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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4716910 #
Numero do processo: 13819.000007/98-91
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Sep 13 00:00:00 UTC 2005
Ementa: DCTF. CUMULAÇÃO DE MULTAS POR SUCESSIVOS ATRASOS NA ENTREGA. NORMAS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. Estando previsto na legislação em vigor a prestação de informações aos órgãos da Secretaria da Receita Federal e verificando o não cumprimento na entrega dessa obrigação acessória nos prazos fixados pela legislação, é cabível a multa pelo período total do atraso. Deverá ser aplicada a multa mais benigna, nos termos da Lei nº 10.426, de 24 de abril de 2002. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Numero da decisão: 303-32413
Decisão: Por maioria de votos, deu-se provimento parcial ao recurso voluntário, apenas para aplicar a retroatividade benigna, vencidos os Conselheiros Marciel Eder Costa e Nilton Luiz bartoli, que davam provimento integral.
Matéria: Outras penalidades (ex.MULTAS DOI, etc)
Nome do relator: SÍLVIO MARCOS BARCELOS FIUZA
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Recorrida : DRJ/CAMPINAS/SP DCTF. CUMULAÇÃO DE MULTAS POR SUCESSIVOS ATRASOS NA ENTREGA. NORMAS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. • Estando previsto na legislação em vigor a prestação de informações aos órgãos da Secretaria da Receita Federal e verificando o não cumprimento reiterado desta obrigação acessória nos prazos fixados pela legislação é cabível a multa pelo período total do atraso. Deverá ser aplicada a multa mais benigna, nos termos da Lei n° 10.426, de 24 de abril de 2002. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário, apenas para aplicar a retroatividade benigna, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marciel Eder Costa e Nilton Luiz Bartoli, que davam provimento integral, • CLsodij2.2.4g ANELISE DAUDT PRIETO Presidente Processo n° : 13819.000007/98-91 Acórdão n° : 303-32.413 1 SILVIO" RC S : • CELOS FIÚZA /43/4312 Relator Formalizado em: 21 OUT 2005 110 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Zenaldo Loibman, Nanci Gama, Sérgio de Castro Neves e Tarásio Campeio Borges. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional Rubens Carlos Vieira. 1:0 2 Processo n° : 13819.000007/98-91 Acórdão n° : 303-32.413 RELATÓRIO Versa o presente recurso acerca de notificação de lançamento, lavrada contra o recorrente em epígrafe, imputando-lhe o descumprimento da obrigação acessória de entregar declaração de contribuições e Tributos Federais — DCTF e exigindo a penalidade pecuniária pela infração correspondente. O recorrente foi intimado, em 09/12/1997, a apresentar as DCTF relativas aos fatos geradores ocorridos nos períodos de 01/1993 a 12/1996, até 30/12/1997, e notificado a recolher a multa prevista para a entrega em atraso, com redução de cinqüenta por cento, para o cumprimento da obrigação dentro do prazo da intimação, no valor de R$ 46.846,78 (quarenta e seis mil, oitocentos e quarenta e seis • Reais e setenta e oito centavos) (fis. 82/83). A recorrente recolheu a penalidade no valor que julgou devido, de R$ 57,34 (cinqüenta e sete Reais e trinta e quatro centavos) (fl. 26). Em 05/01/1998, protocolou requerimento, no qual afirmou que estava entregando as declarações exigidas e solicitou fosse reconhecida a ilegalidade da imposição da multa, na forma prevista na Intimação n° 037/97, e considerada cumprida a exigência. A Delegacia da Receita Federal negou o pedido do contribuinte, afirmando ser o lançamento ato administrativo vinculado, orientado pela lei e pela legislação tributária, e que a simples inobservância da obrigação tributária a converte em obrigação principal, relativamente à penalidade pecuniária (fls. 78/79). Portanto, a autoridade fiscal formalizou o crédito tributário, por meio da Notificação de Lançamento n° 13819/1289/98, exigindo a penalidade pecuniária no valor de R$ 96.445,88 (noventa e seis mil, quatrocentos e quarenta e cinco reais e oitenta e oito centavos) (fl. 81). • A recorrente impugnou o lançamento em 05/04/1999, aduzindo os mesmos argumentos apresentados na inicial e, ao final, requereu fosse reconhecida a ilegalidade da imposição da multa e cancelado o lançamento (fls. 191/194). Em julgamento da DRJ/Campinas-SP, datado de 27/03/03, foi julgado improcedente o pleito da recorrente, em decisão que a seguir se resume: - Ao abrigo do art. 113, §§ 2° e 3°, do CTN, a IN SRF n° 129/1986 instituiu a Declaração de contribuições e Tributos Federais — DCTF, bem como a obrigação acessória de os contribuintes prestarem mensalmente informações relativas à obrigação principal de tributos e/ou contribuições federais, por meio daquele formulário, sendo aplicável, no caso de inobservância, a multa de que tratam os §§ 2°, 3° e 4° do art. 11 do Decreto-lei n° 1.968, de 23 de novembro de 1982, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-lei n°2.065, de 26 de outubro de 1983; Processo n° : 13819.000007/98-91 Acórdão n° : 303-32.413 - a instrução normativa não criou penalidade, mas tão somente consolidou a legislação vigente, reproduzindo o que já estava ordenado em lei, haja vista que o próprio DL n° 2.124/84 — recepcionado pela CF/88 como lei ordinária — é que determina: "o não cumprimento da obrigação acessória na forma da leRislação sujeitará o infrator à multa de que tratam os §§ 2°, 3°e 4° do art. 11 do Decreto-lei n° 1.968..." (§ 3° do art. 5°); - o contribuinte deixou de apresentar, nos prazos estabelecidos na legislação, as DCTF referente aos fatos geradores ocorridos nos períodos compreendidos entre 12/1993 a 12/1996, ficando sujeito à penalidade prevista para o descumprimento da obrigação acessória; - a não entrega de cada DCTF, dentro do respectivo termo previsto • na legislação, é fato gerador da obrigação tributária, sujeitando o infrator à aplicação da penalidade, quantificada por mês de atraso. Por outro lado, a apresentação espontânea da declaração fora do prazo ou após a intimação, mas dentro do prazo nesta fixado, reduz a multa em cinqüenta por cento; - Apesar de o contribuinte afirmar que "... procedeu a entrega das DCTF's do período de janeiro de 1993 à dezembro de 1996, quando da Impugnação oferecida em 30 de dezembro de 1997, conforme atestam os documentos constantes às fls. Destes autos (doc. 02 da Impugnação)", os documentos apresentados não possuem as formalidades tendentes a comprovar o alegado, visto não constarem deles o carimbo de recepção, atestando a data da entrega na repartição fiscal (fls. 28/76); - os extratos dos sistemas informatizados da Receita Federal, constantes dos autos (fls. 124/135, 140/151, 156/167 e 172/183), indicam que as declarações foram entregues todas em 20/01/1998, conforme falado na notificação de lançamento; fora, portanto, do prazo concedido na intimação, pelo que a multa foi exigida sem a redução; • - concluiu, finalmente, que descumprida a obrigação acessória de apresentar espontaneamente as DCTF dos períodos a que se refere o lançamento, bem como a intimação feita para apresentá-las, em 09/12/1997, correta a exigência da multa prevista na legislação que fundamentou o lançamento. Inconformada com essa decisão de primeira instancia, a autuada, intimada devidamente em 13/08/2003, conforme AR às fls. 265, interpõe Recurso Voluntário com anexos em 10/09/2003, portanto, tempestivo, a este Conselho de Contribuintes, conforme repousa às fls. 272 a 282, onde alega e mantém praticamente tudo o que foi referenciado em seu primitivo arrazoado, bem como o processo já contem o depósito recursal às fls. 230. No final, requer sejam aceitas os seus argumentos para julgar a improcedência da lia passiva exigida. É o relatório. Processo n° : 13819.000007/98-91 Acórdão n° : 303-32.413 VOTO Conselheiro Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Relator O Recurso é tempestivo e está revestido das formalidades legais para sua admissibilidade, bem como o depósito recursal foi realizado (fl. 230), e é matéria de apreciação no âmbito deste Terceiro Conselho de Contribuintes, portanto, dele tomo conhecimento. O Auto de Infração objeto do processo em referência, tratou da • apuração do que se denomina "Multa Regulamentar - Demais Infrações — DCTF", por ter a recorrente atrasado a entrega das Declarações de Contribuições e Tributos Federais — DCTF, no período de 01/1993 à 12/1996, deixando de cumprir as obrigações acessórias, instituídas por legislação competente em vigor. Pelo que se depreende dos acontecimentos, à luz das documentações e informações acostadas aos autos do processo, é de se concluir que realmente a recorrente não cumpriu com essas obrigações dentro do prazo legal estatuído. Na realidade, mesmo a entrega espontânea, fora do prazo legal estatuído, não se encontra abrigada no instituto do art. 138 do CTN, por não alcançar as penalidades exigidas pelo descumprimento de obrigações acessórias autônomas. Nesse sentido, existem julgados com entendimento de que os dispositivos mencionados não são incompatíveis com o preceituado no art. 138 do CTN. Também há decisões, e é o pensamento dominante da maioria desse Conselho • de Contribuintes no mesmo sentido, que é devida a multa pela omissão ou atraso na entrega da Declaração de Contribuições Federais. Portanto, a multa legalmente prevista para a entrega a destempo das DCTF's é plenamente exigível, pois se trata de responsabilidade acessória autônoma não alcançada pelo art. 138 do CTN, quando existe critério legal para sua aplicabilidade. Assim é que, no que respeita a instituição de obrigações acessórias é pertinente o esclarecimento de que o art. 113, § 2° do Código Tributário Nacional — CTN determina expressamente que: "a obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas e negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos". E como a expressão: legislação tributária compreende Leis, Tratados, Decretos e Normas Complementares rr\I(art. 96 do CTN). são portanto, Normas Comp entares das Leis, dos Tratados e dos 5 Processo n° : 13819.000007/98-91 Acórdão n° : 303-32.413 Decretos, de acordo com o art. 100 do CTN, os Atos Normativos expedidos pelas autoridades administrativas. Aduz, ainda, a recorrente que estaria caracterizado o "vínculo da continuidade" e de que seria ilegal a "cumulação de multas". Alega a contribuinte, equivocadamente, que o atraso na entrega das DCTF's caracterizaria a incidência, apenas, de uma multa, não sendo possível acumulação de mais de uma multa pelo período de 4 anos de não cumprimento desta obrigação acessória. Não procede a argumentação da recorrente pois a não entrega de cada DCTF, dentro do respectivo termo previsto na legislação, é fato gerador da • obrigação tributária, sujeitando o infrator à aplicação da penalidade, quantificada por mês de atraso. Por outro lado, a apresentação espontânea da declaração fora do prazo ou após a intimação, mas dentro do prazo nesta fixado, reduz a multa em cinqüenta por cento. Ou seja, a multa prevista — atualizada pela legislação citada no lançamento — deve ser aplicada, por formulário, estabelecido o seu quantum por mês de atraso. Logo, uma vez que a recorrente descumpriu a exigência da apresentação das DCTF por reincididas vezes, deverá arcar com a multa proporcional ao período de descumprimento desta obrigação. Entretanto, dou provimento parcial ao recurso, por julgar que a multa a ser aplicada pelo descumprimento dessa obrigação acessória, deverá ser a mais benigna, conforme prevista nos §§ 3° e 4° do art. 11 do Decreto-Lei n° • 1.968/1982, art. 10 do Decreto-Lei n°2.065/1983, alterado pelo Decreto 10.426/2002, mesmo tendo sido o Auto de Infração lavrado em período anterior, visto que por ser a mais benigna e favorecer a recorrente em sua retroação, é de ser alterado o cálculo da multa. É como Voto. Sala das Sessis, em 13 de Setembro de 2005 -- SIL iN MAAø OS FIÚZA - Re tor 6 Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1

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4717674 #
Numero do processo: 13821.000106/94-72
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Mar 21 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Fri Mar 21 00:00:00 UTC 1997
Ementa: IRPF - PENALIDADE - MULTA - EXIGÊNCIA - ATRASO OU FALTA DE ENTREGA DE DECLARAÇÃO - A falta de apresentação da declaração de rendimentos relativa ao exercício de 1994 ou sua apresentação fora do prazo fixado não enseja a aplicação da multa prevista no art. 984 do RIR/94, quando a declaração não apresentar imposto devido. Somente a partir do exercício de 1995, a entrega extemporânea da declaração de rendimentos de que não resulte imposto devido sujeita-se à aplicação da multa prevista no art. 88 da Lei nº 8.981/95. Recurso provido.
Numero da decisão: 106-08766
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Ana Maria Ribeiro dos Reis
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Somente a partir do exercício de 1995, a entrega extemporânea da declaração de rendimentos de que não resulte imposto devido sujeita-se à aplicação da multa prevista no art. 88 da Lei 8.981/95. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por WAMILTON FURTADO DOS SANTOS. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. re ;ffir D ....Net" 'MG i. OLIVEIRA .-gtrA1101W,.Rir . fdr • ANA`J f 1: :1-.P O DOS REIS RELATORA FORMALIZADO EM: 1 6 M 1991 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: MÁRIO ALBERTINO NUNES, HENRIQUE ORLANDO MARCONI e GENÉSIO DESCHAMPS. Ausentes os Conselheiros - ADONIAS DOS REIS SANTIAGO, ROMEU BUENO DE CAMARGO e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 13821/000.106-94-72 ACÓRDÃO 1•1°. : 106-08.766 RECURSO INP. : 08.991 RECORRENTE : WAMILTON FURTADO DOS SANTOS RELATÓRIO WAMILTON FURTADO DOS SANTOS, já qualificado nos autos, recorre da decisão da DRJ em Ribeirão Preto - SP, de que foi cientificado em 23.12.95 (AR de fls. 17), através de recurso em que não consta data de protocolo, juntado aos autos em 08.01.96, conforme despacho de fls. 25. Contra o contribuinte foi emitida a Notificação de - Lançamento de fls. 03, exigindo-lhe a multa por atraso na entrega da declaração de rendimentos do exercício de 1994, ano-calendário de 1993 no valor de 97,50 UFIR, com fundamento no art. 984 c/c o art. 999, inciso II do RIR/94. Em sua impugnação, o contribuinte alega ser nulo o lançamento, por ferir os princípios da anterioridade e da legalidade, aduzindo, ainda, que, se fosse possível aplicar os dispositivos do RIR/94, deveria ser lançada a multa de 1% ao mês ou fração sobre o imposto devido prevista no art. 999, inciso 1, alínea "a" desse diploma legal. Considerando-se que não resultou imposto, considera-se livre dessa penalidade. Assevera que foi espontânea a apresentação de sua declaração, não havendo qualquer prova de intimação do irnpugnante, complementando que, de acordo com a IN/SRF/N° 53/89, é dispensado o recolhimento de valor inferior a 10 UF1R. A decisão recorrida de fls. 13/14 mantém integralmente o lançamento, lastreando-se nos seguintes fundamentos: <f). 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 13821/000.106-94-72 ACÓRDÃO IV°. : 106-08.766 - a multa capitulada nos art. 984 e 999 do RIR194 tem como matriz legal o art. 22 do Decreto-lei 401/68, portanto já havia previsão legal para a exigência de multa por infração à legislação tributária sem penalidade especifica; - os contribuintes pessoas flsicas que participaram de empresa como sócio estão obrigadas à apresentação da declaração de rendimentos. Assim, o contribuinte, ao apresentá-la após o prazo estipulado pela legislação, sujeitou-se ao pagamento da multa prevista no art. 984 c/c o art. 999, inciso II do RIR/94; - o art. 999, inciso I, citado pelo impugnante, aplica-se aos casos em que resulta imposto devido. Regularmente cientificado da decisão, o contribuinte dela recorre, interpondo o recurso de fls. 18/23, argüindo preliminarmente a nulidade da decisão recorrida, por não ter a mesma apreciado todos os argumentos da defesa, transcrevendo ementa do RE-74.143-SP e o ensinamento de Lopes da Costa sobre a matéria. Alega que a r. decisão não se pronunciou sobre o principio da espontaneidade, da anterioridade e legalidade do ato legal, não examinou o alcance da expressão legislação tributária, que abrange os decretos como o RIR/94 (Decreto 1.041/94), que entende inaplicável ao caso. Com relação aos fatos, entende o recorrente incorreta a fundamentação da notificação, apresentando os seguintes fundamentos: - apresentou espontaneamente sua D1RPF/94, independentemente de intimação, tendo recebido posteriormente notificação, instruções e DARF para pagamento da multa de 97,50 UFIR; abstendo-se a repartição lançadora do rito dos procedimentos de oficio; .4. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 13821/000.106-94-72 ACÓRDÃO N°. : 106-08.766 - a matriz legal do art. 999 do RIR/94 não é o Decreto-lei 401/68, como assegurado na decisão recorrida, apresentando para comprovar sua afirmação cópia anexa ao recurso; - "o art. 984 do RIR/94 é taxativo ao referir-se às infrações sem penalidades específicas", mas "in casu", até por dosimetria, aplicar-se-ia especificamente o disposto no Art. 727, I do RIR/80, correspondente ao Art. 999, I do RIR/94" ; não podendo ser ignorada a IN-SRF N° 94/93, que prevê multa de 1% ao mês ou fração ao contribuinte que entregar a declaração fora do prazo; - a previsão surgiu com o § 1 0 do art. 88 da Medida Provisória 812/94, convertida na Lei 8.981 somente em 21.01.95, portanto inexistindo a possibilidade legal da exigência em 1994. Tanto que sua aplicação só foi operacionalizada com a edição do Ato Declaratório Normativo COSIT n° 7/95. Seria uma aberração exigir-se de uma pessoa fisica isenta multa de 97,50 UFIR, enquanto outra com imposto a pagar de até 9.750,00 UFIR sujeitar-se-ia à mesma multa. Finaliza com o pedido de reforma da decisão recorrida. Intimada a apresentar contra-razões ao recurso interposto pelo contribuinte, nos termos da Portaria MF 260/95, a Procuradoria da Fazenda Nacional requer o indeferimento do recurso apresentado pelo contribuinte. É o Relatório. • 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 13821/000.106-94-72 ACÓRDÃO N°. : 106-08.766 VOTO CONSELHEIRA ANA MARIA RIBEIRO DOS REIS, RELATORA Trata o presente processo da aplicação da multa por atraso na entrega da declaração de rendimentos relativa ao exercício de 1994, ano-calendário de 1993, no caso de inexistência de imposto devido. O enquadramento legal do lançamento referente à multa de 97,50 UFIR são os art. 999, II, "a" e 984 do R1R194, aprovado pelo Decreto 1.041/94. Analiso, portanto, estes dois dispositivos. Assim dispõe o art. 984 do RIR/94, que tem como base legal o art. 22 do Decreto-lei 401/68 e o art. 30, I da Lei 8.383/91, verbis: "Art. 984. Estão sujeitas à multa de 97,50 a 292,64 UFIR todas as infrações a este Regulamento sem penalidade específica." A análise do artigo acima transcrito conduz ao raciocínio de que a multa nele prevista somente pode ser aplicada nos casos em que não houver penalidade específica para a infração apurada. Por outro lado, assim dispõe o art. 999 do RIR/94: • 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 13821/000.106-94-72 ACÓRDÃO N°. :106-08.766 "Art. 999. Serão aplicadas as seguintes penalidades: 1- multa de mora: a) de um por cento ou fração sobre o valor do imposto devido, nos casos de falta de apresentação da declaração de rendimentos ou de sua apresentação fora do prazo fixado, ainda que o imposto tenha sido integralmente pago ( Decretos-lei nos 1.967/82, art. 17, e 1.968/82, art. 8°); II - multa: a) prevista no art. 984, nos casos de falta de apresentação de declaração de rendimentos ou de sua apresentação fora do prazo fixado, quando esta não apresentar imposto devido;" Conclui-se que, de acordo com a alínea "a" do inciso I do artigo acima transcrito, fundamentada nos decretos-lei citados, a multa especifica para os casos de entrega intempestiva da declaração de rendimentos é a multa nele prevista, ou seja, um por cento ao mês ou fração calculada sobre o imposto devido. A exação contida na alínea "a" do inciso II do mesmo artigo não encontra respaldo legal, não podendo, portanto, ser aplicada ao caso, pois trata-se apenas de dispositivo regulamentar, o que não lhe dá o condão de criar nova hipótese de penalidade. Com o advento da Lei 8.981, de 20.01.95, tal hipótese foi criada pelo seu art. 88, que dispõe, verbis: _ _ 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 13821/000.106-94-72 ACÓRDÃO N°. : 106-08.766 "Art. 88. A falta de apresentação da declaração de rendimentos ou sua apresentação fora do prazo fixado, sujeitará a pessoa fisica ou jurídica: 1 II- à multa de 200 (duzentas) UFIR a 8.000 (oito mil) UFIR, no caso de declaração de que não resulte imposto devido." Portanto, somente a partir do exercício de 1995 é que tal multa poderia ter sido exigida. Por todo o exposto e por tudo mais que dos autos consta, conheço do recurso, por tempestivo e interposto na forma da Lei e, no mérito, voto no sentido de dar-lhe provimento. Sala das Sessões - DF, em 21 de março de 1997. , ANÁJAIlji1Ri • O DOS REIS , • , 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO /%1° .. : 13821/000.106-94-72 ACÓRDÃO N°. :106-08.766 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 40, do Regimento Interno, com a redação dada pelo artigo 3° da Portaria Ministerial n°. 260, de 24/10/95 (D.O.U. de 30/10/95). Brasilia-DF, em 5 MAL 1997 GUES • LIVElRA , Ciente em At 1997 . ROD tro PEREIRA DE MELLO PR' OR DA FAZENDA NACIONAL Page 1 _0022800.PDF Page 1 _0023000.PDF Page 1 _0023200.PDF Page 1 _0023400.PDF Page 1 _0023600.PDF Page 1 _0023800.PDF Page 1 _0024000.PDF Page 1

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Numero do processo: 13808.000890/97-11
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 18 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Apr 18 00:00:00 UTC 2002
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - RECURSO DE OFÍCIO - DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO LANÇAMENTO - É nulo o lançamento cuja formalização não atenda às normas contidas no artigo 142, do CTN, combinado com os artigos 10 e 11, do Decreto n° 70.235/1972. Recurso negado.
Numero da decisão: 105-13771
Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recuros de ofício.
Nome do relator: Luis Gonzaga Medeiros Nóbrega
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Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de oficio interposto pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM SÃO PAULO/ SP ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. VERINALDO frvi RIQUE DA SILVA - PRESIDENTE LU • ROS NC513-REGA - RELATOR FORMALIZADO EM: 22 ABR 2 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: MARIA AMÉLIA FRAGA FERREIRA, ÁLVARO BARROS BARBOSA LIMA, DENISE FONSECA RODRIGUES DE SOUZA, NILTON PÊSS e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. Ausente, justificadamente o Conselheiro DANIEL SAHAGOFF. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13808.000890/97-11 Acórdão n° : 105-13.771 Recurso n° : 129.307 Recorrente : DRJ em SÃO PAULO/SP Interessada : LA FONTE EMPRESA DE SHOPPING CENTERS S/A. RELATÓRIO A contribuinte acima, já qualificada nos autos, teve contra si emitida a Notificação de Lançamento Suplementar de Imposto de Renda Pessoa Jurídica — IRPJ (fls. 61), decorrente de revisão interna de sua declaração de rendimentos relativa ao ano- calendário de 1992, correspondente ao exercício financeiro de 1993, por constatação as seguintes irregularidades, segundo a descrição contida no verso do demonstrativo de fls. 62: 1. "Valor do Lucro Inflacionário do Período-base — parcela diferível — na Demonstração do Lucro Real Maior que o Calculado", contrariando o disposto nos artigos 21, da Lei n° 7.799/1989; 388, inciso II, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 85.450, de 04/12/1980 (RIR/80), e 12, da Lei n° 8.023/1990, além do item 40, da Instrução Normativa (IN) SRF n° 138/1990; 2. "Prejuízo Fiscal Indevidamente Compensado na Demonstração do Lucro Real e/ou Preenchimento Irregular na Compensação de Prejuízos Fiscais na Demonstração do Lucro Real", com infração aos artigos 154, 382 e 388, inciso III, todos do RIR/80; ao artigo 8°, do Decreto-lei n° 2.429/1988; e ao artigo 14, da Lei n° 8.023/1990 contrariando ainda o item 39, da IN SRF n° 139/1990. Inconformada com as exigências, ingressou a autuada com impugnação de fls. 01, instruída com os documentos de fls. 02 a 59, onde procura demonstrar a improcedência da acusação fiscal. A autoridade julgadora de primeira instância, em Decisão de fls. 72/75, declarou nulo o lançamento, sob o fundamento de que a notificação de que se cuida não contém todos os pressupostos legais previstos no artigo 142, do Código Tributário Nacional 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13808.000890/97-11 Acórdão n° : 105-13.771 44 — CTN, por aplicação do disposto nos artigos 50 e 6°, da Instrução Normativa SRF n° 94/1997. Como o crédito tributário exonerado na decisão, supera o limite de alçada previsto na Portaria MF n° 333/1997, a autoridade administrativa recorreu de ofício, a este Colegiado, na forma determinada pelo artigo 34, inciso I, do Decreto n° 70.235/1972, com a redação dada pelo artigo 67, da Lei n° 9.532/1997. É o relatório. C\?( 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 13808.000890/97-11 Acórdão n° : 105-13.771 ir VOTO Conselheiro LUIS GONZAGA MEDEIROS NÓBREGA, Relator O crédito tributário exonerado pela decisão da autoridade julgadora de primeira instância supera o limite de alçada previsto na Portaria MF n° 333/1997, razão pela qual tomo conhecimento do Recurso de Ofício. A nulidade da exigência declarada pelo julgador singular no presente processo, se fundamentou na Instrução Normativa SRF n° 94/1997, na qual a administração tributária, reconhecendo a precariedade da formalização do lançamento suplementar efetuado pela Secretaria da Receita Federal, determinou que os Delegados da Receita Federal de Julgamento adotassem a citada medida, sempre que o lançamento contrariasse as disposições contidas no artigo 142, do CTN. No caso dos autos, verifica-se que a Notificação de Lançamento emitida, constante das fls. 61/65, não atende as citadas disposições legais, o que traz, como principal conseqüência, dificuldades para o sujeito passivo exercer, na plenitude, o seu direito de defesa, restando inteiramente caracterizado o vício processual determinante da declaração de nulidade da exigência, a qual, no meu entender, deve ser confirmada pelo Colegiado nesta oportunidade. Como bem ressalvado pelo julgador singular, tal decisão não prejudica a possibilidade de a autoridade lançadora formalizar novo lançamento em substituição ao anulado, observada a legislação de regência, os argumentos da contribuinte e o prazo decadencial. 4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :13808.000890/97-11 Acórdão n° : 105-13.771 Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso de Ofício interposto, para manter a decisão recorrida, confirmando a declaração de nulidade do lançamento. Sala das Sessões — DF, em 18 de abril de 2002. LQN-ZICCA ME EIROSJOBREGA • Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1

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4716825 #
Numero do processo: 13816.000277/00-27
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Oct 21 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DO DIREITO DE REPETIR O INDÉBITO TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. O termo a quo do prazo prescricional do direito de pleitear restituição ou compensação relativo ao recolhimento de tributo efetuado indevidamente ou a maior que o devido em razão de julgamento da inconstitucionalidade das majorações de alíquota, pelo Supremo Tribunal Federal, é o momento em que o contribuinte teve reconhecido seu direito pela autoridade tributária, o que no caso concreto é a data da MP N° 1.110, vale dizer, 31/08/95.
Numero da decisão: 303-31.667
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição do Finsocial pago a maior, vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, relatora, Zenaldo Loibman e Mércia Helena Trajano D'Amorin; e, por unanimidade de votos, determinar a devolução do processo à Autoridade Julgadora de Primeira Instância competente para apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Designada a Conselheira Nanei Gama para redigir o voto quanto à decadência.
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DO DIREITO DE REPETIR O INDÉBITO TRIBUTÁRIO. • RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. O termo a quo do prazo prescricional do direito de pleitear restituição ou compensação relativo ao recolhimento de tributo efetuado indevidamente ou a maior que o devido em razão de julgamento da inconstitucionalidade das majorações de aliquota, pelo Supremo Tribunal Federal, é o momento em que o contribuinte teve reconhecido seu direito pela autoridade tributária, o que no caso concreto é a data da MP N° 1.110, vale dizer, 31/08/95. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição do Finsocial pago a maior, vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, relatora, Zenaldo Loibman e Mércia Helena O Trajano D'Amorin; e, por unanimidade de votos, determinar a devolução do processo à Autoridade Julgadora de Primeira Instância competente para apreciar as demais questões de mérito, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Designada a Conselheira Nanei Gama para redigir o voto quanto à decadência Brasília-DF, em 21 de outubro de 2004 C frd MA/4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 Cf/LrediC-D ANELISE DAUDT PRETO Presidente C1W Relatora DeSnada Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: SÉRGIO DE CASTRO NEVES, NILTON LUIZ BARTOLI, SILVIO MARCOS BARCELOS FIÚZA e MARCIEL EDER COSTA. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional MARIA CECILIA BARBOSA. 41, 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 RECORRENTE : DON DOC PÃES E DOCES LTDA - EPP RECORRIDA : DRJ/CAMPINAS/SP RELATORA : ANELISE DAUDT PRIETO RELATORA Desig : NANCI GAMA RELATÓRIO Adoto o relatório da decisão recorrida, verbis: "Trata o presente processo de pedido de restituição e compensação 1111 da Contribuição para o Fundo de Investimento Social — Finsocial, relativa à parcela recolhida acima da alíquota de 0,5% (meio por cento), referente ao período de apuração de junho de 1990 a março de 1992. 2. A autoridade fiscal indeferiu o pedido (fls. 44/45), sob a alegação de que o direito do contribuinte pleitear a restituição ou compensação do indébito estaria decaído, pois o prazo para repetição de indébitos relativo a tributo ou contribuição pagos com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no exercício do controle difuso de constitucionalidade das leis, seria de cinco anos, contados da data da extinção do crédito, nos termos do disposto no Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99 e no Ato Declaratório SRF n.° 96, de 26 de novembro de 1999. 41I 3. Cientificada da decisão em 14 de maio de 2001, a contribuinte impugnou o despacho decisório em 24/05/2001(fis. 47/49), alegando, em síntese, que, de acordo com o art. 122 do Decreto n° 92.698, de 21 de maio de 1986, o direito de pleitear a restituição da contribuição extinguir-se-ia em dez anos e que o Finsocial nunca esteve adstrito às disposições da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional (CTN), não se aplicando, portanto, os prazos decadenciais e prescricionais previstos em seus artigos 165 e 168. 4. Ao final, com base nas razões apresentadas, a contribuinte requer a improcedência do despacho que determinou o indeferimento do pedido de restituição, restabelecendo seu legítimo direito à restituição dos valores pagos a maior a título de FinsociaL" 3 N. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 O julgado a guo indeferiu o pedido, em decisão cuja ementa transcrevo a seguir: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/06/1990 a 31/03/1992 Ementa: Restituição de indébito. Decadência Consoante as novéis Carta Política e Lei da Seguridade Social, o direito de a contribuinte pleitear a restituição do Fundo de Investimento Social — Finsocial - extingue-se após o transcurso do 411 prazo de cinco anos, contados, no caso de pagamento indevido ou maior que o devido, da data da extinção do crédito." Tempestivamente a contribuinte apresentou recurso voluntário em que repetiu os argumentos trazidos por ocasião da impugnação. É o relatório. 4 À MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 VOTO VENCIDO EM PARTE Conheço do recurso voluntário, que trata de matéria de competência deste Colegiado e é tempestivo. DA DECISÃO DO STF E SEUS EFEITOS Vários pedidos de restituição/compensação trazem como embasamento a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do • Recurso Extraordinário n° 150.764-1/PE, em 02/04/93, publicada no D. J. de 02/03/93. Daquela feita, os ministros da Corte Suprema decidiram, por unanimidade de votos, conhecer do recurso interposto pela União Federal pela letra b do permissivo constitucional. E, por uma apertada maioria de seis votos, lhe negaram provimento, declarando a inconstitucionalidade do artigo 9° da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, do artigo 7° da Lei n° 7.787, de 30 de junho de 1989, do artigo 1° da Lei n° 7.894, de 24 de novembro de 1989 e do artigo I° da Lei n° 8.147, de 28 de dezembro de 1990. Em suma, decidiu-se que foi preservada, para as empresas vendedoras de mercadorias ou de mercadorias e serviços, a cobrança do FINSOCIAL nos termos em que figurava ao ser promulgada a Constituição de 1988, ou seja, a uma aliquota de 0,5%. Porém, trata-se de decisão em caso concreto, controle de constitucionalidade exercido pelo método difuso, por via de exceção. Por isto, só • prevalece entre as partes, sendo que qualquer juiz ou tribunal pode deixar ou não de aplicar as normas declaradas inconstitucionais. Àquele julgado não foi conferida a eficácia erga omnes pelo Senado Federal, que tem competência privativa para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF1. Aliás, conforme consta do Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o relator, Senador Amir Lando, justificou sua posição contrária à suspensão daqueles dispositivos alegando que: "É incontestável, pois, que a suspensão da eficácia desses artigos de leis pelo Senado Federal, operando erga omnes, trará profunda repercussão na vida econômica do País, notadamente em momento Constituição Federal, artigo 52, inciso X. 5 •1/4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 de acentuada crise do Tesouro Nacional e de conjugação de esforços no sentido da recuperação da economia nacional. Ademais, a decisão declaratória de inconstitucionalidade do STF, no presente caso, embora configurada em maioria absoluta nos precisos termos do art. 97 da Lei Maior, ocorreu pelo voto de seis de seus membros contra cinco, demonstrando, com isso, que o entendimento sobre a questão não é pacífico"2. Em decorrência, não foi conferida eficácia erga omnes à decisão e, portanto, não há como estendê-la ao caso em questão. Aliás, do Parecer da PGFN supra citado merecem ser ainda • destacados, quanto às conseqüências do decisum da Corte Maior, os seguintes parágrafos: "18. Concernente ao controle de constitucionalidade, ensina a doutrina que, na via de defesa, a alegação de inconstitucionalidade surge por incidente em processo judicial, sendo levantada e discutida na medida em que seja relevante para a solução do caso. O interessado, destarte, defende-se contra a aplicação de uma lei inconstitucional, mas essa norma permanece válida em relação a terceiros, contra quem continua produzindo efeitos normais4. 19. Na via de defesa, leciona Regina Ferrari 5 , o objeto da ação não é a constitucionalidade em si, mas uma relação jurídica que, envolvendo a aplicação de uma lei, cuja validade frente à Constituição é contestada, faz surgir a necessidade de apreciação da mesma, para enfim decidir a questão proposta. 20. O objeto da ação julgada pelo STF, por meio do RE 150.764/PE, não era a inconstitucionalidade em sí, da norma que majorou a alíquota do FINSOCIAL, mas a relação jurídico-tributária daí decorrente, obrigando o contribuinte a recolher o tributo com alíquota majorada. (...) 30. De igual autoridade é o magistério de Teori Albino Zavascki (Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional, São Paulo: Ed. RT, 2001, p. 30), ao lecionar que, no Brasil, as decisões judiciais, tomadas em casos concretos, sobre questões constitucionais, 2 Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, n.° 8, p. 31. rei6 n MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 inclusive as que dizem respeito à legitimidade dos preceitos normativos, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. A rigor, não fazem sequer coisa julgada entre os litigantes, pois a apreciação da questão constitucional serve apenas como fundamento para o juízo de procedência ou improcedência do pedido deduzido na demanda. E a coisa julgada, sabe-se, não se estende aos fundamentos da decisão (CPC, art. 469). 31. Por essa razão, o direito brasileiro adotou a solução que determina competir privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por O decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal' 0. 32. Só após a suspensão da execução pelo Senado, a lei perde sua eficácia em relação a todos, isto é, erga omnes, não podendo mais ser aplicada. Enquanto não suspensa pelo Senado, a decisão do Supremo Tribunal Federal não constitui precedente obrigatório, já que, embora sujeita a revisão por aquele Tribunal, podem os juízes e tribunais julgar de forma diferente da propugnada, e até mesmo o Supremo pode modificar o seu modo de decidir, considerando como constitucional aquilo que já havia decidido como inconstitucional. 33. Por oportuno, antes de abordar a questão atinente ao termo inicial do prazo de decadência, cabe registrar que o Senado não conferiu eficácia erga omnes à decisão do Supremo, proferida no RE 150.764/PE 11 , que declarou a inconstitucionalidade de artigos de leis dispondo sobre a Contribuição para o FINSOCIAL. • (--.) 39. A declaração de inconstitucionalidade proferida em sede de recurso extraordinário, portanto em controle difuso, enquanto não suspensa a execução da lei pelo Senado Federal, não irradia efeitos erga omnes nem faz coisa julgada, senão entre partes do processo no_ qual foi proclamada." Do exposto, que adoto, depreende-se que o precedente da decisão proferida pelo Egrégio Excelso não é suficiente para embasar pedido de restituição/compensação na via administrativa. DA LEI 10.522/2002 E DO PARECER COSIT 58/1998 peP 7 - - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 Por outro lado, vale abordar o disposto na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, art. 18, inciso III e parágrafo 30.3 O Parecer COSIT n° 58, de 27/10/1998, retrata bem como veio sendo tratada pelas sucessivas edições de medidas provisórias finalmente convalidadas pela lei supra citada a questão da restituição de alguns tributos, entre os quais a Contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas na aliquota superior a zero vírgula cinco por cento. Inicia a exposição pelo art. 18, § 2°, da Medida Provisória n 1.699- • 40/1998, que dispôs: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (—) § 2 O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." Prossegue explicando que: "15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP ri' 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n' 1.244, de • 14/12/95) e IX (MP n2 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n 2 1.621-36), acrescentou ao § 2' a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de 3Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) III - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9° da Lei n° 7.689. de 1988 na alíquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis dis 7.787. de 30 de junho de 1989 7.894. de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei n° 2.397. de 21 de dezembro de 1987- (...) § 32 0 disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 8 /(2)tilef. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n2 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1 2, § 0, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2 "consiste S em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP nQ 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 22." Concordo com tal interpretação. Porém, divido da conclusão exarada naquele parecer sobre o termo inicial para a contagem do prazo decadencial do pedido de restituição, verbis: "d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n° 1.699- 40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n° 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos);" Isto porque entendo que o referido termo a guo é a data da extinção do crédito tributário, conforme defenderei a seguir. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O FINSOCIAL "1(e 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 Uma das teses defendidas pelos contribuintes que pleiteiam a restituição em pauta com relação à decadência do seu direito é que o prazo para a repetição do indébito seria de dez anos contados da data do pagamento ou recolhimento indevido ou daquela em que se tornar definitiva decisão administrativa ou passar em julgado decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória, conforme era previsto no artigo 122 do Decreto n° 92.698/1986. Porém, aquele dispositivo trazia como base legal o artigo 9° do Decreto-Lei n° 2.049/1983, sendo que este dispunha tão somente quanto à ação para cobrança da Contribuição para o Finsocial e não quanto à restituição. Além disso, o referido artigo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pois o art. 149 da Carta Magna remeteu as contribuições sociais ao art. 146, inciso III, ficando, assim, sujeitas às normas gerais em matéria de legislação tributária, inclusive decadência e prescrição. Devem, então, seguir o disposto no CTN, artigo 168 c/c artigo 165, inciso I, sujeitando-se o prazo para pleitear a restituição aos cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. Quanto aos demais argumentos, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, defendendo que o prazo para pleitear a restituição de tributos com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário rege-se pelo art. 168 do CTN e extingue-se após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo código. Como já visto acima, no caso em tela não existe decisão do STF para a recorrente e aquela proferida não tem eficácia erga omnes. Portanto, não poderia ser concedida a restituição do tributo na via administrativa em decorrência de decisum do Pretório Excelso. Porém, os fundamentos que constam do parecer supra citado se ajustam perfeitamente ao caso, motivo pelo qual tomo a liberdade de transcrevê-los, adotando-os: "4. O STJ, em inúmeros julgados relativos ao empréstimo compulsório (Decreto-lei n° 2.288/86) decidiu que, por este sujeitar- se ao lançamento por homologação "a extinção do direito de pedir restituição só ocorrerá depois de cinco anos, contados a partir do fato gerador, acrescido de mais 05 (cinco) anos desde a data da homologação", e que "O período prescricional, de 05 (cinco) a os, 49'10 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 só teve inicio da publicação do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade" (v. REsp n° 181.335- AL). Por seu turno, o TRF da 1° Região, conforme consta do acórdão da Apelação Cível n° 96.01.36065-4-DF, trazido à colação pela COSIT, entende que "O direito de pleitear a restituição, na espécie, nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta, ou, na via incidenter tantum, com a publicação da Resolução do Senado Federal suspendendo a lei declarada inconstitucional. 5. Vê-se, pois, que se tratam de aspectos distintos, embora 111, relacionados com o direito de o contribuinte pleitear a restituição do tributo pago indevidamente, mais especificamente com os prazos prescricionais e decadenciais relativos a esse direito. A decisão do TRF enfrentou apenas a questão do termo a quo do prazo decadencial, quando há decisão do STF, no controle difuso, com posterior ato resolutivo do Senado, suspendendo a execução da lei declarada inconstitucional. Já o STJ, aparentemente, cuidou de duas questões, a saber: o prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação, cujo termo a quo seria a data da homologação tácita; e o prazo "prescricional" da ação respectiva, quando o tributo for declarado inconstitucional pelo STF, no exercício do controle concentrado, que só se iniciaria com a publicação do respectivo acórdão 6. As especificidades das questões reclamam um enfrentamento individualizado, mas como o presente trabalho pretende restringir-se à questão dos efeitos da decisão declaratória de • inconstitucionalidade do STF e da resolução do Senado que suspende a execução de lei declarada inconstitucional, e a relação desses atos com o prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo, cremos deva a questão do prazo para decadência da restituição dos tributos sujeitos a lançamento por homologação ser tratada oportunamente. 7. Entretanto, não nos furtamos em antecipar que a r. decisão do STJ merece uma análise mais cautelosa, pois, conforme o voto do Ministro Garcia Vieira, no referido REsp. n° 181.335, "Já é pacifico no STJ o entendimento de que o tributo, denominado empréstimo compulsório, está sujeito a lançamento por homologação e antes deste não há crédito tributário, e nem pagamento que o extinga"; ou seja, adotou a tese de que o lançamento constitui o crédito tributário, e não apenas declara a sua existência, ou o formaliza, como entende II MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 a maioria avassaladora da doutrina nacional; e de que o pagamento antecipado do tributo não extingue o crédito tributário, sob condição resolutiva, como expressamente determina o art. 150, § 1 0, do CTN ("o pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutó ria da ulterior homologação do lançamento', e o art. 156, VII, do mesmo Código ("Extinguem o crédito tributário: o pagamento antecipado e a homologação do lançamento, nos termos do disposto no art. 150, e seus parágrafos 10 e 4°). Com efeito, se as premissas que orientaram o raciocínio são equivocadas, outra sorte não poderia ter a conclusão. (.--) 8. O PARECER/PGFN/CAT1678/99 foi exarado em atendimento à provocação do Procurador Regional da Fazenda Nacional, na 4' Região, e o trecho que diz respeito à questão em tela encontra-se vazado nos seguintes termos: "5.3 -PRAZO DECADENCIAL PARA A REPETIÇÃO DO INDÉBITO I 5.3.1 -Já no que respeita a este tópico, há que se reconhecer razão às objeções contrapostas, pelo ilustre titular da PRFN-4° Região, ao que preceitua o Parecer COSI']' n° 58, de 1998. Com efeito, e "em verdade, o prazo decadencial conta-se a partir da extinção do crédito tributário (art. 168, I, do CTN). Marco inicial diverso é inovação que apenas à lei complementar é dado fazer (art. 146, HL b, da CRFB/88)", como está explicitado de maneira categórica, e com propriedade, no expediente daquela regionaL 5.3.2- A matéria, inclusive, foi objeto de recente Parecer desta Procuradoria-Geral (Parecer PGFN/CAT 550/99, de 12 de maio de 1999), e em caso relacionado com a contribuição dos servidores públicos federais cobrada nos meses de julho a outubro de 1994, com fundamento na Medida Provisória n° 560, de 26 de julho daquele ano, e nas que lhe seguiram, reeditando as referidas normas. Em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade (ADIN n° 1.135-9/DF) o STF considerou inconstitucional aquela cobrança, por ineficácia da norma antes de decorrido o prazo de anterioridade mitigada, prevista para a espécie tributária de que se tratava. Na Nota da Secretaria da Receita Federal encaminhada para obter manifestação desta Procuradoria-Geral, quant n,lepo aos 12 r MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 aspectos jurídicos envolvidos (Nota COSITISOOPEISENOG n° 90/99) é formulada indagação quanto ao termo 'a quo' do prazo decadencial, sugerindo que fosse tido, semelhantemente ao que sugere o Parecer COS1T n° 58, em exame, como sendo a data da sentença do STF, que declarou a inconstitucionalidade da norma. 5.3.3 - O Parecer citado no tópico 53.2, deste, ao analisar as normas dos arts. 165 e 168, do Código Tributário Nacional, observou, com argúcia (itens 16 e 17): "16. Da conjunção dos dois dispositivos do C77V, têm-se que a 1111 cobrança de tributo indevido confere, ao contribuinte, direito à restituição, e que esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário". Ora, no caso sob exame, os créditos exigidos pela Administração Pública, extinguiram-se, em princípio, nas datas dos pagamentos ou cobranças da exação (CTN, art. 156- Extingue o crédito tributário: 1- o pagamento), que correspondem às mesmas datas de recebimento das remunerações do servidor-contribuinte em cada um dos meses de julho a outubro de 1994, Destarte, essas datas constituem-se em marcos iniciais dos respectivos prazos decadenciais (CTN. art. 168, I.) 17. Com efeito, não procede, nesse aspecto, o entendimento da SRF, que propugna tese distinta, no sentido de que o prazo extintivo inicia-se com o transito em julgado da decisão do STF. Embora seja inquestionável, como afirmado acima, o efeito ex tune e a eficácia erga omnes da decisão declaratória, esta não tem o condão de 1110 suspender os prazos prescricionais e decadenciais previstos na legislação. Assim, ainda que pareça injusto aos menos atentos às singularidades do direito, os atos praticados sob a égide da lei inconstitucional, contra os quais não comporte revisão administrativa ou judicial, seja por inviabilidade material, seja pelo vencimento dos prazos legais, são considerados válidos para todos os efeitos." 5.3.4- Está, assim, em plena consonância com esse entendimento a observação constante do expediente da PRFN-4" Região, quando afirma: "Ora, em verdade, o prazo decadencial conta-se a partir da extinção do crédito tributário (art. 168, 1, do CTN). Marco inicial 13 fra9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 diverso é inovação que apenas à lei complementar é dado fazer (art. 146, III, b, da CRF/CRF/88)". 9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10/10/97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: "Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto 1110 constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos os procedimentos estabelecidos neste Decreto. § 1 0 Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tune, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial". 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tunc; outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 11.Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal 14 /44 • •.% MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 12. Com efeito, assiste razão à COSIT, quando se preocupa com o desfecho de situação desta natureza em que a PGFN propugna por uma tese que não encontra respaldo em Tribunais Federais. Efetivamente, isto é relevante, haja vista precedentes em que este órgão se debateu contra teses encampadas por esses Tribunais e depois, por conta de repetidos insucessos, viu-se compelido a desistir de demandas judiciais, mediante autorização do Senhor Procurador-Geral. Mas também não é menos verdade que, em inúmeras outras questões, a Fazenda Nacional foi derrotada nessas mesmas Cortes de Justiça e conseguiu reverter a situação no Supremo Tribunal Federal. 13. Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, sela qual' for a modalidade do seu pagamento ressalvado o disposto no á l 4 do artigo 162, nos seguintes casos: I -cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11- erro na edcação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III -reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. "Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I — nas hipóteses dos incisos 1 e II do artigo 165. da data da extinção do crédito tributário: 74"9 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 II- na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (o destaque não consta da norma). 14. Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status 1111 de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera- se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15.O Ministro Pádua Ribeiro, do STJ, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.221/PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: "... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem • a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegató ria do pedido de restituição. lnexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional. 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. .fil2P16 G MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o principio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública - cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) -, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18.A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais Federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição 111 cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da 1 1' Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fulcro legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: "Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direit 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espírito; faz a crítica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recite); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jantais com a intenção descoberta de agir por conta própria, `proeter 'ou 'contra legem'". 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que "Inexiste, • portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional", pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao erN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos • para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo C1N, independentemente da razão pela qual o pagamento se tomou indevido, "seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", e que "Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato ilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de aplicação do 18 teri9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 inciso I, do art. 165" (in Dir. Trib. Bras. 10 11 ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 26. É verdade que tal entendimento encontra apoio em respeitável corrente doutrinária que entende não haver direito a ser pleiteado • administrativamente, antes da declaração de inconstitucionalidade. A propósito, vale transcrever texto da lavra do tributarista Hugo de Brito Machado: "Tenho sustentado, e constitui entendimento pacifico no 'âmbito da Administração Tributária Federal, que a autoridade administrativa não tem competência para dizer da inconstitucionalidade das leis. Inúmeras, reiteradas e uniformes manifestações dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda o atestam. Assim, sendo o pedido de restituição fundado na inconstitucionalidade da lei tributária, entendo que não há direito a ser pleiteado administrativamente. Não se pode cogitar da incidência do art. 168, inciso I, do CTN. Inexistente o direito, não se pode cogitar de sua extinção. O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade • administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: "Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida •incidenter tantum' pelo STF" (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiros, 1983, p. 169). Tem, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, a restituição, tendo como fundamento a inconstitucionalidad da 1 • 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 tributária, mas no que concerne a esta não existe prescrição. A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do CTN, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular decisão administrativa denegatária do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional" 27. Com todo respeito ao ilustre tributarista, por quem nutrimos especial admiração, não se pode concordar com sua tese, pois ela ao I mesmo tempo em que afirma que o "direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa.., somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade", conclui que não existe dispositivo legal tratando da matéria e que os arts. 168 e 169 do CiN não se aplicam ao caso. Ora, a Administração Pública rege-se pelo princípio da estrita legalidade (CF, art. 37, caput), portanto, se inexiste lei fixando o direito à restituição do tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, já que o CTN não regeria matéria, seria imperioso admitir que ela (a Administração) não poderia restituir o tributo. O contribuinte teria, impreterivelmente, de intentar a ação judicial para pleitear o seu direito. 28. Ou, por uma outra ótica, admitido o direito à restituição, o contribuinte poderia pleiteá-la a qualquer tempo, já que não há disposição legal fixando os prazos decadenciais ou prescricionais, para o exercício deste direito. Também é de se questionar onde • estaria fixado o prazo de cinco anos apontado pelo ilustre Ricardo L. Torres. Se o art. 168 do CTN não se aplica ao caso, seu prazo qüinqüenal também não serve para marcar a extinção do direito de pedir restituição com base na declaração de inconstitucionalidade. Enfim, são detalhes que, no mínimo, demonstram que a tese abraçada por essa corrente doutrinária também possui pontos vulneráveis a críticas. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, 20 1 (9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex tune de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos • decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento à inadmissível situação de nunca saber se aquele beneficio é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus • for declarada inconstitucional. (...) 33. Essa irretroatividade absoluta dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade contraria, inclusive, o entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no Recurso Extraordinário n° 57.310-PB, de 1964, que já antecipara a moderação do efeito ex tunc da decisão que declara inconstitucional a lei, quando ressalvou as situações já alcançadas pelo prazo prescricional, in verbis: "Recurso extraordinário não conhecido -A declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem efeito tudo quanto se fez à sua sombra -Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas, salvo naturalmente as aduzidas por prescrição". (destacamos). 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em torno da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ab initio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. • 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tune das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ab initio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, toma-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da P Região não considerou o princípio da estrita legalidade • que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -"seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tributo indevido de forma contrária à lei, torna-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma 22 7/\(31'°1• • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com • base em lei declarada inconstitucional. 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito ex time, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, III, "h" da Constituição da República, encontrando-se 111/ hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código; Estou de pleno acordo com tais razões. Entendo que também no caso da Contribuição para o Finsocial não há que se estabelecer termo inicial diverso da data da extinção do crédito tributário para o prazo decadencial do direito de pleitear a restituição. 23 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 Poderia ser argumentado que se for entendido que a Medida Provisória n' 1.621-36, de 10/06/1998 apontou com o direito à restituição do tributo, estaria subentendido o entendimento diverso do acima defendido, de que a decadência teria como termo inicial a extinção do crédito. Isto porque a norma seria inócua, pois já teriam transcorridos mais de cinco anos dos pagamentos efetuados. Porém, tal argumento não se sustenta quando considerado, como no Parecer COSIT n° 58/98, que delegados/inspetores da Receita Federal já estavam autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n' 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 2'." Com efeito, à época da edição da MP n° 1.110/95 vários pagamentos efetuados ainda eram passíveis de restituição, segundo o disposto no CTN, art. 168, • inciso I. Entretanto, o ponto mais importante, neste caso, é que a questão da decadência deve ser interpretada à luz do que consta do CTN, com status de lei complementar, conforme exigido pela Carta Magna para o caso das normas relativas à decadência. Observe-se ainda que, em decorrência do Parecer 1538/99 da Procuradoria, a Secretaria da Receita Federal alterou o posicionamento vazado no Parecer Normativo 58, de 27/10/1998, por meio do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99.4 Portanto, como a recorrente deu entrada no seu pedido de restituição/compensação em 04/07/2000 e este se refere a créditos tributários extintos entre 1990 e 1992, voto por declarar a decadência do seu direito. • DO PARECER PGFN/CRJ/N° 3.401/2002 Vale ainda lembrar que o Parecer PGFN/CREN° 3401/2002, já trazido à colação, foi publicado no Diário Oficial da União de 2 de janeiro deste ano, anexo ao despacho do Ministro da Fazenda, aprovando-o, verbis:5 4 "I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). 5 A Lei Complementar n° 73/93 estabeleceu que: "Art. 13 - A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional desempenha as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos no âmbito do Ministério d 24 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 "1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n 2.176-79/2002, convertida na lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários que ainda não estivessem extintos pelo pagamento." • DA NULIDADE DA DECISÃO A QUO Foi defendido que, em casos como este, deve ser declarada a nulidade da decisão recorrida. Discordo deste ponto de vista. Isto porque que a combinação dos artigos 59 e 60 do Decreto 70.235/72 leva à conclusão de que, afora os casos em que a decisão tenha sido proferida por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa, à autoridade julgadora é vedado pronunciar a sua nulidade. E, no presente caso, em que no decisum não foi ferida a questão da competência, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa, eis que nele está plenamente fundamentado o ponto crucial pelo qual foi entendido que, no mérito, a contribuinte não faz jus à restituição: a decadência do seu direito. Porém, vale ressaltar que o artigo 60 determina que "as • irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio". Então, considerando que a decisão recorrida foi reformada no que concerne à preliminar de decadência e principalmente tendo em vista o princípio do duplo grau de jurisdição, entendo que os autos devem retomar à primeira instância Fazenda e seus órgãos autônomos e entes tutelados. Parágrafo único. No desempenho das atividades de consultoria e assessoramento jurídicos, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional rege-se pela presente Lei Complementar. (...) Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurídicas, aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretário-Geral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidência da República ou pelo Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, obrigam, também, os respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas." 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 julgadora para que esta se pronuncie em relação à matéria não abordada, ou seja, o direito à restituição/compensação. Tal entendimento deve-se também ao fato de que os processos relativos ao Firtsocial não se encontram em condições de imediato julgamento. Com efeito, normalmente falta inclusive a verificação da existência de ação judicial sobre o mesmo assunto, da atividade da empresa, do efetivo recolhimento, bem como o cálculo dos valores excedentes. Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. • Sala das Sessões, em 21 de outubro de 2004 to, 111. ANELISE DAU D T PRIETO — Relatora • 26 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 VOTO VENCEDOR Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário, por conter matéria de competência deste Terceiro Conselho de Contribuintes. A matéria trazida a este Conselho já foi objeto de inúmeros julgamentos realizados nesta Casa, encontrando-se vencedor o resultado a que me filio, e cujo fundamento tenho a honra de transcrever como meu, o voto elaborado • pelo eminente Conselheiro Dr. Nilton Luiz Bartoli: "O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16/12/1992, tendo o acórdão sido publicado em 2/3/1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4/5/1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do • Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido 27 e \ • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de • outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer." 6 (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: • "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado.',7 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: 6 DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção!, p. 5. 7 Idem, p. 5. 28 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 "IV CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: • a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fidrninou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, • julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. 8 Idem, p. 5/6. 29 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"9 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". • Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. • A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n° 210/2002. 9 Idem. (PO 30 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao • pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou • contribuições sob administração da SRF. Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. 31 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 § I Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso § 29 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o capuz e o § l reger-se-ão pelo disposto no Decreto ni2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 3O disposto no capuz não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 9° que: 41 Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (..-) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: 1 - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a titulo dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. 32 t. '• ." MINISTÉRIO DA FAZENDAI. TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensit, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vicio de ineonstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31/8/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/8/1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/7/2002 • Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. • De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo._— Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. A g' 33 a r MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido • propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta° "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação • positiva ou negativa' I 1 , ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 - por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do Si'.!, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. I Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 34 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N' : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a guo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. 41 No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. • Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do pais, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental 35 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. • No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no • caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao F1NSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO. pI 36 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 (—) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que • o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2a Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli 4111 Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter inicio a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir 3 7 Cf2k‘ • • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: da-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais • pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria." 12 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: • "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma 12 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345. 38 1. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio natat."13 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de- constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. • Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o • direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tomar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente 13 Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 39 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."14 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia • com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. • Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida 14 Ob. Cit., p. 50. 1/4 40 • t. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. • Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se • pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, comd questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. 41 CX.< • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. 411 Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 2009091RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÜLVEDA • PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do • Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: 42 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: • "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. • A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o e exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 43 • • t. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. • Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "b" e Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de Oinconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). • A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconsitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- 44 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 jurídicos que não têm o condão de ''revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte •Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tomaria lei por trazer "profunda repercussão na vida económica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas • inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar as • 1. • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. 41 Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional • sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- somente de um de seus significados normativos. • Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."I5 "Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 46 4. • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31/8/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8/1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, 4111 em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados • inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei • Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18/3/94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). 47 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° • : 303-31.667 Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli16: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres 17 ., vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: • 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (.); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio ' 6 i Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. L7 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 48 • '4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do • STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõe para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de • decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados". No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: • Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO 49 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO (3RANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto • à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Sclunidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida • incidência só pode ter inicio com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; 50 • • 4.. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-la Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) • Número do Recurso: 128622: Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. • Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada 51 • sn MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19/03/2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2° Câmara do 1° Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer • pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇA0 daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolve-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o • direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho • desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido." Em face das razões acima, tendo o prazo prescricional se iniciado na data da publicação a MP n° 1.110/95, qual seja, 31.8.95, assim, é o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte tempestivo, já que formulado em 04/07/2000. De forma que dou provimento ao Recurso Voluntário para determinar 52 • 4. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.721 ACÓRDÃO N° : 303-31.667 o retorno dos autos à autoridade recorrida para que se manifeste em relação à matéria de mérito ainda não apreciada. É COMO voto. Sala das Sessões, em 21 de outubro de 2004 c.LÜG — Relatora Designada o • • 53 • Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018000.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018400.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019000.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019200.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1

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4714933 #
Numero do processo: 13807.005836/99-06
Turma: Segunda Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon May 10 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Mon May 10 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PIS - DECADÊNCIA. Aplica-se ao PIS, por sua natureza tributária, o prazo decadencial estatuído no artigo 150 § 4º do CTN. Recurso negado.
Numero da decisão: CSRF/02-01.646
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques e Henrique Pinheiro Torres que deram provimento ao recurso.
Nome do relator: Rogério Gustavo Dreyer
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Sessão de : 10 de maio de 2004 Acórdão n° : CSRF/02-01.646 PIS - DECADÊNCIA. Aplica-se ao PIS, por sua natureza tributária, o prazo decadencial estatuído no artigo 150 § 40 do CTN. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Josefa Maria Coelho Marques e Henrique Pinheiro Torres que deram provimento ao recurso. Gr\ MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESID, Tr 7,---3 t\f, Nd\ (10/ROGÉRIO US 6bREYER RELATOR FORMALIZADO EM: 22 RFT 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros: DALTON CÉSAR CORDEIRO DE MIRANDA, LEONARDO DE ANDRADE COUTO, FRANCISCO MAURÍCIO RABELO DE ALBUQUERQUE SILVA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. ecmh Processo n° : 13807.005836/99-06 Acórdão n° : CSRF/02-01.646. Recurso n° : RP/202-116806 Recorrente : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Recorre a Fazenda Pública, contra decisão prolatada no acórdão de fls. 112, cuja ementa leio em sessão. O recurso foi admitido por despacho exarado pelo Excelentíssimo Senhor presidente da 2a Câmara do Segundo Conselho de contribuintes, sob o patrocínio do artigo 33°, § 1° do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. Em preliminar, a Fazenda Pública alega nulidade da decisão do juízo a quo, pela inobservância do artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes. No mérito, alega inexistência do fenômeno da decadência, em vista dos termos do artigo 45 da Lei n°8.212/91. O contribuinte apresentou contra-razões, alegando que o prazo decadencial dos lançamentos de PIS é de 5 anos, não cabendo aplicar o artigo 45 da lei n° 8.212/91. Após as providências de praxe, vieram os autos para julgamento. É o relatório. 2 Processo n° : 13807.005836/99-06 Acórdão n° : CSRF/02-01.646. VOTO Conselheiro ROGÉRIO GUSTAVO DREYER, Relator: Passo de imediato à apreciação da preliminar. Alega a Fazenda Pública que a decisão ora atacada é nula, por inobservância do artigo 22A do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes, uma vez que teria afastado a aplicação da Lei n° 8.212/91, o que representaria considerar, de forma indireta, inconstitucionais seus dispositivos legais atinentes ao PIS. Contudo, discordo de tal argumento. Ora, o que ocorreu in casu não foi o afastamento, por parte do órgão a quo, de uma norma por este considerada inconstitucional, no exercício de controle difuso de constitucionalidade, que é de competência exclusiva do Poder Judiciário. Ocorreu, na verdade, uma mera interpretação de dispositivos legais (artigo 150, § 40 , do CTN e artigo 45 da Lei n° 8.212/91), determinando-se qual deveria ser aplicado na fixação do prazo decadencial para o lançamento do PIS. Afirmar que tal iniciativa do julgador administrativo, no exercício de sua competência, representa considerar indiretamente uma norma inconstitucional é, no mínimo, presunção relativa, já elidida na manifestação supra. Rejeito a preliminar. Quanto ao mérito, cinge-se o presente julgamento à definição do prazo decadencial para a constituição do crédito relativo ao PIS. Tenho reiteradamente manifestado que, devido à natureza tributária das contribuições, a contagem do prazo decadencial, respeitada igualmente a natureza de tributo sujeito à homologação, é de 05 anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, em conformidade com a corrente majoritária desta Câmara Superior. Tenho que referir que tal aplicação tem se pautado, por maciça maioria, na existência de pagamentos, ainda que parciais, relativos ao tributo exigido, o que é o caso. Na referida vertente, caso não tenha havido o pagamento, infletiria a regra insculpida no artigo 173, I do CTN, que prevê a aplicação do prazo corrente de 05 3 (2,s Processo n° : 13807.005836/99-06 Acórdão n° : CSRF/02-01.646. anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido procedido. Esta referência perde a importância na medida em que, no presente processo, a questão torna-se irrelevante, visto, como já dito, ter havido o adimplemento do pressuposto do pagamento. Aduzo ainda, em relação aos argumentos do nobre representante da Fazenda Pública, ao defender o prazo de 10 anos contados nos termos da regra contida no artigo 45 da Lei n° 8.212/91, que tenho defendido que esta se limita a determinar sua inflexão às contribuições nela contempladas, não se incluindo aí a contribuição advinda do Programa de Integração Social (PIS). Esta é a inteligência da combinação de seus artigos 11, Parágrafo único, alínea "d" e 23, seus incisos e parágrafos. Nos termos expostos, inatacável a decisão vergastada, pelo que nego provimento ao recurso interposto. É como voto. Sala das Sess s-DF, em 10 de maio de 2004. "\\N\P\ ‘ ROGÉRIO GUSTAr-bR\EYER .-) ___..---__ (.f'f< 4 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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4715243 #
Numero do processo: 13807.012562/2001-51
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 02 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Jul 02 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – NORMAS PROCESSUAIS – AÇAO JUDICIAL E ADMINISTRATIVA CONCOMITANTES – IMPOSSIBILIDADE – A busca da tutela jurisdicional do Poder Judiciário, antes ou depois do lançamento “ex officio”, enseja renúncia ao litígio administrativo e impede a apreciação das razões de mérito, por parte da autoridade administrativa, tornando-se definitiva a exigência tributária nesta esfera. JUROS DE MORA - SELIC - Nos termos dos arts. 13 e 18 da Lei n° 9.065/95, a partir de 1°/04/95 os juros de mora serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC. MULTA DE OFÍCIO: Uma vez obtida a liminar antes de qualquer procedimento de ofício e, não tendo a lide judicial sido concluída, indevida a exigência de multa de ofício. (Lei nº 9.430/96 art. 63). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Numero da decisão: 107-07250
Decisão: Por unanimidade de votos, NÃO CONHECER da matéria submetida ao Poder Judiciário, e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para afastar a multa de ofício.
Matéria: CSL - ação fiscal (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: José Clóvis Alves
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-21T15:21:20Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-21T15:21:19Z; Last-Modified: 2009-08-21T15:21:20Z; dcterms:modified: 2009-08-21T15:21:20Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-21T15:21:20Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-21T15:21:20Z; meta:save-date: 2009-08-21T15:21:20Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-21T15:21:20Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-21T15:21:19Z; created: 2009-08-21T15:21:19Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 12; Creation-Date: 2009-08-21T15:21:19Z; pdf:charsPerPage: 1596; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-21T15:21:19Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA '11 COMP.7 Processo n°. : 13807.012562/2001-51 Recurso n°. : 135368 Matéria : CONTRIBUIÇÃO SOM. SOBRE O LUCRO — Ex.: 1997 Recorrente : LAPA ALIMENTOS S.A. Recorrida: 4' TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP I Sessão de : 02 de julho de 2003 Acórdão n°. : 107-07.250 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — NORMAS PROCESSUAIS — AÇA() JUDICIAL E ADMINISTRATIVA CONCOMITANTES — IMPOSSIBILIDADE — A busca da tutela jurisdicional do Poder Judiciário, antes ou depois do lançamento "ex officio", enseja renúncia ao litígio administrativo e impede a apreciação das razões de mérito, por parte da autoridade administrativa, tomando-se definitiva a exigência tributária nesta esfera. JUROS DE MORA - SELIC - Nos termos dos arts. 13 e 18 da Lei n° 9.065/95, a partir de 1°/04/95 os juros de mora serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC. MULTA DE OFÍCIO: Uma vez obtida a liminar antes de qualquer procedimento de ofício e, não tendo a lide judicial sido concluída, indevida a exigência de multa de oficio. (Lei n° 9.430/96 art. 63). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por LAPA ALIMENTOS SA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER da matéria submetida ao Poder Judiciário, e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso para afastar a multa de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. / .1 ti *VIS á ES P SIDENTE e RELATOR FORMALIZADO EM: o 4 JUL 2003 Processo n°. : 13807.012562/2001-51 Acórdão n°. : 107-07250 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ MARTINS VALERO, NATANAEL MARTINS, FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS, OCTÁVIO CAMPOS FISCHER, JOSÉ ANTONINO DE SOUZA (Suplente convocado), CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES e MÁRCIO MONTEIRO REIS (Procurador da Fazenda Nacional). Ausente, justificadamente, o Conselheiro NEICYR DE ALMEIDA. 2 Processo n°. : 13807.012562/2001-51 Acórdão n°. : 107-07250 Recurso n°. : 135368 Recorrente : LAPA ALIMENTOS S.A. RELATÓRIO LAPA ALIMENTOS S.A. CNPJ 72.027.014/0001-00, já qualificada nestes autos, recorre a este Colegiado, através da petição de fls. 193/216, da decisão da 4° Turma da DRJ em São Paulo - SP, que julgou procedente o lançamento consubstanciado na página 129. A acusação fiscal fundamenta-se no fato de que a contribuinte efetuou a compensação de bases negativas da CSLL de períodos anteriores com a base positiva apurada em 31 de dezembro de 1.996, em valor superior a 30% do mesmo, em desacordo com o estabelecido no art. 58 da Lei n° 8.981/95, e art. 16 da Lei no 9.065/95. Em 26 de dezembro de 1996 a empresa impetrou junto à Justiça Federal, Mandado de Segurança com pedido de liminar para que O DRF SP Centro Norte ou seus agentes, se abstivessem de aplicar penalidades e/ou exigir o pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro, ou acréscimos, quanto aos exercícios fiscal-financeiros de 1995 em diante, em virtude da integral compensação de prejuízos fiscais e de bases negativas da CSLL, pela impetrante, sem a observância dos artigos 42 e 58 da Lei n° 8.981 e demais disposições da Lei n° 9.065/95, inconstitucionais. Em 27 de janeiro de 1.997 o Meritíssimo Juiz Federal Dr. Ciro Bandani Fonseca, entendeu ser constitucionais os dispositivos atacados, arts. 15 e 16 da Lei 9.065/95, porém concedeu parcialmente com a seguinte redação: "Destarte, concedo parcialmente a liminar, assegurando à impetrante que proceda, com relação aos prejuízos fiscais e bases negativas 3 Processo n°. : 13807.012562/2001-51 Acórdão n°. : 107-07250 i acumuladas até 1994, na forma da legislação anteriormente à edição da Medida , Provisória n° 812/94, convertida na Lei n° 8.981/95, afastando-se essas disposições, bem como as contidas nos artigos 15 e 16 da Lei n°9.065/95." Houve apelação através de agravo pela impetrante perante o TRF DA 3° Região, cujo seguimento foi negado. O Meritíssimo Juiz Federal Valter Antoniassi Maccarone julgou o mérito da ação improcedente e denegou a segurança, cassando a liminar. A empresa apelou o TRF da 3° Região através do Acórdão de fl. 59 negou provimento à apelação. Tempestivamente a contribuinte insurgiu-se contra a exigência, nos termos da impugnação de lis. 134 a 146. A 4° Turma da DRJ em São Paulo através do acórdão 1.187 de 19.07.2.002 decidiu pela manutenção do lançamento, doc. fls. 168 a 180. Ciente da decisão em 20/08/2002, a contribuinte interpôs recurso voluntário em 17/09/02 fls. 193/261, argumentando, em síntese, o seguinte: 1.ASPECTOS FORMAIS DA AUTUAÇÃO FISCAL — ORDEM JUDICIAL — DESOBEDIÊNCIA — PREVARICAÇÃO. A fiscalização agiu contra a lei e desobedeceu a ordem judicial configurando crime previsto no artigo 319 do Código Penal. Assim entende que não poderia haver imposição de penalidades por ocasião da lavratura do auto de infração. Afirma ser nulo o auto de infração, cuja exigência fiscal já estava ao amparo de ordem ou decisão judicial; cita jurisprudência. 2. EXCESSO DE EXAÇÃO — MULTA PUNITIVA E JUROS — INAPLICABILIDADE. Diz ser indevidas as exigências de multa e juros, citando como amparo o artigo 63 da Lei n° 9.430/96, cita também doutrina. 4 Processo n°. : 13807.012562/2001-51 Acórdão n°. : 107-07250 Diz que a própria ação judicial afasta a decadência, não cita o apoio legal. Passa a discutir a constitucionalidade da MP 812/94 e Lei 8.981/95. Como garantia recursal arrolou bens. É o Relatório.ÇP 5 Processo n°. : 13807.012562/2001-51 Acórdão n°. : 107-07250 VOTO Conselheiro JOSÉ CLÓVIS ALVES, Relator. O recurso é tempestivo, porém somente pode ser conhecido na parte não submetida ao Poder Judiciário. Como se depreende do relato, a contribuinte recorreu ao Poder Judiciário, com vistas a compensar a totalidade dos prejuízos fiscais acumulados, no ano-calendário de 1996. Tendo em vista que a contribuinte ingressou com ação perante o Poder Judiciário discutindo especificamente a matéria de mérito objeto do auto de infração, nesse particular, houve concomitância na defesa, por meio da busca da tutela do Poder Judiciário, bem como o recurso à instância administrativa. A opção da discussão da matéria perante o Poder Judiciário foi da recorrente, e o auto de infração lavrado, fundamentalmente, objetivou a constituição dos créditos tributários como medida preventiva dos efeitos da decadência. O contribuinte fala que a própria ação preveniria a decadência, porém não aponta o apoio legal e nem poderia pois não há. Quanto à alegação de nulidade do auto de infração por desobediência à ordem judicial não procede a alegação, a justiça ora nenhuma proibiu a SRF de formalizar o crédito tributário, aliás dever esse vinculado e obrigatório nos termos do artigo 142 § único da Lei n°5.172/66, CTN. A decisão do Meritíssimo Juiz Federal Ciro Bandani Fonseca, fl. 44, deferindo parcialmente a liminar, tão somente assegurou a compensação dos prejuízos e bases negativas acumulados até 1994, de acordo com a legislação 6 Processo n°. : 13807.012562/2001-51 Acórdão n°. : 107-07250 anterior, com isso afastou a aplicação da limitação contida na MP 812/94 convertida na Lei n°8.981/95 e repetida nos artigos 15 e 16 da Lei n°9.065/95. Embora trate de matéria penal cujo foro não é esse onde se encontra a lide, cabe apenas como ilustração comentar a acusação feita pelo contribuinte contra o fiscal autuante de prevaricação, com pena prevista no artigo 319 do Código Penal. O próprio texto da referida norma legal, in fine, ressalva que a prática de ato de oficio indevido, se assim o fosse, só seria punida na hipótese do agente fazê-lo para satisfazer interresse ou sentimento pessoal, tal condição é imprescindível para que configure a prática do delito. O contribuinte ora nenhuma prova que o agente fiscal tivesse agido para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Concluindo o auto de infração não é nulo pois não houve determinação da justiça para que a autoridade não cumprisse sua obrigação legal prevista no artigo 142 do CTN. Quanto ao mérito da limitação de compensação, pelas noticias dos autos, continua a ser demandada na justiça. Cabe citar aqui, parte do parecer de autoria do Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Pedrylvio Francisco Guimarães Ferreira: "Todavia, nenhum dispositivo legal ou principio processual permite a discussão paralela da mesma matéria em instâncias diversas, sejam elas administrativas ou judiciais ou uma de cada natureza. Outrossim, pela sistemática constitucional, o ato administrativo está sujeito ao controle do Poder Judiciário, sendo este último, em relação ao primeiro, instância superior e autônoma. SUPERIOR, porque pode rever, para cassar ou anular, o ato administrativo; AUTÔNOMA, porque a parte não está obrigada a percorrer, antes, as instâncias administrativas, para ‘p ingressar em Juizo. Pode fazê-lo diretamente." 7 Processo n°. : 13807.012562/2001-51 Acórdão n°. : 107-07250 No mesmo sentido o Sub-procurador Geral da Fazenda Nacional, Dr. Cid Heráclito de Queirôz, assim pronunciou: "11. Nessas condições, havendo fase litigiosa instaurada — inerente a jurisdição administrativa -, pela impugnação da exigência (recurso latu sensu), seguida, ou mesmo antecedida, de propositura de ação judicial, pelo contribuinte, contra a Fazenda, objetivando, por qualquer modalidade processual — ordenatória, declara tória ou de outro rito — a anulação do crédito tributário, o processo administrativo fiscal deve ter prosseguimento — exceto na hipótese de mandado de segurança ou medida liminar, especifico — até a instância da Divida Ativa, com decisão formal recorrida, sem que o recurso (latu sensu) seja conhecido, eis que dele terá desistido o contribuinte, ao optar pela via judicial." No caso em tela, o contribuinte ingressou com ação judicial antes da feitura do lançamento de oficio. Por seu turno, a Autoridade Fiscal, com o intuito de salvaguardar os interesses da Fazenda Nacional, constituiu o crédito tributário. Trata-se especificamente de ações concomitantes para julgamento do mesmo mérito, verificando-se, do exposto, que a contribuinte fez sua opção, escolhendo a esfera judiciária para discutir o mérito existente no presente processo. Inútil seria este Colegiado julgá-lo, uma vez que a decisão final, a que será prolatada pelo Poder Judiciário, é autônoma e superior. O julgado do Poder Judiciário será sempre superveniente à decisão proferida nesta Corte. Se houverem ações concomitantes e os entendimentos forem divergentes a Decisão prolatada pelo Poder Judiciário será definitiva. Por seu turno, na Lei n° 6.830, de 22/09/80, que dispõe sobre a cobrança judicial da Divida Ativa da Fazenda Pública, o parágrafo único do artigo 38 igualmente prescreveu: fr 8 Processo n°. : 13807.012562/2001-51 Acórdão n°. : 107-07250 "Art. 8 - A discussão judicial da divida ativa da Fazenda Pública só é admissivel em execução, na forma desta lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição de indébito ou ação anulatória de ato declarativo, esta procedida de depósito preparatório do valor do débito monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.' Não teria sentido que o Colegiado se manifestasse sobre matéria já decidida pelo Poder Judiciário, posto que qualquer que seja a sua decisão prevalecerá sempre o que for decidido por aquele Poder. Dessa forma, a solução da pendência foi transferida da esfera administrativa para a judicial, instância superior e autônoma, que decidirá o litígio com grau de definitividade. Assim, a Administração deixa de ser o órgão ativo do Estado e passa a ser parte na contenda judicial; não será mais ela quem aplicará o Direito, mas o Judiciário ao compor a lide. Não obstante, conclui-se que, se o contribuinte recorre ao Conselho após o ingresso no Judiciário, esse recurso sequer poderá ser conhecido por falta de fundamento legal para sua interposição, já que a própria lei estabelece a renúncia do contribuinte ao recurso administrativo. Se interposto antes de ingressar na Justiça, a lei decreta a desistência do mesmo, nada restando ao Conselho apreciar. Não conheço da matéria de mérito relativa à limitação de compensação de prejuízos que está sendo discutida na esfera judicial. Vencida essa parte, relativa ao mérito quanto a limitação da compensação de prejuízos e bases negativas previstas nos artigos 42 e 58 da Lei n° 8.981/95, arts. 15 e 16 da Lei n°9.065/95 que está sendo discutida judicialmente, 9 1;7 Processo n°. : 13807.012562/2001-51 Acórdão n°. : 107-07250 cabe tomar conhecimento das alegações quanto à multa e juros de mora exigidos no lançamento. Os juros de mora lançados no auto de infração também são devidos pois, correspondem àqueles previstos na legislação de regência. Senão vejamos: O artigo 161 do Código Tributário Nacional prevê: "Art. 161 - O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1° - Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês. ° (grifei) No caso em tela, os juros moratorios foram lançados com base no disposto no artigo 13 da Lei n° 9.065/95 e artigo 61, parágrafo 3° da Lei n° 9.430/96, conforme demonstrativo anexo ao auto de infração (fls. 06). Assim, não houve desobediência ao CTN, pois o mesmo estabelece que os juros de mora serão cobrados à taxa de 1% ao mês no caso de a lei não estabelecer forma diferente, o que veio a ocorrer a partir de janeiro de 1995, quando a legislação que trata da matéria determinou a cobrança com base na taxa SELIC. Quanto à cobrança da multa de oficio entendo haver razão ao contribuinte. A Lei n° 9.430 trouxe profundas modificações quanto às exigências formalizadas para se evitar a decadência, dispondo inclusive quanto a acréscimos legais.i io Processo n°. : 13807.012562/2001-51 Acórdão n°. : 107-07250 Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício. {Art. 63, "caput", com redação dada pela Medida Provisória n° 2.158-35, de 24 de agosto de 2001.) § 1° O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do inicio de qualquer procedimento de ofício a ele relativo e, cumulativamente, houver sido efetuado o depósito integral do tributo objeto da ação judicial, inclusive dos encargos de juros e multa moratórias incorridos da data do vencimento da obrigação até o dia anterior ao da efetivação do depósito. § 2° A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar ou a tutela antecipada interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até trinta dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição. Analisando os autos verifico que o contribuinte obteve liminar em 20.01.97 para proceder à compensação dos prejuízos e bases negativas da CSLL de períodos anteriores sem as limitações impostas pelas Leis 8.981/95 e 9.065/95. Ainda que posteriormente cassada quando do julgamento do mérito é certo que o contribuinte continuou com a ação não tendo ainda uma decisão final do Poder Judiciário sobre a questão. O parágrafo segundo do artigo 63 da Lei 9.430/96, diz que a interposição de ação judicial favorecida com a medida liminar ou a tutela antecipada interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até trinta dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o 11 • Processo n°. : 13807.012562/2001-51 Acórdão n°. : 107-07250 tributo ou contribuição. Ora se interrompe a incidência de multa de mora com muito mais razão impede a exigência de multa de oficio. Qualquer penalidade para ser aplicada há necessidade de uma conduta delituosa por parte do contribuinte, ou seja qualquer ação ou omissão contrária à lei, porém se o contribuinte, antes de qualquer procedimento da autoridade tributária, toma a iniciativa de contestar na justiça a aplicação de determinada norma legal, não se pode punir o contribuinte em relação à norma demandada antes de trinta dias da decisão final na justiça como prevê o legislador no § 2° do artigo 63 da Lei 9.430/96, pois uma vez concedida a liminar é porque há a fumaça do bom direito, é porque o juiz vislumbrou de inicio a razão do contribuinte, ainda que no futuro venha a mudar de opinião na sentença, é certo que enquanto não terminar a demanda, amparado estará o contribuinte pela justiça. Diante do exposto, NÃO CONHEÇO do recurso no que versa sobre a matéria submetida ao Judiciário e no mérito voto para dar-lhe provimento parcial para afastar a exigência da multa de oficio. Sala das Sessões - DF, em 02 de julho de 2003. • Ma t _VIS AL S 12 Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1

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Numero do processo: 13807.011547/00-71
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 14 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Tue Sep 14 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário (art. 168, inciso l, do Código Tributário Nacional). NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE.
Numero da decisão: 302-36339
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto do Conselheiro relator.
Nome do relator: LUIS ANTONIO FLORA
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RECORRIDA : DRJ/SÃO PAULO/SP FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DECADÊNCIA O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito • tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional). NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 14 de setembro de 2004 HENRIQUE PRADO MEGDA • Presidente t I , h LU • n O FLORA Relat, 02 DEZ 2004 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO, MARIA HELENA COTTA CARDOZO, PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR, WALBER JOSÉ DA SILVA, SIMONE CRISTINA BISSOTO e PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional PEDRO VALTER LEAL. tinc MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.449 ACÓRDÃO N° : 302-36.339 RECORRENTE : CONSÓRCIO NACIONAL EMBRACON S/C LTDA. RECORRIDA : DRJ/SÃO PAULO/SP RELATOR(A) : LUIS ANTONIO FLORA RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão de primeiro grau de jurisdição administrativa que manteve despacho decisório de indeferimento de pedido de restituição do FINSOCIAL, sob o fundamento de ter ocorrido a decadência. • Consta dos autos que o pedido (protocolo) da contribuinte ocorreu em 27/11/2000 reportando-se ao período de apuração de 05/02/1990 a 09/04/1992. A decisão recorrida entende, em síntese, que o direito de pleitear restituição de tributo ou contribuição pago a maior ou indevidamente deve observar o prazo de cinco anos contados da data de extinção do crédito tributário. Em seu apelo recursal o contribuinte aduz em prol de sua defesa, em suma, que o prazo de decadência se inicia após decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados mais cinco anos, conforme jurisprudência judicial, que existe lei específica do FINSOCIAL estabelecendo prazo de dez anos e que não é o caso de decadência, mas sim de prescrição. É o relatório. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.449 ACÓRDÃO N° : 302-36.339 VOTO O núcleo da questão que me é proposta a decidir cinge-se ao fato de se saber se o pedido constante da inicial foi feito dentro do prazo conferido pelo Direito. Com efeito, o pedido toma por base uma decisão do STF de 16/12/92 (DOU de 02/04/93), em sede de recurso extraordinário, que declarou inconstitucionais as majorações de alíquotas do FINSOCIAL havidas após a 110 promulgação da CF de 1988. A decisão recorrida diz que o prazo decadencial do direito de pleitear devolução de crédito, inclusive sob o fundamento de inconstitucionalidade, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, assim, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo diploma legal. Comungo, em tese, com a conclusão da decisão recorrida, pois toda lei ao ser publicada e incorporada ao Direito Positivo possui a presunção de inconstitucionalidade, ou seja, ela é constitucional até declaração em contrário. Sob o ponto de vista da norma, o Direito é segurança. Portanto, o próprio Direito confere um prazo para que as partes interessadas possam questionar qualquer ato jurídico que, porventura, venha a lhes causar algum prejuízo. O mesmo ocorre com a edição das leis. Se uma lei é • inconstitucional, ela é inconstitucional desde sua edição e não apenas após a declaração de inconstitucionalidade. Dessa maneira, quando alguém entender que determinada lei é inconstitucional deve ser proposta uma ação. Afinal, a todo direito corresponde uma ação. E esta ação deve ser proposta, também, dentro do prazo que o próprio Direito também estabelece. É evidente que este prazo varia de acordo com a matéria regulada pela lei em questão. No caso de uma lei tributária, em regra, o prazo seria o de cinco anos, ou seja, o mesmo prazo estipulado para o pedido de devolução de tributos pagos indevidamente. Por isso, já diziam os romanos: dorrnientibus non succurrit jus. Portanto, quando da edição de uma nova lei, cabe aos estudiosos do Direito verificar se esta lei foi elaborada nos exatos termos do figurino constitucional. E isso, evidentemente, dentro do prazo legal. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.449 ACÓRDÃO N° : 302-36.339 No entanto, na prática, isso não ocorre. Poucos estudam e exercem o seu Direito. Estes, após anos de debates e em decorrência do empenho conseguem um pronunciamento favorável. É de Direito estender está decisão isolada a toda sociedade? A resposta é negativa, pois, o Direito não socorre aos que dormem!!! Como já acima citado o Direito é segurança. E dentro desta segurança é que o mesmo Direito, através da Constituição Federal, outorga uma ação específica para esse fim, isto é, a ação direta de inconstitucionalidade, que da mesma forma deve ser proposta dentro de um determinado prazo. Esta sim, à luz de inconstitucionalidade, possui eficácia erga omnes, para proteger a sociedade como um todo. • Em suma, uma lei, quando inconstitucional, já nasce inconstitucional. Não é um acórdão do STF que a torna inconstitucional. A inconstitucionalidade é preexistente, dependente, apenas, de uma sentença que a declare como tal, observado o prazo para a propositura da ação. Destarte, entendo que o efeito de uma declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso deve restringir a quem a postulou atempadamente, não devendo produzir "efeito despertador" para que toda sociedade venha reclamar aquilo que lhe foi, outrora, de Direito. Quanto aos demais argumentos apresentados no apelo recursal reporto-me aos termos do voto da ilustre Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, exarado por ocasião da análise do Recurso 127.090, que conduz a orientação do Acórdão 302-35.901, dentre outros, onde resta esclarecida a impossibilidade jurídica do pedido com base na Medida Provisória 1.110/95, convertida na Lei 10.522/02, bem como nos arts. 121 e 122 do Decreto 92.698/86. Destacando o princípio da segurança jurídica, o referido acórdão está assim ementado: FINSOCIAL RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DECADÊNCIA O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário (art. 168, inciso 1, do Código Tributário Nacional). NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE. No caso deste processo, verifica-se que o pedido da recorrente foi apresentado muito além do prazo estabelecido pelo Código Tributário Nacional, o que evidencia a ocorrência da extinção do direito de requerer a respectiva restituição/compensação. 4 . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 126.449 ACÓRDÃO N° : 302-36.339 Diante do exposto, conheço do recurso, por tempestivo, para negar- lhe provimento, mantendo-se os termos da r. decisão recorrida. Sala das Sessões, em 14 de setembro de 2004 \ çie LUIS • ‘. I •Ç)n • RA - Relator 111 , 111 5 Page 1 _0015100.PDF Page 1 _0015200.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015400.PDF Page 1

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Numero do processo: 13807.008010/99-54
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 02 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Dec 02 00:00:00 UTC 2004
Ementa: FINSOCIAL - RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DECADÊNCIA. O prazo decadencial de cinco anos para pedir restituição/compensação de valores pagos a maior da Contribuição para o Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL inicia-se a partir da edição da MP nº 1.110, em 30/08/1995, devendo ser reformada a decisão de Primeira Instância. RECURSO PROVIDO POR MAIORIA.
Numero da decisão: 302-36.572
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, para afastar a decadência, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Os Conselheiros Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Maria Helena Cotta Cardozo e Luis Antonio Flora votaram pela conclusão. Vencido o Conselheiro Walber José da Silva que negava provimento.
Nome do relator: HENRIQUE PRADO MEGDA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-07T01:50:28Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-07T01:50:28Z; Last-Modified: 2009-08-07T01:50:28Z; dcterms:modified: 2009-08-07T01:50:28Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-07T01:50:28Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-07T01:50:28Z; meta:save-date: 2009-08-07T01:50:28Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-07T01:50:28Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-07T01:50:28Z; created: 2009-08-07T01:50:28Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2009-08-07T01:50:28Z; pdf:charsPerPage: 1457; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-07T01:50:28Z | Conteúdo => e a MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA PROCESSO N° : 13807.008010/99-54 SESSÃO DE : 02 de dezembro de 2004 ACÓRDÃO N° : 302-36.572 RECURSO N° : 125.998 RECORRENTE : LANCHES TYB LTDA. RECORRIDA : DRJ/CURITI BA/PR FINSOCIAL — RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO — DECADÊNCIA. O prazo decadencial de cinco anos para pedir restituição/compensação de valores pagos a maior da Contribuição • para o Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL inicia-se a partir da edição da MP n° 1.1W, em 30/08/1995, devendo ser reformada a decisão de l A instância. RECURSO PROVIDO POR MAIORIA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, para afastar a decadência, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Os Conselheiros Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Maria Helena Cotta Cardozo e Luis Antonio Flora votaram pela conclusão. Vencido o Conselheiro Walber José da Silva que negava provimento. Brasilia-DF, em 02 de dezembro de 2004 1111 HENRIQ PRADO MEGDA Presidente e Relator 23 FE'! 2005 pe/iefegg9 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR, PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES e LUIS ALBERTO PINHEIRO GOMES E ALCOFORADO (Suplente). Ausente a Conselheira SIMONE CRISTINA BISSOTO. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional ALEXEY FABIANI VIEIRA MAIA. um • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.998 ACÓRDÃO N° : 302-36.572 RECORRENTE : LANCHES TYB LTDA. RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR RELATOR(A) : HENRIQUE PRADO MEGDA RELATÓRIO Trata o processo acima identificado de solicitação de restituição/compensação de valores da Contribuição para o Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL protocolado em 28/07/1999, recolhidos de acordo com os artigos 9°, da Lei n° 7.689, de 15/12/88, 7°, da Lei 7.787, de 30/06/89 e 1 0, da Lei n° 8.147, de 28/12/90, no período de setembro de 1989 a março de 1992. • A solicitação da requerente baseia-se no fato de terem sido consideradas inconstitucionais as alterações na alíquota do F1NSOCIAL. A Delegacia da Receita Federal em São Paulo - SP, se manifestou pela improcedência do pleito, indeferindo o pedido do contribuinte, com base no prazo fixado nos artigos 165 e 168 do Código Tributário Nacional, e no Ato Declaratório SRF n° 096, de 26/11/99, por ausência de respaldo legal, considerando, assim, extinto o direito do contribuinte de pleitear a restituição ou compensação do crédito. Facultada a manifestação de inconformidade, em sua defesa, a empresa apresentou impugnação (fls. 68 a 74 e 88 a 94) alegando, em síntese, que a decisão da DRF/SP se ampara no Ato Declaratório SRF n° 96, que viola o Decreto-lei n° 2.049, de 01 de agosto de 1.983, que estabelece o prazo prescricional de 10 anos para o FINSOCIAL e que escapa à competência da SRF baixar ato ou norma que altere dispositivos contidos em lei. Acrescenta que o entendimento da supracitada • delegacia afronta o preceito constitucional que estabelece igualdade perante a lei, ao assegurar ao Estado o direito de exigir do contribuinte a guarda dos documentos comprobatórios de recolhimento do FINSOCIAL pelo prazo de 10 anos e ao negar ao contribuinte o mesmo prazo para pleitear a restituição do que recolheu a maior. Subsidiando seus argumentos, transcreve ementas de decisões do STJ. Na decisão de primeira instância, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR, indeferiu o pedido de reconhecimento do direito creditório interposto pelo contribuinte através da Decisão DRJ/CTA n° 907, de 31/07/2001, assim ementada: "FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.998 ACÓRDÃO N° : 302-36.572 o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA." Regularmente cientificada do teor da decisão de primeira instância, a interessada apresentou, tempestivamente, Recurso Voluntário ao Conselho de Contribuintes ratificando as fundamentações anteriores (fls. 103 a 112). • É o relatório. • 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.998 ACÓRDÃO N° : 302-36.572 VOTO O recurso ora apreciado é tempestivo e merece ser admitido. Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação junto à Fazenda Pública, de recolhimento da contribuição para o Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, em aliquotas superiores a 0,5%, consideradas inconstitucionais de acordo com decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da RE 150.764, em 16/12/92, publicada no DJ de 02104/93. 110 A questão apresentada a este Colegiado limita-se, de fato, à controvérsia em relação à ocorrência ou não de decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição/compensação dos valores pagos a maior, uma vez que existem diferentes teses defendidas no âmbito deste Conselho quanto à data de inicio da contagem do prazo decadencial. Analisando o artigo 168 do Código Tributário Nacional, podemos verificar em quais situações é previsto o direito de o contribuinte pleitear restituição de valores pagos, verbis: "A ri. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1 - nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário; • - na hipótese do inciso III do art. 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." Percebe-se que o prazo decadencial é sempre de cinco anos e que o inicio de sua contagem se diferencia de acordo com as situações previstas no art 165 do CTN, ficando claro que o artigo 168 disciplina apenas as hipóteses referidas no artigo transcrito abaixo: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do art. 162. nos seguintes casos: 4 • - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° : 125.998 ACÓRDÃO N° : 302-36.572 1- cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória." • Nos casos de restituição de indébito por declaração de inconstitucionalidade, não se aplicam, portanto, as disposições estabelecidas no CTN, uma vez que tal declaração não é prevista no artigo 165, surgindo como fato inovador na ordem jurídica. Jurisprudências mais recentes tendem a acolher, para a hipótese acima, o prazo decadencial de cinco anos, contados a partir da data da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, da lei que instituiu o pagamento indevido. É de entendimento deste Relator que, tendo sido declarada a inconstitucionalidade do recolhimento da contribuição para o FINSOCIAL nas alíquotas majoradas com base nas Leis Mis 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, é de direito o pedido de restituição/compensação apresentado pelo contribuinte, por ter sido protocolado dia 28/07/1999, conforme documento de fls. 01, antes de transcorridos os cinco anos da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, que determinou a dispensa da constituição de créditos tributários, o ajuizamento da execução e o • cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente à contribuição para o FINSOCIAL das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, na alíquota superior a 0,5%, em 31/08/1995, data em que se iniciaria a contagem do prazo decadencial, a quo. Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento do Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte, para que seja reformada a decisão de primeira instância, afastando a decadência, retomando os autos à DRJ para que sejam analisadas as demais questões vinculadas. Sala das Sessões, em 02 de dezembro de 2004 HENRIQUE PRADO MEGDA - Relator _ _ - Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018000.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1

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4716612 #
Numero do processo: 13811.000595/97-24
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Apr 13 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO - NÃO HOUVE "REFORMATIO IN PEJUS" - Não obstante a DRJ ter apurado valor distinto daquele constatado pela (DRF) DIORT, não foi determinado pelo v. acórdão que o valor por ela apurado deveria prevalecer, não havendo, portanto, que se falar em "reformatio in pejus". IRPJ - IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF - COMPENSAÇÃO - Incabível a compensação da parcela relativa às retenções na fonte, quando não forem anexadas aos autos os comprovantes fornecidos pela fonte pagadora, exigidos pela legislação tributária. Recurso improvido.
Numero da decisão: 105-15.009
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Daniel Sahagoff
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IRPJ - IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF - COMPENSAÇÃO - Incabível a compensação da parcela relativa às retenções na fonte, quando não forem anexadas aos autos os comprovantes fornecidos pela fonte pagadora, exigidos pela legislação tributária. Recurso improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CARGILL AGRÍCOLA S/A ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do 2 relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 5 E - J1 • - II IS ALV MENTE e—CL^ r-A-7-eez:4 DANIEL SAHAGOFF RELATOR FORMALIZADO EM: 24 mAi mos 1! írtt; MINISTÉRIO DA FAZENDA 2 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 443134-,? QUINTA CÂMARA Processo n° : 13811.000595/97-24 Acórdão n° : 105-15.009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NADJA RODRIGUES ROMERO, ADRIANA GOMES RÉGO, EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT, FERNANDO AMÉRICO WALTHER, (Suplente Convocado), IRINEU BIANCHI e JOSÉ CARLOS PASSUELO. Nor 9 4 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA 3 rz", PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 01 '111> QUINTA CÂMARA Processo n° : 13811.000595/97-24 Acórdão n° : 105-15.009 Recurso n° : 141.021 Recorrente : CARGILL AGRÍCOLA S/A RELATÓRIO CARGILL AGRÍCOLA S/A, empresa já qualificada nestes autos, apresentou pedido de compensação/restituição em 09/05/1997 (fls. 01), do saldo credor de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, apurado na declaração de rendimentos referente aos meses de janeiro a outubro de 1996 (declaração entregue na ocasião da cisão parcial da empresa). Ao analisar o pedido de restituição e compensação a autoridade fiscal propôs o seu deferimento parcial com base na seguinte argumentação: "(...) Analisando a referida DIRPJ, em especial a Ficha 08 (extrato IRPJ — fls. 82/83), verifica-se que nela foi alegada a existência de Imposto; de Renda Retido na Fonte no valor de R$ 4.226.505,81. Porém, a E consulta ao Sistema IRF/cons (extrato às fls. 34/80) comprova a existência de apenas R$ 4.056.206,46. Intimado a comprovar o valor total de IRF alegado, o postulante trouxe uma série de documentos e demonstrativos, não apresentando, porém os informes de rendimento. •• Deste modo, tais documentos não serão considerados na presente decisão. Considerando-se então, o valor de IRF constante no sistema da SRF, fica assim constituído o saldo credor constante na ficha 08 (fis.83) da referida declaração. (..) Assim sendo, proponho o DEFERIMENTO PARCIAL do pedido de restituição de fls. 09, com o reconhecimento do direito creditório contra a FAZENDA NACIONAL a CARGILL AGRÍCOLA S/A - CNPJ n° 60.498.70610001-57, na importância de R$ 446.737,90 (quatrocentos e i I quarenta e seis mil, setecentos e trinta e sete reais e noventa centavos) paga a maior, referente ao IRRF nos meses de janeiro a outubro de 1996, sobre a qual incide o acréscimo de juros da taxa referencial SELIC, nos termos dos artigos 38 e 39 da IN 210/02. , Inconformada, a recorrente apresentou "manifestação de inconformidade" 1••• MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° : 13811.000595/97-24 Acórdão n° 105-15.009 alegando e, ao final requerendo, em síntese, que: 1. O r. despacho decisório não encontra amparo no ordenamento jurídico vigente, eis que a autoridade julgadora, quando da análise do pedido de restituição do Imposto de Renda Pessoa Jurídica pago a maior durante o ano de 1996, deixou de considerar a integralidade do Imposto de Renda Retido na Fonte declarado pela empresa no montante de R$ 4.226.505,81, considerando, apenas, como IRRF o valor de R$ 4.056.206,46; 2. Não obstante não tenham sido juntados aos autos os informes de rendimentos financeiros emitidos pelas fontes pagadoras, os documentos apresentados são capazes de demonstrar que o direito creditório pleiteado é legítimo, e, além disto, deveria ter sido pleiteado em valores ainda maiores; .; 3. Em razão da ocorrência de cisão parcial em sua empresa, durante o ano de 1996, a recorrente foi obrigada a apresentar duas declarações de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, sendo uma referente ao período de janeiro a outubro de 1996 e outra, referente ao período de novembro a dezembro de 1996; 4. Ao constatar que durante o ano de 1996 efetuou o recolhimento a maior de IRPJ, apresentou dois pedidos de restituição, os quais foram formalizados, junto a Secretária da Receita Federal mediante os processos administrativos de restituição n° 13811.000733/97-66 e 13811.000595/97-24; 5. Com relação ao pedido de restituição formulado através do processo administrativo n° 13811.000733/97-66, a recorrente obteve o reconhecimento total do direito creditório pleiteado, no montante de R$ 3.557.363,14; 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA 5 te' t'IS PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '-;".-‘• QUINTA CÂMARA4 Processo n° : 13811.000595/97-24 Acórdão n° : 105-15.009 6. Ao analisar em conjunto as duas declarações de DIRPJ entregues pela Recorrente no ano-calendário de 1996, verifica-se que a mesma declarou como Imposto de Renda Retido na Fonte, o montante de R$ 7.783.868,95 (sendo R$ 4.226.505,81 — referente aos meses de janeiro a outubro de 1996 e R$ 3.557.363,14 — referente aos meses de novembro e dezembro de 1996), devendo esse montante ser considerado pela Secretaria da Receita Federal; 7. Tendo em vista que, o sistema da Receita Federal obtém suas informações unicamente com base nas DIRF'S apresentadas pelas fontes pagadoras, nada obsta que em tais declarações possam existir erros cometidos pelos declarantes do IRRF; 8. De acordo com a jurisprudência do Conselho de Contribuintes, no caso de divergência entre os valores constantes do comprovante de rendimentos e os declarados na DIRF, cabe a autoridade lançadora provar que o correto é o registrado na declaração; 9. Dessa forma, em virtude do princípio da verdade material, deveria a autoridade julgadora analisar e considerar como válidos os comprovantes de retenção do IRRF mensais entregues pela Recorrente, os quais fazem prova da totalidade do IRRF a declarado; — = 10. De acordo com o artigo 2°, da Instrução Normativa n° 268, de 23/12/2002 e a jurisprudência do Conselho de Contribuintes, está dispensada a entrega dos informes de rendimentos mediante a apresentação dos comprovantes de retenção emitidos pela fonte pagadora; 11. Além dos valores pleiteados no pedido de compensação/restituição, o total do imposto de renda retido na fonte incidente sobre as aplicações financeiras e demais investimentos, durante o ano de 1996, totaliza não só o montante de R$ 7.783.868,95 ink MINISTÉRIO DA FAZENDA 6 .sispr.'„or PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "-k-t .'"? QUINTA CÂMARA Processo n° : 13811.000595/97-24 Acórdão n° 105-15.009 declarado nas duas DIRPJ entregues pela Recorrente para o ano-calendário de 1996, mas sim um montante ainda maior que totaliza R$ 8.038.645.46 (a planilha totaliza 8.047.188,13), conforme planilha e documentos apresentados (informações de rendimentos e comprovantes de imposto de renda retido na fonte extraído do Sistema da Receita Federal); 12. Os valores demonstrados no item 54 da planilha apresentada, no montante de R$ 158.884,84, não obstante ter ocorrido a retenção do imposto incidente sobre a referida aplicação financeira, deixou de constar no informe de rendimentos entregues à Recorrente pela Instituição Financeira INDOSUEZ CAPITAL, conforme se pode observar nos documentos juntados aos itens 53 e 54 da planilha (declaração da Instituição Financeira declarando que o imposto no valor de R$ 158.884,84 foi recolhido com o código errado, sendo que, por este motivo tal recolhimento não constou no informe de rendimentos fornecido à Recorrente); 13. Durante o ano-calendário de 1996, a recorrente possuía investimentos de renda variável e, nos termos do artigo 9 0, da Instrução Normativa n° 02196, a partir de 1° de janeiro de 1996, os ganhos líquidos auferidos em operações realizadas na bolsa de valores deveriam ser tributados pelo Imposto de Renda à aliquota de dez por cento. 14. Em razão de tais recolhimentos terem sido efetuados durante o ano de 1996 e estarem no arquivo morto da empresa, a recorrente não logrou encontrar a totalidade das guias DARF correspondentes aos pagamentos, apresentando apenas a guia no valor de R$ 78.883,84, correspondente ao recolhimento do IRRF. 15. No que tange aos demais recolhimentos, a Secretária da Receita Federal possui condições de acusar tais recolhimentos em seus sistemas, de modo que deve-se observar na planilha demonstrativa do IRRF elaborada pela recorrente a existência f k MINISTÉRIO DA FAZENDA 7 wpfg.t. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 44C;kr:e QUINTA CÂMARA Processo n° : 13811.000595/97-24 Acórdão n° : 105-15.009 no item 64, de um valor de IRRF recolhido pela recorrente no valor de R$ 190.944, 85, valor este que deixou de constar nas duas DIRPJ entregues no ano-calendário de 1996; 16. Tendo a empresa efetuado um recolhimento a maior de IRRF a compensar durante o ano-calendário de 1996, no montante de R$ 269.319.18, deve este valor ser considerado na análise do presente pedido de restituição; 17. A manifestação de inconformidade seja julgada totalmente procedente, com o conseqüente reconhecimento da integralidade do direito creditório inicialmente pleiteado, bem como a restituição da diferença a maior dos valores recolhidos a titulo de IRRF, que totaliza a quantia de R$ 263.319,19; e 18. A produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente a juntada de documentos e pela realização de perícia contábil. Em 24/03/2004, a 3° Turma da DRJ de São Paulo - SP indeferiu a solicitação, conforme Ementa do Acórdão n°05.118 abaixo transcrita: "RESTITUIÇÃO - COMPROVANTES. Não comprovada parcela do saldo negativo de IRPJ apurado em declaração de rendimentos, pela falta de apresentação de parte dos comprovantes relativos ao imposto de renda retido na fonte exigidos pela legislação tributária. ; INEXISTÊNCIA DE LITÍGIO. Não pode a Delegacia de Julgamento se manifestar sobre eventuais créditos do contribuinte cuja restituição não foi requerida a Delegacia de origem, a quem compete em primeiro lugar conhecer da matéria". Diante disso, o contribuinte ofereceu recurso voluntário, reiterando as argumentações apresentadas na manifestação de inconformidade e aduzindo: e PRELIMINARMENTE r4 57 to,. • 1 I; MINISTÉRIO DA FAZENDA 8 b. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '44,1-,Z•:> QUINTA CÂMARA Processo n° : 13811.000595/97-24 Acórdão n° 105-15.009 1. Em virtude da existência de um pedido de retificação do Pedido de Restituição existente nos autos, os quais foram formalizados a partir de um pedido de compensação tributária, o recurso voluntário apresentado, somente poderá ser processado e julgado após a análise pela Equipe de Imposto de Renda da Secretária da Receita Federal do referido pedido de retificação do pedido de restituição; 2. A 3a Turma de Julgamento, ao apreciar o pedido elaborado pela recorrente, referente à produção de todos os meios de prova em direito admitidos, entendeu que estaria precluso o direito de produzi-las, eis que as provas devem ser apresentadas por ocasião da instauração do litígio. Todavia, o pedido constante da manifestação de inconformismo, foi elaborado exatamente nos termos da exceção contida na alínea "c", do parágrafo 4°, do Decreto 70.235/1972. NO MÉRITO 3. A Delegacia de Julgamento apontou um valor de IRRF inferior aquele apontado no despacho DIORT de fls. 92 a 94, causando um verdadeiro "reformatio in pejus" da decisão "a quo", o que não é admitido no direito administrativo, consoante reiteradas decisões do E. Conselho de Contribuintes; 4. A Turma de Julgamento se ateve única e exclusivamente à consulta ao sistema IR/Cons, a qual, por si só não traz aos autos verdade real dos fatos, uma vez que tal sistema é alimentado por informações enviadas pelas instituições que são obrigadas a realizarem as retenções de IR incidente sobre os pagamentos efetuados, o que não impede a existência de possíveis erros nas declarações de retenção de IR entregues pelas referidas instituições; 5. Está co provado nos autos a existência de possíveis erros nas DIRF'S ti 011 antt:,, MINISTÉRIO DA FAZENDA 9 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUINTA CÂMARA Processo n° : 13811.000595/97-24 Acórdão n° : 105-15.009 entregues à Secretária da Receita Federal pelas instituições Financeiras como a instituição financeira INDOSUEZ W.I. CARR SECURITIES que informa que o Imposto de Renda referente a Operação de Renda Fixa, no valor de R$ 158.884,84, foi retido da Recorrente e recolhido com o código 0473, quando o correto seria 3426; 6. A Turma de Julgamento ao deixar de analisar os comprovantes de retenção de Imposto de Renda entregues pela Recorrente junto à manifestação de inconformidade, deixou de fazer com que Administração Pública apurasse a verdade real dos fatos ocorridos, verdade esta que no processo administrativo, ao contrário do processo judicial que busca a verdade formal, busca a verdade material; 7. O documento de fls. 233 demonstra que a Instituição Financeira inscrita no CNPJ/MF n° 62.062.716/0001-70 reteve e recolheu o montante de R$ 139, 43, a titulo de IRRF incidente sobre uma de suas aplicações financeiras, a qual teve seu resgate no mês de julho de 1996; 8. Com relação ao Imposto de Renda Retido e recolhido pela Instituição Financeira inscrita no CNPJ/MF n° 61.186.680/0001-74, conforme fls. 244, no valor de R$• 18.428,62 a recorrente esclarece que tal retenção ocorreu durante o ano-calendário de 1995, conforme constatado pela Turma de Julgamento. Ocorre que a recorrente utilizou tais 2 valores para compensação com o saldo negativo de IRPJ somente no ano calendário de 1996. 9. No que tange ao Imposto de Renda Retido e recolhido pela Instituição a Financeira inscrita no CNPJ/MF n° 55.230.916/0001-20, conforme fls. 334 deve-se observar que o valor de R$ 158.884,84 foi retido da Recorrente e recolhido com um código errado (doc. 04), fato que gerou um erro na declaração entregue pela Instituição Financeira, o que poderá ser comprovado com a apresentação do informe de rendimentos referente a esta .1,2 MINISTÉRIO DA FAZENDA 10 415.Fet."-;41 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;# QUINTA CÂMARA Processo n° : 13811.000595/97-24 Acórdão n° : 105-15.009 retenção de imposto de renda. 10.Quanto ao Imposto de Renda Retido e recolhido pela Instituição Financeira inscrita no CNPJ/MF n° 40.310.856/0001-888, conforme fls. 337 observa-se que o valor de R$ 60.994,45 foi efetivamente retido da recorrente e recolhido, conforme se pode observar no DEMONSTRATIVO DE OPERAÇÃO DE EXPORT NOTES (doc. 05), sendo certo que, mais uma vez, ao se observar o código de recolhimento lançado no DARF já juntado aos presentes autos às fls. 337, verifica-se, novamente, que o mesmo foi recolhido com o código de recolhimento errado (0924), quando na verdade, deveria ter sido recolhido com o código 3426. 11.Por fim, com relação ao Imposto de Renda incidente sobre as operações de renda fixa variável, cujos ganhos líquidos auferidos foram tributados pelo IR à alíquota de 10%, com recolhimento efetuado pela própria Recorrente, cumpre destacar o montante do IR a ser considerado é R$ 190.944,85, o qual deve ser considerado na apuração do montante de IRPJ a ser restituído. Tal valor é composto por diversas guias de recolhimento, as quais a recorrente logrou encontrar, apenas, a guia de recolhimento no valor de R$ 78.883,84. Para as demais protesta pela juntada, eis que tais guias não teriam sido localizadas. 12. Está comprovado que, durante o ano de 1996 houve a efetiva retenção de Imposto de Renda em nome da recorrente em montante superior ao valor de R$ 4.226.505,7 e .71 MINISTÉRIO DA FAZENDA 11 Y lky.. ,.1/4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Zrie" QUINTA CÂMARA Processo n° : 13811.000595/97-24 Acórdão n° : 105-15.009 13. Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente pela juntada de documentos, nos termos do parágrafo 4°, do artigo 16 do Decreto 70.235/72. É o relatório. (77 • 1 - = e _ -1,1241 MINISTÉRIO DA FAZENDA 12 *1-0t,,,tr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 404 % QUINTA CÂMARA Processo n° : 13811.000595/97-24 Acórdão n° : 105-15.009 VOTO Conselheiro DANIEL SAHAGOFF, Relator Pretende a recorrente a reforma de decisório que, aplicando as determinações contidas no parágrafo 2° do artigo 979 do Regulamento do Imposto de Renda, entendeu como comprovadas nos autos as retenções do imposto de renda no valor total de R$ 3.894.379,28. (três milhões, oitocentos e noventa e quatro mil, trezentos e setenta e nove reais e vinte e oito centavos). Para tanto alega que, não obstante não terem sido juntados aos autos todos os informes de rendimentos fornecidos pelas Instituições Financeiras, os documentos anexados demonstram um crédito superior R$ 4.226.505,81, sendo certo que, em razão do principio da verdade real, que norteia todo o processo administrativo, esses documentos devem ser apreciados e, por conseguinte, reconhecido o crédito tributário. Presentes as condições de admissibilidade do recurso apresentado, passo a 1 apreciá-lo. 1. DO PEDIDO DE ANÁLISE PELA EQUIPE DE IMPOSTO DE RENDA Alega a recorrente que, em virtude da existência de um pedido de retificação do Pedido de Restituição existente nos autos, formalizado a partir de um pedido de compensação tributária, o recurso voluntário apresentado, somente poderá ser processado e julgado após a análise pela Equipe de Imposto de Renda da Secretaria da Receita Federal z do referido pedido de retificação do pedido de restituição. - " I .1 ...• n••• MINISTÉRIO DA FAZENDA 13 'tsisrA--4, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES t4ri> QUINTA CÂMARA Processo n° : 13811.000595/97-24 Acórdão n° 105-15.009 Ao contrário do alegado, entendo que o processo encontra-se apto para julgamento, já que foi corretamente instruído, tendo sido apreciado pelos órgãos competentes da Secretaria da Receita Federal, seguindo todos os trâmites pela legislação em vigor. 2. DO PEDIDO DE PROVAS A 33 Turma de Julgamento, ao apreciar o pedido elaborado pela recorrente referente à produção de todos os meios de prova em direito admitidos, entendeu que estaria precluso o direito de produzi-Ias naquela oportunidade, já que as provas devem ser apresentadas por ocasião da instauração do litígio. A recorrente alega, contudo que, o pedido constante da manifestação de inconformismo, teria sido elaborado nos termos da exceção contida na alínea "c", do parágrafo 4°, do artigo 16 do Decreto 70.235/1972. Sem razão, contudo. São claros os termos desse dispositivo: "Art. 16. A impugnação mencionará: IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. § 1° Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. § 4° A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente; MINISTÉRIO DA FAZENDA 14efirf PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' • QUINTA CÂMARA Processo n° : 13811.000595/97-24 Acórdão n° : 105-15.009 c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. § 5° A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. No caso presente, o que ocorreu foi um aumento do pedido inicial de restituição, o que não pode ser admitido face às disposições processuais que regem o andamento deste. 3. DAS ALEGAÇÕES DO "REFORMA TIO IN PEJUS" Alega a recorrente que a Delegacia de Julgamento apontou um valor de IRRF inferior aquele apontado no despacho DIORT de fls. 92 a 94, causando um verdadeiro "reformaria in pejus" da decisão "a quo", o que não é admitido no direito administrativo, consoante reiteradas decisões do E. Conselho de Contribuintes. 1 Todavia, ao contrário do que alega a recorrente, entendo que, não obstante a DRJ ter verificado valor inferior não restou determinado pelo v. acórdão, ora recorrido, que este deveria prevalecer sobre o montante apurado e reconhecido pela DIORT. - a Desta feita, foi mantido o valor inicialmente reconhecido de R$ 4.056.206,46 referente ao IRRF. 4. DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL E • Por fim, alega a recorrente que a Turma de Julgamento se ateve única e exclusivamente à consulta ao sistema IR/Cons, a qual, por si só não traz aos autos verdade real dos fatos, de vez que tal sistema é alimentado por informações enviadas pelas 7/7 I "At 41 MINISTÉRIO DA FAZENDA 15 -00,0 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "* QUINTA CÂMARA Processo n° : 13811.000595/97-24 Acórdão n° 105-15.009 instituições que são obrigadas a realizarem as retenções de IR incidente sobre os pagamentos efetuados, o que não impede a existência de possíveis erros nas declarações de retenção de IR entregues pelas referidas instituições; Segundo alega, a Turma de Julgamento ao deixar de analisar os comprovantes de retenção de Imposto de Renda entregues pela Recorrente junto à manifestação de inconformidade, deixou de fazer com que Administração Pública apurasse a verdade real dos fatos ocorridos, verdade esta que no processo administrativo, ao contrário do processo judicial que busca a verdade formal, busca a verdade material. Ocorre que, ao contrário do alegado, o que se percebe pela análise dos autos é que os documentos apresentados com a manifestação de inconformidade foram devidamente analisados pela Delegacia de Julgamento. Todavia, esses documentos, ao contrário do que alega a recorrente não • comprovam a retenção em debate. E e Os documentos de fls. 233, 334 e 335 restringem-se a demonstrar uma única operação, não se tratando de comprovante mensal ou anual fornecido pela fonte pagadora. O parágrafo 2° do artigo 979 do Regulamento do Imposto de Renda é claro ao estabelecer que "o imposto retido na fonte sobre quaisquer rendimentos ou ganhos de capital somente poderá ser compensado na declaração de pessoa física, quando for o caso, se o contribuinte possuir comprovante da retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora". Os documentos de fls. 334 e 337 também não podem ser aceitos já que não r f ,.-44•41 MINISTÉRIO DA FAZENDA 16 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • .::;* QUINTA CÂMARA Processo n° : 13811.000595/97-24 Acórdão n° 105-15.009 informam o valor de rendimentos sujeitos ao imposto, mas somente o valor da operação. Os comprovantes de retenção emitidos pela fonte pagadora, nos termos da IN 71/96 (vigente na ocasião) devem conter: a) a razão social e o número de inscrição completo no Cadastro Geral de Contribuintes da fonte pagadora e do beneficiário; b) mês da ocorrência do fato gerador e os valores em reais inclusive centavos, do rendimento bruto e do imposto de renda retido, código utilizado no DARF, a natureza do rendimento e a aliquota aplicada. Ademais, os documentos e alegações sobre eventual crédito da empresa decorrente dos aludidos recolhimentos de imposto sobre renda variável apresentadas somente por ocasião da manifestação de inconformidade, não foram, com acerto, objeto de apreciação da DRJ, já que não instaurado o litígio, nos termos dos arts. 126, II, 203 e 204 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal. Dessa forma, considerando que os documentos anexados pelo contribuinte não podem ser utilizados para o reconhecimento do crédito, deve ser mantida a decisão a quo. Nesse sentido, inclusive, está o posicionamento deste Conselho de• Contribuintes: "IRRI - IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF COMPENSAÇÃO - Legitima a compensação do imposto retido na fonte quando os valores correspondentes resultam suportados por documentação hábil e idônea. Incabível a compensação da parcela relativa às retenções de fonte, quando o contribuinte não logra 1 comprovar com documentação regular que lastreia as operações da espécie" (1° CC, Oitava Câmara, Processo n° 10320.000624/96-38, Acórdão n° 108-06253, Relator Luiz Alberto Cava Maceira). >1) 1 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA 17 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 45' QUINTA CÂMARA Processo n° : 13811.000595/97-24 Acórdão n° : 105-15.009 Face ao que foi aqui exposto e tudo o mais que dos autos consta, voto por negar provimento ao recurso apresentado. Sala das Sessões - DF, em 13 de abril de 2005. iiti i I , dlle~ .,DANIEL SAH/.AGOFF2 i ii 1 : z I m _ - = - a ã a e a a 1 í, -I li Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011000.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011200.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011400.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011600.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011800.PDF Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012000.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012200.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012400.PDF Page 1

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Numero do processo: 13808.000289/99-18
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 23 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Apr 23 00:00:00 UTC 2008
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FISICA - IRPF Exercício: 1994, 1995, 1997 DECADÊNCIA - IMPOSTO DE RENDA - EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - Nos casos de lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário expira após cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. O fato gerador do IRPF se perfaz em 31 de dezembro de cada ano-calendário. Não ocorrendo a homologação expressa, o crédito tributário é atingido pela decadência após cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4°, do CTN). Decadência reconhecida em relação ao ano-calendário de 1993 ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - UTILIZAÇÃO DE LUCROS DA PESSOA JURÍDICA PARA AUMENTO DO CAPITAL SOCIAL DE EMPRESA DA QUAL O AUTUADO É SÓCIO - SITUAÇÃO QUE NÃO CARACTERIZA ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - O aumento do capital social de pessoa jurídica, mediante a utilização de reservas dos resultados obtidos pela empresa, não caracteriza acréscimo patrimonial a descoberto para o sócio. MULTA DE OFÍCIO CUMULADA COM MULTA PELO ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO - MESMA BASE DE CÁLCULO - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CONCOMITANTE - Apurado por meio de auto de infração a existência de imposto a pagar, sobre o valor da exigência aplica-se a multa de oficio. Aplicada a multa prevista no artigo 44, I, da Lei n° 9.430, de 1996, não pode incidir a multa pelo atraso na entrega da Declaração do Ajuste Anual, sob pena de dupla penalidade incidente sobre a mesma base de de cálculo. Preliminar de decadência acolhida. Recurso provido.
Numero da decisão: 102-49.008
Decisão: ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência para os Fatos Geradores referentes ao Ano-Calendário de 1993. Vencidos os Conselheiros Núbia Matos Moura e Naury Fragoso Tanaka. No mérito, DAR provimento ao recurso, para reduzir a Variação Patrimonial a Descoberto em Dezembro de 1996 para R$ 163.195,00 e cancelar a multa por atraso na entrega da DIPF por concomitante c/ multa de oficio, nos termos do do Relator. A Conselheira Núbia Matos Moura acompanha pelas conclusões quanto ao cancelamento da multa regulamentar.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Ac.Patrim.Descoberto/Sinais Ext.Riqueza
Nome do relator: Moises Giacomelli Nunes da Silva
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 'fflt SEGUNDA CÂMARA Processo n° 13808.000289/99-18 Recurso n° 151.484 Voluntário Matéria IRPF - Ex(s): 1994, 1995 e 1997 Acórdão n° 102-49.008 Sessão de 23 de abril de 2008 Recorrente LUIZ ANTONIO CURY GALEBE Recorrida 41a TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP II ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FISICA - IRPF Exercício: 1994, 1995, 1997 DECADÊNCIA - IMPOSTO DE RENDA - EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - Nos casos de lançamento por homologação, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário expira após cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. O fato gerador do IRPF se perfaz em 31 de dezembro de cada ano-calendário. Não ocorrendo a homologação expressa, o crédito tributário é atingido pela decadência após cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4°, do CTN). Decadência reconhecida em relação ao ano-calendário de 1993 ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - UTILIZAÇÃO DE LUCROS DA PESSOA JURÍDICA PARA AUMENTO DO CAPITAL SOCIAL DE EMPRESA DA QUAL O AUTUADO É SÓCIO - SITUAÇÃO QUE NÃO CARACTERIZA ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - O aumento do capital social de pessoa jurídica, mediante a utilização de reservas dos resultados obtidos pela empresa, não caracteriza acréscimo patrimonial a descoberto para o sócio. — MULTA DE OFÍCIO CUMULADA COM ?4ULTA PELO ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO - MESMA BASE DE CÁLCULO - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CONCOMITANTE - Apurado por meio de auto de infração a existência de imposto a pagar, sobre o valor da exigência aplica- se a multa de oficio. Aplicada a multa prevista no artigo 44, I, da Lei n° 9.430, de 1996, não pode incidir a multa pelo atraso na entrega da Declaração do Ajuste Anual, sob pena de dupla penalidade incidente sobre a mesma base de cálculo. Processo n.° 13808.000289199-18 Acórdão n.° 102-49.008 Fls. 2 Preliminar de decadência acolhida. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência para os Fatos Geradores referentes ao Ano-Calendário de 1993. Vencidos os Conselheiros Núbia Matos Moura e Naury Fragoso Tanaka. No mérito, DAR provimento ao recurso, para reduzir a Variação Patrimonial a Descoberto em Dezembro de 1996 para R$ 163.195,00 e cancelar a multa por atraso na entrega da DIPF por concomitante c/ multa de oficio, nos termos do • do Relator. A Conselheira Núbia Matos Moura acompanha pelas conclusões quanto ao ancel . ento da multa regulamentar. fr„, 4 ' MAL saw; PESSOA MONTEIRO Pr:. i dente • M6tTÃCJNES DA SILVA Relator FORMALIZADO: 05 JUN 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros: Silvana Mancini Karam, José Raimundo Tosta Santos, Alexandre Naoki Nishioka e Vanessa Pereira Rodrigues Domene. ••• Processo n.° 13808.000289/99-18 Acórdão n.° 102-49.008 Fls. 3 Relatório Estou adotando o relatório de fls. 116 a 120, o qual passo a transcrever: Contra o contribuinte acima qualificado foi lavrado o auto de infração de fls.82/83, acompanhado dos demonstrativos de fls.84/91 e do Termo de Verificação Fiscal de fls.75/81 relativo ao imposto sobre a renda de pessoas fisicas, exercícios 1994, 1995 e 1997, anos - calendário 1993, 1994 e 1996, em decorrência de ação que resultou na apuração do crédito tributário no valor total de R$573.318,45 (quinhentos e setenta e três mil, trezentos e dezoito reais e quarenta e cinco centavos), na seguinte composição: (R$ ) Imposto 220.083,83 Juros de Mora (calculados. até 26/02/1999) 158.458,82 Multa proporcional 165.062,88 Multa por falta/atraso na entrega da declaração AC 93 e 94 29.712,92 O crédito tributário constituído decorreu da constatação de irregularidade assim descrita no referido auto: ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO "Omissão de Rendimentos Tributáveis caracterizada pela apuração de Variação Patrimonial a Descoberto, conforme demonstrado na PLANILHA DO MOVIMENTO FINANCEIRO referente aos meses de Janero/93, Agosto/94, Outubro/94 e Ano-Calendário de 1996, (...)e explicitado no Termo de Vercação Fiscal" F. GERADOR VALOR TRIBUTÁVEL MULTA % 01/1993 Cr$3.873.273.006,08 75,00 08/1994 R$ 81.665,28 75,00 10/1994 R$ 68.843,54 75,00 12/1996 R$ 166.994,00 75,00 Enquadramento legal: artigos 1° a 3° e §§ e artigo 8° da Lei 7.713/88; artigos 1° a 4° da Lei 8.134/90; artigos 4 0, 5°e 6" da Lei 8.383/91 c/c artigo 60 e §,f da Lei 8.021/90; artigos 7° e 8° da Lei 8.981/95; artigos 3°e 11 da Lei 9.250/95. O contribuinte foi intimado na data de 30/07/1998 (fl.02) a apresentar cópias das Declarações de Ajuste Anual relativas aos anos-calendário de 1994, 1995 e 1996, juntamente com os recibos de entrega e os documentos que as embasaram, cópias dos atos constitutivos e alterações contratuais das pessoas jurídicas das quais tivesse participação societária, bem como relação acompanhada dos extratos de todas as contas bancárias mantidas em seu nome ou em nome de seus dependentes nos períodos examinados. • • Processo n o 13808.000289/99-18 Acórdão n.° 102-49.008 Fls. 4 Em atendimento, apresentou o documento de fls.03/04 em que presta esclarecimentos e relaciona os comprovantes apresentados (fls.06/51). Entre os esclarecimentos prestados, consta o de que as contas bancárias mantidas em seu nome seriam de responsabilidade das pessoas jurídicas da qual participava, estando devidamente escrituradas nos respectivos livros contábeis. Intimado a confirmar tal assertiva, bem como a esclarecer os motivos da adoção de tal procedimento (fl. 52), afirmou, por intermédio de procurador anteriormente constituído (fl. 05), ter se equivocado, solicitando que a autoridade fiscal desconsiderasse aquela informação(fl. 54). Acrescentou, ainda, que não dispunha dos documentos bancários, o que não inibiria a busca dos dados mediante utilização dos recursos de que dispõe a Receita Federal. Seguiu-se a intimação de fl. 55, em que o fiscalizado foi instado a comprovar a origem dos recursos aplicados na aquisição de imóvel realizada em 04/01/1993 pelo valor correspondente a 523.445,75 UFIR, bem como a justificar a razão pela qual referido imóvel só foi informado na DIRPF do ano-calendário subseqüente e por valor extremamente inferior (43.960 UFIR). No mesmo termo foram solicitadas, ainda, cópias da DIRPJ das pessoas jurídicas das quais o contribuinte havia recebido distribuições de lucros nos anos-calendário de 1995 e 1996, acompanhadas dos comprovantes de efetivo pagamento e documentação relativa à aquisição de aeronave. Reiterou-se, ainda, a solicitação dos extratos bancários anteriormente feita. Não tendo sido atendida tempestivamente, a intimação foi reiterada pela de f1.61, com a advertência de que o não atendimento poderia implicar o agravamento da multa consoante o art. 44, § 2° da Lei 9.430/1996. Em resposta, o interessado apresentou os seguintes esclarecimentos (fls. 62/63): - os recursos utilizados na compra do imóvel da Rua Todos os Santos advieram de disponibilidades em poder do contribuinte em 31/12/1992; - o imóvel foi informado na Declaração de 1994 em razão de a escritura pública de compra e venda ter sido lavrada nesse exercício. O valor então lançado não guarda relação com aquele constante do compromisso particular firmado em 1993 por força das sucessivas alterações da legislação do imposto de renda (...); - a aquisição da aeronave se deu por instrumento particular em que se assumiu o compromisso de adquiri-la por R$ 300.000,00 em 10 (dez) parcelas de R$30.000,00. Referida aeronave foi alienada antes de decorrido o lapso assinalado ao Sr. Elpídio Marchesi Júnior, em 5 de maio de 1997, por R$300.000,00, oportunidade em que se saldou o remanescente do débito; - inobstante os esforços (...), não foi possível encontrar nenhum documento alusivo às contas correntes e demais papéis de movimentação bancária dos períodos solicitados. Às fls.64/67, anexa os documentos Comunicação de Venda de Aeronave e Titulo de Transferência de Propriedade de Aeronave, emitidoser4 5/05/1997, nos quais consta como vendedor e Elpidio Marchesi Junior, como comprador. Processo n.° 13808.000289/99-18 Acórdão n.° 10249.008 Fls. 5 Às fls. 68/71 encontram-se acostadas as declarações de rendimentos da empresa Box 3 Vídeo Publicidade e Produções Ltda., relativas aos anos-calendário de 1996 e 1995. Em 27/01/1999 foi lavrado o Termo de Intimação de fls.72/73, com ciência na mesma data, solicitando: - a apresentação de elementos que comprovassem a origem dos recursos utilizados nas aquisições dos imóveis situados à Rua Santelmo, 143, SP e Alameda dos Guaicanans, 972, Indianópolis, SP, pelo valor de R$ 86.000,00 e R$ 70.000,00, respectivamente, bem como na aquisição de um reboque constante no Cadastro de Veículos; - a comprovação da efetividade da divida existente em 31/12/1996, no valor de R$ 270.000,00 relativa à aquisição de uma aeronave, acusada pelo contribuinte em documento apresentado para atender a intimação anterior, mas não constante da correspondente declaração de ajuste anual; - a apresentação de documentos que comprovassem a existência de disponibilidades financeiras existentes em 31/12/1992, utilizadas na aquisição, em 04/01/1993, do imóvel situado à Rua Todos os Santos, em São Paulo, tendo em vista as informações prestadas pelo contribuinte em resposta a intimação anterior. Em atendimento à mencionada intimação, o contribuinte apresentou o documento de fl. 74, prestando os seguintes esclarecimentos: - os recursos utilizados nas aquisições dos imóveis perquiridos provieram da venda do imóvel localizado à Rua Ghihei Watanabe, em São Paulo, realizada em 1993, bem assim de rendimentos auferidos no mercado financeiro, incidentes sobre o valor dessa mesma venda; - não dispõe dos documentos relativos à aquisição do reboque, mas informa que esta se deu pelo valor de R$ 800,00; - a aeronave foi adquirida a prazo, conforme informação anteriormente prestada. Em 1996, pagou somente a importância de R$ 30.000,00, quitando o restante do preço no ano seguinte, quando vendeu o aparelho. A dívida deixou de ser lançada por engano do contador que elaborou a declaração alusiva ao exercício de 1996; - não dispõe de documentos que comprovem a existência de disponibilidades financeiras em 31/12/1992, porquanto, por se tratar de exercício decaído, não mais se fazia necessário manter tais documentos sob custódia. No Termo de Verificação Fiscal de fls. 79/81, o auditor relata, por ano- calendário, as aplicações de recursos efetuadas pelo contribuinte, analisando as comprovações das origens dos recursos por ele apresentadas. Os resultados dessa análise encontram-se sintetizados nas planilhas do movimento financeiro de fls. 75/78, em que se verifica a ocorrência de variação patrimonial a descoberto nos meses de janeiro/93, agosto/94, outubro/94 e dezembro/96. A ciência do lançamento deu-se pessoalmente ao procurador do contribuinte na data de 09/03/1999. • Processo n.° 13808.000289/99-18 Acórdão n.° 10249.008 Fls. 6 Em 08/04/1999, por intermédio do seu representante legal, o contribuinte apresentou a impugnação de fls. 94/106, aduzindo as razões a seguir reproduzidas. Autuação com efeitos confiscatórios: Invocando o princípio da capacidade contributiva, que, no seu entendimento, deve não só nortear a atividade legislativa, mas também limitar a atividade da fiscalização, o impugnante afirma que a prevalecer o entendimento do autuante, ter-se-á por caracterizado verdadeiro confisco ao seu patrimônio. Discorre sobre os conceitos de "confisco" e "efeitos confiscatórios" para concluir que, à vista dos valores envolvidos na autuação, está sendo vítima de tributação com visíveis efeitos confiscatórios, requerendo, assim, seja analisada a defesa também pelo prisma da violação da sua capacidade contributiva. Decadência do direito do fisco de proceder ao lançamento do exercício de 1994/ano-base de 1993: Argúi a decadência do direito do fisco de proceder ao lançamento do exercício de 1994, com base na aplicação ao caso, da regra contida no artigo 173 do Código Tributário Nacional. Alega que, tendo decorrido mais de cinco anos entre o primeiro dia útil seguinte àquele em que ocorreu o fato gerador (04/01/93) e a data do lançamento, encontra-se este abrangido pelo prazo decadencial e extinto o crédito tributário nos termos do artigo 156, V, do CTIV. Traz à colação jurisprudência administrativa sobre o assunto. Lançamento baseado em presunções. Questiona a validade do lançamento, afirmando que a autoridade fiscal afastou- se do dever de investigar os fatos passíveis de serem caracterizados como fato gerador, apoiando-se em meras presunções, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. Entende que o procedimento adotado pelo autuante, de considerar que as aquisições de bens constituíram acréscimo patrimonial a descoberto, sem levar em conta as dívidas assumidas, não tem amparo legal e que os indícios devem ser tratados como início de prova, exigindo maior aprofundamento na apuração dos fatos e na verificação do efetivo dispêndio por parte da pessoa fisica. Traz à colação entendimento exposto por Ricardo Mariz de Oliveira, Aires Femandino Barreto e Cléber Giardino para respaldar seus argumentos. O acórdão de fls. 114/127 julgou procedente o lançamento, cujos fundamentos da decisão podem ser sintetizados na emnta a segur transcrita: Ano-calendário: 1993, 1994, 1996 Ementa: CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. É válido o procedimento fiscal realizado com estrita observância das normas de regência, fugindo à competência da autoridade administrativa a apreciação e decisão de questões que versem sobre a •• Processo n.° 13808.000289/99-18 Acórdão n.° 102-49.008 Fls. 7 constitucionalidade de atos legais, salvo se já houver decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. PRELIMINAR.DECADÉNCIA. O prazo para constituição do crédito tributário pela Fazenda Nacional é de cinco anos contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Em se tratando do imposto sobre a renda de pessoas físicas, considera-se exercício em que o lançamento poderia ter sido efetuado aquele que se inicia após a ocorrência do fato gerador, que se conclui em 31 de dezembro do ano- calendário. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. Invocando uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte que pode refutar a presunção mediante a apresentação de provas hábeis e idôneas. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. PROVAS. Não comprovadas por documentação hábil e idônea as alegações apresentadas pelo impugnante para refutar os pressupostos sobre os quais foi erigida a tributação, permanecem estes inalterados. Intimado do acórdão, tempestivamente o recorrente apresentou o recurso de fls. 175 a 200, alegando, em síntese: (i) Decadência em relação ao ano-calendário de 1993; (ii) Impossibilidade de aplicar, de forma concomitante, a multa de oficio e a multa pelo atraso na entrega da DIRPF, em especial em relação ao ano de 1993. (iii) Que a apartir do ano-calendário de 1989, o acréscimo partimonial não justificado deve ser apurado mensalmente, confrontano-se os rendimentos do respectivo mês, com transporte para os períodos seguintes dos saldos positivos, sendo que nesta sistemática não se verifica qualquer óbice ao aproveitamento do saldo de recursos verificado ao final de um ano para aproveitamento no início do ano seguinte. (iv) Em relação ao ano-calendário de 1994, alega o recorrente falta de menção à receita auferida com o ganho de capital proveniente da venda de imóveis no mencionado ano; (v) Desconsideração da receita pr eniente da venda do imóvel situado na Rua Ghihei Watanabe, 173; • Processo n.° 13808.000289199-18• Acórdão n.° 102-49.008 Fls. 8 (vi) Inconsistência do lançamento fiscal da operação de compra e venda do imóvel situado na Rua Santelmo dentro do próprio ano-calendário de 1994; (vii) Sustenta que no ano de 1995 houve homologação tácita da DIRPF apresentada, com fluxo de caixa de R$ 217.368,38 (fl. 18/27) que deve ser aproveitado no ano seguinte. (viii) Que a variação Rositiva no ano de 1996 de deu em razão de não ter sido transportado o fzjldo positivo do exercício anterior. É o relatório. - Processo n.° 13808.000289/99-18 Acórdão n.° 102-49.008 Fls. 9 Voto Conselheiro MOISÉS GIACOMELLI NUNES DA SILVA, Relator O recurso é tempestivo, na conformidade do prazo estabelecido pelo artigo 33 do Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972, foi interposto por parte legítima, está devidamente fundamentado. Assim, conheço-o e passo ao exame do mérito. Da preliminar de decadência em relação ao ano-calendário de 1993. 1— Da decadência como forma de extinção do crédito tributário. Para que se compreenda o instituto da decadência como uma das formas de extinção do crédito tributário faz-se necessário entender a constituição deste. A constituição do crédito tributário está prevista no Livro Segundo, Titulo III, Capítulo II, do Código Tributário Nacional, cujo artigo 142 prevê, "in verbis:" Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível!. Embora o art. 142 do CTN atribua privativamente à autoridade administrativa a prerrogativa de constituir o crédito tributário pelo lançamento, o art. 150 previu o lançamento por homologação, que ocorre em relação aos tributos cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de realizar os atos necessários para apurar o montante devido e realizar o pagamento, sem prévio exame da fiscalização. O lançamento por homologação se concretiza no momento em que o sujeito passivo: a) identifica a ocorrência do fato gerador; b) determina a matéria tributável e c) calcula o montante do tributo devido, com obrigação de realizar o pagamento. Existindo sujeito passivo, matéria tributável, identificação da regra-matriz de incidência tributária e cálculo do tributo devido, tem-se os elementos essenciais do lançamento. O pagamento do tributo devido não integra a essência do lançamento. O crédito tributário, resultante do lançamento por homologação, existirá ainda que o tributo não for pago. O pagamento é ato jurídico que ocorre num segundo momento para extinguir o que foi constituído em momento anterior. O pagamento, no caso concreto, pode ser comparado com a sentença proferida na ação de resolução contratual que extingue o contrato celebrado entre as 1 O CTN prevê três modalidades de lançamentos que se distinguem pela medida da participação do sujeito passivo. (i) O lançamento de oficio, no qual toda a atividade é desenvolvida pela autoridade fiscal. (ii) O lançamento por declaração, no qual o sujeito passivo apresenta uma declaração contendo as informações sobre a matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação, que fica a cargo da autoridade fiscal definir o montante devido e notificar o sujeito passivo para efetuar o pagamento. E por fim, (iii) o lançamento por homologação, no qual o contribuinte desenvolve toda a atividade apuratória do valor do tributo devido e realiza o pagamento, ficando cargo da autoridade fiscal a posterior verificação dessa atividade e, se for o caso, sua respectiva homologação. • Processo n.° 13808.000289/99-18 Acórdão n.° 102-49.008 Fls. 10 partes. Extinto contrato, as obrigações decorrentes do liame jurídico existente entre os contratantes desaparecem com a sentença resolutória 2 . Em relação aos tributos da-se o mesmo, efetuado o pagamento, extingue-se o crédito tributário. Quando se fala em constituição e extinção do crédito tributário é preciso identificar o momento da sua constituição e o momento da sua extinção. a) No momento da constituição do crédito tributário, no lançamento por homologação, o sujeito passivo apura a ocorrência do fato gerador, a matéria tributável e calcula o valor do imposto devido. b) No momento da extinção do crédito tributário tem-se o pagamento do tributo correspondente. Nos casos de lançamento por homologação, este se consuma quando o sujeito passivo apura a ocorrência do fato gerador, identifica a matéria tributável e calcula o valor devido, com obrigação de realizar o pagamento, independentemente de intimação do sujeito ativo. O pagamento é mera causa de extinção do crédito tributário. Só se extingue o que existe. Primeiro o crédito tributário precisa ser constituído para depois, num segundo momento, por meio de causa externa, caracterizada pelo pagamento, ser extinto3. Se o contribuinte, por exemplo, apresentar Declaração de Ajuste Anual com imposto a pagar, tal fato se constitui lançamento por homologação. Apresentada Declaração de Ajuste Anual, no caso de pessoa fisica4, ou DCTF, no caso de pessoa jurídica, e apurado o montante do imposto devido, o lançamento, independentemente de pagamento, está perfeito. Se o pagamento não for realizado, não se fará novo lançamento, pois o crédito tributário já está constituído. Em tais casos, cabe à Procuradoria da Fazenda Nacional intimar o contribuinte para realizar o pagamento, sob pena de inscrição em divida ativa e execução?. 2 A sentença decorrente da ação de resolução contratual tem eficácia constitutiva negativa. Ver artigo 475 do Código Civil. 3 Além do pagamento, há outras causas de extinção do crédito tributário previstas no artigo 156 do CTN. Entretanto, interessa-nos, neste momento, apenas o pagamento. 4 Encerrado o ano-calendário, a pessoa fisica, apura os rendimentos e as despesas dedutiveis e calcula o valor do imposto devido, informando tal fato à Receita Federal por meio da Declaração de Ajuste Anual. Ao apresentar a Declaração de Ajuste Anual, com imposto a pagar ou a restituir, o lançamento se consuma, tanto isto é verdadeiro que a fiscalização, para exigir o tributo não necessita lavrar auto de infração, bastando encaminhar as informações prestadas pelo contribuinte para que a Procuradoria da Fazenda Nacional proceda a inscrição em divida ativa, com posterior execução. 3 Ver artigos 47 e 74, §§ 70 e 8° da Lei n° 9.430, de 1996. Art. 47. A pessoa fisica ou jurídica submetida à ação fiscal por parte da Secretaria da Receita Federal poderá pagar, até o vigésimo dia subseqüente à data de recebimento do termo de início de fiscalização, os tributos e contribuições já declarados, de que for sujeito passivo como contribuinte ou responsável, com os acréscimos legais aplicáveis nos casos de procedimento espontâneo. (Redação dada ao artigo pela Lei n° 9.532, de 10.12.1997, DOU 11.12.1997, conversão da Medida Provisória n° 1.602, de 14.11.1997, DOU 17.11.1997). Art. 74.... § 70 Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados. (Parágrafo acrescentado pela Lei n° 10.833, de 29.12.2003, DOU 30.12.2003 - Ed. Extra). ug§ 8* Não efetuado o pagamento no prazo previsto no § 7°, o débito será encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União, ressalvado o disposto no § 9°. (Parágrafo acrescentado pela Lei n° 10.833, de 29.12.2003, DOU 30.12.2003 - Ed. Extra). Processo n.° 13808.000289/99-18• Acórdão n.° 102-49.008 Fls. 11 Verificada a existência de evento qualificado pela norma de exigência tributária, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação 6, cabe ao sujeito passivo apurar a matéria tributável, o montante do tributo devido e o responsável pelo pagamento, no caso o próprio sujeito passivo. O pagamento do imposto devido é algo que se encontra fora do lançamento. É causa de extinção daquilo que foi validamente constituído. A homologação feita pela autoridade fiscal diz respeito à atividade realizada pelo contribuinte para apurar o montante devido. Não se pode confundir homologação do lançamento, com o pagamento do crédito. O que se homologa é o lançamento e não o pagamento feito pelo sujeito passivo. O fato de haver ou não pagamento não altera a tipicidade do lançamento. Para confirmar que a assertiva de que a incidência da norma que prevê o lançamento por homologação não está condicionada a necessidade de pagamento prévio, basta citar a hipótese de o contribuinte, que embora cumpra o dever legal de apurar o quantum debeatur, conclui que não há nada a ser pago, como ocorre, por exemplo, na compensação de prejuízos fiscais, e nas hipóteses de isenção e imunidade. Nesse contexto, se o contribuinte, por exemplo, estiver sob o abrigo de uma imunidade ou isenção de IPI, onde não ocorre nenhum pagamento, tendo em vista que o imposto sequer é destacado em nota fiscal, tal fato (a inexistência de pagamento) não impede que o fisco homologue expressamente a atividade à qual o sujeito passivo está obrigado por lei (como a emissão de notas fiscais, classificação fiscal dos produtos, escrituração de livros e apuração do tributo devido, se for o caso); ou então que, na ausência de homologação expressa, se opere a homologação tácita pelo decurso do prazo previsto no § 4° do art. 150, do CTN. Igualmente existe atividade a ser homologada nas hipóteses de verificação de prejuízo fiscal, quando não é apurado IRPJ e CSLL devidos, por ausência de lucro tributável. No caso de imposto de renda pessoa fisica, o sujeito passivo, ao término de cada ano-calendário, apresenta Declaração de Ajuste Anual. Nos casos em que o contribuinte não apurar nenhum imposto a pagar, mesmo assim a Fiscalização irá homologar sua declaração. Isto, conforme já afirmei, demonstra que o que se homologa é a atividade praticada pelo sujeito passivo e não eventual pagamento realizado'. O pagamento, volto repetir, é causa de extinção do tributo decorrente da atividade correspondente ao lançamento por homologação praticado pelo contribuinte. Quer o sujeito passivo tenha apurado ou não imposto a pagar; quer o contribuinte tenha pago ou não o tributo que eventualmente tenha apurado, o prazo decadencial 6 São exemplos de tributos sujeitos a lançamentos por homologação os rendimentos decorrentes de ganho de capital na alienação de bens; rendimentos provenientes de aplicação financeiras, pagamentos de lucros e juros a não residentes no país etc. 7 ZUUDI SAICAKIHARA, ao comentar sobre o objeto da homologação, assim se posiciona: "Cumpre recordar, porém, que o objeto da homologação é a atividade do sujeito passivo no sentido de determinar e quantificar a prestação tributária. Assim, não será alcançada pelos efeitos da homologação, expressa ou ficta, a operação que não foi concluída nesse procedimento. Isso pode ocorrer em relação àqueles tributos, cuja apuração, para fins de antecipação do pagamento, abrange inúmeras operações, cada uma das quais constituem, por si, fato gerador do imposto, como no caso do ICMS e do IPI, por exemplo". In "Código Tributário Nacional", coordenador Vladimir Passos de Freitas,ed. RT, p. 150. ,• - Processo n.° 13808.000289/99-18 Acórdão n.° 102-49.008 Fls. 12 para o lançamento em face de eventuais omissões, ou o prazo prescricional s para cobrança do que foi declarado, sempre terá como marco a data da ocorrência do fato gerador. Neste ponto, tenho que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que somente admite a contagem do prazo decadencial pelo artigo 150, § 4°, do GIN nos casos em que houver pagamento antecipado, merece ser revista, pois tal tese não apresenta solução para as situações em que o contribuinte faz o lançamento e apura prejuízo, para ser compensado no período seguinte. A jurisprudência da citada Corte também não resolve, de forma adequada, os casos em que a pessoa fisica apresenta Declaração de Ajuste Anual, sem imposto a pagar ou com direito a restituição. Na linha das razões de decidir até aqui expostos, são dignos de destaque os fundamentos do ilustre Conselheiro Nelson William, extraído do acórdão n° 104-20.071: (..) Como, também, refuto o argumento daqueles que entendem que só pode haver homologação se houver pagamento e, por conseqüência, como o lançamento efetuado pelo fisco decorre da falta de recolhimento de imposto de renda, o procedimento fiscal não estaria no campo da homologação, deslocando-se para a modalidade de lançamento de oficio, sujeito sempre à regra geral de decadência do art. 173 do CTN. É fantasioso. Em primeiro lugar, porque não é isto que está escrito no caput do art. 150 do CTIV, cujo comando não pode ser sepultado na vala da conveniência intetpretativa, porque, queiram ou não, o citado artigo define com todas as letras que "o lançamento por homologação (.) opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa." O que é passível de ser ou não homologado é a atividade exercida pelo sujeito passivo, em todos os seus contornos legais, dos quais sobressaem os efeitos tributários. Limitar a atividade de homologação exclusivamente à quantia paga significa reduzir a atividade da Administração Tributária a um nada, ou a um procedimento de obviedade absoluta, visto que toda quantia ingressada deveria ser homologada e, a contrário sensu, não homologando o que não está pago. Em segundo lugar, mesmo que assim não fosse, é certo que a avaliação da suficiência de uma quantia recolhida implica, inexoravelmente, no exame de todos os fatos sujeitos à tributação, ou seja, o procedimento da autoridade administrativa tendente à homologação fica condicionado ao " conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, na linguagem do próprio C7'N. Faz-se necessário lembrar, que a homologação do conjunto de atos praticados pelo sujeito passivo não é atividade estranha a fiscalização federal. e Segunda Câmara Leal. "...A decadência e a prescrição apresentam um ponto de contacto, que as assemelha: ambas se fundam na inércia continuada do titular durante um certo lapso de tempo, e tem, portanto, como fatores eiaoperantes a inércia e o tempo". (CÂMARA LEAL, António Luiz da... Da Prescrição e da Decadência - atua da por José de Aguir Dias - FORENSE — Rio de Janeiro - 2a. Edição - número seqüencial: 00881 - pág. 114). - Processo n.° 13808.000289/99-18 Acórdão n.° 102-49.008 Fls. 13 Ora, quando o sujeito passivo apresenta declaração com prejuízo fiscal num exercício e a fiscalização reconhece esse resultado para reduzir matéria a ser lançada em período subseqüente, ou no mesmo período- base, ou na área do IPI, com a apuração de saldo credor num determinado período de apuração, o que traduz inexistência de obrigação a cargo do sujeito passivo. Ao admitir tanto a redução na matéria lançada como a compensação de saldos em períodos subseqüentes, estará a fiscalização homologando aquele resultado, mesmo sem pagamento. (...) I.a) Do aspecto temporal do fato gerador: Os fatos geradores das obrigações tributárias são classificados como instantâneos ou complexivos. O fato gerador instantâneo, como o próprio nome revela, dá nascimento à obrigação tributária pela ocorrência de um acontecimento, sendo este suficiente por si só (imposto de renda na fonte, ganho de capital na alienação de bens, rendimentos decorrentes de aplicações no mercado financeiro etc) Em contraposição, os fatos geradores complexivos são aqueles que se completam após o transcurso de um determinado período de tempo e abrangem um conjunto de fatos e circunstâncias que, isoladamente considerados, são destituídos de capacidade para gerar a obrigação tributária exigível. Este conjunto de fatos se corporifica, depois de determinado lapso temporal, em um fato imponível. Exemplo clássico de tributo que se enquadra nesta classificação de fato gerador complexivo é o imposto de renda da pessoa fisica, apurado no ajuste anual. O fato gerador da obrigação tributária é o marco inicial do prazo decadencial. Diferença, todavia, deve ser observada em relação aos fatos geradores instantâneos, em que o marco inicial do prazo decadencial se dá na data do evento jurídico eleito pelo legislador e os fatos geradores complexivos, nos quais o evento que interessa à exigência da obrigação tributária só se consuma em determinada data, como se fosse a linha de chegada de uma maratona. No decorrer do percurso tem-se inúmeros passos, mas para efeito de vitória só é considerado um único passo, qual seja, o passo dado pelo maratonista que primeiro atingir a linha de chegada. I.b) Das modalidade de lançamento: O Código Tributário Nacional, nos artigos 147, 149 e 150 prevê, respectivamente, o lançamento por declaração, o lançamento de oficio e o lançamento por homologação. O lançamento por declaração dá-se quando a lei atribui ao sujeito passivo ou a terceiro a obrigação de prestar informações para que o sujeito ativo, com base nas informações prestadas pelo contribuinte, apure o montante do imposto devido. Temos como exemplo de lançamento por declaração a sistemática de pagamento do Imposto de Renda do exercício de 1993, em que os contribuintes preenchiam a Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física, mas não efetuavam apuração ou recolhimento do imposto devido. Para pagamento do tributo, os sujeitos passivos aguardavam o recebimento de Notificação de Lançamento, em que constava o valor do débito calculado pela autoridade administrativa. Caracteriza, também, lançamento por declaração o mecanismo do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR empregado até 1996, no qual o proprietári •• Processo n.° 13808.000289/99-18 Acórdão n.° 102-49.008 Fls. 14 informava a extensão de sua propriedade e a produção nela obtida em formulário (declaração) especialmente destinado a este fim, de maneira que a Receita Federal, com base nestes dados, promovia a emissão da Notificação de Lançamento. No lançamento por homologação o sujeito passivo é quem verifica a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determina a matéria tributável e calcula o montante do tributo devido. Neste caso, a lei atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. Exemplos de lançamentos por homologação são o Imposto de Renda na Fonte, o Imposto de Renda proveniente ganho obtido na alienação de bens, o atual Imposto de Renda Pessoa Física etc. O lançamento de ofício ocorre na hipótese de haver uma omissão ou inexatidão do contribuinte em relação às atividades que deveria cumprir, de maneira que a autoridade efetuará o lançamento, via de regra, com a aplicação de penalidade administrativa. Cabe ressaltar que não há tributo cujo regime de lançamento seja o "de oficio", originalmente. O lançamento de oficio é efetuado de forma residual em relação a tributos cujo regime é o "por declaração" ou "por homologação" e em que tenha havido irregularidade no mecanismo de apuração ou recolhimento por parte do contribuinte, demandando a intervenção da autoridade administrativa no sentido de efetuar um lançamento "complementar" em relação ao período de apuração. Em síntese, considerando que o imposto de renda encontra-se entre os tributos cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever apurar o montante devido e antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, dito tributo, como já referido anteriormente, amolda-se à sistemática de lançamento por homologação, onde a contagem do prazo decadencial, salvo os casos de dolo, fraude e simulação 9, encontra respaldo no § 40 do 9 Nos casos de dolo, fraude e simulação a data do fato gerador deixa de ser o marco inicial da decadência e passa a prevalecer a regra do artigo 173, 1, do CTN, isto é, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetivado. Nesta linha segue doutrina de Luciano Amaro: "A segunda questão diz respeito à ressalva dos casos de dolo, fraude ou simulação.... Em estudo anterior, concluímos que a solução é aplicar a regra do artigo 173 I Essa solução não é boa, mas continuamos não vendo outra, de lege lata. A possibilidade de o lançamento poder ser feito a qualquer tempo é repelida pela interpretação sistemática do Código Tributário Nacional (art. 156, V, 173, 174, 195, parágrafo único). Tomar de empréstimo prazo do direito privado também não é solução feliz, pois a aplicação supletiva de outra regra deve, em primeiro lugar, ser buscada dentro do próprio subsistema normativo, vale dizer, dentro do Código. Aplicar o prazo geral (5 anos, do art. 173) contado após a descoberta da prática dolosa, fraudulenta ou simulada igualmente não satisfaz, por protrair indefinitivamente o início do lapso temporal. Assim, resta aplicar o prazo de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido feito. Melhor seria não ter criado a ressalva. (AMARO, Luciano, citado por Leandro Paulsen, ia, Direito Tributário Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. Ed. Livraria do Advogado, 6'. Edição. Porto Alegre, 2004. p. 1010). Na mesma linha dos fimdamentos anteriormente expostos segue a doutrina de Sacha Calmon Navaro Coelho, para quem "em ocorrendo fraude, ou simulação, devidamente comprovados pela Fazenda Pública, imputáveis ao sujeito passivo, da obrigação tributária do imposto sujeito a 'lançamento por homologação', a data do fato gerador deixa de ser o dia inicial da decadência. Prevalece o dies a quo do art. 173,0 primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetivado." (In Liminares e Depósitos Antes do Lançamento po Homologação — Decadência e Prescrição, 2'. ed. Dialética, 2002, p. 16). • 1 , • •. Processo n.° 13808.000289199-18 Acórdão n.° 102-49.008 Fls. 15 artigo 150, do CTN, hipótese na qual os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador. Verificado que o caso dos autos tem por objeto a exigência de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que o prazo decadencial de cinco anos, para a constituição de eventual crédito pelo Fisco, deve ser contado de acordo com o disposto no artigo 150, parágrafo 4° do CTN, ou seja da ocorrência do fato jurídico tributário, considerando que a notificação do lançamento ocorreu em 09/03/99, reconheço a decadência dos créditos tributários exigidos, com multa de 75% (setenta e cinco por cento), cujos fatos geradores ocorreram em 31/12/1993 ou em data anterior a este momento. ISSO POSTO, voto no sentido ACOLHER a preliminar de DECADÊNCIA em relação aos fatos geradores ocorridos no ano-calendário de 1993. No mérito: Reconhecida a decadência em relação ao ano-calendário de 1993, resta analisar o acréscimo em relação aos meses de agosto e outubro de 1994 e dezembro de 1996, nos valores R$ 81.665,28; R$ 68.843,54 e R$ 166.994,00, respectivamente. Do acréscimo patrimonial apurado nos meses de agosto e outubro de 1994 Segundo planilhas de fls. 76 e 77, o acréscimo patrimonial verificado nos meses de agosto e outubro de 1999 decorre, respectivamente, da aquisição de imóvel na Rua Sarmento, 143 e outro na Rua Alameda Guainacans, 973. No ano de 1993, embora tendo realizado a venda de um imóvel situado na Rua Ghihei Watanabe, 173 o contribuinte não declarou possuir dinheiro que pudesse ser transferido para o ano-calendário de 1994 para formar o fluxo de caixa deste ano. A declaração de ajuste anual de fls. 12/15 registra que no ano-calendário de 1994 o recorrente declarou que recebeu o valor equivalente a 11.000,00 UFIRs de pessoa jurídica, a título de pró-labore (fl.16) e mais a importância correspondente a 64.944 UFIR pela alienação do imóvel da Rua Sarmento, 143. Em outras palavras, o autuado, pelo que registra em sua DAA, teria adquirido o imóvel aqui mencionado em 02 de janeiro de 1994 e vendido em 05 de agosto do mesmo ano. Detalhe importante a observado é que na DAA o recorrente não especificou o valor de compra e nem o valor de venda do mencionado imóvel, declarando, todavia, que em 31 de dezembro de 1994 possuia saldo a pagar, em relação ao citado imóvel, de 35.800,00 UFIRs o que, em tese, é perfeitamente possível. Nada impede que alguém compre um bem à prazo e realize venda à vista, permanecendo com a dívida resultante da aquisição do imóvel vendido. Sustenta o recorrente que a compra do imóvel da Rua Sarmento, 143 deu-se em 02 de janeiro de 2004, sendo que a escritura foi outorgada em 05 de agosto de 2004. Quanto a este aspecto, a realidade do dia-a-dia mosta que tal procedimento é normal, isto é, em compra de imóveis, com bastante freqüência, as partes, num primeiro momento, celebram contrato particular e a escritura pública fica para uma segunda fase, normalmente após a quitação do bem objeto da transação. Todavia, em relação às considerações referidas no parágrafo anterior, registro aque no caso dos autos o recorrente não trouxe aos autos qualquer documento que pudes _ 1 • • • • Processo n.° 13808.000289/99-18 Acórdão n.* 102-49.008 Els. 16 comprovar a aquisição do imóvel em momento anterior ao que consta na escritura celebrada entre as partes. Desta forma, a data a ser considerada é a do dia 05 de agosto de 1994 e não 02 de janeiro de 1994, data esta registrada na Decçaração de Ajuste Anual. Em relação ao segundo imóvel situado na Rua Guaicanans, 972, Indianópolis, São Paulo/SP, adquirido no mês de outubro de 1994, pelo valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais), sustenta o recorrente que o mesmo foi comprado com recursos provenientes da alienação do imóvel Rua Sarmento, 143. No entanto, não há nos autos prova de que o imóvel da Rua Sarmento, 143 tenha sido vendido no mês de agosto de 1994, conforme registrado na Declaração de Ajuste Anual do autuado. Quanto ao argumento do recorrente de que no dia 05 de agosto de 1994 vendeu o imóvel Rua Sarmento, 143 sem que a fiscalização fizesse mencão alguma à injustificada desconsideração do rendimento, destaco que no momento em que a fiscalização solicitou ao sujeito passivo comprovação quanto aos rendimentos que justificaram a aquisição do imóvel adquirido no mês de outubro de 1994, sem que este tivesse apresentado qualquer prova da venda do imóvel da Rua Sarmento, 143, de forma indireta, a fiscalização já estava afirmando que o sujeito passivo devia provar a origem dos recursos utilizados na compra do imóvel localizado na Rua Guaicanans, 972. O recorrente juntou aos autos provas da aquisição dos imóveis, mas não trouxe ao processo quaisquer elementos de prova que demonstrasse a origem dos recursos utilizados na compra de tais imóveis, razão pela qual, não há como alterar o lançamento em relação a este ponto. Do acréscimo patrimonial apurado no mês de dezembro de 1996 No ano-calendário de 1995, conforme declaração de fls. 18 a 22, o autuado declarou rendimentos no valor de R$ 220.889,61. Sustenta que este valor deve ser transferido para formar o fluxo de caixa do ano seguinte, o que diminuiria consideravelmente o acréscimo patrimonial a descoberto. Tenho me posicionado reiteradamente que os rendimentos existentes em 31 de dezembro devem integrar o fluxo de caixa do ano seguinte. No entanto, é preciso distinguir rendimentos recebidos no curso do ano-calendário dos rendimentos existentes em 31 de dezembro. Somente os rendimentos existentes em 31 de dezembro é que devem ser transferidos para compor o fluxo de caixa do ano seguinte. No caso dos autos, a Declaração de Ajuste Anual de fls. 18/22 não registra disponibilidade financeira em 31 de dezembro de 1995. Se o contribuinte, no ano de 1995, recebeu o valor de R$ 220.889,61 a titulo de rendimentos e no final do ano informa não possuir disponibilidade em moeda corrente ou aplicações financeiras, a conclusão a que se chega é que a mencionada renda foi consumida durante o ano-calendário. Com efeito, também não há como acolher o argumento do recorrente de que no ano-calendário de 1996 o seu acréscimo patrinonial, em relação ao helicóptero foi de apenas R$ 30.000,00, correspondente a uma única parcela paga e que as demais parcelas foram pagas no ano de 1997. Se o autuado adquiriu a mencionada aeronave para pagar de forma parcelada deve fazer prova deste fato. Assim, agiu de forma correta a fiscalização ao exigir que apresentasse o contrato de compra e venda, ou qualquer outro documento demonstrando existência da divida. „ . • . Processo n.° 13808.000289/99-18 Acórdão n.° 102-49.008 Fls. 17 Às fls. 64/66 o fiscalizado trouxe aos autos os documentos referentes à venda da aeronave, mas os documentos que interessavam aos esclarecimentos dos fatos, quais sejam, os relacionados à aquisição do helicóptero não vieram aos autos. Nestes circunstâncias, a conclusão a que se chega é que a aquisição do citado bem não se deu de forma parcelada. Quanto ao acréscimo patrimonial a descoberto, no mês de dezembro de 1996, a planilha de fl. 78 considera o valor de R$ 3.799,00 correspondente a "aumento de capital da PJ COSTA BRASIL, com reservas.” Neste ponto merece prosperar o apelo, pois o aumento do capital social com reservas, conforme sustenta o próprio recorrente, pressupõe que houve a utilização dos saldos acumulados de constas existentes no patrimônio liquido da pessoa jurídica e, portanto, não implica em desembolso algum para o sócio. Da multa pelo atraso na entrega da declaração, cumulada com a multa de oficio. No auto de infração, conforme demonstrativo de fl. 85, no ano-calendário de 1994, apurou-se imposto a pagar no valor correspondente a R$ 67.744,26 UFIR. Sobre este valor incidiu a multa de oficio, no percentual de 75%. Verificando o demonstrativo de fl. 86, percebe-se que a base de cálculo da multa pelo atraso na entrega da declaração de ajuste anual é o valor do imposto de renda a pagar apurado no demonstrativo de fl. 85. Assim, constata-se a aplicação de duas multas sobre a mesma base de cálculo, o que não pode persistir. A impossibilidade da aplicação de duas multas sobre a mesma base de cálculo é patéria pacifica na Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme se depreende da ementa a seguir transcrita: "MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO — CONCOMITÁNCIA — MESMA BASE DE CÁLCULO — A aplicação concomitante da multa isolada (inciso IH, do § 1°, do art. 44, da Lei n°9.430, de 1996) e da multa de oficio (incisos I e II, do art. 44, da Lei n 9.430, de 1996) não é legítima quando incide sobre uma mesma base de cálculo." (Câmara Superior do Conselho de Contribuintes / Primeira turma, Processo 10510.000679/2002-19, Acórdão n° 01-04.987, julg. em 15/06/2004). Pelos fundamentos aqui expostos, tendo a multa pelo atraso na entrega da Declaração de Ajuste Anual incidido exclusivamente sobre o valor do imposto apurado no auto de infração, em relação ao qual já foi aplicado multa de oficio, deve se afastar a exigência da multa por atraso na entrega da Declação do imposto de renda. ISTO POSTO, voto no sentido de ACOLHER a preliminar de decadência em relação ao ano-calendário de 1993 e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO para: a) reduzir a variação patrimonial a descoberto no mês de dezembro de 1996 para R$ 163.195,00; b) afastar a exigência da multa pelo atraso na entrega da declaração de ajuste anual, aplicada de forma concomitante com a multa de oficio e sobre a mesma base de cálculo do valor apurado por meio do auto de infração. É o voto. Sala das Sessões— DF, em 23 de abril de 2008. GIA ES DA SILVA Page 1 _0044200.PDF Page 1 _0044300.PDF Page 1 _0044400.PDF Page 1 _0044500.PDF Page 1 _0044600.PDF Page 1 _0044700.PDF Page 1 _0044800.PDF Page 1 _0044900.PDF Page 1 _0045000.PDF Page 1 _0045100.PDF Page 1 _0045200.PDF Page 1 _0045300.PDF Page 1 _0045400.PDF Page 1 _0045500.PDF Page 1 _0045600.PDF Page 1 _0045700.PDF Page 1

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