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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9033706 #
Numero do processo: 10380.910382/2014-11
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Sun Nov 14 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Oct 28 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Exercício: 2008 COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. APROVEITAMENTO DE SALDO NEGATIVO COMPOSTO POR COMPENSAÇÕES DE ESTIMATIVAS ANTERIORES NÃO HOMOLOGADAS. SÚMULA CARF N° 177. POSSIBILIDADE. Se a compensação de estimativas, mesmo que não homologada, integrar saldo negativo do IRPJ ou de base negativa da CSLL, deve o direito creditório proveniente de tal compensação ser reconhecido e deferido, uma vez que o débito tributário relativo às estimativas foi constituído e será cobrado pelos meios cabíveis, no caso de não homologação. Isto é, inclusive, o que prevê a Súmula CARF n° 177.
Numero da decisão: 1402-005.794
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Inteligência da Súmula CARF nº 177. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Luciano Bernart – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocado(a)), Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: LUCIANO BERNART
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APROVEITAMENTO DE SALDO NEGATIVO COMPOSTO POR COMPENSAÇÕES DE ESTIMATIVAS ANTERIORES NÃO HOMOLOGADAS. SÚMULA CARF N° 177. POSSIBILIDADE. Se a compensação de estimativas, mesmo que não homologada, integrar saldo negativo do IRPJ ou de base negativa da CSLL, deve o direito creditório proveniente de tal compensação ser reconhecido e deferido, uma vez que o débito tributário relativo às estimativas foi constituído e será cobrado pelos meios cabíveis, no caso de não homologação. Isto é, inclusive, o que prevê a Súmula CARF n° 177. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Inteligência da Súmula CARF nº 177. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Luciano Bernart – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça (suplente convocado(a)), Paulo Mateus Ciccone (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 91 03 82 /2 01 4- 11 Fl. 301DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-005.794 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.910382/2014-11 Relatório 1. Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 192-200 e docs. anexos) interposto em face de Acórdão n° 08-43.973, da 3ª Turma da DRJ/FOR (fls. 177-185), em sessão realizada em 10 de agosto de 2018, por meio do qual o referido órgão julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pela Contribuinte (fl. 12-22 e docs. anexos), de forma a não reconhecer direito creditório em favor da Contribuinte. I. PER/DCOMP, Manifestação de Inconformidade e DRJ 2. Por economia e celeridade processual, transcreve-se o relatório do Acórdão da DRJ de fl. 178. A pessoa jurídica ora citada transmitiu o Pedido Eletrônico de Restituição (PER) 17321.37785.310512.1.2.03-6828, em que clama haver apurado o indébito tributário de Saldo Negativo de CSLL, exercício 2008, no valor de R$ 3.704.330,60 (fls. 2 a 7). Contudo, o processamento eletrônico do pedido não reconheceu a disponibilidade de Saldo Negativo, pois a soma das parcelas de crédito confirmadas era inferior à CSLL devida no período. Como consequência, indeferiu o pedido de restituição apresentado no PER acima identificado. Essa decisão está consignada no Despacho Decisório nº 096756947, de 13/01/2015, à fl. 10, de que tomou ciência o sujeito passivo em 09/07/2015 (fl. 11), tendo-se defendido com a formalização da manifestação de inconformidade cabível (fls. 12 a 22). Basicamente, o contribuinte defende a tese de que a não homologação das DCOMPs empregadas na compensação das estimativas do ano-base não é obstáculo para a não confirmação das parcelas formadoras do crédito, pois o valor indevidamente compensado está em cobrança em processo próprio, de forma que a glosa no processo compensatório implicaria em exigência em duplicidade. Depois de defender seu posicionamento com auxílio da jurisprudência e doutrina, o requerente passa a expor os fatos em torno de todas as declarações de compensação não homologadas e, portanto, não confirmadas. 3. A DRJ julgou pela improcedência da MI, nos seguintes termos da Ementa (fl. 177). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Exercício: 2008 ESTIMATIVAS COMPENSADAS. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. AUSÊNCIA DE CERTEZA E LIQUIDEZ. Não conterá ementa o acórdão resultante de julgamento de processo administrativo fiscal decorrente de despacho decisório emitido por processamento eletrônico. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Fl. 302DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-005.794 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.910382/2014-11 4. Em suma, o Órgão julgador entendeu que não há certeza e liquidez do crédito pleiteado, uma vez que o saldo negativo é composto por parcelas de estimativas que teriam sido objeto de compensação em diversas PER/DCOMPs, contudo, em grande parte não confirmadas, conforme planilha elaborada pela Autoridade julgadora (fl. 179). 5. Depois de analisar todos os processos administrativos que tratam dos pedidos de compensação, os julgadores constataram que, mesmo que tenha sido confirmado o valor de R$ 130.210,42, em decisões de primeira instância que não foram recorridas, tal valor não seria suficiente para apurar saldo negativo de CSLL, no ano-base 2007, o que teve como efeito a improcedência da Manifestação de Inconformidade. II. Recurso Voluntário 6. Em face da decisão da DRJ, a Contribuinte interpôs Recurso Voluntário, por meio do qual alegou, em suma, que: a) o problema se limita ao fato de que as estimativas, “pagas” por meio de compensação, não foram confirmadas; b) até o momento de interposição do Recurso não havia tido alteração no status processual dos processos de compensação das estimativas; c) “a estimativa compensada deve compor o Saldo Negativo independente da homologação da compensação”; d) o argumento de que as execuções têm baixa efetividade não deve ser adotado, porque é um argumento subjetivo e que a Recorrente tem em todas as execuções fiscais contra si garantia. O relatório de situação fiscal demonstra isto; e) o Parecer PGFN/CAT/Nº 88/2014 sustenta que haveria a possibilidade de cobrança de valores decorrentes de compensação não homologada, cuja origem foi para extinção de estimativa. Tal valor não se refere à estimativa, mas a tributo; f) Neste sentido, “o resultado da compensação da estimativa não deve repercutir na apuração do Saldo Negativo”; g) há jurisprudência do CARF lhe dando razão. Ao final, requer a reforma da decisão para que as estimativas sejam consideradas, independente da confirmação de sua compensação, para composição do saldo negativo. Alternativamente, requer nova análise de todos os processos, de forma a avaliar se foram confirmadas ou não as compensações 7. Não foram apresentadas contrarrazões pela Fazenda Nacional. Fl. 303DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-005.794 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.910382/2014-11 8. É o relatório. Voto Conselheiro Luciano Bernart, Relator. III. Tempestividade e admissibilidade 9. Com base no art. 33 do Decreto 70.235/72 e na constatação da data de intimação da decisão da DRJ (fl. 189 – 16/08/18), bem como do protocolo do Recurso Voluntário (fl. 191 – 17/09/18), conclui-se que este é tempestivo. 10. Tendo em vista que o Recurso Voluntário atende aos demais requisitos de admissibilidade, o conheço e, no mérito, passo a apreciá-lo. IV. Julgamentos sobre a compensação das estimativas 11. Como a confirmação, em outros processos administrativos, da compensação das estimativas poderia por fim à questão objeto deste processo, importante verificar o andamento daqueles. A indicação dos processos tem com base levantamento preliminar feito pela DRJ. Processo Administrativo Local Atual situação Valor confirmado após DRJ 10380-904130/2011-19 CARF julgamento pendente 0,00 10380.904127/2011-97 CARF julgamento pendente 0,00 10380.904140/2011-46 CARF julgamento pendente 0,00 10380-904129/2011-86 CARF julgamento pendente 0,00 10380.904128/2011-31 CARF julgamento pendente 0,00 12. Tendo em vista que não houve alteração processual em nenhum dos processos, segue a análise do argumento da Contribuinte. V. Compensação de estimativas não homologadas e saldo negativo 13. A discussão se limita a definir se estimativas, cuja extinção foi intentada por meio de compensações, não homologadas e objeto de processos ainda sem trânsito em julgado, poderiam compor o saldo negativo, o qual serviria de crédito para restituição ou compensação. Na visão da Contribuinte, somente se a estimativa não fosse tributo é que ela não poderia compor o cômputo para o saldo negativo. Como ela o é então haveria a previsão de cobrança no § 8° do Art. 74 da Lei 9.430/96. Fl. 304DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-005.794 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.910382/2014-11 14. A afirmação da Recorrente encontra fundamento quanto à natureza da estimativa no PARECER PGFN/CAT/Nº 88/2014, o qual dispõe que: “Devemos ressaltar, porém, que deverão ser realizados ajustes para que fique claro que os valores cobrados, quando da não homologação de compensação de estimativa, são, na verdade, IRPJ ou CSLL e não estimativa dos tributos, pois a confusão pode influenciar as chances de êxito da cobrança, pois a nomenclatura inadequada pode levar órgãos administrativos e judiciais a entenderem que a cobrança seria ilegal.”. 15. O raciocínio desenvolvido no Parecer tem também o objetivo de impedir que haja dúvida sobre a cobrança em relação à estimativa, cuja compensação não foi homologada, uma vez que se ultrapassado o fim do ano sem a decisão sobre o pleito de compensação, como comumente ocorre, ter-se-ia a dúvida sobre o dever ou não de cobrança de estimativa, já que o tributo a ser pago leva em conta também os pagamentos antecipados. Do lado do contribuinte, o problema também existe. Ou seja, ele pode ser cobrado duas vezes. Se foi negada a compensação da estimativa, esta será cobrada no processo de não homologação, contudo, a tendência é que também seja exigida quando se pretenda utilizá-la para composição do saldo negativo e sua consequente utilização. Foi neste sentido que a 1ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção do CARF se pronunciou. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. APROVEITAMENTO DE SALDO NEGATIVO COMPOSTO POR COMPENSAÇÕES ANTERIORES. POSSIBILIDADE. A compensação regularmente declarada, tem o efeito de extinguir o crédito tributário, equivalendo ao pagamento para todos os fins, inclusive, para fins de composição de saldo negativo. Na hipótese de não homologação da compensação que compõe o saldo negativo, a Fazenda poderá exigir o débito compensado pelas vias ordinárias, através de Execução Fiscal. A glosa do saldo negativo utilizado pela ora Recorrente acarreta cobrança em duplicidade do mesmo débito, tendo em vista que, de um lado terá prosseguimento a cobrança do débito decorrente da estimativa de IRPJ não homologada, e, de outro, haverá a redução do saldo negativo gerando outro débito com a mesma origem. (CARF; 1ª Seção, 4ª Câmara, 1ª Turma Ordinária; Acórdão nº 1401- 002.876; Sessão de 16 de agosto de 2018) 16. De forma a não prejudicar o contribuinte e também para organizar a cobrança do tributo, uma vez que o PARECER PGFN/CAT/Nº 88/2014 propõe que sejam ajustados os sistemas e procedimentos para que fique claro que a cobrança não se trata de estimativa, mas de tributo, cujo fato gerador ocorreu ao tempo adequado e em relação ao qual foram contabilizados valores da compensação não homologada, a fim de garantir maior segurança no processo de cobrança”, é que a Receita Federal do Brasil emitiu Parecer Normativo COSIT/RFB Nº 02, de 03 de dezembro de 2018, no qual expressamente dispõe que o direito creditório decorrente de compensação de estimativa que integre saldo negativo de IRPJ ou base negativa de CSLL, mesmo que não homologada, deve ser deferido. Transcrevem-se as partes relativas do texto do parecer abaixo. Fl. 305DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-005.794 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.910382/2014-11 Se o valor objeto de Dcomp não homologada integrar saldo negativo de IRPJ ou a base negativa da CSLL, o direito creditório destes decorrentes deve ser deferido, pois em 31 de dezembro o débito tributário referente à estimativa restou constituído pela confissão e será objeto de cobrança. [...] 10.3. Se o despacho decisório for prolatado após 31 de dezembro do ano-calendário, ou até esta data, mas objeto de manifestação de inconformidade, e este está pendente de julgamento, então o crédito tributário continua extinto e está com a exigibilidade suspensa (§ 11 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996). Pouco importa o que vai ocorrer depois, pois em 31 de dezembro do corrente ano ocorrem três situações jurídicas concomitantes: (i) o valor confessado a título de estimativas deixa de ser mera antecipação e passa a ser crédito tributário constituído pela apuração em 31 de dezembro; (ii) a confissão em DCTF/Dcomp constitui o crédito tributário; (iii) o crédito tributário está extinto via compensação. [...] 11.1. Ressalte-se que esse crédito do sujeito passivo é líquido e certo para os fins do disposto no art. 170 do CTN. Se a estimativa é uma obrigação certa sua, também deve ser tido como certo o saldo negativo por ela formado. Afinal, não se pode negar o efeito que é próprio à estimativa, que existe em conformidade com o direito. 11.2. Ainda, o entendimento aqui esposado não só protege o direito do sujeito passivo de ter o direito creditório reconhecido, como também os interesses fazendários. Ora, não faria sentido indeferir o direito creditório no saldo negativo ou na base negativa se isso significasse ter de rever a cobrança das estimativas não compensadas, as quais podem estar até em execução fiscal ou, pior, estarem parceladas. Mesmo no caso de um pedido de restituição, os interesses fazendários também estão protegidos, uma vez que o crédito eventualmente reconhecido deve ser objeto de compensação de ofício, consoante arts. 89 a 96 da IN RFB nº1.717, de 2017. 17. Tendo em vista que tal situação visa proteger os interesses da Fazenda, enquanto União, bem como os interesses da Contribuinte, pois outras formas de procedimento poderiam gerar prejuízos para uma das partes, bem como que tal situação está pautada em lei e há decisões do CARF neste sentido (transcrições abaixo), entende-se que deva ser reconhecido o direito creditório da Contribuinte proveniente de compensação de estimativas, mesmo que não homologadas e em discussão em processos administrativos fiscais e nos termos dos pareceres supra e da jurisprudência do CARF. COMPENSAÇÃO. GLOSA DE ESTIMATIVAS COBRADAS EM PER/DCOMP. DESCABIMENTO. Na hipótese de compensação não homologada, os débitos serão cobrados com base em Pedido de Ressarcimento ou Restituição/Declaração de Compensação (Per/DComp), e, por conseguinte, não cabe a glosa dessas estimativas na apuração do imposto a pagar ou do saldo negativo apurado na Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ). (CARF; CSRF, 1ª Turma; Acórdão nº 9101-002.489; Sessão de 23 de novembro de 2016) DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO (DCOMP) DE SALDO NEGATIVO DE IRPJ COMPOSTO POR COMPENSAÇÕES DE ESTIMATIVAS NÃO HOMOLOGADAS. GLOSA DE CRÉDITO. IMPROCEDÊNCIA. Fl. 306DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-005.794 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.910382/2014-11 De acordo com o Parecer PGFN/CAT/Nº 88/2014, a jurisprudência majoritária da C. Câmara Superior e a orientação do Parecer Normativo Cosit 02/2018 se "o valor objeto de Dcomp não homologada integrar saldo negativo de IRPJ ou a base negativa da CSLL, o direito creditório destes decorrentes deve ser deferido, pois em 31 de dezembro o débito tributário referente à estimativa restou constituído pela confissão e será objeto de cobrança.” Assim, a compensação de estimativa regularmente declarada (PER/DCOMP) tem efeito de confissão de dívida e na hipótese de não homologação da compensação da estimativa que compõe o saldo negativo de IRPJ, a Fazenda poderá exigir o débito compensado pelas vias ordinárias, através de Execução Fiscal, sendo que a glosa do saldo negativo formado por estimativas compensadas, acarreta cobrança em duplicidade do mesmo débito, tendo em vista que, de um lado terá a cobrança do débito decorrente da estimativa não homologada por força do que determinam os § 7º e 8º do art. 74 da Lei nº 9.430/96 e, do outro, haverá redução do saldo negativo gerando outro débito com a mesma origem. (CARF; 1ª Seção, 4ª Câmara, 2ª Turma Ordinária; Acórdão nº 1402-004.874; Sessão de 16 de julho de 2020) 18. É de se ressaltar ainda que a súmula CARF n° 177, cuja redação é “Estimativas compensadas e confessadas mediante Declaração de Compensação (DCOMP) integram o saldo negativo de IRPJ ou CSLL ainda que não homologadas ou pendentes de homologação.”, também justifica a procedência da pretensão da Requerente. VI. Conclusão 19. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer o Recurso Voluntário, para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, de forma a reconhecer o direito creditório pleiteado. (documento assinado digitalmente) Luciano Bernart Fl. 307DF CARF MF Documento nato-digital

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9075279 #
Numero do processo: 13807.723483/2019-07
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Nov 24 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2020 EXCLUSÃO DO REGIME DO SIMPLES NACIONAL - EXISTÊNCIA DE DÉBITOS A existência de débitos para com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ou para com as Fazendas Públicas - Federal, Estadual ou Municipal, cuja a exigibilidade não esteja suspensa, é hipótese de exclusão do Regime do Simples Nacional.
Numero da decisão: 1001-002.643
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Presidente (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson (Presidente), José Roberto Adelino da Silva e Thiago Dayan da Luz Barros.
Nome do relator: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
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conteudo_txt : Metadados => date: 2021-11-17T11:28:41Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2021-11-17T11:28:41Z; Last-Modified: 2021-11-17T11:28:41Z; dcterms:modified: 2021-11-17T11:28:41Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2021-11-17T11:28:41Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2021-11-17T11:28:41Z; meta:save-date: 2021-11-17T11:28:41Z; pdf:encrypted: true; modified: 2021-11-17T11:28:41Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2021-11-17T11:28:41Z; created: 2021-11-17T11:28:41Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 3; Creation-Date: 2021-11-17T11:28:41Z; pdf:charsPerPage: 1949; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2021-11-17T11:28:41Z | Conteúdo => SS11--TTEE0011 MMiinniissttéérriioo ddaa EEccoonnoommiiaa CCoonnsseellhhoo AAddmmiinniissttrraattiivvoo ddee RReeccuurrssooss FFiissccaaiiss PPrroocceessssoo nnºº 13807.723483/2019-07 RReeccuurrssoo Voluntário AAccóórrddããoo nnºº 1001-002.643 – 1ª Seção de Julgamento / 1ª Turma Extraordinária SSeessssããoo ddee 10 de novembro de 2021 RReeccoorrrreennttee TEAM PRADO 22 - SUPLEMENTOS NACIONAIS E IMPORTADOS & ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA. IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2020 EXCLUSÃO DO REGIME DO SIMPLES NACIONAL - EXISTÊNCIA DE DÉBITOS A existência de débitos para com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ou para com as Fazendas Públicas - Federal, Estadual ou Municipal, cuja a exigibilidade não esteja suspensa, é hipótese de exclusão do Regime do Simples Nacional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Sérgio Abelson - Presidente (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson (Presidente), José Roberto Adelino da Silva e Thiago Dayan da Luz Barros. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra o acórdão n° 14-107.789, da 10ª Turma da DRJ/RPO, que considerou improcedente a Manifestação de Inconformidade (MI), apresentada, pela ora recorrente, contra o Termo de Exclusão do Simples Nacional (fl. 47), o qual determinou a exclusão da empresa do Simples Nacional a partir de 01/01/2020, em virtude da existência de débitos com a Fazenda Pública Federal, com exigibilidade não suspensa. Em sua Manifestação de Inconformidade (MI), a ora recorrente alega que os débitos foram pagos. Anexa documentos. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 80 7. 72 34 83 /2 01 9- 07 Fl. 82DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1001-002.643 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13807.723483/2019-07 Segundo a DRJ, em 04/02/2020, a Equipe de Regime Especiais da 8ª Região Fiscal informou que, após a expiração do prazo (29/10/2019) para regularização dos débitos motivadores da exclusão, ainda permaneciam débitos em cobrança, em virtude de a recorrente ter efetuado os pagamentos (em 15/10/2019 e 25/10/2019) em valores inferiores aos devidos. Em seu voto a DRJ afirmou que: Nos termos do artigo 84, §1º, da Resolução CGSN nº 140, de 22/05/2018, a comprovação da regularização das pendências impeditivas, no prazo de até 30 (trinta) dias, contado da ciência da exclusão de ofício, possibilitará a permanência da ME ou da EPP como optante pelo Simples Nacional. Contudo, decorrido o prazo para a regularização das pendências que motivaram a emissão do Termo de Exclusão, ainda permaneceram débitos não regularizados, conforme consta do extrato da consulta dos débitos após o prazo para regularização no Sistema de Verificações de Irregularidades do Simples Nacional (fl. 52), em parte abaixo reproduzido: ... Conforme informado pela Equipe de Regime Especiais da 8ª Região Fiscal, e confirmado pelos documentos juntados aos autos (fls. 54/58), os valores pagos para quitar os débitos motivadores da exclusão foram efetuados a menor, remanescendo em cobrança saldos devedores. E, conforme consta das Informações de Apoio para Emissão de Certidão (fls. 59/62), esses saldos devedores ainda permaneciam em cobrança na RFB em 04/02/20201. Assim, como o contribuinte não regularizou, dentro do prazo regulamentar, todas as pendências indicadas no Termo de Exclusão do Simples Nacional, deve ser mantida a sua exclusão do Simples Nacional. Cientificada em 22/10/2020 (fl.79), a recorrente apresentou o Recurso Voluntário (RV) em 16/11/2020 (fl. 72). Em seu RV, a recorrente afirma não ter débitos para com a Receita Federal e anexa uma Certidão Negativa de Débitos Relativos aos Tributos Federais e à Dívida Ativa da União, emitida em 16/11/2020. É o relatório. Voto Conselheiro José Roberto Adelino da Silva, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos, determinados pelo Decreto 70.235/72, portanto dele eu conheço. Inicialmente, cabe repisar o que dispõe o artigo 17, inciso V, da Lei Complementar – LC 123/2006: Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte: V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa; (grifei) O parágrafo 2º, ao artigo 31, da LC 123/2006, dispõe que: Fl. 83DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1001-002.643 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13807.723483/2019-07 §2º Na hipótese dos incisos V e XVI do caput do art. 17, será permitida a permanência da pessoa jurídica como optante pelo Simples Nacional mediante a comprovação da regularização do débito ou do cadastro fiscal no prazo de até 30 (trinta) dias contados a partir da ciência da comunicação da exclusão. Em sua defesa, a recorrente anexou uma certidão negativa, emitida em 16/11/2020, para fazer a prova de que não havia débitos em aberto. Entretanto, conforme as normas já citadas, a recorrente teria o prazo de 30 dias da data da ciência que, no caso, deu-se em 27/09/2019 (fl.63) para a regularização dos débitos. Assim, a certidão negativa apresentada não faz prova de que não havia débitos com a exigibilidade suspensa, na data limite para regularização, que seria o dia 16/12/2019. A decisão da DRJ, já transcrita no relatório acima, está correta. Portanto, nego provimento ao Recurso Voluntário para manter a exclusão da recorrente a partir de 01/01/2020. É como voto. (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva Fl. 84DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 14485.000041/2007-90
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 05 00:00:00 UTC 2020
Data da publicação: Thu Nov 26 00:00:00 UTC 2020
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/1999, 01/05/2005 a 31/12/2005 FOLHA DE PAGAMENTO ELABORADA EM DESCONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA Constitui infração a empresa deixar de preparar folhas de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com as normas estabelecidas pela legislação previdenciária; art. 32, I, da Lei 8.212/91 c/c art. 225, I e § 9º, do Decreto 3.048/99. RELEVAÇÃO DA MULTA. CORREÇÃO DA FALTA. REQUISITO NÃO ATENDIDO. São condições essenciais para a relevação da multa o pedido dentro do prazo de defesa, o infrator ser primário, a correção da falta dentro do prazo de impugnação e a inexistência de circunstâncias agravantes, conforme preceitua o art. 291 §1° do Decreto 3.048/99, com a alteração do Decreto 6.032/07. Se não houve a correção da falta, não há que se conceder a relevação da multa. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DECADÊNCIA PARCIAL. NÃO ACOLHIMENTO. MULTA FIXA. Rejeita-se a preliminar de decadência no caso de Auto de Infração cuja existência de uma única inobservância de obrigação acessória enseja a manutenção da autuação em sua integralidade, ainda que parte do período já tenha sido alcançada pela decadência, não tendo, porém, o condão de afastar a penalidade aplicada, por ser fixa, como se constata no caso vertente
Numero da decisão: 2301-008.342
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Fernanda Melo Leal, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente)
Nome do relator: CLEBER FERREIRA NUNES LEITE
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RELEVAÇÃO DA MULTA. CORREÇÃO DA FALTA. REQUISITO NÃO ATENDIDO. São condições essenciais para a relevação da multa o pedido dentro do prazo de defesa, o infrator ser primário, a correção da falta dentro do prazo de impugnação e a inexistência de circunstâncias agravantes, conforme preceitua o art. 291 §1° do Decreto 3.048/99, com a alteração do Decreto 6.032/07. Se não houve a correção da falta, não há que se conceder a relevação da multa. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DECADÊNCIA PARCIAL. NÃO ACOLHIMENTO. MULTA FIXA. Rejeita-se a preliminar de decadência no caso de Auto de Infração cuja existência de uma única inobservância de obrigação acessória enseja a manutenção da autuação em sua integralidade, ainda que parte do período já tenha sido alcançada pela decadência, não tendo, porém, o condão de afastar a penalidade aplicada, por ser fixa, como se constata no caso vertente Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente (documento assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 48 5. 00 00 41 /2 00 7- 90 Fl. 221DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-008.342 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000041/2007-90 Cleber Ferreira Nunes Leite - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Fernanda Melo Leal, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente) Relatório Trata-se de Auto de Infração (AI 37.095.363-0) lavrado por infringência ao artigo 32, I da Lei 8.212/91 combinados com o art. 225, I e §9° do Decreto 3.048/99 (período posterior a 06/05/1999); com o art. 47, I e §4° do Decreto 2.173/97 (período entre 05/03/1997 e 06/05/1999) e com o art. 47, I e §4° do Decreto 612/92 (período anterior a 05/03/1997), uma vez que, de acordo com o Relatório Fiscal da Infração (fls. 04), a empresa deixou de preparar folhas de pagamento das remunerações pagas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pela Secretaria da Receita Previdenciária, entre o período de 01/1997 a 12/1999 e 05/2005. Cientificada, a empresa apresentou impugnação onde alegou o seguinte, de acordo com o relatório do acórdão recorrido: 2.1. Preliminarmente, decaiu o direito do Fisco de cobrar a multa aplicada no período de 01/1997 a 12/1999, uma vez que já decorreram mais de cinco anos entre o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e a lavratura do Auto de Infração, datado de 21/06/2007. 2.2. Deve ser considerado o prazo decadencial de cinco anos previsto no CTN, pois as contribuições sociais possuem caráter tributário. Colaciona jurisprudência do STJ; 2.3. O auto de infração é nulo, por erro formal, uma vez que o código CNAE (n° 4521.7) foi desativado pela Resolução n° 1/2006, sendo que o correto seria utilizar o código n° 41.20-4-00. 2.4. Tal equívoco afronta o art. 10, incisos III e IV do Decreto 70.235/72 e ocasiona o cerceamento do direito de defesa da Impugnante; 2.5. A autuada elaborou folha de pagamento das remunerações pagas, conforme documentos em anexo (cópia simples do resumo da folha de pagamento, de recibos de pagamento, de aviso de férias, de rescisão e de GRE referentes às competências: 03/1997 (fls. 44/62), 02/1997 (fls. 63/79 e fls. 82/94), 01/1997 (fls. 80/81), 01/1998 (fls. 95/121), 02/1998 (fls. 122/149 e fls. 154/156) e 03/1998 (fls. 150/153). 2.6. Foi lavrada uma série de autos de infração (Auto n° 37.095.365-7) imputando multa à autuada como se não tivesse elaborado folha de pagamento. 2.7. Faltou-se com a legalidade e responsabilidade ao aplicar multa de forma isolada, sem sequer analisar com zelo os documentos apresentados; 2.8. O lançamento fiscal é um ato administrativo vinculado e, portanto, deve observar os princípios da legalidade, oficialidade, inquisitoriedade, vinculabilidade, motivação e verdade material; 2.9.Em consonância com o princípio da oficialidade, a obrigação da administração de investigar a verdade dos fatos tributáveis, considerando os documentos apresentados Fl. 222DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-008.342 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000041/2007-90 pelo contribuinte, independe de qualquer provocação, devendo ser praticada "ex officio". Colaciona doutrina; 2.10. Dessa forma a Fiscalização não poderia ter aplicado multa punitiva como se a Autuada não tivesse elaborado folha de pagamento por construção. 2.11. Como a Fiscalização não examinou devidamente os documentos in loco nas dependências da autuada, restam configuradas a ilegalidade e a insubsistência do auto. 2.12. Diante da correção da infração, dentro do prazo de impugnação, somado ao fato de a Autuada ser infratora primária e não constar ocorrências agravantes, a multa deve ser relevada nos termos do art. 291, do Decreto 3.048/1999. 2.13. Do exposto, requer a Impugnante: a) a desconstituição da multa com relação aos períodos compreendidos entre 01/1997 e 12/1999, em face da decadência; b) a nulidade por erro formal na lavratura do Auto-de-Infração, nos termos do art. 10, III e IV, do Decreto 70.235/72. A DRJ considerou o lançamento procedente e manteve o crédito tributário. Inconformada, a empresa apresentou recurso voluntário com as mesmas alegações da impugnação. É o relatório Voto Conselheiro Cleber Ferreira Nunes Leite, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade Tendo em vista que são coincidentes as razões recursais e as deduzidas ao tempo da impugnação, a análise do recurso pode ser feita utilizando-se da prerrogativa conferida pelo Regimento Interno do CARF, mediante transcrição do voto do acórdão recorrido, por guardar pertinência com as questões recursais ora tratadas: 4.1. O art. 32, I, da Lei 8.212/91, dispõe que a empresa é "obrigada a "preparar folhas- de-pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social". 4.2. Considerando o período abrangido pela autuação, referida norma foi regulamentada pelos art. 225, I, e §9° do Decreto 3.048/99 (período posterior a 06/05/1999); art. 47, I e §4° do Decreto 2.173/97 (entre 05/03/1997 e 06/05/1999) e art. 47, I e §4º do Decreto 612/92 (anterior a 05/03/1997). 4.3. Dispõe o art. 225, I, § 9°, do Decreto 3.048/99: Art.225. A empresa é também obrigada a: 1-preparar folha de pagamento da remuneração paga, devida ou creditada a todos os segurados a seu serviço, devendo manter, em cada estabelecimento, uma via da respectiva folha e recibos de pagamentos; Fl. 223DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-008.342 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000041/2007-90 §9º A folha de pagamento de que trata o inciso 1 do caput, elaborada mensalmente, de forma coletiva por estabelecimento da empresa, por obra de construção civil e por tomador de serviços, com a correspondente totalização, deverá: 1-discriminar o nome dos segurados, indicando cargo, função ou serviço prestado; II-agrupar os segurados por categoria, assim entendido: segurado empregado, trabalhador avulso, empresário, trabalhador autônomo ou a este equiparado, e demais pessoas físicas; II-agrupar os segurados por categoria, assim entendido: segurado empregado, trabalhador avulso, contribuinte individual; (Redação dada pelo Decreto n°3.265, de 1999) III-destacar o nome das seguradas em gozo de salário-maternidade; IV-destacar as parcelas integrantes e não integrantes da remuneração e os descontos legais; e V-indicar o número de quotas de salário-família atribuídas a cada segurado empregado ou trabalhador avulso. 4.4. O motivo da autuação, descrito detalhadamente no relatório do resultado da diligência (fls. 167), foi o fato da Autuada não ter apresentado as folhas de pagamento, com as parcelas integrantes e não integrantes da remuneração, os descontos legais e indicação do nome, cargo e função ou serviço prestado, conforme lhe foi solicitado, por meio do TIAD Termo de Intimação para Apresentação de Documentos, às fls. 16. 4.5. Preliminarmente, alega a Impugnante que a autuação é nula porque a atividade da empresa foi incorretamente enquadrada no código CNAE. 4.6. Não assiste razão à Impugnante. Cumpre esclarecer que o enquadramento no código CNAE visa determinar a atividade preponderante da empresa e, consequentemente, a alíquota a que está sujeita a empresa para contribuir para o SAT/RAT- financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, contribuição que tem previsão legal no art. 22, II, da Lei 8.212/91, não produzindo, o enquadramento no código CNAE, qualquer efeito sobre a presente autuação, que trata de descumprimento da obrigação de preparar folhas de pagamento de conformidade com as normas previstas na legislação previdenciária. 4.7. Ademais, cumpre ressaltar que o código CNAE, indicado pela impugnante como correto (41.20-4/00), só passou a ser aplicado a partir de 01/01/2007, sendo certo que, para o período objeto da presente fiscalização (01/1997 a 12/2006), conforme MPF de fls 09/10 e TEAF de fls. 18/19), aplica-se o código CNAE-Fiscal 1.1 (45.21-7). 4.8. Ainda, em sede de preliminar, a Impugnante alega que os créditos que dizem respeito ao período abrangido pelas competências 01/1997 a 12/1999 estão extintos pela decadência. 4.9. De fato, após a lavratura do presente Auto-de-Infração, o STF-Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n° 8, a qual prescreve que são inconstitucionais os artigos 45 e 46, da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência, conforme transcrição abaixo: SÃO INCONSTITUCIONAIS O PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 5° DO DECRETO-LEI N° 1.569/1977 E OS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI N° 8.212/1991, QUE TRATAM DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Fl. 224DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-008.342 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000041/2007-90 4.10. Note-se que, nos termos do art. 103-A, da Constituição Federal, e art. 2°, da Lei 11.417/2006, referida decisão também vincula a Administração Pública. 4.11. Ocorre, porém, que a infração, em questão, foi verificada não apenas no período de 01/1997 a 12/1999, mas também na competência 02/2005, que, nos termos do art. 173, I, do CTN, não se encontra em período decaído. Ressalte-se que referido artigo estabelece o prazo de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, enquanto que o lançamento realizou-se, em 21/06//2007, com a ciência pessoal da Autuada. Dessa forma a competência 02/2005 não foi atingida pela decadência. 4.12. Vale lembrar que a penalidade imposta no presente Auto-de-Infração independe do número de ocorrências, razão pela qual a permanência de uma única ocorrência (competência 02/2005) é suficiente para a manutenção do crédito exigido, nos termos dos artigos 92 e 102, da Lei 8.212/91, c/c art. 283, I, "a", do Decreto 3.048/99, com valor atualizado pela Portaria MPS n° 142 de 11/04/2007. Dispõe o art. 283, I, "a", do Decreto 3.048/99: Art.283.Por infração a qualquer dispositivo das Leis d s 8.212 e 8.213, ambas de 1991, e 10.666, de 8 de maio de 2003, para a qual não haja penalidade expressamente cominada neste Regulamento, fica o responsável sujeito a multa variável de R$ 636,17 (seiscentos e trinta e seis reais e dezessete centavos) a R$ 63.617,35 (sessenta e três mil, seiscentos e dezessete reais e trinta e cinco centavos), conforme a gravidade da infração, aplicando-se-lhe o disposto nos arts. 290 a 292, e de acordo com os seguintes valores: (Redação dada pelo Decreto n° 4.862, de 2003) I- a partir de R$ 636,17 (seiscentos e trinta e seis reais e dezessete centavos)nas seguintes infrações: a)deixar a empresa de preparar folha de pagamento das remunerações pagas, devidas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com este Regulamento e com os demais padrões e normas estabelecidos pelo Instituto Nacional do Seguro Social; 4.13. Por outro lado, cabe afirmar que não houve duplicidade de lançamento, relativamente ao Auto de Infração n° 37.095.365-7, uma vez que ficou cabalmente demonstrado, no relatório do resultado da diligência, a existência de duas infrações distintas, o que enseja a aplicação de penalidades distintas. 4.14. Note-se que a obrigatoriedade de elaborar folhas de pagamento distintas para cada contratante é uma norma especifica que se destina às empresas que prestam serviços mediante cessão de mão-de-obra e está prevista no art. 31, § 5 0, da Lei 8.212/91. Por outro lado, tal obrigação não se confunde com o dever que compete às empresas em geral de escriturar as folhas de pagamento de acordo com normas previstas na legislação previdenciária, conforme exigido pelo artigo 32, I, da Lei 8.212/91. 4.15. No tocante ao pedido de relevação da multa, este não poderá ser atendido uma vez que a Impugnante não preenche todos os requisitos legais previstos no § 1º do art. 291 do Decreto n° 3.048/99 que ela própria reproduz em sua peça de defesa, a saber: Art.291.Constitui circunstância atenuante da penalidade aplicada ter o infrator corrigido a falta até o termo final do prazo para impugnação. (Redação dada pelo Decreto n°6.032, de 2007) §1º A multa será relevada se o infrator formular o pedido e corrigir a falta, dentro do prazo de impugnação, ainda que não contestada a infração, desde que seja o infrator primário e não tenha ocorrido nenhuma circunstância agravante. (Redação dada pelo Decreto n° 6.032, de 2007) (destaques não constam do original) Fl. 225DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-008.342 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14485.000041/2007-90 4.16. Esclareça-se que, no presente caso, a impugnante efetuou o pedido no prazo, é primária, não incorreu em nenhuma circunstância agravante, mas não comprovou a correção da falta, dentro do prazo de impugnação. 4.17. Trata-se de situação em que o sujeito passivo, dentro do prazo legal de defesa, apresenta, basicamente, cópia simples do resumo da folha e de recibos de pagamento, e ainda assim apenas das competências 02/97, 03/97, e 01/98, alegando que tais documentos demonstram a correção da infração. 4.18. Para que se verificasse a correção da infração, a Impugnante deveria ter juntado aos autos as folhas de pagamento na forma prescrita pelo parágrafo 9°, do art. 225, do Decreto 3.048/99, forma que lhe foi solicitada, por meio do TIAD especifico, de fis.16, que, em um de seus itens, assim dispôs: "Folhas de pagamento contendo todos os segurados empregados do período de 01/1997 a 12/1999 e 05/2002 destacando as parcelas integrantes e não integrantes da remuneração, os descontos legais e indicando nome, cargo e função ou serviço prestado". 4.19. Ocorre, porém, que isso não ocorreu. Aliás, a própria Impugnante afirma que juntou os resumos das folhas de pagamento, não fazendo menção aos elementos que motivaram a autuação. 4.20. Quanto à alegação de que a Impugnante não poderia seguir os critérios do Decreto 3.048/99, uma vez que o regulamento entrou em vigor posteriormente ao período fiscalizado, também não lhe assiste razão. 4.21. Note-se que a competência 02/2005, que se encontra em período não decaído, é posterior à entrada em vigor do Decreto 3.048/99. De qualquer forma a obrigação descumprida que constitui o objeto da presente autuação já era exigida pelos Decretos 612/92 (art. 47, I, §4°) e 2.173/97 (art. 47, I, § 4°). Do exposto, voto por rejeitar a preliminar, e, no mérito por NEGAR PROVIMENTO ao recurso. (documento assinado digitalmente) Cleber Ferreira Nunes Leite Fl. 226DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10480.731582/2013-09
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 19 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Sep 15 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009, 2010 LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. EMPRESA DE LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA E TERCEIRIZADA. Na determinação da base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, a receita bruta corresponde ao preço dos serviços prestados - valor expressamente contido na fatura de prestação de serviços -, não existindo, na legislação em vigor, ou mesmo nos contratos juntados, previsão para dedução dos valores recebidos a título de reembolso de despesas ou de custos. A receita bruta da pessoa jurídica que fornece mão-de-obra, temporária ou terceirizada, é o valor total contratado e faturado com os tomadores de serviços.
Numero da decisão: 1302-005.679
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Gustavo Guimarães da Fonseca - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente), Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Andreia Lucia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Gustavo Guimarães da Fonseca.
Nome do relator: GUSTAVO GUIMARAES DA FONSECA
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BASE DE CÁLCULO. EMPRESA DE LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA E TERCEIRIZADA. Na determinação da base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, a receita bruta corresponde ao preço dos serviços prestados - valor expressamente contido na fatura de prestação de serviços -, não existindo, na legislação em vigor, ou mesmo nos contratos juntados, previsão para dedução dos valores recebidos a título de reembolso de despesas ou de custos. A receita bruta da pessoa jurídica que fornece mão-de-obra, temporária ou terceirizada, é o valor total contratado e faturado com os tomadores de serviços. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Gustavo Guimarães da Fonseca - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente), Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Andreia Lucia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Gustavo Guimarães da Fonseca. Relatório Cuida do feito de autos de infração lavrados para exigir, da contribuinte, crédito tributário relativo ao IRPJ, e consectários, apurado segundo a sistemática do lucro presumido. Os AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 73 15 82 /2 01 3- 09 Fl. 6038DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-005.679 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.731582/2013-09 valores exigidos seriam devidos ao longo das competências relativas aos anos-calendários de 2009 e 2010. Em síntese, a D. Auditoria Fiscal teria identificado, a partir das informações relativas à tributos retidos, extraídas dos sistemas da Receita Federal, uma incompatibilidade entre o total de receitas ali verificadas e aquelas efetivamente informadas pela empresa em DIPJ. Mais que isso, atestou que, ao longo do aludido período, não obstante ter suportado retenções, a contribuinte não recolheu qualquer tributo que seja, além de ter apresentado, zeradas, as suas DACON. A partir de então, instou a investigada a apresentar cópias de seus livros contábeis e do livro de Apuração do ISS, bem de seus atos constitutivos. Pediu, mais, que fossem apresentadas planilhas demonstrativas de faturamento (das quais deveriam constar dados relativos às Notas Fiscais emitidas no curso das competências examinadas) e que, por fim, fossem comprovados os tributos retidos (em suas palavras). As notas fiscais trazidas em resposta a intimação supra, juntamente com o predito demonstrativo de faturamento, foram tomadas como base documental para a aferição da receita efetivamente percebida nos anos calendários de 2009 e 2010, considerando, então, o valor total lá consignado. Outrossim, ao analisar os livro razão e diário e, em particular as contas relativas a “receitas de serviços prestados” e “ressarcimento de clientes”, constatou que a soma dos saldos destas duas contas equivaleria, nos centavos, ao montante total da receita bruta efetivamente percebida (conclusão extraída a partir de DRE também exibida). Assim, promoveu o lançamento do IRPJ, tratado neste feito. A empresa opôs a sua defesa alegando, de início, a nulidade da autuação por falta de decote das importâncias confessadas por meio de DIPJ. Passo seguinte, e no mérito, defendeu que os valores relativos à “ressarcimento de clientes” conformariam receita de terceiros e, portanto, impassíveis de tributação. Neste particular, afirmou que os serviços acobertados pelas Notas Fiscais exibidas, atinentes à cessão temporária de mão-de-obra para execução de atividades de “promoção de venda para terceiros”, seriam remunerados, exclusivamente, pelo que chama de “taxa de agenciamento ou administração”, inclusive cobrada de forma separada das demais despesas incorridas (alertando, com destaque, para o fato desta separação ocorrer dentro das próprias Notas Fiscais já alardeadas). A vista disso, e após colacionar doutrina e jurisprudência que entende pertinentes, defendeu a improcedência da autuação, reforçando seus argumentos a partir da invocação dos princípios da capacidade contributiva, da razoabilidade e do não confisco. Instada a se pronunciar sobre o caso, a DRJ de Salvador decidiu por afastar a preliminar de nulidade dado que, se houve, de fato um excesso de cobrança, isto resultaria em provimento parcial da defesa, e não na anulação do auto de infração. Noutro giro, e quanto ao mérito, lembrou que nos serviços de locação temporária de mão-de-obra, todos os custos são assumidos pela cedente e que, nesta esteira, quaisquer despesas aí incorridas somente poderiam ser dedutíveis da base de cálculo do IRPJ, se e quando houver a opção pelo lucro real (que não é o caso do autos, já que a contribuinte apurou o seu tributo pelo lucro presumido). Fl. 6039DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-005.679 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.731582/2013-09 Afastou, mais, o pedido de exclusão dos valores confessados por meio de DIPJ já que a empresa não havia, no período em testilha, recolhido nenhuma importância que seja a título desta exação (ressalvada a parcela retida pelos tomadores de serviços que foi, devida e escorreitamente, decotada da exigência pela própria D. Fiscalização). Asseverou, mais, que a contribuinte informou “zero” imposto a pagar em suas DCTF. Afastou, por fim, os argumentos atinentes aos princípios tratados pela impugnação. Intimada do resultado do julgamento, a, agora recorrente, interpôs seu apelo por meio do qual reprisou, ipsis litteris, as razões de sua impugnação. Este é o relatório. Voto Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca, Relator. A recorrente foi cientificada do acórdão proferido pela DRJ em 23/04/2018 (e-fl. 5.996), tendo interposto o seu apelo em 18/05/2018 (e-fl. 5.998), sendo, claramente, tempestivo. No mais, as razões de insurgência apresentadas atendem aos demais pressupostos de cabimento, pelo que, delas, tomo conhecimento. I A PRELIMINAR DE NULIDADE. A interessada insiste, porque reprisou, na integra, este pedido, já deduzido em apreciado em primeiro grau, na nulidade da autuação por falta de abatimento de importâncias alegadamente confessadas em DIPJ. E, como já destacado pela Turma a quo, caso semelhante argumento seja acolhido, a sua consequência seria a procedência, mesmo que parcial, das razões propostas e não, por certo, a nulidade do auto de infração ora polemizado (aliás, diga-se, a recorrente sequer esclarece porque haveria, in casu, um vício formal suficiente a afastar a prestabilidade da autuação). Em linhas gerais, o excesso de cobrança, no caso, não importa em violação à garantia da ampla defesa da insurgente, na forma do art. 59, II, do Decreto 70.235/72. Outrossim, e não se observando qualquer problema afeito à competência do agente autuante, também não se vê, na espécie, a tipificação da hipótese tratada pelo inciso I do predito art. 59. A questão aventada pela parte recorrente desafia, tão só, o exame do mérito da querela (e, por isso mesmo, será assim analisada), não importando, pois, em constatação de qualquer mácula ao ato de lançamento que possa encerrar a sua nulidade. Afasto, destarte, a preliminar em exame. Fl. 6040DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-005.679 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.731582/2013-09 II MÉRITO. II.1 Das receitas e dos contratos que lhe deram causa. Despiciendo tratar, aqui, de conceitos afeitos aos contratos de cessão temporária de mão-de-obra. Em momento algum a recorrente refuta a natureza dos serviços prestados, nem tampouco sustenta que as receitas examinadas pela D. Autoridade Fiscal não decorreriam dos contratos apresentados no processo que, tem, por objeto, precisamente, a cessão de mão-de-obra em caráter temporário. Desnecessário se faz, também, discorrer sobre as nuances de semelhantes avenças, mormente se, in abstrato, tais pactos pressuporiam a assunção dos custos trabalhistas dos empregados cedidos aos contratantes. Não obstante isto ser, de fato, uma característica própria deste tipo de concerto, os próprios contratos exibidos, são, todos, explícitos no sentido de se impor, à autuada, o mister de arcar com todos os ônus e custos próprios da relação de emprego do funcionários cedidos (não só trabalhistas, mas, também, os previdenciários e fiscais)., devendo, inclusive, comprovar o respectivo pagamento. Neste sentido, tomemos por parâmetro, primeiramente, o contato firmado com a empresa Sadia, cujas Cláusulas 2.16 (e-fl. 5.838) e 2.25 (e-fls. 5.838/5.839) são explicitas, como se vê abaixo: 2.16 Caberá á Contratada, a responsabilidade doe encargos ou ônus, decorrentes da relação contratual, sejam providenciarias ou trabalhistas, bem como as referentes a acidentes de trabalho, e quaisquer outras verbas ditadas pela Legislação Civil ou Consolidada, devendo efetuar todos os recolhimentos e descontos legais, ficando assegurado à Sadia que ,não haverá qualquer vínculo empregatício entre ela e os, referidos trabalhadores. [...] 2.25 Arcar com todos os encargos ou: ônus, decorrentes da relação contratual, sejam previdenciários ou trabalhistas, bem corno as referentes a acidentes de trabalho, e quaisquer outras verbas ditadas pela, legislação civil ou trabalhista [...]. Os demais contratos trazidos ao feito seguem um mesmo padrão (provavelmente elaborado pela própria interessada), e também neles, vê-se a inserção e obrigações idênticas àquelas observadas acima. A guisa de exemplo, veja-se a Cláusula 8ª da avença pactuada com a empresa SAPEKA, cujo teor abaixo reproduzo: CLÁUSULA 8a - A CONTRATADA obriga-se a pagar aos seus empregados os salários da categoria sindical a qual a mesma pertença, 130 salário, férias+ 1/3, F.G.T.S, horas extras e adicionais a que os mesmos tenham direito, aviso prévio, indenizações, P.I.S, bem como as obrigações sócias trabalhistas, observadas as datas e vencimentos. PARÁGRAFO 1° - A CONTRATADA, obriga-se a exibir, mensalmente à CONTRATANTE, todos os recibos da Previdência Social, tais como: recolhimentos do F.G.T.S, INSS, 130 Salário, Férias, ISS recolhido nesta cidade e etc., referente ao profissional contratado, bem como as folhas de pagamento. PARÁGRAFO 2° - Com referência aos adicionais de insalubridade e periculosidade, a CONTRATADA efetivará o pagamento dos citados adicionais obedecendo aos comandos expressos na legislação vigente a cada hipótese. Fl. 6041DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-005.679 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.731582/2013-09 PARÁGRAFO 3º - A CONTRATADA obriga-se a manter seu pessoal identificado por crachá e uniformizado. PARÁGRAFO 4° - O percentual de 2% referente à Faltas Remuneradas foi excluído da planilha de custo, havendo necessidade de substituição/troca de pessoal a CONTRATADA poderá efetuar a substituição após autorização do cliente e repassar os custos à CONTRATANTE. Como se vê, os pactos firmados pela insurgente, todos, impõem, a ela, o mister de arcar com os custos decorrentes da relação de emprego. Não há, em nenhuma avença, qualquer previsão que seja que desloque, de qualquer forma, o respectivo ônus para os contratantes de sorte que, estas parcelas, não são passíveis de ressarcimento, mormente a luz das obrigações contratuais pactuadas. Assim, as parcelas afeitas aos ditos “ressarcimentos a clientes” somente poderiam ser retiradas do montante tributável, caso, de fato, tais despesas decorressem de outras situações ou contextos que não, e exclusivamente, os concertos em exame. Notem que a recorrente afirma que a segregação das despesas que caberiam às contratantes teria ocorrido nas próprias notas fiscais e que, assim, somente seriam tributáveis as citadas taxas de administração. Mas, vejam, que as citadas notas fiscais consignam, de forma muito clara, que as importâncias segregadas, referiam-se, em sua totalidade, às verbas vinculadas à relação de emprego havida para com os funcionários cedidos. Confira-se, e.g., o seguinte documento, trazido à e-fl. 4.460: Fl. 6042DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-005.679 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.731582/2013-09 Vejam que se trata de nota fiscal padrão. As demais notas que não consignam as mesmas informações, diga-se, não trazem qualquer segregação que seja. Neste sentido, confira- se aquela exibida à e-fl. 4.459: Vale relembrar: a própria recorrente afirma, textualmente, que as parcelas que compuseram o saldo da conta “ressarcimento á clientes” estariam discriminadas e segregadas nas notas fiscais trazidas em resposta à intimação lavrada pela D. Auditoria Fiscal. E, como visto acima, todas, sem exceção, referem-se aos encargos próprios tratados pelas cláusulas contratuais transcritas linhas acima. Agora, assim posto, fica claro que tais importâncias conformam custo da atividade fim da empresa, no caso, a cessão temporária de mão-de-obra. E, neste diapasão, como muito apropriadamente dito pela DRJ, tais custos somente poderiam ser decotados da base de cálculo do IRPJ, caso a empresa tivesse optado pelo Lucro Real. E, viu de se ver, ao longo de todo o período fiscalizado, a interessada se sujeitou à apuração do tributo segundo o lucro presumido. Em síntese, e reprise-se, a despeito de qualquer discussão conceitual sobre as operações praticadas, as provas trazidas ao feito deixam extreme de dúvidas que as parcelas “segregadas” nas notas fiscais compõem receita tributável da insurgente e, ato contínuo, deveriam ter sido registradas em conta de resultado relativa às receitas percebidas. Corretos, neste passo, tanto a DRJ, como a própria D. Auditoria Fiscal. II.2 Do pedido de exclusão dos valores pretensamente confessados pela empresa em DIPJ. O acórdão recorrido prontamente afastou esta alegação por dois motivos: a) primeiramente porque a empresa não teria recolhido qualquer valor que seja a título do IRPJ ao longo das competências investigadas; Fl. 6043DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-005.679 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.731582/2013-09 b) a interessada teria zerado os campos relativos aos tributos devidos em sua DIPJ e em suas DCTFs. A assertiva declinada em “a” foi confirmada pelo D. Agente Autuante e a própria recorrente nunca a refutou. Ao revés, sempre defendeu que o decote deveria ocorrer porque teria “confessado” a obrigação, o que ensejaria, neste passo, a cobrança de tais valores independentemente de lançamento (se assim se confirmar, semelhantes importâncias poderiam ser objeto de inscrição em dívida ativa e subsequente cobrança judicial). Já a afirmação apontada em “b” não é totalmente acurada, já que as DIPJ apresentadas à e-fls. 5.612/5.586, não estão zeradas. A empresa, realmente, informou lá receitas tributáveis (sujeitas ao percentual de presunção de 32%) e imposto a pagar. Quanto as DCTF, estas não foram trazidas ao processo. Todavia, é sabido que os julgadores da DRJ tem acesso a tais informações e como a recorrente não se opôs a esta informação, impõe-se tomá-la por verdadeira, na forma do art. 374, III, do Código de Processo Civil. Assim posto, o que se deve discutir é se, efetivamente, a prestação de informações em DIPJ, per se, conforma, como alegado pela insurgente, confissão de dívida. E esta questão se resolve de forma simples a partir da aplicação, ao caso vertente, do verbete da Súmula/CARF de nº 92, cuja observância nos é impositiva (a teor dos preceitos do art. 45, VI, do anexo II, do RICARF). Confira-se: Súmula CARF nº 92 A DIPJ, desde a sua instituição, não constitui confissão de dívida, nem instrumento hábil e suficiente para a exigência de crédito tributário nela informado. Acórdãos Precedentes: Acórdão nº 3401-001.637, de 10/11/2011; Acórdão nº 1302-00.620, de 30/6/2011; Acórdão nº 3101-00.664, de 7/4/2011; Acórdão nº 9101-00.503, de 25/1/2010; Acórdão nº 105-17.341, de 13/11/2008; Acórdão nº 103-22.990, de 25/4/2007; Acórdão nº 01- 05.624, de 26/03/2007; Acórdão nº 108-07.492, de 14/08/2003 Cai por terra, assim, toda a construção argumentativa proposta pela interessada porque, apenas a confissão por meio de DCTF constituiria o crédito tributário e, assim, admitiria o respectivo abatimento dos montantes apurados neste feito. Ainda que a empresa tenha informado a existência de receitas e de tributos a pagar em sua DIPJ, a mingua de confissão e recolhimento destas importâncias na declaração competente, descabe, como asseverado pela DRJ (mesmo que por motivos distintos), o seu decote. Nada a prover. II.3 Dos princípios da capacidade contributiva, da razoabilidade e do não confisco. Quanto aos princípios acima, descabem maiores considerações. Uma vez assentado que as parcelas discriminadas nas notas fiscais e registradas, de forma ilícita, em conta denominada “ressarcimento a clientes”, são, em verdade, receita tributável da recorrente, a exigência em testilha, por certo, não desrespeita o principio da capacidade contributiva (e por conseguinte os outros dois princípios invocados pela insurgente). A sua tributação, neste passo, inclusive a partir de um percentual de presunção, é resultado direto de opção feita pela própria empresa, não revelando qualquer acinte ao texto constitucional ou ao próprio sistema jurídico. Fl. 6044DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1302-005.679 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10480.731582/2013-09 Impõe-se, pois, também, afastar esta alegação. III CONCLUSÃO. A luz do exposto, voto por AFASTAR a preliminar de nulidade aventada e, no mérito, por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Gustavo Guimarães da Fonseca Fl. 6045DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13839.902224/2017-01
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Nov 04 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/09/2010 a 30/09/2010 BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PIS/COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. DECISÃO DO STF COM REPERCUSSÃO GERAL NO RE 574.706/PR. TEMA 69. O julgamento do RE 574.706/PR (tema 69) determinou que os valores relativos ao ICMS destacado em nota fiscal não compõem a base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins.
Numero da decisão: 3302-011.949
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-011.922, de 23 de setembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13839.902196/2017-14, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Paulo Regis Venter (suplente convocado), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente o conselheiro Vinicius Guimaraes, substituído pelo conselheiro Paulo Regis Venter.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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EXCLUSÃO DO ICMS. DECISÃO DO STF COM REPERCUSSÃO GERAL NO RE 574.706/PR. TEMA 69. O julgamento do RE 574.706/PR (tema 69) determinou que os valores relativos ao ICMS destacado em nota fiscal não compõem a base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3302-011.922, de 23 de setembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 13839.902196/2017-14, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Jorge Lima Abud, Walker Araujo, Larissa Nunes Girard, Jose Renato Pereira de Deus, Paulo Regis Venter (suplente convocado), Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Ausente o conselheiro Vinicius Guimaraes, substituído pelo conselheiro Paulo Regis Venter. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 9. 90 22 24 /2 01 7- 01 Fl. 79DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-011.949 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13839.902224/2017-01 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que denegara o Pedido de Restituição apresentado pelo Contribuinte, decorrente de pagamento indevido ou a maior. O pedido é referente a crédito PIS. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: (1) correto o Despacho Decisório que indeferiu o Pedido de Restituição - PER por inexistência de direito creditório, tendo em vista que o pagamento alegado como origem do crédito estava integral e validamente alocado para a quitação de débito confessado; (2) considera-se confissão de dívida os débitos declarados em DCTF, motivo pelo qual qualquer alegação de erro nos valores nela declarados deve vir acompanhada de declaração retificadora munida de documentos hábeis e suficientes para justificar as alterações realizadas no cálculo dos tributos devidos. O Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais - DACON por si não configura documento suficiente a comprovar qualquer erro nas informações prestadas na DCTF. O DACON tem caráter meramente informativo, não se constituindo em instrumento de confissão de dívida; (3) a base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e da Contribuição para o PIS/Pasep é o faturamento, que corresponde à receita bruta auferida, não havendo previsão legal para exclusão do valor do ICMS que compõe o preço de venda da mercadoria; (4) as decisões administrativas, mesmo as proferidas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, e as judiciais, excetuando-se as proferidas pelo STF sobre a inconstitucionalidade das normas legais, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se. aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão; (5) as doutrinas, ainda que dos mais consagrados tributaristas, não podem ser opostas ao texto explícito do direito positivo, mormente em se tratando do direito tributário brasileiro, por sua estrita subordinação à legalidade. Irresignado com a decisão da primeira instância administrativa, o recorrente interpôs recurso voluntário ao CARF, no qual argumenta que: a) A decisão proferida no RE nº 574.576, onde ficou decidido que o ICMS não integra a base de cálculo para incidência da contribuições ao PIS e à Cofins, mesmo tendo sido embargada pela PGFN, produz efeitos a partir de sua publicação já que os embargos de declaração não possuem efeitos suspensivos. Sendo assim, os ingressos correspondentes ao ICMS não serão classificados como receita ou faturamento, uma vez que os contribuintes terão de repassá-los a Fazenda Pública; b) Diante do princípio da verdade material, e por ter apresentado, no momento da interposição da manifestação de inconformidade, planilhas demonstrativas da apuração do ICMS e sua escrituração fiscal digital – Fl. 80DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-011.949 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13839.902224/2017-01 ECD, requer a conversão do julgamento em diligência para apuração de seu indébito tributário. Ao final, pugna pelo provimento do recurso. É o breve relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso é tempestivo e apresenta os demais pressupostos de admissibilidade, de forma que dele conheço e passo à análise. ICMS na Base de Cálculo das Contribuições. Conforme relatado, a matéria posta em debate cinge-se ao cabimento da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins. A discussão encontra-se superada no âmbito do CARF, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal já proferiu decisão acerca desta matéria, em sede de recurso com repercussão geral reconhecida, na sistemática prevista no art. 1.036 da Lei nº 13.105/2015. No RE nº 574706 - Tema 069 - ficou consignado que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a Cofins. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017). A Fazenda Nacional opôs embargos de declaração, os quais foram julgados nos termos da certidão de julgamento abaixo transcrita: Fl. 81DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-011.949 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13839.902224/2017-01 Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, após o julgamento dos embargos de declaração por ela opostos, se pronunciou sobre o tema no Parecer SEI nº 7698/2021/ME: (...) 9. Como se percebe, adotou-se a posição da Ministra Relatora de que inexistia qualquer omissão, obscuridade ou contradição a ser sanada, inclusive no que diz respeito ao montante do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deve ser aquele destacado nas notas fiscais. 10. De outra parte, em importante vitória da União, os efeitos da decisão foram modulados, fixando-se a produção de seus efeitos após 15/03/2017, data do julgamento de mérito do RE nº 574.706. 11. Em suma, portanto, dois foram os principais comandos do julgamento realizado e que, com vistas a evitar um cenário de agravamento da litigância deste que é o tema de maior repercussão no contencioso tributário pátrio, recomendam a adoção de providências imediatas por parte da Administração Tributária, já que não mais serão objeto de insurgência por parte da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, porquanto objeto de induvidosa e cristalina posição da Suprema Corte: a) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e requerimentos administrativos protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e b) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. (...) Diante da obrigação de observar decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, na sistemática prevista no art. 1.036 da Lei nº 13.105/2015, me curvo ao entendimento de que o ICMS destacado deve ser excluído da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a Cofins. Forte nestes argumentos, dou provimento parcial ao recurso para determinar a exclusão do valor do ICMS destacado da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a Cofins. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela Fl. 82DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-011.949 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13839.902224/2017-01 consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Fl. 83DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10735.720267/2008-41
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 26 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 17/01/2005 a 04/03/2005 OPERAÇÃO DILÚVIO. PROVAS. NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. CARÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. Cabe à autoridade fiscal apresentar as provas dos fatos imputados em auto de infração, sendo a carência probatória ensejadora de improcedência da autuação. No caso em análise, expurgados os elementos derivados da chamada Operação Dilúvio” (considerados como prova ilícita pelo Poder Judiciário), não resta substrato ao lançamento suficiente para manutenção da imputação fiscal.
Numero da decisão: 3401-009.615
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário e negar provimento ao recurso de ofício. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araujo Branco - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (Vice-Presidente), Carolina Machado Freire Martins, e Ronaldo Souza Dias (Presidente).
Nome do relator: LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO
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PROVAS. NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. CARÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. Cabe à autoridade fiscal apresentar as provas dos fatos imputados em auto de infração, sendo a carência probatória ensejadora de improcedência da autuação. No caso em análise, expurgados os elementos derivados da chamada Operação Dilúvio” (considerados como prova ilícita pelo Poder Judiciário), não resta substrato ao lançamento suficiente para manutenção da imputação fiscal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário e negar provimento ao recurso de ofício. (documento assinado digitalmente) Ronaldo Souza Dias - Presidente (documento assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araujo Branco - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Fernanda Vieira Kotzias, Marcos Antonio Borges (suplente convocado), Leonardo Ogassawara de Araujo Branco (Vice-Presidente), Carolina Machado Freire Martins, e Ronaldo Souza Dias (Presidente). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 73 5. 72 02 67 /2 00 8- 41 Fl. 1930DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-009.615 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10735.720267/2008-41 Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do acórdão nº 07-34.982, proferido pela 2ª Turma da DRJ/FNS, que, por unanimidade de votos, decidiu julgar improcedente a impugnação apresentada. Versa o presente processo sobre os Autos de Infração lavrados (fls. 03/110) para a exigência do crédito tributário no valor de R$ 5.943.863,53, relativo às diferenças de Imposto de Importação, do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI Importação, PIS/PASEP e Cofins- Importação, acrescidos da multa qualificada de 150% e dos juros de mora, da Multa do Controle Administrativo das Importações devida sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado de que trata o art. 633, inciso I, do Regulamento Aduaneiro - Decreto n° 4.543/2002, com base no parágrafo único do art. 88 da Medida Provisória n° 2.158- 35/2001, e da Multa Regulamentar do IPI por entregar as mercadorias a consumo ou consumi-las, de acordo com o art. 631 do Decreto n° 4.543/2002, com base na Lei n° 4.502/64, art. 83, inciso I. Conforme o Relatório de Auditoria Fiscal (fls. 112/279) e documentos juntados (fls. 281/1139), a empresa importadora GHATS COMERCIO EXTERIOR LTDA., operando por conta e ordem da real adquirente POLIMPORT COMERCIO E EXPORTAÇÃO LTDA, CNPJ 00.436.042/0001-70, a qual permaneceu oculta nos registros de importação, submeteu a despacho aduaneiro mercadorias com declaração inexata de valor, caracterizando subfaturamento por meio de falsidade das faturas comerciais, com vistas a elidir o pagamento dos tributos incidentes na importação. Relata a auditoria que ocorreu a apreensão de documentos -em papel ou em meio magnético-, pela Polícia Federal, em cumprimento a diversos Mandados de Buscas e Apreensões emitidos pela Justiça Federal em Paranaguá-PR, no ano de 2006, relativamente às empresas controladas por Marco Antônio Mansur -GRUPO MAM-, ação denominada Operação Dilúvio, que redundaram na constatação da prática de diversos ilícitos fiscais e tributários no âmbito do comércio exterior. Trata-se de um conjunto de empresas constituídas basicamente por interpostas pessoas que simulavam atuação como importadores e/ou distribuidores de mercadorias de origem estrangeira, no lugar dos reais intervenientes/interessados que pretendiam permanecer ocultos aos controles administrativos, cambiais e aduaneiros, dedicando-se, assim, a realização de várias infrações tributárias e outras, tais como a quebra da cadeia do IPI e o subfaturamento dos preços declarados. A prática adotada pela organização era de criar uma cadeia comercial fictícia, na qual figuravam um importador operando por conta própria ou por conta de terceiros (de fachada) e uma ou mais empresas distribuidoras de fachada, que atuavam, de forma fictícia, como compradores de mercadorias importadas ou como adquirentes de importações por sua conta e ordem, que davam saída para o real adquirente. Relata a auditoria que, além da constatação, através de documentação apreendida, do preço efetivamente transacionado para algumas DI, houve também o arbitramento do preço nos moldes dos incisos I e II, alínea b), do art. 88 da MP 2.158-35, de 2001. Houve a responsabilização solidária da empresa tida como real adquirente - POLIMPORT COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA (POLISHOP), conforme Termo de Fl. 1931DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-009.615 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10735.720267/2008-41 Sujeição Passiva Solidária (fl. 280), tendo por base o relatório “Informação Fiscal - POLIMPORT” e demais documentos extraídos, por cópia, do processo administrativo nº 10980.004484/2007-16 (Anexo III, fls. 298/705), cujas operações envolveram diversas empresas que figuravam ora como importadoras, ora como distribuidoras e adquirentes registradas nas declarações de importação, porém somente de fachada, sendo que o gerenciamento dessas operações ficava a cargo da empresa Interlogistic Consultoria Empresarial Ltda, operacionalizando o "esquema" de importações, cujos casos estão exemplificados nos itens 4.8.1 a 4.8.6 do relatório. Regularmente cientificadas, a contribuinte e a responsável solidária apresentaram impugnações, às fls. 1185/1197 e 1210/1263, respectivamente, conforme segue: Impugnação da empresa Ghats Comércio Exterior Ltda.: Alega que, partindo da premissa adotada pela Fiscalização, houve a infração punível com a pena de perdimento, hipótese em que não há incidência tributária, nos termos do artigo 71, do Regulamento Aduaneiro. A incidência de imposto ou a cobrança de outras multas sobre o mesmo fato viola o princípio da capacidade contributiva. Argui que, ainda que a Fiscalização tivesse agido corretamente e efetuado o lançamento da conversão do perdimento em multa de 100% do valor aduaneiro — o que não fez—à impugnante não caberia tal multa e, sim, a de 10% do valor aduaneiro, conforme disposto na Lei n°11.488/2007. Com o advento da lei nova, mais benéfica ao contribuinte, esta é a penalidade aplicável a quem cede o nome. Afirma que nunca teve qualquer relação com a empresa Polimport e desconhece se as empresas Delta, Lansaret ou Control o tivessem. Alega que não existe nos autos qualquer comprovação de conexão ou affectio entre a impugnante e a Polimport. Quanto à valoração aduaneira efetuada, aduz que esta não pode persistir, visto que o arbitramento de valores, partiu da premissa equivocada, segundo a qual o valor aduaneiro declarado haveria de ser rejeitado porque o importador, na realidade seria um mero prestador de serviços. Argui que, conforme estabelece a lei n° 11.181/2006, a apontada conduta da impugnante representaria importação por encomenda, procedimento este perfeitamente legal e que não representa caso de interposição fraudulenta. Afirma que as imputações são errôneas e imprecisas, não sustentadas por provas e que são contrárias à legislação contemporânea e superveniente aplicável aos fatos. Requer seja declarada a improcedência do auto de infração e que seja informada a data do julgamento para que possa indicar advogado constituído para proceder à sustentação oral. Impugnação da empresa Polimport Comércio e Exportação Ltda. Em sede de preliminar, alega que a nulidade do lançamento, uma vez que o fisco realizou a valoração aduaneira sem a observância dos procedimentos legais e regulamentares, notadamente, a não aplicação sucessiva dos seis métodos de valoração e a falta de intimação do importador e dos demais interessados na operação, em atendimento dos princípios do devido processo legal, a fim de identificar os fatos como eles realmente aconteceram. Fl. 1932DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-009.615 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10735.720267/2008-41 Afirma que deverá ser sobrestado o julgamento até o desfecho do PAF nº 10611.000767/2008-60, que trata da aplicação da pena de perdimento das mesmas mercadorias, devendo ser afastada a cobrança dos tributos incidentes na importação destas. Argui que não há a pretendida responsabilidade tributária da Polimport, tratada no inciso I do art. 124 do CTN, pois, para tanto, seria indispensável que os coresponsáveis detivessem o interesse comum e ocupassem o mesmo pólo da relação jurídica que deu causa à referida incidência, o que não se aplica ao caso. E, porquanto a fiscalização pretendesse responsabilizá-la como participante de importações por conta e ordem, o que também não é verdadeiro, deveria ter indicado outra base legal - o disposto no inciso II do art. 124 do CTN. Assim, há erro na capitulação legal do fato. Aduz que as importações foram realizadas em 2004 e 2005, quando inexistia a responsabilidade solidária relativa à importação por encomenda (criada pela Lei n° 11.281/06) e igualmente não é possível imputar à impugnante qualquer débito fiscal a este título. Alega que é nulo o auto de infração, por falta de fundamento legal, após serem liberadas as mercadorias pelo desembaraço aduaneiro, sem que tenha sido constatado qualquer indício de irregularidades nas respectivas declarações de importação; No mérito, alega que não há base para se concluir que a impugnante tenha participado de importações por conta e ordem, uma vez que todas as hipóteses elencadas no art. 2º do ADI/SRF nº 7, de 13.06.2002, estão presentes no caso da trading em questão, não sendo possível concluir que a impugnante tenha realizado a “aquisição” das mercadorias objeto do presente auto de infração. Afirma que os recursos utilizados nas importações não eram da impugnante, a qual efetuava pagamentos ao distribuidor apenas mediante a apresentação de nota fiscal, quando da efetiva aquisição da mercadoria já nacionalizada. Argumenta que não há provas de que a impugnante tenha adiantado recursos a seus fornecedores ou que tenha tido qualquer ingerência financeira nas importações, equivocando-se o fisco quando afirma que os fluxos financeiros referentes às operações de importação eram simuladas, o que não foi comprovado. Alega que não há provas de que houve declaração inexata ou subfaturamento do preço das mercadorias importadas, uma vez que simples divergência entre o preço praticado por outros contribuintes é insuficiente para a caracterizar o mencionado subfaturamento. Além disto, não se pode embasar a alegação de fraude apenas na existência de faturas "pro forma invoice" com valores diversos dos apresentados por ocasião do desembaraço aduaneiro, porque a invoice ou fatura pro forma, que é uma mera proposta, não necessariamente retrata a operação efetivamente ocorrida e é inclusive comum que haja mais de uma pro forma invoice para o mesmo pedido. E a mera divergência de preços entre produtos semelhantes importados no mesmo período não pode servir sequer de indício de prática de fraude, em vista das diferenças de fabricante, de material e de qualidade entre os produtos. Argui que somente poderia ser acatada a alegada fraude ou subfaturamento se a fiscalização houvesse realizada análise pormenorizada dos procedimentos adotados e concluído, Fl. 1933DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-009.615 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10735.720267/2008-41 de forma irrefutável, pela ocorrência de dano ao erário, e não basear a autuação em meros indícios ou presunções. Afirma que não se pode alegar fraude em razão das operações terem sido realizadas sob a modalidade de importação por encomenda, o que não foi o fundamento da presente autuação e numa época em que referida modalidade não se encontrava regulada e, portanto, não gerava qualquer obrigação aduaneira ou fiscal. Alega que, se ocorreu subfaturamento nas importações, o único responsável e beneficiário seria o Grupo MAM, reconhecido pela fiscalização como quem controlava toda a operação, e que a impugnante não teria interesse de participar do suposto esquema fraudulento, porque adquiria as respectivas mercadorias dos distribuidores a preços de mercado e não havia quebra da cadeia do IPI, sendo mesmo que alguns produtos possuíam alíquota zero deste imposto. Aduz que não há prova concreta de fraude capaz de autorizar o arbitramento do valor aduaneiro com base no art. 88 da MP 2.158-35/01, sendo que o procedimento de valoração aduaneira foi arbitrário e desprovido de fundamentação fática ou legal e que o abandono do primeiro método não pode ser baseado em meros indícios. Ainda que se pudesse admitir a aplicação do art. 88 da MP 2.158-35/01, seria necessário observar o devido processo legal, o que não ocorreu no caso em questão, e também este dispositivo pressupõe uma ordem seqüencial quanto aos critérios a serem utilizados para o arbitramento do preço. Argumenta que não é possível verificar se as DI consideradas pelo Fisco são todas as DI do período, sendo necessária perícia quanto à apuração dos valores de produtos semelhantes importados no mesmo período do produto em questão. Ademais, não é possível verificar se os produtos, considerando-se que a sua qualidade varia em razão do fabricante e do material empregado, são dignos de serem considerados idênticos ou similares e de terem os preços comparados. E, para as mercadorias constantes das outras DI objeto do presente auto de infração, a fiscalização indica o arbitramento segundo o critério constante da alínea "b" do inciso II do artigo 88 da MP 2.158-35/01, sem qualquer indicação da razão pela qual não foi aplicado o primeiro critério. Não há menção de não terem sido encontrados produtos similares importados no período em questão e não se pode escolher qualquer critério discricionariamente, pois se impõe observar o art. 7º do AVA-GATT. Alega que as faturas pro forma e documentos de controle interno da empresa, obtidos na Operação Dilúvio, nunca foram periciados, não se podendo apurar a veracidade dos dados neles constantes ou garantir que expressam a negociação efetivamente praticada. Ademais, é perfeitamente óbvio que os preços de entrada de mercadorias registrados sejam maiores que o valor da importação, devido à margem de lucro na revenda dos produtos à impugnante. Argui que, na apuração das diferenças entre o preço declarado e o preço arbitrado, o artigo 633, §5°, I, do Regulamento Aduaneiro (Decreto n° 4.543, de 26 de dezembro de 2002), permite uma variação de 10% no preço das mercadorias e de 5% na quantidade ou peso, não podendo ser penalizados os excessos que estiverem dentro da referida margem percentual. Aduz que, como não utilizou créditos do PIS-Importação e da COFINS- Importação, consoante a sistemática da não-cumulatividade disposta no art. 15 da Lei 10.865/04, resultou para a impugnante seu recolhimento integral ao apurar seu faturamento. Portanto, o Fl. 1934DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-009.615 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10735.720267/2008-41 lançamento efetuado para exigir tais tributos, por equivaler sua cobrança em duplicidade, não pode prevalecer. Alega que inaplicáveis são as multas lançadas, pois não restou comprovada a efetiva prática da infração atribuída, sendo que a operação de importação deu-se em conformidade com o ADI nº 7/2002, e não pode ser imposta qualquer penalidade relacionada às supostas divergências quanto ao valor aduaneiro sem antes ser observado o devido processo legal, em face da previsão contida no art. 11 do AVA-GATT. Aduz que é inaplicável a multa de 100% do valor aduaneiro, pois esta somente é cabível na hipótese de introdução clandestina de mercadoria no país. Alega que muitas das mercadorias objeto do presente auto de infração foram comercializadas em virtude de expressa determinação judicial, cujo resultado da venda está sendo depositado judicialmente, não podendo, portanto, ser a impugnante penalizada no âmbito administrativo por haver cumprido decisão judicial. Ademais, o parágrafo único do artigo 631 do RA/02 determina que referida multa não será exigida quando tenha sido aplicada a pena de perdimento do bem. Também, a exigência dos tributos supostamente devidos na importação torna legítima a entrada dos produtos no território nacional, devendo ser afastada a respectiva penalidade. Afirma que a multa de 150% sobre os créditos tributários exigidos no lançamento somente é aplicável nos casos em que o contribuinte age com evidente e comprovado intuito de fraude, o que não se verifica. Argumenta que está sendo penalizado mais de uma vez pela mesma infração, pela imposição das multas de 100% sobre a diferença entre o preço declarado e o preço arbitrado, multa igual ao valor aduaneiro da mercadoria e multa de 150% dos tributos devidos, e em desrespeito ao princípio do não-confisco. Alega que é inaplicável o uso da taxa Selic sobre o crédito tributário, pois a estipulação de juros para débitos tributários em atraso só pode ser feita mediante lei, sendo que a aplicação dos juros Selic foi feita por normas do Banco Central. Logo, deve prevalecer a taxa dos juros de mora fixada pelo CTN de 1% ao mês. Ademais, a utilização da referida taxa nos cálculos de débitos/parcelamento fiscais constitui sanção extorsiva ao contribuinte em atraso. Em face de todo o exposto, requer a nulidade e/ou insubsistência da autuação, seu sobrestamento, o afastamento da cobrança de juros e multas, protestando pela produção de todas as provas em direito admitidas, sobretudo a realização de diligências e perícias documentais. Junta cópia de parte do Relatório da Auditoria 0615100.2007.00280-9 (Anexo A, fls. 1265/1290) e despacho/decisão exarada em processo judicial (fls. 1291/1293). Em 17/05/2012, a responsável solidária POLIMPORT - COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA, apresentou petição (fls. 1313/1315), na qual requer a nulidade do lançamento, tendo em vista que o procedimento administrativo que lhe deu origem foi baseado em documentos e informações que compuseram o inquérito policial que resultou em ação penal ajuizada para apuração de supostos crimes, a qual foi julgada em 12 de abril de 2012 e cuja sentença, que junta às fls. 1318/1326, teria absolvido sumariamente os réus e declarado que a obtenção dos documentos e informações pela Polícia Federal se deu de forma ilícita. Fl. 1935DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-009.615 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10735.720267/2008-41 Ao analisar os fundamentos a r. DRJ julgou improcedentes as impugnações em acórdão que restou assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO - II Período de apuração: 23/03/2004 a 10/06/2005 SUBFATURAMENTO. FRAUDE. PROCEDIMENTO FISCAL. Nos casos de fraude, em que a fiscalização aduaneira consegue apurar o preço efetivamente praticado na importação e que foi dolosamente omitido pelo importador, ou quando se utiliza do arbitramento autorizado pelo art. 88 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, não há que se falar de instauração de procedimento especial voltado à valoração aduaneira das mercadorias importadas nos termos exigidos pelo AVA- GATT/94. SUBFATURAMENTO. FRAUDE. DANO AO ERÁRIO. MERCADORIA NÃO MAIS APREENSÍVEL. Constatado o subfaturamento, por fraude, e não sendo mais apreensível a mercadoria para aplicação da pena de perdimento, é cabível a exigência do pagamento dos tributos e contribuições sociais que, incidentes na importação, deixaram de ser recolhidos, acrescidos dos consectários legais, sendo passível, ainda, a aplicação da multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, pela caracterização do dano ao Erário. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. FRAUDE OU SONEGAÇÃO Cabível a multa de ofício de 150% sobre os tributos apurados, constatada a ocorrência de fraude na importação com o intuito de sonegação. OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE. RESPONSABILIZAÇÃO. A responsabilização conjunta do importador e de quem se beneficia com a prática da infração, o real adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por sua conta e ordem, encontra arrimo em expressa determinação legal. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 23/03/2004 a 10/06/2005 MULTA REGULAMENTAR DO IPI. É incabível a aplicação da multa regulamentar do IPI por entrega a consumo de mercadoria estrangeira importada de forma irregular ou fraudulenta, quando a fraude ou a irregularidade que macula a importação é definida legalmente de forma mais específica como dano ao Erário, porquanto, nesses casos, a não localização da mercadoria sujeita à perdimento em face da entrega a consumo é penalizada expressamente na forma de outra disposição legal. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Fl. 1936DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-009.615 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10735.720267/2008-41 As Recorrentes apresentam Recursos Voluntários em que repisam os fundamentos de sua impugnações. A decisão recorrida sujeitou-se ao Recurso de Ofício nos termos do art. 34 do Decreto n.º 70.235, de 6 de março de 1972, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.532, de 10 dezembro de 1997, e art. 1º da Portaria MF n.º 03, de 03 de janeiro de 2008. É o relatório. Voto Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, relator 1. Os recursos voluntários e o recurso de ofício preenchem os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, deles tomo conhecimento. 2. O auto de infração ora objurgado abarca o lançamento do imposto e multa pela diferença apurada entre o preço declarado (declaração de importação, documentação fiscal apresentada e contabilidade do contribuinte) e o preço efetivamente praticado (valores e documentos colhidos através de busca e apreensão decorrentes da Operação Dilúvio). 3. A partir da leitura do relatório fiscal, depreende-se que os elementos analisados por ocasião da fiscalização foram decorrentes, em sua maior parte, de documentos e arquivos magnéticos apreendidos em 16/08/2006 pela Polícia Federal, em cumprimento de diversos Mandados de Busca e Apreensão emitidos pela Justiça Federal de Paranaguá/PR, motivados por investigação realizada pela Receita Federal em conjunto com a Polícia Federal na organização controlada por MARCO ANTONIO MANSUR (Grupo MAM) dedicada à prática de diversas fraudes em operações de comércio exterior. Os procedimentos de investigação conduzidos sob a denominação de “Operação Dilúvio” se iniciaram em 2005 e culminaram com a deflagração de operação ostensiva em mais de cem endereços comerciais e residenciais em diversos endereços comerciais e residenciais, em diversos estados do Brasil e no exterior. Como se depreende da informação prestada, a operação “(...) consistiu em um conjunto de procedimentos adotados pela Polícia Federal e pela Receita Federal, devidamente amparados por autorizações judiciais, no intuito de identificar pessoas e empresas envolvidas na prática de fraudes aduaneiras e tributárias sob controle de MARCO ANTONIO MANSUR”. 4. Constatou-se a existência de um conjunto de empresas, constituídas, em sua maioria, em nome de interpostas pessoas, que atuavam, de forma dissimulada, como importadores ou como distribuidores de mercadorias importadas, mas que de fato serviam apenas de anteparo e de escudo para ocultar os reais adquirentes das mercadorias, estes sim, reais importadores que adquiriam mercadorias de seus efetivos fornecedores no exterior, mas que nunca figuravam como importadores, tampouco como adquirentes, perante os controles administrativos e aduaneiros: Fl. 1937DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-009.615 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10735.720267/2008-41 “(...) durante o período da investigação, verificou-se a existência dessa organização criminosa bem como se identificou a maioria dos intervenientes, especialmente os controladores do esquema e seus principais beneficiários (clientes adquirentes de fato das mercadorias estrangeiras). Ainda nesta etapa, além da ocultação dos reais adquirentes, aduz que foi também possível demonstrar a prática de inúmeras outras fraudes relacionadas com o comércio exterior, tais como subfaturamento dos preços declarados, simulação de operações comerciais, falsificação de documentos, remessa de divisas ao exterior à margem do controle legal, geração de créditos tributários fraudulentos, corrupção de servidores públicos”. 5. Especificamente em 16/08/2006 foi deflagrada a parte ostensiva da Operação Dilúvio, tendo sido realizadas centenas de diligências em diversos endereços no país e no exterior, para localizar e apreender documentos que permitissem comprovar as fraudes praticadas. Os elementos apreendidos (documentos, meios magnéticos e objetos) foram remetidos para Curitiba/PR, tendo sido disponibilizados pela Justiça Federal daquela cidade para fins de procedimentos fiscais da Secretaria da Receita Federal do Brasil, conforme Decisão Judicial no Processo n° 2006.70.00.022435-6, de 14/09/2006. 6. Em 09/08/2007, o Ministério Público Federal no Estado do Paraná, nos autos da Ação Penal Pública n° 2006.70.00.030383-9/PR, ofereceu denúncia à 03ª Vara Federal Criminal da Subseção Judiciária de Curitiba contra os envolvidos na organização criminosa do Grupo MAM, pela prática de operações de importação de forma fraudulenta, deliberada e reiteradamente. Observe-se que a coleção probatória apreendida durante a operação, consistente em invoice, processos de importação, contratos, mensagens de e-mail e escutas telefônicas, viabilizou o lançamento sob vergasta, conforme consubstanciado no lançamento: (...) Em resumo, pelo apresentado extensivamente no Relatório Fiscal colacionado acima, o presente lançamento só foi viável uma vez que a documentação apreendida e gerada no bojo da Operação Dilúvio (invoices, processos de importação, contratos, mensagens de e-mail, escutas telefônicas) tornou inequívoca: a ocultação do real adquirente (POLIMPORT) e os valores reais da transação (subfaturamento) (...) 7. Ocorre que, como se sabe, no curso da instrução criminal sobreveio a comunicação da concessão de habeas corpus (transitado em julgado) pelo Superior Tribunal de Justiça. A ordem foi concedida a fim de “(...) reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas, devendo os autos retornar às mãos do Juiz originário para determinações de direito” (HC 142045/PR, Rel Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Rel. p/ Acórdão Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 28/06/2010). 8. Ato contínuo, o juízo de primeiro grau proferiu decisão na qual intentou limitar o alcance da decisão proferida no HC 142.045/PR, determinando a intimação do MPF para ratificação ou aditamento da exordial acusatória (ANEXO II), de forma a retirar da peça as provas decorrentes das escutas tornadas ilícitas pela decisão do Tribunal Superior. Intimado, o Ministério Público Federal se manifestou nos seguintes termos: “Sem as provas conseguidas através da interceptação, não seria possível a obtenção dos mandados de busca e apreensão; sem as provas carreadas aos autos com o cumprimento destes, não seria possível a apreensão, para dizer o mínimo, de Fl. 1938DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-009.615 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10735.720267/2008-41 centenas de milhares de notas fiscais/computadores contendo os verdadeiros preços das mercadorias descaminhadas: sem a análise destes, pela Receita Federal, em conjunto com os inúmeros e-mails interceptados, os laudos que acompanham as denúncias não teriam sido produzidos. Insistindo: a separação é impossível.” 9. O Juiz Federal responsável pelas Ações Penais nº 2006.70.00.030383-9/PR e 2007.70.00.025701-9/PR, todas resultantes do Inquérito Policial nº 2006.70.00.022435-6, após a manifestação ministerial, registrou textualmente na decisão absolutória lavrada em 2012 que “até mesmo naqueles casos em que houve constituição do crédito tributário, esta se deu com suporte em prova eivada pelo vício da ilicitude, não podendo subsistir, ante a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada (art. 157, parágrafo 1º CPP)” (gn). Além disso, no dispositivo da decisão, no item 4, requisitou-se da Receita Federal do Brasil a devolução de todos os documentos anteriormente encaminhados por aquele juízo, ou seja, os documentos anteriormente compartilhados que lastrearam a base fática de ocultação de sujeito passivo, quais sejam: mensagens eletrônicas, documentos que vinculavam a POLIMPORT com os adquirentes formais, o controle de todo o processo de importação pela empresa, as invoices com os valores reais da transação etc., todos obtidos por meio das buscas e apreensões decorrentes das escutas tornadas ilícitas por decisão transitada em julgado. Conforme ressaltou a informação fiscal, cabe ressaltar, mais uma vez, que o MPF julgou impossível a separação do que foi originado pelas provas ilícitas e o que não foi. No subitem 6.1, do item 06 do Relatório Fiscal 0710300.2008.00164.1, as autoridades fiscais que lavraram o auto de infração, nos apresentam a “Metodologia de Trabalho”, indicando que: “Os documentos utilizados neste procedimento são oriundos dos seguintes alvos diligenciados na Operação Dilúvio: e Circunstanciado de Busca IPL 009/2006, da Equipe SPC 30, apreendidos na sede da empresa, por ocasião da Operação Dilúvio; do IPL 009/2006. Além desses, foram também utilizados documentos e informações obtidos da seguinte forma: deflagração da Operação Diluvio, das importações especificas destinadas à POLIMPORT Com Exp LTDA, CNPJ 00.436.042/0001-70 e demais empresas envolvidas, descritos no Relatório Informação Fiscal – Polimport, de 23/03/2007, elaborado pelos AFRFBs José Rozevaldo de Oliveira Silva, matricula 58048-1, e Slavko da Silva Pares Regali, matricula 11717319 (ANEXO III do presente 229/2007 de 19 de setembro de 2007 do Chefe da DIREP da 8ª RF; e Fiscalização e aos Termos de Intimação Fiscal subsequentes, a seguir relacionados” No subitem 6.2 do Relatório Fiscal são apresentados os pontos principais dos Termos de Intimação e respostas da POLIMPORT (ANEXO V), sendo considerados insatisfatórios pelos AFRFBs para comprovar a regular importação ou aquisição no mercado interno. Já no subitem 6.3 a empresa GHATS COMÉRCIO EXTERIOR LTDA, em resposta à Intimação Fiscal, informou que: Fl. 1939DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-009.615 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10735.720267/2008-41 “Tendo em vista o MANDADO DE PRISÃO N. 097/06 na Operação Dilúvio nos autos do inquérito policial n. 2006.70.08.208-4, deflagrado em 16/08/06 pela Polícia Federal (cópia anexa), invadindo minha residência e os escritórios da GHATS COMÉRCIO EXTERIOR LTDA à Rua Dr Ataíde Pimenta de Morais n. 211 sala 102 entro, Nova Iguaçu-RJ, levando documentos arquivos e computadores, fica impossível atender a intimação fiscal de 10/12/07, por falta de elementos para compor o pedido, e que naquele momento a empresa encerrou suas atividades após esta diligência”. 10. Assim, inviável outra resposta à diligência proposta por esta turma pela unidade senão a seguinte: “Por todo o exposto e, em cumprimento da diligência proposta pela 4ª Câmara/ 1ª Turma Ordinária do CARF através da Resolução nº 3401-000.944 de 24 de agosto de 2016, venho informar que todos os valores lançados no presente auto de infração foram obtidos a partir do cotejo entre os dados declarados pelos contribuintes (POLIMPORT e GHATS) com os documentos apreendidos no bojo da Operação Dilúvio, o que permitiu a vinculação do real adquirente com o importador de direito, bem como os valores efetivamente praticados na transação, permitindo a verificação do subfaturamento nas importações. Após o julgamento do HC 142.045/PR, em que o STJ decidiu pela concessão da ordem “ a fim de reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas, devendo os autos retornar às mãos do Juiz originário para determinações de direito”, os Autos retornaram ao Juiz originário que, por sua vez, determinou ao Ministério Público “diligência” semelhante à expedida pelo CARF na Resolução 3401-000.944, vejamos: “(...) Assim, permanecem hígidas as provas colhidas durante o primeiro período de interceptação telefônica autorizada, bem como nas três prorrogações que lhe foram subsequentes. Os demais elementos de prova obtidos a partir de dados colhidos nessa fase da investigação também permanecem hígidos, pois derivaram de provas obtidas licitamente. (...) 3-Pelo exposto: 3.1-Intime-se o Ministério Público Federal para que, de forma fundamentada, e a partir das conclusões expostas no item 2, supra, ratifique ou adite a exordial.” (grifo nosso) Ou seja, assim como na diligência demandada pelo CARF, o Juiz de primeiro grau intimou o MPF para que excluísse de sua peça acusatória tudo o que fosse decorrente das provas declaradas ilícitas pelo STJ. A conclusão exarada pelo órgão ministerial foi a seguinte: Fl. 1940DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3401-009.615 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10735.720267/2008-41 11. A conclusão da encomiosa diligência de autoria do Auditor Fiscal André Bueno Brandão Sette e Câmara é realizada nos seguintes termos: Como a documentação utilizada neste lançamento foi apreendida na ação ostensiva do dia 16 de agosto de 2006, lastreada em mandado de busca e apreensão judicial emitido após as interceptações telefônicas, sendo impossível, segundo o próprio órgão ministerial sua separação, ou seja, a eventual separação dos fatos típicos descobertos antes e depois do período considerado ilícito pelo STJ, é impossível. Concluímos, portanto, que a decisão do STJ contaminou por via direta (e também reflexa), todas as provas que lastrearam este lançamento, uma vez que as provas colhidas por fonte independente (àquelas que a Receita Federal poderia ter obtido sem autorização judicial) não são suficientes para a comprovação do ilícito alegado. 12. Este colegiado já enfrentou, em diversas oportunidades, a acusação fiscal em apreço, referente a este mesmo grupo de empresas, em que se discute a validade do repertório probante originário da chamada "Operação Dilúvio", acima referenciada. Cabe referência ao Acórdão CARF nº 3401-005.361, de relatoria do conselheiro Rosaldo Trevisan, e o Acórdão CARF nº 3401-004.465, de minha relatoria, cuja ementa foi a mesma: Assunto: Regimes Aduaneiros Período de apuração: 17/01/2005 a 04/03/2005 AUTO DE INFRAÇÃO. CARÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. Cabe à autoridade fiscal apresentar as provas dos fatos imputados em auto de infração, sendo a carência probatória ensejadora de improcedência da autuação. No caso em análise, expurgados os elementos derivados da chamada “Operação Dilúvio” (considerados como prova ilícita pelo Poder Judiciário), não resta substrato ao lançamento suficiente para manutenção da imputação fiscal. 13. Remete-se, ainda, ao Acórdão CARF nº 3401-004.427, em sessão de 20/03/2018, de relatoria do Conselheiro Robson Bayerl, que restou vencido, tendo sido designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Rosaldo Trevisan. O processo administrativo em referência se refere unicamente a período de apuração distinto do presente, versando sobre fatos ocorridos entre 30/09/2004 a 03/01/2005. Ao se cotejarem as provas produzidas naqueles autos com aquelas que instruem o presente, verifica-se não apenas similaridade, mas vera identidade, o que nos permite deduzir, com a necessária segurança jurídica, que a resposta dada pela unidade em cumprimento de diligência determinada por este Conselho no sentido de que aquele auto de infração tem por base unicamente documentos que foram apreendidos por ocasião dos procedimentos de busca e apreensão, no contexto da “Operação Dilúvio”, pode ser estendida ao presente caso. Observa-se que tal percurso argumentativo sequer se faz necessário, pois é possível se alcançarem idênticas conclusões por meio de diligência realizada no seio do presente processo, Fl. 1941DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3401-009.615 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10735.720267/2008-41 14. Em nosso entendimento, ainda que o ordenamento brasileiro não seja minimamente compatível com a concepção de descoberta inevitável, é igualmente possível se passar ao largo da ideia de "frutos envenenados da árvore envenenada" ao se ter em conta que as provas produzidas no curso da Operação Dilúvio não têm mais o condão de ofertar suporte fático a decisões autênticas, do qual é espécie o lançamento em disputa, mas podem ser consideradas indícios aptos a dar início a um procedimento fiscal, pois noticia contexto que indica a potencial supressão ou falta de recolhimento de tributos. Sua natureza indiciária, no entanto, deve ser abstraída no momento da justificativa da decisão que sustenta a incidência. Assim, apenas se a coleção de provas novas, produzidas no curso do novel procedimento, for suficiente para demonstrar a ocorrência do fato gerador e seus sucedâneos e consectários legais é que deverá ser mantido o auto de infração. 15. As provas produzidas no curso da Operação Dilúvio não têm mais o condão de ofertar suporte fático a decisões autênticas, do qual é espécie o lançamento em disputa, mas podem ser consideradas indícios aptos a dar início a um procedimento fiscal, pois noticia contexto que indica a potencial supressão ou falta de recolhimento de tributos. Sua natureza indiciária, no entanto, deve ser abstraída no momento da justificativa da decisão que sustenta a incidência. Assim, apenas se a coleção de provas novas, produzidas no curso do novel procedimento, for suficiente para demonstrar a ocorrência do fato gerador e seus sucedâneos e consectários legais é que deverá ser mantido o auto de infração. 16. Se a tese atualmente firmada no âmbito deste CARF é a da autonomia entre a instância criminal e a fiscal, é necessário que se responda, em seguida, se as provas coligidas aos autos no corrente caso são ou não passíveis de insulamento da contaminação. Caso tenha sido a convicção da autoridade lançadora firmada a partir das provas produzidas no âmbito penal e compartilhadas com a fiscalização, não há de se afirmar a autonomia em relação à produção de provas. Observe-se que a decisão em contrário teria necessariamente o ônus de apontar quais as provas autônomas produzidas pela autoridade fiscal e, em um segundo momento lógico, avaliar se reúnem ou ou não as condições necessárias e suficientes para manter o auto de infração. Assim, em termos didáticos, o iter da aplicação se aclara: (i) estabelece-se a premissa de que há independência da RFB para a produção independente de provas; (ii) a instrução é realizada em parte (ii.a) por produção autônoma no curso do processo fiscalizatório e em parte (ii.b) por meio de compartilhamento, por derivação, do processo criminal; (iii) avalia-se a possibilidade da segregação das provas obtidas nas instâncias fiscal e penal; e (iv) julga-se o mérito a partir repertório originário da produção independente de provas (ii.a), sendo vedada a cognição do material contaminado (ii.b), caso possível a separação, ou se está diante da mais absoluta carência probatória no caso da inviabilidade da segregação. 17. Assim, voto por dar provimento integral ao recurso voluntário interposto, em virtude de carência probatória, bem como por conhecer e negar, por conseqüência, provimento ao recurso de ofício, restando, desta forma, prejudicados os demais pedidos e argumentos formulados. (documento assinado digitalmente) Leonardo Ogassawara de Araújo Branco Fl. 1942DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3401-009.615 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10735.720267/2008-41 Fl. 1943DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 18471.001344/2005-78
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 19 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Nov 10 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2002, 2003 ÁGIO. EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA EM INCORPORAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DISPOSIÇÃO LEGAL A EXIGIR A CONCRETIZAÇÃO DO LUCRO ESPERADO. No pagamento de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura inexiste na legislação aplicável à espécie qualquer exigência de que a previsão de lucro futuro se concretize. Não se pode impor ao contribuinte como condição para usufruir da amortização requisitos ou exigências não previstos em lei.
Numero da decisão: 1302-005.823
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto da relatora. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Fabiana Okchstein Kelbert - Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Andréia Lúcia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente).
Nome do relator: FABIANA OKCHSTEIN KELBERT
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EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA EM INCORPORAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DISPOSIÇÃO LEGAL A EXIGIR A CONCRETIZAÇÃO DO LUCRO ESPERADO. No pagamento de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura inexiste na legislação aplicável à espécie qualquer exigência de que a previsão de lucro futuro se concretize. Não se pode impor ao contribuinte como condição para usufruir da amortização requisitos ou exigências não previstos em lei. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto da relatora. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Fabiana Okchstein Kelbert - Relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena Dias, Andréia Lúcia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto em face do acórdão nº 12-21.384 proferido pela 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro/RJ – DRJ/RJOI, que julgou procedente o lançamento do crédito tributário relativo a ajustes (adições) das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, efetuados no valor de R$ 575.722,49. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 47 1. 00 13 44 /2 00 5- 78 Fl. 526DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1302-005.823 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001344/2005-78 Na origem, tem-se auto de infração relativo a IRPJ e CSLL (e-fls.141-150), por meio dos quais foram ajustadas as bases de cálculo correspondentes, não restando crédito tributário a ser exigido em face dos prejuízos apurados nos períodos (anos-calendário 2002 e 2003). Foram apuradas as seguintes infrações: (i) custos, despesas operacionais e encargos não necessários; (ii) gratificações atribuídas a dirigentes ou administradores e (iii) adições não computadas na apuração do lucro real e falta de recolhimento da CSLL relativas à amortização de ágio pago em operação de incorporação. No que diz com o terceiro ponto, único objeto de insurgência da recorrente, o auto de infração consignou o seguinte: Fl. 527DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1302-005.823 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001344/2005-78 Em sua impugnação (e-fls. 163-170), a contribuinte delimitou sua inconformidade apenas quanto à terceira infração, tendo concordado com as duas primeiras. Assim, no que diz respeito à amortização do ágio, a contribuinte esclareceu que o pagamento de ágio por ocasião da incorporação da empresa Dansk Flama Instituto de Fisiologia Aplicada S/A se deu por força de sua expectativa de rentabilidade futura. Afirmou, ademais, que a amortização levada a efeito encontraria previsão expressa no art. 386, § 2º do então vigente Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 3.000/99). Dessa forma, defende que a amortização do ágio teria sido plenamente legítima. Quanto à alegação da autoridade fiscal no sentido de que não se teria comprovado o fundamento econômico do ágio, a contribuinte reitera que já havia apresentado informações e requerido prazo para apresentação do laudo que se encontra até então fora do país e que seria anexado oportunamente. Com a impugnação foram acostados os seguintes documentos: contrato social (e- fls. 172-183), ata de assembleia (e-fls.184-186), demonstrativo de apuração e auto de infração (e- fls.191-201), contrato de câmbio no valor de R$ 7.571.086,07 (e-fls. 204-209) e termos de recebimento e de quitação pela venda das cotas da empresa Dansk Flama (e-fls. 212-215). A seguir, a contribuinte requereu a juntada do Laudo para comprovar o fundamento econômico do ágio e a respectiva tradução juramentada (e-fls. 221-288). No acórdão recorrido (e-fls. 470-484), além de breve exposição sobre o entendimento da julgadora a quo acerca do ágio e da operação de incorporação, assentou-se, em suma, o quanto segue: Fl. 528DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1302-005.823 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001344/2005-78 No caso em análise, a incorporação, ocorrida? em dez/2002, foi uma incorporação às avessas: a investida, à época, Dansk Flama- Instituto de Fisiologia Aplicada Ltda, incorporou a investidora, a 236 Participações S/A. Foi adotado, para fins de avaliação do acervo líquido contábil objetivando a incorporação de que se trata, o método da avaliação patrimonial, ou valor líquido contábil, utilizando os critérios definidos nos artigos 183 e 184 da Lei n° 6.404/1976, conforme consta no Laudo de Avaliação de fls. 131/134. Quanto à incorporação propriamente dita, não houve qualquer questionamento por parte da fiscalização. O que se discute, no caso em análise, como já mencionado, é a dedução da amortização do ágio, ocorrida na DIPJ/2004 (ano-calendário 2003) da interessada, a incorporadora, no valor de R$ 575.722,49, amortização essa que no entender da fiscalização foi indevida, em face da falta de comprovação do fundamento econômico. O ágio de que se trata teria origem na aquisição da interessada, na época Dansk Flama Instituto de Fisiologia Aplicada Ltda, efetuada pela 236 Participações S/A, CNPJ 03.814.111/0001-20, no ano-calendário de 2001. Como já visto, a possibilidade de se deduzir o ágio na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL restringe-se ao caso previsto no art. 386, III, do RIR/99 - art. 7°, III, da Lei 9.532/97, qual seja: o caso em que a pessoa jurídica absorve patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida corri ágio fundamentado em rentabilidade da coligada ou controlada com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros, caso em que a amortização poderá ocorrer à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração. Tal situação também se aplica no caso de incorporação às avessas, que, como já mencionado, é o caso sob exame. Os documentos apresentados pela interessada por ocasião da impugnação (fls.192/196) foram no sentido de comprovar que o ágio fora efetivamente pago quando da realização da operação que gerou o ativo de que se trata. Posteriormente, foi trazido aos autos laudo (em cópia) relativo à “Avaliação Econômica da Dansk Flama Instituto de Fisiologia Aplicada Ltda” (fls.204/218), acompanhado da tradução efetuada por tradutora juramentada (fls.219/243), para demonstrar a existência de fundamento para o pagamento do ágio em foco, que seria a expectativa de rentabilidade futura do empreendimento. De acordo com a Lei n° 6.404/1976 (ait.8° e § 1°), a avaliação de bens deve ser feita por 3 (três) peritos ou por empresa especializada que deverão apresentar laudo fundamentado. com a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados. Já de início, não se pode afirmar que o laudo apresentado satisfaça as condições mencionadas, uma vez que não foi instruído com qualquer documento. Além disso, a via (em cópia) desse laudo, apresentada em inglês, contém na primeira folha (fl.205 dos autos) a logomarca vértice e as demais folhas (fls.206/218) apenas a palavra “Vértice” no canto superior direito, sem qualquer outra referência ou informação sobre a empresa que teria elaborado o laudo. Analisando-se o conteúdo do laudo propriamente dito, verifica-se que sua conclusão é de que o valor da Dansk Flama - Instituto de Fisiologia Aplicada Ltda (na realidade, a interessada), em 31/12/2000, era de R$ 7,773 thousand (fl.206), ou seja, R$ 7.773.000,00. Esse valor estaria justificado pela expectativa de rentabilidade futura do empreendimento. O laudo, segundo consta no item II (fls.222/223), envolveu- as seguintes etapas-chave: 1) análise da contabilidade financeira referenciada para 31 de dezembro de _1996, 1997, 1998, 1999 e 2000; 2) entrevistas com a gerência da empresa Fl. 529DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1302-005.823 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001344/2005-78 para coletar informações sobre as operações, prospectos de mercado, investimentos, etc.; 3) análises de dados do mercado; 4) discussões com investidores para corroboração das informações coletadas da gerência; e 5) modelagem e apresentação das informações coletadas. A metodologia utilizada para fomecer uma avaliação da empresa, de acordo com informação contida no mesmo laudo (fl.223), é conhecida como Fluxo Livre de Caixa para Empresa. É informado, ainda, que `as projeções utilizadas foram baseadas em dois parâmetros básicos: dados históricos até dezembro de 2000 e os cenários levantados para os períodos subseqüentes, os quais serviram de base para os fluxos de caixa projetados no futuro. Entretanto, ainda que tenham sido efetuadas premissas de cálculos e projeção de variáveis de fluxo de caixa em face de previsões de faturamentos brutos, lucros brutos, custo dos produtos, despesas administrativas, entre outros, não há como aferir a fidedignidade de tais projeções, apresentadas no laudo em análise, tendo em vista a inexistência de documentação que lhes dê respaldo. Ademais, a conclusão do laudo se mostrou totalmente equivocada, uma vez que a previsão de rentabilidade futura não se concretizou até 31/12/2007, data do encerramento do período referente à última DIPJ apresentada. A interessada acumulou, nos exercícios seguintes à data tomada como marco para a feitura do laudo - 31/ 12/2000-, prejuízos constantes e, na maioria das vezes crescentes, conforme se verifica da análise de extratos de suas DIPJ (fls.296/368): (...) Assim, confirmando a deficiência das previsões de lucro, os resultados obtidos foram todos negativos. Fl. 530DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1302-005.823 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001344/2005-78 No recurso voluntário (e-fls. 489-496), a recorrente inicialmente esclarece a metodologia e as etapas adotadas no laudo de avaliação da empresa Dansk Flama. A seguir, defende que no caso concreto não se poderia exigir a aplicação do art. 8º da Lei nº 6.404/76, uma vez que a hipótese dos autos é distinta daquela, que trata de aquisição de participação societária, enquanto no caso concreto tem-se formação de capital social por meio de incorporação de sociedade. Ainda assim, esclarece que atendeu às determinações ali contidas, pois contratou empresa especializada para elaborar o laudo de avaliação. Quanto ao argumento do acórdão recorrido no sentido que o atingimento das metas previstas seria condição para aproveitamento do ágio, a recorrente afirma que a decisão recorrida viola a legalidade, pois inexiste previsão legal nesse sentido, e que o laudo de avaliação foi elaborado, levando em consideração o cenário macroeconômico da época. Afirma, ainda, que no caso concreto teria sido realizado ato jurídico perfeito “consubstanciado em documentos e fundamentos legítimos e respeitando todos o preceitos normativos atinentes a espécie, sendo certo, ainda, que a autoridade fazendária deveria pautar seus argumentos, com base na data da ocorrência do fato gerador.” Defende que não se pode adotar analogia gravosa em desfavor do contribuinte e que: Por tais razões, não há como acolher as argumentações de que a Recorrente não comprovou de maneira precisa o fundamento econômico do ágio aqui discutido, bem como não atingiu suas metas de rentabilidade futura até 31/12/2007, tendo em vista (i) todas as mudanças macro-econômicas, absolutamente imprevisíveis, pela qual vem passando o país e o mundo; (ii) o ato jurídico perfeito; bem como (iii) o princípio da legalidade que não admite o emprego da analogia gravosa ao contribuinte. Com o recurso voluntário, a recorrente acostou documentos descritivos da estrutura da Vértice consultoria (e-fls. 510-517), declaração do sócio-diretor daquela empresa ratificando o laudo de avaliação (e-fl. 519) e laudo elaborado pela empresa de auditoria Moore Stephens (e-fls.521-524), onde consta que o “acervo líquido contábil a ser incorporado da 236 PARTICIPAÇÕES S/A, na data de 31 de dezembro de 2002, em R$ 14.285.180,32 (Quatorze milhões, duzentos e oitenta e cinco mil, cento e oitenta reais e trinta e dois centavos) que será utilizado para incorporação no DANSK FLAMA - INSTITUTO DE FISIOLOGIA APLICADA LTDA.” É o relatório. Voto Conselheira Fabiana Okchstein Kelbert, Relatora Do conhecimento do recurso O recorrente teve ciência do acórdão recorrido por meio de aviso de recebimento assinado em 01/12/2008 (e-fl. 486), e o recurso voluntário data de 22/12/2008 (e-fl. 489), sendo tempestivo, portanto. Fl. 531DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1302-005.823 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001344/2005-78 A matéria vertida no recurso está contida na competência da 1ª Seção de Julgamento do CARF, conforme arts. 2º, incisos I e II do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Desse modo, atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso voluntário e passo a analisar o seu mérito. Do mérito Da desnecessidade de concretização da expectativa de rentabilidade futura Inicialmente, cabe bem delimitar que, no caso concreto, a discussão cinge-se unicamente à questão da comprovação da rentabilidade futura para o aproveitamento/amortização do ágio em operação de incorporação. E foi contra esse ponto que a ora recorrente expressamente se insurgiu. Isso porque, conforme relatado, o acórdão recorrido baseou sua decisão de manutenção do crédito tributário unicamente nesse argumento, conforme consta expressamente nas suas razões decisórias: Quanto à incorporação propriamente dita, não houve qualquer questionamento por parte da fiscalização. O que se discute, no caso em análise, como já mencionado, é a dedução da amortização do ágio, ocorrida na DIPJ/2004 (ano-calendário 2003) da interessada, a incorporadora, no valor de R$ 575.722,49, amortização essa que no entender da fiscalização foi indevida, em face da falta de comprovação do fundamento econômico. (...) A norma, na qual a interessada baseou a despesa de amortização questionada pela fiscalização, só pode alcançar, nos termos em que está posta em nosso ordenamento, as situações em que de forma cumulativa sejam precisamente atendidos dois requisitos fundamentais: a) produção de prova em sentido formal - Demonstração Escrita Arquivada como Comprovante de Escrituração -; e b) formação efetiva de lucros. Aliás, só a efetiva formação de lucros justificaria o emprego da distinção legal permissiva do direito de amortização. Se assim não fosse, qualquer um poderia proceder à amortização do ágio alegando que previra a geração de lucros, mas que, infelizmente, a previsão não se confirmara. Enfim, descabe nesta matéria qualquer tentativa de recurso ã interpretação literal de apenas uma das regras que compõem a norma, que deve ser interpretada como um todo. Entretanto, ainda que tal interpretação não seja aceita, é evidente verificação da que g efetividade dos resultados previstos é a forma de confirmar a correção das projeções de rentabilidade que justificariam a contabilização do ágio. especialmente quando não aclarados os critérios para tais projeções. De início destaco que assiste razão à recorrente. De fato, como passo a esclarecer, inexiste na legislação de regência da matéria ora vertida qualquer previsão legal que exija os requisitos indicados no acórdão: (i) que o laudo de avaliação venha acompanhado de documentos e (ii) que o lucro esperado efetivamente se realize. Fl. 532DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1302-005.823 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001344/2005-78 Assim, necessário transcrever os dispositivos legais que regulavam a matéria, conforme redação vigente à época 1 , especialmente os arts. 385 e 386 do RIR/99: Decreto nº 3.000/99 – Regulamento do Imposto de renda Tratamento Tributário do Ágio ou Deságio nos Casos de Incorporação, Fusão ou Cisão Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20): I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 1º). § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 2º): I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 20, § 3º). Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, e Lei nº 9.718, de 1998, art. 10): I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do 1 Vale lembrar que a matéria sofreu profundas alterações por meio da Lei nº 12.973/2014. Fl. 533DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#ar20 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#ar20%C2%A71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#ar20%C2%A71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#ar20%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#ar20%C2%A73 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art7 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9718.htm#art10 Fl. 9 do Acórdão n.º 1302-005.823 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001344/2005-78 § 2º do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização; III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; [Grifos nossos] IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração. A partir da leitura dos dispositivos mencionados, observam-se exigências contábeis, que determinam a forma de escrituração do ágio, e orientações no que diz respeito ao seu aproveitamento. No primeiro caso, a exigência para que se realize o lançamento contábil pressupõe a indicação do fundamento econômico do ágio com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros. Ora, o inciso II do § 2º do art. 385 do RIR/99 é expresso ao mencionar que a indicação do fundamento econômico do ágio se dará com base em PREVISÃO, e não em certeza, como quer fazer crer a decisão recorrida. Nem poderia ser diferente, porque se existe algo sobre o qual não se pode emitir qualquer juízo de certeza, é sobre o futuro. E quando se fala de expectativa, o que se tem em mente é justamente algo que se espera, mas que não se sabe se de fato ocorrerá. Fosse certeza o elemento desejado para justificar o lançamento contábil do ágio, o legislador assim teria redigido o dispositivo legal. No referencial dicionário de Antonio Houaiss, o renomado filólogo indica que expectativa é “situação de quem espera a ocorrência de algo, ou sua probabilidade de ocorrência, em determinado momento.” Já “previsão” é definida por ele como “antecipação, na base de suposições, do que ainda não aconteceu; conjectura.” 2 Da simples leitura dos dispositivos legais pertinentes à matéria chega-se à conclusão de que a exigência imposta no acórdão recorrido de que o ágio somente poderia ser aproveitado se os lucros esperados se concretizassem, não encontra qualquer previsão legal, e, portanto, viola o princípio da legalidade. Nunca é demais recordar que, embora enunciada formalmente como princípio, a legalidade no âmbito administrativo atua, em verdade, como regra (posto que não comporta qualquer tipo de ponderação com outros princípios), que se desdobra em outras duas regras materiais, a saber: não se admite ação administrativa contra a lei (supremacia da lei) e a 2 Dicionário Eletrônico Houaiss. Fl. 534DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1302-005.823 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001344/2005-78 administração só pode agir mediante autorização da lei (reserva legal ou legalidade estrita, em matéria tributária). Ou seja, se não há na lei a exigência de concretização do lucro para fins de amortização do ágio registrado com base em expectativa de rentabilidade futura, não pode a DRJ criar esse óbice ao contribuinte. Exatamente nesse sentido, há inúmeras decisões do CARF, a exemplo da seguinte: Numero do processo: 16643.720037/2013-55 Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção Câmara: Quarta Câmara Seção: Primeira Seção de Julgamento Data da sessão: Wed Mar 02 00:00:00 BRT 2016 Data da publicação: Wed Mar 16 00:00:00 BRT 2016 Ementa: Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 (..). ÁGIO. RENTABILIDADE FUTURA. FUNDAMENTAÇÃO. PROVA. A lei não exige uma forma para a demonstração do fundamento econômico do ágio nem exige que sua metodologia seja a mais adequada. O que importa é saber se o demonstrativo exigido pela lei (que pode ou não ser revestido na forma de um laudo), de fato, embasou a decisão do comprador. Não interessa também saber se a empresa era rentável, mas se o comprador, ao pagar o ágio, acreditava na existência da rentabilidade futura. (...). [Grifo nosso] Numero da decisão: 1401-001.571 Nome do relator: RICARDO MAROZZI GREGORIO Na decisão da lavra do Conselheiro Ricardo Marozzi Gregório, integrante deste colegiado, o brilhante relator assentou que relevante no caso de rentabilidade futura, é que o negócio tenha sido entabulado com base na expectativa de lucro, conforme trecho que ora transcrevo: Nesse sentido, são pertinentes as conclusões do Professor Luís Eduardo Schoueri 27 quando percebe que a lei não exige uma forma para a demonstração do fundamento econômico do ágio nem exige que sua metodologia seja a mais adequada. O que importa é saber se o demonstrativo exigido pela lei (que pode ou não ser revestido na forma de um laudo), de fato, embasou a decisão do comprador. Não interessa também saber se a empresa era rentável, mas se o comprador, ao pagar o ágio, acreditava na existência da rentabilidade futura. Colhem-se, ainda, outros julgados exatamente no mesmo rumo: Numero do processo: 11516.721951/2012-74 Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção Câmara: Segunda Câmara Seção: Primeira Seção de Julgamento Data da sessão: Wed Oct 05 00:00:00 BRT 2016 Data da publicação: Wed Nov 16 00:00:00 BRST 2016 Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 ÁGIO FUNDAMENTADO EM EXPECTATIVA DE Fl. 535DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1302-005.823 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001344/2005-78 RESULTADOS FUTUROS. DEDUTIBILIDADE DA AMORTIZAÇÃO. (...) VALIDADE DO LAUDO DE AVALIAÇÃO. DESNECESSIDADE DE CONCRETIZAÇÃO DOS RESULTADOS ESPERADOS. FLUXO DE CAIXA DESCONTADO. Sob o respaldo do Princípio da Legalidade, constata-se que não há nenhuma necessidade de comprovação específica, através de laudo de avaliação, da rentabilidade futura que fundamente o ágio. A metodologia do fluxo de caixa descontado, desde que aplicada corretamente, utilizando premissas compatíveis com os negócios da empresa adquirida, deve ser considerada apropriada para se avaliar a expectativa de rentabilidade futura. Quanto a não concretização da expectativa projetada por ocasião do pagamento do ágio, ressalte-se a total desnecessidade da efetiva produção dos resultados esperados, dos lucros de fato. O fundamento econômico positivado na lei tributária é a expectativa de rentabilidade futura e não sua efetiva verificação. [Grifo nosso] Numero da decisão: 1201-001.534 Nome do relator: LUIS FABIANO ALVES PENTEADO Numero do processo: 10882.002482/2006-10 Turma: Terceira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção Câmara: Primeira Câmara Seção: Primeira Seção de Julgamento Data da sessão: Thu Mar 15 00:00:00 BRT 2012 Data da publicação: Thu Mar 15 00:00:00 BRT 2012 Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Exercício: 2001 Ementa: ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÕES ACIONÁRIAS. AMORTIZAÇÃO. VINCULAÇÃO A FUNDAMENTO ECONÔMICO ESPECÍFICO – RENTABILIDADE FUTURA. A legislação (§ 3º do art. 20 do Decreto lei nº. 1.598/77) exige do contribuinte, na hipótese de pagamento de ágio em vista de rentabilidade futura, esteja o fundamento econômico indicado em demonstração específica, arquivada na escrituração. _ as pessoas jurídicas podem, sem qualquer restrição, procederem ao pagamento de ágio na aquisição de participações acionárias (procedimento corrente, inclusive), estando autorizadas a procederem à amortização do ágio com base na expectativa de rentabilidade futura, não se exigindo a concretização desta. Recurso voluntário provido. [Grifo nosso] Numero da decisão: 1103-000.630 Decisão: Acordam os membros do colegiado, DAR provimento por maioria, vencidos os Conselheiros Mário Sérgio Fernandes Barroso e José Sérgio Gomes. Nome do relator: HUGO CORREIA SOTERO Do último julgado, peço licença para transcrever trecho do voto, face a sua clareza e afinidade com a hipótese ora debatida: No entanto, é evidente que a expectativa de rentabilidade futura pode não vir a se concretizar. Pode haver um retorno maior que o esperado, como se vivenciar cenário econômico que ponha por terra as previsões realizadas no momento da aquisição, já que tais previsões estão calcadas em variáveis aferíveis naquele momento. Fl. 536DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1302-005.823 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001344/2005-78 A análise dos cenários econômicos não permite a obtenção de certeza quanto à obtenção de rentabilidade futura (apenas projetada no momento inicial – aquisição), sendo esta a razão da fundamentação do ágio na expectativa de rentabilidade futura, e não a certeza de rentabilidade futura. Se há certeza da rentabilidade, não se paga a mais nem a menos. O que há é expectativa de rentabilidade. Para ocorrência ou não da rentabilidade esperada (projetada), concorrem inúmeros fatores externos e mesmo internos, que influenciam na concretização ou não de tal rentabilidade, entrando em cena fatores de mercado, de micro e macroeconomia. A avaliação e projeção da rentabilidade futura e que se reflete no ágio pago se faz com base nas variáveis concretas observáveis no momento da aquisição, variáveis estas passíveis, repise-se, de alteração. Se as expectativas que geraram o ágio não vierem a se concretizar, não se materializando a rentabilidade projetada inicialmente, este fato não altera a natureza e o fundamento do ágio. Este se justifica, enquanto tal, contabilmente, só no momento da aquisição do investimento. É sob esse prisma que se coloca a questão da amortização fiscal do ágio, sob fundamento econômico de expectativa de rentabilidade futura. Para além, há que se observar que ao serem incorporadas as empresas adquiridas com ágio, não há mais como se falar em expectativa de rentabilidade individual de cada empresa. Não há como se dizer que uma parcela do resultado é de rentabilidade de uma empresa e outra parcela de outra empresa. A incorporação cria uma nova “entidade” econômica que passa a ter vida própria e, assim, uma específica expectativa de rentabilidade, independente dos elementos que, agregados, a geraram. Não vejo como se possa justificar a pretensão fazendária apoiada na segregação de expectativas de rentabilidade futura das empresas adquiridas, individualmente, após a incorporação. Desse modo, depreende-se que ao estabelecer a concretização do lucro esperado como condição para amortização do ágio lançado com base em expectativa de rentabilidade futura, a decisão recorrida criou, de forma arbitrária, exigência inexistente na lei, ferindo o princípio da legalidade, o que reclama sua reforma. Assim, entendo que assiste razão à recorrente e que o recurso deve ser provido. Conclusão Diante do exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Fabiana Okchstein Kelbert Fl. 537DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1302-005.823 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 18471.001344/2005-78 Fl. 538DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10380.722703/2014-22
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 01 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Nov 17 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 72. Conforme Súmula CARF nº 72, no caso de ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN, ou seja, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não há que se falar em nulidade dos Autos de Infração, por cerceamento de defesa quando os Autos de Infração (AI's) são regularmente cientificados ao sujeito passivo, sendo-lhe concedido prazo para sua manifestação, e quando o Relatório do Procedimento Fiscal e os Anexos dos AI's, bem como os demais elementos constantes dos autos, oferecem as condições necessárias para que o contribuinte conheça o procedimento fiscal e apresente a sua defesa ao lançamento, estando discriminados, nestes, a situação fática constatada e os dispositivos legais que amparam as autuações. AUTO DE INFRAÇÃO. DOCUMENTO ÚNICO PARA MATRIZ E FILIAIS. POSSIBILIDADE. É permitida a lavratura de Autos de Infração abrangendo débitos relativos à matriz e suas filiais num mesmo documento, estando o débito relativo a cada um dos estabelecimentos claramente individualizado no anexo DD -Discriminativo do Débito. IMPUGNAÇÃO. ALEGAÇÕES DESACOMPANHADAS DE PROVA. INEFICÁCIA. As alegações, apresentadas em impugnação, desacompanhadas de prova não produzem efeito em sede de processo administrativo fiscal, sendo insuficientes para elidir o lançamento de ofício. ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. INOBSERVÂNCIA DO INCISO III DO ART. 14 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COM REPERCUSSÃO GERAL. RE nº 566.622/RS. Aplicação da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 566.622/RS: “a lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas”. A inobservância do inciso III do art. 14 do CTN afasta o direito da contribuinte de usufruir da isenção/imunidade, por se tratar de exigência prevista em lei complementar. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. RETENÇÃO OBRIGATÓRIA DE ONZE POR CENTO SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL/FATURA. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida, no mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra. A empresa contratante fica diretamente responsável pelas importâncias não recebidas ou não arrecadadas.
Numero da decisão: 2202-008.601
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões a conselheira Sonia de Queiroz Accioly e Thiago Duca Amoni. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mario Hermes Soares Campos, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Samis Antonio de Queiroz, Sonia de Queiroz Accioly, Thiago Duca Amoni (Suplente convocado), Martin da Silva Gesto e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Ausente o conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, substituído pelo conselheiro Thiago Duca Amoni.
Nome do relator: MARTIN DA SILVA GESTO
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INOCORRÊNCIA. SÚMULA CARF Nº 72. Conforme Súmula CARF nº 72, no caso de ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN, ou seja, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não há que se falar em nulidade dos Autos de Infração, por cerceamento de defesa quando os Autos de Infração (AI's) são regularmente cientificados ao sujeito passivo, sendo-lhe concedido prazo para sua manifestação, e quando o Relatório do Procedimento Fiscal e os Anexos dos AI's, bem como os demais elementos constantes dos autos, oferecem as condições necessárias para que o contribuinte conheça o procedimento fiscal e apresente a sua defesa ao lançamento, estando discriminados, nestes, a situação fática constatada e os dispositivos legais que amparam as autuações. AUTO DE INFRAÇÃO. DOCUMENTO ÚNICO PARA MATRIZ E FILIAIS. POSSIBILIDADE. É permitida a lavratura de Autos de Infração abrangendo débitos relativos à matriz e suas filiais num mesmo documento, estando o débito relativo a cada um dos estabelecimentos claramente individualizado no anexo DD - Discriminativo do Débito. IMPUGNAÇÃO. ALEGAÇÕES DESACOMPANHADAS DE PROVA. INEFICÁCIA. As alegações, apresentadas em impugnação, desacompanhadas de prova não produzem efeito em sede de processo administrativo fiscal, sendo insuficientes para elidir o lançamento de ofício. ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. INOBSERVÂNCIA DO INCISO III DO ART. 14 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COM REPERCUSSÃO GERAL. RE nº 566.622/RS. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 72 27 03 /2 01 4- 22 Fl. 5350DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 Aplicação da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 566.622/RS: “a lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas”. A inobservância do inciso III do art. 14 do CTN afasta o direito da contribuinte de usufruir da isenção/imunidade, por se tratar de exigência prevista em lei complementar. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE- OBRA. RETENÇÃO OBRIGATÓRIA DE ONZE POR CENTO SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL/FATURA. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de- obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida, no mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra. A empresa contratante fica diretamente responsável pelas importâncias não recebidas ou não arrecadadas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões a conselheira Sonia de Queiroz Accioly e Thiago Duca Amoni. (documento assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson - Presidente (documento assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mario Hermes Soares Campos, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Samis Antonio de Queiroz, Sonia de Queiroz Accioly, Thiago Duca Amoni (Suplente convocado), Martin da Silva Gesto e Ronnie Soares Anderson (Presidente). Ausente o conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, substituído pelo conselheiro Thiago Duca Amoni. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto nos autos do processo nº 10380.722703/2014-22, em face do acórdão nº 16-67.079, julgado pela 14ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo (DRJ/SPO), em sessão realizada em Fl. 5351DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 26 de março de 2015, no qual os membros daquele colegiado entenderam por julgar procedente o lançamento. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ de origem que assim os relatou: “1. O presente processo administrativo é constituído por dois Autos de Infração (AI), lavrados pela Fiscalização contra a empresa em epígrafe, relativos a contribuições sociais devidas no período de 01/01/2009 a 31/12/2009:  DEBCAD nº 51.053.611-5 AIOP onde foram apurados valores referentes à retenção de 11% (onze por cento) sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, prevista no art. 31 da Lei 8.212/91. .O crédito corresponde ao montante, incluindo juros e multa, de R$ 2.993.907,10 (dois milhões, novecentos e noventa e três mil, novecentos e sete reais e dez centavos), consolidado em 21/05/2014  DEBCAD nº 51.053.618-2 AIOP onde foram apurados valores referentes às contribuições devidas a terceiras entidade ( FNDE, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE) incidentes sobre remuneração paga a segurados empregados.. O crédito corresponde ao montante, incluindo juros e multa, de R$ 54.408,89 (cinqüenta e quatro mil, quatrocentos e oito reais e oitenta e nove centavos), consolidado em 21/05/2014. 1.1. No Relatório Fiscal (fls. 76/93) é informado que autuada se considerada isenta das contribuições patronais apesar da sua isenção ter sido cancelada em 28/10/2009, por meio do Ato Declaratório Executivo DRF/FOR Nº 137, com efeitos a partir de 01/01/2004. Contra referida decisão foi apresentada manifestação de inconformidade, que foi apreciada pela DRJ/Fortaleza, que se pronunciou pela manutenção do cancelamento do benefício fiscal. Segundo a Fiscalização, a entidade apresentou recurso ao CRPS, que foi indeferido conforme teor do acórdão exarado no PT 10380.011346/2009-14, datado de 22/01/2014, razão pela qual a entidade permanece sem direito à isenção previdenciária desde de 01/01/2004. 1.2. Também consta no Relatório Fiscal que, além do cancelamento de isenção acima mencionado, a autuada também A) não declarou em GFIP todos os segurados categoria 13 (contribuintes individuais – trabalhadores autônomos), nas competências 01/2009 a 07/2009 e não efetuou os descontos e os recolhimentos das contribuições, por eles devidas; B) nas competências em que houve declaração de segurados nas GFIP’s (08/2009 a 12/2009), ainda assim foram encontrados valores não declarados em GFIP, bem como não houve o pagamento total das contribuições dos segurados; C) em relação às despesas, não demonstrou, em sua contabilidade, de forma individualizada, nenhum valor gasto com gratuidades, fato este que, além de embasar a aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória – AIOA CFL 34, também dá ensejo à perda da isenção previdenciária ; D) descumpriu uma série de obrigações acessórias estabelecidas pela legislação tributária, que deram causa à lavraturas dos AIOA DEBCAD 51.053.614-0, 51.053.616-6 e 51.053.617-4, que fazem parte do processo 10380.724417/2014-00. 1.3. Na mesma ação fiscal também foram lavrados os AI DEBACD 51.053.610-7, 51.053.612-3, 51.053.613-1, 51.053.614-0, 51.053.615-8, 51.053.616-6 e 51.053.617-4 que fazem parte do processo 10380.724417/2014-00 e, ainda, os AI DEBCAD 51.053.619-0 que fazem parte do processo 10380.724286/2014-52. Fl. 5352DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 1.4. Conforme consta no Relatório Fiscal, foi emitida Representação Fiscal para Fins Penais, tendo em vista que o sujeito passivo, em tese, praticou as condutas tipificadas nos art. 168, 337-A, inciso III, ambos do Decreto Lei nº 2.848/40 (Código Penal) e, ainda, no art. 2º da Lei 8.137/90. Referida Representação Penal é objeto do PT nº 10380.722704/2014-77, apensado ao presente processo. DA IMPUGNAÇÃO DA AUTUADA 2. Cientificada dos Autos de Infração em 25/06/2014 (fls. 409/410) a autuada, dentro do prazo legal, contestou as autuações em 25/07/2014, por meio do instrumento de fls. 5105/5130, onde, traz, em síntese, as alegações a seguir expostas. 2.1. Alega que como houve antecipação de pagamento, mesmo que parcial, em todas as competências, é manifesta a decadência dos créditos lançados, nas competências 01/2009 a 05/2009, nos termos do § 4º do art. 150 do CTN, conforme Súmula Vinculante nº 8 do STF, tendo em vista que somente foi cientificada dos lançamentos em 25/06/2014. Cita jurisprudência do CARF 2.2. Sustenta que é imprescindível que lhe seja devolvido o prazo para a apresentação de impugnação, uma vez que junto com a notificação dos autos de infração não foram disponibilizados todos os documentos neles referenciados. Enfatiza que o Fisco somente lhe disponibilizou cópias dos autos quando restavam menos de 10 dias para o término do prazo para impugnação, fato este que causou cerceamento do seu direito de defesa. 2.3. Argumenta que nos AI DEBCAD 51.053.618-2, houve ofensa ao Princípio da Autonomia dos Estabelecimentos, tendo em vista que foram lançados, na matriz, créditos que seriam devidos pelas filiais que, por sua vez, têm personalidades distintas e inscrições próprias no CNPJ,. Cita jurisprudência do STJ. 2.4. A seguir passa a sustentar que os fatos descritos pela autoridade fiscal não podem ensejar a cobrança de contribuições previdenciárias. Para tanto, alega que, antes ou depois do Ato Declaratório Executório DRF/FOR nº 137, que cancelou a sua isenção, sempre esteve devidamente certificada como Entidade Beneficente de Assistência Social pelo Ministério competente, razão pela qual sempre teve e continua tendo direito à isenção prevista no § 7º do art. 195 da CF. Alega, ainda, que o referido Ato Executivo, incluído no mundo jurídico apenas em 28/10/2009, não poderia retroagir seus efeitos, sob pena de afrontar o §4ºdo art. 55 da Lei 8.212/91, tendo em vista que a própria Administração reconhecia, para o período anterior, a imunidade da entidade em virtude da emissão de Ato Concessório 2.5. Sustenta que a legislação que disciplinava a matéria, como não poderia deixar de ser, pra preservar a boa-fé das relações jurídicas, em nenhum momento autorizou a retroatividade do cancelamento da isenção. A ideia de retroação dos efeitos do cancelamento surgiu tão somente no Decreto 3.048/1999, que aprovou o Regulamento da Previdência Social, que no § 6º do seu art. 206, na tentativa de regulamentar o disposto na Lei 8.212/91, acabou por criar, de forma ilegal, nova regra jurídica (restritiva de direito), ultrapassando o limite regulamentador, afrontando o principio da legalidade previsto no CF. 2.6. Após as considerações acima, solicita que seja reconhecido o seu Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social emitido pelo Ministério competente declarando-se inexigíveis a integralidade das autuações- Subsidiariamente, que se reconheça que o Ato Executivo DRF/FOR n° 137 somente poderá produzir efeitos a partir de 28/10/2009,declarando-se inexigíveis todos os lançamentos anteriores à referida data. 2.7. No item 56 e seguintes da defesa, a impugnante alega que inexistem as diferenças entre DIRF e GFIP apontadas pela autoridade fiscal, que deram causa aos lançamentos sobre a remuneração a SEGURADOS CATEGORIAS 1 e 7. Alega que a autoridade Fl. 5353DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 fiscal deixou de considerar que embora alguns pagamentos sejam realizados em determinado mês, o recolhimento da contribuição previdenciária se dá em momento distinto por causa da competência do valor pago. 2.8. Sustenta que é absolutamente corriqueira a diferença encontrada pela autoridade fiscal, por um simples motivo: a DIRF tem como data base a data do efetivo pagamento, enquanto que a GFIP leva em conta a competência do pagamento. Cita como exemplos, pagamentos de férias a determinados empregados não gozadas integralmente dentro do mesmo mês (itens 59 e 60 da Impugnação). 2.9. Com base nos exemplos trazidos e dos documentos amostrais acostados aos autos, solicita que sejam cancelados os lançamentos originados da tabela "SEGURADOS CATEGORIAS 1 E 7", que embasaram o levantamento EN - CONT EMPRESA EMPREGADO. Caso não seja este o entendimento do órgão julgador, requer que sejam os autos baixados em diligência para apurar a total insubsistência desses lançamentos, uma vez que não houve omissão de base de cálculo de contribuição previdenciária. 2.10. Em relação ao crédito lançado no AIOP DEBCAD nº 51.053.611-5 (retenção 11% prevista no art. 31 da Lei 8.212/91), a impugnante alega que a autoridade fiscal simplesmente inverteu o ônus da prova sem ter qualquer indício de que os pagamentos em referência tenham sido para empresas em decorrência de contrato de cessão de mão de obra. Sustenta que embora o art. 33 da Lei 8.212/91 permita às autoridades administrativas interpretação dos indícios constantes nos autos, esta interpretação deve se dar com um mínimo de lastro fático e ã a partir de juízo totalmente divorciado da realidade e de todos os elementos acostados aos autos. 2.10. Conclui que resta demonstrado que a autoridade tributária não cumpriu o dever legal de buscar os elementos capazes de atestar a materialização do fato gerador supostamente incidente sobre a operação descrita no auto de infração (princípio da verdade material) , razão pela qual demonstrada estaria a insubsistência da autuação no tocante aos supostos contratos de cessão de mão-de-obra, vazada no AIOP DEBCAD 51.053.611-5. Dos Pedidos 3. Ante o exposto, a autuada, ora impugnante, fez os seguintes pedidos: a) que seja acatada a preliminar de decadência do crédito, incidente sobre o valor aqui discutido; b) seja determinada a exclusão de todos os créditos decorrentes de fatos geradores que tenham ocorrido nas atividades desenvolvidas pelas filiais, os quais foram indevidamente lançados em desfavor da matriz; c) que haja devolução integral do prazo para a apresentação/complementação de impugnação, sob pena de violação manifesta ao contraditório e à ampla defesa; d) que, no mérito, sejam julgados improcedentes os autos de infração em referência e cancelada a totalidade dos débitos fiscais objetos das autuações ora impugnadas, incluídos os débitos principais, multas e juros,. É o relatório.” Transcreve-se abaixo a ementa do referido acórdão, o qual consta às fls. 5182/5215 dos autos: “NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 Fl. 5354DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Com o entendimento sumulado da Egrégia Corte (Súmula nº 08/2008) e do Parecer PGFN/CAT no 1.617/2008, aprovado pelo Sr. Ministro de Estado da Fazenda em 18/08/2008, na contagem do prazo decadencial para constituição do crédito das contribuições devidas à Seguridade Social, na hipótese de lançamento de ofício, utiliza- se a regra geral do art. 173, I, do CTN. Nos lançamentos realizados no prazo qüinqüenal previsto no CTN, não há que se falar em decadência. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Não há que se falar em nulidade dos Autos de Infração, por cerceamento de defesa quando os Autos de Infração (AI's) são regularmente cientificados ao sujeito passivo, sendo-lhe concedido prazo para sua manifestação, e quando o Relatório do Procedimento Fiscal e os Anexos dos AI's, bem como os demais elementos constantes dos autos, oferecem as condições necessárias para que o contribuinte conheça o procedimento fiscal e apresente a sua defesa ao lançamento, estando discriminados, nestes, a situação fática constatada e os dispositivos legais que amparam as autuações. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009 AUTO DE INFRAÇÃO. DOCUMENTO ÚNICO PARA MATRIZ E FILIAIS. POSSIBILIDADE. É permitida a lavratura de Autos de Infração abrangendo débitos relativos à matriz e suas filiais num mesmo documento, estando o débito relativo a cada um dos estabelecimentos claramente individualizado no anexo DD -Discriminativo do Débito. IMPUGNAÇÃO. ALEGAÇÕES DESACOMPANHADAS DE PROVA. INEFICÁCIA. As alegações, apresentadas em impugnação, desacompanhadas de prova não produzem efeito em sede de processo administrativo fiscal, sendo insuficientes para elidir o lançamento de ofício. ISENÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS EM LEI ORDINÁRIA. A lei complementar só é exigível quando a Constituição expressamente a ela faz alusão com referência a determinada matéria. Os requisitos para o gozo da “isenção” prevista no § 7º, do art. 195, da Constituição Federal, estão previstos, conforme o período, no art. 55 da Lei 8.212/9, no art. 28 da MP 446/2008 ou no art. 29 da Lei 12.101/2010. Somente estaria isenta da quota patronal - na vigência do art. 55 da Lei nº 8.212/91 - a empresa que requeresse e obtivesse o correspondente Ato Declaratório de Isenção. ATO CANCELATÓRIO DE ISENÇÃO- RETROAÇÃO DOS EFEITOS- Os efeitos do Ato Cancelatório de isenção devem retroagir à data a partir da qual a entidade descumpriu o(s) requisito(s) previsto(s) no art. 55, da Lei 8.212/91. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. RETENÇÃO OBRIGATÓRIA DE ONZE POR CENTO SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL/FATURA. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida, no mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa Fl. 5355DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 cedente da mão-de-obra. A empresa contratante fica diretamente responsável pelas importâncias não recebidas ou não arrecadadas. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido.” A parte dispositiva do voto do relator do acórdão recorrido possui o seguinte teor: “CONCLUSÃO 5. O procedimento fiscal atendeu às disposições expressas da legislação e a impugnante não apresentou argumentos e/ou elementos de prova capazes de elidir o lançamento, devendo ser mantida a exigência como formalizada pela fiscalização. 5.1.Diante do exposto, voto pela improcedência da impugnação e mantenho o crédito tributário exigido.” Inconformada, a contribuinte apresentou recurso voluntário, às fls. 5223/5253, reiterando as alegações expostas em impugnação, bem como juntou nova manifestação às fls. 5267/5308. É o relatório. Voto Conselheiro Martin da Silva Gesto, Relator. O recurso voluntário foi apresentado dentro do prazo legal, reunindo, ainda, os demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço. Em vista do disposto no § 3º do art. 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 – RICARF, não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adoto em parte os fundamentos da decisão recorrida, sendo ao final deste voto, apresentadas duas considerações quanto ao voto que abaixo se transcreve: Da Decadência 4.1. Em relação à decadência alegada, cabe salientar que em sessão realizada no dia 12/06/2008, o Supremo Tribunal Federal (STF) editou a Súmula Vinculante nº 8, publicada no Diário da Justiça (DJ) e no Diário Oficial da União (DOU) em 20/06/2008 com o seguinte teor: “Súmula vinculante nº 8 – São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5ºdo Decreto Leinº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. 4.2. Referida súmula é de observância obrigatória pela Administração Pública, de acordo com a Lei nº 11.417, de 19/12/2006, que regulamentou o artigo 103A da Constituição Federal, estabelecendo em seu artigo 2º, o seguinte: Fl. 5356DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 “Art. 2º O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei.” (g.n.) 4.3. Assim, tendo sido declarado inconstitucional, por meio de Súmula Vinculante, pelo STF, o artigo 45 da Lei nº 8.212/1991, que previa o prazo decadencial de dez anos para a constituição do crédito relativo às contribuições destinadas à Seguridade Social, deve ser observado, agora, pela Administração Pública, o prazo quinquenal previsto no Código Tributário Nacional (CTN) – Lei nº 5.172, de25/10/1966. 4.4. Neste sentido, foi emitido o Parecer PGFN/CAT nº 1617/2008, aprovado pelo Ministro da Fazenda em 18/08/2008, com base em entendimento jurisprudencial do STJ, no qual são apresentadas as orientações acerca da aplicação da Súmula Vinculante STF nº 08, bem como são expostas as formas de contagem do prazo decadencial, destacando-se, dentre outras, as seguintes disposições: “31.Assim, com base em magistério de Leandro Paulsen, conclui-se que: a) no caso do pagamento parcial da obrigação, independentemente de encaminhamento de documentação de confissão (DCTF, GFIP ou pedido de parcelamento), o prazo de decadência para o lançamento de ofício da diferença não paga é contado com base no § 4º, do art. 150, do Código Tributário Nacional; b) no caso de não pagamento, nas hipóteses acima elencadas (com ou sem o encaminhamento de documentação de confissão), o prazo é contado com base no inciso I, do art. 173, do CTN; c) de qualquer sorte, nos casos em que a declaração foi prestada ou houve parcelamento, não haveria a necessidade de lançar o valor já declarado, mas sim apenas a diferença, o que se tem chamado de lançamento suplementar. 32. Do ponto de vista de certo realismo jurídico, temperado por exercício de prognose pretoriana, deve-se lembrar, ao que consta, que os Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda vinham decidindo pela aplicabilidade da regra do § 4º do art. 150 do CTN no caso dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Excluíam-se do entendimento, entre outros, circunstâncias indicativas de fraude. Fraude e conluio suscitam a aplicação da regra do art.173 do CTN. (...) 36. Os Conselhos de Contribuintes, no entanto, começam a mudar o entendimento. Aplicou-se recentemente o art. 173, I, do CTN, em caso de lançamento de ofício, no qual não houve pagamento. Refiro-me ao Recurso RP/203123287. Entendeu o Conselho que deve se verificar se o contribuinte recolheu valores no período fiscalizado. Na existência do recolhimento, deve se aplicar o § 4º do art. 150 do CTN. Na inexistência de recolhimentos, deve ser aplicado o art. 173, I, do mesmo CTN. De igual modo, decidiu-se no Recurso RD/204130232 bem como no RD/203115797. (....) Fl. 5357DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 40. Do que, então, emerge mais uma conclusão: o pagamento antecipado da contribuição (ainda que parcial) suscita a aplicação da regra especial, isto é, do § 4º do art. 150 do CTN,; a inexistência de pagamento justifica a utilização da regra do art. 173 do CTN, para efeitos de fixação do dies a quo dos prazos de caducidade, projetados nas contribuições previdenciárias. Isto é, no que se refere à contagem dos prazos de decadência. Tal concepção, em princípio, pode ser aplicada para todos os tributos federais, e não somente, para as contribuições previdenciárias. (g.n.) 41. Atente-se para o fato de possível coexistência entre os prazos constantes do art. 150, § 4º, e do art. 173, do CTN, em um mesmo lançamento de contribuições previdenciárias, conforme se depreende da leitura dos itens 11 ad usque 13 do recurso especial 761908/SC, acima já identificado e citado, assim ementados: “11. In casu, a notificação de lançamento, lavrada em 31.10.2001 e com ciente em 05.11.2001, abrange duas situações: (1) diferenças decorrentes de créditos previdenciários recolhidos a menor (abril e novembro/1991, março a julho/1992; novembro e dezembro/1992; setembro a novembro/1993, janeiro/1994, março/1994 a janeiro/1998; e março e junho/1998); e (2) débitos decorrentes de integral inadimplemento de contribuições previdenciárias incidentes sobre pagamentos efetuados a autônomos (maio a novembro/1996; janeiro a julho/1997; setembro e dezembro/1997; e janeiro, março e dezembro/1998) e das contribuições destinadas ao SAT incidente sobre pagamentos de reclamações trabalhistas (maio/1993; abril/1994; e setembro a novembro/1995). 12. No primeiro caso, considerando-se a fluência do prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador, encontram-se fulminados pela decadência os créditos anteriores a novembro/1996.13. No que pertine à segunda situação elencada, em que não houve entrega de GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social), nem confissão ou qualquer pagamento parcial, incide a regra do artigo 173, I, do CTN, contando-se o prazo decadencial qüinqüenal do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Desta sorte,encontram-se hígidos os créditos decorrentes de contribuições previdenciárias incidentes sobre pagamentos efetuados a autônomos e caducos os decorrentes das contribuições para o SAT. 14. Recurso especial conhecido parcialmente e, nesta parte, desprovido”. (...) 10 49. Lembrando que nem toda a Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, cuida somente de créditos tributários, e que, portanto, para efeitos daquela norma deve-se atentar à especificidade dos créditos, as observações aqui elencadas promovem síntese pontual, da forma que segue: (....) b) apresentada a declaração pelo contribuinte (GFIP ou DCTF, conforme o tributo) não há necessidade de lançamento pelo fisco do valor declarado, podendo ser lançado apenas a eventual diferença a maior não declarada (lançamento suplementar); c) na hipótese do subitem anterior, caso o Fisco tenha optado por lançar de ofício, por meio de NFLD, as diferenças declaradas e não pagas em sua totalidade, Fl. 5358DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 aplica-se o prazo decadencial dos arts. 150, § 4º, ou 173 do CTN, conforme tenha havido antecipação de pagamento parcial ou não, respectivamente; o prazo prescricional, ainda, e por sua vez, conta-se da constituição definitiva do crédito tributário; d) para fins de cômputo do prazo de decadência, não tendo havido qualquer pagamento, aplica-se a regra do art. 173, inc. I do CTN, pouco importando se houve ou não declaração, contando-se o prazo do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; e) para fins de cômputo do prazo de decadência, tendo havido pagamento antecipado, aplica- se a regra do § 4º do art. 150 do CTN; f) para fins de cômputo do prazo de decadência, todas as vezes que comprovadas as hipóteses de dolo, fraude e simulação deve-se aplicar o modelo do inciso I, do art. 173, do CTN;” 4.5. Deve ser salientado que o citado Parecer possui força normativa, vinculando a Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB, conforme disposto no artigo 42 da Lei Complementar nº 73, de 10/02/1993, in verbis: “Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurídicas, aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretário Geral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidência da República ou pelo Chefe do Estado Maior das Forças Armadas, obrigam, também, os respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas.” 4.6. Do exposto acima, conclui-se que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, havendo pagamento, ainda que parcial, e não ocorrendo as hipóteses de dolo, fraude ou simulação, aplica-se o disposto no art. 150, § 4º do CTN, isto é, o prazo decadencial começa a fluir a partir da ocorrência do fato gerador. Por outro lado, inexistindo pagamento ou verificada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, aplica-se o disposto no art. 173, I do CTN, com início do prazo decadencial no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado. “Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;” 4.7 No caso em questão, tendo o sujeito passivo se enquadrado, indevidamente, como entidade isenta, informando nas GFIP o código FPAS 639, deixou de informar como devidas as contribuições devidas a terceiras entidades (FNDE, INCRA,SENAC, SESC e SEBRAE) e, obviamente não efetuou qualquer recolhimento referente a tais contribuições, objeto do lançamento realizado no DEBCAD 51.053.618-2. Por outro lado, no DEBCAD 51.053.611-5 apurado o crédito referente à retenção dos 11% (onze por cento) sobre o valor bruto das notas fiscais de prestação de serviço, que não foi realizada pela tomadora. Portanto, não houve, no período do lançamento, qualquer recolhimento referente às contribuições apuradas, tanto no DEBCAD nº 51.053.618-2 quanto no DEBCAD 51.053.611-5, razão pela qual a contagem do quinquênio decadencial deve ser efetuada nos termos do artigo 173, I, do CTN. 4.8. Os créditos apurados em todos os DEBCAD acima mencionados, correspondem ao período de 01/01/2009 a 31/12/2009, com a ciência do contribuinte, Fl. 5359DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 por via postal, em 25/06/2014 (fls.412/413). Portanto, nenhuma competência encontra-se em período decadente, visto que o crédito correspondente à competência mais antiga (01/2009), poderia ser lançado até 31/12/2014 (cinco anos contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte – 01/01/2010), motivo pelo qual não tem qualquer cabimento a decadência argüida pela Impugnante, que, pelas razões expostas, fica afastada. Do Cerceamento de Defesa- Devolução do Prazo para Impugnação 4.9. A impugnante sustenta que é imprescindível que lhe seja devolvido o prazo para a apresentação de impugnação, uma vez que junto com a notificação dos autos de infração não foram disponibilizados todos os documentos neles referenciados. Enfatiza que o Fisco somente lhe disponibilizou cópias dos autos quando restavam menos de 10 dias para o término do prazo para impugnação, fato este que causou cerceamento do seu direito de defesa.nulidade do lançamento em virtude de um suposto cerceamento do seu direito de defesa. 4.10. De início cabe salientar que os princípios do contraditório e da ampla defesa consagrados no art. 5º, LV, da Constituição Federal, consistem, o primeiro, na faculdade de a parte manifestar sua posição sobre fatos ou documentos trazidos ao processo pela outra parte, ou seja, para o contribuinte ter garantido o direito ao contraditório, no processo administrativo, necessário se faz que lhe sejam informados e juntados aos autos todos os elementos e as provas circunstanciais que embasaram o lançamento. É a regra da informação geral, que, segundo ensinamento de Odete Medauar, “significa o direito, atribuído aos sujeitos e à própria administração, de obter conhecimento dos fatos que estão na base da formação do processo, e de todos os demais fatos, dados, documentos e provas que vierem à luz no curso do processo (...). (Processualidade no Direito Administrativo, 1993, pp 105-107.) 4.11. Já no que se refere ao princípio da ampla defesa, cabe mais uma vez recorrer ao magistério da Prfª Odete Medauar, para quem o termo “defesa” em essência, significa a contestação ou o rebate a favor de si próprio ante as condutas, fatos, argumentos e interpretações que possam acarretar prejuízos físicos, materiais e morais (...). Em relação aos princípios da ampla defesa e do contraditório o mestre Celso Ribeiro Bastos ensina: "Por ampla defesa deve entender-se o asseguramento que é feito ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade" (Curso de Direito Constitucional, 18ª ed., pg. 226); 4.12. No caso em questão, o procedimento adotado pelo autoridade fiscal que efetuou o lançamento, foi o mesmo adotado em todas as fiscalizações realizadas pela Receita Federal do Brasil, qual seja, a fiscalização teve início com a emissão do Mandado de Procedimento Fiscal ( no caso o de nº 0310100.2012.01266) e o envio do Termo de Início do Procedimento Fiscal, comunicando o início do procedimento e solicitando os atos constitutivos do contribuinte e a sua a escrituração contábil (fls. 365/366). Ao longo do procedimento de fiscalização, a autoridade fiscal, no exercício de suas funções, solicitou, por meio de vários Termos de Intimação Fiscal (367/370), a documentação e as informações necessárias à ação fiscal. Também foram emitidos vários Termos de Continuidade de Ação Fiscal, conforme fls. 373/374), comunicando o contribuinte do prosseguimento dos trabalhos de fiscalização. O encerramento da ação fiscal foi atestado pelo Termo de Encerramento do Procedimento Fiscal (fls.376), onde foram informados todos os autos-de-infração lavrados durante a Ação Fiscal. Fl. 5360DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 4.13. Por outro lado, nos itens 10, 11 e 12 do Relatório Fiscal (fls. 91/92) estão discriminados todos os relatórios referentes aos débitos lançados, que foram produzidos e autenticados em meio digital, gravados em CD-R e enviados à autuada, conforme previsão legal do art. 496 da Instrução Normativa RFB nº 971, de 13/11/2009. Referidos relatórios constam no Recibo de arquivos entregues ao contribuinte (fls. 412/413) recebidos pela autuada (Fundação Ana Lima) em 25/06/2014, conforme doc. fls. 409/411. 4.14. O Relatório Fiscal, que acompanha os Autos de Infração, traz, de forma clara e precisa, a matéria tributável (descrição dos fatos geradores), as contribuições devidas, o período do lançamento e todas as razões que ensejaram a lavratura do auto de Infração, indicando, inclusive, a fonte de onde foram extraídas as informações para a apuração da infração, a forma como foi feito o lançamento, com utilização de vários levantamentos dependendo do tipo de fato gerador. 4.15. Nos Discriminativos do Débito – DD estão discriminados, competência por competência, e por levantamento, os valores da base de cálculo (valores das remunerações pagas), os valores das contribuições exigidas, os valores dos acréscimos legais (juros e multa) e o valor total devido em cada competência Por outro lado, todos os dispositivos legais que fundamentam o lançamento, de acordo com a legislação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, estão discriminados nos Relatórios de Fundamentos Legais do Débito – FLD. 4.16. Verifica-se que todas as informações necessárias ao pleno exercício do direito de defesa do contribuinte foram prestadas, de forma clara e precisa, no Relatório Fiscal, nos próprio Autos de Infração e nos demais relatórios e planilhas elaborados e autenticados em meio digital e devidamente entregues à autuada. 4.17. A impugnante, porém, optou por embasar a sua impugnação com alegações genéricas sem comprová-las. Ao contrário do alegado na impugnação, todos os documentos referenciados na notificação dos autos de infração foram disponibilizados à interessada em 25/06/2014, com concessão do prazo legal de 30 dias para o oferecimento de impugnação ao lançamento, direito este exercido pela autuada, de forma muito bem elaborada, em 25/07/2014, por meio do instrumento de fls. 5105/5130, que contêm vasta argumentação contra os lançamentos efetuados, inclusive com referência a trechos do Relatório Fiscal e dos anexos. Desta forma, não vislumbro qualquer vício que tenha causado cerceamento de defesa ao interessado, de modo que não tem cabimento a concessão de novo prazo de defesa. Da Ofensa ao Princípio da Autonomia dos Estabelecimentos 4.18. Em relação às alegações apresentadas pela impugnante no sentido de que os lançamentos relativos a fatos geradores ocorridos nas suas filias deveriam ter sido lavrados em nome das próprias filiais, entendo que não merece reparos o procedimento adotado pela autoridade fiscal, visto que o lançamento dos créditos referentes aos fatos geradores ocorridos nas filias em nome do estabelecimento matriz foi efetuado estritamente de acordo com a legislação vigente, com a indicação nos Discriminativos do Débito e no Relatório Fiscal dos estabelecimentos a que se referem as contribuições e as multas lançadas. 4.19. Vejamos o conceito de empresa, inserido na Lei n° 8.212/1991 e no Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99, bem como as obrigações daí decorrentes. Vejamos: Fl. 5361DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 Lei n° 8.212/91 Art. 15. Considera-se: I - empresa - a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional; Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). (...) Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93) I - a empresa é obrigada a: a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração; b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência; (Redação dada pela Lei nº 11.933, de 2009). (Produção de efeitos). c) recolher as contribuições de que tratam os incisos I e II do art. 23, na forma e prazos definidos pela legislação tributária federal vigente; (...) Art. 32. A empresa é também obrigada a: I - preparar folhas-de-pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social; II - lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos; (...) Fl. 5362DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 Art. 37. Constatado o não-recolhimento total ou parcial das contribuições tratadas nesta Lei, não declaradas na forma do art. 32 desta Lei, a falta de pagamento de benefício reembolsado ou o descumprimento de obrigação acessória, será lavrado auto de infração ou notificação de lançamento. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009). (grifou-se) Regulamento da Previdência Social (aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999) Art.12. Consideram-se: I - empresa - a firma individual ou a sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e as entidades da administração pública direta, indireta e fundacional; e (...) Art.201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de: I-vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregado e trabalhador avulso, além das contribuições previstas nos arts. 202 e 204; (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 29/11/1999) (...) Art.216. A arrecadação e o recolhimento das contribuições e de outras importâncias devidas à seguridade social, observado o que a respeito dispuserem o Instituto Nacional do Seguro Social e a Secretaria da Receita Federal, obedecem às seguintes normas gerais: I - a empresa é obrigada a: a) arrecadar a contribuição do segurado empregado, do trabalhador avulso e do contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração; (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 9/06/2003) b) recolher o produto arrecadado na forma da alínea “a” e as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, inclusive adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, acordo ou convenção coletiva, aos segurados empregado, contribuinte individual e trabalhador avulso a seu serviço, e sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de serviço, relativo a serviços que lhe tenham sido prestados por cooperados, por intermédio de cooperativas de trabalho, até o dia vinte do mês seguinte àquele a que se referirem as remunerações, bem como as importâncias retidas na forma do art. 219, até o dia vinte do mês seguinte àquele da emissão da nota fiscal ou fatura, antecipando-se o vencimento para o dia útil imediatamente anterior quando não houver expediente bancário no dia vinte; (Nova redação pelo Decreto nº 6.722,de 30/12/2008) (...) Art.225. A empresa é também obrigada a: I - preparar folha de pagamento da remuneração paga, devida ou creditada a todos os segurados a seu serviço, devendo manter, em cada estabelecimento, uma via da respectiva folha e recibos de pagamentos; Fl. 5363DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 II - lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos; III - prestar ao Instituto Nacional do Seguro Social e à Secretaria da Receita Federal todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse dos mesmos, na forma por eles estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização; IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social, por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, na forma por ele estabelecida, dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse daquele Instituto; (...) § 9º A folha de pagamento de que trata o inciso I do caput, elaborada mensalmente, de forma coletiva por estabelecimento da empresa, por obra de construção civil e por tomador de serviços, com a correspondente totalização, deverá: I - discriminar o nome dos segurados, indicando cargo, função ou serviço prestado; II- agrupar os segurados por categoria, assim entendido: segurado empregado, trabalhador avulso, contribuinte individual; (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 29/11/1999) § 13. Os lançamentos de que trata o inciso II do caput, devidamente escriturados nos livros Diário e Razão, serão exigidos pela fiscalização após noventa dias contados da ocorrência dos fatos geradores das contribuições, devendo, obrigatoriamente: I - atender ao princípio contábil do regime de competência; e II - registrar, em contas individualizadas, todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias de forma a identificar, clara e precisamente, as rubricas integrantes e não integrantes do salário-de-contribuição, bem como as contribuições descontadas do segurado, as da empresa e os totais recolhidos, por estabelecimento da empresa, por obra de construção civil e por tomador de serviços. (...) § 18. Para o cumprimento do disposto no inciso V do caput serão observadas as seguintes situações: I - caso a empresa possua mais de um estabelecimento localizado em base geográfica diversa, a cópia da Guia da Previdência Social será encaminhada ao sindicato representativo da categoria profissional mais numerosa entre os empregados de cada estabelecimento; II-a empresa que recolher suas contribuições em mais de uma Guia da Previdência Social encaminhará cópia de todas as guias; (...) Fl. 5364DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 IV - cabe à empresa a comprovação, perante a fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social, do cumprimento de sua obrigação frente ao sindicato. Art.243. Constatada a falta de recolhimento de qualquer contribuição ou outra importância devida nos termos deste Regulamento, a fiscalização lavrará, de imediato, notificação fiscal de lançamento com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, de acordo com as normas estabelecidas pelos órgãos competentes. (grifei) 4.20. Como se vê, a lei atribui à empresa, a responsabilidade pela arrecadação e recolhimento de todas as contribuições previdenciárias devidas, bem como pelas obrigações acessórias. E, empresa, é aquela que assume o risco da atividade econômica. O Regulamento da Previdência Social estabelece que a empresa deve elaborar a folha de pagamento de forma coletiva, por estabelecimento, bem como lançar na contabilidade todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias, e as contribuições descontadas do segurado, as da empresa e os totais recolhidos, por estabelecimento da empresa. Portanto, não há como se eleger um estabelecimento filial, como sujeito passivo, sendo que a obrigação principal e as acessórias foram atribuídas à empresa, que é representada pelo estabelecimento centralizador, ou matriz. 4.21. No que tange aos atos normativos, especificamente a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, que dispõe sobre normas gerais de tributação previdenciária e de arrecadação das contribuições sociais destinadas à Previdência Social e as destinadas a outras entidades ou fundos, administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), podemos destacar os seguintes dispositivos: Art. 21. O sujeito passivo poderá eleger qualquer de seus estabelecimentos como estabelecimento matriz e poderá alterá-lo por meio de requerimento. Parágrafo único. Para efeito do disposto no caput, a RFB recusará o estabelecimento eleito como matriz quando constatar a impossibilidade ou a dificuldade de realizar o procedimento fiscal neste estabelecimento. (...) Art. 110. O código FPAS e as alíquotas correspondentes, atribuídos à atividade na forma dos arts. 109-C a 109-E serão aplicados a todos os estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, assim considerados os cadastrados sob a mesma raiz de CNPJ, independentemente de sua localização, ressalvadas as hipóteses previstas nos incisos I e IV do art. 109 C. (Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 1.238, de 11 de janeiro de 2012) (...) Art. 133. A empresa contratada poderá consolidar, num único documento de arrecadação, por competência e por estabelecimento, as contribuições incidentes sobre a remuneração de todos os segurados envolvidos na prestação de serviços e dos segurados alocados no setor administrativo, bem como, se for o caso, a contribuição social previdenciária incidente sobre o valor pago a cooperativa de trabalho relativa à prestação de serviços de cooperados, compensando os valores retidos com as contribuições devidas à Previdência Social por qualquer de seus estabelecimentos. (...) Fl. 5365DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 Art. 474. Nas situações abaixo, cada competência em que seja constatado o descumprimento da obrigação, independentemente do número de documentos não entregues na competência, é considerada como uma ocorrência: I - GFIP ou GRFP não entregue na rede bancária, a partir da competência janeiro de 1999; II - GFIP ou GRFP entregue com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições sociais. Parágrafo único. A GFIP tratada nos incisos I e II do caput deve ser considerada como um documento único, independentemente da quantidade de documentos entregues nos termos do Manual da GFIP, e ainda que se refiram a estabelecimentos distintos, sendo que: (...) Art. 487. Domicílio tributário é aquele eleito pelo sujeito passivo ou, na falta de eleição, aplica-se o disposto no art. 127 da Lei nº 5.172, de 1966 (CTN). Art. 488. Estabelecimento é uma unidade ou dependência integrante da estrutura organizacional da empresa, sujeita à inscrição no CNPJ ou no CEI, onde a empresa desenvolve suas atividades, para os fins de direito e de fato. Art. 489. A partir do 91º (nonagésimo primeiro) dia após a publicação desta Instrução Normativa: I - o cadastro previdenciário e a base do CNPJ terão o mesmo estabelecimento como centralizador e matriz; II - o cadastro previdenciário assumirá como centralizador o estabelecimento matriz constante na base do CNPJ, com exceção dos órgãos públicos da administração direta; e III - o estabelecimento centralizador constante no cadastro previdenciário passará a ser denominado matriz e regido pelos atos próprios da RFB. § 1º Para os órgãos públicos da administração direta, a base do CNPJ assumirá como matriz o estabelecimento centralizador constante no cadastro previdenciário. § 2º No caso de coincidência entre estabelecimento centralizador, constante no cadastro previdenciário, e estabelecimento matriz, constante na base do CNPJ com endereços divergentes, o endereço a ser considerado será aquele cuja data de atualização é a mais recente. Art. 490. Até o 90º (nonagésimo) dia da publicação desta Instrução Normativa, os dispositivos que mencionam estabelecimento matriz devem ser entendidos como mencionando estabelecimento centralizador, com exceção do art. 489. Art. 491. O estabelecimento matriz será alterado de ofício pela RFB, quando for constatado que os elementos necessários à Auditoria-Fiscal na empresa se encontram, efetivamente, em outro estabelecimento. Fl. 5366DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 Art. 492. A empresa deverá manter à disposição do AFRFB, no estabelecimento matriz, os elementos necessários aos procedimentos fiscais, em decorrência do ramo de atividade da empresa e em conformidade com a legislação aplicável. Art. 493. É vedado atribuir-se a qualidade de matriz a qualquer unidade ou dependência da empresa não inscrita no CNPJ, bem como àquelas não pertencentes à empresa. 4.22. Não restam dúvidas de que apenas o estabelecimento centralizador, ou seja, a matriz, pode ser identificada, pela autoridade administrativa, como sujeito passivo das contribuições previdenciárias e contribuições para terceiros devidas. A pessoa jurídica é figura dotada de uma única esfera de direitos e obrigações. 4.23. Por outro lado, deve ser enfatizado que, conforme dispõe a citada instrução normativa, na baixa de inscrição no CNPJ de filial, a responsabilidade tributária por possíveis pendências é atribuída unicamente à matriz. E não é só, pois a baixa a baixa da matriz implica na baixa de todas filiais. Vejamos: Art. 27. A baixa de inscrição no CNPJ, de matriz ou de filial, deverá ser solicitada até o 5º (quinto) dia útil do segundo mês subsequente ao da ocorrência dos seguintes eventos de extinção: I - encerramento da liquidação voluntária, judicial ou extrajudicial, ou conclusão do processo de falência; II - incorporação; III - fusão; IV - cisão total; V - elevação de filial à condição de matriz, inclusive: a) transformação em matriz de órgãos regionais de Serviço Social Autônomo; e b) transformação em matriz de unidades regionais ou locais de órgãos públicos; VI - transformação de órgãos locais de Serviço Social Autônomo em filial de órgão regional; e VII - transformação de filial de um órgão em filial de outro órgão. § 1º O pedido de baixa de entidade deverá observar o disposto no art. 8º. § 2º Para efeito de baixa de inscrição no CNPJ de filial, a verificação restringir-se-á à análise formal do ato registrado e as pendências fiscais serão exigidas do respectivo estabelecimento matriz. (...) § 16. A baixa do estabelecimento matriz implica a baixa de todos estabelecimentos filiais. (destacou-se) 4.24. Portanto, não vislumbro qualquer irregularidade no que tange a maneira como foram efetuados os lançamentos em comento (AI DEBCAD 51.053.611-5 e Fl. 5367DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 51.053.618-7), visto que as autuações no número de inscrição no CNPJ do estabelecimento matriz, com a indicação nos Discriminativos do Débito e no Relatório Fiscal dos estabelecimentos a que se referem as contribuições e as multas lançadas, estão em perfeita consonância com a legislação aplicável à matéria. Da Isenção/Imunidade 4.25. Na defesa interposta, a Impugnante traz uma série de argumentos com o intuito de ressaltar o caráter assistencial de suas atividades e, conseqüentemente, defender o seu direito à isenção prevista no § 7º do art. 195 da Constituição Federal. Para tanto, alega que cumpre os requisitos previstos na legislação, tendo em vista que possui o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS, devidamente emitido pelo Ministério competente. Alega ainda que o Ato Declaratório Executório DRF/FOR nº 137, que cancelou a sua isenção, não pode retroagir, produzindo efeitos somente a partir da sua emissão, ou seja: a partir de 28/10/2009. 4.26. Em relação à matéria, cabe salientar que a Constituição Federal de 1988 previu no seu artigo 195, parágrafo 7o, a possibilidade de as entidades beneficentes de assistência social gozarem da isenção das contribuições previdenciárias - cota patronal - desde que atendam aos requisitos estabelecidos em lei, no caso em LEI ORDINÁRIA. 4.27. A Lei Ordinária nº 8.212, de 24.07.1991, atendendo ao comando constitucional (art. 195, parágrafo 7º, da CF) estipulou, no seu artigo 55, os requisitos necessários á obtenção da isenção das contribuições previdenciárias, possibilitando que a norma constitucional produzisse seus efeitos. Dispõe o referido dispositivo legal: Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: I - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; II - seja portadora do Certificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; III – promova, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosos e portadores de deficiência; IV – não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefício a qualquer título; V aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais, apresentando anualmente ao Órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades. §1º Ressalvados os direitos adquiridos, a isenção de que trata este artigo será requerida ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, que terá o prazo de 30 (trinta) dias para despachar o pedido. (...) Fl. 5368DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 §6º A inexistência de débitos em relação às contribuições sociais é condição necessária ao deferimento e à manutenção da isenção de que trata este artigo, em observância ao disposto no §3º do art. 195 da Constituição. 4.28. Referido dispositivo legal foi revogado pela Medida Provisória nº 446, editada em 07/11/2008, que trouxe nova sistemática à regulamentação dos procedimentos de isenção de contribuições para a Seguridade Social. No seu art. 28 dispõe: Art. 28. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos: I - seja constituída como pessoa jurídica nos termos do caput do art. 1º; II - não percebam, seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos; III - aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais; IV - preveja, em seus atos constitutivos, em caso de dissolução ou extinção, a destinação do eventual patrimônio remanescente a entidades sem fins lucrativos congêneres ou a entidades públicas; V - não seja constituída com patrimônio individual ou de sociedade sem caráter beneficente; VI - apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e à dívida ativa da União, certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS e de regularidade em face do Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal - CADIN; VII - mantenha escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com os princípios contábeis geralmente aceitos e as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade; VIII - não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto; IX - aplique as subvenções e doações recebidas nas finalidades a que estejam vinculadas; X - conserve em boa ordem, pelo prazo de dez anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas, bem como os atos ou operações realizados que venham a modificar sua situação patrimonial; XI - cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária; e Fl. 5369DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 XII - zele pelo cumprimento de outros requisitos, estabelecidos em lei, relacionados com o funcionamento das entidades a que se refere este artigo. 4.29. Porém a Medida Provisória 446/2008 não foi apreciada pela Câmara dos Deputados, no prazo previsto pela CF, razão pela qual somente teve vigência no período de 10/11/2008 a 12/02/2009, de modo que a partir de 13/02/2009, retornou ao campo jurídico o anterior dispositivo legal (art. 55 da Lei 8.212/91) a disciplinar a isenção prevista no art. 195, parágrafo 7º, da Constituição Federal. Tal situação perdurou até a edição da Lei nº 12.101, de 27/11/2009, publicada em 30/11/2009, quando, mais uma vez foi revogado o art. 55 da Lei nº 8.212/91. Dispõe o art. 29 da Lei 12.101/2009: Art. 29. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos: I - não percebam, seus dirigentes estatutários, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos; (Redação dada pela Lei nº 12.868, de 2013) II - aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais; III - apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS; IV - mantenha escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade; V - não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto; VI - conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem e a aplicação de seus recursos e os relativos a atos ou operações realizados que impliquem modificação da situação patrimonial; VII - cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária; VIII - apresente as demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas por auditor independente legalmente habilitado nos Conselhos Regionais de Contabilidade quando a receita bruta anual auferida for superior ao limite fixado pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006. 4.30. Dessa forma, como o lançamento corresponde ao período de 01/01/2009 a 31/12/2009, no presente caso, temos três atos legais a disciplinar a matéria – requisitos para o gozo isenção da cota patronal -, com vigência para períodos distintos, quais sejam, o art. 28 da MP 446/2008, para o período de 01/01/2009 a 12/02/2009; o art. 55 da Lei 8.212/91, para o período de 13/02/2009 a 29/11/2009 e, ainda, o art. 29 da Lei Fl. 5370DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 nº 12.101/2009, para o período de 30/11/2009 a 31/12/2009, devendo ser enfatizado que o lançamento, quanto ao aspecto material, reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada, nos termos do art. 144 do CTN - Código Tributário Nacional que dispõe: Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. (...) 4.31. Desta forma, considerando tudo o que foi acima exposto, resta verificar se a autuada, ora impugnante, no período do lançamento, realmente descumpriu os requisitos legais para o gozo da isenção prevista no art. 195, parágrafo 7º, da CF, apontados pela Fiscalização. Dos Efeitos do Ato Cancelatório de Isenção 4.32. Conforme foi mencionado no Relatório Fiscal, autuada teve a sua isenção previdenciária cancelada em 28/10/2009, por meio do Ato Declaratório Executório – DRF/FOR nº 137.. Por sua vez, o referido cancelamento de isenção foi mantido pela DRJ/Fortaleza e o Recurso Voluntário interposto pela interessada não foi conhecido pelo CARF, em virtude da sua intempestividade (trânsito em julgado da decisão de primeira instância), conforme Acórdão da 3ª Câmara /2ª Turma Ordinária – PT nº 10380.011346/2009-14 (cópia anexada aos autos às fls.96/103). 4.33. Em relação ao referido Ato Declaratório Executório, somente poderia produzir efeitos a partir da sua emissão, ou seja: o cancelamento de isenção não poderia retroagir para alcançar o período anterior a 28/10/2009, que corresponde a maior parte do período do lançamento, ora em discussão. 4.34. No entanto, tal argumentação não deve prosperar, tendo em vista que o Ato Cancelatório de Isenção apenas declara uma situação de fato e jurídica ocorrida, obviamente em período anterior à sua emissão, qual seja: que durante o período abrangido pela auditoria fiscal, a entidade não cumpriu, de forma cumulativa, os requisitos estabelecidos pelo ordenamento jurídico, no caso o art. 55 da Lei 8.212/91), para usufruir a isenção prevista no § 7º, do art.195, da Constituição Federal. 4.35. Ora, se não há o cumprimento dos requisitos legais, obviamente, o direito à isenção se extingue automaticamente, independentemente da manifestação do Fisco. O Ato Cancelatório de Isenção, previsto na legislação anterior à Lei 12.101/2010, era apenas um procedimento formal, de efeitos declaratórios, necessário para que o lançamento dos valores devidos seja efetuado. Por sua vez, a isenção se extingue a partir do momento em que a entidade descumpre os requisitos legais, dada a sua condicionalidade, estabelecida pela própria Constituição Federal (art. 195, 7º). A partir do momento que descumpre um ou mais requisitos do art. 55 da Lei 8.212/91, a entidade que estava em gozo da isenção até então, passam a estar nas mesmas condições dos demais contribuintes e, portanto, devem efetuar os recolhimentos das contribuições devidas à Seguridade Social. 4.36. No caso em questão, a auditoria fiscal que culminou com a emissão do Ato Declaratório Executório DRF/FOR nº 137 abrangeu o período de 01/01/2004 a 31/12/2007, onde foi constatado o não cumprimento dos requisitos previsto no art. 55 da Lei 8.212/91. Logo, obviamente, os efeitos do cancelamento de isenção devem Fl. 5371DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 abranger todo este período, não tendo cabimento a alegação de que tais efeitos somente abrangem o período posterior a data de emissão do Ato Declaratório Executório. 4.37. Por outro lado, o Ato Concessório de Isenção, necessário para o início do gozo de isenção, também previsto na Lei 8.212/91, tinha caráter condicional, ou seja, a isenção concedida persistiria somente durante o período em que o beneficiado cumprisse os requisitos legais, conforme acima salientado, não tendo cabimento alegar que a própria Administração reconhecia, para o período anterior à emissão do Ato Cancelatório, a isenção da entidade em virtude da emissão de Ato Concessório 4.38. Feitas as considerações acima, cabe a discussão dos motivos que, segundo à Fiscalização, levaram à lavratura do Auto de Infração, ora em análise, quais sejam: o descumprimento, pela autuada, dos requisitos legais para o gozo da isenção prevista no parágrafo 7º do art. 195 da CF. Conforme foi acima demonstrado, temos três atos legais a disciplinar a matéria – isenção da cota patronal -, com vigência para períodos distintos, razão pela qual subdividiremos o tema por período, a fim de possibilitar sua melhor compreensão, lembrando que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada, nos termos do art. 144 do CTN - Código Tributário Nacional. VIGÊNCIA DO ART. 55 DA LEI Nº 8.212, DE 1991 PERÍODO: DE 13/02/2009 A 29/11/2009 4.39. Como já enfatizamos, a Carta Magna, de forma expressa, remete à lei ordinária a fixação das exigências e a Lei n.º 8.212/91, em seu art. 55, possibilitou a efetiva aplicação do dispositivo constitucional (onde se lê INSS leia-se Secretaria da Receita Federal do Brasil, em razão da Lei nº 11.457/2007): “Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: I – seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; II – seja portadora do Certificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; (redação dada pela Lei nº 9.429/96) III – promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde, a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes; IV – não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título; V – aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente ao órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades. (redação dada pela Lei n.º 9.528/97). § 1º. Ressalvados os direitos adquiridos, a isenção de que trata este artigo será requerida ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, que terá o prazo de 30 (trinta) dias para despachar o pedido. (grifei) Fl. 5372DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 ...”. 4.40. Verifica-se que, segundo a legislação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores ( 13/02/2009 a 29/11/2009) que deram causa a maior parte do lançamento em questão, para as entidades beneficentes de assistência social terem direito à isenção das contribuições devidas à seguridade social, era necessário o cumprimento, de forma cumulativa, dos requisitos previstos no art. 55, da Lei 8.212/91. Deve ser salientado que referido dispositivo legal entrou novamente em vigor, a partir de 13/02/2009, em virtude da rejeição pelo Congresso Nacional da MP 446/2008, que o havia revogado em 10/11/2008, conforme foi acima enfatizado. 4.41. Exsurge do parágrafo 1º do art. 55, acima transcrito, que o preenchimento dos requisitos previstos nos incisos I a V, apenas qualificava o contribuinte a solicitar a isenção junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil. Para ser efetivamente usufruída, seria necessário que a entidade a tivesse requerido à Secretaria da Receita Federal do Brasil, que teria 30 (trinta) dias para despachar o pedido, o qual teria efeitos somente a partir da protocolização, nos moldes do Decreto nº 3.048, de 1999, transcrito a seguir: Art. 208. A pessoa jurídica de direito privado deve requerer o reconhecimento da isenção ao Instituto Nacional do Seguro Social, em formulário próprio, juntando os seguintes documentos: (...) § 2º Deferido o pedido, o Instituto Nacional do Seguro Social expedirá Ato Declaratório e comunicará à pessoa jurídica requerente a decisão sobre o pedido de reconhecimento do direito à isenção, que gerará efeito a partir da data do seu protocolo. (grifo nosso, 4.42. Pois bem, conforme consta do Relatório Fiscal, e também já foi acima enfatizado, a entidade, ora impugnante, perdeu a isenção de contribuições previdenciárias, através do Ato Declaratório Executório DRF/FOR nº 137 – objeto do PT nº 10380.011346/2009-14, já transitado em julgado conforme decisão do CARF acima mencionada. 4.43. Cabe ser salientado que a entidade sempre soube que desde 01/01/2004, não cumpria os requisitos legais para o gozo da isenção.Também não pode alegar desconhecimento da lei para se eximir da aplicação da mesma. Assim, independentemente do Ato de Cancelamento de Isenção, a Impugnante tinha pleno conhecimento de que, no período posterior a 01/01/2004, não tinha direito à isenção prevista no § 7º, do art. 195, da Constituição Federal, pois não cumpria os requisitos previstos no art. 55, da Lei 8.212/91. Desta forma, deveria ter efetuado os recolhimentos das contribuições devidas à Seguridade Social, como fizeram todos os contribuintes ciosos cumpridores de suas obrigações para com o Fisco, independentemente da manifestação da Administração (cancelamento da isenção), que pode ocorrer a qualquer momento dentro do prazo decadencial. Saliente-se: ninguém pode alegar o desconhecimento da lei para se eximir do cumprimento da mesma. 4.44. Pode-se concluir que, além de ter que, a partir de 01/01/2004, efetuar os recolhimentos das contribuições devidas, a perda da isenção também acarretaria a necessidade, caso a entidade voltasse a cumprir os requisitos legais e quisesse usufruir da isenção novamente, deveria efetuar o procedimento previsto no § 1º do art. 55 da Fl. 5373DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 Lei 8.212/91 e art 208, § 2, do Decreto 3.048/99, qual seja: requerer o reconhecimento da isenção ao órgão competente ( INSS/SRFB) . 4.45. Observa-se que a impugnante, embora tenha perdido a sua isenção desde 01/01/2004, em virtude do descumprimento de requisitos legais, não efetuou nova requisição da isenção junto ao órgão competente (Receita Federal do Brasil), para período posterior nos termos do disposto no parágrafo 1º, do artigo 55, da Lei nº 8.212/91. 4.46. Desta forma, de pronto, verifica-se que no período de 13/02/2009 a 29/11/2009, que corresponde a maior parte crédito tributário em discussão, a impugnante não faz jus à isenção prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal, pois não possui Ato Declaratório de Isenção, exigência prevista no art. 55, § 1º, da Lei 8.212/91, vigente no período, conforme acima demonstrado, razão que, por si só, sustenta o crédito lançado, correspondente ao referido do período. 4.47. Por outro lado, deve ser salientado que, além do requisito previsto, no § 1º do art. 55 da Lei 8.212/91 c/c o art. 208, § 2º , do Decreto 3.048/99, outros requisitos legais foram descumpridos, no período de 13/02/2009 a 29/11/2009, que evidenciam que a impugnante não tinha direito à isenção prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal. 4.48. Conforme a legislação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores ( 13/02/2009 a 29/11/2009) que deram causa a maior parte do lançamento em questão, para as entidades beneficentes de assistência social terem direito à isenção das contribuições devidas à seguridade social, era necessário o cumprimento, de forma cumulativa, dos requisitos previstos no art. 55, da Lei 8.212/91. Deve ser salientado que referido dispositivo legal entrou novamente em vigor, a partir de 13/02/2009, em virtude da rejeição pelo Congresso Nacional da MP 446/2008, que o havia revogado em 10/11/2008, consoante foi acima enfatizado. 4.49. Como pode ser observado, ao contrário do que alega a impugnante, o fato da entidade possuir o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, por si só, não era suficiente para lhe garantir a isenção prevista no § 7º, do art. 195, da CF, tendo em vista que a existência do mesmo era apenas um dos requisitos impostos pelo art. 55, da Lei 8.212/91 (requisito previsto no inciso I). 4.50. Os requisitos obrigatórios para o exercício do direito à isenção, estavam previstos no art. 55, da Lei 8.212/91 e deviam ser cumpridos de forma cumulativa. Ora, se fosse assim como alega a Impugnante, obviamente, o artigo 55 da Lei 8.212/91 apenas exigiria o referido certificado, deixando, por exemplo, de mencionar a necessidade das entidades promoverem a assistência social beneficente, prevista no seu inciso III, justamente um dos requisitos não cumpridos pela Impugnante, conforme pode ser constatado nos autos. 4.51. Consoante dispõe o inciso III, do art. 55, da Lei 8.212/91, a entidade para ter direito à isenção constitucional deve promover, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosos e portadores de deficiência. 4.52. Pois bem, foi constatado pela fiscalização e demonstrado no Relatório Fiscal, que a atividade principal da Fundação Ana Lima, ora impugnante, é a terceirização de serviços de saúde (cessão de mão-de-obra), que representa 86,66% de suas receitas, atividade esta proibida a uma Entidade Beneficente de Assistência Fl. 5374DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 Social. Conforme foi demonstrado pela autoridade fiscal, no item 4.8 do Relatório Fiscal (fls.79/80), a grande parte dos empregados da Fundação Ana Lima, no período fiscalizado, encontrava-se cedida e prestando serviços às empresas do grupo HAPVIDA. 4.53. Por outro lado, as receitas em área de saúde com atendimento a pacientes do Sistema Único de Saúde – SUS, correspondem a apenas a 3,44% das receitas, devendo ser salientado que, de acordo com o previsto na lei, vigente no período, para o gozo da isenção as entidades de assistência médica deveriam ofertar pelo menos 60% (sessenta por cento) do seu atendimento ao SUS (art. 55, §5º, da Lei 8.212/91). 4.54. Deve ainda ser enfatizado que, embora solicitado pela fiscalização, a impugnante não demonstrou, por meio de sua contabilidade, nenhum gasto com gratuidade a título de assistência. Social, o que deu ensejo à lavratura do Auto de Infração por descumprimento de obrigação acessória DEBCAD nº 51.053.615-8, que faz parte do Processo 10380.724417/2014-00 , ao qual o presente processo encontra-se apensado. 4.55.. A impugnante, na defesa interposta, não traz aos autos qualquer manifestação em relação às demonstrações e observações feitas pela Fiscalização, no que diz respeito aos seus gastos, ou melhor, aos seus não gastos com gratuidade, limitando-se apenas a informar que é portadora do CEBAS para o período, o que não era suficiente para garantir o gozo do benefício fiscal em questão, conforme já foi acima enfatizado. 4.56. Desta forma, entendo que está devidamente demonstrado que, no período de 13/02/2009 a 29/11/2009, a autuada, ora impugnante não promoveu, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosos e portadores de deficiência., nos termos da legislação vigente na época, razão pela qual não tinha direito à isenção prevista no art. 195, §7º, da Constituição Federal . 4.57. Por outro lado, durante todo o ano de 2009, conforme consta no Relatório Fiscal, a autuada efetuou pagamentos a segurados empregados e contribuintes individuais, que não foram informados em GFIP e, tampouco recolheu as contribuições devidas, inclusive àquelas devidas pelos segurados, cujo crédito correspondente foi apurado nos DEBCAD 51.053.612-3 e 51.53.613-1 que fazem parte do Processo 10380.724417/2014-00 , ao qual o presente processo encontra-se apensado. Tal fato, conforme foi enfatizado no Relatório Fiscal, já seria suficiente para afastar a isenção previdenciária, tendo em vista que para ter direito ao benefício a entidade não poderia ser devedora da previdência social, conforme dispõe o § 6º do art. 55 da Lei 8.212/91. 4.58. De fato, mesmo que a entidade fosse realmente isenta, ela o seria somente em relação às contribuições por ela devidas, de modo que as contribuições dos segurados empregados ou contribuintes individuais deveriam ter sido recolhidas na época própria . Deve ser salientado que as contribuições previdenciárias são apuradas mensalmente e devem ser recolhidas sempre no início do mês seguinte, razão pela qual, no caso em questão, a partir do mês 02/2009 a impugnante já se encontrava em débito com a Previdências Social pois não efetuou o recolhimento dos valores referentes às contribuições devidas pelos segurados empregados e contribuintes individuais que lhes prestaram serviço, no mês anterior (01/2009), conforme determina a legislação previdenciária (art. 30, I,”a”, da Lei 8.212/91). Tal fato se repetiu mês a mês, durante todo o período de 02/2009 a 12/2009, razão pela qual, Fl. 5375DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 durante todo este período, a impugnante não cumpria o requisito previsto no § 6º do art, 55 da Lei 8.212/91, logo não tinha direito à isenção previdenciária. 4.59. Desta forma, pelo acima exposto, entendo que a impugnante, no período de 13/02/2009 a 29/11/2009, não tinha direto à isenção prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal, em virtude do descumprimento nos requisitos previstos nos inciso III, nos §§ 1º e 6º, do art. 55 da Lei 8.212/91. VIGÊNCIA DA MP Nº 446, DE 2008 PERÍODO: DE 01/01/2009 A 12/02/2009 4.60. Em relação ao período do lançamento, anterior ao discutido no tópico acima (01/01/2009 a 12/02/2009), a legislação aplicada no caso é aquela disciplinada pela Medida Provisória nº 446, editada em 07/11/2008 e publicada no DOU de 10/11/2008, que se destinava a dispor sobre a certificação das entidades beneficentes de assistência social, a regular os procedimentos de isenção de contribuições para a seguridade social e dar outras providências e, ainda, conforme já foi acima mencionado, revogou o citado artigo 55 da Lei nº 8.212/91. 4.61. Por outro lado, como referida MP foi rejeitada pela Câmara dos Deputados e não foi editado qualquer Decreto Legislativo disciplinando a situação, na prática, significou que a MP teve vigência no período de 10/11/2008 a 12/02/2009, com todos os atos decorrentes no período sido convalidados. 4.62. Referida MP, no seu art. 28, já transcrito no item 5.30. deste voto, traz os requisitos que a entidade deveria cumprir cumulativamente para fazer jus à isenção da cota patronal. Por outro lado, diferentemente da legislação anterior, ficou suprimida a obrigatoriedade da Entidade Beneficente de Assistência Social requerer a isenção. Confira-se: “Art. 30. O direito à isenção das contribuições sociais poderá ser exercido pela entidade a contar da data da sua certificação pela autoridade competente, desde que atendidas as disposições da Seção I desde Capítulo”. 4.63. Já o artigo seguinte traz o procedimento que deve adotar a auditoria fiscal quando constatar o descumprimento dos requisitos elencados no mencionado art. 28: “Art. 31. Constatado o descumprimento pela entidade dos requisitos indicados na Seção I deste Capítulo, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrará o auto de infração relativo ao período correspondente e relatará os fatos que demonstram o não-atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção.” 4.64. Corrobora esse entendimento o contido na redação original da Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009 - DOU de 17/11/2009: “Art. 241. A Medida Provisória nº 446, de 7 de novembro de 2008, vigorou no período de 10 de novembro de 2008 a 12 de fevereiro de 2009, e gerou os efeitos seguintes: ... II - no período de 10 de novembro de 2008 a 12 de fevereiro de 2009, a entidade certificada pela autoridade competente na forma da Medida Provisória nº 446, de 7 de novembro de 2008, faz jus à isenção a contar da data de sua certificação, Fl. 5376DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 desde que atendidos, cumulativamente, os requisitos previstos no art. 28 da Medida Provisória nº 446, de 7 de novembro de 2008; III - a partir de 13 de fevereiro de 2009, a entidade deverá requerer o reconhecimento de isenção como disposto no art. 229; ...”. 4.65. Por outro lado, a situação fática da impugnante, no período de 01/01/2009 a 12/02/2009, era a mesma do período posterior acima analisado, de modo que, além de não ter promovido, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosos e portadores de deficiência, constata-se que ta,bem descumpriu os requisitos previstos nos incisos VI, VII e XI tendo em vista que: a) encontrava-se em débito com a Previdências Social, pois não efetuou o recolhimento dos valores referentes às contribuições devidas pelos segurados empregados e contribuintes individuais que lhes prestaram serviço durante o período, conforme determina a legislação previdenciária (art. 30, I,”a”, da Lei 8.212/91), conforme já foi acima debatido, e b) embora devidamente intimada, não comprovou durante a ação fiscal, que a sua escrituração contábil registra as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade, o que ensejou a aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória no AIOA DEBCAD 51.053.615-8, que faz parte do Processo 10380.724417/2014-00, ao qual o presente processo encontra-se apensado. c) descumpriu uma série de obrigações acessórias estabelecidas pela legislação tributária, que deram causa à lavraturas dos AIOA DEBCAD 51.053.614-0, 51.053.616-6 e 51.053.617-4, que também fazem parte do Processo 10380.724417/2014-00, acima mencionado.. 4.66. Desta forma, pelo acima exposto, entendo que a impugnante, no período de 01/01/2009 a 12/02/2009, também não tinha direto à isenção prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal, em virtude do descumprimento nos requisitos previstos nos incisos VI, VII e XI do art. 28 da MP 446/2008. VIGÊNCIA DA LEI Nº 12.101, DE 2009 PERÍODO: A PARTIR DE 30/11/2009 4.67. Como já vimos, com a rejeição da MP 466 retornou ao campo jurídico o art. 55 da Lei nº 8.212/91, a disciplinar a isenção das contribuições previdenciárias , situação que perdurou até a edição da Lei nº 12.101, de 27.11.2009, publicada em 30.11.2009, que dispõe sobre a certificação das entidades beneficentes de assistência social, regula os procedimentos de isenção de contribuições para a seguridade social e altera dispositivos mencionados, e, ainda, destaque-se, revogou o art. 55 da Lei nº 8.212/91. 4.68. E de acordo com o seu art. 29 (Capítulo IV – Seção I), a entidade beneficente certificada faz jus à isenção da cota patronal, desde que atendidos cumulativamente os requisitos impostos em seus incisos de I a VIII. Fl. 5377DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 4.69. Da mesma forma que na MP 466/2008, na Lei nº 12.101/09, ficou dispensado a exigência do pedido de isenção, podendo a Entidade exercer seu direito à isenção: “Art. 31. O direito à isenção das contribuições sociais poderá ser exercido pela entidade a contar da data da publicação da concessão de sua certificação, desde que atendido o disposto na Seção I desde Capítulo”. 4.70. E o artigo seguinte traz o procedimento que deve adotar a auditoria fiscal quando constatar o inadimplemento dos requisitos exigíveis: “Art. 32. Constatado o descumprimento pela entidade dos requisitos indicados na Seção I deste Capítulo, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrará o auto de infração relativo ao período correspondente e relatará os fatos que demonstram o não atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção. 4.71. No período de 30/11/2009 a 31/12/2009, da mesma forma do ocorrido no período anterior, a impugnante também não promoveu assistência social nos termos estipulado pela legislação e descumpriu os requisitos previstos nos incisos III, IV e VII, do art. 29 da Lei 12/101/2009 tendo em vista que : a) encontrava-se em débito com a Previdências Social,, pois não efetuou o recolhimento dos valores referentes às contribuições devidas pelos segurados empregados e contribuintes individuais que lhes prestaram serviço durante o período, conforme determina a legislação previdenciária (art. 30, I,”a”, da Lei 8.212/91), conforme já foi acima debatido, e b) embora devidamente intimada, não comprovou durante a ação fiscal, que a sua escrituração contábil registra as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade, o que ensejou a aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória no AIOA DEBCAD 51.053.615-8, que faze parte do Processo Principal ( 10380.724417/2014-00) já acima mencionado. c) descumpriu uma série de obrigações acessórias estabelecidas pela legislação tributária, que deram causa à lavraturas dos AIOA DEBCAD 51.053.614-0, 51.053.616-6 e 51.053.617-4, que também fazem parte do Processo Principal. 4.72. Assim, também no período de 30/11/2099 a 31/12/2009, a impugnante também não tinha direto à isenção prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal, em virtude do descumprimento nos requisitos previstos nos incisos III, IV e VII do art 29 da Lei 12.101/2009. Dos Autos de Infração (Obrigação Principal) AIOP DEBCAD nº 51.053.618-2 -Terceiros. 4.73. O crédito lançado por meio do Levantamento EN – CONT EMPRESA EMPREGADO, a base de cálculo corresponde a remunerações pagas a segurados empregados (categorias 1 e 7) que constam nas DIRF, Folhas de Pagamento e RAIS mas não foram declaradas em GFIP. Referidas remunerações e os respectivos empregados estão discriminados na planilha (fls. 107/125) que acompanha o Relatório Fiscal, onde estão demonstrados os valores constantes nas DIRF’s, nas Folhas de Pagamento e nas RAIS, confrontados com valores declarados em GFIP e as respectivas diferenças apuradas. Fl. 5378DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 4.74. A impugnante, por sua vez, alega que autoridade fiscal deixou de considerar que embora alguns pagamentos sejam realizados em determinado mês, o recolhimento da contribuição previdenciária se dá em momento distinto por causa da competência do valor pago, donde decorrem as diferenças de valores entre as DIRFs e as GFIP”s, apontadas pela fiscalização. Para comprovar tais fatos reproduz, no próprio texto da defesa, cópia de “Fichas Financeiras” de alguns empregados e junta aos autos, alguns “Recibos de Férias”, visando demonstrar que as diferenças apontadas pela fiscalização seriam adiantamentos de férias gozadas em meses diferentes. 4.75. Entretanto, entendo que tais cópias (Fichas Financeiras e Recibo de Férias) não têm o condão de comprovar as alegações da impugnante, tendo em vista que não estão acompanhadas de documentos que possam confirmar os valores ali constantes (Folhas de Pagamento, Lançamentos Contábeis ). Por outro lado, da análise dos documentos apresentados pela impugnante, notadamente dos referentes à segurada Lidiane Jales Moreira (fls. 5173), são constatadas informações contraditórias, tais como: a) período aquisitivo das Férias :15/03/2010 a 14/03/2011 b) período de gozo da férias: 16/12/2009 a 14/01/2010 c) da do recebimento do adiantamento das férias : 01/09/2010 4.76. Verifica-se que os exemplos e documentos trazidos aos autos não têm o condão de embasar qualquer alteração nos lançamentos originados da tabela "SEGURADOS CATEGORIAS 1 E 7", que embasaram o levantamento EN - CONT EMPRESA EMPREGADO. 4.77. Também entendo que os autos não devem ser baixados em diligência, tendo em vista a ausência de documentos relevantes que pudessem justificar tal pedido. Por outro lado, o pedido de diligência foi feito deforma genérica, não cumprindo os requisitos previstos no artigo 57, IV, do Decreto nº 7.574/2011, devendo ser considerado não formulado, nos termos do § 1º do artigo 57 do Decreto nº 7.574/2011, in litteris: “Art. 57. A impugnação mencionará (Decreto no 70.235, de 1972, art. 16, com a redação dada pela Lei no 8.748, de 1993, art. 1o, e pela Lei no 11.196, de 2005, art. 113): I a autoridade julgadora a quem é dirigida; II a qualificação do impugnante; III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; IV as diligências ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação de quesitos referentes aos exames desejados, bem como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional de seu perito; e V se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. Fl. 5379DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 § 1o Considera-se não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV.” Do AIOP DEBCAD nº 51.053.611-5-Retenção 11% - Art. 31 da Lei 8.212/91). 4.78 A impugnante se insurge, em sua impugnação, contra o AI n.° 51.053.611- 5, sustentando a sua nulidade/insubsistência, e afirmando que a fiscalização não teria apresentado, no caso, qualquer fundamento ou prova que levasse à conclusão de que os pagamentos às empresas contratadas listadas na planilha "SERVIÇOS SUJEITOS À RETENÇÃO" teriam sido efetuados em decorrência da prestação de serviços mediante cessão de mão-de-obra, e que não teria sido observado o princípio da verdade material. 4.79. Não deve ser acolhida, aqui, a alegação da impugnante no sentido de nulidade/insubsistência da autuação em tela, devendo ser observado o contexto em que se desenvolveu a ação fiscal. Cumpre reproduzir, inicialmente, trecho do Relatório do Procedimento Fiscal (item 4.13), de fls. 76/93, que trata da referida autuação. (...) 4.6. Foi solicitado no Termo de Intimação Fiscal n° 02 os contratos e comprovantes de pagamentos efetuados as empresas cujos serviços poderiam estar sujeito à retenção. As empresas foram listadas na planilha "SERVIÇOS SUJEITOS À RETENÇÃO". Como a empresa não apresentou nenhum dos documentos solicitados, a fiscalização considerou os serviços como sujeitos a retenção e aplicou o percentual de 11% (Onze por cento) sobre os valores apurados a título de retenção, assim como aplicou o Auto de Infração de Obrigação Acessória - AIOA CFL - 38 pela não entrega da documentação. Foi considerado que o tomador _ foi a matriz pela ausência da documentação. Foi aplicado, ainda, o AIOA CFL - 93 por deixar a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, de reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços para recolhimento ao Instituto Nacional de Seguro Social. Anexa planilha "SERVIÇOS SUJEITOS À RETENÇÃO" que identifica as empresas e os valores considerados pela fiscalização como cessão de mão-de-obra e, portanto, sujeitos à retenção. (...) 4.80 Verifica-se, portanto, com base no Relatório do Procedimento Fiscal, de fls.76/93, que o contribuinte deixou de fornecer à fiscalização os contratos de prestação de serviços e os comprovantes de pagamentos efetuados às empresas constantes da planilha "SERVIÇOS SUJEITOS À RETENÇÃO" - documentos relativos às condições de fato em que os serviços lhe teriam sido prestados, à natureza e à forma de prestação dos serviços -solicitados mediante o Termo de Intimação Fiscal n.° 2, de fls. 369/370, e o quadro anexo, de fls. 371/372, tendo sido inclusive autuado pela não entrega desta documentação, por meio do AI n.° 51.053.626-3 (CFL 38). Termo de Intimação Fiscal n.° 2, emitido em 15/10/2013 e cientificado ao contribuinte em 23/10/2013: (...) Fl. 5380DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 No exercício das funções de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e com base no inciso III do art. 32 e nos § 1° e 2° do art. 33, ambos da Lei n° 8.212/1991 e nos art. 2° e 3° da Lei n° 11.457/2007, fica o sujeito passivo acima identificado INTIMADO a apresentar, sob pena de autuação, nos prazos respectivos, os elementos discriminados abaixo: Prazo: 5 dias úteis Período de apuração: 01/2009 a 12/2009 - Contratos e comprovantes de pagamentos efetuados as empresas constantes das planilhas anexas "SERVIÇOS SUJEITOS À RETENÇÃO" e "COOPERATIVA". (...) 4.81. Assim, é de se registrar que, ao contrário do que se afirma na defesa, a autoridade tributária, no caso, buscou a verdade material, tendo sido o contribuinte que descumpriu o seu dever de informação, não fornecendo à fiscalização os elementos necessários ao trabalho de apuração do efetivo cumprimento ou não das obrigações previdenciárias pelo sujeito passivo. 4.82. Cabe salientar que, ao descumprir o seu dever legal de colaboração, o contribuinte deu razão à inversão do ônus da prova referente à cessão de mão-de-obra, pois, de outro modo, ficaria a autoridade fiscal impedida de constituir o crédito, ferindo o interesse público de que todos os que pratiquem os fatos legalmente descritos como geradores de obrigação tributária suportem o respectivo encargo. 4.83. Ademais, tem-se que a ausência de constituição de crédito previdenciário premiaria o contribuinte que omite e/ou apresenta deficientemente, documentos e esclarecimentos à fiscalização, ferindo, assim, o princípio geral do direito de que a ninguém é lícito tirar proveito da própria torpeza. 4.84. A propósito, cumpre destacar que o artigo 33, parágrafo 3° da Lei n.° 8.212/91 assim dispõe: Art. 33. A Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009). (...) § 3° Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. (Redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009). (...) 4.85. Neste mesmo sentido, dispõe o art. 233 do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto n.° 3.048/99: Art. 233. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social e a Secretaria da Receita Federal podem, sem prejuízo da penalidade cabível nas esferas Fl. 5381DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 de sua competência, lançar de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa, ao empregador doméstico ou ao segurado o ônus da prova em contrário. Parágrafo único. Considera-se deficiente o documento ou informação apresentada que não preencha as formalidades legais, bem como aquele que contenha informação diversa da realidade, ou, ainda, que omita informação verdadeira. (...) 4.86. Assim, como a empresa não apresentou nenhum dos documentos solicitados, a fiscalização considerou os serviços como sujeitos a retenção e aplicou o percentual de 11% (onze por cento) sobre os valores apurados a título de retenção, conforme dispõe o art. 31 da Lei 8.212, de 24/07/1991, na redação dada pela Lei n.º 9.711, de 20/11/1998, a seguir transcrito. Art.31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão- de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5o do art. 33. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20.11.98) § 1º O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente da mão-de-obra, quando do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20.11.98) § 2º Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição.(Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20.11.98) §3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20.11.98) (...) 4.87. Com a edição da Lei nº 11.933/2009, o referido dispositivo legal passou a ter a seguinte redação: Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei. Redação dada pela Lei nº 11.933 de 2009 § 1o O valor retido de que trata o caput deste artigo, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, poderá ser compensado por qualquer estabelecimento da empresa cedente da mão de obra, por ocasião do Fl. 5382DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos seus segurados. Redação dada pela Lei nº 11.933 de 2009 § 2o Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição. § 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. 4.88. Por outro lado, deve ser enfatizado que a tomadora de serviço fica diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadar, conforme dispõe o parágrafo 5º do art. 33 da Lei 8.212/91, abaixo transcrito: Art. 33 (...) § 5º O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei. (...) 4.89. Pelo exposto acima, conclui-se que mesmo que a impugnante, no período abrangido pelo lançamento, tivesse direito à isenção prevista no art, 195, § 7º, da CF, ela o seria somente em relação às contribuições por ela devidas, de modo que como tomadora de serviços continuaria com a obrigação de reter os 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida, no mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, ficando diretamente responsável pelas importâncias não recebidas ou não arrecadadas. 4.90. Por fim, cabe salientar que o contribuinte não trouxe aos autos, em sua defesa, quaisquer documentos que comprovassem a improcedência do lançamento realizado pela fiscalização, por meio do AI n.° 51.053.611-5 demonstrando, por exemplo, que os valores levantados, no caso, não seriam referentes a serviços sujeitos a cessão de mão-de-obra, ou que as bases de cálculos utilizadas estariam incorretas - devendo ser afastada, assim, a alegação apresentada no sentido de sua insubsistência. CONCLUSÃO 5. O procedimento fiscal atendeu às disposições expressas da legislação e a impugnante não apresentou argumentos e/ou elementos de prova capazes de elidir o lançamento, devendo ser mantida a exigência como formalizada pela fiscalização. 5.1.Diante do exposto, voto pela improcedência da impugnação e mantenho o crédito tributário exigido. Em relação ao voto acima transcrito, entendo necessário fazer duas considerações, a primeira quanto a aplicação do art. 173, I, do CTN, e a segunda, quanto a ter ocorrido, após o julgamento da DRJ, o julgamento pelo STF do RE nº 566.622/RS. Fl. 5383DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 Portanto, a primeira consideração é quanto a decadência. Verifica-se que o acórdão recorrido menciona no item 4.6 que “não ocorrendo as hipóteses de dolo, fraude ou simulação, aplica-se o disposto no art. 150, § 4º do CTN” e que “inexistindo pagamento ou verificada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, aplica-se o disposto no art. 173, I do CTN, com início do prazo decadencial no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado”, ao tratar do caso em questão (item 4.7 do voto), faz menção que a contribuinte “deixou de informar como devidas as contribuições devidas a terceiras entidades (FNDE, INCRA,SENAC, SESC e SEBRAE) e, obviamente não efetuou qualquer recolhimento referente a tais contribuições, objeto do lançamento realizado no DEBCAD 51.053.618-2. Por outro lado, no DEBCAD 51.053.611-5 apurado o crédito referente à retenção dos 11% (onze por cento) sobre o valor bruto das notas fiscais de prestação de serviço, que não foi realizada pela tomadora. Portanto, não houve, no período do lançamento, qualquer recolhimento referente às contribuições apuradas, tanto no DEBCAD nº 51.053.618-2 quanto no DEBCAD 51.053.611-5, razão pela qual a contagem do quinquênio decadencial deve ser efetuada nos termos do artigo 173, I, do CTN.”. Contudo, mister salientar que, no presente caso, conforme item 1.4 do relatório da DRJ, anteriormente reproduzido, foi “emitida Representação Fiscal para Fins Penais, tendo em vista que o sujeito passivo, em tese, praticou as condutas tipificadas nos art. 168, 337-A, inciso III, ambos do Decreto Lei nº 2.848/40 (Código Penal) e, ainda, no art. 2º da Lei 8.137/90. Referida Representação Penal é objeto do PT nº 10380.722704/2014-77, apensado ao presente processo”. Não tendo a contribuinte apresentado razões para afastar a conduta dolosa que lhe foi imputada, não há como ser atraída ao presente caso o disposto no art. 150, §4º do CTN, pois mesmo que comprovado a antecipação do pagamento, a contagem da decadência seria a estabelecida no art. 173, I, do CTN. Neste sentido, cita-se a Súmula CARF nº 72 que assim estabelece: “Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN.”. Em razão da emissão da Representação Fiscal para Fins Penais, tendo em vista que o sujeito passivo, em tese, praticar as condutas tipificadas nos art. 168 Decreto Lei nº 2.848/40 (Código Penal), necessário citar a Súmula CARF nº 106: Súmula CARF nº 106: Caracterizada a ocorrência de apropriação indébita de contribuições previdenciárias descontadas de segurados empregados e/ou contribuintes individuais, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. (Vinculante, conforme Portaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Desse modo, nos termos da Súmula CARF nº 106, tendo a autoridade fiscal autuada ter caracterizado a ocorrência de apropriação indébita de contribuições previdenciárias descontadas de segurados empregados e/ou contribuintes individuais, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. Saliente-se que quanto as contribuições devidas a terceiras entidade ( FNDE, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE), não há nos autos prova de antecipação do pagamento, Fl. 5384DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 razão pela qual entendo por aplicável, também em relação a tais contribuições, a contagem do prazo decadencial na forma do art. 173, I do CTN. Por tais razões, considera-se irrelevante a discussão trazida pela contribuinte de que, pela análise do conta corrente da empresa e das informações constantes no Relatório de Documentos Apropriados (RDA), seria possível concluir que houve antecipação de pagamento. De qualquer modo, merece salientar que o ônus de trazer aos autos a prova inequívoca da realização do pagamento é da contribuinte, que tampouco assim o fez. Desse modo, embora o acórdão da DRJ faça referência que em casos de dolo, fraude ou simulação, aplica-se o disposto no art. 173, I do CTN, e que, no caso, houve Representação Fiscal para Fins Penais por considerar a autoridade fiscal autuante que houve, em tese, prática de crime, entendo que tal questão necessitava do esclarecimento realizado, devendo a alegação de decadência ser rejeitada. A segunda consideração é quanto a imunidade/isenção. Ocorre que foi firmada tese pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no recurso extraordinário nº 566.622/RS segundo a qual “a lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas”. Tal tese resulta do julgamento do recurso extraordinário e dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, conforme ementas a seguir: IMUNIDADE – DISCIPLINA – LEI COMPLEMENTAR. Ante a Constituição Federal, que a todos indistintamente submete, a regência de imunidade faz-se mediante lei complementar. (RE 566622, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017) ............................................................................................................................................. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 32. EXAME CONJUNTO COM AS ADI’S 2.028, 2.036, 2.228 E 2.621. ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ARTS. 146, II, E 195, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CARACTERIZAÇÃO DA IMUNIDADE RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. ASPECTOS PROCEDIMENTAIS DISPONÍVEIS À LEI ORDINÁRIA. OMISSÃO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 55, II, DA LEI Nº 8.212/1991. ACOLHIMENTO PARCIAL. 1. Aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo são passíveis de definição em lei ordinária, somente exigível a lei complementar para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas no art. 195, § 7º, da Lei Maior, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas. 2. É constitucional o art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória nº 2.187-13/2001. 3. Reformulada a tese relativa ao tema nº 32 da repercussão geral, nos seguintes termos: “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas.” 4. Embargos de declaração acolhidos em parte, com efeito modificativo. Fl. 5385DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 (RE 566622 ED, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe- 114 DIVULG 08-05-2020 PUBLIC 11-05-2020) O campo restrito de atuação da lei ordinária diz respeito basicamente ao funcionamento de tais entidades, o que se denominou de aspectos procedimentais. A imunidade, por sua vez, compreendida como uma limitação constitucional ao poder de tributar, deve ser regida exclusivamente por lei formalmente complementar, conforme do art. 146 da Constituição Federal e do julgamento do RE 566.622/RS. A eventual descaracterização da imunidade, portanto, deve ser feita à luz do art. 14 do Código Tributário Nacional, que tem status de lei formal complementar. No caso, verifica-se que em todo o período de apuração houve descumprimento por parte da contribuinte do previsto no inciso III do art. 14 do CTN, que assim estabelece: Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: (...) III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. (grifou-se) Assim, cabia à contribuinte manter escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão que, no caso, verifica-se que não ocorreu. Merece salientar, a exemplo de descumprimento ao comando do inciso III do art. 14 do CTN, que foi lavrado o AIOA CFL 34, DEBCAD nº 51.053.615-8, no em razão da contribuinte não ter lançado em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantia descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos. Portanto, diante do julgamento do RE 566.622/RS, que afastou a necessidade de cumprimento dos requisitos estabelecidos nos incisos do art. 55 da Lei nº 8.212/91, entendo que não há como reconhecer à contribuinte a imunidade/isenção no período objeto dos lançamentos, por descumprimento ao inciso III do art. 14 do CTN. Assim, excetuada as questões acima que foram objeto de duas considerações deste relator e concordando com os demais termos da decisão de primeira instância administrativa, bem como não tendo a recorrente apresentando novas razões que pudessem alterar o entendimento deste julgador, encaminho meu voto pela negativa de provimento do recurso voluntário, adotando a em parte decisão da DRJ de origem como minhas razões de decidir. Conclusão. Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Fl. 5386DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 2202-008.601 - 2ª Sejul/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.722703/2014-22 Martin da Silva Gesto - Relator Fl. 5387DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10320.722959/2014-44
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 14 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Oct 20 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 1402-005.778
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário apresentado pelo sujeito passivo e manter a decisão de primeira instância que não conheceu da impugnação. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1402-005.777, de 15 de setembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10320.722978/2014-71, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iagaro Jung Martins, Jandir Jose Dalle Lucca, Mauritania Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocada), Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE
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conteudo_txt : Metadados => date: 2021-10-19T18:06:26Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2021-10-19T18:06:26Z; Last-Modified: 2021-10-19T18:06:26Z; dcterms:modified: 2021-10-19T18:06:26Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2021-10-19T18:06:26Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2021-10-19T18:06:26Z; meta:save-date: 2021-10-19T18:06:26Z; pdf:encrypted: true; modified: 2021-10-19T18:06:26Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2021-10-19T18:06:26Z; created: 2021-10-19T18:06:26Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; Creation-Date: 2021-10-19T18:06:26Z; pdf:charsPerPage: 1920; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2021-10-19T18:06:26Z | Conteúdo => S1-C 4T2 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10320.722959/2014-44 Recurso Voluntário Acórdão nº 1402-005.778 – 1ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 14 de setembro de 2021 Recorrente DIMENSAO ENGENHARIA E CONSTRUCAO LTDA. Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2010 IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. NÃO INSTAURAÇÃO DO LITÍGIO. A impugnação apresentada de forma extemporânea não instaura a fase litigiosa do processo, salvo se caracterizada ou suscitada a tempestividade como preliminar. IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. DATA RETROATIVA FALSA. Identificado que a data aposta no documento apresentado como impugnação não reflete a verdade dos fatos, ou seja, trata-se de data retroativa falsa visando a suspensão fraudulenta dos créditos tributários indevidamente compensados, não será conhecida a impugnação pela unidade julgadora e, portanto, não se instaura a fase litigiosa. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário apresentado pelo sujeito passivo e manter a decisão de primeira instância que não conheceu da impugnação. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1402-005.777, de 15 de setembro de 2021, prolatado no julgamento do processo 10320.722978/2014-71, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iagaro Jung Martins, Jandir Jose Dalle Lucca, Mauritania Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocada), Paulo Mateus Ciccone (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 32 0. 72 29 59 /2 01 4- 44 Fl. 333DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-005.778 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10320.722959/2014-44 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. 1. Trata-se de Recurso Voluntário contra decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que não conheceu a impugnação contra lançamento de ofício de multa isolada sobre crédito objeto de declaração de compensação não homologada, com base no § 17, do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 12.249, de 2010. 2. A fundamentação para o exigência da multa decorre da não homologação da declaração de compensação, por inexistência de crédito de base de cálculo negativa da CSLL- IRPJ. 3.Na impugnação o sujeito passivo arguiu que deve ser aplicada a retroatividade benigna em razão de que à época dos fatos o art. 74, § 17, da Lei nº 9.430, de 1996, previa multa de 50% sobre o valor do crédito informado em DCOMP, e que, com o advento da Medida Provisória nº 656, de 2014, a multa passou a incidir sobre o débito compensado; que a cobrança da multa de mora sobre os débitos não compensados e a multa isolada sobre o crédito é descabida, pois incidem sobre a mesma base de cálculo, que o art. 950, § 3º, do então Regulamento do Imposto sobre a Renda, Decreto nº 3.000, de 1999, não autoriza essa acumulação. 4. A DRJ não conheceu a impugnação em razão de que, lastreada em prova nos autos do Inquérito Policial nº 0505/2017-4 SR/PF/MA, desmembrado do IPL nº 0433/2012-4 SR/PF/MA, Operação LILLIPUT, compartilhada com a RFB, a partir da decisão judicial proferida no processo nº 0028440-03.2017.4.01.3700, que tramita na 2ª Vara de São Luís, concluiu que a data constante no carimbo de protocolo da manifestação de inconformidade se deu de forma retroativa. 5. Em Recurso Voluntário, a Recorrente alega que a r. decisão não conheceu a impugnação em razão de suposto ato ilícito praticado por autoridade administrativa; que o recurso voluntário deve ser julgado pois tem por escopo a questão da intempestividade; que as supostas fraudes dependem do reconhecimento de ato ilícito (fraude no protocolo das manifestações de inconformidade), que ainda está sendo apurado no processo penal; que na esfera administrativa o processo acusatório, com contraditório e ampla defesa, dá-se no Processo Administrativo Disciplinar (PAD); que a jurisprudência referida na r. decisão que autoriza a prova emprestada de inquérito policial se refere ao PAD e que o Processo Administrativo Fiscal (PAF) não é instrumento destinado a apuração de suposto ato ilícito e aplicação de penalidade; que as provas colhidas no inquérito não passaram pelo crivo do contraditório e da ampla defesa, uma vez que as ações penais estão em fases iniciais; que a DRJ não tem competência para apurar incidente de suposta fraude no protocolo das manifestações de inconformidade e que o julgador a quo transformou o PAF em verdadeiro processo inquisitivo ao concluir pela existência de ato ilícito; aduz que a r. decisão se baseou em verdade relativa porque, se houve absolvição no processo penal, a conclusão pela intempestividade deverá ser afastada. Aduz, em caráter subsidiário, com base no art. 315 do Código de Processo Civil, que seja suspenso os prazos Fl. 334DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-005.778 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10320.722959/2014-44 processuais do presente feito. Por fim, requer a anulação da decisão de primeira instância ou a suspensão do processo até o trânsito em julgado da ação penal. 6. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Conhecimento 7. A Recorrente foi cientificada da decisão de primeira instância em 13.04.2020, conforme Termo de Ciência por Abertura de Mensagem. Assim, o Recurso Voluntário, juntado aos autos em 29.06.2020, conforme Termo de Análise de Solicitação de Juntada, com base na Portaria RFB nº 543, de 20.03.2020, com a redação dada pela Portaria RFB nº 936, publicada em 29.05.2020, que estendeu até 30.06.2020 a suspensão dos prazos para a prática de atos processuais perante a RFB, é tempestivo e, por preencher os demais pressupostos processuais, deve ser conhecido. Mérito 8. O mérito do presente recurso versa exclusivamente sobre o não conhecimento da manifestação de inconformidade do sujeito passivo. 9. Como relatado, a Recorrente se insurge basicamente porque, não obstante o aspecto formal, consubstanciado no carimbo aposto na primeira página da peça de impugnação constar a data 10.02.2014, a referida peça foi juntada ao processo em 26.03.2015, conforme Termo de Análise de Solicitação de Juntada. Registre-se que a ciência do Auto de Infração se deu em 08.10.2014. 10. Alega, resumidamente, que a decisão de primeira instância se fundamentou em suposto ato ilícito, ainda pendente de análise definitiva no âmbito penal, e que diferente do PAD, a utilização de prova emprestada, em especial para comprovação de ato ilícito, não pode ser feita no PAF por ausência do contraditório e da ampla defesa. 11. A r. decisão fundamentou sua posição, isto é, de considerar com ideologicamente falso o carimbo de protocolo na peça de impugnação em parte pelo compartilhamento dos fatos e provas colhidas na denominada Operação Lilliput, cujo compartilhamento com a RFB se deu a partir da decisão judicial proferida no processo nº 0028440- 03.2017.4.01.3700, que tramita na 2ª Vara de São Luís e pelo fato de o sujeito passivo, embora tenha tido ciência pela abertura da mensagem em Fl. 335DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-005.778 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10320.722959/2014-44 sua caixa postal, não ter aberto o conteúdo do documento, o qual apenas ocorreu em 14.04.2015, isto é, mais de um ano após a data constante no carimbo de protocolo. 12. A partir da referida decisão judicial para o compartilhamento das informações, fatos e provas, que integram o volume II do IPL nº 0433/2012-4, foi dado conhecimento de que a servidora responsável pela unidade de atendimento em Presidente Dutra/MA praticou os seguintes atos: “Um dia depois da transferência do valor acima para a sua conta bancária, a ATRFB [...] solicitou a juntada das impugnações da DIMENSÃO ENGENHARIA. Com efeito, conforme o RELATÓRIO PARCIAL datado de 15/10/2015 e anexos, apresentados pelo Escor-3ªRF através do Ofício nº 12/2015- RFB/Escor03, a ATRFB [...], por meio de Termos de Solicitação de Juntada, no dia 26/03/2015, às 17:15:57, às 17:26:27, às 17.30:53, às 17:35:48, às 17:40:54 e às 17:46:48, em relação aos processos nº 10320.722979/2014-15, nº 10320.722978/2014-71, nº 10320.722976/2014-81, nº 10320.722960/2014-79, nº 10320.722959/2014-44 e nº 10320.722977/2014-26, respectivamente, também solicitou as juntadas das impugnações da pessoa jurídica DIMENSÃO ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA., datadas de 10/10/2014, mesma data encontrada nos carimbos de protocolo em nome de LOURENÇO.” (g.n.) 13. Tal informação constante no referido IPL foi fornecida pelo Escritório da Corregedoria da RFB na 3ª Região Fiscal e consta no denominado “Eventos 05” do documento referido, que se refere ao protocolo extemporâneo de impugnações/manifestações de inconformidade com data retroativa, em benefício da ora Recorrente e de outra empresa ligada em razão de sócio comum. 14. Diante de tais fatos, a autoridade julgadora de primeira instância, determinou a realização de diligência para que o sujeito passivo se manifestasse sobre os novos fatos trazidos ao processo após a apresentação da manifestação de inconformidade e, especificamente, sobre a data de protocolo desse ato. 15. Cientificado da diligência, o sujeito passivo alegou que o PAF não é instrumento destinado a apuração de fraude processual, pois impossibilita o exercício do contraditório por parte de todos os envolvidos na ação penal, e que a DRJ não possui competência para julgar o incidente de falsidade. Em suma, os mesmo argumentos trazidos em Recurso Voluntário. 16. Preliminarmente, registre-se que o princípio da verdade material assegura a busca da realidade fática para o correto deslinde do processo ou instauração da fase litigiosa, que se dá pela apresentação tempestiva da impugnação ou manifestação de inconformidade (art. 14 do Decreto nº 70.235, de 1972). Fl. 336DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-005.778 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10320.722959/2014-44 17. No caso concreto, o compartilhamento, mediante ordem judicial se restringiu as provas, não das suas conclusões em âmbito penal, em razão da independência das esferas do direito, administrativo-fiscal e penal. 17.1 A exceção à regra de independência, isto é, de a esfera administrativa depender e estar vinculada ao decidido na esfera penal ocorre quando a sentença penal absolve o réu por restar provada a inexistência do fato ou restar provado que o réu não concorreu para sua ocorrência (Código de Processo Penal, art. 386, I e IV). 17.2. Não há decisão judicial de absolvição transitada em julgado nos termos do art. 386, I ou IV do CPP que vincule, no caso concreto, a administração tributária. 18. No presente caso, a decisão pelo não conhecimento não se deu exclusivamente pelo compartilhamento dos fatos e das provas colhidas no inquérito policial, mas pela contextualização destes com os fatos já existentes no processo, isto é, a discrepância de datas entre o carimbo de protocolo na peça recursal (facilmente manipulável) e o registro da referida peça no sistema e-Processo (que não permite arbitrar a data de ocorrência dos atos processuais). 19. Some-se a isso o fato de que o contribuinte tomou conhecimento do teor do Auto de Infração apenas no dia 14.04.2015, conforme consignado no Termo de Abertura de Documento, isto é, mais de um ano após ao dia em que formalmente apresentou a impugnação, 10.02.2014, conforme carimbo aposto por servidor que confessadamente declarou a autoridade policial que efetuava registro com data retroativa de peças processuais em favor da ora recorrente. 19.1 Trata-se, sem dúvida alguma, de fato inusual no direito processual, onde a defesa é efetuada antes mesmo de se conhecer o ato acusatório ou denegatório de direito. 20. Sobre a possibilidade de utilização de prova emprestada em âmbito administrativo, como bem assentado na decisão de primeira instância, o art. 15 do Código de Processo Civil determina a aplicação supletiva e subsidiária deste, entre outros, ao PAF. 21. Por sua vez, o art. 372 do CPC regula a possibilidade de utilização de prova produzida em outro processo: Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório. 22. Não há sequer como concordar com a tentativa da Recorrente em construir o argumento de que o PAF não permite o contraditório e a ampla defesa. Fl. 337DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-005.778 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10320.722959/2014-44 22.1. Prova disso é que, neste momento processual, está-se justamente exercendo o contraditório e ampla defesa da decisão a quo que não conheceu a impugnação. 22.2. Tão pouco pode-se alegar vício ao devido processo legal ou ao contraditório e à ampla defesa em relação a r. decisão, visto que o a autoridade julgadora, de forma prudente, determinou a realização de diligência para que a ora Recorrente tomasse conhecimento integral de todos elementos, relativos ao inquérito policial, juntados ao presente processo. 23. Quanto ao pedido supletivo de sobrestamento do feito, reproduzo os fundamentos da decisão de primeira instância, que, por força do art. 50, § 1º, da Lei nº 9.784, de 1999, integram o presente voto: Por tudo o exposto, descabida a arguição do contribuinte de que o presente processo administrativo fiscal deveria ser sobrestado até decisão final nos processos judiciais com fundamento no artigo 315 do CPC: o alegado sobrestamento contraria ordenamento jurídico constitucional e ofende o princípio da independência entre as instâncias administrativa, civil e penal; ademais, referido dispositivo legal invocado traz hipótese apenas discricionária de determinação judicial, não impositiva, e aplicável no âmbito do Poder judiciário, porquanto a aplicação obrigatória além dos limites daquela instância consistiria em ofensa ao princípio constitucional da independência dos Poderes previamente descrita. Por fim, resta consignar que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) já se manifestou sobre a não autorização legal para sobrestamento da lide administrativa em decorrência da existência de processo judicante criminal, enquanto também reforça a legitimidade do uso de provas emprestadas: PROVAS LÍCITAS. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO PRÉVIO À AUTUAÇÃO FISCAL. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO. É lícita a utilização de provas colhidas em investigação criminal, obtidas por meio de autorização judicial, para subsidiar a apuração de caráter tributário. Não há previsão legal para sobrestamento do processo administrativo até a decisão judicial definitiva quanto à licitude das provas obtidas em investigação criminal. (Acórdão nº 1302-003.388 do CARF) PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO PRÉVIO À AUTUAÇÃO FISCAL. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVAS LÍCITAS. É lícita a utilização de provas colhidas em investigação criminal, obtidas por meio de autorização judicial, para subsidiar a apuração de caráter tributário. (Acórdão nº 1302-003.438 do CARF) PROVAS LÍCITAS. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO PRÉVIO À AUTUAÇÃO FISCAL. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO. São lícitas as provas obtidas com autorização judicial, para apuração de crimes diversos, sendo desnecessária a autuação fiscal para início das investigações criminais. Não há previsão legal para sobrestamento do processo administrativo Fl. 338DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-005.778 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10320.722959/2014-44 até a decisão judicial definitiva quanto à licitude das provas obtidas em investigação criminal. (Acórdão nº 1301-002.744 do CARF) Conclui-se, neste ponto, que é legítimo o acolhimento de provas emprestadas de investigação policial no âmbito do processo administrativo fiscal, mormente quando tal compartilhamento foi autorizado por ordem expressa judicial e que não há previsão legal para sobrestamento do processo administrativo até decisão judicial definitiva quanto a denúncia criminal. Nega-se, portanto, o pedido do contribuinte. 24. Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário apresentado pelo sujeito passivo e manter a decisão de primeira instância que não conheceu a impugnação. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso voluntário apresentado pelo sujeito passivo e manter a decisão de primeira instância que não conheceu da impugnação. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone – Presidente Redator Fl. 339DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13748.720132/2019-88
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 18 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Apr 20 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Exercício: 2019 INDEFERIMENTO DA OPÇÃO AO SIMPLES NACIONAL. APLICAÇÃO DE MULTA. Tendo em vista que a contribuinte não regularizou os débitos com a Fazenda Pública Federal no prazo legal, e que seu recurso contra o débito em questão foi intempestivo, não suspendendo a exigibilidade do débito, deve ser indeferido seu pedido de inclusão no Simples.
Numero da decisão: 1401-005.370
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente (documento assinado digitalmente) Letícia Domingues Costa Braga - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e André Severo Chaves.
Nome do relator: LETICIA DOMINGUES COSTA BRAGA
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Exercício: 2019 INDEFERIMENTO DA OPÇÃO AO SIMPLES NACIONAL. APLICAÇÃO DE MULTA. Tendo em vista que a contribuinte não regularizou os débitos com a Fazenda Pública Federal no prazo legal, e que seu recurso contra o débito em questão foi intempestivo, não suspendendo a exigibilidade do débito, deve ser indeferido seu pedido de inclusão no Simples. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente (documento assinado digitalmente) Letícia Domingues Costa Braga - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e André Severo Chaves. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 74 8. 72 01 32 /2 01 9- 88 Fl. 47DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1401-005.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13748.720132/2019-88 Relatório Por bem expor o caso dos autos, reproduzo abaixo relatório da Delegacia de origem, complementando-o a seguir: Trata-se do Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional nº do recibo 00.10.43.59.23, relativo ao ano-calendário de 2019, que impediu a opção da Interessada pelo Simples Nacional em face da existência de débito cuja exigibilidade não está suspensa, conforme lista de débitos constante no próprio Termo. A interessada apresentou a Manifestação de Inconformidade em 21/02/2019, pedindo sua inclusão no Simples Nacional e alegando, em resumo, que "Consta uma multa de GFIP [...] porém esta é de natureza indevida, com defesa já protocolada na data de 20/11/2018 e sob processo nº 13748.720630/2017-69, sem resposta, tão logo, solicito o cancelamento da multa, para fins de enquadramento no Simples Nacional, por se tratar de um ato de justiça, em conformidade com a Lei 13.097/2019 Art. 48, a qual dispensa o pagamento de multa. Que, no portal do sistema do Simples Nacional acusa a 'Exclusão do Regime de Apurações do Simples Nacional' tendo como motivo a pendência de multa da GFIP, cujo recurso acima mencionado não teve uma decisão final do órgão competente, estando a exclusão SUB JUDICE, não podendo o contribuinte ser prejudicado pela falta de decisão.". Quando do julgamento pela Delegacia de origem, foi julgada improcedente a manifestação de inconformidade, tendo em vista que a impugnação apresentada pela empresa foi intempestiva, e, portanto, não suspendeu a exigibilidade do debito. Inconformada, apresentou a Contribuinte recurso a esse Conselho alegando em síntese que a empresa apresentou na época impugnação à multa que a impedia a continuar no Simples e que a Lei 13.097/2015, em seu art. 48 anistiou as multas previstas no artigo 32 da Lei 8.212/91, referente aos fatos geradores ocorridos no período de 27/05/2009 a 31/12/2013, o que seria o caso da recorrente. Requereu, por fim, a manutenção da requerente no Simples Nacional. Este é o relatório do essencial. Voto Conselheira Letícia Domingues Costa Braga, Relatora. O recurso é tempestivo e dele conheço. Cuidam os autos de indeferimento de opção pelo Simples Nacional, pois a empresa possuía pendências impeditivas prescritas na forma do art. 17, inciso V, da LC 123/2006. Fl. 48DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1401-005.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13748.720132/2019-88 A manifestação foi julgada improcedente, tendo em vista que o alegado recurso interposto contra a multa por falta de entrega de GFIP foi intempestivo. Inconformada, apresentou a recorrente recurso a esse Conselho alegando que mesmo sendo intempestivo seu recurso no processo em questão, que o débito teria sido anistiado, em virtude do disposto no art. 48 da Lei 13.097/2015. De início, observo que esse não seria a esfera adequada para discutir sobre a existência ou não da multa aplicada. Entretanto, apenas para argumentar, essa relatora, ao verificar a legislação mencionada no recurso, observa que, as multas anistiadas foram aquelas aplicadas pelo descumprimento da obrigação acessória que não teria reflexos para o pagamento da obrigação principal, conforme abaixo: Art. 48. O disposto no art. 32-A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, deixa de produzir efeitos em relação aos fatos geradores ocorridos no período de 27 de maio de 2009 a 31 de dezembro de 2013, no caso de entrega de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária. Ocorre, contudo, que a multa aplicada à recorrente, não foi sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária, senão, vejamos a legislação: Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo § 1º Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não- apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. § 2º Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas: I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. § 3º A multa mínima a ser aplicada será de: Fl. 49DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1401-005.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13748.720132/2019-88 I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos. Como se vê, pelo dispositivo transcrito acima, a multa aplicada à recorrente era de R$500,00, que teria previsão no inciso “ii” do §3º, que eram os demais casos, que seriam os casos de declaração com ocorrência de fatos geradores de contribuições previdenciárias. Portanto, a opção pelo simples feita pela recorrente não pode produzir efeitos, pois as pendências impeditivas não foram regularizadas dentro do prazo legal. Fl. 50DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1401-005.370 - 1ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13748.720132/2019-88 Nesse sentido, conduzo meu voto para negar provimento ao recurso voluntário da contribuinte, mantendo a decisão recorrida por seus próprios fundamentos. É como voto. (documento assinado digitalmente) Letícia Domingues Costa Braga Fl. 51DF CARF MF Documento nato-digital

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