, da impossibilidade de a Fazenda Nacional recorrer ao Supremo Tribunal Federal quando a instância administrativa julgar determinada lei inconstitucional, o que não ocorre quando o controle é feito no Judiciário. Veja-se ao absurdo a que chegaríamos: se determinada lei fosse declarada inconstitucional em controle difuso, a questão, se as partes forem diligentes, iria ser decidida, em última instância, pelo STF. Agora reparem, se a inconstitucionalidade fosse apontada na esfera administrativa, a questão sequer chegaria a ser discutida no Judiciário, que dirá no Supremo Tribunal Federal. Com isso, a decisão administrativa teria mais força do que a de todos os outros órgãos do Poder Judiciário, à exceção do Supremo. Em outras palavras, em matéria de inconstitucionalidade, a Câmara Superior de Recursos Fiscais estaria alçada no mesmo patamar do STF, pois da decisão que declarasse alguma lei inconstitucional, assim como ocorre no STF, não caberia qualquer recurso. De tudo o que foi dito, resta concluir que falece aos órgãos judicantes da Administração competência para afastar a aplicação de lei ainda vigente. Missão atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei complementar nº 118/2005. Aliás, há disposição legal expressa no sentido de vedar este colegiado afastar aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade, salvo as exceções nele previstas, o que não é o caso dos autos. Vide art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 25 da Lei nº 11.941/2009. A norma inserta nesse dispositivo do Processo Administrativo Fiscal foi reproduzida no art. 62 do atual regimento interno do CARF. Demais disso, cabe ressaltar que sobre essa matéria os antigos 1º, 2º e 3º Conselhos de Contribuintes sumularam o entendimento de falecer competência aos órgãos administrativos afastar a aplicação de lei por vício de inconstitucionalidade. Fl. 16DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13852.000108/00-23 Acórdão n.º 9303-00.591 CSRF-T3 Fl. 200 17 Por outro lado, não me parece razoável o entendimento de parte da doutrina de que essa lei complementar não se aplicaria ao caso em discussão, pois a normatização da repetição de indébito é toda dada pelo CTN, mais especificamente, no art. 168, e o caso dos autos está amparado, justamente, nesse dispositivo, o qual recebeu a interpretação autêntica trazida pelo art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005. Ultrapassada a questão da inconstitucionalidade do art. 4º da Lei Complementar nº 118/2005, passa-se à análise do termo inicial da prescrição do direito de a reclamante repetir o indébito objeto destes autos. O direito à repetição de indébito é assegurado aos contribuintes no art. 165 5 do Código Tributário Nacional - CTN. Todavia, como todo e qualquer direito, esse também tem prazo para ser exercido. A Carta Política da República, de 1988, exigiu lei complementar para estabelecer normas gerais de prescrição e decadência tributários, conforme se vê da alínea “b” do inciso III do art. 146. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - .................................................................................................... III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) ..................................................................................................... b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; A lei com o status exigido pela Constituição para fixar as hipóteses de prescrição e decadência tributária, quer para a cobrança do débito quer para a devolução do indébito, como é de todos sabido, é a Lei nº 5.172/1966, alçada a categoria de Código Tributário Nacional, recepcionada pela Constituição como lei complementar. Para o caso aqui em debate interessa, apenas, essa última hipótese, a qual é tratada no art. 168 do Código, que estabelece o prazo de 05 anos para a repetição, contados da seguinte forma: I - da data de extinção do crédito tributário nas hipóteses: a) de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou 5 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Fl. 17DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 18 da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; b) de erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória nas hipóteses: a) de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. A exegese desse artigo não deixa margem a dúvida de que o prazo prescricional para repetição de indébito é de 05 anos. A celeuma que se instaurou na doutrina, e também na jurisprudência gira em torno do termo inicial da contagem do prazo. O art. 1686 fixa duas datas distintas, como não poderia deixar de ser, para hipóteses também distintas. A primeira - data da extinção do crédito tributário – aplica-se aos casos previstos nos incisos I e II do art. 165 do CTN; e a segunda – data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou judicial ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, destina-se, exclusivamente, às hipóteses enumeradas no inciso II do mencionado art. 165. A exegese, como todos sabem, é a arte de se extrair da norma o seu conteúdo por meio das técnicas de interpretação. Todavia, não pode ir além disso, ou seja, não pode extrair aquilo que não está na norma. O exegeta não pode criar, não pode inventar, tem que se ater ao comando normativo, sob pena de transformar-se em legislador positivo, usurpando competência que não lhe foi dada. Em outro giro, a lei complementar fixou, numerus clausus, os eventos que servem como data do termo de início da contagem do prazo prescricional de repetição de indébito – a extinção do crédito tributário que se pretende repetir, e da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória – afora essas duas hipóteses, nenhum outro dispositivo legal versa sobre o termo inicial da prescrição para repetir o indébito. Assim, toda a engenharia jurídica e criativa utilizada para dar sustentação a outros marcos temporais da contagem desse prazo não encontra respaldo no arcabouço jurídico nacional. Aliás, é de se ressaltar que essas teses que criaram termos de início alternativos ao dado pelo CTN, não só carecem de amparo legal, como afrontam o ordenamento jurídico, in casu, a própria Constituição, art. 146, III, “b”, e o Código Tributário Nacional que detém o status normativo exigido na Carta Cidadã para 6 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. Fl. 18DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13852.000108/00-23 Acórdão n.º 9303-00.591 CSRF-T3 Fl. 201 19 disciplinar essa matéria. Nesse ponto, transcrevo excerto do voto do Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro 7 : Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 19888, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude para ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5o, II da CF de 19889, denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho10, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: “O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vinculação jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra. fontes de direito e estruturas normativas)”. (grifei) Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemã11, pontifica: 7 julgamento do recurso voluntário nº 133.010, na Terceira Câmara do do Terceiro Conselho de Contribuintes. 8 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...” 9 “II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” 10 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7ª Edição, p. 256 11 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3º da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Fl. 19DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 20 “O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado ‘princípio da proporcionalidade’...” (grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da “força” do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuissem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os torna aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho12, informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os primeiros, enquanto “mandatos de otimização”13, assim se distinguem das últimas: “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio” (grifei) Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha.adv.br/admin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf 12 Curso de direito tributário. 3ª edição, p.72 13 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. Fl. 20DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13852.000108/00-23 Acórdão n.º 9303-00.591 CSRF-T3 Fl. 202 21 Como esclarece José Afonso da Silva14, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como “possibilidade jurídica”. Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: “Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia”. Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero15 que as regras: “constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado” Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicação por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto nº 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides16, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de 14Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 15 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 Fl. 21DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 22 harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos17 e Jorge Miranda18. Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifei) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF no 54: “38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta.” Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir no texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. 16 Curso de direito constitucional, p. 518. 17 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 18 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. Fl. 22DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13852.000108/00-23 Acórdão n.º 9303-00.591 CSRF-T3 Fl. 203 23 Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho19, não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: “...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na ‘letra e na clara vontade do legislador’, devendo ‘respeitar a economia da lei’ e não podendo traduzir-se na ‘reconstrução’ de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto”.(grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3046/SP20: “III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição.” Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação no 1.417-721: “O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (...) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente 19Op. cit., p. 1265/1266 20 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 21 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. Fl. 23DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 24 no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica.” (os grifos constam do original) Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o “remédio” contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5º, caput, inciso VXXI e §1º22. Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2o do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. Todavia, deve-se reconhecer que, na jurisprudência dos antigos conselhos de contribuintes, proliferaram-se teses e mais teses criando várias outras hipóteses de marco inicial da contagem desse prazo. Como exemplo, pode-se citar a data da publicação da resolução do Senado nos casos em que o indébito decorresse de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF; a data do dispositivo legal 23 , por meio do qual a administração teria reconhecido o direito de não mais se pagar o tributo inconstitucional; a tese do 5 mais 5 e por aí vai. Entretanto, com a edição da Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, cujo artigo 3º deu interpretação autêntica ao art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, da Lei nº 5.172/1966, o único entendimento possível é o trazido na novel lei complementar. Esclareça-se, por oportuno, que em se tratando de norma expressamente interpretativa, deve ser obrigatoriamente aplicada aos casos não definitivamente julgados, por força do disposto no art. 106, I, do CTN. Aliás, não se pode olvidar que o entendimento segundo o qual o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento era o adotado pelo STF antes de a competência para apreciar este tipo de matéria passar para o STJ. Aqui sobreleva citar as palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello proferida na votação do RE acima transcrito: O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, diria mesmo que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi surpresada com os embargos declaratórios e a veiculação da 22 LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 23 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como início da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Fl. 24DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13852.000108/00-23 Acórdão n.º 9303-00.591 CSRF-T3 Fl. 204 25 matéria, isso porque o caso não é simplesmente de aplicação da lei no tempo, mas, sim, de afastamento peremptório de preceito que revelou, ou melhor, explicitou mais ainda, se é que era preciso, o princípio segundo o qual a prescrição tem como termo inicial a data do nascimento da ação. E se afastou a Lei Complementar nº 118/2005, mais precisamente o artigo esclarecedor, artigo 4º, no que remeteu ao artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que versa, justamente, a aplicação da lei a ato ou fato pretérito, em qualquer hipótese, quando seja expressamente - para mim, ela foi simplesmente interpretativa - interpretativa, excluída a aplicação de penalidade no caso de infração. Aqui estamos diante daquela situação concreta em que se dobrou o prazo alusivo à prescrição mediante uma interpretação inteligente, sem dúvida alguma, mas que, a meu ver, de início, não se coaduna com o que se contém no Código Tributário Nacional. Acompanho, integralmente, o relator no voto proferido, em situação que viria a ser apanhada pelo nosso verbete. Em outro giro, embora não concorde com a tese dos 5 + 5 adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por entender que a homologação tem efeitos declaratórios, e, portanto, seus efeitos retroagem à data do pagamento,deve-se reconhecer que tal tese tem sua lógica, posto que, assim como o CTN, o termo inicial é a data da extinção do crédito tributário. A divergência reside na interpretação de quando se deu essa extinção. Aqui, ao contrário das demais teses adotadas para refutar o disposto no art. 168 do CTN, parte deste dispositivo e, como dito linhas acima, interpreta-o de forma a fixar quando se deu o evento da extinção do crédito tributário. Não se inventou nada, apenas se interpretou a lei. Interpretação esta, a meu sentir, não escorreita, já que diferenciada da que foi dada pelo legislador. De qualquer sorte, na interpretação do STJ, continua valendo o marco estabelecido no CTN, o que varia é o momento em que ele se deu, já nas teses outras, aqui combatida, o interprete buscou outro termo de início, sem qualquer pertinência com o estabelecido em lei. Gize-se que nenhum tribunal pátrio abriga hoje em dia qualquer dessas teses inovadoras adotadas nos antigos Conselhos de Contribuintes, já que o STJ, a partir de novembro de 2005, espancou qualquer tese que não tivesse como marco temporal da prescrição a data da extinção do crédito tributário, e consolidou a posição de que a decretação da inconstitucionalidade pelo STF ou a edição de resolução do Senado não exercem qualquer influência sobre a contagem do prazo de prescrição. Vejamos: EREsp na 435.835 / SC SC 24 : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI 24 Relator (para o acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; Fl. 25DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 26 N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1.Está uniforme na Ia Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. 2.Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissível, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos molde sem que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / RJ 25 : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rei. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR 26 : TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS.PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO.ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 25 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. 26 Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. Fl. 26DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13852.000108/00-23 Acórdão n.º 9303-00.591 CSRF-T3 Fl. 205 27 Recurso especial conhecido em parte e improvido. De outro modo não poderia ser, pois ao se deslocar o prazo de prescrição da data da extinção do crédito tributário para qualquer outra data, estar-se-ia criando direito novo, totalmente incompatível com o CTN, e também, com o art. 146 da Constituição da República. Impõe-se ressaltar que o interprete não pode dar à norma um alcance maior do que a ela o legislador não deu, sob pena de se transformar o ato de interpretar em ato de legislar. Aquele, da alçada do aplicador da lei; esse, com exclusividade, da do legislador. Sobre a tese do termo de início ser deslocado da extinção do crédito tributário, para a data da publicação da resolução do Senado que retirou do mundo jurídico a lei declarada inconstitucional pelo STF, deve-se esclarecer que ela encontra- se totalmente desvinculada da jurisprudência de nossos tribunais, bem como da boa doutrina, como se pode ver a seguir. Regina Maria Macedo Nery Ferrari 27 , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo 28 , leciona que a Resolução Senatorial que dá efeitos erga omnes à decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. O Conselheiro Luis Marcelo, no aludido voto proferido na Terceira Câmara do Terceiro Conselho, aduz que um dos efeitos que pode ser afastado de plano é o da imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais ações de cunho declaratório. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se 27 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed., p. 205. 28 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5ª ed. Fl. 27DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 28 confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. José Afonso da Silva 29 , apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themístocles Brandão Cavalcanti, esclarece que: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki 30 , em obra dedicada ao tema, citado no voto do Conselheiro Luis Marcelo, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc']. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 31 , sobre o tema, firmou-se no seguinte sentido: REsp nº 547.744/MG32: Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os 29 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10ª ed., p. 57. 30 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 31 jurisprudência trazida à colação no voto proferido pelo Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, no voto proferido no julgamento do Recurso Voluntário nº 133.010, da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. 32 Publicado no DJ de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. Fl. 28DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13852.000108/00-23 Acórdão n.º 9303-00.591 CSRF-T3 Fl. 206 29 direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN. (grifei) O Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração de voto proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG33, entendeu que: Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. A seu turno, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes 34 , sobre os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: 33 Publicado no DJ de 05/04/2004. 34 Jurisdicão Constitucional. Brasilia. Forense. 2005, 5ª edição, pp. 333 e 334. Fl. 29DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 30 Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (...) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo sentido é a doutrina de JJ Canotilho 35 : Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Como bem asseverou o Conselheiro Luis Marcelo, no voto já citado linhas acima: (...) um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do 35 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5ª edição, p. 388. Fl. 30DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13852.000108/00-23 Acórdão n.º 9303-00.591 CSRF-T3 Fl. 207 31 Resp nº 686.05836 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (...) 4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5. A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6. No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3º, I, da Lei 7.787⁄89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisória, tal intento é inviável.(grifei) Conclui o ilustre Conselheiro: (...) ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais 36 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. Fl. 31DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 32 conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alckmin, nos autos do RE 86.05637: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissível o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. Releva ainda mencionar a posição do Ministro Teori Zavascki, em voto proferido no EREsp n° 423.994/MG38: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo.(grifei) (...) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. 37 DJ 01/07/1977. 38 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. Fl. 32DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13852.000108/00-23 Acórdão n.º 9303-00.591 CSRF-T3 Fl. 208 33 Em palestra proferida no XX CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, publicada na revista RDT da Malheiros, o Professor e Doutor Eurico de Santi, com a costumeira maestria, demonstra que a prescrição para repetir tributo tem como termo inicial a data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Com a palavra o mestre de Santi: 3. Desafios da interpretação I, “o início do caos”: a origem da tese dos 10 anos IR, IPI, ICMS, ISS, IPVA etc, demais contribuições e outros tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, sempre tiveram suas leis discutidas e os respectivos indébitos reconhecidos em nome do princípio da legalidade, mas sempre sujeitos ao limite temporal desse controle da legalidade, balizado pela regra de prescrição do direito à repetição do indébito, cujo prazo desde a CF67 foi de 5 anos, contados do momento pagamento indevido. Assim foi recepcionada na CF/88, a regra do Art. 168 do CTN: “O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: (...) I – nas hipóteses do inciso I (“pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável”) e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário”. Sendo que, por quase trinta anos, doutrina e jurisprudência foram uníssonas no entendimento de que o dies a quo deste prazo é o momento do pagamento indevido, i.é, a data da extinção do crédito: a regra parecia tão clara que sequer se falava de interpretação (tampouco em “tese”), passavam-se 5 anos e, simplesmente, “ocorria” a prescrição do direito de repetir o indébito (por exemplo, no TIT, decadência e prescrição sequer precisavam de paradigmas, no recurso especial). Tudo começou com o reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade do Art. 10, primeira parte, do Decreto-lei nº 2.288/86, que instituiu o controvertido empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis, justamente, depois de esgotado o prazo para propositura da ação de repetição do indébito deste tributo – i.é, cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário ex vi do Art. 168, I, do CTN. Deveras, o simples fato era que havia ocorrido a prescrição: bastava aplicar, então, a clara regra prevista no Art. 168 do CTN. É por isso que as regras de prescrição elegem em seus suportes facticos o tempo, o tempo é um fator objetivo e indiscutível: todos tendem a concordar com os dias do calendário e com os ponteiros do relógio: assim, pela legalidade da prescrição, a tipicidade do tempo realiza a segurança jurídica em detrimento da própria legalidade do tributo. Além disso, convenhamos, tratava-se de um tributo irrelevante, contingente e provisório: o empréstimo compulsório sobre combustíveis. Que, alías, enquanto empréstimo, mesmo passado o prazo de ação para questionar o indébito tributário, ensejaria, Fl. 33DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 34 simplesmente, a exigência do cumprimento de sua claúsula de restituição, tal qual prevista na lei instituidora: novamente, bastava aplicar a lei. 4. Ruptura da legalidade: a sede de fazer justiça! Mas a sede de “justiça” foi maior. Assim, em nome da luta pela reparação da ilegalidade do empréstimo compulsório, corrompeu-se sistemicamente, a legalidade da regra de prescrição, disciplinada na própria Constituição ex vi do Art. 146, III, “c”. A partir daí, os prazos de decadência e prescrição, que tem na segurança jurídica sua única razão de existir - servindo como técnicas de limitação do próprio princípio da legalidade - encontraram-se modificados por mera tese. Assim, sem a devida lei complementar e mediante mera e contingente interpretação, alterou-se o prazo de prescrição de praticamente todos nossos tributos federais, estaduais e municipais. Tudo, decorrência de uma criativa e sedutora tese que clamava por “Justiça”. E o STJ fez sua justiça salomônica: tese de 10 para cá, tese de 10 para lá. E todos nós ficamos no meio! Até hoje incertos do prazo, mas sempre certos que somos sempre nós, contribuintes, que pagamos a conta. Não lutamos contra gigantes abstratos, o Estado é um moinho concreto que se alimenta do nosso trabalho: é nosso dinheiro que entra; e bem ou mal, é nosso dinheiro que sai para prover o numerário para as restituições de indébito pleiteadas. E se a carga tributária aumenta, é, também, porque alguém tem que pagar mais, para que outros, ou os mesmos, possam restituir mais. Assim, corrompendo-se a legalidade em nome da legalidade, mas em absurdo desrespeito a segurança jurídica, o termo inicial do prazo deixou de ser o “pagamento antecipado” e passou a ser o momento da homologação tácita ou expressa desse pagamento, sob a alegação de que a extinção do crédito só se realiza com a ulterior homologação do pagamento, ex vi do Art. 156, VII do CTN. Firmou-se, assim, a denominada tese dos dez anos, conforme o seguinte acórdão do STJ: Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 43.995-5/RS Relator: Min. Cesar Asfor Rocha EMENTA: Tributário – Empréstimo Compulsório sobre a aquisição de combustíveis – Decreto-Lei nº 2.288/86 – Restituição - Decadência – Prescrição – Inocorrência. Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta deste, o prazo decadencial só começa a fluir após o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame.”(DJ: 24/04/1995) Fl. 34DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13852.000108/00-23 Acórdão n.º 9303-00.591 CSRF-T3 Fl. 209 35 5. Restaurando a legalidade: dura lex, lex sed A efetivação do princípio da legalidade exige o respeito a sua tríplice dimensão: irretroatividade, reserva legal e tipicidade. A tese dos dez anos fere, num só golpe, estas três perspectivas: (i) corrompeu a irretroatividade, criando, projetando e introduzindo, no passado, novo critério legal de prescrição (como o efeito que agora se pretende com a LC 118, só que, aqui, mediante lei); (ii) desrespeitou, flagrantemente, a reserva legal, arrostando matéria de lei para a discrionariedade do Poder Judiciário, ignorando o princípio da separação dos Poderes; e (iii) afrontou a tipicidade do Art. 168, fundamental nas regras de decadência e prescrição, sobrepondo à clareza objetiva do critério da regra posta, a incerta subjetividade de valores contingentes. A legalidade se realiza no ato de aplicação, mas não muda. O artigo 168 sempre esteve lá, da mesma forma, e a LC 118 em nada o alterou. O prazo legal sempre foi, e continua sendo, de 5 anos a contar do pagamento antecipado: primeiro, porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento; segundo, porque se interpretou o “sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento” de forma equivocada como se fosse, necessariamente, uma condição suspensiva que desloca o efeito do pagamento para a data da homologação39. Ocorre que o Art. 150 § 1º refere-se a “condição resolutiva” que, como tal, não impede a plena eficácia do pagamento antecipado que equivale, assim, para todos os efeitos à data da extinção do crédito tributário, no caso dos tributos sujeitos ao Art. 150 do CTN. Desta forma, é a data efetiva em que o contribuinte recolhe o valor, a título de tributo, que haverá de funcionar como dies a quo do prazo de prescrição. Em suma, legalmente, o contribuinte sempre gozou de cinco anos para pleitear o débito do Fisco, e nunca dez. 6. Concluindo: legalidade e as decisões judiciais HERBERT HART40, analisando a definitividade e a infalibilidade das decisões dos tribunais superiores, faz uma instigante analogia com os jogos em que, num primeiro momento, não há a figura do juiz, mas que, quando instituído, funcionará como marcador oficial dos pontos e cujas decisões serão definitivas. Explica que nesse tipo de sistema passa a ocorrer um novo tipo de interação entre os actantes do jogo, que deixam de opinar sobre a pontuação ou sobre as regras do jogo, porque as determinações do marcador oficial são indisputáveis e definitivas. E continua: 39 LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: “Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344 40 O conceito de direito, p. 155-6 Fl. 35DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 36 Não difere dessa situação os julgados do STJ (“marcador oficial”) com relação às regras do termo inicial do prazo de prescrição do direito ao indébito: é certo que a autoridade e a definitividade das decisões do STJ são inquestionáveis. Contudo, como ensina HERBERT HART41: “‘O resultado é o que o marcador diz que é’ não é uma regra de marcação: é uma regra que atribui autoridade e definitividade à aplicação por ele em casos concretos da regra de pontuação”. Não é a legalidade: é o simples efeito concreto da coisa julgada. Remanesce, assim, o seguinte problema, como diz o legendário titular da Cadeira de Jurisprudência da Universidade de Oxford: “o fato de as decisões oficiais em descompasso com a regra de jogo serem aceitas não significa que o jogo de críquete ou de basebol já não esteja a jogar-se; por outro lado, se estas distorções forem freqüentes ou se o juiz repudiar a regra do jogo positivada, há que chegar um ponto em que, ou os jogadores não aceitam mais as determinações destoantes do marcador ou, se o fazem, o jogo vem a alterar-se; já não é críquete ou basebol que se joga, mas “o jogo do Juiz” 42. Enfim, a partir do direito e da aplicação efetiva da legalidade, continuamos entendendo, como aliás vimos defendendo desde 23 de maio de 2000, que nunca coube falar em prazo de 10 anos: nem antes, nem depois da tese dos 10 anos; nem antes, nem depois da LC 118. Em suma, o prazo de prescrição no CTN e o direito continuam os mesmos: tudo não passou de um pesadelo e, agora, o dia está amanhecendo, há luz, e todos nós, acordados, podemos nos dar conta deste simples fato: os tribunais interpretam a lei, podendo até alterar sua eficácia legal, mas não alteram a lei... Outro ponto que clama por refutar a tese adotada no acórdão recorrido é o da total inversão da finalidade da prescrição. Explico: esse instituto extintivo do direito de ação, oriundo do direito civil, tem por escopo estabilizar as relações jurídicas e contribuir para a estabilidade social, na medida em que impede que conflitos jurídicos se perpetuem no tempo e passe de uma geração para outra. A tese adotada no acórdão recorrido, simplesmente, mantém a possibilidade de conflitos extintos em um passado distante sejam ressuscitados e venham assombrar a geração presente ou futura. Tome-se, por exemplo, o caso da Lei nº 4.502/1964 – lei básica do IPI – que prevê a incidência desse tributo sobre produtos das indústrias gráficas. O Judiciário, sistematicamente, vem decidindo em sentido contrário, que sobre tais produtos incide apenas ISS, e não o imposto federal. A prevalecer a tese esposada no acórdão recorrido, se a União vier a editar qualquer ato dispensando a fiscalização de lançar o IPI sobre esses produtos, o prazo de prescrição do tributo pago desde 1964 seria reaberto, a partir desse ato, que passaria a ser o termo inicial da prescrição. Com isso, poder-se-ia repetir 41 O conceito de direito, p. 156-9. 42 Tradução livre do original: The concept of law, Oxford university Press, 1961. Fl. 36DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13852.000108/00-23 Acórdão n.º 9303-00.591 CSRF-T3 Fl. 210 37 eventuais indébitos relativos a tributos ocorridos no longínquo ano do golpe militar, ou seja, meio século depois. Tal fato acarretaria ônus insuportável aos cofres públicos, de tal monta que, a geração sobrevivente dos anos de chumbo sucumbiria ao caos financeiro decorrente dessa canhestra engenharia jurídica inventada para legitimar, ao arrepio da lei e da constituição, a devolução de um tributo pago por uma geração, que, aliás, dele se beneficiou. Por derradeiro, transcrevo excerto do voto do Luis Marcelo para refutar a tese que defende a renúncia da Fazenda Pública à prescrição. Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda43, que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei nº 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia44 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo45. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória nº 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei nº 10.522, 43 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. 44Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 45Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Fl. 37DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI 38 de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3º do seu art. 1846. Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial no 747.09147 “Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é “incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei” (RE 80.153⁄SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: “O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público” (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de ofício em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345⁄35). “A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei” (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, nº 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522⁄2002 simplesmente dispensou “a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal” relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §3º expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. Diante do exposto e considerando que no caso em análise o pedido foi protocolado após o transcurso do prazo qüinqüenal, contado a partir da extinção do crédito tributário pelo pagamento, é de reconhecer-se que o direito à repetição pleiteado nestes autos foi alcançado pela prescrição. 46§ 3º O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 47 Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 Fl. 38DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI Processo nº 13852.000108/00-23 Acórdão n.º 9303-00.591 CSRF-T3 Fl. 211 39 Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Carlos Alberto Freitas Barreto Fl. 39DF CSRF/CARF MF Impresso em 03/07/2014 por SELMA RIBEIRO COUTINHO - VERSO EM BRANCO EX CL UÍ DO Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/04/2010 por CLEUZA TAKAFUJI

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10568241 #
Numero do processo: 10640.720057/2011-16
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Aug 05 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2010 RECEBIMENTO DE RENDIMENTOS POR INTERMÉDIO DE PROCURADOR/ADVOGADO. REAL BENEFICIÁRIO. O recebimento de rendimentos decorrente de ação judicial pelo advogado procurador da parte não altera a titularidade do real beneficiário para fins tributários, que permanece o representado/outorgante. ERRO NO SUJEITO PASSIVO. LANÇAMENTO NULO. O erro na identificação do sujeito passivo enseja a nulidade do lançamento.
Numero da decisão: 2001-006.926
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Honorio Albuquerque de Brito – Relator e Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Andressa Pegoraro Tomazela, Flavia Lilian Selmer Dias (suplente convocado(a)), Marcelo Milton da Silva Risso, Wilderson Botto, Wilsom de Moraes Filho, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente).
Nome do relator: HONORIO ALBUQUERQUE DE BRITO
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REAL BENEFICIÁRIO. O recebimento de rendimentos decorrente de ação judicial pelo advogado procurador da parte não altera a titularidade do real beneficiário para fins tributários, que permanece o representado/outorgante. ERRO NO SUJEITO PASSIVO. LANÇAMENTO NULO. O erro na identificação do sujeito passivo enseja a nulidade do lançamento. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente Honorio Albuquerque de Brito – Relator e Presidente Participaram do presente julgamento os conselheiros Andressa Pegoraro Tomazela, Flavia Lilian Selmer Dias (suplente convocado(a)), Marcelo Milton da Silva Risso, Wilderson Botto, Wilsom de Moraes Filho, Honorio Albuquerque de Brito (Presidente). Fl. 119DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-006.926 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10640.720057/2011-16 2 RELATÓRIO A seguir transcreve-se o relatório do acórdão nº 09-53.774 da 4ª Turma da DRJ em Juiz de Fora/MG (fls. 73 e segs.). O lançamento formalizado pela Notificação de fls.13/17, lavrada pela DRF/Juiz de Fora/MG em 22/11/2010, decorre da revisão efetuada pela autoridade lançadora na Declaração de Ajuste Anual IRPF/2008 apresentada pelo contribuinte retro identificado, cópia apensada às fls.20/25, que apurou “omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica decorrentes de ação da Justiça Federal”, no valor de R$ 73.678,35, resultando, em conseqüência, a exigência de imposto de renda suplementar (código 2904), no valor de R$ 12.447,58, acrescido de multa de ofício de 75% (passível de redução), no valor de R$ 9.335,68, e juros de mora, no valor de R$ 3.296,11, calculados até novembro de 2010. Conforme expresso no item “descrição dos fatos e enquadramento legal” da Notificação contestada, a autoridade fiscal assim justificou o procedimento adotado: Omissão de rendimentos recebidos pessoa jurídica decorrentes de Ação da Justiça Federal. Da análise das informações e documentos apresentados pelo contribuinte e/ou das informações constantes dos Sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, constatou-se omissão de rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente em virtude de ação judicial federal, no valor de R$ 73.678,35, auferidos pelo titular e/ou dependentes. Na apuração do imposto devido, foi compensado o IRRF sobre os rendimentos omitidos no valor de R$ 2.210,35. . . . . . . Rendimentos recebidos em decorrência do processo judicial nº 1996.057.000048- 3. O notificado, na peça impugnatória de fls.02/05, instruída com os elementos de fls.06/10, contesta o lançamento efetuado, argumentando, em síntese, que : 1) “Na qualidade de Procurador e exercendo o múnus se lhe outorgado por Instrumento de Procuração do Senhor ANTÔNIO SILVA DE SOUZA, CPF nº 379.665.966-72, outrora manejou judicialmente a seu mando uma Ação Indenizatória de Perdas e Danos (Processo nº 1996.057.000.048-3), que tramitou perante o douto Juízo e Comarca de Sapucaia, Estado do Rio de Janeiro”; 2) “O resultado e desfecho final da demanda levaram o resultado no ressarcimento do dano verificado, provado e comprovado nos autos do processo alhures grafado, em razão de sentença judicial favorável no valor de R$ 72.968,87”; 3) “Requerido e deferido judicialmente o levantamento e saque da importância respectiva em 25 de abril de 2007, . . . . . . foi lançado e subscrito o Alvará em nome do impugnante, Fl. 120DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-006.926 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10640.720057/2011-16 3 para sacar, na qualidade de Advogado/Procurador de ANTÔNIO SILVA DE SOUZA”; 4) “Assim, por mera deliberação, comodidade e segurança”, no momento do saque da importância transferiu, em operação bancária, o numerário para a sua conta bancária na Agência da Caixa Econômica Federal em Além Paraíba/MG; 5) Trata-se, portanto, a importância de recebimento de valores pertencentes a terceiro, conforme comprovado por documentação em anexo; 6) O valor de R$ 73.678,35, já acrescido de juros e descontado o imposto de renda na fonte, apresenta o resultado líquido de R$ 71.468,00, “importância pertencente ao Senhor ANTÔNIO SILVA DE SOUZA, titular absoluto do direito e que se achava no dever de declarar em sua DIRPF/2008 o valor recebido originário daquele Alvará Judicial”. Após análise, a DRJ não acatou os argumentos do contribuinte. Do voto do acórdão recorrido: A Fiscalização constatou, por meio de batimento entre os rendimentos apontados na Declaração de Ajuste Anual IRPF/2008 do contribuinte e as informações prestadas à Receita Federal pela Caixa Econômica Federal S/A, CNPJ 00.360.305/0001-04, mediante Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte (DIRF), que o impugnante não ofereceu à tributação do imposto de renda em sua Declaração de Ajuste Anual IRPF/2008 os rendimentos recebidos, no mês de março do ano-calendário de 2007, no valor de R$ 73.678,35, com retenção de “imposto de renda na fonte” no valor de R$ 2.210,35, sob o código 5928 (rendimentos decorrentes de decisão da Justiça Federal), conforme Extrato DIRF a fls.70. O contribuinte admite ter recebido a importância em comento, porém “na qualidade de Advogado/Procurador de ANTÔNIO SILVA DE SOUZA”, para o qual “manejou judicialmente, a seu mando, uma Ação Indenizatória de Perdas e Danos (Processo nº 1996.057.000.048-3), que tramitou perante o douto Juízo e Comarca de Sapucaia, Estado do Rio de Janeiro”. Conforme expresso no Alvará de Autorização expedido em 25/04/2007 pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Sapucaia, Estado do Rio de Janeiro no Processo Judicial nº 1996.057.000048-3, cópia anexada a fls.07, foi concedida autorização ao Dr. Jonas Masieiro, OAB/RJ 1984 e OAB/MG 7223, ora impugnante, “com a finalidade de transferir a importância de R$ 72.968,87 e acréscimos legais que porventura existir, em nome de ANTÔNIO SILVA DE SOUZA, CPF nº 379.665.966-72, do Banco 104, Agência 4021, Conta nº 2801740, para a Caixa Econômica Federal, Agência de Sapucaia/RJ, onde se procederá o levantamento da importância depositada”. (Grifo não original). Consta no documento de fls.08 autorização datada de 25/04/2007 pelo notificado para que o valor líquido de R$ 71.468,00 fosse creditado em sua conta Fl. 121DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-006.926 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10640.720057/2011-16 4 nº 2636-7 na Agência nº 1023 da Caixa Econômica Federal em Além Paraíba/MG, operação bancária efetivamente realizada segundo extratos bancários a fls.09. Contudo, não trouxe o impugnante, para apreciação da autoridade julgadora, nenhum documento comprobatório de que a importância supracitada, ainda que descontada a quantia referente a seus “honorários advocatícios”, tenha sido por ele repassada ao impetrante da ação judicial – Antônio Silva de Souza, CPF 379.665.966-72. Ante a ausência de tal comprovação, forçoso pressupor que os rendimentos em foco permaneceram em poder do notificado, ou seja, ele detém a disponibilidade econômica desses rendimentos, razão pela qual mantenho a infração apurada pela Fiscalização. Por todo o exposto, voto pela improcedência da impugnação apresentada. Cientificado da decisão de primeira instância em 02/09/2014, o sujeito passivo interpôs, em 01/10/2014, Recurso Voluntário, fl. 82, sustentando, em apertada síntese, que recebeu os valores na qualidade de advogado procurador, não sendo, desta forma, o real beneficiário dos rendimentos para fins tributários. Pede o cancelamento do lançamento por erro na identificação do sujeito passivo. É o relatório. VOTO Conselheiro Honorio Albuquerque de Brito, Relator O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto dele conheço. Em breve retomada do acima já relatado, a lide reside na identificação do polo passivo da relação tributária no lançamento. Autuado por omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, o contribuinte concentra seus argumentos de defesa na alegação de que recebera de fato os valores em questão, entretanto na condição de advogado procurador do real beneficiário, Antônio Silva de Souza, CPF 379.665.966-72, o qual representou em ação judicial frente ao INSS, Processo nº 1996.057.000048-3, Comarca de Sapucaia/RJ. Fl. 122DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2001-006.926 – 2ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10640.720057/2011-16 5 Para comprovar o alegado, o recorrente junta aos autos farta documentação, na qual podem ser destacados : petição de fl.88, procuração de fl. 94, sentença de fl. 95, extrato de fl. 107, procuração de fl. 108, requerimento de fl. 109. O recebimento de valor pago em ação judicial pelo procurador/advogado da parte, para posterior repasse a seu cliente, não tem o condão de modificar o polo passivo da relação tributária que, no caso, permanece o real beneficiário dos rendimentos, qual seja, o autor da ação. Assim sendo, por erro na identificação do sujeito passivo, é nulo o lançamento, devendo então ser cancelado o crédito tributário dele decorrente. CONCLUSÃO: Por todo o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário e, no mérito, DAR- LHE PROVIMENTO, conforme acima descrito. Assinado Digitalmente Honorio Albuquerque de Brito Fl. 123DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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4835268 #
Numero do processo: 13804.000589/2002-11
Turma: Quarta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Jun 27 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Tue Jun 27 00:00:00 UTC 2006
Ementa: PIS. DECRETOS-LEIS NºS 2.445/88 E 2.449/88. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 07/70. A declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, pelo STF, objeto de Resolução do Senado nº 49/95, importa na aplicação da sistemática prevista na Lei Complementar nº 07/70. PRAZO PARA RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. RESOLUÇÃO N° 49 DO SENADO FEDERAL. O prazo para o sujeito passivo formular pedidos de restituição e de compensação de créditos de PIS decorrentes da aplicação da base de cálculo prevista no art. 6°, parágrafo único da LC n° 7/70 é de 5 (cinco) anos, contados da Resolução n° 49 do Senado Federal, publicada no Diário Oficial, em 10/10/95. Inaplicabilidade do art. 3° da Lei Complementar n° 118/05. Recurso negado.
Numero da decisão: 204-01.410
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nayra Bastos Manatta e Júlio César Alves Ramos votaram pelas conclusões.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: LEONARDO SIADE MANZAN
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Segundo Conselho de Contribuintes de coctfNees ww-Seguncbnortário ortelei 01° b. Processo n2 : 13804.000589/2002-11 dePut25-18 Recurso n2 : 133.351 Roca Acórdão n2 : 204-01.410 Recorrente : CLEAN SERVICE COMÉRCIO CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP PIS. DECRETOS-LEIS N°S 2.445/88 E 2.449/88. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR N° 07/70. A declaração de inconstitucionalidade dos Decretos- Leis nos 2.445/88 e 2.449/88, pelo STF, objeto de Resolução do Senado n°49/95, importa na aplicação da sistemática prevista na Lei Complementar n° 07/70. MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRAZO PARA RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. CONFERE com O ORIGINAL RESOLUÇÃO N°49 DO SENADO FEDERAL. O prazo para o Brasília. /y 1_11.__.1.2.2).-.). 124,...- sujeito passivo formular pedidos de restituição e de compensação de créditos de PIS decorrentes da aplicação da Maria Luzt ti tcCilt s base de cálculo prevista no art. 6°, parágrafo único da LC n° Mal. Sioe "641 7/70 é de 5 (cinco) anos, contados da Resolução n° 49 do Senado Federal, publicada no Diário Oficial, em 10/10/95. Inaplicabilidade do art. 3° da Lei Complementar n° 118/05. Recurso negado. • Vistos ., relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CLEAN SERVICE COMÉRCIO CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Nayra Bastos Manatta e Júlio César Alves Ramos votaram pelas conclusões. Sala das Sessões, em 27 de junho de 2006. Henrique Pinheiro Torres Presidente allrarr —~was•wswraterellhoHni - 4 . Ira - • ' &ator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Raquel Motta B. Minatel (Suplente), Flávio de Sá munhoz e Ivan Allegretti (Suplente). 1 e C 2* CC-MF r4-1/0. Ministério da Fazenda ME SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBU:NTES . s FL Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COMO ORIGINAL ';‘ titskti Brasília, i y I ti 1 2-ea Processo n2 : 13804.000589/2002-11 Recurso n2 : 133.351 Maria Luzir ir Novais Acórdão n2 : 204-01.410 Mat. Si.:;15. "t".4 1 Recorrente : CLEAN SERVICE COMÉRCIO CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA. RELATÓRIO Por bem retratar os fatos objeto do presente litígio, passo a transcrever o relatório da DRJ em Campinas - SP: Trata este processo de pedido de restituição/compensação, apresentado em 09/01/2002 (fls. 1/2), referente a valores recolhidos a título de PIS com base nos Decretos-Leis n° 2.445, de 29 de junho de 1988, e n° 2.449, de 21 de julho de 1988, relativos aos anos- calendário de 1992 a 1995, no montante de R$ 7.067,11. 2.A autoridade administrativa indeferiu o pedido da interessada, não reconhecendo o direito creditório e não homologando as compensações efetuadas, com o fundamento de que o direito de pleitear a restituição/compensação extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos contados da data do pagamento indevido ou a maior que o devido. 3. Cientificada da decisão em 26/09/2005 (fl. 54), a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade contra o indeferimento de seu pleito, em 25/10/2005 (fls. 55/62),na qual alega que: 3.1. o presente processo administrativo não se trata de Pedido de Restituição dou Compensação. A contribuinte simplesmente informou que realizou a compensação dos créditos oriundos do recolhimento indevido ou a maior com outros tributos, requerendo sua homologação. Portanto, não há que se argumentar ou admitir que o pedido de restituição foi protocolizado em 09/01/2002 e que todos os pagamentos, que constituem parte do objeto das restituições que nele se pleiteiam, foram efetuados durante o período supramencionado e portanto, há mais de 5 (cinco) anos da data de protocolização, posto que contrariamente a fimdamentação da decisão, o contribuinte realizou a compensação anteriormente ao protocolo de sua petição onde apenas noticiou os fatos sem formular pedido de restituição dou compensação ; 3.2. nos tributos cujo lançamento se dá por homologação, a extinção do crédito tributário se dá com a homologação, efetiva ou tácita, do pagamento. No presente caso, em que não houve homologação explícita, a real extinção do crédito só ocorre cinco anos após o pagamento, prazo estipulado no § 4° do art. 150 da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional (CTN). Dessa forma, conta a contribuinte com o prazo de dez anos: cinco até a homologação tácita (art. 150, § 4°, do CTN), mais cinco até a prescrição (art. 168, caput inciso I, do C77V). Cita jurisprudência. A DRJ sintetizou a deliberação recorrida por meio da seguinte ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1992, 1993, 1994, 1995 Ementa: RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. EXTINÇÃO DO DIREITO. AD SRF 96/99. VINCULAÇÃO. Consoante o Ato Declaratório SRF n° 96, de 1999, que vincula este órgão, o direito de o contribuinte pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente extingue-se após o transcurso do prazo de cinco anos, contados da data do pagamento, inclusive nos anos, contados da data do pagamento, inclusive nos casos de tributos sujeitos à homologação ou de declaração de inconstitucionalidade. ff 2 . g - 22 CC-MF jr.., Ministério da Fazenda "=" 7--=n 'Ë Segundo Conselho de Contribuintes MF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES a. CONFERE COM O ORIGINAL7s. • 4"%— Processo na : 13804.000589/2002-11 BfaSiba // 1a" Recurso n2 : 133.351 pitaritçi Acórdão n2 : 204-01.410 \ui Solicitação Indeferida Não conformada com a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento, a contribuinte recorreu a este Conselho, reeditando, em síntese, os mesmos argumentos expendidos na impugnação. É o relatório. Ai •• 3k, 22 CC-MF"v c47. Ministério da Fazenda.4t vift;lc Segundo Conselho de Contribuintes MF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAI Processo o' : 13804.000589/2002-11 Brasffia. Recurso n2 : 133.351 Acórdão : 204-01.410 1 ,1/44 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR LEONARDO SIADE MAN'ZAN O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, pelo que, dele tomo conhecimento. O núcleo do litígio se prende à contagem do prazo decadencial (com ressalva de minha opinião pessoal, pois considero mencionado prazo como sendo de prescrição e não de decadência) com vistas à restituição de indébito da Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS. O Pedido de Restituição/Compensação constante das fls.01 e 02 dos autos foi apresentado em 09 de janeiro de 2002 e refere-se aos anos-calendário de 1992 a 1995. Referida Restituição/Compensação se refere aos pagamentos realizados pela contribuinte com base nos Decretos-Leis nas 2.445/88 e 2.449/88, cuja execução foi suspensa pela Resolução do Senado Federal n° 49/95, publicada no Diário Oficial em 10 de outubro de 1995. Por concordar com as palavras do ilustre Conselheiro FLÁVIO DE SÁ MUNHOZ, no julgamento do Recurso n° 131254, com a devida vênia, faço minhas suas palavras: Portanto, a questão a ser enfrentada é a da decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição e a compensação das parcelas de PIS recolhidas indevidamente com base nos Decretos-leis n° 2.445/88 e 2.449/88. Os Decretos-leis acima mencionados foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 148.754. Posteriormente, foi publicada, em 10/10/95, a Resolução do Senado n° 49/95, suspendendo sua execução, "ex tunc". Portanto, não há dúvida de que os recolhimentos efetuados com base na sistemática prevista nos Decretos-leis foram indevidos, devendo ser restituídos os valores recolhidos a maior, apurados pela diferença em relação ao critério de cálculo definido pela Lei Complementar n° 7/70, inclusive com a defasagem na base de cálculo a que se denominou "semestralidade", de acordo com o disposto no seu art. 6°, parágrafo único. O prazo para requerer a restituição e a compensação de valores indevidamente recolhidos, tratando-se de direito decorrente de solução de situação conflituosa, somente se inicia com a declaração de inconstituciortalidade pelo Supremo Tribunal Federal ou, no que interessa aos autos, com a publicação da Resolução do Senado Federal. É da lavra do ex-Conselheiro José Antonio Minatel, da &Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, voto precursor nos Conselhos de Contribuintes a respeito deste tema, a seguir parcialmente transcrito: "O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a solução definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir 'da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a 4 mF • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINfts Ministério da Fazenda CONFERE COM O ORIGINAL CC-MF t • •-a. *ti Itt+37:0' Segundo Conselho de Contribuintes °radia. 197 _f_ gli9C n. Processo n2 : 13804.000589/2002-11 manSigt\r":'"..r. Recurso n2 : 133.351 ‘: :t Acórdão n2 : 204-01.410 decisão condenatória' (art 168, II, do CIN). Pela estreita similitude, o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de solução jurídica com eficácia 'erga omites', como acontece na hipótese de edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida." (Acórdão n° 108-05.791, sessão de 13107/1999) Especificamente sobre a adoção da Resolução n° 49 como marco temporal para o inicio de contagem do prazo decadencial do PIS/PASEP, cabe destacar a decisão proferida pela 1° Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, nos termos do voto do Conselheiro Jorge Freire, assim ementado: PIS- DECADÊNCIA- SEMESTRALIDADE- BASE DE CÁLCULO- 1) A decadência do direito de pleitear a compensação/restituição tem como prazo inicial, na hipótese dos autos, a data da publicação da Resolução do Senado que retira a eficácia da lei declarada inconstitucional (Resolução do Senado Federal n° 49, de 09/10/95, publicada em 10/10/95). Assim, a partir de tal data, conta-se 05 (cinco) anos até a data do protocolo do pedido (termo final). In casa não ocorreu a decadência do direito postulado. 2) A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n° 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador (Primeira Seção STJ - REsp n°144.708 - RS - e CSRF). Aplica-se este entendimento, com base na LC n° 0700, até os fatos geradores ocorridos até 29 de fevereiro de 1996, consoante dispõe o parágrafo único do art. I° da IN SRF n°06, de 19/0112000. Recurso a que se dá .provimento. (Acórdão n°201-75380, sessão de 19/09/2001). Por conseguinte, considerando os articulados precedentes e que o pedido de Restituição/Compensação foi protocolado no dia 09 de janeiro de 2002, nego provimento ao presente Recurso Voluntário tendo em vista que o direito da contribuinte em tela foi atingido pelo instituto da decadência. É o meu voto. Sala das sessões, em 27 de junho de 2006 ase assass~~-xiss" iffiTT- .• D:1 SÃXNZAN 5 Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1

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10621589 #
Numero do processo: 11080.732417/2018-46
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 23 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Wed Sep 04 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Exercício: 2019 MULTA ISOLADA. MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.”
Numero da decisão: 3101-002.242
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente).
Nome do relator: MARCOS ROBERTO DA SILVA
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MULTA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. TEMA 736 STF. “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” ACÓRDÃO Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3101-002.109, de 23 de julho de 2024, prolatado no julgamento do processo 11080.730920/2018-67, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Renan Gomes Rego, Laura Baptista Borges, Dionisio Carvallhedo Barbosa, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Roberto da Silva (Presidente). RELATÓRIO O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF Fl. 284DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.242 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.732417/2018-46 2 nº 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância, que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento, relativo ao Auto de Infração decorrente de multa isolada por compensação não-homologada. As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. A DRJ julgou a Impugnação improcedente e manteve a aplicação da multa. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário no qual alega, em síntese, a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, conforme ADI nº 4905. É o relatório. VOTO Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA. TEMA 736 STF. Como relatado, trata-se de Notificação de Lançamento para a exigência de multa isolada, prevista no artigo 74, §17, da Lei n.° 9.430/1996. Cumpre ressaltar que, independentemente do reconhecimento ou não do crédito nos autos do processo administrativo que se discute o crédito, a aplicabilidade da referida multa foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal – STF, na sistemática de Repercussão Geral (Tema 736), que já transitou em julgado. O leading case foi tratado nos autos do Recurso Extraordinário n.° 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin e vale a leitura da descrição para se verificar a relação com o julgamento desse processo administrativo: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz do postulado da proporcionalidade e do art. 5º, XXXIV, a, da Constituição federal, a constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei federal 9.430/1996, incluídos pela Lei federal 12.249/2010, que preveem a incidência de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal.” Julgado o Recurso Extraordinário, firmou-se a seguinte tese: Fl. 285DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.242 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.732417/2018-46 3 “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.” Vale, ainda, a leitura do julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que Fl. 286DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3101-002.242 – 3ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11080.732417/2018-46 4 inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” Ante o exposto, impõe-se o cumprimento do Tema 736 do STF no presente caso, observando, ainda, o que determina o artigo 98, do Regimento Interno do CARF (Portaria MF n.° 1.634/2023): “Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou decreto que: I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou” Entendo, portanto, que a penalidade aplicada deve ser cancelada. Ante o todo exposto, voto por conhecer e dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. Conclusão Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 87 do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar a multa aplicada por compensação não homologada. (Documento Assinado Digitalmente) Marcos Roberto da Silva – Presidente Redator Fl. 287DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto

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