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Numero do processo: 36624.015779/2006-71
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 14 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Apr 08 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/1999 a 31/10/2004
CONTRIBUIÇÕES SEGURADO EMPREGADO E CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. OBRIGAÇÃO RECOLHIMENTO.
Nos termos do artigo 30, inciso I, alíneas a e b, da Lei nº 8.212/91, a empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço, descontando-as das respectivas remunerações e recolher o produto no prazo contemplado na legislação de regência.
NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA.
Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos moldes da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INOCORRÊNCIA ANTECIPAÇÃO PAGAMENTO. APLICAÇÃO ARTIGO 173, I, CTN. ENTENDIMENTO STJ. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA.
Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, inexistindo a ocorrência de pagamento em relação ao período pretensamente decaído, impõe-se a aplicação do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte ao que poderia ser efetuado o lançamento, nos termos do artigo 173, inciso I, do Códex Tributário, ressalvados entendimentos pessoais dos julgadores a propósito da importância ou não da antecipação de pagamento para efeito da aplicação do instituto, sobretudo após a alteração do Regimento Interno do CARF, notadamente em seu artigo 62-A, o qual estabelece a observância das decisões tomadas pelo STJ nos autos de Recursos Repetitivos - Resp n° 973.733/SC.
LANÇAMENTO. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - MPF. EVENTUAIS IRREGULARIDADES. NULIDADE. NÃO APLICABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE.
Na esteira da jurisprudência dominante no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, a existência de eventuais irregularidades na emissão do Mandado de Procedimento Fiscal - MPF, não tem o condão de ensejar a nulidade do lançamento, entendimento que, apesar de não compartilhar, adoto em homenagem à economia processual.
PROCEDIMENTO FISCAL. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA COMPROVAÇÃO FÁTICA EM RELAÇÃO A UMA EMPRESA INTEGRANTE.
Somente quando demonstrados e comprovados todos os elementos necessários à caracterização de Grupo Econômico de fato, poderá a autoridade fiscal assim proceder, atribuindo a responsabilidade pelo crédito previdenciário a todas as empresas integrantes daquele Grupo, de maneira a oferecer segurança e certeza no pagamento dos tributos efetivamente devidos pela contribuinte, conforme preceitos contidos na legislação tributária, notadamente no artigo 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/91. Inexistindo a comprovação da vinculação comercial entre uma das empresas pretensamente integrante com a notificada, sobretudo quanto à unidade de comando e confusão societária, patrimonial e contábil, não se pode cogitar na caracterização do grupo econômico de fato entre referidas empresas.
CO-RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS DA EMPRESA.
A indicação dos sócios da empresa no anexo da notificação fiscal denominado CORESP não representa nenhuma irregularidade e/ou ilegalidade, eis que referida co-responsabilização em relação ao crédito previdenciário constituído, encontra respaldo nos dispositivos legais que regulam a matéria, vigentes à época, especialmente no artigo 660, inciso X, da Instrução Normativa nº 03/2005. De conformidade com a Súmula CARF n° 88 o anexo CORESP tem função meramente informativa, não tendo o condão de atribuir sujeição passiva ou responsabilidade solidária às pessoas físicas ali elencadas.
PAF. APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE.
Nos termos dos artigos 62 e 72, e parágrafos, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, c/c a Súmula nº 2, às instâncias administrativas não compete apreciar questões de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente, por extrapolar os limites de sua competência.
Preliminar de Ilegitimidade Passiva Acolhida.
Recursos de Ofício e Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2401-002.951
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, I) por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício. II) por unanimidade de votos: a) rejeitar as preliminares de nulidade; b) excluir do grupo econômico de fato a empresa Cia União Empreendimentos e Participações e c) no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.
Elias Sampaio Freire - Presidente
Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira - Relator
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Igor Araújo Soares, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.
Nome do relator: RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA
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E OUTROS ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/10/2004 CONTRIBUIÇÕES SEGURADO EMPREGADO E CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. OBRIGAÇÃO RECOLHIMENTO. Nos termos do artigo 30, inciso I, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.212/91, a empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço, descontando as das respectivas remunerações e recolher o produto no prazo contemplado na legislação de regência. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos moldes da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INOCORRÊNCIA ANTECIPAÇÃO PAGAMENTO. APLICAÇÃO ARTIGO 173, I, CTN. ENTENDIMENTO STJ. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Tratandose de tributo sujeito ao lançamento por homologação, inexistindo a ocorrência de pagamento em relação ao período pretensamente decaído, impõese a aplicação do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte ao que poderia ser efetuado o lançamento, nos termos do artigo 173, inciso I, do Códex Tributário, ressalvados entendimentos pessoais dos julgadores a propósito da importância ou não da antecipação de pagamento para efeito da aplicação do instituto, sobretudo após a alteração do Regimento Interno do CARF, notadamente em seu artigo AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 36 62 4. 01 57 79 /2 00 6- 71 Fl. 3532DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/03/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 2 62A, o qual estabelece a observância das decisões tomadas pelo STJ nos autos de Recursos Repetitivos Resp n° 973.733/SC. LANÇAMENTO. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL MPF. EVENTUAIS IRREGULARIDADES. NULIDADE. NÃO APLICABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. Na esteira da jurisprudência dominante no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, a existência de eventuais irregularidades na emissão do Mandado de Procedimento Fiscal MPF, não tem o condão de ensejar a nulidade do lançamento, entendimento que, apesar de não compartilhar, adoto em homenagem à economia processual. PROCEDIMENTO FISCAL. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA COMPROVAÇÃO FÁTICA EM RELAÇÃO A UMA EMPRESA INTEGRANTE. Somente quando demonstrados e comprovados todos os elementos necessários à caracterização de Grupo Econômico de fato, poderá a autoridade fiscal assim proceder, atribuindo a responsabilidade pelo crédito previdenciário a todas as empresas integrantes daquele Grupo, de maneira a oferecer segurança e certeza no pagamento dos tributos efetivamente devidos pela contribuinte, conforme preceitos contidos na legislação tributária, notadamente no artigo 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/91. Inexistindo a comprovação da vinculação comercial entre uma das empresas pretensamente integrante com a notificada, sobretudo quanto à unidade de comando e confusão societária, patrimonial e contábil, não se pode cogitar na caracterização do grupo econômico de fato entre referidas empresas. CORESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS DA EMPRESA. A indicação dos sócios da empresa no anexo da notificação fiscal denominado CORESP não representa nenhuma irregularidade e/ou ilegalidade, eis que referida coresponsabilização em relação ao crédito previdenciário constituído, encontra respaldo nos dispositivos legais que regulam a matéria, vigentes à época, especialmente no artigo 660, inciso X, da Instrução Normativa nº 03/2005. De conformidade com a Súmula CARF n° 88 o anexo CORESP tem função meramente informativa, não tendo o condão de atribuir sujeição passiva ou responsabilidade solidária às pessoas físicas ali elencadas. PAF. APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos dos artigos 62 e 72, e parágrafos, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, c/c a Súmula nº 2, às instâncias administrativas não compete apreciar questões de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, cabendolhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente, por extrapolar os limites de sua competência. Preliminar de Ilegitimidade Passiva Acolhida. Recursos de Ofício e Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 3533DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/03/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 36624.015779/200671 Acórdão n.º 2401002.951 S2C4T1 Fl. 2.741 3 ACORDAM os membros do Colegiado, I) por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício. II) por unanimidade de votos: a) rejeitar as preliminares de nulidade; b) excluir do grupo econômico de fato a empresa Cia União Empreendimentos e Participações e c) no mérito, negar provimento ao recurso voluntário. Elias Sampaio Freire Presidente Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira Relator Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Igor Araújo Soares, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Fl. 3534DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/03/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 4 Relatório FRIGORÍFICO MARGEN LTDA. E OUTROS, contribuintes, pessoas jurídicas de direito privado, já qualificadas nos autos do processo administrativo em referência, tiveram contra si lavrada Notificação Fiscal de Lançamento de Débito – NFLD n° 37.038.859 3, consolidada em 30/11/2006, referente às contribuições sociais devidas ao INSS pela notificada, correspondentes à parte dos segurados, da empresa, do financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, e as destinadas a Terceiros, incidentes sobre as remunerações dos segurados empregados e contribuintes individuais, em relação ao período de 01/1999 a 10/2004, conforme Relatório Fiscal, às fls. 1.190/1.200. Informa, ainda, o fiscal autuante que ficou constatada a existência de grupo econômico de fato entre as empresas FRIGORÍFICO CENTRO OESTE SP LTDA., MF ALIMENTOS BR LTDA., ELDORADO PARTICIPAÇÕES LTDA., SS ADMINISTRADORA DE FRIGORÍFICO LTDA., ÁGUA LIMPA TRANSPORTES LTDA., MAGNA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕS LTDA., AMPLA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., CIA UNIÃO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES, as quais respondem solidariamente pelo presente crédito previdenciário, nos termos legislação tributária, conforme restou circunstanciadamente demonstrado no Relatório Fiscal e no anexo “Grupo Econômico: Grupo Margen”, às fls. 1.201/1.229. Após regular processamento, interpostas impugnações, pelo Frigorífico Margen Ltda., Cia União Empreendimentos e Participações em conjunto com Ney Agilson Padilha, contra exigência fiscal consubstanciada na peça vestibular do feito, a 12a Turma da DRJ em São Paulo/SP I, achou por bem julgar procedente em parte o lançamento, acolhendo parcialmente a decadência do crédito tributário, com base no artigo 173, I, do CTN, o fazendo sob a égide dos fundamentos inseridos no Acórdão nº 1628.705/2010, às fls. 2.614/2.660, sintetizados na seguinte ementa: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/10/2004 Ementa: CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO. A empresa é obrigada a recolher, nos prazos definidos em lei, as contribuições previdenciárias a seu cargo, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados e contribuintes individuais a seu serviço. CRÉDITO TRIBUTÁRIO PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal, por meio de Súmula Vinculante, a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, que estabeleciam o prazo decenal para constituição e cobrança dos créditos relativos às contribuições sociais previdenciárias, a matéria passou a ser regida pelo Código Tributário Nacional, que determina o prazo de 5 (cinco) anos para a constituição e cobrança do crédito tributário. Fl. 3535DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/03/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 36624.015779/200671 Acórdão n.º 2401002.951 S2C4T1 Fl. 2.742 5 DOMICÍLIO FISCAL. ELEIÇÃO. ATRIBUIÇÃO. Em regra a eleição do domicílio tributário parte do próprio sujeito passivo. No entanto, poderá a autoridade administrativa fiscal recusar o domicílio eleito quanto este procedimento impossibilitar ou dificultar a fiscalização do cumprimento das obrigações tributárias. MPF. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. CIÊNCIA. PRORROGAÇÕES. O Mandado de Procedimento Fiscal é instrumento interno de planejamento e controle das atividades e procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, devendo o sujeito passivo ser cientificado deste no início da fiscalização. Inexiste previsão legal para ciência do sujeito passivo relativamente às prorrogações e complementações do Mandado de Procedimento Fiscal inicial, não havendo, portanto, que se falar em nulidade do lançamento fiscal. FPAS. ENQUADRAMENTO. ATIVIDADE DA EMPRESA. O enquadramento do sujeito passivo no FPAS deve ser feito considerandose o empreendimento empresarial como um todo, pois é a soma dos vários estabelecimentos que lhe confere unidade, fixando a efetiva natureza das atividades da empresa. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes da Lei n.º 8.212/91 nos termos do art. 30, inc. IX, do mesmo diploma legal. A solidariedade fixada na legislação previdenciária em relação ao grupo econômico (art. 30, inciso IX da Lei n.º 8.212/91 e art. 748 da IN MPS/SRP n.º 03/2005) é bastante ampla. Basta uma das componentes do grupo não cumprir as obrigações previdenciárias, para outra delas assumir a responsabilidade por via da solidariedade, o que possibilita ao FISCO, proceder contra qualquer delas, sem que se possa argüir a defesa de ilegitimidade de parte, ou benefício de ordem. RELATÓRIO FISCAL. FORMALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Inexiste cerceamento de defesa quando a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito e seus anexos obedecem a todos os requisitos essenciais de validade. INCONSTITUCIONALIDADE NA VIA DMINISTRATIVA. A ilegalidade e inconstitucionalidade da lei não se discute em instância administrativa. Tais teses deverão ser discutidas na esfera própria, Supremo Tribunal Federal, conforme competência estabelecida no Capítulo III, da Constituição Federal (art. 103, inciso I, alínea ‘a’). [...] TAXA SELIC. As contribuições devidas à Seguridade Social, incluídas em notificação fiscal de lançamento, ficam sujeitas à multa de mora e aos juros equivalentes à tava SELIC, incidentes Fl. 3536DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/03/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 6 sobre o valor atualizado, ambos em caráter irrelevável, a partir da data de seu vencimento. COISA JULGADA MATERIAL. Não ocorre descumprimento de coisa julgada quando os fatos geradores do crédito tributário lançado não correspondem àqueles discutidos judicialmente. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. INDEFERIMENTO. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; que se refira a fato ou a direito superveniente; ou que se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte.” Em observância ao disposto no artigo 34, inciso I, do Decreto nº 70.235/72, c/c artigo 366 do Decreto nº 3.048/1999, e artigo 1º da Portaria MF nº 03/2008, a autoridade julgadora de primeira instância recorreu de ofício da decisão encimada, que declarou procedente em parte o lançamento fiscal. Instadas a se manifestar a propósito da decisão de primeira instância, os contribuintes CIA UNIÃO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES, em conjunto com NEY AGILSON PADILHA, apresentaram Recurso Voluntário, às fls. 2.687/2.712, procurando demonstrar sua improcedência, desenvolvendo em síntese as seguintes razões. Preliminarmente, pugna pela decretação da nulidade do feito, sob o argumento de que a autoridade lançadora, ao constituir o presente crédito previdenciário, não logrou motivar/comprovar os fatos alegados de forma clara e precisa na legislação de regência, contrariando o princípio da verdade material, bem como o disposto no artigo 142 do CTN, em total preterição do direito de defesa e do contraditório da notificada, baseando a notificação em meras presunções. Ainda em sede de preliminar, pretende seja reconhecida a nulidade do lançamento, em razão de vícios nos Mandados de Procedimento Fiscal – MPF’s emitidos em face da fiscalizada, os quais foram prorrogados indevidamente, sem a observância aos prazos constantes da legislação de regência e sem ciência dos demais solidários. Em defesa de sua pretensão colaciona doutrina e jurisprudência reforçando a nulidade do feito, em conformidade com os preceitos inscritos no Decreto n° 3.969/2001. Após breve relato dos fatos ocorridos no decorrer do processo administrativo fiscal, opõese à caracterização de grupo econômico de fato entre as empresas elencadas nos autos, argumentando que não se fizeram presentes os pressupostos legais para tanto, razão pela qual inexiste Grupo Econômico sob qualquer enfoque que se analise a questão, de maneira a autorizar a responsabilização pretendida pela autoridade lançadora. Nesse sentido, defende inexistir qualquer premissa fática capaz de suportar referida capitulação, mormente quando as normas legais que tratam da matéria não autorizam a conclusão de existência de Grupo Econômico entre duas ou mais empresas pelo simples fato dos filhos, esposas e outros familiares dos sócios trabalharem em pessoa jurídica diversa, sendo necessário, dentre outros requisitos, a convergência dos objetos das pessoas jurídicas com atividades e empreendimentos comuns, sob o controle de uma ou mais empresas. Fl. 3537DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/03/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 36624.015779/200671 Acórdão n.º 2401002.951 S2C4T1 Fl. 2.743 7 Assevera que a configuração de grupo econômico não pode se levada a efeito a partir de meras presunções, impondo à fiscalização a comprovação das alegações utilizadas como esteio ao lançamento fiscal, o que não se verifica na hipótese dos autos, sobretudo quando a Cia União Empreendimentos e Participações Ltda. jamais realizou qualquer negócio jurídico com o frigorífico Margen Ltda., e que portanto, não integrou e não poderia ter integrado o que chama de “Grupo Econômico”. Sustenta que não há qualquer comprovação, ou sequer indício, por absoluta falta de concretude à alegação, de que a primeira recorrente tenha ou tivesse havido alguma relação jurídica com o Frigorífico Margen Ltda., ou que com aquele possuísse interesse comum, quadro societário idêntico, finalidade econômica similar, etc., do que resulta o completo esvaziamento da tese de formação de grupo econômico em relação a esta. Acrescenta que a caracterização do Grupo Econômico de fato tomou por base relatório escorado exclusivamente em inquérito policial nulo de pleno direito, como restou circunstanciadamente demonstrado nos autos. Contrapõese à fundamentação da pretensão fiscal no artigo 30, inciso IX, da Lei n° 8.212/91, e em meras instruções normativas, as quais não tem o condão de suplantar disposições inscritas em leis específicas, também não se prestando a escorar o entendimento da fiscalização a CLT, que estabelece em seu artigo 2°, § 2°, que as disposições ali inseridas serão para os efeitos da relação de emprego. Arremata, aduzindo que a Cia União Empreendimentos e Participações foi fundada em 19 de Julho de 2002, não havendo se falar em qualquer responsabilidade por tributos cujos fatos geradores tenham se consumado anteriormente a esta data – pelo simples motivo de não ter havido qualquer hipótese legal de sucessão empresarial, uma vez que jamais negociaram ativos ou realizaram qualquer tipo de transação comercial, não havendo, tampouco, qualquer motivação jurídica da autoridade fiscal neste sentido. Disserta a respeito da responsabilidade tributária e sujeição passiva, concluindo pela impossibilidade de responsabilização do Sr. Ney Agilson Padilha em relação ao crédito previdenciário ora lançado, uma vez que não foram atendidos os requisitos necessários para tanto, inscritos nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional, entendimento que encontra guarida na doutrina e jurisprudência pátria trazida à colação. Ressalta que referida pessoa física somente figurou como sócio do Frigorífico Margen Ltda. até 03/12/1996, não podendo ser responsabilizada por créditos tributários posteriores a essa data. Alega inexistir fundamento legal para aludida responsabilização, eis que os dispositivos legais utilizados pela autoridade fazendária para tanto não contemplam a possibilidade de responsabilizar o sócio, pessoa física, a partir da caracterização do grupo econômico de fato, somente o fazendo em relação às empresas. Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, para desconsiderar a Notificação, tornandoa sem efeito e, no mérito, sua absoluta improcedência. Não houve a apresentação de contrarrazões. É o relatório. Fl. 3538DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/03/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 8 Voto Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Relator Presente o pressuposto de admissibilidade, por ser tempestivo, conheço do recurso e passo ao exame das alegações recursais. RECURSO DE OFÍCIO Presente o pressuposto de admissibilidade, em razão do crédito desonerado se encontrar sob o manto do limite de alçada, conheço do recurso de ofício e passo a analise matéria posta nos autos. Consoante se positiva do Relatório Fiscal, a lavratura da Notificação Fiscal deveuse a constatação de contribuições previdenciárias devidas pela contribuinte ao INSS, correspondentes à parte dos segurados, da empresa, do financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, e as destinadas a Terceiros, incidentes sobre as remunerações dos segurados empregados e contribuintes individuais, apuradas por aferição indireta. Após apresentação da impugnação da autuada, o lançamento fora julgado procedente em parte, nos termos do Acórdão nº 1628.705/2010, às fls. 2.614/2.660, da 12a Turma da DRJ em São Paulo/SP I, acima ementado, razão pela qual a autoridade julgadora de primeira instância recorreu de ofício daquele decisum, com arrimo no artigo 366, inciso I, do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999, c/c a Portaria MF n° 03, de 03 de janeiro de 2008. Com mais especificidade, a DRJ competente, ora guerreada, em síntese, achou por bem rechaçar em parte a pretensão fiscal, acolhendo a decadência parcial do crédito tributário, nos termos do artigo 173, inciso I, do CTN, adotando os seguintes fundamentos, in verbis: “[...] Observase dos autos que não foi efetuado pela empresa qualquer recolhimento para os fatos geradores objeto deste lançamento fiscal. Assim sendo, a regra a ser aplicada é aquela estabelecida no artigo 173, inciso I do CTN, segundo a qual, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. [...] Nestas condições, há que se reconhecer de ofício a decadência em relação às contribuições lançadas nas competências 01/1999 a 11/2000, nos termos do inc. V, do art. 156 do CTN: [...]” Como se observa, decretada a inconstitucionalidade do prazo decadencial decenal inscrito no artigo 45 da Lei n° 8.212/91, com a aprovação da Súmula n° 08 do STF, a discussão se fixou nos artigos 150, § 4°, ou 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Fl. 3539DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/03/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 36624.015779/200671 Acórdão n.º 2401002.951 S2C4T1 Fl. 2.744 9 Mais precisamente, a aplicabilidade do prazo decadencial, em suma, leva em consideração a existência ou não de antecipação de pagamento do tributo lançado, sobretudo após jurisprudência consolidada no STJ em sede de Recurso Repetitivo, bem como a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Na hipótese dos autos, diante da ausência de recolhimentos relativamente aos fatos geradores objeto do lançamento, a autoridade julgadora de primeira instância entendeu pela aplicabilidade do artigo 173, inciso I, do CTN, não merecendo, portanto, qualquer reparo neste aspecto. Na esteira desse entendimento, não se pode cogitar em irregularidade na decisão levada a efeito pelo julgador de primeira instância, porquanto agiu da melhor forma, com estrita observância da legislação de regência, promovendo a retificação do crédito previdenciário nos termos encimados. Em vista do exposto, estando à decisão de primeira instância em consonância com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO DE OFÍCIO E NEGARLHE PROVIMENTO, mantendo o decisum recorrido, nesse ponto, em sua integralidade, pelas razões de fato e de direito acima ofertadas. RECURSO VOLUNTÁRIO Presente o pressuposto de admissibilidade, por ser tempestivo, conheço do recurso voluntário e passo a análise das alegações recursais. PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO Preliminarmente, pugna a contribuinte pela decretação da nulidade do feito, sob o argumento de que a autoridade lançadora não logrou motivar/fundamentar o ato administrativo do lançamento, de forma a explicitar clara e precisamente os motivos e dispositivos legais que embasaram a autuação, contrariando a legislação de regência, notadamente o artigo 142 do CTN e, bem assim, os princípios da ampla defesa e do contraditório. Em que pesem as substanciosas razões ofertadas pela contribuinte, seu inconformismo, contudo, não tem o condão de prosperar. Do exame dos elementos que instruem o processo, concluise que o lançamento, corroborado pela decisão recorrida, apresentase incensurável, devendo ser mantido em sua plenitude. De fato, o ato administrativo deve ser fundamentado, indicando a autoridade competente, de forma explícita e clara, os fatos e dispositivos legais que lhe deram suporte, de maneira a oportunizar ao contribuinte o pleno exercício do seu consagrado direito de defesa e contraditório, sob pena de nulidade. E foi precisamente o que aconteceu com o presente lançamento. A simples leitura dos anexos da autuação, especialmente o “Fundamentos Legais do Débito – FLD”, às fls. 1.169/1.176, Relatório Fiscal da NFLD, às fls. 1.190/1.200, anexo “Grupo Econômico: Grupo Margen”, às fls. 1.201/1.229, e demais informações fiscais, não deixa margem de dúvida recomendando a manutenção do lançamento. Fl. 3540DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/03/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 10 Consoante se positiva dos anexos encimados, a fiscalização ao promover o lançamento demonstrou de forma clara e precisa os fatos que lhe suportaram, ou melhor, os fatos geradores das contribuições previdenciárias ora exigidas, não se cogitando na nulidade do procedimento. Melhor elucidando, os cálculos dos valores objetos do lançamento e os elementos que serviram de base à caracterização do grupo econômico de fato, foram extraídos das informações constantes dos sistemas previdenciários e fazendários, bem como das folhas de pagamento, notas fiscais, recibos e demais documentos contábeis, fornecidos pela própria recorrente ou apreendidos pela Polícia Federal com amparo em decisão judicial, rechaçando qualquer dúvida quanto à regularidade do procedimento adotado pelo fiscal autuante, como procura demonstrar à autuada, uma vez que agiu da melhor forma, com estrita observância à legislação de regência. Destarte, é direito da contribuinte discordar com a imputação fiscal que lhe está sendo atribuída, sobretudo em seu mérito, mas não podemos concluir, por conta desse fato, que o lançamento não fora devidamente fundamentado na legislação de regência. PRELIMINAR NULIDADE MPF Ainda em sede de preliminar, pugna a contribuinte pela decretação da nulidade do lançamento, por entender haver vícios nos Mandados de Procedimento Fiscal – MPF’s, emitidos em face da fiscalizada, os quais foram prorrogados indevidamente, sem a observância aos prazos constantes da legislação de regência e sem ciência dos demais solidários. Em defesa de sua pretensão colaciona doutrina e jurisprudência reforçando a nulidade do lançamento, em observância aos preceitos inscritos no Decreto n° 3.969/2001. Não obstante compartilhar com o entendimento da recorrente, no sentido de que eventual vício no Mandado de Procedimento Fiscal – MPF enseja a nulidade do feito, conforme já manifestamos em inúmeras oportunidades, o certo é que a jurisprudência atual deste Colegiado e, principalmente, da Câmara Superior de Recursos Fiscais, afasta a mácula no lançamento decorrente de pretensas irregularidades naquele ato, consoante se infere do julgado com sua ementa abaixo transcrita: “Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF Exercício: 1999 VÍCIOS DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL MPF.ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Falhas quanto a prorrogação do MPF ou a identificação de infrações em tributos não especificados, não causam nulidade no lançamento. Isto se deve ao fato de que a atividade de lançamento é obrigatória e vinculada, e, detectada a ocorrência da situação descrita na lei como necessária e suficiente para ensejar o fato gerador da obrigação tributária, não pode o agente fiscal deixar de efetuar o lançamento, sob pena de responsabilidade funcional. Recurso voluntário negado.” (2ª Turma da CSRF, Processo nº 10280.001818/200355 – Acórdão nº 920201.757 – Sessão de 27/09/2011) Assim, em homenagem à economia processual, nos quedamos ao posicionamento majoritário deste Egrégio Conselho, o qual não acolhe a nulidade do Fl. 3541DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/03/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 36624.015779/200671 Acórdão n.º 2401002.951 S2C4T1 Fl. 2.745 11 lançamento decorrente de eventuais irregularidades na emissão do MPF, razão pela qual deixaremos de analisar pontualmente os vícios suscitados pela recorrente, uma vez restar totalmente infrutífero o exame destas questões, o que impõe seja rejeitada a preliminar de nulidade arguida. DO GRUPO ECONÔMICO DE FATO Conforme se depreende dos autos, especialmente do Relatório Fiscal da NFLD, às fls. 1.190/1.200, anexo “Grupo Econômico: Grupo Margen”, às fls. 1.201/1.229, no decorrer da ação fiscal desenvolvida na notificada (Frigorífico Margen Ltda.), entendeu a fiscalização pela existência de grupo econômico de fato formado entre as empresas FRIGORÍFICO CENTRO OESTE SP LTDA., MF ALIMENTOS BR LTDA., ELDORADO PARTICIPAÇÕES LTDA., SS ADMINISTRADORA DE FRIGORÍFICO LTDA., ÁGUA LIMPA TRANSPORTES LTDA., MAGNA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕS LTDA., AMPLA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., CIA UNIÃO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES. Diante de aludida constatação, referidas empresas foram, igualmente, responsabilizadas pelo crédito previdenciário sob análise, com fulcro no artigo 30, inciso IX, da Lei n° 8.212/91, que contempla a responsabilidade solidária de pessoas jurídicas que compõem grupo econômico. Em suma, após elencar o histórico de constituição e atividades desenvolvidas por todas as empresas integrantes do pretenso grupo econômico de fato, concluiu a fiscalização: “[...] 9.“MODUS OPERANDI” DA ORGANIZAÇÃO 9.1.O grupo está estrategicamente composto por empresas operacionais e de investimentos. As empresas de investimento Magna Administração e Participações Ltda., Cia. União Empreendimentos e Participações e Ampla Empreendimentos e Participações Ltda. possuem em seus quadros societários os próprios senhores Mauro Suaiden, Geraldo Antônio Prearo e Ney Agilson Padilha ou pessoas dos clãs Suaiden, Prearo e Padilha. Por outro lado, dentre as empresas operacionais apenas uma – Água Limpa Transportes Ltda. – tem no seu quadro societário estas pessoas. 9.2.As demais empresas – Frigorífico Margen Ltda., Frigorífico Centro Oeste SP Ltda., MF Alimentos BR Ltda. e SS Administradora de Frigorífico Ltda. – encontramse convenientemente em nome de terceiros interpostos. A razão para tanto se compreende prontamente, pois é nestas que se praticam os fatos geradores de tributos e das contribuições devidas à previdência social, mormente a contribuição incidente sobre a aquisição de bovinos para o abate. 9.3.Assim, as empresas onde se concentram as atividades operacionais do Grupo Margen são empresas descapitalizadas, desguarnecidas de bens – suas instalações industriais são todas arrendadas – e com “sóciosgerentes” perceptivelmente Fl. 3542DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/03/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 12 desprovidos de capacidade financeira, patrimonial e gerencial para a monta daqueles empreendimentos industriais. Podese dizer que estas empresas representam a parte “pobre” do Grupo Margen, sendo exploradas à exaustão, arrancandolhes faturamentos mirabolantes (R$ 1.176.556.922,84 em 2003 – Frig. Margen Ltda.) e estancando nelas dívidas para com a Previdência Social igualmente assombrosas. 9.4.Os Senhores Mauro Suaiden, Geraldo Antônio Prearo e Ney Agilson Padilha, com seu poderio financeiro arregimentam terceiros incautos para emprestarem seus nomes – Jelicoe Pedro Ferreira, Cláudio Sobral Oliveira e José Geraldo de Freitas – e figurarem como “sóciosgerentes” diante destas empresas. Desta forma, com tais ardis colocam seus patrimônios pessoais em salvaguarda, pois evidente está que sua intenção velada é de que, com fraude perpetrada, o fisco busque seus créditos no patrimônio nulo dos supostos “sóciosgerentes”. Com tais subterfúgios, os Senhores Mauro Suaiden, Geraldo Antônio Prearo e Ney Agilson Padilha, embora sendo os gestores de fato dos empreendimentos, ainda buscam se esquivar da imputação dos inúmeros crimes contra a Previdência Social e a Ordem Tributária cometidos em tese na condução dos negócios. Em suma, aos supostos “sóciosgerentes” cabem arcar com as gigantescas dívidas tributárias e as conseqüências penais dos ilícitos, enquanto àqueles os fáceis e gordos lucros obtidos. 10.Conclusão 10.1.Portanto, tendo em vista o interrelacionamento e a gestão comum a cargo dos Senhores Mauro Suaiden, Geraldo Antônio Prearo e Ney Agilson Padilha, resta caracterizada a existência de um grupo econômico de fato constituído pelas empresas relacionadas no início deste relatório. A denominação do grupo utilizada nos diversos relatórios que comporão as notificações fiscais de débito, será “Grupo Margen”. [...]” Confrontando com o acima exposto, a responsável solidária Cia União Empreendimentos e Participações pretende seja afastada a responsabilização das empresas do Grupo Econômico de fato, assim caracterizado pela autoridade lançadora, sob o argumento de que inexiste qualquer situação fática ou jurídica capaz de suportar tal entendimento, mormente quando a legislação de regência não permite a caracterização exofício de Grupo Econômico pelo simples fato de os filhos de alguns sócios trabalharem para outras empresas, exigindo outros requisitos ausentes na hipótese vertente. Sustenta que as normas legais que tratam da matéria não autorizam a conclusão de existência de Grupo Econômico entre duas ou mais empresas pelo simples fato dos filhos, esposas e outros familiares dos sócios trabalharem em pessoa jurídica diversa, sendo necessário, dentre outros requisitos, a convergência dos objetos das pessoas jurídicas com atividades e empreendimentos comuns, sob o controle de uma ou mais empresas, confusão patrimonial, contábil, etc. Assevera que a configuração de grupo econômico não pode se levada a efeito a partir de meras presunções, impondo à fiscalização a comprovação das alegações utilizadas como esteio ao lançamento fiscal, o que não se verifica na hipótese dos autos, sobretudo quando a Cia União Empreendimentos e Participações Ltda. jamais realizou qualquer negócio Fl. 3543DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/03/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 36624.015779/200671 Acórdão n.º 2401002.951 S2C4T1 Fl. 2.746 13 jurídico com o frigorífico Margen Ltda., e que portanto, não integrou e não poderia ter integrado o que chama de “Grupo Econômico”. Sustenta que não há qualquer comprovação, ou sequer indício, por absoluta falta de concretude à alegação, de que a primeira recorrente tenha ou tivesse havido alguma relação jurídica com o Frigorífico Margen Ltda., ou que com aquele possuísse interesse comum, quadro societário idêntico, finalidade econômica similar, etc., do que resulta o completo esvaziamento da tese de formação de grupo econômico em relação a esta. Acrescenta que a caracterização do Grupo Econômico de fato tomou por base relatório escorado exclusivamente em inquérito policial nulo de pleno direito, como restou circunstanciadamente demostrado nos autos. Contrapõese à fundamentação da pretensão fiscal no artigo 30, inciso IX, da Lei n° 8.212/91, em meras instruções normativas, as quais não tem o condão de suplantar disposições inscritas em leis específicas, também não se prestando a escorar o entendimento da fiscalização a CLT, que estabelece em seu artigo 2°, § 2°, que as disposições ali inseridas serão para os efeitos da relação de emprego. Passando à análise fática posta nos autos, impõese, primeiramente, esclarecer que o crédito previdenciário ora exigido fora apurado na empresa FRIGORÍFICO MARGEN LTDA., no período de 01/01/1999 a 31/10/2004, atribuído por responsabilidade solidária às demais empresas integrantes do grupo econômico de fato. Antes mesmo de se adentrar as questões de mérito propriamente ditas, em relação ao caso concreto, mister se faz trazer à baila o conceito de grupo econômico inscrito na legislação de regência, bem como alguns estudos a propósito da matéria, indispensáveis ao deslinde da controvérsia, senão vejamos: Ao contemplarem o tema, os artigos 121, 124 e 128, do Código Tributário Nacional, assim prescrevem: “ Art. 121 Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo Único O sujeito passivo da obrigação principal diz se: I contribuinte, quando tenha relação pessoal e direita com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Art.124 São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo Único A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Fl. 3544DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/03/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 14 Art.128 Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindoa este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.” Por sua vez, a Lei nº 6.404/76, ao conceituar Grupo Econômico em seus artigos 265 e 267, estabelece o seguinte: “ Art. 265 A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns. § 1º A sociedade controladora, ou de comando do grupo, deve ser brasileira, e exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas. § 2º A participação recíproca das sociedades do grupo obedecerá ao disposto no artigo 244. Art. 267 O grupo de sociedades terá designação de que constarão as palavras "grupo de sociedades" ou "grupo". Parágrafo Único Somente os grupos organizados de acordo com este Capítulo poderão usar designação com as palavras "grupo" ou "grupo de sociedade".” Em outra via, o § 2º, do artigo 2º, da CLT, ao tratar da matéria, é por demais enfático ao positivar: “Art. 2º Considerase empregador a empresa individual ou coletiva, que, assumindo os riscos de atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. § 1º [...] § 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.” Com mais especificidade, em relação aos procedimentos a serem observados pelos Auditores fiscais da RFB ao promoverem o lançamento, notadamente quando tratarse de caracterização de Grupo Econômico, o artigo 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/91, determina o que segue: “ Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: [...] Fl. 3545DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/03/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 36624.015779/200671 Acórdão n.º 2401002.951 S2C4T1 Fl. 2.747 15 IX as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta lei;” Como se observa dos dispositivos legais encimados, a solidariedade previdenciária é legal e obriga os sujeitos passivos do fato gerador da contribuição da seguridade social, desde que suas regras sejam corretamente aplicadas e o procedimento fiscal regularmente conduzido. Por seu turno, especialmente na esfera trabalhista, a doutrina contempla alguns limites e requisitos/pressupostos para a caracterização do grupo econômico de fato, estabelecendo características basilares de maneira a nortear os trabalhos desenvolvidos neste sentido, como se extrai do excerto de uma dessas obras abaixo transcrita, objetivando melhor estudo do caso, in verbis: “o grupo de empresas deve ser inicialmente caracterizado como fenômeno de concentração, incompatível com o individualismo, mas perfeitamente consentâneo com a sociedade pluralista, a que corresponde o capitalismo moderno. Ao contrário da fusão e da incorporação que constituem a concentração na unidade, o grupo exterioriza a concentração na pluralidade. Particulariza se, entre os demais de sua espécie, por ser composto de entidades autônomas, submetido o conjunto à unidade de direção.” (In Magano. Otávio Bueno – “Os Grupos de Empresas no Direito do Trabalho” – São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 1979, pag. 305’) (grifamos) Em suma, a formação de um grupo econômico é precedida das seguintes ações: 1. Criação de nova empresa para continuação da atividade econômica, abandonandose a anterior dilapidada e insolvente. 2. Transferência do controle acionário para LARANJAS. 3. Multiplicação de empresas cuja razão social é praticamente a mesma ou similar, exercendo atividades semelhantes ou complementares, e utilizando, muitas vezes, o mesmo endereço em seu contrato social, ensejando, inclusive, confusão patrimonial, contábil, societária, etc. Verificase, que a caracterização de grupo econômico de fato se apresenta como um procedimento excepcional, lastreado nas normas do direito privado, na condição de instrumento no combate à evasão fiscal praticada por contribuintes sob o manto de diversos atos comerciais escusos, sendo, por conseguinte, plenamente válido e legal, conquanto que devidamente observados os requisitos para tanto e perfeitamente demonstrada à situação fática adotada na pretensão fiscal. Por sua vez, a interpretação do caso concreto deve ser levada a efeito de forma objetiva, nos limites da legislação específica. Em outras palavras, a autoridade fiscal e, bem assim, o julgador não poderão deixar de observar os pressupostos legais de caracterização do grupo econômico, a partir de suas especificidades conceituais, sendo defeso, igualmente, a atribuição de requisitos/condições que não estejam contidos nos dispositivos legais que regulamentam a matéria, a partir de meras subjetividades, sobretudo quando arrimadas em premissas que não constam dos autos, sob pena, inclusive, de afronta ao Princípio da Legalidade. Na hipótese dos autos, inobstante o esforço da autoridade lançadora, não conseguimos vislumbrar a existência de um Grupo Econômico de Fato. Pelo menos na forma Fl. 3546DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/03/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 16 proposta pelo fiscal autuante, com a inclusão da empresa Cia União Empreendimentos e Participações. Explico: Inicialmente, em que pese destacar a necessidade de um controle central e/ou uníssono, a fiscalização não logrou comprovar que, no decorrer de todo período fiscalizado, o grupo de pessoas controladoras detinha o controle de TODAS as empresas no desenvolvimento de suas operações e atividades comerciais. Igualmente, não restou demonstrada a vinculação comercial das demais pessoas jurídicas do pretenso grupo com a empresa Cia União Empreendimentos e Participações, visando afastarse da tributação de contribuições previdenciárias ou outros tributos. A rigor, da leitura do Relatório Fiscal da Notificação e Relatório de caracterização do Grupo Econômico, extraise simplesmente os seguintes esclarecimentos da autoridade lançadora para considerar a empresa Cia União Empreendimentos e Participações como integrante do “Grupo Margen”: “[...] Cia União Empreendimentos e Participações Fundada por Ney Agilson Padilha e Tânia Maria Elias Padilha em 19/07/2002. A companhia tem como presidente o senhor Alexandre Elias, pai da acionista e diretora Tânia Maria Elias Padilha. [...] 9.1.O grupo.....[...]” (acima transcrito) No mesmo sentido, quanto a Cia União Empreendimentos e Participações, inexiste contestação em relação aos seus sócios, mormente no que concerne à capacidade financeira para se enquadrarem naquela condição, não havendo, da mesma forma, uma vinculação comercial desta com o Frigorífico Margen, ao contrário do que acontece com as demais pessoas jurídicas integrantes do grupo, que possuem contratos de empréstimo, procurações, locações relacionadas com tal frigorífico. Melhor elucidando, não há nos autos qualquer justificativa plausível para incluir a empresa Cia União Empreendimentos e Participações no Grupo Margen, caracterizado de ofício pelo fiscal autuante, não se prestando para tanto a simples convergência parcial de sócios entre referidas empresas. Com efeito, o simples fato de parte ou o todo do quadro societário de uma empresa compor igualmente outras pessoas jurídicas, sem que haja a comprovação da vinculação comercial, controle único, confusão patrimonial, contábil, etc., não implica dizer que fazem parte de um mesmo grupo econômico, sobretudo quando as outras contribuintes são compostas por outros sócios. Entender o contrário representa concluir que um sócio de empresas integrantes de grupo econômico de fato, ainda que constituído para fins escusos, não poderia ser sócio de outras empresas juntamente com outras pessoas e/ou familiares, representando a presunção de que tudo que referida pessoa vier a fazer estará vinculado àquele grupo, o que não pode prevalecer em um Estado democrático de Direito. Fl. 3547DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/03/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 36624.015779/200671 Acórdão n.º 2401002.951 S2C4T1 Fl. 2.748 17 Concordamos que tal fato, inicialmente, seria um princípio de prova para se caracterizar um grupo econômico, mas não suficientemente capaz para tanto, sem outros elementos probatórios. A partir dessa conclusão, indagase: Exceto a identidade parcial dos integrantes do quadro societário da empresa Cia União Empreendimentos e Participações com outras do “Grupo Margen”, qual outra vinculação comercial existente entre aquela pessoa jurídica e as demais empresas integrantes do grupo, de maneira a suportar a caracterização de grupo econômico entre ambos? Inexiste nos autos qualquer outro fato capaz de escorar a pretensão do Fisco, como por exemplo, um conjunto de reclamatórias trabalhistas, procurações, locação de imóvel, empréstimos firmados em favor do Frigorífico Margen, tal qual ocorreu com as outras integrantes do grupo. Repitase, não há comprovação de qualquer vinculação comercial ou gerencial entre tais empresas e a Cia União Empreendimentos e Participações, bem como a demonstração de ingerência de um em outro, ou mesmo controle unificado. Não houve comprovação de confusão societária, contábil ou patrimonial entre referidas pessoas jurídicas, nem mesmo de gestão única. Com a devida vênia, o nobre fiscal autuante, em seu Relatório Fiscal, se apegou a aspectos pessoais dos sócios (e família) do Frigorífico Margen e outras integrantes do grupo, trazendo à discussão adjetivos àqueles e às suas condutas, olvidandose, porém, que tais alegações em nada contribuem para a caracterização do Grupo Econômico de Fato, fragilizando, em verdade, o seu trabalho. Neste sentido, em que pese reconhecer a existência do vínculo entre o Frigorífico Margen e as demais empresas integrantes do grupo econômico de fato, mesmo porque sequer se insurgiram contra tal caracterização, o que representa a aceitação tácita da imputação fiscal, repitase, não vislumbramos a relação atribuída à Cia União Empreendimentos e Participações e aludido grupo, de maneira a ensejar a responsabilidade solidária de um pelos débitos previdenciários de outro. Assim, outra alternativa não resta, senão a exclusão da pessoa jurídica Cia União Empreendimentos e Participações do Grupo Econômico de Fato, uma vez que não demonstrados e comprovados os pressupostos legais exigidos relativamente a todas as empresas supostamente integrantes do grupo caracterizado de ofício pela autoridade fiscal. A jurisprudência administrativa não discrepa desse entendimento, conforme se extrai do julgado abaixo transcrito, da lavra da ilustre Conselheira Ana Maria Bandeira, ainda quando integrante do Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS, in verbis: “PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO RETENÇÃO 11% GRUPO ECONÔMICO DE FATO SUCESSÃO DE FATO O contratante de serviços mediante cessão de mãodeobra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura e recolher a importância em nome da prestadora A formação de grupo econômico de fato deverá estar plenamente demonstrada pela participação de pessoas físicas, em duas ou mais empresas, nos mesmos percentuais considerados para a conceituação de empresas coligadas, controladas ou Fl. 3548DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/03/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 18 controladoras, constantes da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro 1976 A ocorrência de sucessão deve estar bem caracterizada e ainda que assim esteja, se o sucedido continuar a exercer atividade no mesmo ramo, não se configura a responsabilidade solidária, mas a subsidiária Não pode subsistir o lançamento de créditos de uma pessoa jurídica contra outra, onde não esteja demonstrada a vinculação para tal CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO.” (grifamos) (Processo n° 35067.002367/200329 – NFLD n° 35.538.0897 Acórdão n° 1044/2005 – Sessão de 24/05/2005) Como se observa, é bem verdade que a legislação de regência autoriza à autoridade lançadora, a juízo próprio, caracterizar grupo econômico de fato. Entrementes, tal procedimento deverá ser devidamente fundamentado, indicando e comprovando a fiscalização quais os motivos que a levaram a desconsiderar os atos realizados pelos administrados. Trata se, pois, de atividade fiscal excepcional, devendo, portanto, estar devidamente motivada. Não se pode inverter o ônus da prova, quando inexistir dispositivo legal assim contemplando, a partir de uma presunção legal. In casu, havendo dúvidas quanto a licitude dos atos praticados pelas contribuintes, caberia a fiscalização se aprofundar no exame das provas, como ocorre em inúmeras oportunidades, sendo defeso, no entanto, presumir pela existência de grupo econômico de fato. Destarte, o artigo 142 do Código Tributário Nacional, ao atribuir a competência privativa do lançamento a autoridade administrativa, igualmente, exige que nessa atividade o fiscal autuante descreva e comprove a ocorrência do fato gerador do tributo lançado, identificando perfeitamente a sujeição passiva, como segue: “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.” Decorre daí que quando não couber a presunção legal, a qual inverte o ônus da prova ao contribuinte, deverá à fiscalização provar a ocorrência do fato gerador do tributo, com a inequívoca identificação do sujeito passivo, só podendo praticar o lançamento posteriormente a esta efetiva comprovação, sob pena de improcedência do feito. Ademais, como é de conhecimento daqueles que lidam com o direito, o ônus da prova cabe a quem alega, in casu, ao Fisco, especialmente por inexistir disposição legal contemplando a presunção no caso de pretenso grupo econômico de fato, incumbindo à fiscalização buscar e comprovar a realidade dos fatos, podendo/devendo para tanto, inclusive, intimar todas as partes interessadas para confirmar a idoneidade dos atos negociais efetuados pelas contribuintes. A doutrina pátria não discrepa dessas conclusões, consoante de infere dos ensinamentos do renomado doutrinador Alberto Xavier, em sua obra “Do lançamento no Direito Tributário Brasileiro”, nos seguintes termos: Fl. 3549DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/03/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 36624.015779/200671 Acórdão n.º 2401002.951 S2C4T1 Fl. 2.749 19 “B) Dever de prova e “in dúbio contra fiscum” Que o encargo da prova no procedimento administrativo de lançamento incumbe à Administração fiscal, de modo que em caso de subsistir a incerteza por falta de prova (beweilöigkeit), esta deve absterse de praticar o lançamento ou deve praticálo com um conteúdo quatitativo inferior, resulta claramente da existência de normas excepcionais que invertem o dever da prova e que são as presunções legais relativas. [...]” (Xavier, Alberto – Do lançamento no direito tributário brasileiro – 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2005) (grifos nossos) Outro não é o posicionamento do eminente professor Paulo de Barros Carvalho, que assim preleciona: “Com a evolução da doutrina, nos dias atuais, não se acredita mais na inversão da prova por força da presunção de legitimidade dos atos administrativos e tampouco se pensa que esse atributo exonera a Administração de provar as ocorrências que afirmar terem existido. Na própria configuração oficial do lançamento, a lei institui a necessidade de que o ato jurídico administrativo seja devidamente fundamentado, o que significa dizer que o Fisco tem que oferecer prova contundente de que o evento ocorreu na estrita conformidade da previsão genérica da hipótese normativa.” (CARVALHO, Paulo de Barro. Notas sobre a Prova no Procedimento Administrativo Tributário. In: SHOUERI, Luís Eduardo – cood. – Direito Tributário: Homenagem a Alcides Jorge Costa. São Paulo: Quartier Latin, 2003, v. II, p. 860) (grifamos) Por sua vez, a jurisprudência administrativa é firme e mansa nesse sentido, exigindo a comprovação por parte do fiscal autuante dos fatos imputados aos contribuintes, mormente quando o lançamento não se apoiar em presunções legais, conforme se extrai dos julgados com suas ementas abaixo transcritas: “IRPJ – OMISSÃO DE RECEITAS – Nas presunções simples é necessário que o fisco esgote o campo probatório. A atividade do lançamento tributário é plenamente vinculada e não comporta incerteza. Havendo dúvida sobre a exatidão dos elementos em que se baseou o lançamento, a exigência não pode prosperar, por força do disposto no art. 112 do CTN.” (7ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes – Acórdão nº 10706.229 – Sessão de 22/03/2001) (grifamos) “[...] IRPF – PRESUNÇÕES – Em matéria tributária as presunções admitidas somente se referem às expressamente autorizadas em lei, presentes os pressupostos legais exigíveis à sua sustentação. [...]” ( 4ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes – Acórdão nº 10416.433 – Sessão de 08/07/1998) Fl. 3550DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/03/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 20 “IRPF ATIVIDADE RURAL CONDOMÍNIO RENDIMENTOS OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRESUNÇÃO A obrigação tributária deflui da lei, não podendo criar imposição fiscal por mera presunção subjetiva da autoridade administrativa. Os rendimentos da atividade rural em condomínio devem ser tributados na proporção que couber a cada um, ex vi do artigo 13 da Lei n. 8.023/90, art. 13. Recurso provido.” ( 2ª Câmara do 1º Conselho Contribuintes – Acórdão nº 10244022, Sessão de 08/12/1999) (grifamos) Na esteira desse raciocínio, deixando a autoridade lançadora de comprovar a vinculação comercial, gerencial, patrimonial, contábil, etc, entre o Frigorífico Margen e as demais empresas do grupo econômico de fato com a pessoa jurídica Cia União Empreendimentos e Participações, não se pode cogitar na manutenção da responsabilização desta última pelos débitos daquelas empresas. Mais a mais, as razões de fato e de direito trazidas à colação pela contribuinte se apresentam robustas, prevalecendo em face de uma simples presunção do fiscal autuante, desprovida de fundamentos fáticos capazes de escorar a pretensão do Fisco. Não bastasse isso, como muito bem asseverou a recorrente, ainda que se entenda que a empresa Cia União Empreendimentos e Participações, de fato, faz parte do Grupo Econômico em comento, somente poderia ser chamada a responder, solidariamente, pelos débitos das integrantes daquele grupo, em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 19/07/2002, data de sua constituição, uma vez não se tratar de sucessão de empresas, onde a sucessora é responsável pelos débitos da sucedida nos termos da legislação de regência. DA RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS Consoante se positiva do Relatório Fiscal da Notificação, o Sr. Ney Agilson Padilha, na condição de sócio de inúmeras das empresas integrantes do grupo econômico de fato, fora listado/qualificado nos autos e incluído no anexo “CORESP”, relação dos co responsáveis. Inconformado, o Sr. Ney Agilson Padilha apresentou recurso voluntário, em conjunto com a empresa Cia União Empreendimentos e Participações, dissertando a respeito da responsabilidade tributária e sujeição passiva, concluindo pela impossibilidade de sua responsabilização em relação ao crédito previdenciário ora lançado, uma vez que não foram atendidos os requisitos necessários para tanto, inscritos nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional, entendimento que encontra guarida na doutrina e jurisprudência pátria trazida à colação. Ressalta que referida pessoa física somente figurou como sócio do Frigorífico Margen Ltda. até 03/12/1996, não podendo ser responsabilizada por créditos tributários posteriores a essa data. Alega inexistir fundamento legal para referida responsabilização, uma vez que os dispositivos legais utilizados pela autoridade fazendária para tanto não contemplam a possibilidade de responsabilizar o sócio, pessoa física, a partir da caracterização do grupo econômico de fato, somente o fazendo em relação às empresas. Não obstante as razões de fato e de direito ofertadas pela contribuinte em sua peça recursal, seus argumentos, no entanto, não merecem acolhimento, impondo seja mantida a decisão recorrida em sua plenitude. Fl. 3551DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/03/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 36624.015779/200671 Acórdão n.º 2401002.951 S2C4T1 Fl. 2.750 21 Com efeito, a matéria objeto de julgamento nesta assentada referese à procedência ou improcedência do lançamento, e não quais bens irão suportar/garantir eventual crédito tributário definitivamente constituído, após decisão administrativa transitada em julgado, ou mesmo sobre quem irá recair tal responsabilidade. A questão suscitada pela contribuinte poderá ser objeto de apreciação em outras oportunidades, por exemplo, na execução fiscal, obedecidas as normas procedimentais deste processo, não merecendo aqui fazer maiores considerações relativas a responsabilidade pelo crédito previdenciário, no tocante aos bens pessoais dos sócios ou da pessoa jurídica, ora recorrente. Ademais, na hipótese contemplada nestes autos, além de não se responsabilizar diretamente, ainda, qualquer pessoa física pela falta do recolhimento das contribuições ora lançadas, consoante se infere do anexo “CORESP – RELAÇÃO DE CO RESPONSÁVEIS”, inexiste atribuição da sujeição passiva pelo crédito tributário em discussão àquelas pessoas físicas, uma vez que o lançamento fora efetuado contra as empresas integrantes do grupo econômico e não contra eles. Conforme se verifica da notificação, são os sócios, tão somente coresponsáveis pelos créditos constituídos, na forma do artigo 660, inciso X, da Instrução Normativa nº 03/2005, não se cogitando na ilegalidade de tal procedimento por encontrar respaldo na legislação de regência, como restou claro na decisão de primeira instância, devendo ser mantido o feito na forma ali decidida. Aliás, a Súmula CARF n° 88, aprovada pelos membros da 2a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, contempla precisamente a matéria, afastando a responsabilidade tributária das pessoas físicas listadas no anexo CORESP, como se verifica do seguinte Enunciado: “Súmula CARF nº 88: A Relação de CoResponsáveis CORESP”, o “Relatório de Representantes Legais – RepLeg” e a “Relação de Vínculos – VÍNCULOS”, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa.” Foi precisamente o que ocorrera na hipótese dos autos, onde o Sr. Ney Agilson Padilha somente fora incluído no anexo CORESP e listado nos autos sua relação com algumas das empresas integrantes do grupo econômico de fato e respectivo período exclusivamente a título de informação, não se cogitando em atribuição de sujeição passiva ou responsabilidade solidária àquele contribuinte, uma vez que a autoridade lançadora não dissertou qualquer linha neste sentido, não havendo se falar, assim, na ilegalidade de sua inclusão como coresponsável, repitase, exclusivamente para fins informativos. DA APRECIAÇÃO DE QUESTÕES DE INCONSTITUCIONALIDADES/ILEGALIDADES NA ESFERA ADMINISTRATIVA. Relativamente às questões de inconstitucionalidades arguidas pela contribuinte, além dos procedimentos adotados pela fiscalização, bem como a multa ora exigida encontrarem respaldo na legislação previdenciária, cumpre esclarecer, no que tange a Fl. 3552DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/03/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA 22 declaração de ilegalidade ou inconstitucionalidade, que não compete aos órgãos julgadores da Administração Pública exercer o controle de constitucionalidade de normas legais. Notese, que o escopo do processo administrativo fiscal é verificar a regularidade/legalidade do lançamento à vista da legislação de regência, e não das normas vigentes frente à Constituição Federal. Essa tarefa é de competência privativa do Poder Judiciário. A própria Portaria MF nº 256/2009, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, é por demais enfática neste sentido, impossibilitando o afastamento de leis, decretos, atos normativos, dentre outros, a pretexto de inconstitucionalidade ou ilegalidade, nos seguintes termos: “Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou II que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1993; ou c) parecer do AdvogadoGeral da União aprovado pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 1993.” Observese, que somente nas hipóteses contempladas no parágrafo único e incisos do dispositivo regimental encimado poderá ser afastada a aplicação da legislação de regência, o que não se vislumbra no presente caso. A corroborar esse entendimento, a Súmula CARF nº 02, assim estabelece: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” E, segundo o artigo 72, e parágrafos, do Regimento Interno do CARF, as Súmulas, que são o resultado de decisões unânimes, reiteradas e uniformes, serão de aplicação obrigatória por este Conselho. Finalmente, o artigo 102, I, “a” da Constituição Federal, não deixa dúvida a propósito da discussão sobre inconstitucionalidade, que deve ser debatida na esfera do Poder Judiciário, senão vejamos: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendolhe: I – processar e julgar, originariamente: Fl. 3553DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/03/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA Processo nº 36624.015779/200671 Acórdão n.º 2401002.951 S2C4T1 Fl. 2.751 23 a) a ação direta de inconstitucionalidade de Lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de Lei ou ato normativo federal; [...]” Dessa forma, não há como se acolher a pretensão da contribuinte, também em relação à ilegalidade e inconstitucionalidade de normas ou atos normativos que fundamentaram o presente lançamento. No que tange a jurisprudência trazida à colação pela recorrente, mister elucidar, com relação às decisões exaradas pelo Judiciário, que os entendimentos nelas expressos sobre a matéria ficam restritos às partes do processo judicial, não cabendo a extensão dos efeitos jurídicos de eventual decisão ao presente caso, até que nossa Suprema Corte tenha se manifestado em definitivo a respeito do tema. Quanto às demais alegações da contribuinte, não merece aqui tecer maiores considerações, uma vez não serem capazes de ensejar a reforma da decisão recorrida, especialmente quando desprovidos de qualquer amparo legal ou fático, bem como já devidamente rechaçadas pelo julgador de primeira instância. Por todo o exposto, estando Notificação Fiscal sub examine parcialmente em dissonância com as normas legais que regulamentam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO DE OFÍCIO E NEGARLHE PROVIMENTO, E CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO, rejeitar as preliminares de nulidade do lançamento, acolher a preliminar de ilegitimidade passiva da empresa Cia União Empreendimentos e Participações, de maneira a excluila do grupo econômico de fato e, por conseguinte, afastar sua responsabilidade pelo crédito tributário e, no mérito, NEGARLHE PROVIMENTO, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira Fl. 3554DF CARF MF Impresso em 08/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por AMARILDA BATISTA AMORIM, Assinado digitalmente em 28/03/2 013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, Assinado digitalmente em 21/03/2013 por RYCARDO HENRIQUE MAGALHAES DE OLIVEIRA
score : 1.0
Numero do processo: 10950.005100/2007-21
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 10 00:00:00 UTC 2012
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF
Exercício: 2005
GLOSA. DESPESAS COM CIRURGIA PLÁSTICA. POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO.
Se a lei não restringe o alcance da dedução de despesas médicas a
determinadas especialidades, não cabe ao intérprete fazê-lo.
Recurso provido.
Numero da decisão: 2102-002.162
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em DAR provimento ao recurso para restabelecer as despesas médicas no importe de R$ 9.578,32, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS
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DESPESAS COM CIRURGIA PLÁSTICA. POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO. Se a lei não restringe o alcance da dedução de despesas médicas a determinadas especialidades, não cabe ao intérprete fazêlo. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em DAR provimento ao recurso para restabelecer as despesas médicas no importe de R$ 9.578,32, nos termos do voto do relator. Assinado digitalmente GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Relator e Presidente. EDITADO EM: 19/07/2012 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Atilio Pitarelli, Carlos André Rodrigues Pereira Lima, Giovanni Christian Nunes Campos, Núbia Matos Moura, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti e Rubens Maurício Carvalho. Relatório Fl. 99DF CARF MF Impresso em 17/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS, Assinado digitalmente em 19/07/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS 2 Em face da contribuinte VALERIA MACIEL DE CAMPOS LAVORENTI, CPF/MF nº 741.063.84949, já qualificada neste processo, foi lavrada, em 27/08/2007, notificação de lançamento, a partir da revisão de sua declaração de ajuste anual DIRPF do anocalendário 2004. À contribuinte foi imputada uma glosa de despesas médicas, com a motivação transcrita abaixo, o que teve o condão de reduzir o imposto a restituir apurado na DIRPF de R$ 2.739,42 para R$ 105,38: Conforme Relatório da Malha IRPF/2005 e seus anexos, disponíveis para eventual consulta, foram glosados os seguintes pagamentos, relativos a cirurgia plástica de cunho estético, sem previsão legal para dedução: R$ 6.335,00 a A. Victor Batista; R$ 1.843,32 a Marimed Serv. Médicos Ltda e; R$ 1.400,00 a Clinica de Olhos Paraná Ltda. A titulo de exemplo, transcrevemos abaixo, ementa de alguns acórdãos proferidos pelas Delegacias da Receita Federal de Julgamento sobre o assunto: DESPESAS MÉDICAS. DEDUÇÃO. COMPROVAÇÃO. São dedutíveis apenas as despesas médicas devidamente comprovadas, não se incluindo gasto com cirurgia plástica, de cunho estético. (ACÓRDÃO DRJ/CTA N° 5869, de 06 de abril de 2004) DESPESAS MÉDICAS DEDUÇÃO Somente podem ser deduzidas na declaração de ajuste anual as despesas médicas relativas ao tratamento do próprio contribuinte e seus dependentes. Tratamento com objetivos puramente estéticos, ainda que realizado por médicos, não é tratamento necessário, não podendo assim ser considerado despesa dedutível. (ACÓRDÃO DRJ/SPOII N° 1705, de 07 de novembro de 2002) DESPESAS MÉDICAS ESTÉTICA Apresentados comprovantes de pagamentos emitidos por clínicas reconhecidamente prestadoras de serviços estéticos, cabe ao contribuinte detalhar e comprovar a natureza do serviço prestado, pois tratamento com objetivo puramente estético, ainda que realizado por médico, não é tratamento necessário, não podendo assim ser considerado despesa dedutível. (ACÓRDÃO DRJ/SPOII N° 13412 , de 28 de setembro de 2005) Inconformada com a autuação, a contribuinte apresentou impugnação ao lançamento, dirigida à Delegacia da Receita Federal de Julgamento. A 2ª Turma da DRJ/CTA, por unanimidade de votos, julgou procedente o lançamento, em decisão consubstanciada no Acórdão n° 0624.846, de 10 de dezembro de 2009 (fls. 75 e seguintes), que restou assim ementado: GLOSA DE DESPESAS MÉDICAS. DESPESAS EFETUADAS COM CIRURGIA ESTÉTICA. NÃO DEDUTÍVEIS. MANTIDA A GLOSA. Somente podem ser deduzidas na declaração de ajuste anual as despesas médicas hospitalares relativas ao tratamento do próprio contribuinte e de seus dependentes, não incluindo nestas despesas efetuadas com cirurgias plásticas para efeito de estética uma vez que não se tratam tratamentos necessários, Fl. 100DF CARF MF Impresso em 17/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS, Assinado digitalmente em 19/07/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Processo nº 10950.005100/200721 Acórdão n.º 210202.162 S2C1T2 Fl. 2 3 motivo pelo qual não devem ser consideradas dedutíveis da base de cálculo do imposto. A contribuinte foi intimada da decisão a quo em 29/12/2009. Irresignada, interpôs recurso voluntário em 26/01/2010. No voluntário, a recorrente alega, em síntese, que a Lei tributária outorga a faculdade da dedutibilidade da despesa médica da base de cálculo do imposto de renda da pessoa física, não fazendo qualquer exclusão em decorrência da natureza da despesa médica, se para fins estéticos ou qualquer outro. Assim, deve ser restabelecida a despesa glosada, pois comprovada com documentário pertinente, para o qual não foi colocado qualquer óbice por parte da fiscalização. É o relatório. Voto Conselheiro Giovanni Christian Nunes Campos, Relator Declarase a tempestividade do apelo, já que o contribuinte foi intimado da decisão recorrida em 29/12/2009, terçafeira, e interpôs o recurso voluntário em 26/01/2010, dentro do trintídio legal, este que teve seu termo final em 28/01/2010, quintafeira. Dessa forma, atendidos os demais requisitos legais, passase a apreciar o apelo, como discriminado no relatório. Todo o debate centrase na possibilidade, ou não, da dedução como despesa médica de dispêndio com cirurgia de natureza estética da base de cálculo do IRPF. Abaixo, a legislação de regência da controvérsia: Art. 8º da Lei nº 9.250/95. A base de cálculo do imposto devido no anocalendário será a diferença entre as somas: I de todos os rendimentos percebidos durante o ano calendário, exceto os isentos, os nãotributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II das deduções relativas: a) aos pagamentos efetuados, no anocalendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias; (...) § 2º O disposto na alínea a do inciso II: I aplicase, também, aos pagamentos efetuados a empresas domiciliadas no País, destinados à cobertura de despesas com Fl. 101DF CARF MF Impresso em 17/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS, Assinado digitalmente em 19/07/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS 4 hospitalização, médicas e odontológicas, bem como a entidades que assegurem direito de atendimento ou ressarcimento de despesas da mesma natureza; II restringese aos pagamentos efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes; III limitase a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes CGC de quem os recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento; IV não se aplica às despesas ressarcidas por entidade de qualquer espécie ou cobertas por contrato de seguro; V no caso de despesas com aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias, exigese a comprovação com receituário médico e nota fiscal em nome do beneficiário. Na forma acima, são dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda as despesas médicas (pagamentos efetuados, no anocalendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias), não tendo a Lei colocado qualquer óbice no tocante à natureza da despesa médica. Ora, se o legislador não discriminou a despesa médica dedutível, no caso de pagamento aos profissionais médicos, não cabe ao intérprete fazêlo. A afirmação feita pela decisão recorrida de que a cirurgia plástica realizada não estava relacionada à recuperação da saúde física da contribuinte, mas, sim, fora realizada para fins puramente estéticos, tenta restringir a saúde aos aspectos puramente físicos, quando se sabe que a saúde mental, a mais das vezes, tem uma maior relevância para bem estar da pessoa do que eventuais achaques físicos. E não se pode negar a influência determinante das cirurgias de natureza estética na saúde mental das pessoas. E do entendimento acima não discrepa a jurisprudência administrativa, como se podem ver nos arestos nºs 10423.039, sessão de 05 de março de 2008, 10423.183, sessão de 25 de abril de 2008, e 10614.786, sessão de 07 de julho de 2005. Ante o exposto, voto no sentido de DAR provimento ao recurso para restabelecer as despesas médicas no importe de R$ 9.578,32. Assinado digitalmente Giovanni Christian Nunes Campos Fl. 102DF CARF MF Impresso em 17/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS, Assinado digitalmente em 19/07/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS Processo nº 10950.005100/200721 Acórdão n.º 210202.162 S2C1T2 Fl. 3 5 Fl. 103DF CARF MF Impresso em 17/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/07/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS, Assinado digitalmente em 19/07/2012 por GIOVANNI CHRISTIAN NUNES CAMPOS
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Numero do processo: 44021.000429/2007-17
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 21 00:00:00 UTC 2012
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2006 NULIDADE.CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Incabível a argüição de nulidade do lançamento de ofício quando este atender as formalidades legais e for efetuado por servidor competente. Quando presentes a completa descrição dos fatos e o enquadramento legal, mesmo que sucintos, de modo a atender integralmente ao que determina o art. 10 do Decreto nº 70.235/72, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa.
NULIDADE NA FASE FISCALIZATÓRIA. NATUREZA INQUISITORIAL DO PROCEDIMENTO. INAPLICABILIDADE DOS IMPERATIVOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. No rito do procedimento administrativo fiscal, a fase de investigação, preliminar à lavratura do Auto de Infração, é inquisitória, sendo o contraditório e a ampla defesa exercidos quando da instauração do devido processo legal, mediante a apresentação de impugnação instruída com os argumentos e provas de que disponha o sujeito passivo.
DECADÊNCIA. DIES A QUO E PRAZO. APLICAÇÃO DO ART. 173, INCISO I DO CTN NO CASO DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.
O lançamento de ofício ou a parte deste que trata de aplicação de penalidade por descumprimento de obrigação acessória submete-se à regra decadencial do art. 173, inciso I, considerando-se, para a aplicação do referido dispositivo, que o lançamento só pode ser efetuado após o prazo para cumprimento do respectivo dever instrumental.
DA VEDAÇÃO AO CONFISCO COMO NORMA DIRIGIDA AO LEGISLADOR E NÃO APLICÁVEL AO CASO DE PENALIDADE PECUNIÁRIA
O Princípio de Vedação ao Confisco está previsto no art. 150, IV, e é dirigido ao legislador de forma a orientar a feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Portanto, uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la . Além disso, é de se ressaltar que a multa de ofício é devida em face da infração à legislação tributária e por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária estabelecida em lei, é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso IV do art. 150 da Constituição Federal. LANÇAMENTOS REFERENTES FATOS GERADORES ANTERIORES A MP 449. MULTA MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO DA ALÍNEA “C”, DO INCISO II, DO ARTIGO 106 DO CTN. A mudança no regime jurídico das multas no procedimento de ofício de lançamento das contribuições previdenciárias por meio da MP 449 enseja a aplicação da alínea “c”, do inciso II, do artigo 106 do CTN. No tocante às penalidades relacionadas com a GFIP, deve ser feito o cotejamento entre o novo regime – aplicação do art. 32-A para as infrações relacionadas com a GFIP – e o regime vigente à data do fato gerador – aplicação dos parágrafos do art. 32 da Lei 8.212/91, prevalecendo a penalidade mais benéfica ao contribuinte em atendimento ao art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN. Recurso Voluntário Provido em Parte.
Numero da decisão: 2301-002.897
Decisão: Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, nas preliminares, para excluir da multa, devido à regra decadencial expressa no I, Art. 173 do CTN, os fatos ensejadores da multa até a competência 11/2001, anteriores a 12/2001, nos termos do voto do(a) Relator(a); b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para aplicar ao cálculo da multa o art. 32-A, da Lei 8.212/91, caso este seja mais benéfico à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a).
Matéria: Outras penalidades (ex.MULTAS DOI, etc)
Nome do relator: MAURO JOSE SILVA
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ementa_s : CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2006 NULIDADE.CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Incabível a argüição de nulidade do lançamento de ofício quando este atender as formalidades legais e for efetuado por servidor competente. Quando presentes a completa descrição dos fatos e o enquadramento legal, mesmo que sucintos, de modo a atender integralmente ao que determina o art. 10 do Decreto nº 70.235/72, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa. NULIDADE NA FASE FISCALIZATÓRIA. NATUREZA INQUISITORIAL DO PROCEDIMENTO. INAPLICABILIDADE DOS IMPERATIVOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. No rito do procedimento administrativo fiscal, a fase de investigação, preliminar à lavratura do Auto de Infração, é inquisitória, sendo o contraditório e a ampla defesa exercidos quando da instauração do devido processo legal, mediante a apresentação de impugnação instruída com os argumentos e provas de que disponha o sujeito passivo. DECADÊNCIA. DIES A QUO E PRAZO. APLICAÇÃO DO ART. 173, INCISO I DO CTN NO CASO DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. O lançamento de ofício ou a parte deste que trata de aplicação de penalidade por descumprimento de obrigação acessória submete-se à regra decadencial do art. 173, inciso I, considerando-se, para a aplicação do referido dispositivo, que o lançamento só pode ser efetuado após o prazo para cumprimento do respectivo dever instrumental. DA VEDAÇÃO AO CONFISCO COMO NORMA DIRIGIDA AO LEGISLADOR E NÃO APLICÁVEL AO CASO DE PENALIDADE PECUNIÁRIA O Princípio de Vedação ao Confisco está previsto no art. 150, IV, e é dirigido ao legislador de forma a orientar a feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Portanto, uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la . Além disso, é de se ressaltar que a multa de ofício é devida em face da infração à legislação tributária e por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária estabelecida em lei, é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso IV do art. 150 da Constituição Federal. LANÇAMENTOS REFERENTES FATOS GERADORES ANTERIORES A MP 449. MULTA MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO DA ALÍNEA “C”, DO INCISO II, DO ARTIGO 106 DO CTN. A mudança no regime jurídico das multas no procedimento de ofício de lançamento das contribuições previdenciárias por meio da MP 449 enseja a aplicação da alínea “c”, do inciso II, do artigo 106 do CTN. No tocante às penalidades relacionadas com a GFIP, deve ser feito o cotejamento entre o novo regime – aplicação do art. 32-A para as infrações relacionadas com a GFIP – e o regime vigente à data do fato gerador – aplicação dos parágrafos do art. 32 da Lei 8.212/91, prevalecendo a penalidade mais benéfica ao contribuinte em atendimento ao art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN. Recurso Voluntário Provido em Parte.
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GFIP Recorrente STAR WORK SERVIÇOS LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2006 NULIDADE.CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Incabível a argüição de nulidade do lançamento de ofício quando este atender as formalidades legais e for efetuado por servidor competente. Quando presentes a completa descrição dos fatos e o enquadramento legal, mesmo que sucintos, de modo a atender integralmente ao que determina o art. 10 do Decreto nº 70.235/72, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa. NULIDADE NA FASE FISCALIZATÓRIA. NATUREZA INQUISITORIAL DO PROCEDIMENTO. INAPLICABILIDADE DOS IMPERATIVOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. No rito do procedimento administrativo fiscal, a fase de investigação, preliminar à lavratura do Auto de Infração, é inquisitória, sendo o contraditório e a ampla defesa exercidos quando da instauração do devido processo legal, mediante a apresentação de impugnação instruída com os argumentos e provas de que disponha o sujeito passivo. DECADÊNCIA. DIES A QUO E PRAZO. APLICAÇÃO DO ART. 173, INCISO I DO CTN NO CASO DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. O lançamento de ofício ou a parte deste que trata de aplicação de penalidade por descumprimento de obrigação acessória submetese à regra decadencial do art. 173, inciso I, considerandose, para a aplicação do referido dispositivo, que o lançamento só pode ser efetuado após o prazo para cumprimento do respectivo dever instrumental. DA VEDAÇÃO AO CONFISCO COMO NORMA DIRIGIDA AO LEGISLADOR E NÃO APLICÁVEL AO CASO DE PENALIDADE PECUNIÁRIA Fl. 93DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA 2 O Princípio de Vedação ao Confisco está previsto no art. 150, IV, e é dirigido ao legislador de forma a orientar a feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Portanto, uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicála . Além disso, é de se ressaltar que a multa de ofício é devida em face da infração à legislação tributária e por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária estabelecida em lei, é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso IV do art. 150 da Constituição Federal. LANÇAMENTOS REFERENTES FATOS GERADORES ANTERIORES A MP 449. MULTA MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO DA ALÍNEA “C”, DO INCISO II, DO ARTIGO 106 DO CTN. A mudança no regime jurídico das multas no procedimento de ofício de lançamento das contribuições previdenciárias por meio da MP 449 enseja a aplicação da alínea “c”, do inciso II, do artigo 106 do CTN. No tocante às penalidades relacionadas com a GFIP, deve ser feito o cotejamento entre o novo regime – aplicação do art. 32A para as infrações relacionadas com a GFIP – e o regime vigente à data do fato gerador – aplicação dos parágrafos do art. 32 da Lei 8.212/91, prevalecendo a penalidade mais benéfica ao contribuinte em atendimento ao art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN. Recurso Voluntário Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos: a) em dar provimento parcial ao recurso, nas preliminares, para excluir da multa, devido à regra decadencial expressa no I, Art. 173 do CTN, os fatos ensejadores da multa até a competência 11/2001, anteriores a 12/2001, nos termos do voto do(a) Relator(a); b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para aplicar ao cálculo da multa o art. 32A, da Lei 8.212/91, caso este seja mais benéfico à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Presidente. (assinado digitalmente) Mauro José Silva Relator. Participaram do presente julgamento, a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, bem como os Conselheiros Leonardo Henrique Pires Lopes, Wilson Antonio Souza Correa, Damião Cordeiro de Moraes, Mauro José Silva e Marcelo Oliveira. Fl. 94DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 44021.000429/200717 Acórdão n.º 230102.897 S2C3T1 Fl. 85 3 Relatório Tratase de lançamento nº 37.009.4980, lavrado em 21/06/2007, por ter a empresa acima identificada apresentado o documento a que se refere o art. 32, inciso IV e §3º com informações inexatas, incompletas ou omissas em relação a dados não relacionados a fatos geradores no período de 04/1999 a 12/2005, tendo resultado na constituição do crédito tributário de R$ 11.173,25, fls. 01. A fiscalização apurou que a GFIP foi apresentada com informações omissas e/ou inexatas da taxação para financiamento do benefício concedido em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho do período de 0199 a 0302; da omissão e/ou inexatas do código de terceiros do período de 0699, 0899, 1099 a 1299, 0200 a 0700, 0901 a 0202, 0403 a 1206; e da omissão e/ou inexatas dos valores da retenção de 11,00% sobre a nota fiscal de serviços de cessão de mão de obra emitidas do período de 0299 a 1205, 0306, 0806 e 1206. Após tomar ciência postal da autuação em 26/06/2007, fls. 22, a recorrente apresentou impugnação, fls. 25/38, na qual apresentou argumentos similares aos constantes do recurso voluntário. A 8ª Turma da DRJ/São Paulo II, no Acórdão de fls. 56/58, julgou o lançamento procedente, tendo a recorrente sido cientificada do decisório em 22/11/07, fls. 59. O recurso voluntário, apresentado em 18/12/2007, fls. 63/81, apresentou argumentos conforme a seguir resumimos. Aponta que houve vício de formalidade no ato administrativo do lançamento, deixandoa sem condições de exercer sua defesa, pois a legislação foi indicada apenas genericamente. Insiste na nulidade do lançamento, tendo em vista que não houve uma adequada motivação e descrição dos fatos geradores e penalidades aplicadas. Haveria nulidade no lançamento na medida em que não foi intimado para prestar esclarecimentos. Afirma que a multa aplicada tem efeito confiscatório, não podendo prevalecer pois contraria o art. 150, inciso IV da Constituição Federal. É o relatório. Fl. 95DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA 4 Voto Conselheiro Mauro José Silva, Relator Reconhecemos a tempestividade do recurso apresentado e dele tomamos conhecimento. Nulidade por inconsistências no lançamento Ao contrário do que afirma a recorrente, o lançamento foi lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam a matéria, tendo o agente notificante demonstrado, de forma clara e precisa, a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária, fazendo constar, nos relatórios que compõem a Notificação, os fundamentos legais que amparam o procedimento adotado e as rubricas lançadas, cumprindo adequadamente os preceitos do art. 142 do CTN. O Relatório Fiscal, juntamente com todos os anexos do AI constantes dos autos, traz todos os elementos que motivaram a lavratura do lançamento e o relatório Fundamentos Legais do Débito – FLD, encerra todos os dispositivos legais que dão suporte ao procedimento do lançamento, separados por assunto e período correspondente, garantindo, dessa forma, o exercício do contraditório e ampla defesa à notificada. Incabível a declaração de nulidade de lançamento que traz um enquadramento legal das infrações que permite ao sujeito passivo identificar os dispositivos legais aplicáveis de modo a construir adequadamente sua defesa. O enquadramento legal contido no lançamento de ofício não contém qualquer vício que resulta na nulidade. No mesmo sentido há vários julgados deste Colegiado: CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA INEXISTÊNCIA Inexiste nulidade no auto que contém a descrição dos fatos e seu enquadramento legal, permitindo amplo conhecimento da alegada infração. ( Ac. 1º CC 10805.383) PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL NULIDADE Contendo o auto de infração completa descrição dos fatos e enquadramento legal, mesmo que sucintos, atendendo integralmente ao que determina o art. 10 do Decreto nº 70.235/72, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa, especialmente quando a infração detectada foi simples falta de recolhimento de tributo. ( Ac. 2º CC 20211700) PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO CERCEAMENTO DE DEFESA Incabível a argüição de nulidade do procedimento fiscal quando este atender as formalidades legais e for efetuado por servidor competente. Estando o enquadramento legal e a descrição dos fatos aptos a permitir a identificação da infração imputada ao sujeito passivo, Fl. 96DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 44021.000429/200717 Acórdão n.º 230102.897 S2C3T1 Fl. 86 5 não há que se falar em nulidade do lançamento por cerceamento de defesa. O cerceamento do direito de defesa não prevalece quando todos os valores utilizados na autuação se originam de documentos e demonstrativos constantes nos autos do processo. (Acórdão 1º CC, 10613409) Entendemos que o lançamento cumpriu as exigências do art. 142 do CTN, o que resulta em afastarmos o argumento de nulidade do lançamento. Da violação ao devido processo legal por ofensa ao contraditório e/ou ao direito à ampla defesa na fase fiscalizatória A recorrente aduz que houve violação do devido processo legal durante a fase fiscalizatória, na medida em que deixou de ser intimada para prestar esclarecimentos sobre alguns ponto que interessam ao lançamento. Não há como acolher a pretensão da recorrente de violação ao devido processo legal, seja por ofensa ao contraditório ou à ampla defesa , pois os procedimentos da autoridade fiscalizadora têm natureza inquisitória não se sujeitando ao contraditório os atos lavrados nesta fase. Somente depois de lavrado o auto de infração e instalado o litígio administrativo é que se pode falar em obediência aos ditames do princípio do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, já decidiu o antigo Conselho de Contribuintes atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF): NORMAS PROCESSUAIS NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃOA fase de investigação e formalização da exigência, que antecede à fase litigiosa do procedimento, é de natureza inquisitorial, não prosperando a argüição de nulidade do auto de infração por não observância do princípio do contraditório. Assim também a mesma argüição, quando fundada na alegação de falta de motivação do ato administrativo, que, de fato, não ocorreu.(Acórdão 10193425) Sem que fique demonstrado que após o início do litígio houve ofensa ao contraditório ou à ampla defesa, não há como acatar a pretensão da recorrente de nulidade. Decadência. Prazo de cinco anos e dies a quo tomando a regra do art. 173, inciso I ou art. 150, §4º, conforme detalhes do caso. Aplicação do Resp 973.733SC. A aplicação da decadência suscita o esclarecimento de duas questões essenciais: o prazo e o dies a quo ou termo de início. O prazo decadencial para as contribuições sociais especiais para a seguridade social, que era objeto de disputa com relação à aplicação do que dispunha a Lei 8.212/1991 – Fl. 97DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA 6 dez anos ou o CTN – cinco anos, suscitou o surgimento de súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF). Nas sessões plenárias dos dias 11 e 12/06/2008, respectivamente, o STF, por unanimidade, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91 e editou a Súmula Vinculante n° 08. Seguem transcrições: Parte final do voto proferido pelo Exmo Senhor Ministro Gilmar Mendes, Relator: Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91 e o parágrafo único do art.5º do Decretolei n° 1.569/77, que versando sobre normas gerais de Direito Tributário, invadiram conteúdo material sob a reserva constitucional de lei complementar. Sendo inconstitucionais os dispositivos, mantémse hígida a legislação anterior, com seus prazos qüinqüenais de prescrição e decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que, como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social sujeitamse, entre outros, aos artigos 150, § 4º, 173 e 174 do CTN. Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes nego provimento, para confirmar a proclamada inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição, e do parágrafo único do art. 5º do Decretolei n° 1.569/77, frente ao § 1º do art. 18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 01/69. É como voto. Súmula Vinculante n° 08: “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Os efeitos da Súmula Vinculante são previstos no artigo 103A da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis: Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004). Lei n° 11.417, de 19/12/2006: Regulamenta o art. 103A da Constituição Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a Fl. 98DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 44021.000429/200717 Acórdão n.º 230102.897 S2C3T1 Fl. 87 7 revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências. ... Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. § 1o O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. Como se constata, a partir da publicação na imprensa oficial, todos os órgãos judiciais e administrativos devem acatar o conteúdo da Súmula Vinculante n°. 08. Temos, então, que a partir da edição da Súmula Vinculante nº 08 o prazo decadencial das contribuições sociais especiais destinadas para a seguridade social é de cinco anos. Definido o prazo decadencial, resta o esclarecimento sobre o seu dies a quo. Como podemos extrair dos trechos citados acima, a referida súmula trata, no que se refere â decadência, da definição de seu prazo – 05 anos – em harmonia com o previsto no CTN , deixando o dies a quo do prazo decadencial para ser definido segundo as regras constantes do art. 150,§4º ou do art. 173, inciso I do CTN. A regra geral para aplicação dos termos iniciais da decadência encontrase disciplinada no art. 173 CTN: “Art. 173 O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.” Quis o legislador dispensar tratamento diferenciado para os contribuintes que antecipassem seus pagamentos, cumprindo suas obrigações tributárias corretamente junto a Fl. 99DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA 8 Fazenda Pública, fixando o termo inicial do prazo decadencial anterior ao do aplicado na regra geral, no dispositivo legal do §4o do art. 150 do CTN, in verbis : "Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. (...). § 4º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” Observese, pois que, da definição do termo inicial do prazo de decadência, há de se considerar o cumprimento pelo sujeito passivo do dever de interpretar a legislação aplicável para apurar o montante devido e efetuar o pagamento ou o recolhimento do tributo ou contribuição correspondente a determinados fatos jurídicos tributários. Nesta mesma linha transcrevemos algumas posições doutrinárias: Misabel Abreu Machado Derzi, Comentários ao Código Tributário Nacional, coordenado por Carlos Valder do Nascimento, Ed. Forense, 1997, pág. 160 e 404: “A inexistência do pagamento devido ou a eventual discordância da Administração com as operações realizadas pelo sujeito passivo, nos tributos lançados por homologação, darão ensejo ao lançamento de ofício, na forma disciplinada pelo art. 149 do CTN, e eventual imposição de sanção.” (auto de infração). “O prazo para homologação do pagamento, em regra, é de cinco anos, contados a partir da data da ocorrência do fato gerador da obrigação. Portanto a forma de contagem é diferente daquela estabelecida no art. 173, própria para os demais procedimentos, inerentes ao lançamento com base em declaração ou de ofício. Tratase de prazo mais curto, menos favorável a Administração, em razão de ter o contribuinte cumprido com seu dever tributário e realizado o pagamento do tributo.”. Luciano Amaro , Direito Tributário Brasileiro, Ed. Saraiva, 4a Ed., 1999, pág. 352: “Se porém o devedor se omite no cumprimento do dever de recolher o tributo, ou efetua recolhimento incorreto, cabe a autoridade administrativa proceder ao lançamento de ofício (em substituição ao lançamento por homologação, que se frustrou em Fl. 100DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 44021.000429/200717 Acórdão n.º 230102.897 S2C3T1 Fl. 88 9 razão da omissão do devedor), para que possa exigir o pagamento do tributo ou da diferença do tributo devido.”. Sob o mesmo enfoque, no Acórdão CSRF/0101.994, manifestouse o Relator: “O lançamento por homologação pressupõe o pagamento do crédito tributário apurado pelo contribuinte, prévio de qualquer exame da autoridade lançadora. Segundo preceitua o art. 150 do Código Tributário Nacional, o direito de homologar o pagamento decai em cinco anos, contados da data da ocorrência do fato gerador, exceto nos casos de fraude, dolo ou simulação, situações previstas no § 4º do referido artigo 150. O que se homologa é o pagamento efetuado pelo contribuinte, consoante dessumese do referido dispositivo legal. O que não foi pago não se homologa, porque nada há a ser homologado. Se o contribuinte nada recolheu, se houve insuficiência de recolhimento e estas situações são identificadas pelo Fisco, estamos diante de uma hipótese de lançamento de ofício. Tratase de lançamento ex officio cujo termo inicial da contagem do prazo de decadência é aquele definido pelo artigo 173 do Código Tributário Nacional, ou seja, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.” (negrito da transcrição). O Superior Tribunal de Justiça (STJ), que durante anos foi bastante criticado pela doutrina por adotar a tese jurídica da aplicação cumulativa do art. 150, §4º com o art. 173, inciso I, julgou em maio de 2009 o Recurso Especial 973.733 – SC (transitado em julgado em outubro de 2009) como recurso repetitivo e definiu sua posição mais recente sobre o assunto, conforme podemos conferir na ementa a seguir transcrita: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: Resp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Fl. 101DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA 10 julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadência regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). Extraise do julgado acima transcrito que o STJ, além de afastar a aplicação cumulativa do art. 150, §4º com o art. 173, inciso I, definiu que o dies a quo para a decadência nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação somente será aquele da data do fato gerador quando o contribuinte tiver realizado o pagamento antecipado. Nos demais casos, deve ser aplicado o dispositivo do art. 173, inciso I. Apesar de contribuir para clarificar a aplicação da decadência, tal julgado não eliminou por completo as possíveis dúvidas do aplicador da lei. Entre elas, a que nos interessa no momento é a seguinte: qualquer pagamento feito pelo contribuinte relativo ao tributo e ao período analisado desloca a regra do dies a quo da decadência do art. 173, inciso I para o art. 150, § 4º? Nossa resposta é: não. O pagamento antecipado realizado só desloca a aplicação da regra decadencial para o art. 150, §4º em relação aos fatos geradores considerados pelo contribuinte para efetuar o cálculo do montante a ser pago antecipadamente. Fatos não considerados no cálculo, seja por omissão dolosa ou culposa, se identificados pelo fisco durante procedimento fiscal que antecede o lançamento, permanecem com o dies a quo do prazo decadencial regido pelo art. 173, inciso I. Vale dizer que a aplicação da regra decadencial do art. 150, §4º referese aos aspectos materiais dos fatos geradores já admitidos pelo contribuinte. Afinal, não se homologa, não se confirma o que não existiu. Assim, mesmo estando obrigados a reproduzir as decisões definitivas de mérito do STJ, por conta da alteração do Regimento do CARF pela Portaria 586 de 26/12/2010, manteremos nossa posição quanto a esse aspecto, uma vez que a decisão daquele Tribunal Superior não esclarece a dúvida quanto à abrangência do pagamento antecipado. Fl. 102DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 44021.000429/200717 Acórdão n.º 230102.897 S2C3T1 Fl. 89 11 Definida a aplicação da regra decadencial do art. 173, inciso I, precisamos tomar seu conteúdo para prosseguirmos: “Art. 173 O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;” Da leitura do dispositivo, extraímos que este define o dies a quo do prazo decadencial como o “primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”. Mas ainda precisamos definir a partir de quando o lançamento pode ser efetuado. O texto do item 3 do Resp 973.733 fala que tal data “corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível”. ,Se considerássemos isoladamente tal trecho da ementa do Resp 973.733 poderíamos concluir que o dies a quo da decadência para aplicação do art. 173, inciso I do CTN seria o primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível. Um fato gerador ocorrido em 31/12/20XX teria como dies a quo do prazo decadencial 01/01/20(X+1), o que levaria o fim do prazo de caducidade para 31/12/20(X+5). Tal conclusão, entretanto, estaria em desalinho com a lógica, uma vez que um fato gerador que se constata ocorrido em 31/12/20XX só poderá ser lançado a partir de 01/01/20(X+1), dada a cristalina premissa de que só existe obrigação tributária após a ocorrência do fato gerador. Se só poderia ser lançado em 01/01/20(X+1) , o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado é 01/01/20(X+2), o que leva o fim do prazo de caducidade para 31/12/20(X+6). Ainda sobre o assunto, estamos cientes que após o trânsito em julgado do Resp 973.733, em 22/10/2009, a Segunda Turma do STJ já se manifestou no sentido de admitir que os fatos geradores ocorridos em dezembro de 200X só tem seu dies a quo em relação à decadência em 01 de janeiro de 20(X+2), conforme podemos conferir na ementa a seguir: EDcl nos EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 674.497 PR (2004/01099782) Julgado em 09/02/2010. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTOS NÃO EFETUADOS E NÃO DECLARADOS. ART. 173, I, DO CTN. DECADÊNCIA. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO. EFEITOS MODIFICATIVOS. EXCEPCIONALIDADE. 1. Tratase de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional objetivando afastar a decadência de créditos tributários referentes a fatos geradores ocorridos em dezembro de 1993. 2. Na espécie, os fatos geradores do tributo em questão são relativos ao período de 1º a 31.12.1993, ou seja, a exação só poderia ser exigida e lançada a partir de janeiro de 1994. Sendo assim, na forma do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial teve início somente em 1º.1.1995, expirandose em 1º.1.2000. Fl. 103DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA 12 Considerando que o auto de infração foi lavrado em 29.11.1999, temse por não consumada a decadência, in casu. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para dar parcial provimento ao recurso especial. Dessa maneira, já podemos afirmar que o próprio STJ já expressou, por uma de suas Turmas, que a afirmação categórica do item 3 do Resp 973.733 serviu apenas para afastar a tese da decadência decendial que houvera sido adotada por aquele Tribunal. Ademais, ao adotarmos a interpretação mais formalista do item 3 do Resp 973.733, estaríamos em contradição com a própria finalidade da norma regimental que criou a obrigatoriedade de os conselheiros seguirem as decisões do STJ tomadas em Recursos Repetitivos. O art. 62A do RICARF tem nítida finalidade de evitar que o CARF continue emitindo decisões que serão revistas pelo Poder Judiciário, o que estaria em desacordo com o princípio da eficiência, da moralidade administrativa e acarretaria despesas para o Erário Público na forma de ônus de sucumbência. Como o próprio STJ já vem adotando uma interpretação alinhada com lógica do texto do art. 173, inciso I do CTN, a continuidade de uma interpretação formalista resultaria em não atingimento da finalidade da norma regimental. Resulta, então, em síntese, que para fatos geradores ocorridos em 31/12/20XX (competência 12/20XX das contribuições previdenciárias, por exemplo) teremos o fim do prazo decadencial em 31/12/20(X+6) no caso de aplicação da regra do art. 173, inciso I do CTN. Assim, para o lançamento do crédito tributário de contribuições sociais especiais destinadas à seguridade social, seja este oriundo de tributo ou de penalidade pelo não pagamento da obrigação principal, o prazo decadencial é de cinco anos contados a partir do primeiro do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, no caso dos fatos geradores para os quais não houve qualquer pagamento por parte do contribuinte, em atendimento ao disposto no art. 173, inciso I do CTN. Para o lançamento de ofício em relação aos aspectos materiais dos fatos geradores relacionados a pagamentos efetuados pelo contribuinte nas situações em que não haja caracterização de dolo, fraude ou sonegação, o dies a quo da decadência é a data da ocorrência do fato gerador, conforme preceitua o art. 150, §4º do CTN. Para a aplicação do art. 150, § 4º, entretanto, temos que atentar para o texto do referido dispositivo: § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Notamos que o texto legal referese a uma homologação tácita por parte da Fazenda Pública – “considerase homologado” é a expressão utilizada no caso de expirado o prazo de cinco anos do fato gerador sem que o fisco “se tenha pronunciado”. A interpretação mais comum desse trecho conclui que o pronunciamento a que se refere o dispositivo deve ser entendido como a homologação expressa ou a conclusão do lançamento de ofício com a ciência do sujeito passivo. Discordamos de tal entendimento. A expressão “pronunciado” não conduz a uma interpretação inequívoca de que equivale a homologação expressa ou lançamento de Fl. 104DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 44021.000429/200717 Acórdão n.º 230102.897 S2C3T1 Fl. 90 13 ofício. O verbo pronunciar, no dicionário Michaelis, é associado a diversos sentidos possíveis, entre eles, “emitir a sua opinião, manifestar o que pensa ou sente “. Quando a Fazenda Pública inicia fiscalização sobre um tributo em um período, está se manifestando, se pronunciando no sentido de que irá realizar a atividade prevista no art. 142 do CTN. Caso o §4º do art. 150 quisesse exigir a homologação expressa e não um simples pronunciamento, teria feito referência ao conteúdo do caput do mesmo artigo que define os contornos de tal atividade, mas preferiu a expressão ”pronunciado”. Com esse entendimento concluímos que, iniciada a fiscalização, a decadência em relação a todos os fatos geradores ainda não atingidos pela homologação tácita, passa a ser submetida à regra geral de tal instituto, ou seja, passa a ser regida pelo art. 173, inciso I. Ressaltamos que não se trata de interrupção ou suspensão do prazo decadencial, mas de um deslocamento da regra aplicável. Vejamos um exemplo. Considerando que uma fiscalização tenha sido iniciada em 06/20XX em relação a um tributo para o qual o sujeito passivo exerceu a atividade dele exigida pela lei, ou seja, o sujeito passivo realizou sua escrituração, prestou as informações ao fisco e antecipou, se foi o caso, algum pagamento. Nesse caso teria ocorrido a homologação tácita em relação aos fatos geradores ocorridos até 05/20(XX5). Os fatos geradores ocorridos depois de 05/20(XX5) poderão ser objeto de lançamento de ofício válido, desde que este seja cientificado ao sujeito passivo antes de transcorrido o prazo previsto no art. 173, inciso I. Feitas tais considerações jurídicas gerais sobre a decadência, passamos a analisar o caso concreto. Tratamos de lançamos de ofício motivado por descumprimento de obrigação acessória, o que, segundo nosso entendimento anteriormente apresentado, levanos a aplicar a regra decadencial do art. 173, inciso I do CTN, observando que tal situação não está abrangida pelo conteúdo do Resp 973.733SC. O lançamento foi cientificado em 26/06/2007, assim, o fisco tinha até 11/2001 para efetuar o lançamento. Todos ao fatos geradores anteriores a tal competência, inclusive esta, estão atingidos pelo prazo de caducidade. Multa de ofício confisco O impugnante suscita em sua defesa o Princípio de Vedação ao Confisco está previsto no art. 150, IV, da Constituição Federal, que veda à União utilizar tributo com efeito de confisco. É descabida a alegação de confisco quanto à exigência da multa, pois a vedação estabelecida na Constituição Federal é dirigida ao legislador. Tal princípio orienta a feitura da lei, que deve observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Não observado o princípio, a lei deixa de integrar o mundo jurídico por inconstitucional. Portanto, uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicála . Além disso, é de se ressaltar que a multa é devida em face da infração à legislação tributária e por não constituir tributo, mas penalidade pecuniária estabelecida em lei, é inaplicável o conceito de confisco previsto no inciso IV do art. 150 da Constituição Federal. Fl. 105DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA 14 Multas no lançamento de ofício após a edição da MP 449 convertida na Lei 11.941/2009. Antes da MP 449, se a fiscalização das contribuições previdenciárias constatasse o não pagamento de contribuições, sejam aquelas já declaradas em GFIP, omitidas da GFIP ou mesmo omitidas da escrituração ocorria a aplicação de multa de mora, sendo que esta partia de 12% e poderia chegar a 100%, segundo o inciso II do art. 35 da Lei 8.212/91. Além disso, a fiscalização lançava as multas dos §§4º, 5º e 6º do art. 32 por incorreções ou omissões na GFIP. O §4º tratava da não apresentação da GFIP, o §5º da apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores e o §6º referiase a apresentação do documento com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos geradores. Com a edição da referida MP, foi instituído o art. 32A da Lei 8.212/91 que trata da falta de apresentação da GFIP, bem como trata da apresentação com omissões ou incorreções. Porém, foi também previsto, no art. 35A, a aplicação do art. 44 da Lei 9.430/96 para os casos de lançamento de ofício. Interessanos o inciso I do referido dispositivo no qual temos a multa de 75% sobre a totalidade do imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Tais inovações legislativas associadas ao fato de a fiscalização realizar lançamento que abrangem os últimos cinco anos e de existirem lançamentos pendentes de definitividade na esfera administrativa no momento da edição da novel legislação colocamnos diante de duas situações: • Lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos geradores posteriores a esta; • Lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, porém ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa. Vamos analisar individualmente cada uma das situações. Lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos geradores posteriores a esta Para os lançamentos realizados após a edição da MP 449 e referentes a fatos geradores posteriores a esta, o procedimento de ofício está previsto no art. 35A da Lei 8.212/91, o que resulta na aplicação do art. 44 da Lei 9.430/96 e na impossibilidade de aplicação da multa de mora prevista no art. 35 da Lei 8.212/91. Assim, se constatar diferença de contribuição, a fiscalização, além do próprio tributo, lançará a multa de ofício que parte de 75% e pode chegar a 225% nas hipóteses de falta de recolhimento, falta de declaração ou declaração inexata. A falta de recolhimento é uma hipótese nova de infração que, portanto, só pode atingir os fatos geradores posteriores a MP 449. Por outro lado, com relação às contribuições previdenciárias, a falta de declaração e a declaração inexata referemse a GFIP e são infrações que já eram punidas antes da MP 449. A Fl. 106DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 44021.000429/200717 Acórdão n.º 230102.897 S2C3T1 Fl. 91 15 falta de GFIP era punida pelo §4º do art. 32 da Lei 8.212/91 e a declaração inexata da GFIP era punida tanto pelo §5º quanto pelo 6º do mesmo artigo, a depender da existência (§5º) ou não (§6º) de fatos geradores da contribuição relacionados com as incorreções ou omissões. É certo que, a princípio, podemos vislumbrar duas normas punitivas para a não apresentação e a apresentação inexata da GFIP relacionada a fatos geradores de contribuições: o art. 32A da Lei 8.212/91 e o inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96. Tendo em conta o princípio geral do Direito Tributário de que a mesma infração não pode ser sancionada com mais de uma penalidade, temos que determinar qual penalidade aplicar. Numa primeira análise, vislumbramos que o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 seria aplicável para os casos relacionados à existência de diferença de contribuição ao passo que o art. 32A da Lei 8.212/91 seria aplicável aos casos nos quais não houvesse diferença de contribuição. No entanto, tal conclusão não se sustenta se analisarmos mais detidamente o conteúdo do art. 32A da Lei 8.212/91. No inciso II, temos a previsão da multa de “de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, (...)”. Claramente, o dispositivo em destaque estipula a multa aplicável quando houver contribuições apuradas, recolhidas ou não, nos casos nos quais a GFIP não for apresentada ou for apresentada fora de prazo. Logo, podemos concluir que tal inciso aplicase também àquelas situações em que há apuração de diferença de contribuição. Confirmando tal conclusão, temos o inciso II do §3º do mesmo artigo que estipula a multa mínima aplicável nos casos de omissão de declaração com ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária. Portanto, diversamente do que preliminarmente concluímos, tanto o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 quanto o art. 32A da Lei 8.212/91 são aplicáveis aos casos de falta de declaração ou declaração inexata de GFIP quando for apurada diferença de contribuição em procedimento de ofício. Temos, então, configurado um aparente conflito de normas que demanda a aplicação das noções da teoria geral do Direito para sua solução. Três critérios são normalmente levados em conta para a solução de tais antinomias: critério cronológico, critério da especialidade e critério hierárquico. O critério cronológico (norma posterior prevalece sobre norma anterior) não nos ajuda no presente caso, uma vez que a determinação de aplicarmos o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 e a inclusão do art. 32A da Lei 8.212/91 foram veiculados pela mesma Lei 11.941/2009. O critério hierárquico também não soluciona a antinomia, posto que são normas de igual hierarquia. Restanos o critério da especialidade. Observamos que o art. 44, inciso I da Lei 9.430/86 referese, de maneira genérica, a uma falta de declaração ou declaração inexata, sem especificar qual seria a declaração. Diversamente, o art. 32A faz menção específica em seu caput à GFIP no trecho em que diz “o contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei(...)”. Logo, consideramos que no conflito entre o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 e o art. 32A da Lei 8.212/91, este último é norma específica no tocante à GFIP e, seguindo o critério da especialidade, deve ter reconhecida a prevalência de sua força vinculante. Fl. 107DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA 16 Em adição, a aplicação do art. 32A da Lei 8.212/91 pode ser justificada pelo nítido caráter indutor que a penalidade do art. 32A assume, facilitando , no futuro, o cálculo do benefício previdenciário. Pretende a norma do art. 32A estimular a apresentação da GFIP na medida em que a penalidade é reduzida à metade se a declaração for apresentada antes de qualquer procedimento de ofício (§2º, inciso I); ou reduzida a 75% se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação(§2º, inciso II). Esse estímulo pode ser compreendido em benefício do trabalhador na medida em que as informações da GFIP servirão como prova a favor deste no cálculo da benefício previdenciário, tendo em conta que, segundo o §3º do art. 29 da Lei 8.213/91, “serão considerados para cálculo do saláriodebenefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo terceiro salário (gratificação natalina).” Se o cálculo do saláriodebenefício considerará a base de cálculo das contribuições, certamente a GFIP é um importante meio de prova dos valores sobre os quais incidiram as contribuições. Se aplicássemos o art. 44, inciso I da Lei 9.430/96, não haveria qualquer mecanismo de estímulo ao empregador para apresentar a GFIP. Iniciado o procedimento de ofício, seria aplicada, no mínimo, a multa de 75% sobre a diferença das contribuições sem que a apresentação da GFIP pudesse alterar tal valor. O empregador poderia simplesmente pagar a multa e continuar omisso em relação à GFIP, deixando o empregado sem este importante meio de prova para o cálculo do benefício de aposentadoria. Assim, a hermenêutica sistemática considerando o regime jurídico previdenciário reforça a necessidade de prevalência do art. 32A. Portanto, seja pela aplicação do critério da especialidade ou pela hermenêutica sistemática considerando o regime jurídico previdenciário, temos justificada a aplicação do art. 32A no caso de omissão na apresentação da GFIP ou apresentação desta com informações inexatas. Acrescentamos que não há no regime jurídico do procedimento de ofício previsto na MP 449, convertida na Lei 11.941/2009, a previsão para multa de mora pelo fato de ter ocorrido atraso no recolhimento. Tratase de infração – o atraso no recolhimento que deixou de ser punida por meio de procedimento de ofício. Outra infração similar, mas não idêntica, foi eleita pela lei: a falta de recolhimento. Apesar de mantermos nossa posição a respeito da inexistência de multa de mora no novo regime do procedimento de ofício, deixamos de apresentar tal voto em homenagem ao princípio da eficiência devido às reiteradas decisões do Colegiado no sentido de manter a multa de mora que registraram nossa posição isolada. Assim, nosso voto é no sentido de, acompanhando os demais membros do Colegiado, manter a aplicação da multa de mora. No entanto, mantida a multa de mora, esta deve ser limitada a 20% com a retroatividade benéfica do art. 61 da Lei 9.430/96. Podemos assim resumir o regime jurídico das multas a partir de 12/2008: • A multa de mora, se aplicada, deve ser mantida e limitada a 20%; • A multa de ofício de 75% é aplicada pela falta de recolhimento da contribuição, podendo ser majorada para 150% em conformidade com o §1º do art. 44 das Lei 9.430/96, ou seja, nos casos em que existam provas de atuação dolosa de sonegação, fraude ou conluio. A majoração poderá atingir 225% no caso de não atendimento de intimação no prazo marcado, conforme §2º do art. 44 da Lei 9.430/96; • A multa pela falta de apresentação da GFIP ou apresentação deficiente desta é aquela prevista no art. 32A da Lei 8.212/91. Fl. 108DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 44021.000429/200717 Acórdão n.º 230102.897 S2C3T1 Fl. 92 17 Nesses termos, temos como delineado o novo regime jurídico das multas em lançamento de ofício das contribuições previdenciárias previsto pela MP 449, convertida na Lei 11.941/2009, aplicável aos fatos geradores ocorridos após a edição da referida MP. Lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, porém ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa. Com base nesse novo regime jurídico vamos determinar a penalidade aplicável à outra situação, ou seja, para os casos de lançamento relacionado aos fatos geradores anteriores à edição da MP porém ainda não definitivamente julgados na esfera administrativa. Para tanto, devemos tomar o conteúdo do art. 144 do CTN em conjunto com o art. : Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1º Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. § 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. A interpretação conjunta desses dois dispositivos resulta na conclusão de que devemos aplicar o regime jurídico das penalidades conforme a lei vigente na data da ocorrência Fl. 109DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA 18 dos fatos geradores, salvo se lei posterior houver instituído penalidade menos severa ou houver deixado de definir um fato como infração. Para os lançamentos referentes a fatos geradores anteriores a MP 449, de plano devemos afastar a incidência da multa de mora, pois a novo regime jurídico do lançamento de ofício deixou de punir a infração por atraso no recolhimento. O novo regime pune a falta de recolhimento que, apesar de similar, não pode ser tomada como idêntica ao atraso. O atraso é graduado no tempo, ao passo que a falta de recolhimento é infração instantânea e de penalidade fixa. No regime antigo, o atraso era punido com multa de mora de 12% a 100%, ao passo que no regime atual o atraso não é punível em procedimento de ofício e pode atingir até 20% nos casos em que não há lançamento de ofício. Nossa conclusão de afastar a multa de mora pode também ser amparada no princípio da isonomia. Vejamos um exemplo. Duas empresas, A e B, atuam no mesmo ramo, tem a mesma estrutura de pessoal e de remuneração, bem como utilizam o mesmo escritório contábil para tratar de sua vida fiscal. A empresa A foi fiscalizada em 2007 com relação aos fatos geradores de 2006 e teve contra si lançada a contribuição, a multa de mora e a multa por incorreções na GFIP prevista no art. 32, §5º da Lei 8.212/91. Quando do julgamento de seu processo, considerando o novo regime de multas segundo nossa interpretação, o órgão julgador manteve o lançamento, mas determinou que a multa relacionada à GFIP fosse comparada com a multa do 32A da Lei 8.212/91. A empresa B foi fiscalizada em 2009 com relação aos fatos geradores de 2006 e teve contra si lançada a contribuição, sem aplicação de multa de mora, e a multa pela declaração inexata da GFIP com base no art. 32A da Lei 8.212/91 ou com base no art. 32, §5º da Lei 8.212/91, o que lhe for mais favorável. Facilmente pode ser notado que a empresa B responde por crédito tributário menor que a empresa A, pois não foi aplicada a multa de mora. Somente com a aplicação do art. 106, inciso II, alínea “a” do CTN para afastar a multa de mora no caso da empresa A é que teremos restaurada a situação de igualdade entre as empresas A e B. Conforme já assinalamos, apesar de mantermos nossa posição a respeito da inexistência de multa de mora no novo regime do procedimento de ofício, deixamos de apresentar tal voto em homenagem ao princípio da eficiência devido às reiteradas decisões do Colegiado no sentido de manter a multa de mora que registraram nossa posição isolada. Assim, nosso voto é no sentido de, acompanhando os demais membros do Colegiado, manter a aplicação da multa de mora. No entanto, mantida a multa de mora, esta deve ser limitada a 20% com a retroatividade benéfica do art. 61 da Lei 9.430/96. No tocante às penalidades relacionadas com a GFIP, deve ser feito o cotejamento entre o novo regime – aplicação do art. 32A para as infrações relacionadas com a GFIP – e o regime vigente à data do fato gerador – aplicação dos parágrafos do art. 32 da Lei 8.212/91, prevalecendo a penalidade mais benéfica ao contribuinte em atendimento ao art. 106, inciso II, alínea “c”. Tal procedimento aplicase, inclusive, para a multa de ofício aplicada com fundamento no art. 44, inciso I da Lei 9.430/96 motivada por falta de declaração ou declaração inexata. Passamos a resumir nossa posição sobre o regime jurídico de aplicação das multas para fatos geradores até 11/2008: Fl. 110DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA Processo nº 44021.000429/200717 Acórdão n.º 230102.897 S2C3T1 Fl. 93 19 • A multa de mora, se aplicada, deve ser mantida, mas limitada a 20%; • As multas por infrações relacionadas a GFIP (falta de apresentação ou apresentação deficiente), previstas nos parágrafos do art. 32 da Lei 8.212/91, devem ser comparadas com a multa do art. 32A da Lei 8.212/91, devendo prevalecer aquela que for mais benéfica ao contribuinte. Tal posição é aplicável inclusive para situações nas quais a fiscalização tenha feito sua análise de retroatividade benéfica, com a qual não concordamos, e aplicado a multa de 75% do art. 44 da Lei 9.430/96. Por todo o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao RECURSO VOLUNTÁRIO, de modo a: (i) afastar os fatos geradores até 11/2001; (ii) manter a multa mais benéfica quando comparada a penalidade aplicada com aquela prevista no art. 32A da Lei 8.212/91. (assinado digitalmente) Mauro José Silva Relator Fl. 111DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA, Assinado digitalmente em 24/10/2012 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 25/07/2012 por MAURO JOSE SILVA
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Numero do processo: 18471.002007/2007-60
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 24 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2004 Ementa: DILIGÊNCIA/PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. A formulação do pedido de perícia/diligência deve estar calcada em elementos os quais suscitem dúvidas para o julgamento e não na simples apresentação de provas aos autos que poderiam ter sido trazidas pela interessada, ao menos por amostragem, quando da apresentação da impugnação. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2004 GLOSA DE DESPESAS NÃO COMPROVADAS. DOCUMENTAÇÃO FISCAL. COMPROVAÇÃO DE DESPESAS. ÔNUS DE PROVA DOCUMENTAL DO CONTRIBUINTE. Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o Estado não tem participação prévia na identificação do tributo devido. Cabe ao contribuinte, nesta modalidade de lançamento, manter os seus registros contábeis e a documentação que os respalde de forma ordenada e pronta para análise por parte da fiscalização. As normas fiscais e contábeis, neste particular, se por um lado direcionam o contribuinte para apuração do montante do tributo a ser pago, por outro estruturam a forma de verificação da correção daquilo que foi oferecido à tributação. Não constituem, assim, os deveres de registro e guarda de documentação, um fim em si mesmo. Prestam-se para, de um lado, direcionar o contribuinte na apuração do tributo devido e, de outro, permitir à fiscalização a verificação da regularidade daquilo que foi apurado na relação jurídica obrigacional.
Numero da decisão: 1301-000.751
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - glosa de compensação de prejuízos fiscais
Nome do relator: PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS
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PRESCINDIBILIDADE. A formulação do pedido de perícia/diligência deve estar calcada em elementos os quais suscitem dúvidas para o julgamento e não na simples apresentação de provas aos autos que poderiam ter sido trazidas pela interessada, ao menos por amostragem, quando da apresentação da impugnação. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Anocalendário: 2004 GLOSA DE DESPESAS NÃO COMPROVADAS. DOCUMENTAÇÃO FISCAL. COMPROVAÇÃO DE DESPESAS. ÔNUS DE PROVA DOCUMENTAL DO CONTRIBUINTE. Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o Estado não tem participação prévia na identificação do tributo devido. Cabe ao contribuinte, nesta modalidade de lançamento, manter os seus registros contábeis e a documentação que os respalde de forma ordenada e pronta para análise por parte da fiscalização. 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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Alberto Pinto de Souza Junior Presidente. (assinado digitalmente) Paulo Jakson da Silva Lucas Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alberto Pinto Souza Junior, Valmir Sandri, Waldir Veiga Rocha, Paulo Jakson da Silva Lucas, Edwal Casoni de Paula Fernandes Junior e Carlos Augusto de Andrade Jenier. Fl. 577DF CARF MF Impresso em 22/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/01/2012 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 12/ 01/2012 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 03/05/2012 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 18471.002007/200760 Acórdão n.º 1301000.751 S1C3T1 Fl. 2 3 Relatório Versa o presente processo sobre auto de infração em decorrência de ajuste da base de cálculo do IRPJ (fls. 206/211), cujo valor tributável fora de R$ 27.733.040,62. As razões da exigência encontramse no Termo de Verificação Fiscal (fls. 197/205, cujo teor assim se reproduz: • Despesas não comprovadas: A fiscalização iniciada em 28/03/2007 com a solicitação para a contribuinte apresentar os contratos de locação que deram origem às despesas de locação informadas na linha 16aluguéis, ficha 05 A despesas operacionais PJ em geral, da DIPJ 2005, no valor de R$ 28.180.746,76; em resposta, a contribuinte solicita prorrogação de prazo, sendo, posteriormente, em 24/05/2007 o mesmo reintimado; em 22/06/2007, o contribuinte informa que, em razão do volume destes documentos requeridos, apresentou em anexo os cinco maiores contratos de locação e os respectivos comprovantes de pagamentos, estando os demais contratos à disposição do Fisco; em 08/10/2007, o contribuinte foi novamente intimado a apresentar quadro demonstrativo, informando o beneficiário do aluguel, se pessoa física ou jurídica, valor do aluguel pago e o IRRF relativo à operação; se os valores foram declarados em DCTF; Do confronto da DIPJ/2005, anocalendário 2004, DCTF do 1o. ao 4o. trimestre de 2004 e as argumentações do contribuinte (em razão da conta e contratos), após as devidas comparações, os valores eram os seguintes: DIPJ (aluguéis) = 28.180.746,76; DCTF = 447.706,14; Razão/Contratos apresentados: 308.269,24. Dessa forma, entendeu o Fisco que a contribuinte não havia comprovado, com documentação hábil e idônea, os valores de R$ 27.733.040,62 (28.180.746,76 menos 447.706,14) a título de despesas com aluguéis; • Redução de Prejuízo Fiscal e de Base Negativa da CSLL Considerando o resultado apresentado pelo contribuinte na apuração do lucro real, ou seja, o prejuízo fiscal de R$ 276.836.939,42 e de base negativa da CSLL de R$ 277.471.627,15, foi procedida a sua redução com o valor tributável de R$ 27.733.040,62, ficando o contribuinte intimado a retificar o saldo do prejuízo fiscal e da base negativa via LALUR. Devidamente cientificada (fls. 205; 206 e 209) em 10/12/2007, a interessada apresentou impugnação em 09/01/2008 (fls. 229/238), instruída com a documentação de fls. 239/378, cujo teor, em síntese, assim se reproduz: a) Ao entender que o montante de R$ 28.180.746,76 despendido pela impugnante a título de remuneração de contratos de aluguéis no ano calendário de 2004, apenas R$ 447.706,14 são valores idôneos, o Fisco olvidou dos termos do artigo 631 do RIR/1999; Fl. 578DF CARF MF Impresso em 22/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/01/2012 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 12/ 01/2012 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 03/05/2012 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 4 b) ciente das normas insertas no artigo 70, inciso II da Lei n° 7.713/1998 e no artigo 631 do RIR/1999, bem como entendimento doutrinário, a impugnante sempre adotou a seguinte prática quando do pagamento de aluguéis e "royalties": retenção para pessoas físicas (com recolhimento de IRRF); ausência de retenção para pessoas jurídicas — resultando em redução da sua base de cálculo de IRPJ e da CSLL; c) Tal modo de operação pode ser comprovado a partir do confronto dos valores recolhidos e das deduções da base de cálculo realizadas pela impugnante com a planilha de pagamentos, em anexo, a qual descreve todos os pagamentos de aluguéis no ano de 2004, igualmente como descrito na "Linha 16 — Aluguéis" da "ficha 05 A — Despesas Operacionais PJ em Geral", da DIPJ; d) Concluise que sem oferecer qualquer contraprova à contabilidade da impugnante para o referido período, o Fisco glosou a quantia de R$ 27.733.040,62 sob o fundamento de que estas despesas não estariam comprovadas em "documentação hábil e idônea"; e) Por fim, demanda a impugnante a realização de diligência/perícia em seus livros fiscais, a fim de que reste comprovada a regularidade dos recolhimentos e das deduções da base de cálculo mencionados, em virtude do pagamento de aluguéis a pessoas físicas e jurídicas. A autoridade julgadora de primeira instância decidiu a matéria por meio do Acórdão 1224.578, de 16/06/2009, da DRJ/RJI (fls.382), tendo sido lavrada a seguinte ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Anocalendário: 2004 Ementa: DILIGÊNCIA/PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. A formulação do pedido de perícia/diligência deve estar calcada em elementos os quais suscitem dúvidas para o julgamento e não na simples apresentação de provas aos autos que poderiam ter sido trazidas pela interessada, ao menos por amostragem, quando da apresentação da impugnação. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Anocalendário: 2004 Ementa: DESPESAS OPERACIONAIS. DESPESAS COM ALUGUÉIS. ELEMENTOS APRESENTADOS INSUFICIENTES À COMPROVAÇÃO. A simples apresentação de elementos, buscando com os mesmos comprovar a efetividade das despesas, sem, entretanto, qualquer identificação a vinculálos ao bem locado, é insuficiente a tal comprovação, que deve se dar mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, bem como serem necessárias à atividade do contribuinte. De serem mantidas as glosas efetuadas a tal título. Lançamento Procedente É o relatório. Passo ao voto. Fl. 579DF CARF MF Impresso em 22/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/01/2012 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 12/ 01/2012 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 03/05/2012 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 18471.002007/200760 Acórdão n.º 1301000.751 S1C3T1 Fl. 3 5 Voto Conselheiro Paulo Jakson da Silva Lucas O recurso voluntário apresentado pela Empresa Brasileira de Telecomunicações S/AEMBRATEL, que incorporou a Vésper S/A, é tempestivo e assente em lei. Dele conheço. Insiste a ora recorrente na realização de diligência/perícia fiscal, nos termos dos artigos 16, inciso IV, 18 e 19 do Decreto n° 70.235/72 a fim de que se comprove a plena veracidade e idoneidade dos valores contábeis apurados pela pessoa jurídica VÉSPER S/A. Em síntese, aduz mais: “Ao entender que, do montante de R$ 28.180.746,76 despendido pela pessoa jurídica VÉSPER S/A a título de remuneração de contratos de aluguéis no ano calendário de 2004, apenas R$ 477.706,14 são valores idôneos, as D. Autoridades Fiscais autuantes olvidaram os termos do artigo 631 do RIR/1999, sendo neste ponto referendadas pela autoridade julgadora Dispõe o referido artigo do Regulamento do Imposto de Renda: "Seção Rendimentos de Aluguéis e Royalties Pagos por Pessoa Jurídica Art. 631. Estão sujeitos à incidência do imposto na fonte, calculado na forma do art. 620, os rendimentos decorrentes de aluguéis ou royalties pagos por pessoas jurídicas a pessoas físicas (Lei n° 7.713, de 1988, art. 7°, inciso II)."] Logo, a regra para pagamento de rendimentos decorrentes de aluguéis ou royalties pela pessoa jurídica pode ser facilmente esquematizada: . pagamento a pessoas físicas — retenção em fonte ("IRRF"), nos termos do artigo 7°, inciso II, da Lei n° 7.713/1998, e do artigo 631 do RIR/99; . pagamento a pessoas jurídicas — desnecessidade de retenção em fonte ante a ausência de norma determinando esta obrigação tributária. Nesse sentido, ciente das normas insertas no artigo 7°, inciso II, da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1998, e no artigo 631 do Regulamento do Imposto de Renda, bem como do entendimento doutrinário, a pessoa jurídica VÉSPER S/A, incorporada pela Ora RECORRENTE, sempre adotou a seguinte prática quando do pagamento de aluguéis e royalties: retenção para pessoas físicasresultando em recolhimento de Imposto de Renda Retido em Fonte ("IRRF")ausência de retenção para pessoas jurídicas — resultando em redução da sua base de cálculo de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica ("IRPJ") e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ("CSLL"). Este modus operandi tributário pôde e pode ser plenamente comprovado a partir do confronto dos valores recolhidos e das deduções de base de cálculo Fl. 580DF CARF MF Impresso em 22/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/01/2012 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 12/ 01/2012 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 03/05/2012 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 6 realizadas pela pessoa jurídica VÉSPER S/A com a planilha de pagamentos inclusive anteriormente anexa aos presentes autos (fls. 269/378), a qual elenca todos os pagamentos de aluguéis no anocalendário de 2004, igualmente como descrito na "Linha 16 — Aluguéis", da "Ficha 05A — Despesas Operacionais — PJ em Geral", da Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) de 2005 (fl. 06— verso); informações contábeis e fiscais (fls. 269/378) já estavam disponíveis à D. Administração Tributária.” Do voto recorrido transcrevo o seguinte trecho: “A interessada, por ocasião da sua defesa, apresenta planilhas com os valores totais relativos aos pagamentos de aluguéis no período, pagos a pessoas jurídicas (fls. 272/319), os quais coincidem com os declarados na sua DIPJ (R$ 28.180.746,76), requerendo que o Fisco, através de diligência, verifique a veracidade dos valores ali expostos, não trazendo qualquer documento que minimamente certificasse que a interessada possuía comprovação cabal dos demais valores constantes naquela planilha, à exceção dos valores declarados em DCTF a título de IRRF sobre aluguéis e "royalties" pagos à pessoa física e pagamento PJ à cooperativa de trabalho (código 32081). Quanto aos contratos apresentados pela interessada no curso do procedimento fiscal, estes não foram considerados pelo Fisco pelo fato de que os pagamentos não foram comprovados por nenhuma documentação hábil e idônea, correspondentes em datas e valores. Não houve descrição entre o pagamento do aluguel e o mês de referência, associada à pessoa jurídica ou física beneficiária. Apenas os valores declarados nas DCTF para os anos de 2004 possuíam respaldo para consideração fiscal, com o que concordo.” Inicialmente, ressaltase que, no meu entender, andou bem a autoridade julgadora a quo, ao afirmar que: “em relação ao pedido de apresentação de prova pericial, há de se considerar que a realização de perícia/diligência tem por finalidade, em última análise, servir para a formação de livre convencimento do julgador. A respeito da realização de perícia e diligência rezam os artigos 16, inciso IV e § 1°, e 18, caput, do Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972, com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748, de 09/12/1993, a seguir transcritos: Art. 16. A impugnação mencionará: (...) IV. as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação de quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. § 1o. Considerarseá não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (.) Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendêlas Fl. 581DF CARF MF Impresso em 22/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/01/2012 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 12/ 01/2012 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 03/05/2012 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 18471.002007/200760 Acórdão n.º 1301000.751 S1C3T1 Fl. 4 7 necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no artigo 28,"in fine". Em seguida, cumpre registrar que o objetivo da atividade de fiscalização não é punir ou imprimir ao contribuinte ônus contrários ao exercício de sua atividade. Ao contrário, o condão que move a atividade fiscalizatória é justamente o de verificação de regularidade das atividades que empreende, em consonância com as normas tributárias e os registros contábeis que mantém. Cabe ao contribuinte, na modalidade de lançamento por homologação, manter os seus registros contábeis e a documentação que os respalde de forma ordenada e pronta para análise por parte da fiscalização. As normas fiscais e contábeis, neste particular, se por um lado direcionam o contribuinte para apuração do montante do tributo a ser pago, por outro estruturam a forma de verificação da correção daquilo que foi oferecido à tributação. Não constituem, assim, os deveres de registro e guarda de documentação, um fim em si mesmo. Prestamse para, de um lado, direcionar o contribuinte na apuração do tributo devido e, de outro, permitir à fiscalização a verificação da regularidade daquilo que foi apurado na relação jurídica obrigacional. No caso dos autos, a contribuinte foi notificada em diversas oportunidades para apresentação de sua documentação contábil e as respectivas comprovações (contratos de alugueis e/ou demonstrativo com identificação do beneficiário e do IRFonte), tendo em todas oportunidades requerido prorrogações de prazo, o que lhe foi deferido, mas até o presente momento não logrou êxito na apresentação da documentação devida. Lavrado o auto de infração, a recorrente impugnou o mesmo argumentando "ser inviável trazer ao processo toda a documentação pertinente aos fatos descritos", requerendo a realização de diligencia e/ou perícia. Não vejo como atender ao pedido da recorrente de baixar o feito em diligência, pois durante toda a fase de fiscalização a autuada foi instada a apresentar sua documentação contábil e contratos por meio de inúmeros termos de intimação fiscal conforme se verifica no relatório fiscal. No entanto, a sua resistência, inicialmente justificada pelo grande volume de documentos, acabou por se tornar, no meu entendimento, injustificada. Por outro lado, verifico que, de fato, pode a Fiscalização adotar a análise da regularidade fiscal do contribuinte através do batimento entre as informações prestadas pela própria contribuinte (DIPJ e DCTF). A busca pela verdade real deve ser, priorizada, é verdade, na apuração do montante do tributo devido. Mas, para que tal verdade seja alcançada, é necessário que o contribuinte apresente provas da regularidade da sua escrita. Não se desincumbindo deste ônus, outra alternativa não resta a Autoridade Fiscal, cuja atividade é plenamente vinculada, senão o de glosar as despesas não comprovadas e exigir, por meio do lançamento, o montante do tributo devido. É este o entendimento deste E. Conselho, em vários julgados, cito como exemplo: GLOSA DE DESPESAS ÔNUS DA PROVA — DESPESAS OPERACIONAIS Cabe ao sujeito passivo da obrigação de comprovar, quando instado, a efetividade dos serviços prestados. A falta da comprovação Fl. 582DF CARF MF Impresso em 22/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/01/2012 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 12/ 01/2012 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 03/05/2012 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 8 resulta na glosa da despesa realizada. (aceitação unânime da 3a. Câmara do 1° CC, relator Conselheiro Alexandre Barbosa Jaguaribe, acórdão 10323584, de 19.09.2008). Por todo o exposto, indefiro o pedido de diligencia/perícia e, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos da decisão recorrida. (assinado digitalmente) Paulo Jakson da Silva Lucas Relator Fl. 583DF CARF MF Impresso em 22/05/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/01/2012 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 12/ 01/2012 por PAULO JAKSON DA SILVA LUCAS, Assinado digitalmente em 03/05/2012 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR
score : 1.0
Numero do processo: 13971.002314/2004-43
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 25 00:00:00 UTC 2012
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2003 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. Devem ser rejeitados os embargos em que a embargante não logra demonstrar a ocorrência de omissão, contradição ou obscuridade.
Numero da decisão: 3402-001.896
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e rejeitar os embargos declaratórios, nos termos do voto da Relatora.
Nome do relator: SILVIA DE BRITO OLIVEIRA
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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2003 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. Devem ser rejeitados os embargos em que a embargante não logra demonstrar a ocorrência de omissão, contradição ou obscuridade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e rejeitar os embargos declaratórios, nos termos do voto da Relatora. Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Substituto. SÍLVIA DE BRITO OLIVEIRA Relatora. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Sílvia de Brito Oliveira, Fernando Luiz da Gama Lobo D'Eça, Mário César Fracalossi Bais (Suplente), João Carlos Cassuli Júnior, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente Substituto). Relatório Fl. 741DF CARF MF Impresso em 06/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/10/ 2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG F ILHO 2 Tratase de embargos de declaração ao Acórdão n° 340200.797, de 30 de setembro de 2010, às fls. 705 a 706verso, apresentados pela ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN), com a alegação de conter o referido Acórdão vício que deve ser suprido pela via dos embargos. A embargante aduziu que, ao dar provimento parcial ao recurso da contribuinte para excluir da base de cálculo da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) “outras receitas”, o colegiado decidiu com base na orientação construída em sede pretoriana, que declarou a inconstitucionalidade do art. 3°, § 1°, da Lei n° 9.718, de 27 de novembro de 1998. Contudo, a Suprema Corte não teria definido, de modo fechado, que receita bruta é apenas aquela oriunda da venda de mercadorias e de serviços, mas seria também a receita decorrente da soma de outras atividades empresariais, conforme precedente da lavra do Ministro Cezar Peluso citado pela embargante. Ao final, foi solicitado que os embargos sejam acolhidos e providos para suprir o vício apontado. É o relatório. Voto Conselheira Sílvia de Brito Oliveira Os embargos de declaração são tempestivos e foram propostos por parte legítima, nos termos das disposições regimentais do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), por isso deles conheço. Incialmente, registrese que a embargante não indicou expressamente a ocorrência de omissão, contradição ou obscuridade no Acórdão embargado, limitandose a afirmar a existência de vício e o escopo dos seus declaratórios de obter o expresso pronunciamento sobre a questão neles suscitada, por referirse a importante ponto para deslinde correto da lide administrativa. Ora, claro está que a questão suscitada nos embargos não constitui ponto sobre o qual o colegiado estava obrigado a se manifestar, pois toda a matéria recursal foi tratada nos limites do litígio instaurado e foram enfrentados os pontos do recurso necessários e suficientes para a solução da lide. Os votos proferidos pelo Sr. Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) citados pela embargante não vinculam este colegiado, que, no entando, está obrigado a afastar dispositivo legal declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do STF. Destarte, não tendo sido expressamente apontada nenhuma omissão, contradição ou obscuridade, percebese que a pretensão da PGFN é a discussão de matéria de direito até então não ventilada nestes autos e, portanto, não circunscrita pelo litígio aui instaurado e, sendo assim, voto por rejeitar os embargos declaratórios. É como voto. Sílvia de Brito Oliveira Relatora Fl. 742DF CARF MF Impresso em 06/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/10/ 2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG F ILHO Processo nº 13971.002314/200443 Acórdão n.º 3402001.896 S3C4T2 Fl. 2 3 Fl. 743DF CARF MF Impresso em 06/11/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/10/2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/10/ 2012 por SILVIA DE BRITO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 18/10/2012 por GILSON MACEDO ROSENBURG F ILHO
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Numero do processo: 16327.915408/2009-81
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 18 00:00:00 UTC 2012
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 20/03/2006 CPMF. COMPENSAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. DCTF RETIFICADORA. EFEITOS. A DCTF retificadora, nas hipóteses em que é admitida pela legislação, substitui a original em relação aos débitos e vinculações declarados, sendo consequência de sua apresentação, após a não homologação de compensação por ausência de saldo de créditos na DCTF original, a desconstituição da causa original da não homologação, cabendo à autoridade fiscal apurar, por meio de despacho devidamente fundamentado, a liquidez e certeza do crédito do sujeito passivo. Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 3302-001.721
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: JOSE ANTONIO FRANCISCO
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COMPENSAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. DCTF RETIFICADORA. EFEITOS. A DCTF retificadora, nas hipóteses em que é admitida pela legislação, substitui a original em relação aos débitos e vinculações declarados, sendo consequência de sua apresentação, após a não homologação de compensação por ausência de saldo de créditos na DCTF original, a desconstituição da causa original da não homologação, cabendo à autoridade fiscal apurar, por meio de despacho devidamente fundamentado, a liquidez e certeza do crédito do sujeito passivo. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. (Assinado digitalmente) Walber José da Silva Presidente (Assinado digitalmente) José Antonio Francisco Relator Fl. 70DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2012 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 27/07/20 12 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 30/07/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 16327.915408/200981 Acórdão n.º 330201.721 S3C3T2 Fl. 71 2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Walber José da Silva, José Antonio Francisco, Fabiola Cassiano Keramidas, Amauri Amora Câmara Júnior, Alexandre Gomes e Gileno Gurjão Barreto. Relatório Tratase de recurso voluntário (fls. 45 a 52) apresentado em 18 de abril de 2011 contra o Acórdão n. 0532.535, de 07 de fevereiro de 2011 que, relativamente a declaração de CPMF de 20 de março de 2006, julgou improcedente a manifestação de inconformidade da Interessada, nos termos da seguinte ementa: DIREITO CREDITÓRIO. PROVA. Correto o despacho decisório que não homologou a compensação declarada pelo contribuinte por inexistência de direito creditório, tendo em vista que o recolhimento alegado como origem do crédito estava integralmente alocado na quitação de débitos confessados. O reconhecimento do direito creditório aproveitado em DCOMP não homologada requer a prova de sua existência e montante. Faltando ao conjunto probatório carreado aos autos elementos que permitam a verificação da existência de pagamento indevido ou a maior frente à legislação tributária, o direito creditório não pode ser admitido. DIREITO DE CRÉDITO. REGIME DE RETENÇÃO. ÔNUS FINANCEIRO. COMPROVAÇÃO. Tratandose de crédito envolvendo tributo retido pela instituição financeira na qualidade de responsável, cabe a esta a comprovação de que alegado pagamento a maior foi por ela suportado. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido A declaração foi inicialmente não homologada pelo despacho decisório de fl. 14 e o acórdão de primeira instância resumiu o processo conforme a seguir: Tratase de Declarações de Compensação (DCOMP) com aproveitamento de suposto pagamento a maior. A Delegacia da Receita Federal de origem emitiu Despachos Decisórios Eletrônicos de não homologação das compensações, tendo em vista que o pagamento apontado como origem do direito creditório estaria integralmente utilizado na quitação de débito do contribuinte. Cientificada dos despachos decisórios, a contribuinte, em peças dirigidas especificamente contra cada um dos despachos decisórios, alegou que o direito ao crédito decorrente do pagamento a maior não pode ser contestado por argumentos de Fl. 71DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2012 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 27/07/20 12 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 30/07/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 16327.915408/200981 Acórdão n.º 330201.721 S3C3T2 Fl. 72 3 índole formal, visto que o despacho decisório baseouse em informações desencontradas, erroneamente prestadas pela contribuinte. Entende que a não homologação das compensações teve como motivo a entrega a DCTF original com informações equivocadas. Informa que apresentou DCTF retificadora que já apresentaria o crédito em disputa. Uma vez corrigido o lapso que levou os sistemas de cruzamento da Administração Tributária a não admitir o aproveitamento do direito de crédito argumenta que devem ser homologadas as compensações. Pleiteia a conjugação entre a realidade material e a realidade formal vertida na declaração de compensação, invoca direito constitucional ao aproveitamento do valor pago indevidamente e conclui, ao fim, pela necessidade de reforma dos despachos decisórios. No recurso, alegou que a não homologação teria decorrido de um erro seu, uma vez que deveria ter retificado a DCTF. Entretanto, a retificação já teria sido providenciada, nos termos e pelas razões que passou a expor. Por fim, requereu o reconhecimento da suspensão da exigibilidade dos débitos em discussão, a declaração de nulidade do acórdão de primeira instância e, sucessivamente, a sua improcedência. É o relatório. Voto Conselheiro José Antonio Francisco, Relator O recurso é tempestivo e satisfaz os demais requisitos de admissibilidade, dele devendose tomar conhecimento. O acórdão de primeira instância indeferiu o pedido, considerando que, embora houvesse efetuado a retificação da DCTF, à época da transmissão da DCOMP os créditos estariam todos alocados na quitação de débitos confessados e que seria necessário apresentar prova do recolhimento indevido. Ademais, teria faltado prova de que o ônus financeiro foi suportado pela Interessada. Em relação à DCTF, a sua retificação tem efeitos desconsiderados pelo acórdão de primeira instância. É certo que, anteriormente à atual sistemática, a DCTF retificadora somente se prestava a reduzir o montante do tributo declarado, sujeitandose a um processo tributário de análise de mérito por parte da autoridade fiscal, de forma que o valor inicialmente declarado somente seria alterado para o menor se houvesse prova antecipada do erro. Fl. 72DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2012 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 27/07/20 12 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 30/07/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 16327.915408/200981 Acórdão n.º 330201.721 S3C3T2 Fl. 73 4 Atualmente, entretanto, desde as alterações introduzidas pela Medida Provisória no 2.18949, de 23 de agosto de 2001, art. 18, a DCTF retificadora, quando admitida, tem os mesmos efeitos da original (art. 9º, I, da IN RFB no 1.110, de 2010). De acordo com a IN citada acima, que é a mais recente, somente não seriam admitidas para reduzir o tributo declarado as DCTF retificadoras relativas a tributos cuja cobrança tenha sido enviada à ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional ou que tenham sido objeto de exame em procedimento de fiscalização. Obviamente, não foi o que ocorreu nos presentes autos, uma vez que o procedimento eletrônico referiuse à declaração de compensação e não à DCTF. Portanto, o despacho que não homologou a compensação não impedia a DCTF retificadora, que, por sua vez, substituiu completamente a original. Para que não houvesse tal situação, a Receita Federal teria que prever que o despacho de não homologação da declaração de compensação, baseado na inexistência de saldo de crédito pela sua alocação a débito declarado em DCTF, fosse causa de não admissão da DCTF. Como não é, a DCTF retificadora apresentada alterou a situação jurídica anteriormente constatada pelo despacho decisório, de que inexistiria indébito pela ausência de saldo de crédito. Diante do quadro acima exposto, concluise que, primeiramente, as compensações foram não homologadas corretamente, de acordo com os fatos existentes à época do despacho decisório. O acórdão de primeira instância considerou não demonstrado o direito de crédito, no que tem razão, mas, com a retificadora, o ônus de prova não era mais do sujeito passivo. Dessa forma, tal indébito tem que ser devidamente apurado pela autoridade fiscal, quanto à sua liquidez e certeza. Somente após tal providência é que eventualmente poderá ser denegada a compensação. Por fim, esclareçase que a consideração de que a interessada também deveria ter provado ter suportado o ônus financeiro não poderia terlhe sido oposta no âmbito de julgamento do processo, uma vez que tal matéria não foi objeto do despacho decisório. De toda forma, a DRF poderá apurar todos os elementos que julgar necessários para reconhecer ou não o direito de crédito, além dos já constantes dos presentes autos. Assim, os autos devem retornar à delegacia de origem, para que o fisco apure os indébitos, mediante procedimento de diligência, para, então, o parecer ser submetido ao exame da seção competente da delegacia de origem, que deve novamente apreciar o mérito da compensação. Fl. 73DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2012 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 27/07/20 12 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 30/07/2012 por WALBER JOSE DA SILVA Processo nº 16327.915408/200981 Acórdão n.º 330201.721 S3C3T2 Fl. 74 5 À vista do exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso, para determinar a apuração da liquidez e certeza do crédito da Interessada pela autoridade fiscal, submetendose a homologação das compensações a novo despacho decisório. (Assinado digitalmente) José Antonio Francisco Fl. 74DF CARF MF Impresso em 24/10/2012 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/07/2012 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 27/07/20 12 por JOSE ANTONIO FRANCISCO, Assinado digitalmente em 30/07/2012 por WALBER JOSE DA SILVA
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Numero do processo: 13502.000495/2005-81
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 27 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Apr 16 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador, 30/06/2005
DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). HOMOLOGAÇÃO.
A homologação de compensação de débitos fiscais, efetuada pelo próprio sujeito passivo, mediante a apresentação de Declaração de Compensação (Dcomp), está condicionada à certeza e liquidez do crédito financeiro declarado.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 3301-001.770
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente
(assinado digitalmente)
José Adão Vitorino de Morais - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martínez López, José Adão Vitorino de Morais, Antônio Lisboa Cardoso, Paulo Guilherme Déroulède e Andréa Medrado Darzé.
Nome do relator: JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 31/05/2005 CRÉDITOS DEDUTÍVEIS. PALLETS DE MADEIRA. ATIVO IMOBILIZADO. Os pallets de madeira são classificados no ativo imobilizado e os custos com suas aquisições não geram créditos dedutíveis de Cofins. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador, 30/06/2005 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP). HOMOLOGAÇÃO. A homologação de compensação de débitos fiscais, efetuada pelo próprio sujeito passivo, mediante a apresentação de Declaração de Compensação (Dcomp), está condicionada à certeza e liquidez do crédito financeiro declarado. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente (assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 50 2. 00 04 95 /2 00 5- 81 Fl. 238DF CARF MF Impresso em 16/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08 /03/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 25/03/2013 por RODRIGO DA COSTA POSSAS 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Maria Teresa Martínez López, José Adão Vitorino de Morais, Antônio Lisboa Cardoso, Paulo Guilherme Déroulède e Andréa Medrado Darzé. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão da DRJ Salvador que julgou improcedente manifestação de inconformidade apresentada contra despacho decisório que homologou, em parte, a compensação do débito fiscal vencido em 30/6/2005, declarado na Declaração de Compensação (Dcomp) às fls. 2, com saldo credor de créditos de Cofins não cumulativa, apurado para o mês de maio de 2005. A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Camaçari (DRF/CCI) reconheceu em parte o crédito financeiro declarado e homologou a compensação até o valor reconhecido, remanescendo saldo devedor de R$796,06, conforme Parecer às fls. 115/128 e Despacho Decisório às fls. 132/133. Inconformada com a decisão da DRF, a recorrente apresentou manifestação de inconformidade (fls. 139/147), requerendo sua reforma a fim de que fosse homologada, na íntegra, a compensação declarada, alegando razões, assim resumidas por aquela DRJ: “Mesmo não tendo influenciado na apuração do saldo credor pela DRF/CCI, não há razão apara que se venha a questionar a possibilidade de creditamento na aquisição de R$ 4.300,00 a título de pallets de madeira para acondicionamento dos produtos importados. A sistemática de apuração do saldo credor no despacho decisório não está correta, pois considera na compensação apenas o ‘total de crédito do mês’. Devido a uma série de equívocos cometidos no preenchimento do Dacon, motivouse o desencontro de informação na apuração da DRF/CCI, bem como erros de apuração do saldo credor efetivamente devido à ITF. O total de bens utilizados como insumo, tendo em vista o que foi aplicado na produção das mercadorias destinadas ao mercado externo, perfaz o montante de R$ 210.697,11. Importante verificar também que, devido à devolução de algumas mercadorias que seriam utilizadas no processo produtivo, devem também compor a apuração do saldo credor da ITF os estornos de créditos no total de R$ 168,85. No processo administrativo devese buscar a verdade real/material em detrimento do excesso de rigor formal.” Analisada a manifestação de inconformidade, aquela DRJ julgoua improcedente, conforme Acórdão nº 1525.254, datado de 28 de outubro de 2010, às fls. 197/204, sob as seguintes ementas: “NÃOCUMULATIVIDADE. INSUMOS. O termo insumo não pode ser interpretado co como todo e qualquer bem ou serviço que gera despesa necessária para a atividade da empresa, mas, sim, tão somente, como aqueles que, adquiridos de pessoa jurídica, efetivamente sejam aplicados ou consumidos na produção de bens destinados à venda ou na prestação do serviço. Fl. 239DF CARF MF Impresso em 16/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08 /03/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 25/03/2013 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 13502.000495/200581 Acórdão n.º 3301001.770 S3C3T1 Fl. 239 3 SALDO DE CRÉDITOS DE MESES ANTERIORES. COMPENSAÇÃO. A utilização do saldo de créditos de meses anteriores em um procedimento de compensação é uma faculdade do contribuinte, não podendo a autoridade fiscal incluir tais créditos, de ofício, em uma Declaração de Compensação que versa unicamente a respeito dos créditos de um período de apuração específico. DESPACHO DECISÓRIO LIMITES DO LITÍGIO. Não cabe às Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento a apreciação de elementos que extrapolam os limites do litígio sob análise.” Cientificada dessa decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário (211/218), requerendo a sua reforma a fim que se homologue, na íntegra, a compensação do débito declarado, alegando, em síntese, que os custos com pallets de madeira para transporte dos produtos exportados geram créditos de Cofins e que errou no preenchimento do Dacon no qual declarou insumos, no valor de R$192.663,85, quando o correto é R$210.697,11, conforme provam os valores escriturados no Razão Analítico, conta 11220010011, anexado à manifestação de inconformidade. Somando o custo dos insumos com o custo da energia (R$92.952,89), apurase crédito a descontar, no valor de R$23.077,40, do qual se estorna crédito sobre mercadorias devolvidas, no valor de R$168,85, resulta crédito passível de compensação, no valor de R$22.424,46, suficiente para homologar, na íntegra, a compensação declarada. Ao final, requereu que o julgamento deste processo seja feito em paralelo com outros processos administrativos que cita, em razão da semelhança da matéria discutida. É o relatório. Voto Conselheiro José Adão Vitorino de Morais O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. Assim, dele conheço. Este processo trata da homologação da compensação do débito de IRPJ, no valor de R$22.300,00, vencido em 30/6/2005, declarado na Dcomp às fls. 02, com crédito financeiro decorrente de Cofins exportação, no valor de R$22.303,36, apurado para o mês de maio de 2005, conforme planilhas “Créditos da Cofins” às fls. 03. A autoridade administrativa homologou, em parte a compensação declarada, sob o fundamento de que o saldo credor de créditos da Cofins, apurado para aquele mês, foi de R$21.503,94, remanescendo saldo devedor não compensado de R$796,06. Fl. 240DF CARF MF Impresso em 16/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08 /03/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 25/03/2013 por RODRIGO DA COSTA POSSAS 4 A homologação parcial decorreu da glosa dos créditos no valor de R$326,80, apurados sobre os custos com pallets (R$4.300,00); e da adição do valor de R$484,09, apurado sobre outras receitas (R$6.369,60) que não haviam sido consideradas no cálculo do crédito passível de ressarcimento/compensação. Em seu recurso voluntário, a recorrente não impugnou a inclusão de outras receitas na base de cálculo da Cofins não cumulativa. Assim, a redução do crédito apurado, por conta dessa inclusão, tornouse definitiva nesta instância administrativa. Remanesce o litígio, quanto à glosa de créditos, no valor de R$326,80, apurados sobre os custos com pallets de madeira. A Lei nº 10.833, de 29/12/2003, que instituiu a Cofins com incidência não cumulativa, assim dispõe quanto aos créditos desta contribuição: “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) (...). II bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...). VI máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado adquiridos para utilização na produção de bens destinados à venda, ou na prestação de serviços; § 1º Observado o disposto no § 15 deste artigo e no § 1º do art. 52 desta Lei, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.925, de 2004) (Vide Lei nº 10.925, de 2004) I dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês; (...); III dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI e VII do caput, incorridos no mês; (...).” Segundo este dispositivo legal, os custos com aquisições de bens e serviços utilizados como insumos na produção ou fabricação de bens geram créditos dedutíveis da contribuição apurada sobre o faturamento mensal. Já os custos com aquisições de bens incorporados ao ativo imobilizado geram créditos calculados sobre os respectivos encargos de depreciação e não sobre o custo de aquisição. Fl. 241DF CARF MF Impresso em 16/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08 /03/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 25/03/2013 por RODRIGO DA COSTA POSSAS Processo nº 13502.000495/200581 Acórdão n.º 3301001.770 S3C3T1 Fl. 240 5 Pallets de madeira são classificados como equipamentos ou utensílios que, em regra, são contabilizados no ativo imobilizado, porque, quando bem conservados e com boa manutenção, sua vida útil será superior a um ano. No presente caso, a recorrente não demonstrou que os pallets utilizados por ela têm vida útil inferior a um ano e foram contabilizados como custos de produção e/ ou despesas de vendas. Dessa forma, nos termos do dispositivo legal citado e transcrito anteriormente o custo de suas aquisições não geram créditos de Cofins não cumulativa, mas apenas os encargos de suas depreciações. Quanto à homologação da compensação de crédito financeiro contra a Fazenda Nacional, mediante a apresentação Dcomp, bem como a extinção do débito fiscal declarado, nos termos da Lei nº 9.430, de 27/12/1996, art. 74, aquela está condicionada à certeza e liquidez do crédito financeiro utilizado. No presente caso, conforme demonstrado, a recorrente não faz jus ao ressarcimento complementar reclamado nesta fase recursal. O pedido final para que este processo seja julgado concomitantemente com outros oito processos da recorrente sob o argumento de que todos tratam de matéria semelhante não tem amparo legal. Os processos são distribuídos aos conselheiros relatores por meio de sorteio e cada um tem prazo limite para relatar e colocar o seu processo em julgamento. Em face do exposto, nego provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais Relator Fl. 242DF CARF MF Impresso em 16/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 08/03/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 08 /03/2013 por JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS, Assinado digitalmente em 25/03/2013 por RODRIGO DA COSTA POSSAS
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Numero do processo: 10865.903817/2009-61
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 28 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Apr 11 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/02/2003 a 28/02/2003
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
Cabem Embargos de Declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se.
Numero da decisão: 3803-004.013
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os Embargos de Declaração, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Belchior Melo de Sousa - Presidente
(assinado digitalmente)
Juliano Eduardo Lirani - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Juliano Eduardo Lirani, Hélcio Lafetá Reis, Belchior Melo de Sousa, Jorge Victor Rodrigues, João Alfredo Eduão Ferreira e José Luiz Feistauer de Oliveira.
Nome do relator: JULIANO EDUARDO LIRANI
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/02/2003 a 28/02/2003 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Cabem Embargos de Declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se.
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Cabem Embargos de Declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciarse. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar os Embargos de Declaração, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Belchior Melo de Sousa Presidente (assinado digitalmente) Juliano Eduardo Lirani Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Juliano Eduardo Lirani, Hélcio Lafetá Reis, Belchior Melo de Sousa, Jorge Victor Rodrigues, João Alfredo Eduão Ferreira e José Luiz Feistauer de Oliveira. Relatório Tratase de Embargos de Declaração interposto pelo Conselheiro Alexandre Kern, designado para a elaboração do voto vencedor do julgamento ocorrido em 17 de julho AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 86 5. 90 38 17 /2 00 9- 61 Fl. 119DF CARF MF Impresso em 11/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2013 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 10/04/20 13 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 11/04/2013 por BELCHIOR MELO DE SOUSA 2 nesta Turma, que por sua vez negou provimento ao recurso em epígrafe, por maioria de votos, tendo sido ele designado para elaboração do voto vencedor. Todavia, no momento da elaboração do voto, o embargante constatou que embora o Recurso Voluntário tivesse sido apresentado dentro do prazo estabelecido na legislação, a Manifestação de Inconformidade seria intempestiva e por este motivo interpôs os Embargos de Declaração com o objetivo de alertar que o colegiado não poderia ter adentrado ao mérito da demanda, sob o pressuposto de que o acórdão foi omisso na medida em que deixou de apreciar pressuposto de admissibilidade do processo administrativo em epígrafe, especificamente em relação a intempestividade da Manifestação de Inconformidade. Comenta ainda, nos embargos, que talvez o equívoco possa ser atribuído ao servidor Reinaldo Brigatto que ignorou a informação de postagem e por isso sugeriu que a Manifestação de Inconformidade fosse conhecida pela DRJ. Agora, resta analisar se os embargos preenchem os pressupostos de admissibilidade, bem como se cabe reformar o acórdão. É o Relatório Voto Conselheiro Juliano Eduardo Lirani, Relator De acordo com o art. 65 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver omissão, contradição ou obscuridade entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciarse a turma. Primeiramente é preciso dizer que os embargos são tempestivos, visto que foram apresentados no prazo de 5 (cinco) dias contados da ciência do acórdão, pelo que conheço do recurso, no termos do § 1º do art. 65 do Regimento Interno do CARF. Tendo em vista tal dispositivo regulamentar, será possível concluir que os embargos não preenchem os requisitos de admissibilidade, uma vez que o pressuposto de intempestividade da Manifestação de Inconformidade alegado não se encontra peremptoriamente atestado nos autos, conforme será demonstrado a seguir. Conforme se verifica do despacho da repartição de origem que encaminhou a Manifestação de Inconformidade à Delegacia de Julgamento, o agente consignou que não era possível constatar nos elementos presentes nos autos a data da ciência do despacho decisório por parte do contribuinte, o que, em princípio, fragiliza, de pronto, o argumento do Embargante. Além disso, as telas em que o Embargante se embasa para afirmar a ocorrência da intempestividade da Manifestação de Inconformidade não são originadas da Empresa Brasileira de Correios – ECT, mas de sistemas do Serpro, em que não se tem a imagem do Aviso de Recebimento (AR), elemento esse primordial à verificação da tempestividade. Fl. 120DF CARF MF Impresso em 11/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2013 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 10/04/20 13 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 11/04/2013 por BELCHIOR MELO DE SOUSA Processo nº 10865.903817/200961 Acórdão n.º 3803004.013 S3TE03 Fl. 112 3 Não bastassem tais constatações, temse que o relator a quo afirmou que a Manifestação de Inconformidade atendia todos os pressupostos de admissibilidade, dentre os quais se inclui a tempestividade. Considerando que o relator a quo tem acesso às informações dos sistemas internos da Receita Federal, essa sua afirmativa, para ser afastada, dependeria de elemento de prova inequívoco, o que não ocorre no presente caso. Conforme este Colegiado já decidiu em outras ocasiões, havendo dúvida quanto à tempestividade de uma peça recursal, concluise pela regularidade processual, com fundamento nos princípios da eficiência, da oficialidade e formalidade mitigada. O Embargante, valendose da alegação de ocorrência de omissão desta Turma quanto à não constatação do erro no acórdão de primeira instância – erro esse não demonstrado, conforme acima apontado –, quis fazer uso dos embargos para provocar a prolação de nova decisão, de forma não consentânea com a previsão do Regulamento do CARF. Por fim, embora o Embargante tenha manifestado opinião de que este relator desconhece as rudimentares regras processuais e que ignora o prazo de 30 dias para a interposição da Manifestação de Inconformidade, cumpre esclarecer que tal alegação não procede, conforme acima demonstrado. Nesse sentido, voto por rejeitar os embargos de declaração. Sala das sessões, 28 de fevereiro de 2013 (assinado digitalmente) Juliano Eduardo Lirani Fl. 121DF CARF MF Impresso em 11/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 10/04/2013 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 10/04/20 13 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 11/04/2013 por BELCHIOR MELO DE SOUSA
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Numero do processo: 16832.001177/2009-17
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 12 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Mar 21 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/10/2005
Ementa:
AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA
A empresa é obrigada a arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos e do contribuinte individual a seu serviço.Art.30, inciso I, alínea a, da Lei n.( 8.212/91.
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS.
Os valores pagos ou creditados, a título de participação nos lucros e resultado em desconformidade com os requisitos legais, integram a base de incidência contributiva previdenciária.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2302-002.373
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros da Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Liege Lacroix Thomasi Relatora e Presidente Substituta
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liege Lacroix Thomasi (Presidente), Arlindo da Costa e Silva, Andre Luis Marsico Lombardi , Manoel Coelho Arruda Junior, Juliana Campos de Carvalho Cruz.
Nome do relator: LIEGE LACROIX THOMASI
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/10/2005 Ementa: AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA A empresa é obrigada a arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos e do contribuinte individual a seu serviço.Art.30, inciso I, alínea “a”, da Lei n.° 8.212/91. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. Os valores pagos ou creditados, a título de participação nos lucros e resultado em desconformidade com os requisitos legais, integram a base de incidência contributiva previdenciária. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros da Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. Liege Lacroix Thomasi – Relatora e Presidente Substituta AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 83 2. 00 11 77 /2 00 9- 17 Fl. 95DF CARF MF Impresso em 22/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 20/03/201 3 por LIEGE LACROIX THOMASI 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liege Lacroix Thomasi (Presidente), Arlindo da Costa e Silva, Andre Luis Marsico Lombardi , Manoel Coelho Arruda Junior, Juliana Campos de Carvalho Cruz. Fl. 96DF CARF MF Impresso em 22/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 20/03/201 3 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16832.001177/200917 Acórdão n.º 2302002.373 S2C3T2 Fl. 97 3 Relatório Tratase de Auto de Infração de Obrigação Acessória, lavrado e cientificado ao sujeito passivo em 23/12/2009, por infração ao art. 30, inciso I, alínea “a” da Lei 8.212/91, já que deixou de arrecadar, mediante desconto das remunerações recebidas a título de prêmio, participação nos lucros e resultados as contribuições dos segurados empregados, assim como as contribuições dos contribuintes individuais, no período de 01/2005 a 10/2005.. Após a apresentação de defesa, Acórdão de fls. 36/43, julgou a autuação procedente. Inconformado, o contribuinte apresentou recurso voluntário, onde alega em síntese: a) que os pagamentos a título de PLR são feitos com base no acordo coletivo, onde está conveniada a distribuição de uma parte do lucro, caso fossem atingidas as metas estabelecidas e o parâmetro para o pagamento seria o comprometimento do funcionário, sua pontualidade e assiduidade; b) que a Constituição Federal desvinculou a PLR do salário; c) que o lucro foi atingido por toda a equipe de funcionários, sendo justo que se pague ao pessoal da limpeza e as serviçais do café; d) que assiduidade é um critério técnico e objetivo. Requer o provimento do recurso para reformar o Acórdão e extinguir o crédito tributário. É o relatório. Fl. 97DF CARF MF Impresso em 22/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 20/03/201 3 por LIEGE LACROIX THOMASI 4 Voto Conselheira Liege Lacroix Thomasi, Relatora Cumprido o requisito de admissibilidade, frente à tempestividade, conheço do recurso e passo ao seu exame. Primeiramente, é de se ver que o auto de infração trata do descumprimento da obrigação acessória de arrecadar, mediante desconto na remuneração, a contribuição do segurado empregado e contribuinte individual, o que não foi contestado pela recorrente. A recorrente se insurge apenas quanto à Participação nos Lucros e Resultados PLR, assim, em virtude do disposto no art. 17 do Decreto n º 70.235 de 1972 , onde somente será conhecida a matéria expressamente impugnada, deixo de me manifestar sobre os valores pagos a título de prêmios e remuneração de contribuintes individuais: Art. 17. Considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) No que pertine à Participação nos Lucros e Resultados, o Fisco solicitou através do Termo de Intimação Fiscal n.º 01, que lhe fossem apresentados a Convenção ou Acordo Coletivo vigentes em 2005 e os documentos decorrentes da negociação em que constassem as regras quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para a revisão do acordo. Entretanto, somente foi apresentado o acordo coletivo de 10/10/2005, (documento de fls. 75/76 do processo 16832001173/200939) onde o Fisco constatou que o pagamento da verba era feito a todos os funcionários, com base num percentual sobre o salário, sem exigir o cumprimento de qualquer regra e sem qualquer evidência da existência de lucros, ou da participação do empregado para tanto. A participação do trabalhador nos lucros e resultados da empresa é um marco histórico dos direitos trabalhistas. Foi com a Constituição Federal que se abriu a possibilidade de o trabalhador auferir parte do resultado de sua força laboral entregue à empresa. A PLR é um direito constitucional do trabalhador: CF/88: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ... XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; Da análise do texto constitucional se conclui que a PLR é um direito do trabalhador, que não depende, somente, da existência de lucro, mas, também, da obtenção de Fl. 98DF CARF MF Impresso em 22/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 20/03/201 3 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16832.001177/200917 Acórdão n.º 2302002.373 S2C3T2 Fl. 98 5 um resultado; a PLR não se constitui em remuneração, desde que paga ou creditada conforme definido em lei. Em 1991, a Lei n.º 8.212 institui o plano de custeio da Seguridade Social e no art. 28, define a base de cálculo das contribuições previdenciárias, dispondo, inclusive, sobre parcelas isentas. Lei 8.212/1991: Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; ... § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: ... j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; Também a lei de custeio, como a Constituição, reafirma a necessidade de obediência a uma legislação para que a PLR não seja conceituada como remuneração, e, portanto, fora do alcance da incidência contributiva previdenciária. Em 29/12/1994 surge a legislação específica, qual seja a Medida Provisória 794, que dispôs sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa. Assim, a PLR integra a remuneração, até 29/12/94. Após essa data, com o surgimento da legislação específica, a MP 794, não tem mais natureza jurídica salarial, desde que paga em conformidade com as disposições contidas na MP. A MP 794 sofreu diversas reedições, convertendose, finalmente, na Lei nº 10.101, de 18/12/2000. Essa legislação surge como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, pois faz com que o empresariado tenha redução em sua carga tributária, já que há a previsão de isenção dessas parcelas para incidência de contribuição previdenciária e a parcela de PLR, para efeito de apuração do lucro real, poderá ser deduzida como despesa operacional; permite que os trabalhadores obtenham maiores ganhos e incentiva a produtividade, já que sua obtenção depende de um resultado almejado pelas empresas. Fl. 99DF CARF MF Impresso em 22/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 20/03/201 3 por LIEGE LACROIX THOMASI 6 A Lei 10.101/2000 prevê várias exigências e vedações, que a PLR deve seguir para estar de acordo com sua lei específica e obter os efeitos previstos. Art.1o Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição. Art.2o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: Icomissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; IIconvenção ou acordo coletivo. §1o Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: Iíndices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; IIprogramas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. §2o O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. ... Art.3o A participação de que trata o art. 2o não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. ... §2o É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil. §3o Todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados. ... Assim, para a PLR ser paga de acordo com a legislação específica deve, cumulativamente: Fl. 100DF CARF MF Impresso em 22/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 20/03/201 3 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16832.001177/200917 Acórdão n.º 2302002.373 S2C3T2 Fl. 99 7 a) Resultar de negociação entre a empresa e seus empregados, por comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; e/ou por convenção ou acordo coletivo; b) Do resultado dessa negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos e quanto à fixação das regras adjetivas, onde deverão constar, nas regras, mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado; periodicidade da distribuição; período de vigência e prazos para revisão do acordo; c) O resultado da negociação deve ser arquivado na entidade sindical dos trabalhadores; d) Não substituir, nem complementar a remuneração devida a qualquer empregado; e) Ser paga em periodicidade superior a um semestre civil, ou, no máximo, em duas vezes no mesmo ano civil; f) Por fim, a legislação determina formas de resolução de impasses quanto a PLR: a mediação ou a arbitragem de ofertas finais. Portanto, as finalidades da lei são integração entre capital e trabalho e ganho de produtividade. Deve haver uma negociação entre empresa e empregados, através de acordo coletivo ou comissão de trabalhadores: clareza e objetividade das condições a serem satisfeitas (regras adjetivas) para a participação nos lucros ou resultados (direito substantivo). Entre outros, podem ser considerados como critérios ou condições: produtividade, qualidade, lucratividade, programas de metas e resultados mantidos pela empresa: Como se vê, a regulamentação é no sentido de proteger o trabalhador para que sua participação nos lucros seja justa. Não há regras detalhadas na lei sobre as características dos acordos a serem celebrados. Os sindicatos envolvidos ou as comissões, nos termos do artigo 2º, têm liberdade para fixarem os critérios e condições para a participação do trabalhador nos lucros e resultados. A intenção do legislador foi impedir que critérios ou condições subjetivos obstassem a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados. As regras devem ser claras e objetivas para que os critérios e condições possam ser aferidos. Com isto, são alcançadas as duas finalidades da lei: a empresa ganha em aumento da produtividade e o trabalhador é recompensado com sua participação nos lucros. Todavia, é necessário que os critérios, condições e metas a serem alcançadas sejam estabelecidos nos acordos coletivos, o que não se configurou no caso em exame, onde a única condição a ser cumprida para a percepção de valores a título de PLR é a assiduidade do funcionário. Ora, a assiduidade é uma obrigação do trabalhador, decorre do seu contrato de trabalho. Não há como vincular a participação nos lucros com a assiduidade do segurado, pois ele não estará fazendo nada além de cumprir uma condição inerente ao contrato de trabalho, qual seja, comparecer ao trabalho para desenvolver as atividades para as quais foi contratado. Fl. 101DF CARF MF Impresso em 22/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 20/03/201 3 por LIEGE LACROIX THOMASI 8 Assim como já dito em parágrafo anterior que a intenção do legislador ao tratar da PLR foi impedir que critérios subjetivos impedissem a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados, também é possível que esse importante direito trabalhista seja malversado em prejuízo dos próprios trabalhadores e do fisco. Comprovando a autoridade fiscal dissimulação do pagamento de salários com participação nos lucros, deverá aplicar o Princípio da Verdade Real para considerar os valores integrantes da base de cálculo das contribuições previdenciárias. A autoridade fiscal, no uso de suas prerrogativas, tem o ônus de comprovar a dissimulação do sujeito passivo, conforme artigo 123, do Código Tributário Nacional, verbis: Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. No caso em exame não restou demonstrado pela recorrente que os valores pagos aos segurados empregados se revestiram das características e cumpriram os pressupostos legais exigíveis para serem, efetivamente, parcelas pagas a título de participação nos lucros ou resultados, devendo, assim integrar o salário de contribuição. A lei de custeio da Previdência Social é clara ao trazer no artigo 28, §9º, aliena “j”, verbis que: Art. 28 (...) § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; A Participação nos Lucros paga em desacordo com as normas previstas na Lei específica, n.º 10101/ 2000, integra o salário de contribuição e deve sofrer o desconto da parte relativa à cota do segurado empregado. Como já referido, a recorrente não discutiu o mérito da autuação de ter deixado de arrecadar, mediante desconto nas remunerações pagas a título de prêmio, e PLR as contribuições dos segurados empregados, bem como as contribuições dos segurados contribuintes individuais que lhe prestaram serviço. Tal conduta, infringiu o disposto no artigo 30, inciso I, alínea “a” da Lei n.º 8.212/91, e o disposto no artigo 4º, da Lei n.º 10.666, de 08/05/2003, estando correta a autuação: Lei n.º 8.212/91 Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação alterada pela Lei n.º 8.620/93) I a empresa é obrigada a: Fl. 102DF CARF MF Impresso em 22/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 20/03/201 3 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 16832.001177/200917 Acórdão n.º 2302002.373 S2C3T2 Fl. 100 9 a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontandoas da respectiva remuneração; Lei n.º 10.666/2003 Art. 4º Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontandoa da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia 10 (dez) do mês seguinte ao da competência. Por todo o exposto, Voto por negar provimento ao recurso. Liege Lacroix Thomasi Relatora Fl. 103DF CARF MF Impresso em 22/03/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/03/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 20/03/201 3 por LIEGE LACROIX THOMASI
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Numero do processo: 10650.902453/2011-32
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 26 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Apr 02 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/07/2002 a 31/07/2002
RECEITAS DE VENDAS A EMPRESAS SEDIADAS NA ZONA FRANCA DE MANAUS. ISENÇÃO. INEXISTÊNCIA.
A isenção da Contribuição para o PIS prevista no art. 14, § 1º, da Medida Provisória n° 2.158-35/2001, quanto às receitas decorrentes de vendas realizadas para sociedades empresárias domiciliadas na Zona Franca de Manaus, aplica-se apenas em relação às hipóteses dos incisos IV, VI, VIII e IX, do referido artigo, a partir de 18 de dezembro de 2000.
Numero da decisão: 3803-003.941
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do redator. Vencidos os Conselheiros Juliano Eduardo Lirani, João Alfredo Eduão Ferreira (Relator) e Jorge Victor Rodrigues. Designado para a redação do voto vencedor o Conselheiro Hélcio Lafetá Reis.
[assinado digitalmente]
Belchior Melo de Sousa Presidente Substituto
[assinado digitalmente]
João Alfredo Eduão Ferreira Relator
[assinado digitalmente]
Hélcio Lafetá Reis Redator Designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Belchior Melo de Sousa, Hélcio Lafetá Reis, João Alfredo Eduão Ferreira, Jorge Victor Rodrigues, Juliano Eduardo Lirani e José Luiz Feistauer de Oliveira (Suplente).
Nome do relator: JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA
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ISENÇÃO. INEXISTÊNCIA. A isenção da Contribuição para o PIS prevista no art. 14, § 1º, da Medida Provisória n° 2.15835/2001, quanto às receitas decorrentes de vendas realizadas para sociedades empresárias domiciliadas na Zona Franca de Manaus, aplicase apenas em relação às hipóteses dos incisos IV, VI, VIII e IX, do referido artigo, a partir de 18 de dezembro de 2000. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do redator. Vencidos os Conselheiros Juliano Eduardo Lirani, João Alfredo Eduão Ferreira (Relator) e Jorge Victor Rodrigues. Designado para a redação do voto vencedor o Conselheiro Hélcio Lafetá Reis. [assinado digitalmente] Belchior Melo de Sousa – Presidente Substituto [assinado digitalmente] João Alfredo Eduão Ferreira – Relator [assinado digitalmente] Hélcio Lafetá Reis – Redator Designado AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 65 0. 90 24 53 /2 01 1- 32 Fl. 125DF CARF MF Impresso em 02/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 21/ 03/2013 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por JOAO ALFREDO EDUAO FERRE IRA, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por HELCIO LAFETA REIS 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Belchior Melo de Sousa, Hélcio Lafetá Reis, João Alfredo Eduão Ferreira, Jorge Victor Rodrigues, Juliano Eduardo Lirani e José Luiz Feistauer de Oliveira (Suplente). Relatório Tratase de pedido eletrônico de restituição (PER) transmitido em 29/03/2004 no valor de R$ 932,74 relativo ao recolhimento do PIS/PASEP, período de apuração 07/2002, calculado sobre receitas de venda para clientes domiciliados na Zona Franca de Manaus. A DRF/Uberaba/MG emitiu despacho decisório eletrônico que indeferiu o pedido da contribuinte alegando inexistência de crédito. Irresignado, o sujeito passivo apresentou Manifestação de Inconformidade sumarizada no acórdão da 1ª Turma da DRJ/JFA que compõe o processo que transcrevemos a seguir: “a) Preliminarmente, o contribuinte requer a nulidade do Despacho Decisório por cerceamento do direito de defesa, alegando que sequer tem certeza quanto ao motivo pelo qual o seu direito creditório foi indeferido, dado que o débito de PIS/PASEP apurado foi comprovadamente recolhido a maior e declarado na DCTF. Afirma que está impossibilitado de atacar, de forma certeira, o fundamento da glosa perpetrada. b) Alega que não constam, no Despacho Decisório, informações precisas acerca das supostas incorreções cometidas pelo contribuinte, evidenciando a nulidade do ato administrativo em apreço. c) No mérito, solicita a restituição do PIS e da Cofins incidentes sobre as vendas efetuadas para a Zona Franca de Manaus. Discorre sobre a criação da Zona Franca de Manaus, sua manutenção por meio do ADCT, art. 40, da Constituição Federal de 1988, concluindo que as vendas de mercadorias para empresas localizadas na Zona Franca de Manaus equivalem a exportações para o estrangeiro, gozando as operações de todos os benefícios destas, inclusive a isenção do PIS e da Cofins. d) Afirma que dentre as exclusões expressamente previstas em lei, a Medida Provisória nº 18586 determinava que, em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de fevereiro de 1999, as receitas de exportação de mercadorias para o exterior são isentas do PIS e da Cofins. e) Aduz que a limitação constante na Medida Provisória de que a isenção supra não alcançaria as receitas de vendas efetuadas para empresas estabelecidas na Zona Franca de Manaus foi contestada perante o Supremo Tribunal Federal, na Medida Cautelar nº 2.2161. f) Afirma que o STF, Tribunal que dita o Direito, decidiu que não é permitido à lei/medida provisória suprimir direitos que foram outorgados constitucionalmente aos contribuintes. Fl. 126DF CARF MF Impresso em 02/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 21/ 03/2013 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por JOAO ALFREDO EDUAO FERRE IRA, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10650.902453/201132 Acórdão n.º 3803003.941 S3TE03 Fl. 126 3 g) Com relação ao direito creditório, aduz que o suposto erro formal contido na DCTF, por ter declarado débitos equivocadamente majorados, não é capaz de extinguir o direito creditório originado de pagamentos comprovadamente recolhidos a maior. h) Invoca os princípios da verdade material, da razoabilidade e da proporcionalidade i) Solicita, ao final, com respaldo no disposto no art. 16, inciso IV, do Decreto n.° 70.235/72, a realização de diligência, para que se comprove a existência do crédito pleiteado. Formula os seus quesitos. j) Solicita que, na remota hipótese de o direito creditório não ser reconhecido, que seja declarada a nulidade do despacho decisório.” A DRJ/JFA em seu acórdão de resposta à manifestação de inconformidade julgou improcedentes os pedidos da contribuinte e manteve a decisão de não homologar o referido PER. Não compactua com a tese do sujeito passivo de que a equiparação das vendas realizadas a ZFM com exportações seja abrangente a ponto de gerar isenção nas contribuições para o PIS/PASEP. Tem como fundamentação a Solução de Divergência Cosit nº 22, de 19 de agosto de 2002. Inconformada a contribuinte apresentou Recurso Voluntário onde com relação ao mérito apresenta os mesmos argumentos da manifestação de inconformidade e pede que seja reconhecido o direito creditório bem como homologado o PER apresentado. É o Relatório. Voto Vencido Conselheiro João Alfredo Eduão Ferreira O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos para sua admissibilidade, portanto dele tomo conhecimento. O presente processo referese à incidência do PIS sobre as vendas de mercadorias destinadas à Zona Franca de Manaus, ou se há imunidade, como pretende a recorrente, por entender que estas vendas devem ser equiparadas a exportação. De se lembrar que o período de apuração da contribuição cujo alegado recolhimento a maior que ora se discute é o de novembro de 2001. Destacamos a legislação referente à matéria. No tocante especificamente a Zona Franca de Manaus O art. 4º do Decreto Lei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967 prescreve uma “equiparação” entre as exportações e as Fl. 127DF CARF MF Impresso em 02/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 21/ 03/2013 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por JOAO ALFREDO EDUAO FERRE IRA, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por HELCIO LAFETA REIS 4 remessas de mercadorias nacionais para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus, para efeitos fiscais e nos termos da legislação em vigor, verbis: “Art 4º A exportação de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus, ou reexportação para o estrangeiro, será para todos os efeitos fiscais, constantes da legislação em vigor, equivalente a uma exportação brasileira para o estrangeiro.” A Constituição Federal de 1988 estabeleceu que as contribuições sociais não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação, nos termos do artigo abaixo transcrito: “Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.(...) § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: I não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;” No Ato das Disposições Constitucionais Transitórias em seu art. 40 está previsto a manutenção dos incentivos fiscais pelo prazo de vinte e cinco anos, albergando as vendas realizadas pela contribuinte: Art. 40. É mantida a Zona Franca de Manaus, com suas características de área livre de comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais, pelo prazo de vinte e cinco anos, a partir da promulgação da Constituição. Posteriormente, foi editada a Medida Provisória n° 202, publicada em 26 de julho de 2004, convertida na Lei n° 10.996, de 2004, cujo art. 2° reduziu a zero as alíquotas de PIS e da Cofins sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus ZFM, por pessoa jurídica estabelecida fora da ZFM, verbis: “Art. 2 o Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS incidentes sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus ZFM, por pessoa jurídica estabelecida fora da ZFM.” Conclusão A isenção da PIS encontra respaldo na combinação das regras constantes do art. 4º do DecretoLei nº 288/67, do art. 40 do ADCT e do art. 149, § 2º, da Constituição Federal. O fato da legislação especifica do PIS não trazer nada acerca da isenção requerida não muda o disposto no Decreto Lei nº 288/67. A simples observação da legislação vigente nos leva à conclusão de que as vendas a empresas sediadas na ZFM são equiparadas a exportação, e como tal gozam de isenção do PIS. Fl. 128DF CARF MF Impresso em 02/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 21/ 03/2013 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por JOAO ALFREDO EDUAO FERRE IRA, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10650.902453/201132 Acórdão n.º 3803003.941 S3TE03 Fl. 127 5 Para tanto, recorro ao voto proferido pelo Ministro Teori Albino Zavascki no Recurso Especial nº 1.084.380RS, assim ementado “(...)4. Nos termos do art. 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT, da Constituição de 1988, a Zona Franca de Manaus ficou mantida "com suas características de área de livre comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais, por vinte e cinco anos, a partir da promulgação da Constituição". Ora, entre as "características" que tipificam a Zona Franca destacase esta de que trata o art. 4º do Decreto lei 288/67, segundo o qual "a exportação de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus, ou reexportação para o estrangeiro, será para todos os efeitos fiscais, constantes da legislação em vigor, equivalente a uma exportação brasileira para o estrangeiro". Portanto, durante o período previsto no art. 40 do ADCT e enquanto não alterado ou revogado o art. 4º do DL 288/67, há de se considerar que, conceitualmente, as exportações para a Zona Franca de Manaus são, para efeitos fiscais, exportações para o exterior. Logo, a isenção relativa à COFINS e ao PIS é extensiva à mercadoria destinada à Zona Franca. Precedentes: RESP. 223.405, 1ª T. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 01.09.2003 e RESP. 653.721/RS, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 26.10.2004) “ Grifamos Pelo exposto voto por DAR PROVIMENTO ao presente recurso e homologar o pedido de restituição. João Alfredo Eduão Ferreira Relator Voto Vencedor Conselheiro Hélcio Lafetá Reis – Redator designado De início, registrese que, nos termos do art. 111, inciso II, do Código Tributário Nacional (CTN), interpretase literalmente a norma tributária que institui outorga de isenção. Nada obstante o art. 4° do DecretoLei n° 288/1967 ter equiparado a venda de mercadorias para a Zona Franca de Manaus (ZFM) a uma exportação para o estrangeiro, ressalvese que tal determinação se aplicava aos fatos tributários disciplinados pela legislação então vigente, não estendendo seus efeitos às normas supervenientes de regência da matéria. A Medida Provisória n° 2.15835/2001 estabelece, em seu art. 14, que a isenção da Cofins e da Contribuição para o PIS se aplica às hipóteses elencadas em seus incisos I a IX, não havendo referência expressa ou literal à Zona Franca de Manaus, fato esse que, por si só, já afastaria a isenção pleiteada. Portanto, seriam aplicáveis ao presente caso somente as hipóteses de isenção dos incisos IV, VI, VIII e IX, a seguir discriminadas: Fl. 129DF CARF MF Impresso em 02/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 21/ 03/2013 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por JOAO ALFREDO EDUAO FERRE IRA, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por HELCIO LAFETA REIS 6 a) receitas do fornecimento de mercadorias ou serviços para uso ou consumo le bordo em embarcações e aeronaves em tráfego internacional, quando o pagamento for efetuado em moeda conversível; b) receitas auferidas pelos estaleiros navais brasileiros nas atividades de construção, conservação modernização, conversão e reparo de embarcações préregistradas ou registradas no Registro Especial Brasileiro REB, instituído pela Lei n° 9.432, de 8 de janeiro de 1997; c) receitas de vendas realizadas pelo produtorvendedor às empresas comerciais exportadoras de que trata o DecretoLei n° 1.248, de 1972, destinada ao fim específico de exportação; e d) receitas de vendas efetuadas com fim específico de exportação para o exterior, às empresas comerciais exportadoras registradas na Secretaria de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Tais hipóteses de isenção da Cofins e da Contribuição para o PIS não se aplicam aos fatos geradores ocorridos entre 1° de fevereiro de 1999 a 17 de dezembro de 2000 – período esse que não alcança o presente processo –, pois, nesse interregno, vigia a redação original do inciso I do § 2° do art. 14 da Medida Provisória nº 1.8586/1999 – dicção essa que constou do dispositivo até a edição da Medida Provisória n° 2.03724/2000 –, que, expressamente, excluía as receitas de vendas à Zona Franca de Manaus da previsão legal isentiva. A medida liminar que foi deferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI n° 2.3489/2000 suspendeu a eficácia da expressão "na Zona Franca de Manaus" que constava do inciso I do § 2° do art. 14 da Medida Provisória n° 2.03724/2000, que, após inúmeras reedições, se tornou a Medida Provisória n° 2.15835/2001, mas apenas com efeitos ex nunc, não alcançando, portanto o período acima identificado. Inobstante tal decisão do STF, remanesceu no dispositivo legal (inciso I do § 2° do art. 14 da Medida Provisória n° 2.03724/2000) o afastamento da isenção em relação às vendas realizadas para “empresa estabelecida na Amazônia Ocidental ou em área de livre comércio” (grifei). Considerando que, de acordo com o art. 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a Zona Franca de Manaus é uma área de livre comércio, temse que a isenção sob comento permaneceu afastada nos casos da espécie. Além disso, em 9 de novembro de 2004, a Lei n° 10.996 inovou em relação a essa matéria nos seguintes termos: Art. 2°. Ficam reduzidas a O (zero) as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social COFINS incidentes sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus ZFM, por pessoa jurídica estabelecida fora da ZFM §1° Para os efeitos deste artigo, entendemse como vendas de mercadorias de consumo na Zona Franca de Manaus ZFM as que tenham como destinatárias pessoas jurídicas que as venham Fl. 130DF CARF MF Impresso em 02/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 21/ 03/2013 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por JOAO ALFREDO EDUAO FERRE IRA, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10650.902453/201132 Acórdão n.º 3803003.941 S3TE03 Fl. 128 7 utilizar diretamente ou para comercialização por atacado ou a varejo. §2° Aplicamse às operações de que trata o caput deste artigo as disposições do inciso II do §2° do art. 3° da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e do incisoIIi do §2° do art. 3° da Lei n°10.833, de 29 de dezembro de 2003. Constatase do excerto acima que, a partir de sua vigência – que não alcança o caso sob análise –, as alíquotas das contribuições foram reduzidas a zero, o que denota a inexistência de isenção anterior, uma vez que não haveria justificativa que sustentasse uma alíquota zero relativamente a fatos isentos, dada a incompatibilidade de convivência dos institutos. Portanto, concluise pela atuação escorreita da autoridade fiscal quanto ao não reconhecimento do direito creditório pleiteado. Diante do exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso. É como voto. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis – Redator designado Fl. 131DF CARF MF Impresso em 02/04/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/03/2013 por JOAO ALFREDO EDUAO FERREIRA, Assinado digitalmente em 21/ 03/2013 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por JOAO ALFREDO EDUAO FERRE IRA, Assinado digitalmente em 12/03/2013 por HELCIO LAFETA REIS
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