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Numero do processo: 10845.002209/2001-19
Data da sessão: Wed Sep 15 00:00:00 UTC 2004
Ementa: PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA AFASTADA.
Argüida pela Conselheira Anelise Daudt Prieto durante a sessão de
julgamento. Foi afastada com base em interpretação do Decreto
2.346/86, segundo ~ qual o Conselho de Contribuintes não só pode
como deve afastar a aplicação de lei declarada inconstitucional pelo plenário do STF em entendimento inequívoco, ainda que em meio ao controle difuso, porém em aspecto interpretativo que extrapola o caso concreto.
CONTRIBUIÇÃO PARA O IBC. NÃO DECADÊNCIA DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE NO CONTROLE DIFUSO
RECONHECIDO PELO ÓRGÃO JULGADOR ADMINISTRATIVO. PREJUDICIAIS DE MÉRITO AFASTADAS.
De forma alguma é aceitável o argumento um tanto forçado de que o
voto de um dos Ministros, voto após vista, seria marginal no
entendimento firmado pelo STF quanto à inconstitucionalidade da
quota de contribuição sobre a exportação de café mesmo em face da
EC 01/69, ou seja, de "quejá era a exação inconstitucional perante a Constituição anterior, ou seja, desde a sua edição. A decisão recorrida pretendeu desconhecer que as decisões exaradas pelo STF a respeito dessa matéria não se resumiram ao RE 191.044-S/SP citado, houve outros posteriores, nos quais fica claro que tal entendimento não se resumiu a um comentário marginal de um dos ministros, mas, sim, veio a ser o entendi!mento firmado pelo plenário do STF a respeito da tal contribuição. Numa visão retrospectiva, a partir do entendimento firmado pela Corte, Suprema surgiu um fato novo, qual seja a certeza de inconstitucionalidade da exação desde a sua edição, ou seja a anterior presunção de constitucionalidade da norma tributária foi desfeita, desconstituida, e, só a partir deste fato novo é que surge o efetivo direito à restituição do que só a esta altura configurou-se como indevido. Esse entendimento não afronta a segurança jurídica, nem muito menos etemiza 'o prazo de restituição do indébito. Não se etemiza. o prazo é de cinco anos.
apenas que esse prazo só se tnlCla a partir da destruição da
presunção de constitucionalidade da lei. Do contrário seria.
minimizar a importância dos princípios da moralidade
administrativa e da boa-fé na relação jurídico-tributária entre o fisco e o contribuinte.
EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - COTA DE CONTRIBUIÇÃO SOBRE EXPORTAÇÃO DE CAFÉ - DECRETO-LEI 2.295/86 -
Inconstitucionalidade reconhecida pelo supremo tribunal federal -
prescrição do direito de restituição - inadmissibilidade - dies a quo - devido processo legal e duplo grau de jurisdição - possibilidade de conhecimento da questão de fundo - direito à restituição do que indevidamente recolhido a título da inconstitucional contribuição sobre operações de exportação de café - portaria ministerial n° 103/2002 - hipótese de não aplicação - expurgos inflacionários - taxa setie.
- O direito de pleitear a restituição de alegado indébito fiscal, a título de cota de contribuição sobre operações de exportação de café, com fundamento na inconstitucionalidade do Decreto-Lei nO
2.295/86, está sujeito ao prazo extintivo fixado no art. 168 do
Código Tributário Nacional, cuja fluência dá-se a partir da data em que o Supremo Tribunal Federal reconhece a alegada
inconstitucionalidade da legislação que, até então, era presumida
constitucional e atinge todos os recolhimentos efetuados a esse
título.
A inconstitucionalidade do Decreto-Lei nO 2.295/86, o qual
instituiu a contribuição sobre operações de exportação de café, é
originária, conforme iterativa jurisprudência do Colendo Supremo
Tribunal Federal, o que refuta sua presunção de constitucionalidade desde a égide da Carta pretérita .
Por ser origiriária a inconstitucionalidade do Decreto-Lei nO
2.295/86, não há de se aventar em recepção ou não-recepção pela
Constituição Federal de 1988, haja vista que a nonna já era inválida sob o manto da Constituição Federal de 1967/69. Assim, tal vício jamais poderia ter sido objeto de Ação Direta, a qual é incabível quanto à norma que sequer subsistiu até o advento do novel ordenamento.
- A declaração de inconstitucionalidade do Decreto-Lei nO2.295/86
também não poderia ensejar uma Resolução do Senado Federal para
suspender sua execução, por quanto a ementa do acórdão lavrado nos RREE nos 198.554-2/SP e 191.044-5/SP concluíram pelo não
conhecimento dos Recursos, o que, na prática da Suprema corte,e,
descarta o envio de mensagem ao Senado. Ademais, tais ementas
equivocadamente indicaram a não-recepção do referido texto legal
pela CF/88, o que também afasta a hipótese de expedição de .
mensagem ao Senado Federal, pórquanto não se pode cogitar em
suspensão de execução de norma anteriormente revogada .
Em face .da inadmissibilidade de ADIN e da impossibilidade de
edição de Resolução do Senado Federal, a declaração de
inconstitucionalidade do' Decreto-Lei nO 2.295/86. alcançada em
julgamento vivido no Tribunal Pleno da Suprema Corte, atingindo
foros de definitividade. deve ser estendida aos demais contribuintes ,que não integraram o pólo ativo da demanda que resultou num pronunciamento inter partes. mister este a ser exercido por este Colegiado com base no princípio da isonomia. na dicção do parágrafo 4° do Decreto nO2.346/97 - cujos efeitos foram muito bem explicitados pelo Parecer PGFN nº 436/96. e também no fundamento maior da existência dos Conselhos de Contribuintes. qual seja, o de resolver conflitos ainda na esfera administrativa.
enviando-se o abarrotamento do Poder Judiciário.
Desse modo, não se trata de hipótese de aplicação da Portana
Ministerial nº103. uma vez que a inconstitucionalidade -do Decreto Lei nO2.295/86 é inequívoca, a qual deve ser reconhecida por este Colegiado com base em dispositivo da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999. que, ao regular o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, proclam0u. que "nos processos administrativos serão observados. entre outros. os critérios de atuação conforme a lei e o Direito, sendo certo, ainda. que negar a restituição de crédito tributário cuja exigência tem-se sabidamente por inconstitucional configura-se ofensa aos -Princípios da Justiça.
da Isonomía e da Moralidade dos Atos da Administração Pública.
- Também com base nos Princípios da justiça e da Moralidade dos
Atos da Administração Pública deve ser atualizado o. crédito
tributário pretendido pela Recorrente com base nos índices que
, melhor reflitam a corrosão da moeda causada pelo, processo
inflacionário. no que se incluem os chamados "expurgos
inflacionários". pacificados nos seguintes Índices: 42,72% (jan/89), 10,14% (fev/89), 84.32% (mar/90), 44,80% (abr/90). 7,87% (maio/90). e 21,87% (fev/91).
"No mais igualmente aos "expurgos" pacificados no seio da
jurisprudência. quais sejam. 42,72% jan/89), 10.14% (fev/89),
84.32% (mar/90). 44.80% (abr/90), _7,87% (maio/90),e 21.87%
(fev/91). é devida a aplicação das Taxa SELIC, a .partir de 10 de
janeiro de 1996. por força do artigo 39. parágrafo 4°. da Lei
9.250/95.
RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 303-31.596
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a preliminar de incompetência do Colegiado para Afastar a aplicação de lei em face da declaração de sua inconstitucionalidade, vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto. No mérito, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado Vencidos os Conselheiros Zenaldo Loibman relator, e Sérgio de Castro Neves que aplicavam a Norma de Execução Conjunta SRF/Cosit/Cosar nO 08/97 e a Conselheira Anelise Daudt Prieto que negava provimento integral. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli.
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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De forma alguma é aceitável o argumento um tanto forçado de que o voto de um dos Ministros, voto após vista, seria marginal no entendimento firmado pelo STF quanto à inconstitucionalidade da quota de contribuição sobre a exportação de café mesmo em face da EC 01/69, ou seja, de "quejá era a exação inconstitucional perante a Constituição anterior, ou seja, desde a sua edição. A decisão recorrida pretendeu desconhecer que as decisões exaradas pelo STF a respeito dessa matéria não se resumiram ao RE 191.044-S/SP citado, houve outros posteriores, nos quais fica claro que tal entendimento não se resumiu a um comentário marginal de um dos ministros, mas, sim, veio a ser o entendi!mento firmado pelo plenário do STF a respeito da tal contribuição. Numa visão retrospectiva, a partir do entendimento firmado pela Corte, Suprema surgiu um fato novo, qual seja a certeza de inconstitucionalidade da exação desde a sua edição, ou seja a anterior presunção de constitucionalidade da norma tributária foi desfeita, desconstituida, e, só a partir deste fato novo é que surge o efetivo direito à restituição do que só a esta altura configurou-se como indevido. Esse entendimento não afronta a segurança jurídica, nem muito menos etemiza 'o prazo de restituição do indébito. Não se etemiza. o prazo é de cinco anos. apenas que esse prazo só se tnlCla a partir da destruição da presunção de constitucionalidade da lei. Do contrário seria. minimizar a importância dos princípios da moralidade administrativa e da boa-fé na relação jurídico-tributária entre o fisco e o contribuinte. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - COTA DE CONTRIBUIÇÃO SOBRE EXPORTAÇÃO DE CAFÉ - DECRETO-LEI 2.295/86 - Inconstitucionalidade reconhecida pelo supremo tribunal federal - prescrição do direito de restituição - inadmissibilidade - dies a quo - devido processo legal e duplo grau de jurisdição - possibilidade de conhecimento da questão de fundo - direito à restituição do que indevidamente recolhido a título da inconstitucional contribuição sobre operações de exportação de café - portaria ministerial n° 103/2002 - hipótese de não aplicação - expurgos inflacionários - taxa setie. - O direito de pleitear a restituição de alegado indébito fiscal, a título de cota de contribuição sobre operações de exportação de café, com fundamento na inconstitucionalidade do Decreto-Lei nO 2.295/86, está sujeito ao prazo extintivo fixado no art. 168 do Código Tributário Nacional, cuja fluência dá-se a partir da data em que o Supremo Tribunal Federal reconhece a alegada inconstitucionalidade da legislação que, até então, era presumida constitucional e atinge todos os recolhimentos efetuados a esse título. A inconstitucionalidade do Decreto-Lei nO 2.295/86, o qual instituiu a contribuição sobre operações de exportação de café, é originária, conforme iterativa jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal, o que refuta sua presunção de constitucionalidade desde a égide da Carta pretérita . Por ser origiriária a inconstitucionalidade do Decreto-Lei nO 2.295/86, não há de se aventar em recepção ou não-recepção pela Constituição Federal de 1988, haja vista que a nonna já era inválida sob o manto da Constituição Federal de 1967/69. 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Em face .da inadmissibilidade de ADIN e da impossibilidade de edição de Resolução do Senado Federal, a declaração de inconstitucionalidade do' Decreto-Lei nO 2.295/86. alcançada em julgamento vivido no Tribunal Pleno da Suprema Corte, atingindo foros de definitividade. deve ser estendida aos demais contribuintes ,que não integraram o pólo ativo da demanda que resultou num pronunciamento inter partes. mister este a ser exercido por este Colegiado com base no princípio da isonomia. na dicção do parágrafo 4° do Decreto nO2.346/97 - cujos efeitos foram muito bem explicitados pelo Parecer PGFN nº 436/96. e também no fundamento maior da existência dos Conselhos de Contribuintes. qual seja, o de resolver conflitos ainda na esfera administrativa. enviando-se o abarrotamento do Poder Judiciário. 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" ..\," .. ' o. ROCESSON° SESSÃO DE ACÓRDÃO N° RECURSON' RECORRENTE RECORRIDA MAl4 •MINIsTÉRIO DA FAZENDATERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA 10845.002209/2001-19 15 de setembro de 2004 303-31.596 126.814 rCATU - COMÉRCIO, EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA. DRJ/SÃO PAULO/SP PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA AFAST AnA. Argüida pela Conselheira Anelise Daudt P.rieto durante a sessão de julgamento. Foi afastada com base em interpretação do Decreto 2.346/86, segundo ~ qual o Conselho de Contribúintes não só pode como deve afastar a aplicação de lei declarada inconstitucional pelo plenário do STF em entendimento inequívoco, ainda que em meio ao controle difuso, porém em aspecto interpretativo que extrapola o caso concreto. CONTRIBUIÇÃO PARA O IBC. NÃO DECADÊNCIA DO . PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. CONTROLE DA . CONSTITUCIONALIDADE NO CONTROLE DIFUSO RECONHECIDO PELO ÓRGÃO JULGADOR. ADMINISTRATIVO. PREJUDICIAIS DE MÉRITO AFASTADAS. De forma alguma é aceitável o argumento um tanto forçado de que o voto de um dos Ministros, voto após vista, seria marginal no entendimento firmado pelo STF quanto à inconstitucionalidade da quota de contribuição sobre a exportação de café mesmo em face da EC 01/69, ou seja, de "que já era a exação inconstitucional perante a Constituição anterior, ou seja, desde a sua edição. A decisão recorrida pretendeu desconhecer que as decisões exaradas pelo STF a respeito dessa matéria não se resumiram ao RE 191.044-S/SP citado, houve outros posteriores, nos quais fica claro que tal entendimento não se resumiu a um comentário marginal de um dos ministros, mas, sim, veio a ser o entendi!mento firmado pelo plenário do STF a respeito da tal contribuição. Numa visão rétrospectiva, a partir do entendimento firmado pela Corte, Suprema surgiu um fato novo, qual seja a certeza de inconstitucionalidade da exação desde a sua edição, ou seja a anterior presunção de constitucionalidade da norma tributária foi desfeita, desconstituida, e, só a partir deste fato novo é qUe surge o efetivo direito à restituição do que só a esta altura configurou-se como indevido. Esse entendimento não afronta a segurança jurídica, nem muito menos' etemiza 'o prazo de restituição do indébito. Não' se etemiza. o prazo é de cinco anos. . . . ..•. ... .. MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA • RECURSON'. ACÓRDÃO N° 126.814 303-31.596 apenas que esse prazo só se tnlCla a partir da destruição da presunção de constitucionalidade da lei. Do contrário seria. minimizar a importância dos princípios da moralidade administrativa e da boa-fé na relação jurídico-tributária entre o fisco e o contribuinte. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - COTA DE CONTRIBUIÇÃO SOBRE EXPORTAÇÃO DE CAFÉ - DECRETO-LEI 2.295/86 - Inconstitucionalidade reconhecida pelo supremo tribunal federal - prescrição do direito de restituição - inadmissibilidade - dies a quo - devido processo legal e duplo grau de jurisdição - possibilidade de conhecimento da questão de fundo - direito à restituição do que indevidamente recolhido a título da inconstitucional contribuição sobre operações de exportação de café - portaria ministerial n° . 103/2002 - hipótese de não aplicação - expurgos inflacionários - taxa setie. . - O direito de pleitear a restituição de alegado indébito fiscal, a título de cota de contribuição sobre operações de exportação de café, com fundamento na inconstitucionalidade do Decreto-Lei nO 2.295/86, está sujeito ao prazo extintivo fixado no art. 168 do Código Tributário Nacional, cuja fluência dá-se a partir da data em que o Supremo Tribunal Federal reconhece a alegada inconstitucionalidade da legislação que, até então, era presumida constitucional e atinge todos os recolhimentos efetuados a esse título. _ A inconstitucionalidade do Decreto-Lei nO 2.295/86, o qual instituiu a contribuição sobre operações de exportação de café, é originária, conforme iterativa jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal, o que refuta sua presunção de constitucionalidade desde a égide da Carta pretérita . .;. Por ser origiriária a inconstitucionalidade do Decreto-Lei nO 2.295/86, não há de se aventar em recepção ou não-recepção pela Constituição Federal de 1988, haja vista que a nonna já era inválida sob o manto da Constituição Federal de 1967/69. Assim, tal vício jamais poderia ter sido objeto de Ação Direta, a qual é incabível quanto à norma que sequer subsistiu até o advento do novel ordenamento. - A declaraçãó de inconstitucionalidade do Decreto-Lei nO2.295/86 também não poderia ensejar uma Resolução do Senado Federal para suspender sua execução, porquanto'a ementa do acórdão lavrado nos RREE nOs 198.554-2/SP e 191.044-5/SP concluíram pelo não conhecimento dos Recursos, o que, na prática 'da Suprema COI1,e, ... MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA - -. c RECURSO NO ACÓRDÃON' 126.814 303-31.596 descarta o envio de mensagem ao Senado. Ademais, tais ementas equivocadamente indicaram a n~o-recepção do referido texto legal pela CF/88, o que também afasta a hipótese de expedição de . mensagem ao Senado Federal, pórquanto não se pode cogitar em suspensão de execução de norma anteriormente revogada . • Em face .da inadmissibilidade de ADIN e da impossibilidade de edição de Resolução do Senado F~deral, a declaração de inconstitucionalidade do' Decreto-Lei nO 2.295/86. alcançada em julgamento vivido 'no' Tribunal Pleno da Suprema Corte, atingindo foros de definitividade. deve ser estendida aos demais contribuintes ,que não integraram o pólo ativo da demanda que resultou num pronunciamento inter partes. mister este a ser exercido por este Colegiado com base no princípio da isonomia. na dicção do -parágrafo 4° do Decreto nO2.346/97 - cujos efeitos foram muito bem explicitados pelo Parecer PGFN nO 436/96. e também no fundamento maior da existência dos Conselhos de Contribuintes. qual seja, o de resolver conflitos ainda na esferá administrativa. evi~ando-se oabarrotarnento do Poder Judiciário. - Desse modo, não se trata de hipótese de aplicação da Portana Ministerial nO_103. uma vez que a inconstitucionalidade -doDecreto- Lei nO2.295/86 é inequívoca, a qual deve ser reconhecida por este Colegiado com base em dispositivo da Lei 9.784, de 29 de jan"eiro- de 1999. que, ao regular o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, proclam0u. que "nos processos administrativos serão observados. entre outros. os critérios de atuação conforme a lei e o Direito", -sendo certo, ainda. que negar a restituição de crédito tributário cuja exigência tem-se sabidamente por inconstitucional configura-se ofensa aos -Princípios da Justiça. da Isonomía e da Moralidade dos Atos da Administração Pública. - Também com base nos Princípios da JUstiça e da Moralidade dos Atos da Administração Pública deve ser atualizado o. crédito tributário pretendido pela Recorrente com base nos índices que , melhor reflitam a corrosão da moeda causada pelo, processo inflacionário. no que se 'incluem os chamados "expurgos inflacionários". pacificados nos seguintes Índices: 42,72% (jan/89), ;" 10,14% (fev/89), 84.32% (mar/90), 44,80% (abr/90). 7,87% (maio/90). e 21,87% (fev/91). ": No mais. igualmente aos "expurgos" pacificados no seio da jurisprudência. quais sejam. 42,72% 'Oan/89), 10.14% (fev/89), 84.32% (mar/90). 44.80% (abr/90), _7,87% (maio/90),e 21.87% (fev/91). é devida a-aplicação das Taxa SELIC, a .partir de 10 de _janeiro de 1996. por força do artigo 39. parágrafo 4°. da Lei 9.250/95. RECURso VOLUNTÁRIO PROVIDO. 3 .. . .' .~~ ,.. :MINIsTÉRIO DA FAZENDATERCEIRO CONSELHO DE CONfRlBUINTES. TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 126.814 303-31.596 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • • ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a preliminar de incompetência do Colegiado para ~fastar a aplicação de lei em face da declaração de sua inconstitucionalidade, vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto. No mérito, por maioria de votos, dar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrár o presente julgado~ Vencidos os Conselheiros Zenaldo Loibmall; relator, e Sérgio de Castro Neves que aplicavam a Norma de Execução Conjunta SRF/Cosit/Cosar nO 08/97 e a Conselheira Anelise Daudt Prieto que negava prov:imento integral. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli . Brasília-DF, em 15 de setembro de 2004 '1-- --s- ~TON BART~I Relator Des gnado . Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: NANCI GAMA, SILVIO MARCOS BARCELOS FIÚZA e MARCIEL EDER COSTA Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional ANDREA KARLA FERRAZ. 4 •.~ 'MINIsTÉRlÓ DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° RECORRENTE RECORRIDA RELATOR(A) RELATOR DESIG. 126.814 303-31.596 ICATU - COMÉRCIO, EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LIDA. DRJ/SÃO PAULO/SP ZENALDO LOffiMAN -r Nll..TON LUIZ BARTOLI RELATÓRIO • • I . Adota-se aqui o relatório de fls. 313/316, do qual se lê as partes relevantes em sessão, ao qual apenas por método faremos aqui constar em tópicos e acresceremos os fatos processuais posteriores. O pedido de restituição foi protocolado perante a DRF/Santos em 30/07/2001, referente a quotas de contribuição ao !BC. As razões que fundamentaram o pedido estão arroladas à fI. 313. Sublinha-se apenas em tópicos as alegações: a) A contribuição de intervenção no domínio econômico foi criada pelo DL 2.295/86; I b) A requerente recolheu durante o período de sua vigência por confiar na constitucionalidade das leis, c) Todavia o STF declarou sua inconstitucionalidade em meio ao RE 191.044-5 fundamentado em que o 'DL 2.295/86 não foi recepcionado pela CF/88, d) O julgamento ocorreu no controle difuso, não tendo havido . ainda até a data do pedido de restituição encaminhamento de pedido de Resolução ao Senado mas conforme o Parecer 948/98, a administração pública deve estender o efeito da declaração de .inconstitucionalidade à esfera administrativa e . restituir -os valores indevidamente pagos, de 1987 a 1988, conforme DARF' s anexos. . e) O Parecer COSIT 58/98, ao tratar de prazo decadencial, definiu que para o contribuinte que não foi parte na relação processual em que houve a declaração incidental, 'só se pode falar em -prazo decadencial quando os efeitos forem erga onlnes, o que somente ocorre depois da publicação da Resolução do Senado ou depois de ato específico do Secretário da SRF (conforme De.creto 2.346/97, art. 4°) L .'.~ . ~.. ,,~ WNISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRnÃON° f) 126.814 303-31.596 o CTN não dispõe sobre a hipótese de restituição fundada em , declaração de inconstitucionalidade de lei. apenas se refere aos casos de indébito considerada a lei. presumida constitucional, e neste caso concreto o direito só nasce' a partir do reconhecimento da inconstitucionalidade. • • g) Solicita a restituição com correção monetária, aplicação da taxa SEUC relativa a recolhimentos entre maio/87 a setembro/88. A DRF/Santos indeferiu o pedido com base nos argumentos transcritos às fls.314/315. Assinalou principalmente que o Parecer PGFN/CATINR 1.538/99 desautorizou o Parecer COSIT'5S/98, que foi revogado pelo AD SRF 96/99 . Firmando-se que o prazo que dispõe o contribuinte para pedir restituição de indébito. inclusive na hipótese de lei deélarada posteriormente inconstitucional pelo STF, no controle difuso, extingue-se após o transcurso de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário. Inconformado, o contribuinte apresentou sua impugnação dirigida à DRJ/São Paulo lI. tempestivamente. onde apresenta as alegações constantes às fls. 315/316, das quais destacamos, em resumo. o seguinte: A DRF não questionou a existência de recolhimentos indevidos e resumiu sua fundamentação ao AD 96/99 que traduz unicamente posição defendida pela PGFN, que mudou entendimento antes exarado pela COSIT. Desconsidera equivocadamente o referido AD que a certeza sobre a existência de indébito só surge a partir da decisão do ST( e não pode ser tomada a data do pagamento como início do prazo decadencial. Aponta erros -no Parecer PGFN, que o princípio da moralidade administrativa torna imperativa a restituição; que a devolução de indébito não agride a segurança jurídica; que querer , flexibilizar o efeito ex tune significa querer transportar para o campo tributário juízo de conveniência e oportunidade incompatíveis com a obrigação tributária. A matéria não está disciplinada no CTN e a PGFN não poderia utilizar analogia para aplicar o disposto no art. 168 do CTN, porque é vedada a analogia para impor tributo, conforme ~ l° do art. 108 do CTN. A solução deve ser buscada no próprio CTN, aliás, adotada pelo Conselho de Contribuintes. por exemplo, no Acórdão 108-05.791, publicada no DOU de 27/10/99. Se, o indébito se exterioriza a partir de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só po~e ter início com a decisão da controvérsia, como acontece na solução, com eficácia erga onmes. pela edição de Resolução do Senado Federal para suspender a aplicação de norma declarada inconstitucional. ou mesmo quando seja' editado ato administrativo que reconheça a impertinência de exação tributária antes exigida. Assinala que o texto do Parecer PGFN admite que é necessário. no entender dele. alterar a jurisprudência dominante no STF e no ST1. . 6 •- . MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSON' ACÓRDÃON' 126.814 303-31.596 • o Acórdão da DRJ decidiu, por unanimidade. indeferir o pedido. O voto condutor está às fls. 317/329, de onde se retiram as seguintes principais alegações: I. Levanta uma questão preliminar para responder ao pedido do contribuinte de que a administração, com base no Decreto 2.346/97. afaste a aplicação de lei ou ato normativo federal declarado inconstitucional pelo STF (controle direto ou difuso). Aduz que o Parecer PGFN 948/98 explicitou que as DRJ's não só podem como devem afastar a aplicação da lei considerada inconstitucional, no caso da via indireta, havendo ou não suspensão da lei por Resolução do Senado. O Decreto referido fala em decisões do STF .<)ue fixem de forma inequívoca e definitiva interpretação do texto constitucional. E inequívoca quando o mérito tratado é claro e específico, e só pode ser invocada para situação idêntica. O contribuinte citou a decisão no RE 191.044/SP, cujo relator foi o Min. Carlos Mário Veloso, julgado na Segunda Turma do STF. Observa-se pelo voto do relator acompanhado pelos demais Ministros que somente a partir da CF/1988 haveria inconstitucionalidade. Assim, o pedido de restituição neste processo, relativo a pagamentos efetuados sob a égide da Constituição anterior não têm amparo neste acórdão. Os comentários de outros ministros sobre eventual inconstitucionalidade mesmo frente à Constituição anterior não fazem parte do voto vencedor apoiado por unanimidade, nem da ementa. nem mesmo do caso submetido a julgamento. Foram comentários dados à margem. O STF não poderia julgar extra petita. o. acórdão do TRF não cogitava a inconstitucionalidade do Decreto desde a edição mas tão-somente a partir da CF/88. Portanto, nesta decisão do STF, o voto vencedor, acompanhado por unanimidade, não estendeu a inconstitucionalidade à égide da Constituição anterior~ portanto; não cabe o atendimento do pedido com base no Decreto 2346/97. • 2. A DRF, na fase anterior ao presente litígio, ao indeferir o pedido de restituição, também levantou uma preliminar relativa ao prazo decadencial, que foi o que motivou a presente impugnação. O instituto da decadência é calcado no prinCIpiO da segurança jurídica, onde a inércia acarreta a perda do direito.' A declaração de inconstitucionalidade de lei tributária, em princípio, como regra geral, é decisão com efeito ex II1I1C, conforme Decreto 2.346/97, art. 1°. ~~ 1° e 2°, entretanto, a possibilidade .de retroagir no tempo o direito encontra situações de desfazimento impossível ou, no mínimo, inconveniente. Há situações consolidadas no passado, há muito tempo, que não podem ou não devem mais ser desfeitas sob pena de desamparo ao interesse social coletivo. A sociedade estaria posta na condição de não mais confiar nas situações que o direito criou e cristalizou. Se fosse admitir a retroação sempre e a qualquer tempo. indefinidamente, afetado estaria o princípio da segurança das relações jurídicas. 7 .. ... MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO NO ACÓRDÃO N° 126.814 303-31.596 • o .No caso do direito tributário, os tributos pagos há muitos anos; já incorporados aos orçamentos do Estado e já destinados a fins sociais, não podem m~lÍs ser restituídos sem causar transtornos, às vezes insuperáveis, à própria sociedade. Por isso além do Decreto 2346/97; também a Lei 9.868/99, art. 27, ao tratar do controle direto de constitucionalidade, determina que o efeito a ser dado à decisão 4e inconstitucionalidade pelo STF, poderá, por maioria de dois terços, levando em conta a segurança jurídica e excepcional interesse social, ser diferente de ex !unc. 3. A PGFN emitiu dois pareceres sobre o tema, o CAT de nO550/99 e CAT nO 1.538/99, que sublinham que há ressalva à eficácia ex tunc de nulidade desde a edição da norma inconstitucional, se o ato praticado não for mais suscetível de revisão administrativa ou judicial. Entende que o art. 168 do CTN se aplica na hipótese e o prazo decadencial se conta dá extinção do crédito. Dai a edição do AD SRF 96/99 que esclarece que o prazo para pleitear restituição, cujo fundamento for lei posteriormente declarada inconstitucional, tanto no controle difuso como no concentrado, extingue-se após o transcurso de 5 anos contados da extinção do crédito. 4. O artigo 165 do CTN não contempla hipótese de restituição de tributo pago na vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional. Com a criação das ações diretas, cujo efeito é erga omnes, surgiu a . teoria de que o efeito,' nesses casos, é ex !unc. Contudo percebendo a possibilidade de situações complexas que poderiam advir, o legislador houve por bem flexibilizar o efeito retroativo da declaração de inconstitucionalidade, conforme Lei 9.868/99,e, o efeito não será necessariamente ex !lIIIC. A decadência é instituto que se fundamenta na segurança e não na justiça. Não é justo deixar de lançar um tributo que o contribuinte deve, se outros contribuintes, na mesma situação, pagaram seus débitos ou foram lançados e pagaram. Apesar disso o direito de lançar decai para a Fazenda após o lapso de tempo legal. em nome da segurança. Da mesma forma, também não parece justo deixar de restituir tributo pago com base em lei. posteriormente declarada inconstitucional, que deixará de atingir contribuintes na mesma situação. Mas o direito à restituição também decai, em nome do mesmo princípio da segurança. Por esse motivo tanto o fisco como o contribuinte pode ter, em tese, prejuízo com o transcurso do prazo decadencial. Mas a ; sociedade como um todo lucra com a pacificação do meio social, evitando.se a modificação de fatos impossíveis de serem desfeitos. 5. Diga-se, ainda, que na esfera administrativa não é possível estipular contagem de prazo decadencial para restituição de indébito no caso de lei posteriormente declarada inconstitucional, seja a partir de decisão judicial no controle concentrado ou seja de Resolução do Senado na seqüência do controle difuso, porque isso não existe no direito brasileiro, não há norma que o autorize. No âmbito do Poder 8 I .. MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 126.814 303-31.596 • Judiciário se pode dizer o direito no caso concreto, suprir a ausência de norma por sentença judicial e até mesmo eventualmente decidir contra legem, mas na administração ,pública, nos órgãos de julgamento, não, Na ausência de norma. ao integrar, pode-se, no máximo. utilizar a analogia, mas não criar regra nova usurpando a competência do Legislativo. Por isso o Parecer COSIT 58/98 foi revogado. A analogia possível ao caso seria o artigo 168. inciso I do CTN e nunca o inciso 11do mesmo artigo. Não se diga que essa analogia. não milita em beneficio do contribuinte. pois está sendo utilizada não apenas para. a contagem do prazo decadencial, mas também para o reconhecimento ao direito à restituição em modalidade não contemplada no CTN, se assim não fosse, em tais. casos, o contribuinte (eria necessariamente de recorrer ao Judiciário para obter o reconhecimento do direito de restituição. 6. O contribuinte alude a jurisprudência do STJ que' aponta o prazo de dez anos para a decadência,ao contrário dos cinco anos alegados pela DRF. A interpretação não é correta, posto que o art. 150 do CTN é de homologação de pagamento antecipado. Se não houver pagamento nada haverá a ser homologado, e passa-se à regra do lançamento de oficio no art. 173. A linguagem do CTN deve ser bem interpretada. O pagamento realizado deve ser analisado em cinco anos sob pena de ser considerado correto e não mais passível de modificação. Mas se nenhum pagamento é realizado, não há que se cogitar norma do art. 150 do CTN, passando-se a aplicar a norma do art. 173. Isso em réla,ção ao lançamento. 7. Quanto.à restituição o CTN é claro. O artigo 168, inciso I fala em cinco anos' a partir da extinção do crédito. O art. 150 do mesmo diploma determina que é o pagamento que extingue o crédito, apesar de poder se efetivar condição resolutiva, futura e incerta. que poderá ou não anular à efeito da extinção que se operara. Com esses argumentos julgou a Turma da.DRJ que não poderia ser apreciado o mérito restante (recolhimentos efetuados, cálculos, acréscimos legais, etc.) pela existência das duas questões impeditivas preliminares evocadas. uma pela DRF e.outra pela própria DRJ. Irresignada, a interessada comparece tempestivamente aos autos para apresentar seu recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. Além de rearticular os mesmos argumentos já' antes apresentados nas fases anteriores, conforme consta às fls. 337/394, busca reforçar alguns pontos da sua argumentação quanto aos seguintes aspectos: 9 .. ... MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO NO ACÓRDÃO NO 126.814 303-31.596 • • 1. Embora a ementa da decisão no RE 191.044-5 (SP) acene para a não recepção pela CF/88 da exação em foco, no corpo do referido acórdão restou reconhecida a inconstitucionalidade do DL 2.295/86 desde a sua origem, conforme o pronunciamento do Min. ILMAR GALVÃO no mesmo julgado' (vide excertos do voto à fl. 339). Portanto foi ao pronunciamento da Suprema Corte que fez aflorar a existência de crédito líquido e certo para a empresa, e que motivou seu pedido dirigido à DRF. O pedido foi indeferido com fundamento na alegação de decadência com base no entendimento expresso no AD 96/99. 2. A DRJ admitiu 'no voto condutor do seu ácórdão que os órgãos administrativos de julgamento' podem estender os efeitos de declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, no caso de controle difuso, se houver inequívoca manifestação da Corte Suprema. Porém, considerou que quando a decisão do STF não' trata especificamente do. mesmo assunto, a extensão não pode ser adotada. Que a ségurança jurídica sustenta o instituto da decadência, que o direito não pode retroagir no tempo por período ilimitado, e que se o ato administrativo baseado em lei, posteriormente declarada inconstitucional, não for mais suscetível de revisão administrativa ou judicial, não há que se falar em efeito ex 'une. Observe-se que quando se refere à extensão aos órgãos julgadores das decisões plenárias do STF a decisão recorrida levanta duas questões centrais: A primeira vinculada à necessidade de Resolução do Senado Federal para suspender a execução do DL 2.295/86~ a segunda, relacionada à ausência da declaração de. inconstitucionalidade desse decreto- lei. 3. Quanto à primeira questão: Com a devida vênia, a Junta Julgadora de primeira instância está equivocada. A'rigor, a jurisprudência cristalizada no STF, da qual oRE 191.044-5 é um lídimo exemplo, não há controle constitucional de normas anteriores à Constituição vigente. Portanto, não há hipótese de expedição de Resolução do Senado exigida pelo r. Acórdão recorrido. O entendimento que prevalece no STF, com base no julgamento da ADIN nO2, é de que a Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes, revoga-as Daí é incabível a exigência posta pela decisão recorrida de haver Resólução do Seriado ou de Ato do Secretário da Receita Federal, posto que no julgamento do RE referido o STF não avaliou a constitucionalidade do DL 2.295/86, apenas apontou a sua não' recepção, que equivale à revogação do referido'decreto-Iei. 4. Ainda com relação à primeira questão, quanto ao efeito geral das decisões do Pleno do STF. deve ser observado que: é indiscutível que as decisões do Pleno têm a marca da definitividade, do contrário tais decisões não seriam capazes de garantir, de restaurar a segurança jurídica posta sob sua guarda. A partir do juízo de não-recepção do DL 2.295/86 sequer há sentido em exigir novas decisões do Plenário para referendar a revogação explicitada. Esse juízo de não,-reçepção que como já ressaltado equivale a revogação do Decreto-lei, produz efeito erga oml1es 10 \ . .. ... MINIsTÉRIO DA FAZENDA •• TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO~ ACÓRDÃO~ 126.814 303-31.596 e • como, aliás" reconhece acertadamente o Parecer PGFN 948/98. Portanto essa decisão d,o STF exterioriza o indébito vinculado à denominada "Quota de Contribuição sobre a Exportação de Café". 5. Sobre esse aspecto' é oportuno destacar o magistério de Marco Aurélio Greco que ensina' que "embora a decisão incidenter tal1tlln) não produza efeitos diretos em relação aos demais contribuintes,produz um relevante efeito em relação à própria lei ou ato normativo (e à sua imperatividade), pois retira sua presunção de constitucionalidade ..." 6. Quanto à segunda questão, relacionada à ausência de declaração de inconstitucionalidade pretérita do DL 2.295/86. deve ser observado que a decisão recorrida fez uma leitura forçada do voto do Relator Min. Carlos Mário Veloso, o que está refletido no trecho de fl. 215, reproduzido à fl. 347, e que produziu dois equívocos graves! Primeiro, no RE 191.044-5 não houve exame da constitucionalidade do DL 2.295/86, mas sim juízo de não-recepção, que resultou na revogação do referido Decreto-Iei, e conforme já demonstrado antes, o entendimento prevalecente na Suprema Corte é de que a Constituição não faz controle de' constitucionalidade de leis pré-constitucionais; Segundo, não há "comentários marginais" sobre a inconstitucionalidade pretérita do DL 2.295/86, mas sim reconhecimento expresso no voto (após vista) do ilustre Min. limar Galvão, igualmente acolhido no julgamento em destaque. Dada a importância desse voto a recorrente o reproduz, na íntegra, às fls. 348/357. 7. Conforme reconhecido no Parecer PGFN 948/98 a decisão do STF no RE 191.044-5, por maioria de votos, em sessão plenária, ao não recepcionar o DL 2.295/86, exteriorizou o indébito vinculado à referida Quota de Contribuição. É essa decisão que marca o termo inicial do direito à restituição pleiteada. A decisão recorrida tem como único argumento o princípio da hierarquia, isto é, as DRJ são vinculadas aos atos expedidos pela SRF, única justificativa para a adoção do ADN 96/99 ignorando à. torrencial jurisprudência em contrário. Esse argumento não pode prevalecer diante do Conselho de Contribuintes. I 8. O segundo óbice apontado ao exercício da restituição foi o de decadência. uma vez que o mérito do pedido foi definido pela soberana decisão do E. STF. O entendimento defendido pela DRJ, apoiada no tal ADN 96/99 é de que o termo inicial de contagem do prazo decadencial é o definido no art. 168, inciso I do CTN, mesmo quanto aos indébitos nascidos de declaração de inconstitucionalidade da lei de incidência, todavia, a certeza sobre a existência de indébito só aparece com a decisão final do STF. o que geralmente ocorre em época muito distante da data em que ocorreu o pagamento da obrigação imposta por lei (posteriormente reconhecida como inconstitucional). Essa matéria já foi enfrentada pelo Conselho de Contribuintes em várias oportunidades, pelo que trazemos à colação parte do voto proferido na 8& 11 .. ... MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSON' ACÓRDÃON' 126.814 303-31.596 • • Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, que resultou no Acórdão 108-05.791, sessão de 13/07/99, cujo relator foi o Conselheiro José Antônio Minatel, conforme se reproduz às fis. 359/36. Cita, também, outros julgados tais como: no Acórdão 108- 06.283, de 08/11/2000, o Acórdão 106-11.582, de 20/10/200, cujo relator foi o eminente Conselheiro Luiz Fernando Oliveira de Moraes, que por muito tempo honrou os quadros da PFN, cuja ementa está transcrita à fi. 363 e, especificamente em relação à quota de contribuição sobre a exportação do café, já se pronunciou a E. Terceira Câmara do Terceiro Conselho, no julgamento do Recurso n° 120.653, Acórdão 303-29.433, sessão de 17/10/2000, relator Zenaldo Loibman, que por unanimidade reconheceu o direito à restituição dos valores pagos indevidamente. Outros tantos julgados poderiam ser apontados, mas como há similitude entre as teses jurídicas, pede vênia para destacar, dentre outros, os seguintes julgados convergentes para legitimar o direito que se postula nestes autos: Acórdão 107-05.962, de 10105/2000, relator Natanael Martins~ Acórdão 106-11.414, de 14/07/2000, relator Wilfrido Augusto, Marques; Acórdão 104-17.546, de 15/08/2000, relator Nelson Mallman; Acórdão 104-18.060, de 19/06/2001; relator Remis Almeida Estol. 9. Relembra-se que no caso não há que se cogitar Resolução do Senado Federal ou Ato da Administração, visto que o DL 2.295/86 já se encontrava revogado quando da extinção do mc em março/90, além da confirmação da sua não- recepção, decidida pelo STF em 18/09/97, sendo esse o marco que exterioriza o indébito. Se alguma dúvida ainda pudesse pairar sobre o tema do prazo para 'pleitear a restituição de indébito, a controvérsia fica selada com o recente pronunciamento da / CSRF que consagrou o entendimento do direito do contribuinte dentro do prazo de cinco anos a contar do reconhecimento da indevida incidência, na linha dos inúmeros julgados já Citados. Esse também tem sido o entendimento acatado no Poder Judiciário, conforme, por exemplo, Acórdão proferido na Apelação Cível 99.02.28279-2 do TRF/2a Região, cuja matéria é exatamente a Quota de Exportação de Café. 10. Para confirmar as assertivas acima, pede vênia para juntar cópia do Parecer Jurídico específico sobre a matéria exarado em 28/12/99 pelo ilustre Professor de Direito Tributário da PUC-Campinas, JOSÉ ANTÔNIO MINATEL, que aborda as demais questões que poderiam ser suscitadas em torno do tema, embora não objeto da controvérsia nos presentes autos (anexo às fls. 371/394). Assim, com base nos princípios da celeridade e da economia processual, pleiteia a recorrente seja aplicada a regra do art. 59, 9 3° do Decreto 70.235/72, superando-se a questão preliminar acerca do prazo para exercício do direito d~ restituição, e seja de imediato reconhecido o direito creditório do contribuinte. Pede, pois, que seja reformada a decisão recorrida para reconhecer o direito de restituição/compensação, nos valores comprovados nos autos, acrescidos de 12 ' ... MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° . AC6RDÃON° 126.814 303-31.596 • • atualização monetária e juros SELIC, na forma admitida pela legislação tributária e consagrada pela jurisprudência. o Sr. Presidente da 3- Câmara do Terceiro Conselho déu vista dos autos à Procuradora da Fazenda Nacional Andrea Karla Ferraz, q1,le apresentou contra-razões ao referido recurso voluntário. As contra-razões reproduzem a argumentação defendida pelo Acórdão proferido pela DRJ e acrescenta a impossibilid~de de declaração de inconstitucionalidade pelo Conselho. de / Contribuintes. É <> relatório . , \ • 13 , , MINIsTÉRlO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 126.814 303-31.596 VOTO VENCEDOR EM PARTE o recurso é tempestivo, portanto, dele tomo conhecimento. • • Apontando, evidentemente, as devidas adequações que se fizerem necessárias, adoto, quase que integralmente, o voto de minha lavra, proferido nos autos do Recurso Voluntário nO126.591 onde o contribuinte, da mesma sorte, rebatia o indeferimento do seu pleito de restituição da malfadada "quota de contribuição sobre a exportação de café" . A propósito, urge asseverar que, diferentemente da decisão prolatada pela DRJ nos autos daquele processo, que ensejou o Acórdão nO303-30.959, nestes autos a Delegacia da Receita Federal de Julgamento, na tentativa de enfrentar o mérito da questão, alegou, além da decadência, que os órgãos administrativos de julgamento só podem estender os efeitos de declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF nos casos de controle difuso se houver inequívoca manifestação do Supremo Tribunal Federal. Outrossim, empossado do mesmo entendimento daquele respeitável Colégio, passo a apreciar minuciosamente o mérito da questão chegando, entretanto, à divergente conclusão, dala maxima' venia, de que o direito creditório há de ser reconhecido e o pedido formulado devidamente deferido. Trata-se, consoante narrativa dos fatos, de Pedido de Restituição versando sobre questão de direito e questão de fato cujas provas encontram-se nos autos (Comprovantes de Confirmação de Pagamento). Portanto, primando-se, sobretudo, pela economia processual, princípio muito bem delineado por Antonio Carlos Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, co- autores da obra bastante digerida nos bancos das Faculdades intitulada uTeoria Geral do Processou (São Paulo: Malheiros Editores. 148 ed. p. 72), o presente feito comporta julgamento imediato, senão vejamos: "Se o processo é um instrumento, não pode exigir 11mdispêndio exagerado com relação aos bens que estão em disputa. E mesmo quando não se trata de bens materiais deve haver lima necessária proporção entre fins e meios. para equilíbrio do binômio custo- beneficio. É o ,que recomenda o denominado princípio da economia, o qual preconiza o máximo resultado na atuação do direito com 01 mínimo emprego possível de aliv;dades processuais. (...) ... 14 ,. MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 126.814 303-31.596 • • No intuito de perquirir o direito da Recorrente à restituição do crédito em apreço, partimos do entendimento de que é pacífica a existência de duas classes de direito: a dos direitos subjetivos e a dos direitos potestativos. A classe dos direitos subjetivos tem sua eficácia (realização do respectivo objeto) dependente de uma conduta do sujeito ativo (ato de exigir a respectiva satisfação) e de uma conduta do sujeito passivo (entrega do objeto da obrigação). Portanto, nessa classe, co-existem duas dimensões: a posição credora ou faculdade de exigir o cumprimento da prestação; e a posição devedora ou a obrigação de cumprir a prestação. Tanto são duas dimensões distintas que podem ser apreciadas no contencioso independentemente. Se o devedor não paga, pode ser levado a cumprir a obrigação de modo forçado. Mas se o credor recusa receber a prestação, também pode ser levado a aceitá-la forçadamente. Portanto, na dimensão jurídica do sujeito ativo, tem ele direito de receber a prestação, mas também está obrigado a recebê,.la; na dimensão jurídica do sujeito passivo, tem ele a obrigação de satisfazer a prestação, mas também tem o direito de exigir o recebimento dela pelo sujeito ativo. De outro turno, a classe dos diteitos potestativos tem eficácia (realização do respectivo objeto à favor do interesse do sujeito ativo) independente de qualquer conduta do sujeito passivo. Dá-se a ~atisfação do direito do sujeito ativo pelo simples e direto exercício desse direito. Existe apenas uma única dimensão jurídica, representada pela conduta do sujeito ativo. O sujeito passivo apenas sofre a eficácia do direito. A situação do sujeito ativo corresponde a um verdadeiro poder, a que o sujeito passivo submete-se, quer queira ou não. A conduta do sujeito passivo é absolutamente irrelevante para a realização da eficácia desse direito. Daí o nome dessa classe: direitos potestativos. Em nome da estabilidade das relações jurídicas, como pressuposto de preservação da ordem social, a ordem jurídica garante a proteção aos direitos lesados. Em nome dessa mesma finalidade, a ordem jurídica também fixa prazos para que o sujeito ativo exerça os respectivos direitos, de sorte que as situações jurídicas não fiquem pendentes eternamente. Esses prazos são previstos em lei, cujo transcurso sem que o sujeito ativo tenha exercido a faculdade que !he cabe impõe a respectiva extinção. Pelo pnnctpio de que somente se pode impor consequenc1as extintivas de direitos diretamente a quem deu causa ao fato, no caso a inércia prevista lS ,. MlNIsTÉRlO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CON1RIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 126.814 303-31.596 • • em lei, é evidente que a perda refere-se exclusivamente à faculdade assegurada ao sujeito ativo. Destarte, se o sujeito queda-se inerte além do prazo fixado em lei para praticar a conduta necessária a realizar à eficácia objeto do direito, o transcurso desse prazo legal é fato suficiente e necessário para gerar a extinção da possibilidade dele - sujeito ativo - praticá-Ia. Os efeitos jurídicos são distintos quando se examinam as classes dos direitos subjetivos e.a classe dos direitos potestativos. No caso dos direitos subjetivos, o transcurso do prazo extingue a faculdade que se contém na dimensão jurídica própria do sujeito passivo, fican~o ele sem a possibilidade de praticar a conduta de exigir o cumprimento da obrigação. Mas, como visto, não atinge a outra dimensão jurídica circunscrita à pessoa do sujeito passivo. Tanto significa dizer que a extinção operada por efeito do tra;nscurso do prazo previsto em lei desfalca apenas o sujeito ativo (credor) da situação jurídica que lhe assegura exigir a prestação, mas permanece íntegra a situação jurídica do sujeito passivo. Em outras palavras, tratando-se de direito' subjetivo, pois que no pólo ativo de relação jurídica, o efeito extintivo alcança apenas a exigibilidade do crédito. O que é atingido pelo efeito extintivo é apenas a faculdade do sujeito ativo de exigir a prestação, cuja causa é a inércia ativa. No outro pólo da relação jurídica . remanesce íntegra a situação jurídica do sujeito passivo, porque nada tendo a ver com o fato - inércia - não pode ser alcançado pelo efeito extintivo. Em outras palavras, a relação obrigacional sobrevive. O sujeito ativo fica desprovido da faculdade de exigir. mas o sujeito passivo remanesce nessa qualidade. Em conseqüência, o sujeito devedor pode voluntariamente pagar-a prestação, porque a obrigação subsiste e tem causa jurídica válida. Se o devedor quiser pagar obrigação extinta, tratando-se de situação jurídica da classe dos direitos subjetivos, pode fazê-lo, inclusive usando dos meios - coercitivos adequados. Do 'mesmo modo, depois de paga não pode o devedor pretender o estorno da prestação apenas com base no argumento de que o credor estava desprovido da possibilidade de exigi-la. Também é possível o devedor, desprovido da possibilidade de exigir o cumprimento da prestação pelo decurS'o de prazo extintivo dessa faculdade, opor a situação devedora do sujeíto passivo em defesa a título de compensação caso esteja sendo demandado por outra obrigação. Já no caso dos direitos potestativos, tendo em vista que a eficácia respectiva se realiza pelo simples exercício unilateral do direito, tanto que alcançada a situação jurídica do sujeito ativo pelo efeito extintivo decorreme do decurso do prazo 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO NO 126.814 303-31.596 • , fixado em lei, estará ele despojado da possibilidade de praticar a conduta relevante para realizar a eficácia objeto desse direito. Como tal eficácia é imanente, à própria eficácia do direito, a conseqüência é que, em se tratando de direitos potestativos,. extinta a possibilidade do sujeito ativo de praticar a conduta relevante para desencadear a realização da dita eficácia. ter-se-á por perdida igualmente a própria eficácia do direito. . No caso de direitos potestativos que se examina, diferentemente do , que ocorre no caso dos direitos subjetivos, transcorrido o prazo extintivo fixado em lei, nem que o sujeito passivo queira, não poderá ser realizada a eficáci.a. Qualquer eventual conduta do sujeito passivo voluntariamente dirigida a colaborar com o sujeito ativo para conferir eficácia ao direito potestativo após o transcurso do prazo extintivo será tida como desprovida de causa jurídica. Não passará de ato inaugural de nova situação jurídica, que nada tem a ver com a anterior, podendo ser desfeita inclusive sob a alegação de ilegalidade, de carência de causa válida ou de enriquecimento sem causa da outra parte. , Cabe dar nome aos fenÔmenos: chama-se' prescrição a extinção de faculdade pelo decurso de prazo quando se tratar de direito subjetivo: chama-se decadência. quando direito potestativo. Por isso - repita-se - a matéria embora prescrita pode ser oponível como matéria de defesa ou ser aproveitada para compensação, do mesmo modo 'que aquele que paga obrigação prescrita não pode restituí-la ao argum~nto de que estaria prescrita. Isso não ocorre em face da matéria alcançada pela decadência. Dal vulgarmente dizer-se que a' prescrição extingue o direito de ação - entenda-se o agir 110 selllido de exigir - com a sobrevivência do chamado direito material - leia-se obrigação~ e dizer-se que a decadência extingue o direito material - porque o prO\'eito é imanente ao agir atribuído ao sujeilo'atit'o -, extinguindo-se.o próprio direito. Tradicionalmente fazia-se a distinção entre a decadência e a prescrição singelamente pela conseqüência: a decadência atinge o direito material, a prescrição apenas o.direito de ação. Essa distinção somente sustentou-se ao tempo do prestígio do direito de ação pelo modo civilista, a partir da dicção do Código Civil de Clóvis Beviláqua, que atribuía a cada direito uma ação que o assegurava. Desde a consagração do direito, de ação como direito autônomo. subjetivo, público, de exigir a prestação jurisdicional em face de lesão ou ameaça de lesão a direito subjetivo, cuja--matriz é a Constituição da República, não há mais como sustentar- que a prescrição possa corresponder à 'extinção desse direito. Como explicar que a prescrição é reconhecida na oportunidade do julgamento na instância judicial ou administrativa, após o exerCÍcio efetivo do direito 17 ' .. . ,. MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 126.814 303-31.596 • de ação? Se o direito de ação foi exercido, resultando em decisão que reconhece estar a matéria prescrita, é porque a prescrição não atinge o direito de ação. A regra firme para identificar prazo de prescrição ou de decadência, portanto, é indagar se a eficácia depende de alguma conduta do sujeito passivo, assim visto o sujeito que sofre o efeito concreto do direito. Se depende, é direito subjetivo e o prazo será prescricional; se não depende, é direito potestativo e o prazo será decadencial. Vejam-se os seguintes exemplos: <> prazo de lançar tributo é decadencial, porque a sua eficácia não depende de qualquer conduta por parte do sujeito passivo e assim é classificado como direito potestativo; o prazo de anular casamento também é decadencial, porque do mesmo modo o efeito é produzido independentemente de qualquer colaboração do sujeito passivo, caracterizando-se como direito potestativo; já o prazo de cobrar o tributo é prescricional, porque sua eficácia depende de conduta voluntária ou forçada do sujeito passivo, típico direito subjetivo; também é de prescrição o prazo para pleitear perdas e danos, porque evidentemente classificado como direito subjetivo ao depender a respectiva realização de prestação do sujeito passivo, seja de modo voluntário, seja de modo forçado. Examinemos o art. 165, inciso I, do CTN, no qual está fixado que "O sujeito passivo tem direito, il1dependellteil1ente de prévio protesto, à restituição total 011parcial do tributo, seja qua/for a modalidade do sell paganiento, ressalvado o disposto 1108 -10 do arl. 162, nos segui1l1es casos: I - cobrança 011pagamento espontâneo de tributo inde,'ido 011 maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâl1cias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido" . Caso o sujeito passivo - contribuinte - tenha pago tributo indevido ou em valor a maior do que o 'devido, estabelece-se relação Jurídica obrigacional entre ele e o ente público, agora com inversão do pólo original. A posição do sujeito passivo - contribuinte -, em face dessa novel relação jurídica, transmuda-se para a de, sujeito ativo, cujo direito é o de receber a quantia pagá indevidamente ou a maior; a posição do sujeito ativo - pessoa jurídica de direito público - transmuda-se para a de, sujeito passivo em face da obrigação de restituir a quantia referent~ ao indébito fiscal. É evidente que a realização do direito do contribuinte. de reaver Q que pagou indevidamente ou em valor maior do que o devido depende de conduta do Fisco. Caso o Fisco não entregue a quantia devida o contribuinte não realiza a eficácia do respectivo direito à restituição do indébito fiscal. A. conduta do Fisco no sentido de restituir a quantia referente ao indébito fiscal ao contribuinte pode ser voluntária, geralmente no bojo do \ 18 .- . •• MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSOW ACÓRDÃO N° 126.814 303-31.596 , • • procedimento"administrativo específico para essa finalidade, ou forçada, quando em procedimento judicial condenatório. Daí o direito do contribuinte de restituir indébito fiscal, agora sujeito ativo perante o ente público, ter a natureza de direito subjetivo. Definitivamente esse direito não é da classe dos direitos potestativos. E, na verdade, típico direito de crédito. Ratifica a natureza jurídica desse direito à restituição como subjetivo o fato de provada mente depender a respectiva satisfação de conduta do sujeito passivo. Se não houver a participação do ente público, voluntária ou forçada, o exercício desse direito por simples conduta do sujeito ativo não redundará em eficácia ou realização da prestação dele objeto. Lembre-se que a diferença fundamental entre a classe dos direitos subjetivos e a dos direitos potestativos' é que o. exercício dos primeiros somente tem eficácia mediante uma conduta do sujeito passivo, ao passo que o exercício dos segundos tem eficácia imediata com a simples atividade do sujeito ativo, independendo de qualquer conduta do sujeito passivo. É consentâneo com a natureza subjetiva do direito de que trata o art. 165 do CTN, verdadeiro direito de cridito, a possibilidade de ser compensado com outros débitos tributários, desde que reconhecido pela Secretaria da Receita Federal e que tenha igual natureza, na forma da legislação tributária, no caso das exações 'federais. Ontologicamente somente é possível compensar direitos de crédito~ não existe possibilidade jurídica de compensação de direitos potestativos. Adiantando o exame, vemos que o art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional determina que "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do pra=o de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". o referido art. 168, diversamente de outras passagens do CTN, não deu o 110merll illris dessa modalidade extintiva de direito por decurso de prazo. A decisão. recorrida, todavia, tratou-o c~mo prazo de decadência. Com o devido respeito à Eminente autoridade julgadora de primeiro grau, restou demonstrado que o exercício do direito do contribuinte de receber de volta o que eventualmente pagou indevidamente ou a maior do que o devido, depende, para ter eficácia, da conduta da Administração Fazendária. Sem a participação do Fisco não há como cogitar de êxito na satisfação dessa pretensão. 19 .. MINIsTÉRIO DA FAZENDA lERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES lERCEIRA cÂMARA RECURSON' ACÓRDÃON' 126.814 303-31.596 • • Além disso é sabido que o direito de receber de volta a quantia referente ao indébito, desde que reconhecido como procedente pelo Fisco, pode ser utilizado pelo contribuinte para extinguir outras obrigações tributárias de igual natureza jurídica mediante compensado. o Eminente Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, relatando o REsp. 96.560 - AL, julgado pela Colenda Primeira Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, publicado no D.lU. de 05/05/1997, página 17.008, na esteira de diversos precedentes daquela Corte, classificou como de prescrição o prazo extintivo do direito de restituição de indébito fisca~ nos termos da seguinte ementa: "Tributário. Pagamento indevido. Ação d~claratória. Interesse jurídica. A prescrição extingue a ação. sem atingir o direito material correspondente. O credor de título esvaziado pela prescrição tem interesse jurídico em ver declarado seu direito à repetição do indébito. Nada importa que tal direito não mais seja exigível.". ALBERTO XAVIER. na clássica Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário (Ed. Forense, Rio, 1977, página 91). criticando opiniões remanescentes em conceituar como decadencial o prazo de restituição de indébito fiscal, ensina que "Deve antes de mais nada estranhar-se a insistência com que se qualifica o prazo do art. J68 do Código TrRmlário Nacional como "prazo decadencial" quando não se está perante o exercício de 11mpoder-dever 011 direito potestalivo, mas sim de um direito l/e ação relativa ao exercício de um direito slIbjetil'O de crédito decorre111ede pagamento indevido". I Portanto, indubitavelmente, o,direito do contribuinte de haver de volta o que pagou indevidamente ou a maior do que o devido constitui típico direito de crédito, da classe dos direitos suhjetivos. E, como demonstrado sobejamente acima, é prescricional o prazo extintivo desse direito subjetivo ou de crédito . Resta analisar a situação dos fatos objeto dos autos desse processo' administrativo para fixar'o exato momento em que se dá início a fluência do prazo de que trata o art. 168, inciso I, do CTN, especialmente tendo em conta que se trata de matéria constitucional alegada pelo contribuinte como causa de pedir a restituição. Com efeito, os acórdãos proferidos nos RREE 198.554-2/SP 19I.044-5/SP, de 18 de setembro de 1997, publicados no D.1.U. do dia 31 de outubro do mesmo ano, veicularam o reconhecimento pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal da inconstitucionalidade da Quota de Contribuição sobre as Operações de Exportação de Café de que trata o Decreto-lei nO2.295/86. O adequado alcance da decisão do Egrégio Supremo Tribunal Federal somente pode ser delineado pela leitura atenta de todos os votos dos Ministros participantes daquele julgamento e, como adiante será ressaltado, pela leitura 20 " MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA . . RECURSON° ACÓRDÃO~ 126.814 303-31.596 • adicional de outros pronunciamentos em julgados a serem oportunamente destacados. Aliás. pobre daqueles que queiram retirar somente das ementas a verdadeira interpretação dos julgados .. pois que. sem a devida leitura dos votos, sofrerão conseqüências desastrosas ao-definir à autoridade dos precedentes sob análise. A verdade, é que o Supremo Tribunal. Federal efetivamente reconheceu a inconstitucionálidade do Decreto-Lei 2.295/86, não por vício formal. mas sim originário, pelo conflito em face da Carta Magna de 1967 com a EC 01/69. Nessa esteira, não' bastassem as decisões apontadas e colàcionadas pela recorrente no pedido de restituição. na manifestação de inconformidade e no recurso voluntário, hodiernamente não restam mais dúvidas de que manifestação STF quando dos julgamentos dos RREE 198.554-2/SP 191.044-5/SP. foi, como de fato é. indubitavelmente inequívoca. Tanto é verdade que em inúmeros outros julgados a denominada "quotas de contribuição sobre a exportação de café" foi citada como inconstitucional desde a Constitucional pretérita. A propósito, em recentíssimo julgado, mais precisamente na sessão plenária de 15/04/2004, o Supremo Tribunal Federal ratificou aquilo que já tinha dito e, julgando o Recurso Extraordinário na 408.830-4 intentado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, decidiu que o Decreto-Lei n° 2.295/86 é inconstitucional frente à Carta Constitucional de 1967. Veja-se a Ementa de autoria do Exeelentíssimo Sr. Ministro Carlos Velloso, relator do processo: UCONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. I.B.c. CAFÉ: EXPORTAÇÃO: COTA DE CONTRIBUiÇÃO. D.L. 2.295, DE 21/11/86, ARTIGOS 3° E 4°. C.F.l1967, ART. 21, ~ 20, I; C.F., 1988, ART. 149. I. - Não recepção, pela C.F.l88, da cota de contribuição nas exportações de café:D.L. 2.295/86, arts. 3° e 4°. Precedentes do S.T.F. 11.- Inconstitucionalidade da cota de contribuição do I.B.C. D.L. 2.295/86, arts. 2° e 4° frente à .C.F.l67, art. 21, I, ex vi do disposto no inciso I do ~ r do mesmo art. 21. lU. - RE.conhecido e improvido. . O Tribunal, por unanimidade. conheceu do recurso extraordinário e negotFlhe provimento. declarando. entretanto "incidenter tantum", a inconstitucionalidade dos artigos 2° e 4° do Derreto-lei n. 2.295. de 21 de novembro de 1986. frente à .Constituição de 1967. Votou o Presidente, o Senhor Ministro Mauricio Correa. Ausentes. justificadamente, os senhoreSi Ministros Ct'lso dt Mello e Nelson Jobim .. Falaram, pela recorrt'nte, o Dr. Euler Lopes. Procurador da Fazenda Nacional . 21 t, MINIsTÉRIO DA FAZENDA" . TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO~ ACÓRDÃO N° 126.814 303-31.596 e, pela recorrida. o Dr. Mareio Brotto de Barros. Plenario, 15~04.2004." (STF - PLENO - RECURSO EXTRAORDINÁRIO 408.830- 4/ES"""7Relator Min. CARLOS VELLOSO - DJ 04/06/2004) • . Embora com um simples perpassar de olhos na decisão acima declinada restar demonstrado que o Decreto-Lei nO2.295/86 é inconstitucional frente à Magna Carta de 1967, uma leitura atenta das passagens do voto do Eminente Ministro aMAR GALVÃO no RE 198.554-2ISP bastaria para dar um norte à solução da questão: "Pedi vista, para melhor exame, em face de haver a ego Primeira Turma, no RE 191.229, acolhendo por unanimidade voto deste relator, concluído pela legitimidade da exigência fiscal, e, conseqüentemente, pela sua constitucionalidade, restando o acórdão assim ementado: 'Exportação' de Café. Quota de Contribuição. DL nO2.295/86 ..Art. 25, I, do ADCT/88. Trata-se de exigência fiscal legitimamente instituída pela União, sobe o regime da EC 01169, para intervenção no domínio econômico, por meio de Decreto-Lei que foi recebido pela nova Carta, com ressalva apenas da delegação nele contida, em favor do extinto Instituto Brasileiro do Café, para fim da fixação da respectiva alíquota (art. 25, I, do ADCT), de resto, impossível de ser exercida, em face da extinção da autarquía'. No meu voto sustentei, 'verbis: , ... a nova Constituição encontrou em vigor a exigência fiscal denominada 'quota de contribuição', incidente sobre a exportação de café, que fora legitimamente instituída pelo Decreto- lei nO 2.295/86, às bases da alíquota de 6% fixada pelo extinto Instituto . Brasileiro de Café, no exercício. da delegação contida no mencionado diploma normativo. A nova Carta, portanto, ao manter o tributo na esfera de competência da União, contrariamente ao que entendeu o acórdão, não inovou, porquanto fora ele obviamente instituído por esta. De outra parte, a norma do art. 25 caput e inc. I, do ADCT limitou- ~ se a revogar a delegação. Como, no caso, o que foi delegado ao IBC foi o poder de alterar a alíquota, teve ela por conseqüência tão- 22 MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA • RECURSO NO ACÓRDÃON' 126.814 303-31.596 somente impedir que novas alterações de alíquota fossem efetuadas pelo mc. o que. de resto. a esta altura. já não seria possível. pela singela razão de que a autarquia. há tempo. foi extinta'. Não teria dúvida em manter o entendimeJlto exposto no voto transcrito se a incompatibilidade do DL n° 2.295/86 com a nova carta residisse apenas em não conter esta autorização ao Poder Executivo para alterar as alíquotas das contribuições, como faz com os impostos de importação, de exportação. sobre produtos industrializados e sobre operações financeiras. A resposta à questão estaria dada na própria ementa do RE 191.229, acima transcrita: a nova Carta. no art. 25 do ADCT. teria revogado, a partir de 05 de abril de 1989, apenas a delegação que fora feita pelo DL nO2.295/86 ao mc para alteração da alíquota, exigi~a a contribuição. desde então, com base na última alíquota que a autarquia, no cumprimento da referida delegação. ha'via fixado. Acontece. porém, que o ~ 2° do art. 21 da EC 01/69 -: conforme demonstram Misabel Derzi e Sach~ Calmon, em memorial que distribuíram a propósito deste julgamento - se limitava a autorizar a União Federal a instituir contribuições da espécie, nos termos do item I, o qual, na verdade, investia o Poder Executivo tão-somente do poder de alterar-lhe as alíquotas ou as bases de cálculo, nas condições e nos limites estabelecidos em lei. Significa que o Poder Executivo, na vigência da Carta Pretérita, não podia receber delegação para fixar a alíquota original ou a base de cálculo de qualquer tributo, mas tão-somente para alterar os referidos' elementos cujas condições e limites haveriam, necessariamente, de ser estabeJecidQs por meio de lei. Por' isso mesmo, a Carta de 1988 não encontrou tributo suscetível de ser por ela recebido, na forma prevista no art. 3-t do ADCT. Pelo motivo já apontado de que o DL 2.295/86 se revelara, desde a sua edição, incompatível com a EC 01169 e, por conseguinte, sem qualquer validade .•• o Eminente Ministro MARCO AURÉLIO acompanhou o voto do Eminente Ministro ILMAR GALVÃO, salientando que "o que tivemos lia espécie, e V. Exa. ressalfoll milito bem, foi afixação, "mediallfe portarias do Institllto Brasileiro do Café, da própria alíquota, em si, do tributo-gênero." 23 .. MINIsTÉRIO DA FAZENDA' TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 126.814 303-31.596 • • É bem verdade que, por se tratar, no caso daqueles autos, de quota de contribuição exigida em período posterior à nova Carta, os Eminentes Ministro's acabaram por acompanhar, pelas conclusões, o voto do Relator, Eminente Ministro CARLOS VELLOSO, que apenas não conhecia do recurso interposto pela União, com base no art. 102, IH, "ali, daCF/88, por entender que o Decreto-Lei 2.295/86 não teria sido recepcionado pela Constituição de 1988, tão-somente. Por esse motivó, que trará conseqüências' e particularidades à extensão dos efeitos da decisão alcançada pelo Tribunal, o qué adiante será analisado, a ementa do acórdão ficou assim redigida: ~'COIl.S1it"cional.Col11ribuição. IRC. Café: Exportação: Cota de C0111ribuição:DL 2.295, de 21. J 1.86, artigos 3° e -lo. CF, art. 21, $ 2~ I; CF, 1988, art. 1-19. .I I - Não recepção. pela CF/88, da cota de colltribuição nas exportações de café, dado que a CF/88 sujeitoll as contribuições de il11en;enção à lei complementar do art. 1./6. IH, aos princípios da legalidade (CF, art. J50. I). da irretroatividade (art. 150, lIJ, b). No caso. interessa afirmar que a delegação inscrita 110art. 4° do DL 2.295/86 não é admitida pela CF/88, art. 150, I, ex vi do disposto no art. 1-16. Aplicabilidade, de outro lado, do disposto 110Sartigos 25, I e 34, $ 5~ do ADCT/88. 11 - RE não conhecido. " Com base nessa ementa e no conflito conceitual nela gerado, alguns iJ:,1térpretes postularam várias questões sobre a extensão do decidido, seja por entenderem que verdadeiramente não houve declaração de inconstitucionalidade do Decreto-lei 2.295/86 - pelo fato do. STF ter apenas deixado de conhecer do recurso interposto pela União -, ou, alternativamente, se declaração de inconstitucionalidade • houve, se esta seria por vício originário, por estar o Decreto-iei em testilha com a EC -01169, ou pela sua simples não recepção, com efeitos tão-somente a partir da edição da Carta de 1988. . As dúvidas suscitadas persistiriam ainda hoje não fossem o Acórdão prolatado no Recurso Extraordinário nO408.830-4, já colacionado no presente voto, e os pronunciamentos, ainda que incidentais, dos Eminentes Ministros SEPÚL VEDA PERTENCE e CARLOS VELLOSO, em outras duas oportunidades, a primeira quando do julgamento da Cota de Contribuição ao IAA, no RE 214.206-9, e ~ . segunda, do próprio Ministro VELLOSO (recorde-se, relator do leadil1gcase da cota do mC), no voto vista que proferiu no RE nO290.076-6. . . . - 24 ',. :MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÃMARA RECURSON' ACÓRDÃO NO 126.814 303-31.596 • • Nesse diapasão. não bastasse o recentíssimo julgado do RE nO 408.830-4 declarar a inconstitucionalidade do Decreto-Lei nO 2.295/86 desde a Constitucional de 1967. para ver esgotada toda e qualquer argumentação em sentido contrário, passo a analisar os pronunciamentos levados a efeito nos casos do Cota de Contribuição ao IM no RE 214.206-9. no voto vista que proferido pelo Ministro Velloso no RE na 290.076-6. . No caso da contribuição ao Instituto do Açúcar e do Álcool, RE 214.206-9, o Egrégio Supremo Tribunal Federal entendeu. diversamente do decidido quanto à cota 'de exportação do café. ser constitucional a sua exigência. por considerar que a nova Carta encontrou a contribuição regularmente criada, vedando-se apenas novas delegações para alteração de sua alíquota. Confirmou o Excelso Pretório inexistir inconstitucionalidade formal superveniente. O voto vencedor coube ao ilustre Ministro NELSON JOBIM:. Para traçar um paralelo entre o decidido na questão do IAA e do IDC. o Eminente Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE assim se pronunciou: "Não entramos. por outro lado, em contradição com a decisão tomada no Recurso Extraordinário nO 191.044 (cota do mC), do qual V. Exa. (Ministro Velloso) foi Relator, julgamento terminado em 18 de setembro deste ano (1997), pelo menos os que seguimos o voto do eminente Ministro lImar Galvão, que, então. demonstrou haver, naquele caso, inconstitucionalidade originária, porque não se encontrava aquela delegação, para fixar originariamente as alíquotas da contribuição do IRC, nas fontes normativas do art. 21 da Carta passada." E para jogar uma pá de cal nas questões que ainda pudessem ser suscitadas, o próprio Ministro CARLOS VELLOSO. em seu voto no RE nO290.079- 6, fls. 18 e 19. ao julgar a incidência do salário educação anterior à Lei 9.424/96, é contundente em também afirmar que, no julgamento da cota do mc, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade do Decreto-lei 2.295/86 por vicio ao tempo de sua edição, quando ainda vigente a Carta passada. Declarou o ilustre Ministro: "No RE 2J.J.206-AL. que cuidou da contribuição devidaao Il1stilllto do Açúcar e do ..flcool - IAA, Relator para o acórdão o Ministro Nelson Jobim, o' Supremo Tribunal Federal, peJo seu Plenário, decidiu que a delegação instituída pelo direito anterior sofreu revogação, porque lIão recebida pela CF/88. Todavia, os atos praticados 110exercício de tal revogação,porque não recebidapela CF/88.foram recebidos por esta. Nesse julgamento, fique; vencido (RTJ 167/705). Esclareça-se, que cuidou-se, ali, de contribuição 2S , .. MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO NO ACÓRDÃON' 126.814 303-3 Í.S96 I para o Instituto do Açúcar e do Álcool, contribuição de natureza triblltária sob o pálio da CF/67. Certo é, entretanto, que o entendimento do Supremo Tribllnal Federal, tomado 110 RE 21-/.206-AL, é este: a possibilidade da alíquota variar 011 ser fixada por autoridade administrativa é incompatível com a CF/88. Todm'ia, a aliquota fixada lia forn7a da legislação anterior foi recebida pela Constituição. Não é adequado, de olltro lado, invocar o decidido no RE 191.0-14- SP (cota do IRe), de que fui relator, dado, que se tratcn'a, também, desde a origem. de contribuição com caráter tributário, tendo sido apontada a inconstitucionalidade sob o pálio da CF/67, conforme \'otos dos Ministros Ilmar Ga/l'ão e Sepúh'eda Pertence ( "DJ" 31.10.97)." Da leitura das decisões acima declinadas verifica-se que antes mesmo do Acórdão prolatado no RE nll 408.830-4 já havia pronunc"iamentos o , bastante para que referido entendimento fosse levado a efeito, ou seja, de que o Decreto-Lei 2.295/86 teve a sua constitucionalidade examinada pelo Supremo Tribunal Federal sob a causa de conter vício na origem, melhor dizendo, sob o pálio da Carta Magna passada. . Apenas para reforçar os argumentos, cumpre esclarecer nesse tópico - quanto à natureza da decisão do Supremo Tribll~1Q1Federal - que esta reconheceu a incompatibilidade dos artigos 3° e 4° do Decreto-Lei n°, 2.295, de 21/11/86, ante as Constituições de 1967 com a Emenda nO1 de 1969 e de 1988. Tendo o Decreto-lei em comento sido editado em 1986, a incompatibilidade em face da Constituição de 1967 com a Emenda nO1 de 1969 caracteriza inconstitucionalidade; já a incompatibilid,ade . em face da Constituição de 1988, que lhe é posterior, caracterizou apenas revogação. De fato, quando a lei é incompatível com a Constituição já em vigor, é caso de inconstitucionalidade, o que determina a ineficácia da norma desde a sua edição~ quando a lei é incompatível com a Constituição que lhe sobrevém, a ineficácia dá-se apenas a partir da entrada em vigor da Constituição posterior, em tudo equiparado a simples revogação~ diferencia a inconstitucionalidade da revogação a inexistência de validade jurídica no primeiro caso desde a edição da norma. visto que já nasce incompatível com a Constituição, e a inexistência de validade no segundo caso somente a partir do início da vigência da nova Constituição. Sobre a não-recepção equivaler à revogação, a renomada Professora Maria Helena Diniz, altamente autorizada a tratar do assunto, leciona que: 26 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , TERCEIRA cÂMARA • RECURSO~ ACÓRDÃO N° 126.814 303-31.596 "Havendo contradição entre qualquer norma preexistente e preceito constitucional, esta deve, dentro do sistema, ,ser aferida com rigor, pois é indubitável o efeito ab-rogativo da Constituição Federal sobre todas as normas e atos normativos que com ela conflitarem. As normas conflitantes ficam imediatamente revogadas na data da promulgação da nova Ca'rta. Não sendo nem mesmo necessárias quaisquer cláusulas expressas de, revogação. (...) A cessação da eficácia de normas anteriores incompatíveis com a Constituição é matéria pacífica, pouco importando a natureza desses preceitos, sejam outras normas constitucionais, sejam le.is ordinárias, regulamentos, atos administrativos, A eficácia ab- rogativa das disposições constitucionais, que acarreta perda dos efeitos da legislação e atos normativos anteriores, é questão de ' direito intertemporal (...)." (grifos acrescidos) ("Norma Constitucional e. seus Efeitos", Ed. Saraiva, 2a ed., p~ 42/43) • No caso dos autos, os artigos 3° e 4° do Decreto-lei 2.295/96 são incompatíveis tanto em face da Constituição de 1967 com a Emenda nO 1 de 1969 quanto em face da Constituição de 1988, o que os torna de logo inconstitucionais pela a.ntiga Constituição e revogados pela nova Constituição. Aí porque o Egrégio Supremo Tribunal, apesar de ter 'reconhecido a inconstitucionalidade em face da Constituição de 1967 com a Emenda nO1 de 1969, não conheceu o recurso extraordinário, haja vista que os referidos artigos também são incompatíveis diante da Constituição de 1988, que lhes é posterior, o que caracteriza a revogação. Quando presentes ambas as hipóteses de inconstitucionalidade e de. revogação, a Corte deve prejudicar o julgamento de inconstitucionalidade ante o reconhecimento da perda de eficácia pela revogação em face da Constituição subseqüente. É o que ocorreu naquele caso. O Egrégio Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da norma pela Constituição vigente ao tempo em que editada, mas porque também incompatível com a nova Constituição, também reconheceu sua revogação. Na verdade, o juízo lógico levado a efeito pela Corte ratifica o vício da norma, tomando absolutamente ilegais todos os atos que tenham sido praticados com base nela. Para o direito, não importa se a inexistência de eficácia decorre de inconstitucionalidade ou de revogação pela nova Constituição; o que importa é que 08J atos eventualmente praticados com fundamento nessa norma são; para todos os efeitos, atos desprovidos de base legal. . 27 ., '. MINIsTÉRIO DA FAZENDATERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA ,RECURSO N° ACÓRDÃO N° 126.814 303-31.596 • • Concluída esta parte, surge então uma segunda questão: diante da clareza do ânimo definitivo ,da declaração de inconstitucionalidade do Decreto-Lei 2.295/86, por qual razão não teria sido enviada mensagem ao Senado Federal para edição de Resolução a suspender a execução da norma, conforme disposto no artigo 52, X, da CF? Antes de analisar as particularidades que levaram ao não envjo da mensagem ao Senado, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga Ol11nes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. GILMAR FERREIRA MENDES bem define a inconsistência do instituto, in Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: liA amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda. liminarmente, a eficácia de leis. 011 atos normatÍl'os. com eficácia geral, C01l1ribllíram,certamente, para que se quebrantasse a crença na própria jllstificalil'G desse instituto, que se inspirava diretamente l1uma concepção de separação de Poderes -- hoje necessária e inel'ilm'clmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode. em ação direta de inconstitucionalidade, suspender. liminarme11fe. a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional. por que I1m'eria a declaração de inconstitucionalidade, proferida 110 controle incidental, valer tão-somente para as partes? A lÍnica resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se obsen'ar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de lima lei, limitando-se, a fixar a orientação constitucionalmente adequada 011 correIa. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada diSPOSiÇãO,~ há de ser i1lferpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado peJos Tribunais ordinários ali pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribimal não tem efeito 28 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA . • RECURSO N° ACÓRDÃON' 126.814 303-31.596 vincllla1l1e, valendo. 1I0S estritos limites da relação processual subjetiva. Como lIão se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer il1ten'enção do' Senado. restando o tema aberto para inlÍmeras COl1lrOl'érs;as. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Const~t"ição. restringindo o significado de lima dada expressão literal 011colmatando umá laculla contida 110regramen/o ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limifando-se a ressaltar que .uma dada i1l1erpretação é crimpatí\'el com a Constituição. 011,aillda que, para ser considerada cOllstilllcional• determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta - redllção teleológica). Todos esses casos de decisão com base em U111ailllerpretação conforme à Constituição não podem ter a SilOeficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmen/e, mencionem-se os casos de declaração' de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, 1I0S quais se expUcitam que de 11m dado sibTllÍficadonormativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qllalqller alteração. Também nes.ms hipóteses, a suspensão de execução da lei 011ato normati\'o pelo Senado rel'ela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas /ão- somente de 11mde seus significados normatil'os. TOI/asessas razõe."iI/emonstram a inatielluaçll0, o carlÍter obsoleto mesmo, tio instituto l/e suspensão tle execução pelo Semi tio no atual estlÍgio I/O nosso sistema de controle l/e constitucionalidade." A percuciente análise do brilhante jurista quanto à inadequação do instituto alcança o caso em tela. Isto porque, na certeza absoluta de que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, com ânimo defiJ1itivo, a inconstitucionalidade do Decreto-Lei 2.295/86, só não se seguiu o envio de mensagem para edição de Resolução pelo singelo fato de que, processualmente, não se conheceu do recurso interposto, mediante adoção do método de julgamento que, embora adentre o mérito da demanda, conclui ao seu final que a decisão récorrida não feriu a Constituição, inexistindo portanto observância ao preceito constitucional ensejador do recurso, no caso o disposto no artigo 102, III, "ali, da Carta Magna. Em outras palavras, disse o Egrégio Supremo Tribunal Federal naquele caso que, por ter a Corte a quo reconhecido a inconstitucionalidade do Decreto-lei nO2.295/86 na parte que atribuía poder ao mc referente à quota de 29 " MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONIRIBUINTES - TERCEIRA cÂMARA RECURSO~ ACÓRDÃO N° 126.814 303.31.596 • contribuição do café, coincidentemente Com igual entendimento da Suprema Corte, não conheceu do recurso. extraordinário interposto pela União Federal (Fazenda Nacional). A Constituição Federal, em seu artigo 102, llI, lia", confere ao Supremo Tribunal Federal competência para julgar, em recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida "contrariar dispositivo, desta Constituição". Assim é que o TribunaL alcançando convencimento de mérito de que a decisão não contrariou dispositivo constitucional, deixa de conhecer do recurso, pois não preenchido o requisito do preceito para a interposição do mesmo . No caso da cota do.IDC, a decisão recorrida havia decidido pela não recepção do Decreto-Lei 2.295/86, da mesma forma que o vott) do Ministro CARLOS VELLOSO, que foi acompanhado pelos demais Ministros apenas pelas conclusões (aliás, ocorrência muito comum em órgãos colegiados, quando determinado resultado é alcançado independentemente de eventual divergência de fundamentos, alguns em maior extensão do que outros). Assim, o ilustre Ministro deixou de conhecer do recurso interposto pela Fazenda Nacional. Ocorre que se trata apenas de um incidente processual, ~ não invalida ter o Supremo Tribunal efetivamente reconhecido, com ânimo definitivo, a inconstitucionalidade do diploma citado, conforme já anteriormente demonstrado pelos inlJmerOS pronunciamentos aqui destacados, inclusive pelo mais novo julgado daquela Corte. Importa salientar, entretanto, que, não sendo conhecido o recurso, não há, na prática do Tribunal, fnvio de mensagem ao Senado Federal, não obstante o reconhecimento definitivo da inconstitucionalidade. Ademais disso, admitida na ementa do acórdão plenário tão-somente a não-recepção, que equivale, como visto, à revogação, não se haveria de editar Resolução do Senado para suspender a execução de norma já revogada. E com essa ampliada conclusão, chega-se a patamar ainda mais intrigante, qual seja: qual o prazo prescricional para se pleitear a restituição de tributo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribu.nal Federal, em decisão de .cunho definitivo, porém em controle incidental? A contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, n~o há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo Convalesce esta 30 ., MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO~ ACÓRDÃO N° 126.814 303-31.596 " • lesão, como na lição de SAN TrAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito, ili Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3a Edição, 2001, p. 345: "Tenho eu 11mdireito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em les{fo, isto ~, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, à direito de propor lima ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurÍdica toma-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eufaça mler nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais 110S defende de dificuldades da matéria." SAN TrAGO DANTAS esclarece que tia prescnçao conta-se sempre da (lata em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendó, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na dàta em que recolhido o tributo, muito embora a'norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES, in Inconstitucionalidade da Lei Tributária - Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas, conforme p. 48: "O exercicio de um direito. submetido a prazo' prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'acrio nata', isto é, o,momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu tittllar. é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação qtle deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve ~ lIascimento. islOé. desde a data em que a violação se verificol/. ~ 31 '" MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSOND ACÓRDÃON' 126.814 303.31.596 Com base nestes pressupostos dOlltrinários, pode-se concluir que antes da pronlÍncia (011 da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária. o contribuinte não possui efetivamente 11111 'direito a uma prestação', apto a gerar C011lrasi um pra:o prescricional que o fulmine pela slla inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitál'el, isto é, se não há '"ctio nata'. ti • O' Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica; que demanda a ig:1Utabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação,' afirmando que: a) os artigos que tratam de restituiçãQ no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve /ser temperado por ou.tro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda. a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN, conforme p. 50 da obra citada: "Nas hipóteses cOlltemp/adas no artigo 165 do CTN. como a qualificação jllrídica a ser. aferida é aquela que resulta da legislação aplicill'el (fundamento imediato da exigência). a simples realização de um pagamelllo qlle não esteja plenamente de acordo com tal disciplilla, relÍlle condições que fazem lIascer para o cOlltribuinte o direito de obter a reslilllição do qlle illde"idamente pagou. Ou seja. nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espo"tci"eameJ1le. por erro de identificação etc.). Andou hem o cm quando alrelou a tais eventos os pra::os que correm contra o. contribuinte e fixou os respectiVOSl termos iniciais na data da extillção do crédito (artigo 168, I) 011 lia data em que se tomar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo /68, li). . 32 .. MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 126.814 303-31.596 , Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação juridica é certa e está definida antes da ocorrência do el'el11o concreto. E, pela estrita ra=ão de que o evento não se enquadra adequadamel11e na qualificação jurídica preexistellle, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido . .llestes casos, é aferido mediante cotejo entre' 11mfato e a respectiva previsão normatil'a, sendo que ofato é posterior a esta. " , .1 ! • I • o Agora a. matéria dos prinCípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionálidade das leis), n~ página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De 11mlado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas 110rmas do ClN) e que, passados cillco allOS, lIão cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrel'enha decisão judicial. reconhecendo a i~lCollstitllciona/idade de lei 011ato 1I0rmativo. De outro lado, a nossa posição. 110semido de 'que. tendo havido illequí\'Oca decisão do Supremo Tribullal Federal declarando a inconstitucionalidade de lima nom1Q tributqria. o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingr~ssar com ação de repetição de indébito. mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há ;l1aisde cinco allos da propositura da ação, pleite/:llído a repetição de todo o tributo pago com fUlldamell10 na lei declarada incoJlStitucional. Entendem os primeiros que sua posição del'e prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Emendemos nós. porém, que a posição qlle sustentamos i a que melhor resguarda tais l'alores e, mais do que isso. é a que preserva o ordenamento jurídico e slla eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagame11fofeito (inclusÍl.e pagamento a11fecipado 110Stermos do, artigo 150 'do CTN). esta é melhor forma para induzir os contriblli11fes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco, al1OS.O" seja. ela produz o efeito, contrário à busca de segurança e estabilidade pois. a prioril tudo seria questionável e mais. del'eria ser efetil'amente questionado (por mais absllrd~ que pudesse parecer naquele ]] '" MINIsTÉRIO DA FAZENDA . TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 126.814 303-31.596 momento), como medida de cautela para evitar o perecime11l0 do seu direiJo de pleitear jlldicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusil'e pagamento antecipado 110Stermos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no .ordenamento e Indu:ir seu descltmprime1l1o. no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição . Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quailto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei 011 ato _normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio e11lreFisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conse.qiiéllcia admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devoll'esse o que recebeu indel'idamel1te aos que foram atingidos pela exigência." • A jurisprudência judiciária, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de inválidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nO43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA. do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afimle a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incide111alme111edeclarada a inconstitucionalidade, Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o c0111ribuinte,diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrel11a, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previame1l/e resolvida. 34 '. MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA / RECURSO~ ACÓRDÃO N° 126.814 . 303-31.596 Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge. então, para o contribui11fe. o direito à repetição, afastada que está aquela presunção. " .' • Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ. tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da éota do mc . Além disso, e também por isso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se t~mbém mencionar b acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 2009091RS. aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO:. "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lâ Inconsti tuciona I. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se pemlitir a apropriação indevida. pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarC{da inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o inicio do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquér resistências, o Ministro SEPúL VEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ. indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: IIEmpréstimo compulsório (Decreto-Lei nO 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis. com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança 110ano da lei que a criou, mas também da sua própria iJlstituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336. Plenário, 11-10-90, Pertence): direjto "'~ contribuinte à repetição do indébito, indepeudentemeJl1e "'.0 . exercício em que se deu o pagamento indevido. It 35 " MiNIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1ERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 126.814 303-31.596 Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: • • , "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada à exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código - Tributário Nacional. art. 165), independentemente do exercício .financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido. " Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaraç,ão de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: liA iterativa ju'risprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qiiinqüenal das ações de repetiçêío de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (Il.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). o Primeiro Conselho de Contribuintes, bem como a Câmara Superior de Recursos Fiscais também já apreciaram a matéria em diversos julgados, caben'do referência aos. Acórdãos 106-11.582/00, 107-05962/00, c 108-06.283 e CSRF/OI-03.239/2001. St:m dúvida, ao Fisco interessa mais que o contribuinte aceite a presunção de legitimidade e de validade das leis e dos decretos e, desse modo, aja absolutamente em conformidade com os preceitos dessas normas. O Estado e a sociedade em geral, sem 4úvida alguma, apostam em que o contribuinte paute a sua conduta nesses termos. Aliás, sabendo-se que o decurso do prazo, com inaçãQ do contribuinte no que tange ao exercício da pretensão de crédito, para restituir alegado indébito fiscal, redunda em extinção desse direito de exigir, seria um absurdo jurídico e político impor essa perda precisamente ao contribuinte que pacificamente aceitou a presunção de validade das leis e dos decretos, "achando que estavam certos e de acordo com a ordem jurídica", e por isso não teria agido no sentido de pleitear a restituição senão quando o Egrégio Supremo -Tribunal Federal conhecesse essa matéria constitucional de validade das leis e dos decretos. Essa presunção somente pode vir a ser desfeita, com segurança, , depois da matéria constitucional - validade da lei cotejada em face da Constituição- 36 '. MINIsTÉRIO DA,FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO NO ACÓRDÃO N° 126.814 303-31.596 • • vir a ser eKaminada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, seja em controle jurisdicional direto, seja em controle incidental. Até lá é razoável que não se exija conduta ativa do contribuinte. Evidentemente, quando existem diversos julgados do Supremo Tribunal Federal analisando a constitucionalidade da lei, para o efeito do início da contagem do prazo prescricional deve ser considerado a data. do primeiro julgado . .Especialmente quando, como no caso da quota de contribuição do café, os julgados posteriores tenham tido caráter interpretativo e esclarecedor do correto entendimento do primeiro julgado. Visto que a postulação ativa do contribuinte, ora recorrente, foi comprovadamente protocolizada perante o órgão da Secretaria da Receita Federal antes dQ transcurso do prazo de 5 (cinco) anos contados da publicação do julgamento do RE, no _qual foi reconhecida a dupla incompatibilidade dos artigos 3° e 4° do Decreto-Lei 2.295/96, quer em face da Constituição de 1967 com a Emenda n° I de 1969, quer em face da Constituição de 1988, é forçoso declarar expressamente a não fluência do prazo prescriCional, o que lhe garante à restituição de tudo o guanto indevidamente recolhido, a ele estendendo-se os efeitos da referida declaração de inconstitucionalidade, conforme o que será exposto a seguir. Há quem diga, a despeito do quanto exposto acima, que, ainda assim, não caberia a extensão dos efeitos da estudada decisão da Suprema Corte a - todos os contribuintes, pois só pela via do controle concentrado de constitucionalidade poder-se-ia obter decisão com eficácia erga onmes e efeito vinculante . . Todavia, o caso em foco é tão peculiar que a via adequada para a declaração de inconstitucionalidade do Decreto-Lei nO2.295/86, qual seja, a Ação Direta de Inconstitucionalidade, não seria admitida, o que se vem a somar. com a impossibilidade de edição de Resolução do Senado Fede.ral. Nesse lanço. é necessário rememorar que o Supremo Tribu~al Federal concluiu, no julgamento do Recurso Extraordinário nO 198.554-2/SP. que o Decreto-Lei nO2.295/86. não havia sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988. apesar de ter, como já dito à exaustão, declarado a sua inconstitucionalidade em face da Carta anterior. . Pois bem. Se considerada tão-somente a não-recepção do referido Decreto-Lei pela Constituição de 1988- embora certo que. conforme demonstrado alhures, jamais se poderia alcançar tal conclusão por que, in caSlI, ou se poderia reconhecer sua inconstitucionalidade originária, ou se admitiria sua recepção -, é inconteste o fato de que o Supremo Tribunal Federal não admitiria a Ação Direta de Inconstitucionalidade. 37 .' .MINIsTÉRlO DA FAZENDA , TERCEIRO CONSEUIO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO~' 126.814 303-31.596 • • Corroborando o que asseverado, veja-se a lição do renomado lves Gandra Martins: "O Supremo Tribunal: Federal, ao não admitir ações diretas de inconstitucionalidade' contra dispositivos da ordem anterior - considerados não récepcionaC1os. parece ter hospedado, embora não o dissesse expressamente a corrente anterior de que o princIpio da recepção é um princípio de revitalização da ordem .não conflitante e não continuidade da ordem anterior pela nova ordem." (grifos acrescidos) (RDDT n° 12, p: 104) E ~ perfeitamente explicável o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de não admitir Ações Diretas de Inconstitucionalidade contra . dispositivos não recepcionados pela ordem. anterior,' uma . vez que, se não recepcionados, foram, m!s palavras da Douta Maria Helena Diniz, revogados. Nãb se poderia admitir, pois, ADIN contra dispositivo.revogado.,. Portanto, sendo certo que do julgamento do RE nO198.554-2/SP não poderia s~r editada Resolução do Senado, como também que não se poderia propor ADIN contra o referido Decreto-Lei nO2.295/86, é de se concluir que, se não aplicada por este órgão judicante a declaração de inconstitucionalidade incontroversa e definitiva emanada do Supremo Tribunal Federal, estar.se-ia a admitir. que o inegável direito à restituição do quanto indevidamente recolhido a titulo da contribuição à quota de café deveria ser individualmente pleiteado por cada contribuinte perante o Poder Judiciário. - , I Entretanto, tal conclusão é inadmissível, uma vez que contraria o fundamento maior da existência dos Conselhos de Contribuintes, que é o de resolver conflitos ainda na esfera administrativa, evitando-se o abarrotamento do Poder Judiciário. E se não bastassem todos esses argumentos para se admitir a aplicação, por este Egrégio (.Conselho de Contribuintes, da deélaração de inconstitucionalidade .emanada de forma definitiva e incontroversa pelo Plenário do STF, tem-se ainda os Pareceres da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional que comungam do mesmo entendimento. ' . . Do Parecer PGFN nO439/96, por primeiro, conclui-se que: / . .. . "(...) podem os Conselhos de COlltribui11les,no exerCÍcio de função jurisdicional que lhes incumbe, afastar normas sob o argume11lo de . inconstituCionalidade, ainda qúe tal competência deva ser 38 '. , ( . -' " " , MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CÇNSELHO DE.CONTRIBUINTES TERCEIRA CAMARA • RECURSOW ACÓRDÃONOo determina que: '126.814 303-31.596 , exercitada com cautela - como vem sendo -face ao pressuposto de constitll'ciol1dlidade das leis (o acolhimento admiílistrati •••o da tese desta espécie deve acautelar-sé pelo ac.ompanhamento da, jurisprudência pacífica e definí~iva do Supremo Tribunal Federal). (' Posteriormente, . diga~se, foi editado o Decreto 2.346/97, que .' , "Art .. 1°As decisões do Supremo Tribuiwl Federal que fixem. de .. forma inequívoca e definitiva. interpretação do texto con~titucional deverão ser .uniformemente oosen'adas pela Administração Pública .'Federç,1 direta e indireta, obedecidos' aos procedimentos estabelecidos neste Decreto .•~. • Nem se pode sustentar que o referido Decreto estaria' a se referir apenas ao controle concentrado de constitucionalidad~, porquanto, no exercício dessa função., a Suprema Corte emana decisões com efeitos erga onmes, mostrando-se' desnecessária~ portanto, a edição de Decreto para determinar sua observância pela Administração Pública Federal. . Esposando-se desse entendimento, o Parecer PGFN nO 948/98 salienta que: "(...) a expressão 'as decisões do Stipremo Tribunal Federal que fixem. de forma inequívoca e definílim •......'deve ser entendida (c.1) como a decisão do STF. ainda que úIlita, se proferida em 'ação direta', (c.2) também como ti ,decisão, mesmo que única, se a norma cuja incoÍlstitucionalidade fof ali- declarada tenha a sua execução súspensa por ato do Senado Federal (art. 52, i,;ciso x: da Constituição Federal de 1988) e por ultimo, tendo em, vista a tradição secular do S1Fna presen'ação de seus pronunciamentos - .salvo longas mudanças por anos O" décadas de ponderação -, (c.3) ....como a decisão, plenária transitada em julgado, ainda que única e . mesmo quando decidida por maioria de votos, se nela foi expressamente conhecido ejlllgadoo mérito da qllestãoem tela: a condição de transitada em julgado pode ser acompanhada pelo' Diário da Justiça ou pelo sistema de informação processlial do STF, disponível inclusive viq 'i11femet"'. , Com efeito, o caso em apreço coaduna,.se perfeitamente com a hipótese "c,3" contida no Parecer supratranscrito, uma vez que o julgamen'to do RE nO 198.554-2/SP foi efetuado em Plenário, do qual decorreu a efetiva decfaração de 39 - . .. " MINIsTÉRIO DA 'FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIB'tJ'INrES ' TERCEIRA CÂMARA .RECURSO~ ACÓRDÃO NO 126.814' 303-31.596 • ., / inconstitucionalidade do Decreto-Lei n° 2.295/86. Portanto, referido julgado há de ser observado pela Administração'Federal. " Mister acre~centar, diante/do que assev~rado acima. que não se está, Íncasu; a afrontar a Portaria".M!nisteriaÍ in'O103/2002. Isso já haveria sido dito pélo ilustre Conselheiro da Sétima Câmara dessé Colegiado Natanael Martins, ao proferir, como relator designado, o voto condutor do acórdão n° 107-06.690, alcançado ....na sessão de 09 de julho de 2002, 'cujo trecho pertinel}te à presente lide segue transcrito: ,- \ . .. / "Não se trata, aqui, 'como já de início assl!\'erado, de' negar aplicação a dispositivo vigente de lei ainda não' declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal' Federal e, por via de conseqüência, de negar vigêúcia à Portaria MF 103/2002 que delimitou a competência dos Conselhos de Comribuintes,nlas, sim, de eleger, entre dois dispositivo~ de lei, aquele que mais 'se adapta aQ ordenamento vigente; Ensina o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, em lição de , atualidade e profundidade indiscutíveis, que: "A, im~rp,.elação das leis não de\'e ser formal, mas sim, antes de tudo" real, humana, socialmente lÍtil. (...) Se o juiz não pode lomar liberdadeS inadmissíveis com a lei, julgandà, 'contra lege1n " pode e deve, por oulro lado, optar pela il11erpretação que 'mais 'atenda às aspirações da Justiça e do beill comum to (RSTJ 26/38-1) , , , ................................. , - , . Ninguém menos' que Migrlel Reale, elucidando o pensamento sempre vi\'o do saudoso jurista italiano ru!lio Ascarelli, brilhantemen!e ensina que: , "O ato illterpretativo, segundo Ascarelli, não se, reduza mera inferência lógica a partir cte regras de direito. tomadas' como premissqs, mas ao contrário, representa'uma valoração a partir de paradigmas normativos. r ..) Como se vê, Ascarelli ,estava convencido, e esle é um dos seus grandes méritos, que não pode haver interpretação que não envolva uma prejerêncià valorativa, segimdo parâmetrosllormativos, os quais delimitam, a função , criadora do intérprete, mas não a suprimem. ' ~ " ' • ". I I . Interpretar é, valorar, 011 seja, optar entre valores compatíveis com " a estru~ura "~rma~iva. 'Todo intérprete, por mais isento ou neutro : 40, , ,. " . MINIsTÉRIo DAFAZENDA tERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCElRA.CÂMÁRA. • o RECURSO~ ACÓRDÃON' \ 126.814 303-3'1.596 que queira ser. jamais poderá libertar-se. primeiro, de. seu coeficiente pessoal axiológico e, em segundo lugar, do coeficiente social de preferência inerente à sociedade a que elepertence, ou ao "tempo histórico" que está \'ivendo. o advogado, o teórico 011 o júi: são. antes de mais nada, homens inseridos num. contexto de valorações e de preferências. Antes do jurista, há, e/h suma, a consciência, que é, ao mesmo teinpo, lima realidade psíquica,. commotil'açàes econômicas, morais, religiosas, .as quais não pode"" deixar de condicionar o ato interpretath'o, . ......................... .- . Para chegar a uma "interpretação coilcreta"~ Ascm'elli adota a tese deselll'Oll'idd por 11mgrande mestre da Teoria do Estado; Herman Hel/er, segulldo o qual a interpretação não se põe 110fim, como resiiltadó do ordenamento, mas sim 110começo do ordenamento, o que quer dizer que ela condiciona o sistema l1ormati"o~Por outras palavras, o ordenamento jurídico só se. toma pleno' graças à mediação hermel1êmica, ali, máis propriamente, graças ao trabalho criador do ililérprete. (...):" (UA teoria da intepretÇlção segundo iúllio Ascarelli", in Revista. de Direito J,;fercal1til, Industrial,. Econômico eFinanceiro 11°38, p. 75). Alias, .se dlÍvidas outrora hOIl.,'esseqlltmto afullção judicante na esfera administratim, est.as se ,dissiparam com o advento da Lei 9.78-1, de ~9 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo 110 â!"bito da Administração Pública Federal, aplicén'el no âll1bitodo processo administrativo. tributário federal. que, sçlel1cmente. proclamou que "nos processos admil1lstrativos serão obsermdos. entre outros; os critérios de atuação cOI!forme a . lei e o Direito" (art. 20., par. Único, inciso 1). Nessa vereda, diga-se que a questão não se põe .00 extremo de reputar inCOnstitucional esta 011 aquela 110rma, mas sim de , interpretar '0 Direito vigente. como principio ao exercicio das fUl1çõesde um órgãojudú;all1e. Isso, pois, afastada a "consciência" do julgador, .esvaziada estaria a tarefa desse Egrégio Colegiado,. mormente considerando que a interpretação é instrumento imprescindível a qualquer operador do Direito." . . .. Destarte. admitida. vez por ,todas,. a obrigação da Administraçã~ Federal de acatar a declaração de inconstitucionalidade emanada de decisão plenária . do Supremo Tribunal Federal, há de se repisar que não se trata de hipótes~ de . . . 41 \ ., .• , MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 12(>.8f4 303-31.596' • O' aplicação da Portaria n° 103/2002, uma vez 'que~não se cogitando de ADIN ou de Resolução, do Senado' a conferir efeitos ergaonmes' àquele pronunciamento, este Colegiado deve, aplicando o Direito em sua melhor acepção, em respeito ao Princípio da Justiça,' da Isonomia, da Moralidade dos Atos da Administração e da' Economia Processual, determinar a restituição. à Recorrente. do quanto indevidamente recolhido à contribuição sobre exportação do café. Noutro giro, confirmado o dir,eito da Recorren.te de reaver o crédito a que tem direito, urge avançar sobre a 'questão da atualização. monetária, especificamente em relação aos expurgos pieiteados . .Nesse sentido, para que ao final seja feita a tão cotejada justiça à , que espera a recorrente, mister verificar, em primeiro plano, a exaustiva. jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, q~e traz em 'seu -bojo os índices manifestamente pacificados: "PROCESSUAL CIVIL - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - EXECUÇÃO DE' SENTENÇA - CORREÇÃO MONETARJA' - INCLUSÃO DOS EXPURGOS INFLACIONARIOS - ÍNDICES DO JPC DE JANI89 (.12,72%), MARÇO/90 (8-1,32%), ABRIU90 (-I.f,80%),MAIQ,'90 (7,87%) E FEVERElROr91 (21,87%). A jurisprudência pacifica deste Tribtlnal "em decidindo pela aplicação dos. Índices referentes ao IPC, para atllalizaçeio dos cálculos relativos a débitos 011 créditos tributários, referellfes aos meses indicados. _Rec.urso não conhecido.': ' (STJ - SEGUNDA TURMA -RECURSO ESPECIAL 182626/ Sp- Relator Mín. FRANCISCO PEÇANHA MART~NS' - DJ 30/10/2000 PG:00140) , "TRIBUTÁRlO - REPETIÇÃO" DE iNDÉBITO CORREÇÃO MONETÁRIA ...EXPURGOS INFLACIONÁlUOS • EA1BARGOS DE DECLARAÇÃO - MENÇÃO "ExPRESSA AOS INDEXADORES - ÇORREÇÃO - iDMISSIBILIDADE, EMBORA SEMALTERAÇÃO ~ DO JULGADO - OMISSÃO QUANTO AOS OUTROS ÍNDICES- INOCORRÊNCIA - RECEBIMENTO PARCIAL . No acórdão proferido no julgamento do recurso especial, em~. havendo omisSão quanto à menção expressa aos indiCes de atllalizaçã~ ~1011etária.cabe re~eber os e~,?argos de ~~c1araçã~ para exp!lcltar que a. correçao monetarla dos creditas sem . 42 . \ MlNIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCE.IRA CÂMARA . .1 • RECURSOW ACÓRDÃO N° 126.814 303-31.596 / \. • calculada CO;" base nos seguill!eS percentuais: 84,32% (março/90), . 44,80% (ábríl/9.o), 7,87% (maio/90) e 21,87% (fevereiro/91), e após o INPC até dezembro/91.' , !mprovida a pretensão recursal em relàção aos demais índices pleiteados, deve ser mantida a decisão recorrida que determinou a utilização dos critérios de reajuste aplicados pela Fazenda Nacional, para a correção de seus próprios créditos, . Embargos parcialmente providos. " (STJ - PRIMEIRA TURMA - EMBÁRGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 424154 I SP - Relator Min. GARCIA VIEIRA - DJ 28/10/2002 PG:00243) Importante destacar que a egrégia Cânlara Superior de Recursos Fiscais, por sua Primeira Turma, vem de reconhecer tal jurisprudência, enfocando o Princípio da Moralidade, como norte dessa questão . .' . No Acórdão CSRF/01-:-04A56, de 25 de fevereiro de 2003, voto condutor do ilustre Conselheiro Mário Junqueira Fránco Júnior; decidiu-:-seque "na vigência de sistemática legal df! correção monetária, a correção do indébitO tributário há de ser plena, mediante aplicação dos índices representativos da real perda ,de ,valor da moeda, 'não se admitindo a adoção de Índices inferiores expwgados, 'sob pena de áfrontaao princípio da moralidade e de se pemlÚir . enriquecimento ilícito do Estado", '. Tal jUlgádo mereceu acolhida de CI4inzemembros dos dezesseis que COnipõem tal so~alício, sendo importante transcrevê-lo na. íntegra, com a devida venia: "Merece ser mantido o acórdão da colenda TerCeira Câmara, não só pelos seús judiciososfimdamentos. mas outrossim pelo absoluto senso de justiça e respeito, ao princípio da mora1idade que dele. emanam. Seu acerto é Ílrcontestável. A matéria ventilada no preseilte recurso restringe-se 'àpossibilidade de, em ambiente jurídico de plena vigência da sistemática de corrêção 'monetária de.,obrigaçges, utilizar-se índices plenos para correçáo monetáriq do indébito tributário, afastando-se qlialquer expurgo inj1ado,nário a reduzi-los,. " . '. '~. ' . '. . . . O acórdão recorrido fi/lerol/-se na natureza' da correção monetária, .• 'q,uenão representa 11moume11foou acréscimo, mas mera reposição \ 43' " . " " .. , ' MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSEUIO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSON' ACÓRDÃO N°. '- 126.814 303-31.596 indicando que entender dil'erSamel~te é. possibilitar um' enriquecimento sem causa da Fa:enda Pública, Deveras. Dispõe o artigo 37 da ConstituiçãoFederal que: tlArl. 37. A administração pública direta e iúdireta de qualquer dos Poderes da' União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obetlecerá aos princípios de legali,lfllle, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: /I Con; efeito, a dicção do citado artigo' se tradu:. indubitavelmente, em norma cogente para a Administração Pública, não podendo esta olvidar qualquer dos pril,lcfpios por ele erigidos, . É justamente isso que aborda o Parecer da Ad\'Ocacia Geral da' União 11° 01/961, citado no acórdão recorrido, da lavra do ilustre Consultor da União Mirtô Fraga, devidamente. aprovado pelo Senhor Presidente da República, ao discorrer sobre correção monetária de .indébito tributário antes do advento' da Lei 8.383/91(norma esta que instituiu a UFIR), sendo importante transcrever excertos seus': • "29.' Na verdade, a correção monetária não constitUI 11m 'plus' a exigir expressa pre'visão legal. É, antes, atualização da dh'ida' (devolução da quantia indevidamente cobrada a título de tributo), . - decorrência natliral da retenção' indevida,' constitui expressão atualizada do quantitativo devido . . 30. O principio da legalidade, 110 sentido amplo recomenda que o Poder Público conceda, administrativamente, a correção ,!lOnetária de parcela a serem devolvidas, ilma vez que foram ilidevidamente recolhidas' a tÍ1~,lo de tributo, ainda que o pagame11l0 (011.o recolhimell1o) indevido tenha ocorrido ai1tes da vigência da Lei nO 8.383/91. E com ele, olltro principio: o da moralidade, que impede .a todos, inclusive. ao Estado. o. enriquecimento sem cal/sa, e que determina ao 'beneficiário' de uma norma o reconhecimento do mesmo dever em situação diversa. •• . ••~.. Com a unanimidade absoluta dos Tribunais e Jui:es decidindo •. O 110 mesmo selltido,persistir'; Admllllstraçlio em orlentciçliodi>"';'sa~ ------------ 1 DOU 17/01/96 - ~ - ---- ------------------'---------'---------~-- .. MINIsTÉRIO DA FAZENDA 'TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA • o RECURSO~ ACÓRDÃO~ 126.814 303-31.596 sabendo que, se le,'ada aos Tribunais, terá de reconhecer; porque. existellfe, o .direito Íll\'ocado, é agtr contra o interesse público; é. desrespeitar o direito alhéio, é l'Gler-se de sua autoridade para, em benefício próprio, procrastinar a satisfação de f1ireito de terceiros, procedimento incompatí\'el conl o bem público para cuja reali=ação , foi. cr~ada a socieda,de ~statal e da qual a ~~n~il1;str':ÇãO._como o propno, nome o di:. e a gestora. A Adnll11lstraçao 11ao deve. desnecessária e abusivamellfe, permitir que. com sua ação ou omissão, seja () Poder Judiciário assoberbado com causas cujo desfecho todos já conhecem. O aclÍmulo de ações dispensáveis ocasiona o emperramento da máquina judiciária, prejudica e retarda a prestação jurisdicional, provoca, enfim, pela demora 110 reconhecimento' do direito, injustiças. pois, como, lia célebre Oração aos Afoços, disse Rui Barbosa, "justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e ,,/Qni/esta. "(edição da Casa de Rui Barbosa, Rio. 1956, ]1.63). E, para isso, o Poder Público não deve e não pode contribuir ... ~' . Com toda a cerieza, confonne bem apontou o douto 'pai'ecer~sta, receber .um valor illtrinseco de tributo inde\'ido e dcvo/l'ê-lo em montanle inferior é. tanlo imoral quanto ilegal. É. o mesmo que . receber 11111\'eíclI/o e del'o/l'er. tão-somellle os pneus. Por isso impõe-se a correção plena, até mesmo porque não havia, até o atil'ellto da Lei. nO 8.383:'91, norma' ou regime jurídico que estabelecesse re~a em seutido colltrário. a estabelecer índice menor expurgado. Mister destacar este aspecto' especifico do caso em apreço. Aqui não l1al'ia 110rma que determinasse qual o perCentual aplicável. Nem tampouco regime Jurídico especifico para regular tal correção. Dal não ter implicação no presente caso o decidido pelo Supremo Tribunal Federal lio RE 201A65-6MG (Redator para o Acórd£io Ministro Nelson Jobim), pois lá se tratava da correção monetária de baIQl~ço. illstl1uto que sempre foi regulado por leis que estabeleceram os percentuais aplicáveis. Também inaplicável o decidido no RE 226.855-7 RS (Relator Ministro Moreira Ab'es), com relação à correção do FGTS, por neste tratam-se de regime ju.rídico. . I Nesse passo, vale saliel1far. por certo, que a Norma de ExeCllçãO~ Conjllllla COSIT/COSAR ,,°8/97 não tem altivez suficiente para .. ludibriar a integral correção do indébito, sob pena de se permitir que 11malo de cuuho inlema corporis, sem publicidade oficial., . 45 . " " MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA "" o RECURSON' ACÓRDÃO N° 126.814 ' 303-31.596 tral1smude-se em verdadeira lei de correção monetária, o que seria absoluto absurdo. Dela só se pode extrair" o reconhecimento do próprio fisco de que houve iÍiflação a corroer o valor indevidame11le recolhido, mais nada. E, em havendo inflação, a correção há de ser plena, sempre que,' vigente no sistema jurídico o "instituto da ' correção monetária. A colenda Sétima Câmara do Primeiro Conselho já apreôollestá mesma matéria, em três opor/unidades que são do meu conhecimento, nos Acórdãos, 107-06.113/2000. \'oto condutor da lavra do ilustre Conselheiro Luis Valera, 10 7-06.-13L'O I, com vaIO de ilustre Conselheiro Na/anael Martins, e 107-06.568/2002, com, ,voto do ilustre Conselheiro José Clo\'is Ab'es. í Peço \'ênia ao COllselheiro Valero para transcrever excerto do seu, \'0/0 em que resta demollstrada a necessidade de aplicação do lPC(IBGE para os períodos em apreço, verbis.; "Após esse bre\'e intróito, deve-se fazer uma, análise dos' índices a Serem utilizados para eJell(or a atualização monetária. A UFIR somente foi 'instituída, sendo utilizada para atualizar inclusive indébitos tributários. pela Lei nO 8.383/91~ prestando-se para; atualizar valores a partir de janéiro de 1992, até dezembro de 1995. A partir de então a taxa SELlC passou a ser utilizada para ,atualização 'nos pedidos' de tessarcime11l0/resti1uição (Lei nO 9.250/95 C.c. 9.532/9.7). Ocorre que no período alllerior a 1992, n{io existia norma legal eXpressa (J esse respeito, dessa farina tanto jurisprudência quanto administração pública foram forçadas a aplicar analogicamente certos im/ices para o direito dos colllribuilltes nãó restar prejudicado. -1 Norma de Execução Conjl/l1Ia SRF/COSITCOSAR /lO 08<97veio uniformi:ar QS índices a serem aplicados pela Secretaria da Receita Federal. Em stima os. índices "utilizados são: IPC/IBGE no período cOlúpreendido entre jan/88 e fev/90 {excetllando--se o mês de jon/90 cujo índice foi expl/rgadoj, BTN 110 período compreendido eútre,' , mar/90 a jan'91 e INPC de fev/91 a dez/9J. De"e-se analisar a~ correção dos índices adotados.". '. , - .. .. . De fevereiro de 1986, até dezembro de 1.9880 índice tIIilizado oficialmel1fe para medir a inflação era a OTN. que, por sua \'ez, era . 46 • MINIsTÉRIo DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA . \ RECURSO N° 'ACÓRDÃO~ 126.814 303-31.596 calculada com base 110IPCI1BGE. Pode-se dizer, portanto que o IPCIlBGE era o índice oficial. A OTN, contudo, foi extinta com o am'ento do "Plano Verão",implemeniadopela Medida Provisória nO32/89, posteriorme11le c011\'ei'adana'iei 'n° 7.730..'89. O valor da OTN foi, então, congelado em NC:S 6,17, valor esse que computava a inflação ocorrida no mês de dezembro de 1988, mas !tão a de janeiro de 1989. A partir defevereiro o 1PC1IBGE passou. -a ser utilizado diretmnelJte como indícador ofic~al da inflação. A, inflação do mês' dejaneir~, dessa forma, não seria lâadaem conta. Essa à lógica contemplada pela Norma. de Execução Conjun~a SRF COSIT/COSAR ,,0 08197, haja vista que o mês .de jall/89 não apreséma qualquer índice de inflação. Portamo, apesar. da Norma utilizar o IPC a partir de 1988 - pois. este era o verdadeiro indicador da inflação já que a OTN era corrigida de acordo .com ele '- no mês de )an/89, nenhum Índicefoi considerado. Obl'iame11le. tal sistemática não merece prosperar,como acertadamente d.ecidiu a R.Sentença, _na esteira de reiterada jurisprudência do STJ (REsp. nO23.095-7, REsp. nO17.829-0, e111re outros). A inflação eXpurgada referente ao mês de janeiro deve, portamo, ser considerada para fins de atualização monetária. , O IPC dh'lIlgado relativo ao mês de janeiro de 1989foi de 70,28%. . Todavia, esse índice' não refletiu a inflação ocorrida no nlês de janeiro, massinl a illfla.ção ocorrida no período compreendido entre 30 de novembro (média estatística' e111reos -dias 15 de nOl'embroe 15de dezembro) e 20 de janeiro (média estatística entre os dias 17 e 23 de janiúro). . Como o/PC refere111eao mês de )an/89 'computoll~ na verdade. a /inflação ocorrida em 51 dias, o STJ entendeu que á índice expurgado. seria de ./2.72%. obtido pelo pelo calculo proporciollal li 31 dias. / . Referente ao mês de fel'ereiro, o IPC/IBGE divulgado foi de 3,6%. :Noelltélllfo. tal índice refletiu tão-somente a inflação ocorrida em 11 diaS (períbdo compreendido en/r,e 20 de janeiro - média de17 li 23 de janeiro - e 31 de janeiro -\média dI! 15 de )àneiro a /5 d,e fel'ereiro) .. Proporciollalizalldo-se tal Índice para 31 dias o STJ entendeu aplicén'e! o índice de 10,1'/%, co.nsiderando que teria hQ\'ido um expurgo de 6,5./% .. ' 47 , '. . . MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA • o RECURSO N° ACÓRDÃO N° . 126.814 303-31.596 No pe'ríodoco;"preendido entre março de 1989 efevereiro de 1990, deve ser lItili:ado o IPC/IBGE, pois este foi 'o índice oficia! adotado para medir a inflação. como, aliás. a prÓpria Norma de' Execução' Conjunta 11° 08/97 re~onlwce . . Nos meses de març~ a janeiro de 1991 o' índice a 'ser aplicado. segundo a R. Sentença, é o IPCIIBG£,. Em imímeros julgados, o STJ já firmou ell1endimen/o de ser aplicável o índice de 8-1,32% para o mês de março de 1990 (REsp nO81.859, REsp. n° 17.829-0, eútre . outros) A Norma de Execução Conjunta n° 08/97, contudo. utili:a- se do BTN de -I1,28% para proceder à atualização monetária . o mesnio ocorre com os meses de abril e maio d~ /990, 'quando os índiceS do IPC. respectivamente de ././,80% e .7,87% não são le\'ados' em conta pela NEC nO08/97 que se vale do BTN de 0,0% e . 5,38%. O STJ, também em referência a estes meses tem decidido' . que devem pre\!alecer os valores do IPC (REsp. 11° 159, -:18-1. REsp. nO158.998, REsp n° 175../98. entre outros).... . Por fim, é imperativo destacar a mansa e pacífica jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme abaixo: "EDRESP -/61-/63, PRIMEIRA TURlvfA,03/12/2002: PROCESSUAL CInL. .EMBAl?GOS DE DECLARAÇÃO. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO. REPEnçÃO DE . INDÉBITO. 'CORREÇÃO MONETARJA. APLICAÇÃO DOS ÍNDICES' QUE MELHOR REFLETEM A REAL INFLAÇÃO.À SUA ÉPOCA. JUROS DE MORA. ART. 161,' J 1~DO cTN. SUCUA1BÊNCIA. HONORARIOS ADJ "OCATÍCIOS. PRECEDENTES. 1.' Ocorrência de omissdo na decisão embargada quanto à correção monetária a ser aplicada aodébifo reconhecido, assim .como aos juros de mora e aos ônus sucumbenciais. 2. A correção monetária não se constitui em um plusjnão é uma . penali,lade, semi o, t,;o-somente, a reposição ,lo mlor real ,Ia moella, corroído pela inflação. Portanto, imlepentle de culpa das partes litigantes.' pacífico. na jurisprudência ,Iesta Corte o entendimento de que é Ilel'Ma a aplicação Ilos índices ,Ie inflaçã e.:-.:purgadaspelos planas econômicas (Planos Bresser, Venio, - Collor I e 11), 48 " MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBuiNTES " TERCEiRA CÁMARA RECURSO N° ACÓRriÃO~ 126.814 303,.31'.596 .a, .' e, . , 3. Este 1ribl''"al tem al'otal/o o princípio de qu'e deve serseguitlo, em qualquer situàção, o ínt/ice que i"e1ltOr reflita a realidade inflacionária do período, independentemente lias determinações 'oficiais. Assegura-se, contullo, seguir o percentual apurUl/o por en./iliade de absoluta cret/ihi1illatie e que, para tm,to, merecia cret/tmciamento llo Poder Público, COIIIO é o caso lia F,lmlaÇl;o IBGE. É fi~/i,e a jurispr{ldência l/esta Corte l/ué, para taf propósito, /rá de se aplicar o IPC, por melllor refletir li inflação à , sua época. I 4.Aplicação dos índices llecorreçiio monetária da seguinte forma: a) por meio do IPC, noperíodo liemarço/1990 afevereiroI1991,' b) a partir da promulgação lla Lei n ti 8.177191, a aplicação do INPC " (lué llezembro/1991),' e c) só a partir lle jlmeirol1992, a aplicação da UFIR, nos'moMes estabelecidos pela Lei n° 8383/91. 'o "RESP 263535, SECiJNDA TURMA, 15/10/2002: TRIBUTARIO -" ADICIONAL DE IMPOSTO DE RENDÀ RESTITUIÇÃO - CORREçÃO MONETARIA -APLICAÇÃO DA TR - IMPOSSIBILIDADE - A_DIIV -193-0 - INCLUSÃO DOS iNDICES OFICIAIS -LEIS 8.177/91 E 8.383/91 -PRECEDENTES. Confomle orientação assentada pelo-STF na ADIN '/93-:-0, a TR não é índice de atuali:ação da expressão monetária de débitosjlldiciais, porque não afere a variação do poder aquisitivo da moeda. - A ju~sjJrutlência desta egoCorte pacijiçou-se quanto à Ui/OÇl;Ol10 IPC como Indice para CO"eçl;O IIwnetária nos. meses de mllrçol90 a fel'ere;roI91,. a partir da pro/)lu/gllÇlio da Lei 8.177/91 l';gora-o INPC e, a partir Ilejaneiro/92, a UFIR, na forma recomem/Ui/a pela Lei 8,383/91. - Recurso especial conhecido e pro\'ido " . "RESP '/26698, PRllvIElRA TURMA, 13,.08/2002: . TRIBUTARIO E PROCESSUAL CIVIL -' CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA .• AUTÔNOMOS, ADMIMSTRADORES E , AVULSOS ~ RESTITUIÇÃO .. CORREÇÃO MONETARJA -IPC- INPC' - UFIR - RECURSO ESPECIAL ~ FALTA DE ATENDIMENTO AOS PRESSUPOSTOS ESSENCIAIS DE ADMISSIBIliDADE,-- NÃO CONHECIMENTO -EMBARGOS l)E DECLARAÇÃO - f;70LAçÃO AO' ARnGO 535 DO CPC INOCORRÊNCIA. 49 ..• MINI~TÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA / . , RECURSO N°' ACÓRDÃO N° 126;814 303-31.596 No cá/cu/o ela correção monetária dos l'alor.es a serem cân;pensal/os, o JPC é.o índice a ser aplicm/o nos mçses c/em,arço c/e 1990 a /el'ereiro c/e 1991 e, a partir da promulgação c/a Lei ,8177/91, olNPC No períoe/o c/ejaneiro c/e 1991 a 31.1295; os crél/itos tributeír;os (/el'em ser reajustados pela UFIR, selUlo ,indet'i(/a.a adoção do IGPA! nos meses llejulllo a agosto de 1994. Se os dispositivos légais apontados como malferidos não restaram versados' l1a decisão recorrida, não cabe conhecer do -recurso especial. Não se configura violação ao artigo 535 do CPc. qualld()'a deciSão proferida, em sede de embargos de declaração, elllremostra-se fundamentada o qlianlllm salis, para formar o convencimento da Turma Jt!lgadora a qllO,,inexistindo omissão a ser suprida. Recurso. do INSS a que se nega provimento e o da olltra parte. conhecido, em parte, mas improvido," . . "RESP /659-15, SEGUNDA TURlvfA, 07/05/1998: TRIBUTÁRIO. PAGAMENTO INDEVIDO. RESTITUIÇÃO. EXPURGOS INfLACIONÁRiOS. APLICAÇÃO.' RECURSO .ESPECIAL CONHECIDO E PRonDO. ,. .' 1- NareStitu;ção l/OSrecol/,;e/os a maior a título de contribuição para o F;nsocia/, clljáexação loiconsideratla' inconstitucional peli! STF (RE ,,-150.764-1), aplicam-se ti co"eção monetária os' 1 . expurgos .inflacionários. . I Il -Na correção monetária' l/oSl'a!ores' compensálieis, l/el'e .ser aplicatlo, no mês tle janeiro i/e 1989, .0 índice c/e 42,72%, no períotlo lle março tle 1990 a janeiro l/e 1991, o IPC, e, a parlir{/e janeiro l/e 1997, a UFIR . lU -Recurso conhecido e provido. " Ex posilfs, voto no sentido de' Ilegar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, " o mesmo entend,imento' foi recentemente sufragado peJa Terceira . , Tumia da Egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais, em acórdão de relatoria do preclaro Conselheiro Paulo roberto CucCo Antunes, assrniementado: 50 , ,.. ,~ MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO NO 126.814 303.31.596 Processo nO:1367-1.000107/99-90 Recurso nO:301.12-1000 . Matéria: I?ESUTUIÇÃO ~ COA-fPENSAÇÃO - JUROS E EXPURGOS Recorrente: FAZENDA NACIONAL E IND. E COM DE'CAFÉ IRMÃOS JUliO LTDA Recorrida: ]O CÂMARA - 3° CONSELHODE CONTRlBUINTES Interessada: INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CAFÉ IRlWÃOS JULIOLTDA Sessão de: 06 DE JULHODE 200-1. Acórdão: CSRFI03-0-l.J 08 l RECURSO DA FAZENDA NACIdNAI~ PRESSUPOSTOS' DE ADA.fISSIBILIDADE. - Não atendidos, pela Procuradoria da Fazenda Nacional. os pressupostos de admissibilidade do Recurso Especial de Dil'ergência interposto. Recurso não conhecido. . Il RESTITUIÇÃO E' COft,IPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUtÁRIO. CORREÇÃO AJONETÁRlA. DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EAl JULGADO. INCLUSÃO DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. . . No cálculo do valor a ser restituído ào Contribuinte devem ser inseridos os expurgoS inflacionários correspondentes, Precedentes' do. Primeiro Conselho de Contribuintes e da Primeirq. Turma da Cânuira Superior de Recursos Fiscais. 'Provido oRecurso Esp~cialdo Contribúilite. . I Tecidas as considerações acerca dos expurgos cristalizados pelas remansosas jurisprudências administrativa ejudiciária, convém, asséverar que a partir de l° de janeiro de 1996, por força do artigo 39, parágrafo 4°, da Lei9.25ú/95, a restituição ou compensação de créditos tributários deve ser acrescida da taxa SELIC, conforme determina o referidodispositivq: "9 -10 A partir de ]O de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equimleJltes à taxa referencial do' Sistema Especial de Liquidação e de Custódia • SELIC para títlllos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da dala do pagamento indevido 011 a maior até o mês a111eriorao da compensação ou restituição e de 1% re1atil;amcllteao mês em que estiver sendo efetuada.••(grifos acrescidos) . SI ! • " , MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONFRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° ,t26.814 303-31.596 - \ 1_. Nessa esteira, convém reproduzir. acórdãos, tamb'ém emanados do Colendo Superior Tribunal de Justiça, os quais, tratando da aplicação da SELIC, encerram.a questão: .' "Processo Civil. Tributário. Compensação. Embargos de Divergência' (arts. -196, VIII, e 5-16,/, CPC). Juros. Taxa SEUC. CTN. art. 161,{lo. ~ 'I. "Juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês (art. 161, 9 1~ do elN), com a incidência a partir do trânsito em julgado (art. 167, parágrafo lÍnico, do ClN) até 31/12/9{ com aplicação dos juros pela taxa SEI/C só a partir da instituição da Lei nO9.250.'95,/ou seja, ,01/01/1995" -EREjp 193.-1,53-SC,Primeirl.l Seção, Rei. Mi11. José Delgado:. . / 2. Precedeútes. 3. Emb~rgos acolhidos. " \ (STJ - PRIMEIRA SEÇÃO - ~MBARGOS. DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL - Relator Min, MILTON LillZ PERIÚ~ - DI 30/0912002 PG:00150) "TRIBUTARIo. 'CONTRIBUIÇÃO PARA O F/NSOCIAL. COMPENSA,CÃO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO -, JUROS DE MORA -APLICAÇÃO DA TAXASEllC -LEI N° 9.250 95. " A J- Os 'expur.gos inflacionários decorrentes da. implantação dos Planos Governamentais são aplicáveis de acordo com os seguintes índices: no mês de janeiro de 1989, Índice dé -12,72%;110-período de março de j990' a, janeiro de 1991,' o IPC," a partir da promlllgação da Lei 11° 8177/9/, vigora o INPC; e, a partir de janeiro de /992,. a. UFIR, lla forma( precollizad,a pe/à Lei 11° 8383/91. / . . ~... 2-,Osjuros ,de mora incidem na compeilsação ejetlladapelO sistema de autolallçamento, .Isto é, a produ:ida pelo próprio COl1fribuintel'ia registro em seus li,;ros contábeis efisca'is. Precedellfes desta Corte. C011forme'o disposto nós artigos /61, parágrafo jI' combinado com o 167 do CTN, os juros são devidos a partir do trânsito emjlllgado. da sel1fença no percel1fual de 1% (um 'por cell1o) ao m'ês, e posteriormente incidem na.'/orma do parágrafo -10do artigo 39 da Lei 11° 9.250/95. . . ( '2 .. .,'" . . , / . . ; . MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO NO : 126.814 : 303~.31.596 . ( 3-Estabelece o parágrafo -/0 do artigo 39 da Lei 11°9.250/95 que:'~ , partir de 1° de janeiro de 1996, a compensação ali restititição será acrescida de juros eqiti\'aienles à taxa referencial do Sistema . Especial de Liquidação e de Ctistódia - SEUC paratílulos federais, aCl~nlllladç mensalmente, calculados a parti; do pagamento indevido 011a' maior até o mês anterior ao da' compe,;sação. ou restituição e de 1% relatil'amellte ao mês eirl que estil'er sendo efetuada." . -I-A taxa SELIC represel1ta a taxa de juros reais e 'a taxa de inflação 110 período considerado e não pode ser aplicada, cIlJI11IIa(il'aí'l1ente, com oulros índices de ;eajuslame11fo. 5-Recurso da Fazenda não conhecido. Recurso da parte conhecido, . porém, improvido ..• (STJ - PRIMEIRA TURMA .; RECURSO ESPECIAL 396720/ PE - Relator Min. LUIZ FUX -DJ 23/09/2002 PG:00241) "TRÍBUDiRJo. 'ADICIONAL DE' IMPOSTÓ DE RENDA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DE MORA. PERCENTUAL DE 1% AO MÊS. TAXA SEUC. INCIDÊNCIA A PARTIR DE. OI/OI/J996. RECURSO PROVIDO. I. Os juros de mora devem' incidir a partir do trânsito em julgado da decisão. 110 percentual de 1% (um por cento) ao mês. -Contudo, a partir da vigência-da Lei nO9.250/9j, osjurosdel'em ser aplicados co;,forme a Taxa SEUC. 2, Recurso especial provido". . (STJ - PRIMEIRA TURMA - RECURSO ESPECIAL 431269 / SP - . Relator Min: JOSÉ I;)ELGADd • DJ 2111 0/2002 PG:00293). . "TRIBUTÁRIO - PIS - FATO GERADOR- BASE DE CÁLCULO ~ CORREÇÃO MONETÁRIA - NÃO INCIDÊNCIA - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS - JUROS MORAT6RIOS - TAX4SELlC- SUCUMBÊNCIA ÍNFIMA - HONORARJOS ADVOCATÍCIOS. . I - Consoante entendimento firmado pela egrégia PrÍlneira Seção do' . . STJ. .é gm;antido o recolh;,,;ento do PIS. nos termos da Lei Complementar nO 07/70 .. sem correção monetária da base de cálculo. il - Apôs a entrada em l'igor da Lei 9250/95. em l° de jaúeiro de 1996, passa a incidir somente a taxa de juros .SEIJC. ' a qual se 53 . i \ '. .-.'. • 1 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTlUBUINTES TERCEIRACÃMARA .e RECURSO N° ACÓRDÃO NO 126.814 303-31.596 decompõe em taxa de juros reais e taxa de inflação no período considerado; e não pode ser aplicada' cumulativamente com juros moratóriosde 1% ao mês previsto no art. 167do CTN. , . III - Décaindo o autor emparte 'mínimadopedido. responde aparte a~versfl. por ,nteiro, pelos honorários advocatícios e custas processuais '(artigo21, parágrafo lÍnicodo c,PC). flr -Recursoparcialmente provido" (STJ - PRIMEIRA TURMA. -.RECURSO ESPECIAL 433147' / PR - Relator Min. GARCIA VIElRA- Dl 21/10/2002 PG:00295) , , "TRIBUTÁlUO. AGRAVOS REGIMENTAIS. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. TRIBUTOS DIVERSOS. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETARIA; EXPURGOS' INFLACIONARIos. JUROS. MATÉ/UA NÃ9 DEBA71DA. TAxA SELIC. INCIDÊNCIA. LEI N° 9.250/95. DECADÊNCIA. CONTAGEMDO PRAZO. - Esta Corte já se manifestou' 110 sentido da possibilidade de compensação de créditos a título de FINSOCIAL so;nente com a COFINS. ' . , - A correção monetária,para os mlores a serem compensados. tem como indexador, para o período de março/90 a janeiro/91, o IPC. relatimmente ao de fel'ereiro/91 a -dezembro/91,o INPC (Lei nO .8.177/91), e, a partir de janeiro/92. a UFIR. naforma pre,conizada pela Lei nO8.383/91, incluídos nestes.índices a inflação expurgada pelos planos econômicos. - A matéria objeto,daihcidência dos juro; comp'ensatóriosnão foi debatida em sede de recurso especial, o que obsta o conhecimento ,da matéria agora tra::idaà baila. ' ' - Quanto à data inicial de illcidêllria do juros da taxa SELIC, o entendimento dominanieneste Tribunal é que devem ser contados a partir de ]O de janeiro de 1996, devendo ser aplicável ta1110na compensação, como na repetição de indébito, inclusive para os tributos sujeitos a autolallçame11l0,em face da determinação contida noparágrafo .J~do artigo 39, da Lei 11° 9.250/95... - É pacifico 11'0 Superior Tribunal de Justiça o entendimento'de,que. não hC1\'endo,lançamento por homologação Dl/qualquer outra forma, o prazo decadencial só começa a correr após decorridos 54 " -, ., , . " • 1 / MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUlNTES TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO NO 126.814 303-31.596 cinco anos da ocorrência do jato gerador, somados màis 05 (cinco) anos . .•Agravos regimentais improvido" , (STJ - PRIMEIRA TURMA' - AGRA \TO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 331665 I SP - Relator Min. FRANCISCO "FALCÃO .•Di 02/12/2002 PG:00227) , , " , Ou seja. assim como os índices de 42,720/0 e 10;14%; 84,32% e 44,80%; 7,87%; e 21,87% relativos, respectivamente. aos meses de janeiro e fevéteiro de 1989; março. abril e'maio de 1990; e fevereiro de 1991, a Taxa SELICtambém conta com amplo respaldo para sua aplicação no caso concreto, motivo pelo qual será. juntamente com estes índices, deferida .. Destarte, afastada a preliminar de prescrição 'e afirmada a possibilidade de conhecimento da matéria por' este Órgão, do que sobrevém a aplicação da inconstitucionalidade originária do Decreto-Lei n° 2.295/86 já reconheCida pélo STF, resta a este Colegiado DAR PROVIl\.1ENTO ao recurso do Contribuinte para fim de deferir a restituição dos valeres recolhidos indevidamente com a devida atualização ,monetária, incluindo-se, pois, na Normá de E~ecução Conjunta SRF/COSIT/COSAR nO' 08/97. 'apenas os expurgos inflacionários de 42,72% Gan/89), 10,14% (fev/89), 84,32% (mar/90). 44,80% (abr/9.0), 7,87% (maio/90), e 21,87% (fev/91) pacifiçados no seio da jurisprudência, <ievendo ser aplÍcada,'a partir 'de 10.de janeiro de i996, a taxa referencial SELIC. É como voto. ,dê setembro de 2004 ~;t-Relator Designado - ,Sala das ~essões, e . , , . \ . " " I '. . , MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA ' RECURSO N° ACÓRDÃO N°, 126.814 303-31.596 VOTO VENCIDO EM PARTE , ' A matéria é da competência do Terceirq Conselho e estão presentes os requisitos de admissibilidade do recurso vo!untário. I A DRJ, em seu acórdão, entendeu haver impedimento de julgamento do mérito pela imposição de' áuas questões preliminares, uma levantada pela DRFe: ,outra pela própria DRJ. Ao meu ver, s.m.j., não se tratam de questões preliminares ao . ,mérito, rrtas sim questões prejudiciais' de mérito, Analisemos, 'primeiro, a da DRJ e dépois a da DRF corroborada pela DRJ: ' 1) Prejudicial de méritoJ: A decisão do STF no RE mencionado apenas considerou o Decreto 'não recepcionado pela CF!88, portanto sencio as restituições pretendi.das referentes a período sob a vigência' da Constituição anterior não pode ser atendido <> pedido. ' , . Data venia, deforma alguma é aceitável o argl(mento.um tanto forçado de qu~ o ,voto do Min. limar Galvão (voto após vista) seria marginal no entendirrie~tofirÍnado pelo STF quanto à inconstitucionalidade' da, quota de contribUição sobre a exportação de café mesmo em face da EC 01/69, QU seja, de.que ' já era a exação incOIlstitucionalperante a Constituição anterior, ou seja, desde a sua ~dição. ' ' A alegação pretende desconhecer que as decisões exaradas p.elo ST,F a respeito dessa matéria não se resumiram ao' RE citado, houve outros pos~eriores', o. que deixa claro que tal eni~ndimento não se resumiu a um comentario marginal de um dos' ministros, mas sim veio a ser o entendimento firmado pelo plenário, do STF a respeito dataI contribuição. , 2) Prejudicial de mérito 2: Decadência. 56 \," Há duas correntes rrtencionadas na 'decisão recorrida que sustentariam a tese de decadência do direito de pedir a restituição: a) a de que o termo de inlcio/desseprazo decadencial, se inicia a partir da 'data do pagamento da exação, que extingliiu a obrigaçã(), contando-se 5 anos dessa data, com base no art. 168-do CTN; b) O entendimento mais recente do STJ afirma que o prazo é de cinco anos a contar aa data de homologação do pagamento, efetiva ou tácita. Comecemos por analisar o entendimento exarado pelo E. Superior Tribunal de Justiça. J ' .. . , , MINISTERIODAFAZENDA _ TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . TERCEIRA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 126.814 303-31.596 Com todo o respeito à veneranda Corte que já produziu diversos e' díspares entendimentos ,quanto à matéria, não resta claro que. algum deles esteja realmente firmado, ainda mais porque este último, dafa \'enia, parece carece~ do fôlego necessário para o enfrentamento da questão. A famosa tese dos dez anos, ou melhor de até dez anos como prazo para verificar 'a decadência para tributos cujos pagamentos .estão sujeitos a homologação, já foi sustentada, já foi desprezada, e agor.a volta a ser empunhada de maneira temerária. De plàno, deixando de lado pos~ível dúvida de que a ,quota- contribuição sub examine fosse tributo sujeito a homologação, diga-se que a tese dos dez anos, conforme acusa a decisão recorrida, viria ao encontro da posição defendida na instârtcia administrativa a quo, posto qüe indica que. o prazo decadencial, na verdade, é de Ginco anos, apenas que sendo contado a partir da homologação, efetiva ou tácita, faria: com que o prazo na prática pudesse ser evenFualm~nte estendido até dez anos a contar do pagamento indevido, Forçando, indevidamente, afixação do evento do pagamento como termo iniciaL Há, s.m,J., equívoco na tese original. Antes, porém, falemos de um acerto. O acerto é quanto a ser sempre de cinco anos o prazo decadencial no CTN (no máximo, podendo lei ordinária fixar prazo menor). Porém, se quanto a tributo com pagamento sujeito' a homologação for esgotado o prazo de 5 anos sem homologação .expressa, ocorre a tácita, o que equivale a que se considere o pagamento efetuado válido e irretocável; por via de lançamento, e nesse caso confirmado o recolhimento como correto, o prazo de cinco anos se conta a partir do próprio pagamento. No caso de haver dentro do período de cinco anos do recolhimento procedimento de fisca,lização que verifique a insuficiência do pagamento, não há extinção da obrigàção e a partir da constatação pela autoridade fiscal, com lançamento de oficio, passa a correr cinco anos para a cobrança do saldo devido. De onde se conclui, pemlissa l'el1;a; pela fragilidade da tese original do egrégio STJ, ou seja, num caso (homologação tácita) o prazo decadencial, quanto à possibilidade de correção de oficio, é de cinco anos a contar do pagamento, e no outro .caso, .de não homologação expressa, por registrar insuficiência de pagamento, o prazo prescricional para a cobrança do saldo de tributo devido é de cinco anos a partir do lançamento de oficio. I ' Ou seja, forçoso é, mais uma vez, afirmar' que não existe lançamento por homologação, a' homologação de que se fala se refere a pagamento antecipado de tributo nos casos previstos na lei, sujeitos a exame do fisco no prazo de cinco anos. Feito o lançamento de oficio ilão há mais que' se faJar em decadência, que aqui se refere ao direito de lançar, mas em prescrição do direito de cobrar, que salvo disposiçãoem lei q'\e estabeleçaprazo m::or. será de cinco a,nos~nfor~ 1 .., . / . , MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 126.814 303-31.596 Portanto, concordamos que seja d'e prescrição seja de decadência (discussão'que a partir do novo Código Civil perdeu o sentido) o prazo aque se deve sujeitar o contribuinte para requerer repetição do indébito, esse prazo será no máximo de cinco anos, restando definir o termo de início de contagem desse prazo. Os artigos 165 e 168 do CTN não se referem ao caso em julgamento. Referem-s~ à restituição de pagamento indevido por erro, pagamento feito espontaneamente, por~m indevido ou reali.zado a maior diante da legislação vigente, ou que teriha incorrido em erro de cálculo, ou por reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Nada disso ocorreu no caso concreto. Em resumo, o CTN não disciplina a situação de repet~ção de indébito a partir de declaração de inconstitucionalidade-de lei tributária. Por outro lado lembra a DRJ que o Decreto 2.346/97 estipula: "transitada em julgado decisão do STF que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de. eficácia 'ex tunc', prodldrá. efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, sal,'ose o ato praticat/o não mais for suscetível de revisão administrativa 011 jll(/icial" (grifos (lo relator (/0 acór(/(io (la DRJ). Toma então o prazo definido no art. 168 para definir que houve decadência, e que esse é o entendimento administrativo expresso no ADN 96/99. O raciocí~io,.ao meu ver, não merece ser acolhido. É freqüente a queixa de órgãos judiciários, juízes e tribunais, de que o Estado-Administração (União,' Estados, DF e Municípios) pela conjuntura . econômico-financeira internacional, que impõe a necessidade furiosa de incrementos sensíveis de arrecadação, muitas vezes tem proposto ao Poder Legislativo, exações que são fôrmalmenteaprovadas mesmo quando flagrantemente inconstitucionais. Ademais, freqüentemente têm a Administração causado emperramento da máquina judiciária com recursos meramente protelatórios no curso d,o controle difuso de constitucionalidade> obrigando o STF a repetir centenas, milhares ou talvez centenas de milhares de vezes a mesma decisão de 'inconstitucionalidade de certa exação. O raciocínio, condenável, que assim se costuma atribuir ao Executivo é o de que ,em geral, é pequeno o número de contribuint~s que recorrem ao Judiciário. Verifica-se que a maioria de contribuintes efetua os pagamentos relativos a tais exações, e quando o Judiciário vem .a se pronunciar, normalmente no curso do controle difuso da constitucionalidade, já são passados cinco anos do recolhimento e, escudado numa interpretação duvidosa do valor segurança jurídica, pretende a Administração Pública que se reconheça decaído o direito daquele contribuinte que, de boa-fé, creu na .., S8 ,. MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA 1 I RECURSON° . ACÓRDÃO N° 126.814 303-31.596 conStitucionalidade da lei, produzida sob o rigor formal da Constituição e das demais leis hierarqqicamente superiores a ela. sancionada pelo Chefe do Poder Executivo e sequer pestanejou em recolher o valor cobrado, menos ainda pensou em recorrer ao Judiciário, mas que, em razão de provocação de terceiros à Corte Suprema, assiste ao STF declarar com clareza meridiana, conforme se vê no caso concreto em análise, a inconstitucionalidade do tributo desde a sua edição. 1.11 DIZ A DRJ: Na ausência de norma, ao integrar, pode-se no máximo utilizar a analogia, ,mas não criar regra nova usurpando a competência do Legislativo. Por isso o Parecer COSIT 58/98 foi revogado. A analogia possível ao caso seria o art. 168, I do CTN e nunca o inciso II do mesmo artigo. Que essa analogia não milita em. beneficio do contribuinte, pois está sendo utilizada não apenas para' a contagem do prazo decadencial, mas também para o reconhecimento ao direito à' restituição em modalidade não contemplada no CTN. Se assim não fosse, ~m tais casos, o contribuinte teria necessariamente de recorrer ao Judiciário para obter o reconhecimento do direito de restituição. t, • Ora, não pode ser cobrado tributo a não ser por decorrência de lei, se' a lei tributária formalmente produzida e sancionada sob presunção de constitucionalidade, 'posteriormente é reconhecida e declarada pela 'Corte Suprema como inconstitucional desde a origem, não há suste~ta:ção no ordenamento jurídico pátrio para justificar. o que seria enriquecimento ilícito do ,erário da União. ' Também deve ser dito que nenhuma analogia é válida, no caso. a partir do art. 168 do CTN, porque simplesmente não trata de hipótese comparável. Ora o "pagamento" decorrera da presunção de constitucionalidade da norma que estabeleceu '0 tributo, e a partir do fato novo representado pela decisão do STF, desapareceu a referida presunção, em seu lugar instalou-se a certeza de inconstitucionalida~e originária da exação e, portanto, aquele re.colhimento antes efetuado não pode ser nem sequer considerado pagamento porque ficou, então, reconhecido que, a obrigação tributária não havia de direito. 59 Há, no caso, que se examinar a prevalência de princlplos constitucionais e legais vigentes no ordenamento jurídico brasileiro e que, no caso concreto, convergem e não colidem. O eterno conflito entre justiça e segurança j~rídica, no presente caso, é atenuado, na verdade não há nenhuma infração à segurança jurídica, a melhor aplicação do valor segurança jurídica está em considerar o prazo de dnco anos, co~o sempre, para exercício do direito de pedir a restituição, somente que tal prazo só pode começar a fll:lir a partir do fato novo provocado pela decisão do STF. ' •"" .... i MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' TERCEIRAC~ ' RECURSO N° ACÓRDÃO N° 126.814 303-31.596 A partir da declaração de inconstitucionalidade da contribuição desde a sua' edição, o recolhimento realizado é evidentemente' indevido. Se foi, destruída a obrigação tributária é claro que não se, pode atribuir ao recolhimento a força de extinção de obrigação tributária por pagamento. Numa visão retrospectiva a partir do entendimento firmado pela 'Corte Suprema, surgiu um fato novo, qual seja, a certeza de inconstitucionalidade da exação desde a sua 'edição, ou seja, a anterior presunção de constitucionalidade da norma tributária foi desfeita, desconstituída e, só a partir deste fato novo é que surge o efetivo direito a restituição do que só a esta altura configurou-se como indevido. Não se diga que esse entendimento afronta a,segurança jurídica por eternizar o prazo de restituição do indébito. Não se eterniza, é de cinco anos, apenas que esse prazo só se inicia a partir da destruição da presunção de .constitucionalidade da lei. Do contrário seria minimi~ar ,a importância da boa-fé na relação jurídico- tributária entre o fisco e o contribuinte. A segurança jurídica que deve ser resguardada no presente caso se coaduna com os princípios da legalidade, da moralidade administrativa e da boa-fé na relação fisco-contribuinte, e no reconhecimento de que o prazo decadencial quant.o ao pedido de repetição do indébito só pode iniciar contagem a partir da decisão do STF com an;mus definÍth'lls . . No caso presente não há como se esperar a edição de Resolução do Senado, ou mesmo ato do executivo ordenando aos seus subordinados que não aplique a norma inconstitucional, simplesmente porque o entendimento do Pretório Excelso reconhece a inconstitucionalidade mesmo perante a EC O1/69. Não há porque suspender a execução de ato normativo que já não tem vigência, mas que também}e, não esqueçamos disso, já nasceu morto, fulminado pela inconstitucionalidade, atestada pelo STF. fato marcante, posto que só a partir dele é que surge o direito de restituição que, repito, não é exercitável eternamente, posto que, ,como sempre, tambem este direito, em homenagem à segurança jurídica, se submete a 'prazo ' decadencial de cinco anos. Lembra-se que não cO,nstituem novidade no ordenamento jurídico brasileiro situações em que não há fluência de prazo dec,adencial, ou que só comece a fluir a partir de determinado marco previsto em lei. Veja-se, por exemplo, o caso do, mandado de segurança preventivo magistralmente examinado por Maria Sylvia Zanella di Pietro (in Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2002, 151 ed., pp. 642/650) . Por 'outro lado há notícia de que apesar das evidências de ,irrelevânci~ de edição de Resolução pelo Senado Federal quanto a suspender a execução do DL 2.295/8Q; por sua inconstitucionalidadeóriginária em face mesmo da 60 • •,. . ;, •• MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA cÂMARA I RECURSO N° ACÓRDÃO N° ..126.814 303.;31.596 61 EC 01/69, ainda assim teria sido recentemente encaminhado pedido do STF nesse sentido. - . :/ Nesse caso a se admitir a expectativa da referida Resolução, ao contrário do que afirma a decisão recórrid~, aí se configuraria hipótese ainda mais adversa ao interesse fazendário, posto que conforme .entendimento expresso no Decreto 2.346/97" somente a partir da publicação. de tal Resolução é que começaria a correr 'o prazo prescricional do, direito de restituição do indébito para todos aqueles que não ingressaram emjuízo contra a exação. No entanto, devo dizer que não creio na possibilidade de edição de Resolução, pela 'sua impropriedade e inutilidade no caso em espécie. Não se suspende .o que não está vigente, não se afasta o que não está presente! . Retomándo o fio da meada, ocorre que 'considerar a decisão do STF de setembro/1997 como marco inicial da contagem d(i prescrição, lembrando que nessa oportunidade a inconstitucionalidade em face da Constituição anterior foi proferida em dec1araçãode voto do Min. limar Galvão após vista dos autos, é ain~a menos desvantajoso ao inte~esseadministrativo do que se considerar esse marco posto a P!1rtirde ~ecisões posteriores do STF. Mantido como termo a qúo do' ref~rido prazo de requerimento do indébito a decisão referente ao RE 191.044~SP, o prazo se esgotaria em setembro de 2002, no entanto o pedido foi protocolado em 30/07/2001. Portanto, ao meu ver, deve ser afastada a tese de decadência. ' ' . r 'Noutro giro, no que. diz respeito a uma suposta necessidade de devolução' dos autos' ao julgador de IA instância para enfrentamento do merito restante, o que impediri~ este Colegiado de dar provimento ao recurso voluntário do contribuinte, 'veja-se o que preceitua nosso direito processual, por força do recentemente alterado artigo 515, 93°, do Código de Procéss~ Çivil (C.P.C): , lia 3"Nos C(ISOS tle e..'Ctinç{;otio processo semjulgamento (lo mérito' (art.. 267), o tribunal pode julgar t/esde logo a lide, se a cailsa l'ersar questão exclusivamente lie direito e estil'er em cont/ições (ie . imetliatojulgamento". . . Ainda no C.P. C, art.516:, "Ficam também submetidas ao tribunal as questões anteriores à sentença aintla não tlecit/;{/as. ,~ . . . ~ / ' . , MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEI~ cÃMARA . RECURSO N° ACÓRPÃON~ 126.814 303-31.596 . ' Com efeito, verifica-se que 'nosso ordenamento juódico, na tentativa de dar efetiVidade ao prinéipio da economia processual, albergou a possibilidade de que o Tribunal, nas' causas que reúnam condições de julgamento imediato, possa deCidir quanto à questão de mérito mesmo que esta não t.enhasido ~nalisada em primeira instância. Esse é o' sentido teleológico da norma, economia processual, o . qual seéonsubstancia como princípio balisador do'processo, administrativo inclusive: . ! .'. . . No caso, boa parte do mérito foi analisado na instância a qílO,a tese de inconstitucionalidade da exação somente a partir. da Constituição ora vigente e-a de decadência do pedido de.restituição. Faltou outra parte quanto ao cálculo do valor do. indébito .. Neste caso está. mais do que evidente que o principio do duplo grau .de jurisdição deve militara favor do contribuinte e não parà Justificativa que possa ser esgrimida com ,caráter meramente protelatório, no interesse de fazer voltar o processo à primeira instâncÍa tão-somente para que após longos meses, ou anos, se volte a afmnar' posição administrativa que já ficou pàtente no processo, sob pena de contaminar sua atuação com o caráter procrastinatório que não dignifica a Administração Pública, além de fazer vista grossa ao saudável e indispensável princípio da boa fé que deve aconselhar a todos, 'porém, maiormen~e, aos agentes do Estado na sua rçlação com o contribuinte. Quanto aos critérios que devem ser adotados no cálculo do valor a ser restituido, especialinente quanto à correção monetária, confo~me tenho me posicionado nesta Câmara, defendo que de~e' ser seguida a ,oisciplina da NE SRF' COSIT/COSAR nO 08/97, post.o que não vislumbro' suporte legal para' hipótese 'diversa,ào menos na seara administrativa. . . Pelo exposto' voto por dar. provimento parcial ao recurso yoluntário, para excluir do cálculo dó valor a ser restituído os expurgos inflacionários. Saladas Sessões, em 15 de setembro de 2004 'I , , ( 62 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025 00000026 00000027 00000028 00000029 00000030 00000031 00000032 00000033 00000034 00000035 00000036 00000037 00000038 00000039 00000040 00000041 00000042 00000043 00000044 00000045 00000046 00000047 00000048 00000049 00000050 00000051 00000052 00000053 00000054 00000055 00000056 00000057 00000058 00000059 00000060 00000061 00000062
score : 1.0
Numero do processo: 18471.000668/2005-99
Data da sessão: Wed Jul 27 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF
Exercício: 2003
Ementa: NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO Não provada violação das disposições contidas no art. 142 do CTN, tampouco dos artigos 10 e 59 do Decreto nº. 70.235, de 1972 e não se identificando no instrumento de autuação nenhum vício prejudicial, não há que se falar em nulidade do lançamento.
PAF – DILIGÊNCIA CABIMENTO.
A diligência deve ser determinada pela autoridade julgadora, de ofício ou a requerimento do impugnante/recorrente, para o esclarecimento de fatos ou a realização de providências considerados necessários para a formação do seu convencimento sobre as matérias em discussão no processo e não para
produzir provas de responsabilidade das partes.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS Para
os fatos geradores ocorridos a partir de 1º/01/97, o
art. 42 da Lei nº 9.430/96 autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
JUROS MORATÓRIOS SELIC A partir de 1º de abril de 1995, os juros
moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. (Súmula CARF nº 4).
Preliminar rejeitada
Recurso negado.
Numero da decisão: 2201-001.189
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Presidiu o julgamento o conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa. Com a participação do conselheiro Jorge Cláudio Duarte
Cardoso. Ausência justificada do conselheiro Francisco Assis de Oliveira Júnior.
Nome do relator: PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA
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ementa_s : Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF Exercício: 2003 Ementa: NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO Não provada violação das disposições contidas no art. 142 do CTN, tampouco dos artigos 10 e 59 do Decreto nº. 70.235, de 1972 e não se identificando no instrumento de autuação nenhum vício prejudicial, não há que se falar em nulidade do lançamento. PAF – DILIGÊNCIA CABIMENTO. A diligência deve ser determinada pela autoridade julgadora, de ofício ou a requerimento do impugnante/recorrente, para o esclarecimento de fatos ou a realização de providências considerados necessários para a formação do seu convencimento sobre as matérias em discussão no processo e não para produzir provas de responsabilidade das partes. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º/01/97, o art. 42 da Lei nº 9.430/96 autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. JUROS MORATÓRIOS SELIC A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. (Súmula CARF nº 4). Preliminar rejeitada Recurso negado.
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PAF – DILIGÊNCIA CABIMENTO. A diligência deve ser determinada pela autoridade julgadora, de ofício ou a requerimento do impugnante/recorrente, para o esclarecimento de fatos ou a realização de providências considerados necessários para a formação do seu convencimento sobre as matérias em discussão no processo e não para produzir provas de responsabilidade das partes. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º/01/97, o art. 42 da Lei nº 9.430/96 autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. JUROS MORATÓRIOS SELIC A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. (Súmula CARF nº 4). Preliminar rejeitada Recurso negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 411DF CARF MF Emitido em 04/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/08/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 30/ 08/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA 2 Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Presidiu o julgamento o conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa. Com a participação do conselheiro Jorge Cláudio Duarte Cardoso. Ausência justificada do conselheiro Francisco Assis de Oliveira Júnior. Assinatura digital Pedro Paulo Pereira Barbosa Relator e Presidente em exercício EDITADO EM: 29/07/2011 Participaram da sessão: Pedro Paulo Pereira Barbosa (presidente/relator), Rayana Alves de Oliveira França, Eduardo Tadeu Farah, Rodrigo Santos Masset Lacombe, Guilherme Barranco de Souza (Suplente convocado) e Jorge Cláudio Duarte Cardoso (Suplente convocado). Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Gustavo Lian Haddad e Francisco Assis de Oliveira Júnior. Relatório ANTONIO CARLOS BRAGA LEMBRUBER interpôs recurso voluntário contra acórdão da DRJBELO HORIZONTE/MG (fls. 355) que julgou procedente lançamento, formalizado por meio do auto de infração de fls. 88/96, para exigência de Imposto sobre Renda de Pessoa Física – IRPF, referente ao exercício de 2003, no valor de R$ 334.975,39, acrescido de multa de ofício e de juros de mora, perfazendo um crédito tributário total lançado de R$ 701.404,96. A infração que ensejou a autuação foi a omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de origens não comprovadas. Segundo o relatório fiscal, o Contribuinte teve seu sigilo bancário afastado por sentença judicial e, com base na documentação enviada pelo Poder Judiciário, a Receita Federal intimou o Contribuinte a comprovar as origens dos valores creditados em suas contas. Em resposta, o Contribuinte informa que o depósito em cheque, no valor de R$ 770.000,00, realizado em 01/02/2002, referese à venda de semoventes para Júlio Rafael de Aragão Bozano; quanto às outras operações, o Contribuinte respondeu que se encontrava impossibilitado de prestar os esclarecimentos, pois não mais mantinha relacionamento com o Banco, que não disponibilizava as informações de que precisava. Sobre a alegada origem para o depósito de R$ 700.000,00, a autoridade fiscal não a acolheu, tendo ponderado que, analisando as DIRPF apresentadas pelo Contribuinte, este não apresentava nenhuma evidência de possuir semoventes ou qualquer relação com a atividade rural e que, portanto, a alegada operação de venda não estaria comprovada. O Contribuinte impugnou o lançamento , arguindo, inicialmente, a nulidade do lançamento, sob a alegaçao de que o mesmo está lastreado em documentos obtidos de forma ilícita. Fl. 412DF CARF MF Emitido em 04/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/08/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 30/ 08/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Processo nº 18471.000668/200599 Acórdão n.º 220101.189 S2C2T1 Fl. 2 3 Sobre a origem dos depósitos bancários, o Impugnante pede que seja produzida prova pericial, para que a comprovação da origem dos depósitos bancários seja feita a partir do exame dos documentos internos das instituições financeiras. Ainda sobre este ponto, o Contribuinte afirma que alguns créditos referemse a transferências de contas do mesmo titular e, quanto ao depósito de R$ 700.000,00, reafirma o que já afirmara à autoridade fiscal, que a origem de tal depósito é a venda de semoventes e que, portanto, tal origem estaria comprovada. Referese ao contrato apresentado e destaca que há coincidência de datas e valores com o depósito. Por fim, o Contribuinte insurgese contra a cobrança de juros calculados com base na taxa Selic. A DRJ/BELO HORIZONTE/MG julgou procedente o lançamento com base nas consideações a seguir resumidas. Inicialmente, a DRJ rejeitou a preliminar de nulidade do lançamento, destacando que os depósitos bancários que sustentam a autuação foram enviado à Fiscalização pelo próprio Poder Judiciário, que quebrou o sigilo bancário do Contribuinte, atendendo requerimento do Ministério Público Federal. Portanto, não se cogita de obtenção ilícita de documentos. Quanto ao mérito, após destacar a regularidade do lançamento com base em depósitos bancários de origens não commprovadas, cujo procedimento envolvem a inversão do ônus da prova, a DRJ conclui que, tendo sido regularmente intimado a comprovar as origens dos depósitos e não tendo apresentado tais provas, resta caracterizada a presunção legal de omissão de rendimentos. Especificamente quanto ao depósito no valor de R$ 700.000,00, a DRJ desclassificou a alegaçda origem, observando que os elementos apresentados não comprovam a operação. E sobre as alegadas transferências entre contas de mesma titularidadede uma conta para outra a DRJ observa que o Contribuinte não comprovou que a transferência a que se refere o histórico foi dfe outra conta de mesma titularidade. Sobre o pedido de produção de prova pericial, a autoridade julgadora de primeira instância observou que o pedido desatende aos requisitos formais previsto nas normas que regem o processo administrativo fiscal, e também registrou que cabe à autoridade julgadora examinar a necessidade e oportunidade de previsão de tal prova e que, no caso, entende desnecessária a providênciam, pois cabe ao próprio Contribuinte produzir a prova das origens dos depósitos. Finalmente, sobre os juros Selic, a DRJ anota apenas que se trata de xigência baseada em disposições legais expressas e que falece competência às autoridade julgadoras adminsitrativas para negar validade a tais disposições, vinculadas que são à lei. O Contribuinte tomou ciência da decisão de primeira instância em 20/07/2009 (fls. 367v) e, em 19/08/2009, interpõa o recurso voluntário de fls. 368/404, que ora se examina, e no qual, reitera, em síntese, as alegações e argumentos da impugnação. Sobre a obtenção de documentos que teria sido, alegadamente, ilícita,o Recorrente questiona a própria decisão judicial que afastou o seu sigilo bancário e que, segundo sustenta, estaria sujeita a restriçoes impostas pela Lei Complementar nº 105, de 2001. O Recorrente reitera as alegações quanto às origens dos depósitos e reafirma o pedido de realização de prova pericial É o relatório. Fl. 413DF CARF MF Emitido em 04/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/08/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 30/ 08/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA 4 Voto Conselheiro Pedro Paulo Pereira Barbosa O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade. Dele conheço. Fundamentação Como se colhe do relatório, cuidase de lançamento para exigência de imposto com base em presunção legal de omissão de rendimentos a partir de depósitos bancários de origens não comprovadas. O Contribuinte argúi preliminar de nulidade do lançamento sob a alegação de que o mesmo se baseou em documentos obtidos de forma ilícita, questionando, inclusive, a validade da decisão judicial que lhe quebrou o sigilo bancário. Como relatado, os documentos sobre a movimentação financeira do Contribuinte foram enviados à Receita Federal por determinação do Poder Judiciário que afastou o sigilo bancário. Sobre à validade da decisão judicial, não cabe discussão na esfera administrativa. As alegações do Contribuinte neste ponto, portanto, não merecem prosperar. Sobre o pedido de perícia, a determinação desta providência, no âmbito do processo administrativo fiscal deve ser decidida pela autoridade julgadora que lhe avalia a necessidade e oportunidade, nos termos do art. 18 do Decreto nº 70.235, de 1972, in verbis: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício, ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendêlas necessárias, indeferindo as que entender prescindíveis ou impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in fine. Pois bem, ao indeferir o pedido de perícia a autoridade julgadora de primeira nada mais fez do que julgar uma matéria submetida a sua apreciação, segundo suas convicções. Não há, portanto, qualquer reparo a fazer a esta decisão. De fato, a perícia requerida destinar seia a comprovar as origens dos depósitos bancários, quando este ônus é do contribuinte, e a perícia não se destina à produção de provas sob a responsabilidade das partes. Indefiro, pois, o pedido de perícia. Quanto ao mérito, o lançamento de refere a um depósito no valor de 770.000,00 cuja origem o Contribuinte afirma ser a venda de semoventes, e outros depósitos cujas origens o Contribuinte não declina, sob a afirmação de que não teve acesso à movimentação bancária. Ante de examinar especificamente a questão das origens dos depósitos, convém tecer algumas considerações sobre o lançamento com base em depósitos bancários. Fl. 414DF CARF MF Emitido em 04/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/08/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 30/ 08/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Processo nº 18471.000668/200599 Acórdão n.º 220101.189 S2C2T1 Fl. 3 5 Sobre a possibilidade legal do lançamento com base em depósitos bancários, há previsão em disposição expressa de lei que prevê como consequência para a verificação de depósitos bancários cuja origem, regularmente intimado, o Contribuinte não logre comprovar como documentos hábeis e idôneos, a de se presumir tratarse de rendimentos subtraídos ao crivo da tributação, autorizando o Fisco a exigir o imposto correspondente. É o art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, o qual para melhor clareza, transcrevo a seguir, já com as alterações e acréscimos introduzidos pela Lei nº 9.481, de 1997 e 10.637, de 2002: Art. 42.Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. §1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. §2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeterseão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. §3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). §4º Tratandose de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. § 5o Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 6o Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos Fl. 415DF CARF MF Emitido em 04/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/08/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 30/ 08/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA 6 nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. Como se vê, é a própria lei que considera como rendimentos omitidos os depósitos bancários de origem não comprovada, instituindo, assim, uma presunção, no caso, relativa, que é um instrumento ao qual o Direito lança mão para alcançar certos tipos de situações que sem ele lhe escapariam. Como ensina Alfredo Augusto Becker (Becker, A. Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 3ª Ed. – São Paulo: Lejus, 2002, p.508): As presunções ou são resultado do raciocínio ou são estabelecidas pela lei, a qual raciocina pelo homem, donde classificamse em presunções simples; ou comuns, ou de homem (praesumptiones hominis) e presunções legais, ou de direito (praesumptiones júris). Estas, por sua vez, se subdividem em absolutas, condicionais e mistas. As absolutas (juris et de jure) não admitem prova em contrário; as condicionais ou relativas (juris tantum), admitem prova em contrário; as mistas, ou intermédias, não admitem contra a verdade por elas estabelecidas senão certos meios de prova, referidos e previsto na própria lei. E o próprio Alfredo A. Becker, na mesma obra, define a presunção como sendo "o resultado do processo lógico mediante o qual do fato conhecido cuja existência é certa se infere o fato desconhecido cuja existência é provável" e mais adiante averba: "A regra jurídica cria uma presunção legal quando, baseandose no fato conhecido cuja existência é certa, impõe a certeza jurídica da existência do fato desconhecido cuja existência é provável em virtude da correlação natural de existência entre estes dois fatos". Pois bem, o lançamento que ora se examina realizouse com base em presunção legal do tipo juris tantum, onde o fato conhecido é a existência de depósitos bancários de origem não comprovada e a certeza jurídica decorrente desse fato é o de que tais depósitos foram feitos com rendimentos subtraídos ao crivo da tributação. Tal presunção pode ser ilidida mediante prova em contrário, a cargo do autuado. Pois bem, no caso concreto sob análise, um dos depósitos é o de R$ 770.000,00, realizado em 01/02/2002. o Recorrente afirma que este depósito teve origem na venda de 509 cabeças de gado bovino e 153 equinos, pelos preços, respectivamente de R$ 170.000,00 e R$ 600.000,00, conforme contratos que apresenta. O Contribuinte foi intimado a comprovar a vinculação entre os recursos recebidos destas supostas operações, que teriam se realizado em espécie, como o depósito, realizado em cheque. E resposta o Contribuinte informou que, apesar de constar dos contratos que os pagamentos foram feitos em espécite, o mesmo foi feito em cheque, mas que se encontra impossibilitado de comprovar este fato, pois não guardou cópia do cheque. Sobre este ponto a autoridade lançadora considerou não comprovada a origem tendo observado que, segundo a DIRPF apresentada pelo Contribuinte referente ao ano de 2002, nada foi declarado sobre a propriedade de tais semoventes e que nada da declaração indicar qualquer relação entre o Contribuinte e a atividade rural; que, o Contribuinte, portanto,não comprovou a propriedade dos animais que teriam sido por ele vendidos. A DRJ concluiu no mesmo sentido, entendendo portanto não comprovada a origem do referido depósito. Compulsando os autos chego à mesmo conclusão. Os únicos documentoa apresentados que corroboram a alegação do Contribuinte são os contratos de venda dos Fl. 416DF CARF MF Emitido em 04/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/08/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 30/ 08/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA Processo nº 18471.000668/200599 Acórdão n.º 220101.189 S2C2T1 Fl. 4 7 semoventes. Tratase de instrumentos particulares, passíveis de serem produzidos a qualquer tempo, devendose observa, sobre esta observação, que o reconhecimento da firma dos referidos contratos, que poderia comprovar a data da sua efetiva lavratura, somente ocorreu em 09/05/2005, embora o contrato tivesse supostamente sido lavrado em 31 de janeiro de 2002. Por outro lado, apesar do fundamento da autuação que entendeu não comprovada a operação de venda dos semoventes, o Contribuinte não apresentou nenhum outro elemento que confirmasse a tal operação, como registros de vacinas, ou outro do tipo. Enfim, nada foi apresentado além dos contratos de compra e venda que corroborem. Nestas condições, penso que não restou comprovada a origem deste depósito. Quanto aos demais depósitos, o Contribuinte nada apresenta, e sem a comprovação das origens dos depósitos, paira incólume a presunção de omissão de rendimentos. Assim, quanto ao mérito, resta caracterizada a omissão de rendimentos, devendo prevalecer a autuação. Finalmente, o Contribuinte insurgese contra a exigência de juros calculados com base na taxa Selic, mas a questão já está superada neste Conselho que editou súmula proclamando a regularidade da exigência. Tratase da súmula CARF nº 4, a saber: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Correto o lançamento também quanto a este aspecto. Conclusão Ante o exposto, encaminho meu voto no sentido de rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso. Assinatura digital Pedro Paulo Pereira Barbosa Fl. 417DF CARF MF Emitido em 04/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 30/08/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, Assinado digitalmente em 30/ 08/2011 por PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA
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Numero do processo: 13951.000345/2004-06
Data da sessão: Thu Dec 01 00:00:00 UTC 2016
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/07/2004 a 30/09/2004
PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA.
Em se tratando de ressarcimento ou compensação, o contribuinte possui o
ônus de prova do seu direito aos créditos pleiteados.
PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS RELATIVOS AO FRETE
TRIBUTADO, PAGO PARA A AQUISIÇÃO DE BENS COM ALÍQUOTA
ZERO.
É possível o creditamento em relação ao frete pago e tributado para o
transporte de mercadorias tributadas pelo PIS com alíquota zero.
PIS NÃO CUMULATIVO. INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO
O conceito de insumo na legislação referente à Contribuição para o
PIS/PASEP e à COFINS não guarda correspondência com o extraído da
legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente
alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário
ao processo produtivo (custo de produção), e, consequentemente, à obtenção
do produto final.
CRÉDITOS. GASTOS COM FRETE. TRANSFERÊNCIA DE INSUMOS
ENTRE ESTABELECIMENTOS DO CONTRIBUINTE. SERVIÇO DE
TRANSPORTE COMO INSUMO DE PRODUÇÃO.
Na sistemática de apuração não cumulativa do PIS, os gastos com frete por
prestação de serviços de transporte de insumos entre estabelecimentos do
próprio contribuinte propiciam a dedução de crédito como insumo de
produção de bens destinados à venda.
CRÉDITOS. TRATAMENTO DE EFLUENTES
É legítima a tomada de crédito da contribuição não-cumulativa em relação ao
custo de bens e serviços aplicados no tratamento de efluentes, por integrar o
custo de produção do produto destinado à venda.
CRÉDITO PRESUMIDO. ART. 3º, §11º, LEI N.º 10.833/2003 E ART. 8º,
LEI Nº 10.925/2004.
O crédito presumido das pessoas jurídicas "cerealistas" somente poderia ser
deduzido do PIS devido na venda para pessoas jurídicas "agroindustriais"
indicadas na lei, que produzam mercadorias destinadas à alimentação humana
ou animal. Ausência de previsão legislativa específica quanto à venda para
exportação (art. 3º, §11º, Lei n.º 10.833/2003).
Vedação ao aproveitamento do crédito presumido pela Recorrente pelo art.
8º, §4º, I, da Lei n.º 10.925/2004, seja na condição de cerealista, seja na
condição de cooperativa agropecuária.
TAXA SELIC. CRÉDITO DE RESSARCIMENTO.
É incabível a incidência da taxa SELIC sobre valores recebidos a título de
ressarcimento de créditos relativos ao PIS, em conformidade com o art. 13, II
c/c art. 15, II, da Lei n.º 10.833/2003.
Recurso Voluntário Provido em Parte.
Direito Creditório Reconhecido em Parte.
Numero da decisão: 3402-003.520
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial ao RecursoVoluntário apresentado, para reconhecer o direito ao crédito em relação ao custo dos fretes na aquisição de mercadorias tributadas à alíquota zero (Linha 01); dos fretes para transporte de insumos entre estabelecimentos do próprio contribuinte (Linha 02); e dos serviços de tratamento e destinação de efluentes industriais (Linha 03). Vencido o Conselheiro Jorge Freire, que negou provimento na integra. Vencida a Conselheira Maria Aparecida, que deu provimento parcial em menor extensão, ficando vencida quanto aos fretes embutidos na aquisição de mercadorias sujeitas à alíquota zero, por entender que neste caso o frete não é um serviço
Nome do relator: MAYSA DE SA PITTONDO DELIGNE
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ementa_s : CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2004 a 30/09/2004 PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Em se tratando de ressarcimento ou compensação, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito aos créditos pleiteados. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS RELATIVOS AO FRETE TRIBUTADO, PAGO PARA A AQUISIÇÃO DE BENS COM ALÍQUOTA ZERO. É possível o creditamento em relação ao frete pago e tributado para o transporte de mercadorias tributadas pelo PIS com alíquota zero. PIS NÃO CUMULATIVO. INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO O conceito de insumo na legislação referente à Contribuição para o PIS/PASEP e à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo (custo de produção), e, consequentemente, à obtenção do produto final. CRÉDITOS. GASTOS COM FRETE. TRANSFERÊNCIA DE INSUMOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO CONTRIBUINTE. SERVIÇO DE TRANSPORTE COMO INSUMO DE PRODUÇÃO. Na sistemática de apuração não cumulativa do PIS, os gastos com frete por prestação de serviços de transporte de insumos entre estabelecimentos do próprio contribuinte propiciam a dedução de crédito como insumo de produção de bens destinados à venda. CRÉDITOS. TRATAMENTO DE EFLUENTES É legítima a tomada de crédito da contribuição não-cumulativa em relação ao custo de bens e serviços aplicados no tratamento de efluentes, por integrar o custo de produção do produto destinado à venda. CRÉDITO PRESUMIDO. ART. 3º, §11º, LEI N.º 10.833/2003 E ART. 8º, LEI Nº 10.925/2004. O crédito presumido das pessoas jurídicas "cerealistas" somente poderia ser deduzido do PIS devido na venda para pessoas jurídicas "agroindustriais" indicadas na lei, que produzam mercadorias destinadas à alimentação humana ou animal. Ausência de previsão legislativa específica quanto à venda para exportação (art. 3º, §11º, Lei n.º 10.833/2003). Vedação ao aproveitamento do crédito presumido pela Recorrente pelo art. 8º, §4º, I, da Lei n.º 10.925/2004, seja na condição de cerealista, seja na condição de cooperativa agropecuária. TAXA SELIC. CRÉDITO DE RESSARCIMENTO. É incabível a incidência da taxa SELIC sobre valores recebidos a título de ressarcimento de créditos relativos ao PIS, em conformidade com o art. 13, II c/c art. 15, II, da Lei n.º 10.833/2003. Recurso Voluntário Provido em Parte. Direito Creditório Reconhecido em Parte.
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DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Em se tratando de ressarcimento ou compensação, o contribuinte possui o ônus de prova do seu direito aos créditos pleiteados. PIS NÃO CUMULATIVO. CRÉDITOS RELATIVOS AO FRETE TRIBUTADO, PAGO PARA A AQUISIÇÃO DE BENS COM ALÍQUOTA ZERO. É possível o creditamento em relação ao frete pago e tributado para o transporte de mercadorias tributadas pelo PIS com alíquota zero. PIS NÃO CUMULATIVO. INSUMOS. CRÉDITOS. CONCEITO O conceito de insumo na legislação referente à Contribuição para o PIS/PASEP e à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo (custo de produção), e, consequentemente, à obtenção do produto final. CRÉDITOS. GASTOS COM FRETE. TRANSFERÊNCIA DE INSUMOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO CONTRIBUINTE. SERVIÇO DE TRANSPORTE COMO INSUMO DE PRODUÇÃO. Na sistemática de apuração não cumulativa do PIS, os gastos com frete por prestação de serviços de transporte de insumos entre estabelecimentos do próprio contribuinte propiciam a dedução de crédito como insumo de produção de bens destinados à venda. CRÉDITOS. TRATAMENTO DE EFLUENTES. Fl. 515DF CARF MF 2 É legítima a tomada de crédito da contribuição não-cumulativa em relação ao custo de bens e serviços aplicados no tratamento de efluentes, por integrar o custo de produção do produto destinado à venda. CRÉDITO PRESUMIDO. ART. 3º, §11º, LEI N.º 10.833/2003 E ART. 8º, LEI Nº 10.925/2004. O crédito presumido das pessoas jurídicas "cerealistas" somente poderia ser deduzido do PIS devido na venda para pessoas jurídicas "agroindustriais" indicadas na lei, que produzam mercadorias destinadas à alimentação humana ou animal. Ausência de previsão legislativa específica quanto à venda para exportação (art. 3º, §11º, Lei n.º 10.833/2003). Vedação ao aproveitamento do crédito presumido pela Recorrente pelo art. 8º, §4º, I, da Lei n.º 10.925/2004, seja na condição de cerealista, seja na condição de cooperativa agropecuária. TAXA SELIC. CRÉDITO DE RESSARCIMENTO. É incabível a incidência da taxa SELIC sobre valores recebidos a título de ressarcimento de créditos relativos ao PIS, em conformidade com o art. 13, II c/c art. 15, II, da Lei n.º 10.833/2003. Recurso Voluntário Provido em Parte. Direito Creditório Reconhecido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial ao RecursoVoluntário apresentado, para reconhecer o direito ao crédito em relação ao custo dos fretes na aquisição de mercadorias tributadas à alíquota zero (Linha 01); dos fretes para transporte de insumos entre estabelecimentos do próprio contribuinte (Linha 02); e dos serviços de tratamento e destinação de efluentes industriais (Linha 03). Vencido o Conselheiro Jorge Freire, que negou provimento na integra. Vencida a Conselheira Maria Aparecida, que deu provimento parcial em menor extensão, ficando vencida quanto aos fretes embutidos na aquisição de mercadorias sujeitas à alíquota zero, por entender que neste caso o frete não é um serviço. (Assinado com certificado digital) Antonio Carlos Atulim - Presidente. (Assinado com certificado digital) Maysa de Sá Pittondo Deligne - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Carlos Atulim, Jorge Freire, Diego Diniz Ribeiro, Thais De Laurentiis Galkowicz, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne e Carlos Augusto Daniel Neto. Fl. 516DF CARF MF Processo nº 13951.000345/2004-06 Acórdão n.º 3402-003.520 S3-C4T2 Fl. 516 3 Relatório Tratam os presentes autos de Pedido de Ressarcimento e Declarações de Compensação apresentadas pela ora Recorrente para o reconhecimento e compensação de créditos de PIS - Mercado Externo relativos ao 3º trimestre de 2004 com débitos diversos. Após procedimento de fiscalização, foi emitido Despacho Decisório às fls. 260/321 homologando parcialmente das compensações declaradas, com a glosa de parte dos créditos pleiteados como indicando em sua ementa: "Ementa: DECLARAÇÕES DE COMPENSAÇÃO. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. CRÉDITO DE PIS/PASEP NÃO-CUMULATIVO - MERCADO EXTERNO. Pedido de ressarcimento. Crédito da contribuição para o PIS/Pasep não-cumulativo — mercado externo. Período de apuração: julho a setembro de 2004. Saídas de mercadorias destinadas a empresa comercial exportadora, com fim especifico de exportação, sem comprovação da efetiva destinação ao exterior, não pode ser acatada para fins de cálculo de crédito a ser ressarcido, vinculado ao mercado externo. O critério de alocação dos créditos às receitas do mercado interno e exportação somente alcança os custos, despesas e encargos comuns. Quando possível identificar-se que os custos, despesas e encargos estão vinculados a uma determinada receita, os créditos decorrentes devem ser vinculados diretamente a esta receita, sem rateio. O método de determinação dos créditos adotado pela empresa deve ser utilizado consistentemente para todos os custos, despesas e encargos, e para todo o ano- calendário. Apropriados os créditos nas datas da escrituração das entradas, em detrimento das datas de emissão dos documentos fiscais no fornecedor, não podem ser admitidas apropriações de créditos relativos a produtos aos quais a legislação atribua alíquota zero para PIS/Pasep, ainda que tais aquisições possam ter sido efetivadas sob vigência de alíquota diversa. A eventual apuração ou recolhimento de contribuição em operações de mercado anteriores não implica ou obriga o creditamento equivalente em operações subseqüentes. O crédito das contribuições decorre de determinações legais explicitas. O frete pago pelo adquirente na compra de mercadorias para revenda ou de insumos para produção deve integrar o custo de aquisição, consoante a boa técnica contábil e o disposto no art. 289, §1°, do RIR199, sendo o crédito apropriado segundo as regras especificas para esse custo. Não há base legal para creditamento sobre aquisições de serviços de fretes nas operações de transferências entre estabelecimentos diferentes da mesma empresa. Não se admitem como créditos básicos aquisições de serviços não caracterizados como insumos, nos termos da legislação de regência. A sociedade cooperativa que adquirir mercadorias vegetais in-natura, de pessoa física residente no Pais, e que exerça cumulativamente as atividades de secar, limpar, padronizar, armazenar e comercializar esses produtos, caracteriza-se, para fins de credito presumido, como operadora na condição de cerealista. Nessa condição, a concessão de crédito presumido subsume-se especificamente a esta Fl. 517DF CARF MF 4 situação, relevantes o tipo e classificação NCM do produto revendido, o período vigente de concessão da presunção, a caracterização da operação de aquisição, e o tipo de fornecedor das mercadorias. Produtos recebidos de pessoas físicas cooperadas. E de se ressaltar a natureza do ato cooperativo. A entrega de produção pelo cooperado e recebimento pela cooperativa e um ato cooperativo, em que o associado outorga a cooperativa plenos poderes para a sua livre disposição sobre os produtos entregues sem, entretanto, implicar operação de mercado, nem contrato de compra e venda e, conseqüentemente, não há de considerá-la na apuração do credito como bens adquiridos para revenda. A adoção antecipada da entrada das sociedades cooperativas na não- cumulatividade não teve o condão de antecipar a entrada em vigência da Lei n. 10.925, de 2004 (projeto de conversão em Lei da Medida Provisória n. 183, de 30 de abril de 2004), que foi publicada no DOU em 26/07/2004 com vigência a partir de 01/08/2004; as sociedades cooperativas ingressaram no regime da não- cumulatividade com as regras então vigentes. A sociedade cooperativa operando na condição de cerealista, somente faz jus ao crédito presumido da contribuição se as revendas forem realizadas para empresas classificadas como agroindústria, em operações de mercado interno. Ainda na condição de cerealista, não há previsão legal para creditamento presumido relativo a exportação de mercadorias adquiridas de fornecedores pessoas físicas. Base legal: Lei n. 10.637, de 2002: Lei n. 10.833, de 2003; Lei n. 10.865, de 2004; Lei n. 10.925, de 2004; Decreto 11. 3.000, de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda RIR/99); IN/SRF n. 247, de 2002; IN/SRF n. 404, de 2004; IN/SRF n. 433, de 2004; IN/SRF n. 635, de 2006; IN/SRF n. 660, de 2006. Declarações de Compensação. Presentes os requisitos necessários nos termos do art. 74 da Lei n. 9.430, de 1996, e suas posteriores alterações, efetiva-se a compensação ate o limite do montante do crédito reconhecido. Compensação parcialmente homologada. Base legal: art. 74 da Lei n. 9.430, de 1996; IN/SRF n. 460, de 2004; IN/SRF n. 600, de 2005; IN/RFB n. 900, de 2008, com as alterações posteriores." (fls. 260/262) Apresentada Manifestação de Inconformidade, ela foi integralmente desprovida pela Delegacia de Julgamento em decisão ementada nos seguintes termos: "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2004 a 30/09/2004 INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. CUSTOS, DESPESAS E ENCARGOS. APROPRIAÇÃO. MÉTODO. A determinação do crédito pelo método do rateio proporcional, entre receitas de exportação e receitas do mercado interno, somente é aplicável se os custos, as despesas e os encargos forem comuns a ambas as receitas, significa dizer, sendo possível identificar quais custos, despesas e encargos são vinculados a receitas de vendas no mercado interno ou no mercado externo, o rateio não é cabível, e tais dispêndios devem ser considerados como estando vinculados integralmente às receitas para as quais concorreram. MOMENTO DE UTILIZAÇÃO DO CRÉDITO. AQUISIÇÃO DE BENS PARA REVENDA. Havendo previsão legal, o momento para as pessoas jurídicas se utilizarem do crédito para o desconto da contribuição devida ou para o pedido de compensação ou ressarcimento é o da data de aquisição da mercadoria. Fl. 518DF CARF MF Processo nº 13951.000345/2004-06 Acórdão n.º 3402-003.520 S3-C4T2 Fl. 517 5 FRETES SOBRE COMPRAS DE BENS PARA REVENDA TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. CRÉDITO. NECESSIDADE DE VINCULAÇÃO AO BEM TRANSPORTADO. O frete pago em decorrência da aquisição de mercadorias para revenda integra o custo de aquisição dessas mercadorias, assim, a possibilidade de apropriação de eventual crédito que venha a ser calculado sobre a aludida despesa de frete deve ser determinada em função da também possibilidade ou não de apropriação de crédito em relação aos próprio bem transportado. INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. CRÉDITOS DE DESPESAS COM FRETES ENTRE ESTABELECIMENTOS. Os valores das despesas efetuadas com fretes contratados para as transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não geram direito a créditos da contribuição ao PIS/Pasep ou à Cofins, por falta de previsão legal. CRÉDITOS. INSUMOS. No cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e para a Cofins, o sujeito passivo somente poderá descontar créditos calculados sobre valores correspondentes a insumos, assim entendidos os bens ou serviços aplicados ou consumidos diretamente na produção ou fabricação de bens e na prestação de serviços. CRÉDITO PRESUMIDO. AQUISIÇÕES DE PESSOAS FÍSICAS. NOTAS FISCAIS DE SAÍDA. COOPERATIVA CEREALISTA. ALEGAÇÃO DE ERRO NA INDICAÇÃO DO CFOP. Se a interessada não comprova a existência de erros na adoção dos CFOP em suas notas fiscais de saída e se, sendo ela considerada cerealista, não há previsão legal para o registro de créditos em face da aquisição de mercadorias de fornecedores pessoas físicas para fins de destinálas ao mercado externo, é descabida a concessão de crédito presumido e reparo algum merece ser realizado no procedimento fiscal. CRÉDITO PRESUMIDO. NÃO CUMULATIVIDADE. FORMA DE UTILIZAÇÃO. O valor do crédito presumido previsto na Lei nº 10.925, de 2004, art. 8º, não pode ser objeto de compensação ou de ressarcimento, devendo ser utilizado somente para a dedução da contribuição apurada no regime de incidência não cumulativa. ATIVIDADE DE JULGAMENTO. ATOS NORMATIVOS. DEVER DE OBSERVÂNCIA. Nos termos da legislação de regência, é dever do julgador observar o entendimento da Receita Federal do Brasil quando expresso em atos normativos. NÃO-CUMULATIVIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo da contribuição ao PIS/Pasep é o faturamento deduzido das receitas isentas, não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota zero, expressamente discriminadas na legislação. REPASSES AOS ASSOCIADOS. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE VÍNCULO COM O FORNECIMENTO. À falta de comprovação capaz de evidenciar as aquisições da cooperativa efetuadas de fornecedores pessoas jurídicas associadas ou cooperadas, aquisições essas vinculadas aos repasses efetuados, deve-se manter o procedimento fiscal no sentido de não acatamento dos referidos créditos. RESSARCIMENTO. JUROS EQUIVALENTES A TAXA SELIC. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. É incabível a incidência de juros compensatórios com base na taxa Selic sobre valores recebidos a título de ressarcimento de créditos relativos ao PIS, por falta de previsão legal. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido" (fls. 430/433) Fl. 519DF CARF MF 6 Intimada desta decisão em 18/01/2013 (fl. 469), foi apresentado Recurso Voluntário dentro do prazo legal, em 19/02/2013 (fls. 471/507), sustentando a validade integral do crédito em razão: 1) Direito aos créditos presumidos na exportação, mesmo antes da alteração dada pelo art. 8º da Lei n.º 10.925/2004, e, à luz desta última disciplina legal, a possibilidade de compensação deste crédito com débitos diferentes do PIS e da COFINS sob pena de inutilizar o princípio da não cumulatividade; 2) Direito aos créditos em relação aos insumos (tratamento e destinação de efluentes industriais). Este tópico foi reiterado ao final da peça para sustentar a validade dos créditos de frete na remessa de produtos vegetais adquiridos entre estabelecimentos da Recorrente, de produtos para manutenção de máquinas e equipamentos (ativo imobilizado depreciados) e de produtos recebidos em transferência de pessoas jurídicas cooperadas, em operações tributadas; 3) Indevida desconsideração das exclusões na base de cálculo do PIS dos valores referentes às operações efetuadas com associados (estando as deduções em conformidade com o art. 15 da Medida Provisória n.º 2.158- 35/2001, art. 17 da Lei n.º 10.684/2003 e art. 1º, da Lei n.º 10.676/2003); 4) Direito aos créditos em relação aos fretes sobre compras tributadas à alíquota zero, vez que o serviço de frete é efetivamente tributado; 5) Direito aos créditos presumidos na condição de empresa agroindustrial nas aquisições de grão (soja, milho e outros), vez que realiza o beneficiamento destas matérias primas, na forma do art. 8º da Lei n.º 10.925/2004. 6) Necessidade de correção do valor do crédito objeto de ressarcimento pela Taxa SELIC, vez que o Decreto n.º 2.138/97 equipara os institutos da restituição ao ressarcimento e que os obstáculos do fisco na análise do crédito (demora para apreciar e julgar o pedido) é uma restrição ilegítima que atrai a necessidade de atualização monetária do crédito pela SELIC. Importante salientar que no Recurso Voluntário não foram trazidas considerações específicas quanto à questões debatidas pela decisão de primeira instância, quais sejam: (i) o método de rateio proporcional à receita bruta na exportação dos custos, despesas e demais encargos; (ii) os créditos dos adubos, fertilizantes e defensivos adquiridos antes de 26/07/2004 (discussão quanto à data da emissão e a data da escrituração da nota fiscal); (iii) a alegação de equívoco na indicação do CFOP em notas fiscais; e (iv) a reclassificação das vendas com o fim específico de exportação. É o relatório. Voto Conselheira Relatora Maysa de Sá Pittondo Deligne Fl. 520DF CARF MF Processo nº 13951.000345/2004-06 Acórdão n.º 3402-003.520 S3-C4T2 Fl. 518 7 O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, portanto, deve ser conhecido. Conforme relatado, o presente processo se refere exclusivamente à pedido de ressarcimento e pedidos de compensação de créditos da PIS - Exportação, relativos ao 3º trimestre de 2004, para a qual houve a glosa parcial dos créditos pleiteados pelo sujeito passivo na forma do art. 74 da Lei n.º 9.430/96. Os assuntos trazidos para debate no Recurso Voluntário são: (a) glosa de créditos de fretes tributados na aquisição de mercadorias tributadas à alíquota zero; (b) delimitação do conceito de insumo para as contribuições; (c) glosas de créditos relativos à bens considerados como insumos; (d) glosas de créditos relativos à serviços considerados como insumos; (e) possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS não cumulativo dos valores referentes às operações efetuadas com cooperados (art. 15 da Medida Provisória n.º 2.158-35/2001); (f) glosas relativas ao crédito presumido nas atividades agropecuárias, no mercado interno e na exportação; (g) possibilidade de correção do valor do crédito objeto de ressarcimento pela Taxa SELIC. As demais questões que foram objeto da decisão de primeira instância, mas não foram objeto do Recurso sob análise, não serão apreciadas nesta oportunidade, por se tratarem de matéria não devolvida a este Colegiado. Visando facilitar a análise a ser empreendida, o voto será dividido em quatro tópicos: I - LINHA 01 DO DACON - FRETES SOBRE COMPRAS DE BENS PARA REVENDA TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. Neste ponto serão analisadas as questões trazidas no item (a) acima. II - DO CONCEITO DE INSUMO . Neste ponto são enfrentadas as questões identificadas nos pontos (b) a (d) acima, com a análise das glosas da Linha 02 (frete sobre transferências entre estabelecimentos), da Linha 03 (serviços referentes ao tratamento e destinação de efluentes industriais) e da glosa alegada pela Recorrente relativa aos produtos para manutenção do ativo imobilizado aos produtos recebidos em transferência de pessoas jurídicas cooperadas, em operações tributadas; III - DA BASE DE CÁLCULO DO PIS PARA AS COOPERATIVA S, enfrentando o ponto (e) acima; Fl. 521DF CARF MF 8 IV - DO CRÉDITO PRESUMIDO NAS ATIVIDADES AGROPECUÁRIAS. As glosas se referem ao crédito presumido nas atividades agropecuárias (questão identificada no ponto (f) acima). V - OS CRÉDITOS OBJETO DE RESSARCIMENTO E A TAXA SELIC , enfrentando o ponto (g) acima; Antes de adentrar nestes tópicos, vale consignar que, em se tratando de declaração de compensação, o contribuinte figura como titular da pretensão e, como tal, possui o ônus de prova quanto ao fato constitutivo de seu direito. Em outras palavras, o sujeito passivo possui o encargo de comprovar, por meio de documentos hábeis e idôneos, a existência do direito creditório, demonstrando que o direito invocado existe. Assim, na hipótese de itens entendidos como não adequadamente descritos ou equivocadamente enquadrados, caberia ao sujeito passivo trazer aos autos os elementos aptos a comprovar a existência de direito creditório, capazes de demonstrar, de forma cabal, que a Fiscalização incorreu em erro no cálculo ou com as glosas, em conformidade com os arts. 15 e 16 do Decreto nº 70.235/1972 1 . Com efeito, o ônus probatório nos processos de compensação é do postulante ao crédito, tendo este o dever de apresentar todos os elementos necessários à prova de seu direito, no entendimento reiterado desse Conselho 2 . No presente caso, constata-se que, quanto aos itens de bens, insumos, fretes glosados ativo imobilizado e quanto ao crédito presumido, constam dos autos os documentos apresentados pela Recorrente à época da fiscalização, não tendo sido apresentados quaisquer documentos adicionais nas defesas administrativas. Feito este apontamento inicial passa-se, em seguida, à análise de cada um dos itens. I - LINHA 01 DO DACON - BENS PARA REVENDA: FRETES SOBRE COMPRAS DE BENS PARA REVENDA TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO Quanto às glosas efetuadas na Linha 01 da Ficha 04 do DACON, a Recorrente apresentou considerações no Recurso Voluntário, apenas, quanto à validade dos créditos das despesas com frete nas compras de bens para revenda, tributados à alíquota zero. 1 “Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III- os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir;" 2 A título de exemplo: "Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 31/07/2009 a 30/09/2009 VERDADE MATERIAL. INVESTIGAÇÃO. COLABORAÇÃO. A verdade material é composta pelo dever de investigação da Administração somado ao dever de colaboração por parte do particular, unidos na finalidade de propiciar a aproximação da atividade formalizadora com a realidade dos acontecimentos. PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO/RESSARCIMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO. DILIGÊNCIA/PERÍCIA. Nos processos derivados de pedidos de compensação/ressarcimento, a comprovação do direito creditório incumbe ao postulante, que deve carrear aos autos os elementos probatórios correspondentes. Não se presta a diligência, ou perícia, a suprir deficiência probatória, seja do contribuinte ou do fisco. (...)" (Processo n.º 11516.721501/2014-43. Sessão 23/02/2016. Relator Rosaldo Trevisan. Acórdão n.º 3401-003.096 - grifei) Fl. 522DF CARF MF Processo nº 13951.000345/2004-06 Acórdão n.º 3402-003.520 S3-C4T2 Fl. 519 9 Neste ponto, esclareceu a fiscalização que a única razão para a glosa do crédito foi o fato da tributação do bem transportado, adquirido pela pessoa jurídica para posterior revenda, ser sujeito à alíquota zero: "75. Desta forma, o frete na aquisição de mercadorias para revenda, quando contratado com pessoa jurídica domiciliada no Pais e suportado pelo adquirente dos bens, poderia gerar créditos do PIS/Pasep e da Cofins não-cumulativos já que, nessa situação, integraria o custo de aquisição dos mesmos bens para revenda, não fosse a alíquota zero determinada para esses bens, que atinge assim seus custos de aquisição. Se o crédito sobre o principal (valor da mercadoria) está sujeito a aliquota zero, assim também o estaria o crédito sobre o secundário (frete na operação de compra), pois que parte integrante e formadora do custo de aquisição." (fl. 278 - grifei) Entretanto, ao contrário do que afirmou a fiscalização, o direito ao crédito pelo serviço de transporte prestado (frete) não se condiciona à tributação do bem transportado, inexistindo qualquer exigência nesse sentido na legislação. A restrição ao crédito se refere, APENAS, ao bem/serviço não tributado ou sujeito à alíquota zero (art. 3º, §2º, II, Leis n.º 10.637/2002 e n.º 10.833/2003), e não aos serviços tributados que possam ser a eles relacionados, como o caso: "Art. 3º (...) § 2o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)" (grifei) Como evidenciado pela fiscalização, não se discute aqui a natureza da operação sujeita ao crédito (frete na aquisição de bens para revenda, tributado e assumido pelo adquirente). O que se discute, apenas, é a suposta impossibilidade de tomada do crédito em razão do bem transportado ser sujeito à alíquota zero, restrição esta não trazida na Lei. Nesse sentido, vejam-se outros acórdãos deste E. Conselho: "(...) CRÉDITOS. FRETE DE BENS QUE CONFIGURAM INSUMOS. SERVIÇO DE TRANSPORTE QUE CONFIGURA INSUMO, INDEPENDENTE DO BEM TRANSPORTADO ESTAR SUJEITO À CONTRIBUIÇÃO. O frete de um produto que configure insumo é, em si mesmo, um serviço aplicado como insumo na produção. O direito de crédito pelo serviço de transporte não é condicionado a que o produto transportado esteja sujeito à incidência das contribuições. Recurso Voluntário Provido em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte" (Processo n.º 13971.005212/2009-94 Sessão de 20/08/2014. Relator Alexandre Kern. Acórdão n.º 3403-003.164. Voto Vencedor do Conselheiro Ivan Allegretti. Maioria - grifei) "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 Fl. 523DF CARF MF 10 (...) COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. SERVIÇOS VINCULADOS A AQUISIÇÕES DE BENS COM ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. É possível o creditamento em relação a serviços sujeitos a tributação (transporte, carga e descarga) efetuados em/com bens não sujeitos a tributação pela contribuição." (Processo n.º 10950.003052/2006-56. Sessão de 19/03/2013. Relator Rosaldo Trevisan. Acórdão n.º 3403-001.938. Maioria - grifei) A mesma premissa adotada pela fiscalização no presente caso, mantida pela decisão de primeira instância, foi afastada com veemência e clareza pelo I. Conselheiro Relator Rosaldo Trevisan em seu voto no julgamento do último acórdão acima ementado: "A fiscalização não reconhece o crédito por ausência de amparo normativo, e afirma que o frete e as referidas despesas integram o custo de aquisição do bem, sujeito à alíquota zero (por força do art. 1o da Lei no 10.925/2004), o que inibe o creditamento, conforme a vedação estabelecida pelo inciso II do § 2o do art. 3o da Lei no 10.637/2002 (em relação à Contribuição para o PIS/Pasep), e pelo inciso II do § 2o do art. 3o da Lei no 10.833/2003 (em relação à Cofins): (...) Contudo, é de se observar que o comando transcrito impede o creditamento em relação a bens não sujeitos ao pagamento da contribuição e serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. Não trata o dispositivo de serviços sujeitos a tributação efetuados em/com bens não sujeitos a tributação (o que é o caso do presente processo). Improcedente assim a subsunção efetuada pelo julgador a quo no sentido de que o fato de o produto não ser tributado “contaminaria” também os serviços a ele associados. Veja-se que é possível um bem não sujeito ao pagamento das contribuições ser objeto de uma operação de transporte tributada. E que o dispositivo legal citado não trata desse assunto" (grifei) Nesse sentido, afastada a premissa adotada pela fiscalização, entendo que deve ser revertida a glosa dos créditos relativo ao frete na aquisição de bens para revenda sujeitos à alíquota zero. II - DO CONCEITO DE INSUMOS Neste ponto, o debate travado pela Recorrente centra-se no enquadramento no conceito de insumos dos bens e serviços glosados que, em seu entender, geram direito aos créditos do PIS. Como se depreende do Despacho Decisório, o Fisco glosou créditos de insumos baseado em conceito mais restritivo, no sentido de que poderão ser descontados créditos em relação a produtos que sejam aplicados ou consumidos em ação direta sobre o produto em fabricação. Este posicionamento, indicado nas Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004, foi enfrentado pela Recorrente em sua defesa, ainda que de forma genérica. Assim, antes do exame das questões fáticas envolvidas, importante que sejam feitas breves considerações acerca do conceito de insumo e a não cumulatividade do PIS e da COFINS (ambos com sistemática não cumulativa idêntica). As contribuições do PIS e da COFINS não cumulativas foram instituídas por diplomas legais ordinários, quais sejam, a Lei n.º 10.637/2002 (conversão da MP 66/2002 que Fl. 524DF CARF MF Processo nº 13951.000345/2004-06 Acórdão n.º 3402-003.520 S3-C4T2 Fl. 520 11 instituiu o PIS não cumulativo - vigência a partir de 01/12/2002) e a Lei n.º 10.833/2003 (conversão da MP 135/2003 que instituiu a COFINS não cumulativa - vigência a partir de 01/02/2004). Como contribuições incidentes sobre a receita, na forma do art. 1º destes diplomas legais, a sistemática não cumulativa foi prevista para determinadas pessoas jurídicas sendo mantida, para as demais, a sistemática cumulativa do PIS e da COFINS incidentes sobre o faturamento. No art. 3º das referidas leis o legislador identificou a forma como seria operacionalizada a não cumulatividade dessas contribuições, identificando os créditos suscetíveis de serem deduzidos do valor do tributo apurado na forma do art. 2º. Esses créditos são calculados pela aplicação da alíquota do tributo sobre determinadas despesas, identificadas taxativamente, dentre as quais os "bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes" (inciso II), ora sob análise. Este Conselho Administrativo, de forma majoritária e à luz de uma interpretação histórica e teleológica dos referidos diplomas legais, tem adotado a interpretação do conceito de insumos considerando a sua essencialidade/necessidade para o processo produtivo da empresa ou para a prestação de serviço 3 , em uma aproximação que não é tão ampla como da legislação do Imposto de Renda, nem tão restritiva como aquela veiculada pelas Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004 e adotada pelo I. Fiscal no caso em tela. Importante mencionar que este entendimento poderá ser ampliado pelo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento em curso na sistemática dos recursos repetitivos (Recurso Especial nº 1.221.170). Com efeito, como se depreende do trecho do voto do E. Ministro Relator Napoleão Nunes Maia Filho, proferido em 23/09/2015 em julgamento ainda não concluído 4 , foi externado um primeiro posicionamento no sentido de se garantir o creditamento do PIS e da COFINS sobre todas as despesas realizadas com a aquisição de bens e serviços necessários para o exercício da atividade empresarial, direta ou indiretamente: “26. O creditamento no IPI e no ICMS – digo isso apenas para recordar – vincula- se ao quantum recolhido nas operações anteriores porque os fatos geradores desses impostos são, respectivamente, a industrialização e a circulação comercial de mercadoria ou alguns serviços. No caso do PIS/COFINS, o creditamento consiste em verdadeiro ou autêntico desconto, pois essas contribuições têm por fato gerador o próprio faturamento da empresa ou da entidade a ela equiparada; a distinção é formidavelmente gritante, como se percebe. 3 Como bem esclarece o Acórdão nº 3403-002.656, julgado em 28/11/2013, Relator Conselheiro Rosaldo Trevisan, ementado nos seguintes termos: "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2004 a 30/06/2004 CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMO. CONCEITO. O conceito de insumo na legislação referente à Contribuição para o PIS/PASEP e à COFINS não guarda correspondência com o extraído da legislação do IPI (demasiadamente restritivo) ou do IR (excessivamente alargado). Em atendimento ao comando legal, o insumo deve ser necessário ao processo produtivo/fabril, e, consequentemente, à obtenção do produto final." (grifei) 4 Julgamento foi suspenso pelo pedido de vista do Ministro Og Fernandes, que apresentou seu voto em julgamento ocorrido em 11/05/2016 conhecendo parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negando-lhe provimento. Naquela oportunidade foi ainda apresentado o voto do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques conhecendo parcialmente do recurso especial e, nessa parte, dando-lhe parcial provimento. Em seguida, pediu vista o Sr. Ministro Benedito Gonçalves, aguardando ainda a votação pelos Ministros Assusete Magalhães, Sérgio Kukina, Regina Helena Costa, Gurgel de Faria e Humberto Martins. Fl. 525DF CARF MF 12 27. E essa é a pedra-de-toque para afastar a confusão que comumente havia entre o creditamento do IPI e o creditamento do PIS/COFINS. No primeiro caso, o tributo incide sobre o produto, então o crédito efetivamente decorre dos insumos; no segundo caso, vê-se que o tributo incide sobre o faturamento, então o crédito deve decorrer – e somente pode decorrer – das despesas, sendo essa conclusão de clareza ofuscante ou brilhante como a do sol nordestino. 28. Ocorre que a regulamentação levada a efeito pelo Poder Executivo – como é normal de acontecer quando se confere ao credor o condão de arbitrar quanto o devedor lhe pagará – ainda se prende àquela antiga confusão entre o creditamento do IPI e o creditamento do PIS/COFINS, considerando o crédito destes a partir dos insumos (como no primeiro caso), e não das despesas. 29. Nesse proceder, a interpretação fazendária desvirtua, com a devida vênia, o propósito da não cumulatividade, afastando-se do padrão legal que supostamente estaria a disciplinar, alguns diriam, em prol de maior arrecadação de curto prazo, às expensas do desenvolvimento econômico e da geração de riquezas do país, problema que se agrava por se tratar de tributos que incidem sobre a primeira linha da DRE (Demonstração do Resultado do Exercício), base de cálculo alargada. (...) 36. Contudo, a reflexão nos mostra que o conceito estreito de insumo, para além de inviabilizar a tributação exclusiva do valor agregado do bem ou do serviço, como determina a lógica do comando legal, decorre de apreensão equivocada, com a devida vênia, do art. 111 do CTN em que, aliás, insiste, persiste e não desiste a Fazenda Pública, como se trabalhasse algo aleatório ou incerto, num ambiente em que se prima pelas certezas, qual seja, o ambiente da tributação. 37. Como bem apontado no parecer do eminente Professor HUGO DE BRITO MACHADO (fls. 604), o creditamento não consiste em benefício fiscal, tampouto é causa de suspensão ou exclusão do crédito tributário, e menos ainda representa dispensa do cumprimento de obrigações acessórias, de modo que não há de ser interpretado necessariamente de forma literal ou restritiva, como está naquele dispositivo do CTN; essa assertiva do mestre cearense calha como uma luva na compreensão do tema que se discute. 38.Em resumo, Senhores Ministros, a adequada compreensão de insumo, para efeito do creditamento relativo às contribuições usualmente denominadas PIS/COFINS, deve compreender todas as despesas diretas e indiretas do contribuinte, abrangendo, portanto, as que se referem à totalidade dos insumos, não sendo possível, no nível da produção, separar o que é essencial (por ser físico, por exemplo), do que seria acidental, em termos de produto final. (...) 40. Diante do exposto e esperando que algum dos eminentes julgadores deste egrégio Colegiado peça vista destes autos, para verticalizar, muito mais competentemente, o estudo deste problema, voto pelo provimento do Recurso Especial, para declarar a ilegalidade da restrição ao conceito de insumo levada a efeito pelas Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004, da SRF, reconhecendo que devem ser consideradas no conceito de insumo, para fim de creditamento de PIS e COFINS, todas as despesas realizadas com a aquisição de bens e serviços necessários para o exercício da atividade empresarial, direta ou indiretamente.” (grifei) Ora, no meu entender particular, para garantir a coerência 5 e dar efetividade ao princípio da não cumulatividade, o legislador ordinário não poderia ter se valido de restrições e deveria ter assegurado o creditamento de todas as despesas incorridas na atividade empresarial para auferir a receita (fato tributado pelas contribuições). Já tive a oportunidade de me manifestar sobre esta questão na seara doutrinária, entendendo que ao apresentar um rol 5 ÁVILA, Humberto. O "postulado do legislador coerente" e a não-cumulatividade das contribuições. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Grandes questões atuais do Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2007. v. 11. p. 180. Fl. 526DF CARF MF Processo nº 13951.000345/2004-06 Acórdão n.º 3402-003.520 S3-C4T2 Fl. 521 13 taxativo de créditos, a legislação do PIS e da COFINS culminou em efetivo efeito cumulativo, contrário à finalidade da não cumulatividade 6 . Contudo, inegável que a lei em vigor trouxe limites, com um rol taxativo de bens/serviços passíveis de creditamento e exigindo que, para o creditamento, o insumo seja utilizado "na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda" (art. 3º, II, Leis Lei 10.637/2002 e 10.833/2003). Assim, considerando a seara administrativa na qual se insere essa discussão e enquanto ainda não concluído o julgamento do recurso repetitivo acima referenciado, não posso me desvincular dos termos da lei, na forma exigida pelo Regimento Interno deste Conselho 7 . Nesse contexto, e adotando o entendimento já externado em diversas ocasiões por esta Turma 8 , filio-me ao entendimento que vêm sendo solidificado no âmbito deste CARF, entendendo por insumos para fins de aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS aquelas despesas incorridas com bens ou serviços comprovadamente utilizados na atividade da pessoa jurídica, seja "na prestação de serviços" ou "na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda", que guarde, portanto, relação com as receitas tributadas. Nesse sentido, de forma exemplificativa, traz-se ainda a ementa abaixo de julgado do Conselho Superior: "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins 6 DELIGNE, Maysa de Sá Pittondo. Competência tributária residual e as contribuições destinadas à Seguridade Social. Belo Horizonte: D´Plácido, 2015, p. 296 7 "Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; II - que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (...) § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF." 8 À título de exemplo, trago julgamento Relatado pelo Nobre Conselheiro Waldir Navarro Bezerra: "PIS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. UTILIZAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS . CREDITAMENTO. AMPLITUDE DO DIREITO. No regime de incidência não-cumulativa do PIS/Pasep e da COFINS, as Leis 10.637/02 e 10.833/03 (art. 3º, inciso II) possibilitam o creditamento tributário pela utilização de bens e serviços como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, ou ainda na prestação de serviços, com algumas ressalvas legais. Diante do modelo prescrito pelas retrocitadas leis - dadas as limitações impostas ao creditamento pelo texto normativo, vê-se que o legislador optou por um regime de não- cumulatividade parcial, onde o termo “insumo”, como é e sempre foi historicamente empregado, nunca se apresentou de forma isolada, mas sempre associado à prestação de serviços ou como fator de produção na elaboração de produtos destinados à venda, e, neste caso, portanto, vinculado ao processo de industrialização. PIS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO DECORRENTE DE CUSTOS E DESPESAS COM INSUMOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA APLICAÇÃO DOS INSUMOS NO PROCESSO PRODUTIVO OU NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. O creditamento objeto do regime da não-cumulatividade do PIS/Pasep e da COFINS, além da necessária observação das exigências legais, requer a perfeita comprovação, por documentação idônea, dos custos e despesas decorrentes da aquisição de bens e serviços empregados como insumos na atividade da pessoa jurídica. A não-comprovação dos créditos, referentes à não-cumulatividade, indicados no DACON, implica sua glosa por parte da fiscalização. Recurso Voluntário Negado." (Processo 10675.002237/2004-88. Sessão 15/03/2016 Nº Acórdão 3402-002.965 - grifei) Fl. 527DF CARF MF 14 Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 Ementa: CONCEITO DE INSUMO. PIS E COFINS NÃO CUMULATIVOS. CREDITAMENTO. CRITÉRIOS PRÓPRIOS E NÃO DA LEGISLAÇÃO DO IPI OU DO IRPJ. A legislação do PIS e da COFINS não cumulativos estabelece critérios próprios para a conceituação de “insumos” para fins de creditamento. É um critério que se afasta da simples vinculação ao conceito do IPI, presente na IN SRF nº 247/2002, e que também não se aproxima do conceito de despesa necessária prevista na legislação do IRPJ. CONCEITO DE INSUMO. INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA, SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. LEIS N 10.637/2002 E 10.833/2003. CRITÉRIO RELACIONAL. “Insumo” para fins de creditamento do PIS e da COFINS não cumulativos, partindo de uma interpretação histórica, sistemática e teleológica das próprias normas instituidoras de tais tributos (Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003), deve ser entendido como todo custo, despesa ou encargo comprovadamente incorrido na prestação de serviço ou na produção ou fabricação de bem ou produto que seja destinado à venda, e que tenha relação e vínculo com as receitas tributadas (critério relacional), dependendo, para sua identificação, das especificidades de cada processo produtivo. EMPRESA DE FABRICAÇÃO DE MÓVEIS. CRÉDITOS RECONHECIDOS. MATERIAIS PARA MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS. INSUMOS. Tratando-se de uma empresa fabricante de móveis, foram reconhecidos créditos com relação à aquisição de materiais para manutenção de máquinas. Os gastos incorridos na aquisição de materiais para manutenção de máquinas são necessários e imprescindíveis à atividade produtiva da contribuinte, inserindo no conceito de “insumo” previsto no inciso II do artigo 3o da Lei n o 10.833/2003. Recurso Especial do Procurador Negado" (Número do Processo 11020.001960/2006-79. Data da Sessão 14/08/2014. Relator Rodrigo Cardozo Miranda. Nº Acórdão 9303-003.079 - grifei) Dessa forma, para decidir quanto ao direito ao crédito do PIS e da COFINS não-cumulativos é imprescindível que, primeiro, se analise as características da atividade produtiva desenvolvida pela empresa para, então, identificar quais as aquisições que configuram insumo para os bens por ela produzidos. Verifica-se no Estatuto Social que a Recorrente é Cooperativa constituída na forma da Lei n.º 5.764/1971, voltada aos associados que se dedicam à atividade agropecuária ou extrativa. No exercício de seu objetivo social, realizam uma série de atividades identificadas no art. 2º, §1º, do referido Estatuto: "Art.2° A sociedade, com base na colaboração reciproca a que se obrigam seus associados, objetiva promover o estimulo, o desenvolvimento progressivo e a defesa de suas atividades sociais e econômicas de natureza comum. §1° Para a consecução de seus objetivos, a Cooperativa se propõe a: a)transportar, sempre que possível, do local da produção para as suas dependências, os produtos agropecuários de seus associados; b)padronizar, armazenar, beneficiar, industrializar e comercializar, em comum, os produtos, registrando as marcas quando for o caso, bem como realizar expurgo de produtos agrícolas armazenados de associados ou terceiros; c)adquirir, para fornecimento a seus associados, bens de produção e outros necessários ao desenvolvimento de atividade agropecuária, tais como: defensivos agricolas (inseticidas, herbicidas, acaricidas, fungicidas), fertilizantes, biofertilizantes, inoculantes, corretivos, sementes e similares, inclusive artigos de uso doméstico e pessoal; Fl. 528DF CARF MF Processo nº 13951.000345/2004-06 Acórdão n.º 3402-003.520 S3-C4T2 Fl. 522 15 d)proceder à produção de artigos destinados ao abastecimento dos seus associados, através de processos de transformação, beneficiamento, industrialização e embalagem e ainda prestar serviços de tratamento de sementes e expurgo; e)fazer adiantamento em dinheiro, sempre que possível, do valor dos produtos recebidos dos associados, ou que estejam em fase de produção; f)obter recursos para fazer os financiamentos de custeio de lavouras e investimentos para associados, pelo repasse de Crédito Rural, na medida em que for possível e que o interesse social aconselhar; g)manter um departamento técnico para prestar serviços de assistência técnica, elaboração de planos simples de custeio, laudos técnicos, projetos de investimentos agropecuários e afins, vinculados ou não ao Crédito Rural mediante convênio ou credenciamento quando necessário, cujos serviços serão remunerados a Cooperativa pelos associados; h)realizar pesquisas e treinamento que visem o aprimoramento tecnológico da atividade agropecuária; i)produzir e comercializar sementes e mudas e, operar com representações comerciais; j)promover reflorestamento para fins energéticos; k) registrar-se como Armazéns Gerais, Agente Marítimo e Operador Portuário; I) prestar serviços fitossanitários, com acompanhamento agronômico e em concordância com a legislação vigente." (fls. 5/6) Considerando esta atividade social, com fulcro no conceito de insumo aqui adotado e na documentação acostada aos autos à época da fiscalização, irei examinar as glosas contestadas pela Recorrente. II.1. Linha 02 do DACON - Fretes sobre transferências entre estabelecimentos de insumos Como indicado no Despacho Decisório (fls. 280/281), as informações sobre "fretes sobre compras de produtos vegetais" trazidas na Linha 02 do DACON não guardavam correspondência com as efetivas aquisições dos produtos, tendo o contribuinte informado, durante a fiscalização, que esta diferença decorreria do fato da necessidade de transferir estes insumos (produtos vegetais) entre os seus estabelecimentos. Como elucidado naquela oportunidade, após a intimação relacionar todos os produtos vegetais adquiridos pela Recorrente como insumos (MILHO, CAROÇO DE ALGODÃO, dentre outros indicados na intimação à fl. 172) esclareceu que "em determinadas situações ocorre a transferência da mercadoria entre estabelecimentos, desta forma para que isso ocorra é necessário a contratação de serviços de transporte terceirizados, estes serviços estão onerados pelas contribuições de PIS e Cofins e compõem os custas da mercadoria" (fl. 178). Esclareceu, ainda, que nas compras de farelo de algodão, outro insumo de sua produção, igualmente há transferência destas mercadorias entre os estabelecimentos. A indicação de que este frete seria frete de aquisição de insumos foi consignada no próprio Despacho Decisório, que afirmou: "92. Frise-se, ainda, que não há base legal para creditamento sobre aquisições isoladas de serviços de fretes nas operações de transferencias entre estabelecimentos diferentes da requerente, pois que não se confundem com prestação de serviços utilizados como insumos na produção ou fabricação de bens destinados a venda, e tampouco com de fretes na operação de venda, com ônus Fl. 529DF CARF MF 16 suportado pelo vendedor. Tais fretes sob questionamento, diversamente porém do agora alegado, teriam sido adquiridos, segundo informações dos arquivos digitais de entradas da requerente, nas operações de compra de vários produtos vegetais, que a mesma informa tratarem-se de insumos." (fl. 281 - grifei) Assim, pelas informações constantes dos autos, nos quais se respaldou a fiscalização, e atentando-se para a atividade da cooperativa descrita em seu estatuto social, está claro que a transferência entre estabelecimentos ocorridas neste período, indicadas na Linha 02 do DACON, são de INSUMOS. Nesta condição de transferência de insumos entre os estabelecimentos, este E. CARF admite o creditamento por se tratar de custo de produção, como se depreende, a título exemplificativo, do recente julgado abaixo transcrito: "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/01/2006 a 31/01/2006 REGIME NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM FRETE. TRANSPORTE DE BENS SEM DIREITO A CRÉDITO. DIREITO DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. No âmbito do regime não cumulativo da Cofins, se no transporte de bens para revenda ou utilizado como insumos na produção/industrialização de bens de destinados à venda, o gasto com frete, suportado pelo comprador, somente propicia a dedução de crédito se incluído no custo de aquisição dos bens, logo, se não há previsão legal de apropriação de crédito sobre o custo de aquisição dos bens transportados, por falta de previsão legal, não há como ser apropriada a parcela do crédito calculada exclusivamente sobre o valor do gasto com frete. REGIME NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM FRETE NO TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO CONTRIBUINTE E REMESSA PARA ARMAZÉM GERAL. DIREITO DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. No âmbito do regime não cumulativo, por falta de previsão legal, não é admitida a apropriação de créditos da Cofins calculados sobre os gastos com frete por serviços de transporte prestados nas transferências de produtos acabados entre estabelecimentos do próprio contribuinte ou nas remessas para armazéns gerais. REGIME NÃO CUMULATIVO. GASTOS COM FRETE. TRANSFERÊNCIA DE INSUMOS ENTRE ESTABELECIMENTOS INDUSTRIAIS DO CONTRIBUINTE. SERVIÇO DE TRANSPORTE COMO INSUMO DE PRODUÇÃO. DIREITO DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO. POSSIBILIDADE. Na sistemática de apuração não cumulativa da Cofins, os gastos com frete por prestação de serviços de transporte de insumos, incluindo os produtos inacabados, entre estabelecimentos industriais do próprio contribuinte propiciam a dedução de crédito como insumo de produção/industrialização de bens destinados à venda. (...) Recurso Voluntário Provido em Parte." (Processo 13971.005208/2009-26 Data da Sessão 19/05/2016 Relator José Fernandes do Nascimento. Acórdão n.º 3302- 003.206. Unânime quanto à reversão "da glosa correspondente aos gastos com fretes no transporte de insumos e produtos em elaboração transferidos entre estabelecimentos ou remetidos para depósitos fechados ou armazéns gerais" - grifei) Crucial salientar que não foi objeto de discussão pela Recorrente, neste ponto, a impossibilidade de segregação dos valores dos fretes de aquisições de pessoa física e pessoa jurídica indicada no parágrafo 95 do Relatório Fiscal do Despacho Decisório, glosa esta que deve ser mantida. O provimento aqui dado alcança somente a discussão trazida no Recurso Voluntário quanto ao frete entre estabelecimentos, resumido no parágrafo 96 do Relatório: Fl. 530DF CARF MF Processo nº 13951.000345/2004-06 Acórdão n.º 3402-003.520 S3-C4T2 Fl. 523 17 "95. Com as respostas dadas, a Cooperativa não logrou esclarecer como os dispêndios com fretes sobre compras estão sendo pleiteados. Não ficou assentado se os fretes relativos as aquisições dos produtos vegetais fornecidos por pessoas jurídicas ou por pessoas físicas, já se encontram agrupados aos custos pleiteados dos mesmos produtos, ou se estão sendo pleiteados em separado, o que torna inviável acatar-se os valores pleiteados. 96. Apenas ficou límpido que os excessos de fretes sobre compras, assim entendidos os dispêndios de fretes sem a efetiva aquisição do produto, ou dispêndios de fretes em valores superiores ao custo dos produtos adquiridos , se tratam, na realidade, de fretes para transferência entre estabelecimentos, e não de fretes sobre compras, conforme consta nos arquivos digitais. Montantes dispendidos nessa condição, igualmente não devem ser acatados." (fl. 282) Desta forma, quanto à linha 02 do DACON, entendo que deve ser dado provimento ao Recurso Voluntário para a reversão da glosa dos fretes entre estabelecimentos da pessoa jurídica, vez que, como consignado no próprio despacho decisório, se referem à transferência de insumos entre estabelecimentos da pessoa jurídica e, portanto, um custo da produção. As demais glosas não contestadas devem ser mantidas. II.2. Linha 03 do DACON - Serviços de tratamento e destinação de efluentes industriais Como indicado no Despacho Decisório, o presente item se refere ao serviço "Serv. de tratamento e destinação de efl. ind." indicado nas Notas Fiscais acostada aos autos, prestado à Recorrente pela empresa Gesco Projetos, Comércio e Representações Ltda.: "Compondo o montante pleiteado a titulo de serviços utilizados como insumos, mas cujos lançamentos contábeis não foram apresentados, constam pagamentos à empresa Gesco Projetos, Comércio e Representações LTDA CNPJ 04.019.575/0001-07, com Notas Fiscais às fls. 193 a 198. Segundo se observa nesses documentos fiscais, trata-se de serviços referentes a tratamento e destinação de efluentes industriais. Não se conformam, assim, a serviços utilizados como insumos produtivos, uma vez que não atuam nem indiretamente sobre o produto em processamento." (fl. 284) Por entender que esse serviço não teria sido aplicado diretamente na produção (com o consumo do serviço no produto final), a decisão recorrida manteve integralmente a glosa. Naquela oportunidade, os julgadores evidenciaram que a ora Recorrente não teria apresentado nos autos provas de que tais gastos integram seu processo produtivo: "Considerando que os dispêndios sob análise referem-se, conforme declaração da contribuinte, a “serviços referentes a tratamento e destinação de efluentes industriais” soa evidente que tais serviços não são aplicados ou consumidos na produção ou fabricação de produtos. Assim, ainda que sejam necessários ou que sejam até mesmo legalmente exigidos, os desencaixes correspondentes a esses serviços não podem ser considerados na composição, via desconto, dos valores devidos a título de PIS (ou Cofins). Em suma, não sendo aplicados ou consumidos na produção ou fabricação de produtos os serviços referentes a tratamento e destinação de efluentes industriais Fl. 531DF CARF MF 18 não podem ser considerados na apuração do PIS (ou da Cofins). Assim, entendendo ter sido correta a avaliação fiscal, mantém-se a glosa. " (fl. 449 - grifei) Entretanto, ainda que o único documento acostado aos autos sejam as notas fiscais de prestação de serviço, entendo neste ponto pela reversão da glosa, eis que os serviços de tratamento e destinação de efluentes industriais integram o custo da produção de qualquer empresa industrial, sendo-lhes necessárias, inclusive, para o regular cumprimento das normas ambientais. Com efeito, à época dos fatos geradores já estava vigente 9 a Resolução do Conselho Nacional do Meio Ambiente - CONAMA nº 313/2002 que, ao criar o Inventário Nacional de Resíduos Sólidos Industriais, exigiu que as indústrias realizassem o tratamento dos resíduos existentes ou gerados no curso da atividade industrial, inclusive para a obtenção do licenciamento ambiental: "Art. 1o Os resíduos existentes ou gerados pelas atividades industriais serão objeto de controle específico, como parte integrante do processo de licenciamento ambiental. Art. 2o Para fins desta Resolução entende-se que: I - resíduo sólido industrial: é todo o resíduo que resulte de atividades industriais e que se encontre nos estados sólido, semi-sólido, gasoso - quando contido, e líquido - cujas particularidades tornem inviável o seu lançamento na rede pública de esgoto ou em corpos d`água, ou exijam para isso soluções técnica ou economicamente inviáveis em face da melhor tecnologia disponível. Ficam incluídos nesta definição os lodos provenientes de sistemas de tratamento de água e aqueles gerados em equipamentos e instalações de controle de poluição. II - Inventário Nacional de Resíduos Sólidos Industriais: é o conjunto de informações sobre a geração, características, armazenamento, transporte, tratamento, reutilização, reciclagem, recuperação e disposição final dos resíduos sólidos gerados pelas indústrias do país. (...) Art. 8o As indústrias, a partir de sessenta dias da data de publicação desta Resolução, deverão registrar mensalmente e manter na unidade industrial os dados de geração e destinação dos resíduos gerados para efeito de obtenção dos dados para o Inventário Nacional dos Resíduos Industriais." (grifei) Assim, pelas notas fiscais acostadas ao processo, possível identificar que se está diante do serviço de tratamento dos resíduos/rejeitos sólidos decorrentes do processo industrial, despedido pela Cooperativa em cumprimento das normas ambientais vigentes à época. Trata-se, portanto, de um custo de sua produção, essencial para a própria continuidade da atividade industrial. Reconhecendo os dispêndios com tratamento de efluentes como custo da produção, vejam-se, a título de exemplo, alguns julgados deste CARF e da Câmara Superior: 9 Cumpre mencionar que em 2010 (e, portanto, após a ocorrência dos fatos geradores envolvidos neste processo), foi promulgada a Lei n.º 12.305/2010 que instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos, regulamentada pelo Decreto n.º 7.404/2010. Os referidos diplomas normativos deram ainda maior ênfase à necessidade de gestão dos resíduos sólidos produzidos não apenas pela indústria, mas por quaisquer pessoas físicas ou jurídicas que gerem resíduos. Nos termos do art. 35 do referido Decreto, a gestão dos resíduos sólidos compreende a "não geração, redução, reutilização, reciclagem, tratamento dos resíduos sólidos e disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos", nesta orem de prioridade. Fl. 532DF CARF MF Processo nº 13951.000345/2004-06 Acórdão n.º 3402-003.520 S3-C4T2 Fl. 524 19 "Ora, uma simples leitura do artigo 3º da Lei 10.833/2003 é suficiente para verificar que o legislador não restringiu a apropriação de créditos de Cofins aos parâmetros adotados no creditamento de IN. No inciso H desse artigo, como asseverou o insigne conselheiro, o legislador incluiu no conceito de insumos os serviços contratados pela pessoa jurídica. Esse dispositivo legal também considerou como insumo combustíveis e lubrificantes, o que, no âmbito do I.PI, seria um verdadeiro sacrilégio. Mas as diferenças não param aí, nos incisos seguintes, permitiu-se o creditamento de energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica; de aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa .juridica, utilizados nas atividades da empresa etc. Isso denota que o legislador não quis restringir o creditamento de Cofins às aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e ou material de embalagens (alcance de insumos na legislação do IPI) utilizados, diretamente, na produção industrial, ao contrário, ampliou de modo a considerar insumos como sendo os gastos gerais que a pessoa jurídica precisa incorrer na produção de bens ou serviços por ela realizada. (...) As condições para fruição dos créditos acima mencionados encontram-se reguladas nos parágrafos desse artigo. Voltando ao caso dos autos, os gastos com aquisição de combustíveis e de, com lubrificantes, junto à pessoa jurídica domiciliada no pais, bem com as despesas havidas com a remoção de resíduos industriais, pagas a pessoa jurídica nacional prestadora de serviços geram direito a créditos de Cofins, nos termos do art. .3° transcrito linhas acima." (CSRF. Acórdão n.º 9303-01.036 Trecho do voto do Relator Henrique Pinheiro Torres no Processo n.º 11065.101317/2006-28 Sessão 23/08/2010. Julgamento unânime - grifei) "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/03/2004 a 31/03/2004 Ementa: CESSÃO DE CRÉDITOS DE ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. A cessão de créditos de ICMS não se constitui em base de cálculo da contribuição, por se tratar esta operação de mera mutação patrimonial, não representando receita. RECUPERAÇÃO DE CUSTOS E DESPESAS. NÃO INCIDÊNCIA. Os ingressos que a pessoa jurídica perceba a título de efetiva recuperação de custos e despesas não constituem receita para fins de tributação por meio da COFINS, notadamente por significarem mero estorno daqueles dispêndios anteriormente incorridos e não, como seria indispensável, aquisição de direito novo. COFINS NÃO-CUMULATIVA. DIREITO DE CRÉDITO. CUSTOS COM TRATAMENTO DE EFLUENTES DO PROCESSO PRODUTIVO. Os dispêndios em que o industrial incorre para remover ou tratar os resíduos do processo compõem o respectivo custo de produção. Não importa se o custo é causa ou se é efeito da atividade fabril. Interessa apenas que seja pertinente a ela. Não importa, tampouco, se o tratamento é exigência de norma jurídica cogente ou se, ao contrário, constitui responsabilidade que a própria empresa se atribui. (...)" (Processo n.º 13007.000080/2004-17 Sessão 28/11/2013 Relatora Fabia Regina Freitas. Acórdão n.º 3301-002.137) "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/10/2010 a 31/12/2010 (...) REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMOS. CONCEITO. No regime não cumulativo das contribuições o conteúdo semântico de “insumo” é mais amplo do que aquele da legislação do IPI e mais restrito do que aquele da legislação do imposto de renda, abrangendo os “bens” e “serviços” que integram o custo de produção. REGIME NÃO CUMULATIVO. INCLUSÃO DE CUSTOS E DESPESAS. O art. 6º, § 3º, da Lei 10.833/03 e o art. 27 da IN 900/08 não garantem aos contribuintes o Fl. 533DF CARF MF 20 direito à inclusão de todos os custos e despesas necessários à manutenção da fonte produtora no cálculo dos créditos do regime não-cumulativo. (...) CRÉDITOS. TRATAMENTO DE EFLUENTES. É legítima a tomada de crédito da contribuição não-cumulativa em relação ao custo de bens e serviços aplicados no tratamento de efluentes, por integrar o custo de produção do produto destinado à venda (celulose). (...) Recurso voluntário provido em parte." (Processo n.º 10630.902732/2011-34 Relator Antonio Carlos Atulim. Acórdão n.º 3403-002.824) Dessa forma, por integrar o custo da produção industrial, proponho a reversão da glosa relativa à Linha 03 do DACON quanto aos serviços de tratamento e destinação de efluentes industriais. II.3. Das alegações genéricas quanto aos produtos para a manutenção de bens do ativo imobilizado e dos produtos recebidos de pessoas jurídicas cooperadas em transferência De forma genérica e sem maiores digressões fáticas, afirmou a Recorrente que teriam sido glosados créditos relativos à produtos utilizados na conservação de máquinas e equipamentos da indústria e aos produtos recebidos de pessoas jurídicas cooperadas em transferência. Nos exatos termos da peça recursal apresentada: "Por outro lado - e ao contrário do que estabelecem o artigo 3º, da Lei n.º 10.833/2003 c/c artigo 8º e 9º da IN SRF 404/2004 -, o auto de infração efetuou a glosa dos créditos decorrentes dos bens do ativo imobilizado depreciados. Porém, a ora recorrente efetuou a manutenção de máquinas e equipamentos empregados e consumidos no processo de produção do produto final, o que, de consequência, deve ser considerado para garantia do não cumulatividade do PIS/COFINS. A ora recorrente apresentou a documentação que demonstra a manutenção de tais bens do ativo imobilizado, que, portanto, demonstram a utilização de tais produtos na conservação de máquinas e equipamentos da indústria. Não pode o acórdão descaracterizar os materiais utilizados para manutenção das máquinas e equipamentos da ora recorrente, haja vista a inequívoca condição que gera o crédito de tais materiais, que proporcionam sua utilização para fins industriais, consumindo-se, desgastando-se ou alterando sua condição original, tudo conforme prevê a legislação que disciplina a matéria." (fl. 498) "Em relação aos produtos recebidos (não adquiridos) de pessoas jurídicas cooperadas, além de caracterizarem insumos para a produção da recorrente - sendo assim, necessários para suas atividades - tais itens sofreram a tributação quando da transferência, gerando, portanto, crédito na forma da legislação" (fl. 500) Primeiramente, cumpre apontar que pela leitura do Relatório Fiscal do Despacho Decisório, não foi possível identificar qual linha específica do DACON essas glosas se refeririam. A Recorrente afirma genericamente que seriam insumos que teriam sido desconsiderados pela fiscalização, mas não identifiquei quaisquer das duas justificativas trazidas acima para fundamentar a glosa de bens ou serviços utilizados como insumos (Linhas 02 e 03 do DACON). Pela leitura do Relatório e da defesa, também não consegui identificar quais seriam os produtos ou materiais que supostamente teriam sido utilizados na manutenção do Fl. 534DF CARF MF Processo nº 13951.000345/2004-06 Acórdão n.º 3402-003.520 S3-C4T2 Fl. 525 21 ativo imobilizado, inclusive quanto da leitura da parte do Despacho Decisório pertinente à Linha 09 do DACON (que não foi objeto de glosa). Da mesma forma, quanto ao recebimento de produtos de pessoas jurídicas cooperadas, a única menção localizada no Relatório Fiscal foi quanto a ausência de comprovação contábil dos repasses aos cooperados, e não quanto à suposta desconsideração de crédito de insumos: "230. Ainda, corroborando a convicção de que os repasses a associados, conforme pleiteados, não estão devidamente comprovados, há a verificação levada a cabo nos créditos pleiteados na Linha 02, Ficha 04 do DACON. Foram identificados nos créditos dessa Linha 02, aquisições de insumos originados de empresas fornecedoras que também constam como "beneficiárias" nessas "contas de repasses" (por exemplo, a "COMPANHIA MELHORAMEN"). Entretanto, na avaliação da Linha 02, instada a requerente mediante TIF 019/2010, item 12 (fls. 170), a segregar as aquisições de pessoas jurídicas associadas ou cooperadas, esta responde que aquelas aquisições não foram originadas de pessoas jurídicas cooperadas ou associadas (fls. 177), negando portanto, ser a empresa fornecedora citada sua cooperada." (fl. 307) De toda forma, ao contrário do que afirmou a Recorrente, não foram apresentados quaisquer elementos de prova passíveis de comprovar as alegações genéricas feitas nestes dois pontos. Diante disso, na hipótese de ter efetivamente ocorrido estas glosas apontadas no Recurso Voluntário de produtos utilizados na manutenção do ativo imobilizado e de crédito de transferência de pessoas jurídicas cooperadas, entendo pela necessidade de manter a glosa por ausência de provas. III - DA BASE DE CÁLCULO DO PIS PARA AS COOPERATIVA S A irresignação da Recorrente neste ponto se refere às exclusões não acatadas da Linha 24 da Ficha 5 do DACON, das operações efetuadas com associados. Em sua defesa, a Recorrente se pautou a transcrever os dispositivos normativos que garantem a exclusão da base de cálculo do PIS dos valores relativos às operações com associados (art. 15 da Medida Provisória n.º 2.158-35/2001, art. 17 da Lei n.º 10.684/2003 e art. 1º da Lei n.º 10.676/2003). No Relatório Fiscal, foram identificados dois motivos específicos para essas glosas, os quais não foram enfrentados pela Recorrente em sua defesa. Senão vejamos. III.1. Repasses não comprovados aos associados: Afirma a fiscalização que os repasses realizados aos associados não foram documentalmente ou contabilmente provados pela Recorrente durante a fiscalização: "229. Os arquivos digitais apresentados pela requerente com as informações dos lançamentos contábeis neles consignadas, de fato não comprovam os repasses realizados ao associado. Tratam-se, sim, de contas de apuração de custo de mercadorias vendidas — CMV. Adicionalmente, há nessas contas lançamentos Fl. 535DF CARF MF 22 cujos intervenientes estavam identificados como pessoas jurídicas que a requerente não comprovou estarem incluídas em seu quadro de associados. São algumas dessas pessoas jurídicas: "COMPANHIA MELHORAMEN", "CARGILL AGRICOLA S/A", "BUNGE ALIMENTOS S/A", "SADIA", "IMCOPA - IMPORT.EXP." entre várias outras que, pela notoriedade das mesmas, mereceria comprovação de constarem associadas ao quadro de cooperados. Não há, ainda, qualquer indicação de que tais repasses tenham decorrido exclusivamente das saídas para o mercado interno, conforme texto regulamentar, pois os produtos mais expressivos em volume de repasses (SOJA e MILHO) têm forte participação nas saídas ao mercado externo. 230. Ainda, corroborando a convicção de que os repasses a associados, conforme pleiteados, não estão devidamente comprovados, há a verificação levada a cabo nos créditos pleiteados na Linha 02, Ficha 04 do DACON. Foram identificados nos créditos dessa Linha 02, aquisições de insumos originados de empresas fornecedoras que também constam como "beneficiárias" nessas "contas de repasses" (por exemplo, a "COMPANHIA MELHORAMEN"). Entretanto, na avaliação da Linha 02, instada a requerente mediante TIF 019/2010, item 12 (fls. 170), a segregar as aquisições de pessoas jurídicas associadas ou cooperadas, esta responde que aquelas aquisições não foram originadas de pessoas jurídicas cooperadas ou associadas (fls. 177), negando portanto, ser a empresa fornecedora citada sua cooperada. 231. Deste modo, não devidamente comprovada a exclusão pleiteada da base de cálculo das contribuições, a titulo de repasse aos associados, tal não pode ser acatada." (fl. 307 - grifei) Neste ponto, destaque-se que em nenhum momento a Recorrente apresentou documentos ou informações suscetíveis à afastar esta premissa fática adotada pela fiscalização. O Despacho Decisório em nenhum momento afasta a aplicação dos dispositivos normativos aplicáveis às cooperativas, mencionados pela Recorrente em sua defesa, respaldando a glosa, apenas, na ausência de comprovação da natureza das operações. E esta premissa não foi enfrentada pela Recorrente por documentos ou informações, devendo ser mantida a glosa. III.2. Venda de mercadorias a associados - duplicidade de exclusão alíquota zero: A fundamentação trazida pela fiscalização neste ponto é no sentido de que os montantes correspondentes às vendas a associados de bens tributados à alíquota zero já foram excluídos da base de cálculo das contribuições na Linha 12 da Ficha 05: "233. Estas vendas a associados de bens tributados à alíquota zero já tiveram seus montantes excluídos da base de cálculo das contribuições, quando assinaladas as receitas sujeitas à alíquota zero, na Linha 12 da Ficha 05, conforme demonstrado e comentado anteriormente. 234. Assim, permitir-se essa exclusão de vendas a associados, agora na Linha 24, seria permitir dupla exclusão das mesmas receitas, pois que nas receitas de vendas à alíquota zero excluídas na Linha 12 já constam essas mesmas vendas realizadas aos associados, e verificadas nas suas várias subcontas: herbicidas, inseticidas, fungicidas, foliares, adubos e conetivos, sementes." (fl. 308) Essa questão não foi enfrentada no Recurso Voluntário, nem mesmo de forma genérica, não merecendo ser apreciada por esse colegiado. Fl. 536DF CARF MF Processo nº 13951.000345/2004-06 Acórdão n.º 3402-003.520 S3-C4T2 Fl. 526 23 Desta forma, seja por ausência de enfrentamento específico, seja pela ausência de provas suscetíveis a afastar a premissa fática adotada pela fiscalização, deve ser mantida a glosa perpetrada pela fiscalização quanto às operações com associados (Linha 24 da Ficha 5 do DACON). IV - DO CRÉDITO PRESUMIDO NAS ATIVIDADES AGROPECUÁR IAS As glosas realizadas neste ponto decorrem do entendimento da fiscalização de que estaria equivocada a apuração do crédito presumido calculado sobre as aquisições de produtos de origem vegetal de pessoas físicas cooperadas (Linha 18 do DACON), em razão: (a) da mercadoria produzida não constar da previsão legal (lenha, classificado na posição 44.01 da TIPI); (b) das operações realizadas pela Recorrente quanto aos vegetais in natura não se enquadrarem na hipótese legal de creditamento por se tratarem, em verdade, de uma operação de revenda (cerealista) e não de uma agroindústria (não envolvendo, portanto, produção). A cooperativa se enquadraria somente na previsão do art. 3º, §11º, da Lei n.º 10.833/2003, aplicável ao PIS por força do art. 15, II desta mesma lei, que garante o crédito presumido referente às aquisições de pessoas físicas quando da venda para empresas produtoras/agroindustriais (no mercado interno, não para exportação). Esta previsão somente estaria vigente para o período de julho/2004, vez que revogada pelo art. 16, I, 'b' da Lei n.º 10.925/2004. Afirma a fiscalização que o art. 8º da Lei n.º 10.925/2004 não seria aplicável à cooperativa na condição de cerealista. Quanto ao item (a) acima, a Recorrente não apresentou qualquer consideração para a validade do crédito presumido tomado afirmando, apenas, que a lenha é um insumo por ser um combustível utilizado no processo produtivo. Contudo, não consta indicação de que a lenha teria sido glosada na condição de insumo, mas sim por não enquadrar na hipótese legal de tomada do crédito presumido. Assim, a Recorrente não apresentou qualquer fundamento para afastar a glosa desta questão. Por sua vez, quando ao item (b), sustentou a Recorrente a validade do crédito presumido, vez que: � a cooperativa produz mercadorias de origem vegetal na forma do art. 3º, §10º, da Lei n.º 10.637/2002 e do art. 8º da Lei n.º 10.925/2004, quais sejam, milho em grãos e soja em grãos, classificadas respectivamente nos capítulos 10 (posição 10.05) e 12 (posição 12.01) da Nomeclatura Comum do Mercosul - NCM. A modalidade de industrialização realizada é a beneficiamento, na forma do art. 4º, II, do Decreto n.º 2.637/1998. A legislação não traz qualquer referência quanto à modalidade de produção para garantir a validade do crédito. � ainda que se considere a hipótese de creditamento do art. 3º §11º da Lei n.º 10.833/2003, na condição de cerealista, não há na legislação a exigência de que o crédito seja calculado apenas quando as vendas sejam realizadas para empresas domiciliadas no Brasil, de acordo com o CNAE destas empresas adquirentes. Fl. 537DF CARF MF 24 Considerando o período envolvido (julho a setembro/2004), a legislação aplicável para avaliar a validade do crédito presumido de PIS das atividades agropecuárias será: (i) para julho/2004, o art. 3º, §§ 5º, 11º e 12º da Lei n.º 10.833/2003 e art. 3º, §§10º e 11º da Lei n.º 10.637/2002, nas redações vigentes antes das alterações legislativas trazidas pela Lei n.º 10.925/2004; (ii) para agosto e setembro/2004, os arts. 8º e 9º da Lei n.º 10.925/2004. Para facilitar a análise, iremos segregar os dois períodos. IV.1. Julho/2004 Como dito, para este período aplicável o art. 3º, §§ 5º, 11º e 12º da Lei n.º 10.833/2003 e art. 3º, §§10º e 11º da Lei n.º 10.637/2002, que expressavam: Lei n.º 10.637/2002 "Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) § 10. Sem prejuízo do aproveitamento dos créditos apurados na forma deste artigo, as pessoas jurídicas que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2 a 4, 8 a 12 e 23, e nos códigos 01.03, 01.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, 15.07 a 15.14, 1515.2, 1516.20.00, 15.17, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da Nomenclatura Comum do Mercosul, destinados à alimentação humana ou animal poderão deduzir da contribuição para o PIS/Pasep, devida em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens e serviços referidos no inciso II do caput deste artigo, adquiridos, no mesmo período, de pessoas físicas residentes no País. (Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003) § 11. Relativamente ao crédito presumido referido no § 10: (Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003) I - seu montante será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de alíquota correspondente a setenta por cento daquela constante do art. 2o ; (Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003) II - o valor das aquisições não poderá ser superior ao que vier a ser fixado, por espécie de bem ou serviço, pela Secretaria da Receita Federal. (Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003)" (grifei) Lei n.º 10.833/2003 "Art. 3o (...) § 5o Sem prejuízo do aproveitamento dos créditos apurados na forma deste artigo, as pessoas jurídicas que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2 a 4, 8 a 12 e 23, e nos códigos 01.03, 01.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, 15.07 a Fl. 538DF CARF MF Processo nº 13951.000345/2004-06 Acórdão n.º 3402-003.520 S3-C4T2 Fl. 527 25 1514, 1515.2, 1516.20.00, 15.17, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, destinados à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da COFINS, devida em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens e serviços referidos no inciso II do caput deste artigo, adquiridos, no mesmo período, de pessoas físicas residentes no País. (...) § 11. Sem prejuízo do aproveitamento dos créditos apurados na forma deste artigo, as pessoas jurídicas que adquiram diretamente de pessoas físicas residentes no País produtos in natura de origem vegetal, classificados nas posições 10.01 a 10.08 e 12.01, todos da NCM, que exerçam cumulativamente as atividades de secar, limpar, padronizar, armazenar e comercializar tais produtos, poderão deduzir da COFINS devida, relativamente às vendas realizadas às pessoas jurídicas a que se refere o § 5o, em cada período de apuração, crédito presumido calculado à alíquota correspondente a 80% (oitenta por cento) daquela prevista no art. 2o sobre o valor de aquisição dos referidos produtos in natura. § 12. Relativamente ao crédito presumido referido no § 11: I - o valor das aquisições que servir de base para cálculo do crédito presumido não poderá ser superior ao que vier a ser fixado, por espécie de produto, pela Secretaria da Receita Federal - SRF; e II - a Secretaria da Receita Federal expedirá os atos necessários para regulamentá- lo." (grifei) Atentando-se para o caso em tela, em especial das explicações fáticas trazidas pela Recorrente tanto à época da fiscalização, como em seu Recurso Voluntário, possível confirmar que estamos diante da previsão do crédito presumido trazida no art. 3º, §11º, da Lei n.º 10.833/2003, e não do art. 3º, §§ 10º e 11º da Lei n.º 10.637/2002 como inicialmente aduzido pela Recorrente. Com efeito, a descrição do processo produtivo da Recorrente é idêntica à atividade descrita no §11º do art. 3º da Lei n.º 10.833/2003: a cooperativa adquire grãos de seus cooperados "a granel, úmidos e com impurezas" que, para seu consumo, precisam passar por processos de secagem, limpeza, controle de qualidade e armazenagem. Vejamos os exatos termos do detalhamento do processo produtivo da Recorrente: "a) Detalhamento do processo Produtivo Em conformidade com a lei 9.972/2000 regulamentada pelo decreto 6.268/2007 e instruções normativas do Ministério da Agricultura e do Abastecimento, a contribuinte desenvolve o processo produtivo (beneficiamento), do qual resultam os grãos/mercadorias comercializadas, exportadas, sendo estas resultantes das seguintes etapas: 1ª ETAPA — Recebimento e Classificação A empresa adquire produtos (soja, milho, trigo) de pessoas físicas e outras pessoas jurídicas, que chegam a granel, úmidos e com impurezas, passam então por uma classificação que considera aspectos físicos do produto: umidade, impurezas, PH, presença de insetos, odor entre outros. Classificados, os grãos seguem para a limpeza. 2ª ETAPA — Pré-limpeza dos Grãos Nas máquinas de pré-limpeza é realizada a exaustão do pá, onde as impurezas mais grossas são coletadas e transportadas para descarte. 3a ETAPA — Secagem Fl. 539DF CARF MF 26 A secagem é um tratamento térmico que reduz a umidade da massa de grãos minimizando o processo bioquímico natural degenerativo tornando-a própria para armazenagem. O sistema de secagem se compõe de secador com coluna de secagem, difusores de ar metálicos, exatores axiais ou centrifugas, fornalha, ciclone e transportadores de carga. As fornalhas fornecem a fonte calorifica para a secagem dos grãos. 4a ETAPA — Pós-limpeza Após a secagem os grãos passam pelas máquinas de pós-limpeza, onde ocorre a limpeza mais apurada, com a separação dos grãos quebrados. 5a ETAPA — Armazenagem e Controle de Qualidade Os grãos são armazenados em silos verticia metálicos ou em armazéns graneleiros. A temperatura interna dos silos e controlada por um sistema de termometria, onde sensores monitoram toda a massa de grãos e na ocorrência de qualquer discrepância na temperatura o ponto afetado e beneficiado com injeção de ar até que se estabeleça .a temperatura padrão. E não se estabelecendo a temperatura faz-se a "transilagem", transposição da massa de grãos no próprio silo ou para outro armazém. Controle de pragas Tratamento preventivo: se o período de armazenagem for longo, há a aplicação de inseticidas sobre os grãos durante o transporte para o silo ou armazém, protegendo-os contra ataque de pragas. Tratamento curativo: fumigação ou expurgo, técnica empregada para eliminar qualquer infestação de pragas mediante uso de gás. Controle integrado (Monitoramento da Massa de Grãos): métodos eficientes de amostragem de insetos e medição da temperatura e umidade visando integrar diversas medidas e métodos de controle, que associados ao controle de pragas, minimizam perdas qualitativas e quantitativas na armazenagem. 6a ETAPA — Expedição Os grãos são transportados por correias e elevadores de canecas até as caixas de carregamento sob as quais os veículos de carga são carregados. Quando necessário passam antes pelas máquinas de limpeza para alcançarem o padrão de embarque." (fls. 99/100 - grifei) Portanto, nos exatos termos do referido diploma legal, a cooperativa adquiriu "diretamente de pessoas físicas residentes no País produtos in natura de origem vegetal", classificados nas posições 10.05 e 12.01 da NCM, exercendo, quanto a esses produtos "as atividades de secar, limpar, padronizar, armazenar e comercializar", cumulativamente. Em seu Recurso, aduziu a Recorrente que seria uma agroindústria em razão de realizar processo de beneficiamento dos grãos, que alterariam sua natureza e finalidade. Entretanto, pela descrição acima de seu processo, ainda que seja um processo industrial de beneficiamento, atesta-se que a Recorrente realiza a "secagem, limpeza, padronização e classificação" dos grãos tal qual previsto no dispositivo específico do §11º do art. 3º da Lei n.º 10.833/2003. Assim, considerando a descrição da atividade realizada pela própria Recorrente quanto aos grãos por ela comercializados, entendo que não há dúvidas quanto ao enquadramento na previsão do crédito presumido do §11º do art. 3º da Lei n.º 10.833/2003, passando a análise de seus requisitos. Segundo esta previsão legal, o crédito presumido, calculado sobre o valor de aquisição dos insumos, será deduzido do valor da contribuição devida relativamente às vendas realizadas às "pessoas jurídicas que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2 a 4, 8 a 12 e 23, e nos códigos 01.03, 01.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, 15.07 a 1514, Fl. 540DF CARF MF Processo nº 13951.000345/2004-06 Acórdão n.º 3402-003.520 S3-C4T2 Fl. 528 27 1515.2, 1516.20.00, 15.17, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, destinados à alimentação humana ou animal" (redação do art. 3º, §5º, Lei n.º 10.833/2003) Vislumbra-se que, com esta redação, a lei promoveu uma restrição ao aproveitamento do crédito presumido do §11º do art. 3º da Lei n.º 10.833/2003, das empresas ordinariamente denominadas de "cerealistas" à luz da legislação atualmente vigente: este crédito somente poderia ser deduzido da contribuição devida na saída destinada às pessoas jurídicas indicadas na lei, que produzam mercadorias destinadas à alimentação humana ou animal e que podem tomar o crédito presumido indicado no art. 3º, §5º da Lei n.º 10.833/2003 (ordinariamente chamadas de "agroindustriais", igualmente considerando a legislação em vigor atualmente). Ademais, este crédito presumido não é garantido nas exportações, vez que restringido somente para as vendas para aquelas pessoas jurídicas nacionais, que podem tomar o crédito presumido na condição de produtoras/"agroindústrias". Ainda que de forma claramente contrária ao princípio da não cumulatividade, especialmente em razão do efeito cumulativo nas exportações 10 , e não obstante minha irresignação pessoal 11 , esta é a redação legal vigente à época dos fatos e a que deve ser observada nesta seara administrativa como já mencionado alhures, na forma exigida pelo Regimento Interno deste Conselho. Assim, não merece reparo neste ponto o Despacho Decisório que, em conformidade com a legislação aplicável à época, acima pormenorizada, reconheceu o crédito apenas para as vendas no mercado interno que foram comprovadamente realizadas às pessoas jurídicas produtoras de mercadorias destinadas à alimentação humana ou animal (agroindustrial), não reconhecendo o crédito nas exportações por ausência de previsão legal específica. IV.1. Agosto e Setembro/2004 Como mencionado, para este período se aplicam os arts. 8º e 9º da Lei n.º 10.925/2004, que previam na redação vigente à época (antes da alteração dada pela Lei n.º 11.051/2004): "Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos Capítulos 2 a 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 01.03, 01.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 09.01, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, devidas em cada período de apuração, crédito 10 Como já foi inclusive mencionado em voto vencido proferido no âmbito deste Conselho, no Acórdão nº 3801- 004.878 (processo nº 11030.002239/2005-04, na sessão de 27/01/2015). 11 DELIGNE, Maysa de Sá Pittondo. Competência tributária residual e as contribuições destinadas à seguridade social. Belo Horizonte: D´Plácido, 2015, p. 271/301 Fl. 541DF CARF MF 28 presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. § 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas de: I - cerealista que exerça cumulativamente as atividades de secar, limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal, classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, 12.01 e 18.01, todos da NCM; II - pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e III - pessoa jurídica e cooperativa que exerçam atividades agropecuárias. (...) § 4o É vedado às pessoas jurídicas de que tratam os incisos I a III do § 1o deste artigo o aproveitamento: I - do crédito presumido de que trata o caput deste artigo; II - de crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo. (...) Art. 9º A incidência da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS fica suspensa na hipótese de venda dos produtos in natura de origem vegetal, classificados nas posições 09.01, 10.01 a 10.08, 12.01 e 18.01, todos da NCM, efetuada pelos cerealistas que exerçam cumulativamente as atividades de secar, limpar, padronizar, armazenar e comercializar os referidos produtos, por pessoa jurídica e por cooperativa que exerçam atividades agropecuárias, para pessoa jurídica tributada com base no lucro real, nos termos e condições estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal." (grifei) Como delineado no tópico anterior, considerando a descrição do processo produtivo da Recorrente, confirma-se que ela realiza "cumulativamente as atividades de secar, limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal", enquadrando-se no conceito de cerealista trazido pelo art. 8º, §1º, I, da Lei n.º 10.925/2004 acima transcrito. De toda forma, ainda que se entenda que a Recorrente não seria uma cerealista, ela se enquadra na previsão do inciso III do §1º do art. 8º da referida Lei, como cooperativa que exerce atividade agropecuária. Com isso, por se enquadrar na previsão do §1º do art. 8º da Lei n.º 10.925/2004, o aproveitamento do crédito presumido foi expressamente vedado à Recorrente na forma do §4º, I, deste mesmo dispositivo. Por entender que a Recorrente não faz jus ao crédito presumido, não irei analisar sua argumentação quanto à necessidade de compensação deste crédito com outros tributos. Diante do exposto, não merece reparo o Despacho Decisório neste ponto, vez que respaldado na legislação aplicável. V - OS CRÉDITOS OBJETO DE RESSARCIMENTO E A TAXA SELIC Neste ponto não cabe qualquer alteração a decisão de primeira instância que bem consignou que a impossibilidade de atualização dos créditos objeto de ressarcimento é Fl. 542DF CARF MF Processo nº 13951.000345/2004-06 Acórdão n.º 3402-003.520 S3-C4T2 Fl. 529 29 trazida em lei, no art. 13 da Lei n.º 10.833/2003, aplicável ao PIS por força do art. 15, II, desta mesma lei, que expressam. Como trazido na decisão de primeira instância: "O § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 1995, referido pela contribuinte, realmente prevêem que a partir de 1º de janeiro de 1996 tanto a compensação quanto a restituição devem ser acrescidas de juros equivalentes à taxa Selic. Esse, contudo não é o caso de ressarcimento (que não se confunde com restituição de pagamento indevido/maior) que deve observar o disposto no art. 13 da Lei nº 10.833, de 2003: Art. 13. O aproveitamento de credito na forma do § 4º do art. 3º, do art. 4º e dos §§ 1º e 2º do art. 6º, bem como do § 2º e inciso II do § 4º e § 5º do art. 12, não ensejará atualização monetária ou incidência de juros sobre os respectivos valores. Assim, uma vez que o crédito envolvido decorre de pedido de ressarcimento, sobre o valor respectivo não deve incidir qualquer atualização, por expressa previsão legal. Posto isso, não se acolhem os argumentos proposto." (fls. 462/463 - grifos no original) Ao contrário do que aduz a Recorrente, os diplomas normativos que regem a compensação, o ressarcimento e a restituição diferenciam com clareza esses institutos. Essa distinção é trazida pela redação do art. 74 da Lei n.º 9.430/96, que expressa: "Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão." (grifei) Assim, por possuir expressa vedação legal trazida no art. 13 da Lei n.º 10.833/2003, aplicável ao PIS na forma do art. 15, II, desta mesma lei, não merece acolhida a pretensão da Recorrente quanto ao acréscimo da Taxa SELIC sobre os créditos objeto de ressarcimento. VI. CONCLUSÃO DO VOTO De forma conclusiva, sintetiza-se no quadro abaixo as glosas e as conclusões do voto que estão acima detalhadas: GLOSAS COOPERMIBRA - PTA 13951.000345/2004-06 Item Conclusão voto Linha 01 - Bens para revenda Reversão da glosa dos créditos dos fretes pagos na aquisição de bens sujeitos à alíquota zero, conforme Acórdãos n.º 3403-003.164 e 3403-001.938 deste CARF. Linha 02 - Bens utilizados como insumos Reversão da glosa dos fretes para transferência dos insumos entre estabelecimentos, conforme Acórdão n.º 3302-003.206 deste CARF. Linha 03 - Serviços utilizados como insumos Reversão da glosa dos serviços de tratamento e destinação de efluentes industriais por se tratar de custo da produção, em conformidade com os Acórdãos 3301-002.137 e 3403-002.824 deste CARF e com o Acórdão 9303-01.036 da CSRF. Mantidas as Fl. 543DF CARF MF 30 demais glosas. Linha 18 — Crédito Presumido — Atividades Agroindustriais Mantida a glosa por ter sido realizada em conformidade com a legislação então vigente Linha 24 da Ficha 5 - Outras exclusões Mantida a glosa vez que não apresentados documentos ou informações que comprovassem as operações efetuadas com associados não reconhecidas pela fiscalização Acréscimo Taxa SELIC sobre crédito de ressarcimento Vedada pela Lei (art. 13, II c/c 15, II, Lei n.º 10.833/2003) Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao Recurso Voluntário apresentado, para reconhecer o direito ao crédito em relação ao custo dos fretes na aquisição de mercadorias tributadas à alíquota zero (Linha 01). dos fretes para transporte de insumos entre estabelecimentos do próprio contribuinte (Linha 02), dos serviços de tratamento e destinação de efluentes industriais (Linha 03). É como voto. Maysa de Sá Pittondo Deligne - Relatora Fl. 544DF CARF MF
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Numero do processo: 10930.003474/2004-06
Data da sessão: Wed Feb 20 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Jul 09 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 9303-000.120
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, para fazer o despacho de admissibilidade do recurso especial do Contribuinte.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício
(assinado digitalmente)
Demes Brito - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício).
Nome do relator: DEMES BRITO
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, para fazer o despacho de admissibilidade do recurso especial do Contribuinte. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Demes Brito Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em Exercício). Relatório Tratase de Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional ao amparo do artigo 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 256/09, interposto em face do acórdão nº 3403 001.524, de 22/03/2012, que deu parcial provimento ao Recurso Voluntário, da seguinte forma: a) por unanimidade de votos, deuse provimento quanto à tomada de crédito pelas aquisições de combustíveis utilizados no transporte de matériaprima e negouse provimento quanto à RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 30 .0 03 47 4/ 20 04 -0 6 Fl. 362DF CARF MF Processo nº 10930.003474/200406 Resolução nº 9303000.120 CSRFT3 Fl. 363 2 tomada de crédito sobre despesas de estufamento e sobre as comissões pagas na aquisição do couro; e b) pelo voto de qualidade, negouse provimento quanto à inclusão das variações cambiais na receita de exportação e quanto à correção do ressarcimento pela taxa Selic, cuja ementa ficou assim redigida: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/09/2004 a 30/09/2004 RECEITAS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO. VARIAÇÃO CAMBIAL. DISTINÇÃO. RECEITAS FINANCEIRAS. BASE DE CALCULO. A isenção relativa às receitas decorrentes de exportação não alcança as variações cambiais ativas, que têm natureza de receitas financeiras, devendo, como tal, compor a base de cálculo da contribuição. COFINS NÃOCUMULATIVO. DIREITO A CRÉDITO. DESPESAS E CUSTOS DISSOCIADOS DO CONCEITO DE INSUMO, DESCABIMENTO. Existe vedação legal para o creditamento de despesas que não podem ser caracterizadas como insumos dentro da sistemática de apuração de créditos pela nãocumulatividade da Cofins. INCIDÊNCIA NÃOCUMULATIVA. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITOS. INSUMOS. No cálculo da Cofins nãocumulativa o sujeito passivo somente poderá descontar créditos calculados sobre valores correspondentes a insumos, assim entendidos os bens ou serviços aplicados ou consumidos diretamente na produção ou fabricação de bens e na prestação de serviços, não se considerando como tal despesas com comissões na compra de matériaprima, despesas com armazenagem na importação de produtos, bem como despesas com “estufagem de containeres", sendo que esta última não se enquadra no conceito de despesas de armazenagem previsto no art. 3º, IX, da Lei n.º10.833, de 2003, com as modificações introduzidas pela Lei n.º 10.865, de 2004. RESSARCIMENTO. JUROS EQUIVALENTES A TAXA SELIC. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. É incabível a incidência de juros compensatórios com base na taxa Selic sobre valores recebidos a titulo de ressarcimento de créditos relativos à Cofins, por falta de previsão legal. A Fazenda Nacional, aduz divergência jurisprudencial referente as despesas com combustíveis como insumos, para fins de creditamento, na apuração sob regime não cumulativo das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins. Em seguida, o Presidente da 4ª Câmara da 3ªSeção do CARF, deu seguimento ao recurso, conforme depreendese o despacho de admissibilidade, ás efls 282. A Contribuinte apresentou contrarrazões, ás fls. 286/288. Fl. 363DF CARF MF Processo nº 10930.003474/200406 Resolução nº 9303000.120 CSRFT3 Fl. 364 3 Compulsando aos autos, verifico que a Contribuinte também interpôs Recurso Especial, efls 289/308, contudo não foi realizado exame de admissibilidade do Recurso interposto pela Contribuinte. No essencial é o Relatório. Voto Conselheiro Demes Brito Relator Com efeito, a matéria devolvida para esta E. Câmara Superior, cingese a divergência com relação ao conceito de insumo para fins de creditamento/ressarcimento das contribuições não cumulativas do PIS e da COFINS, especialmente sobre despesas incorridas com combustíveis e lubrificantes utilizados no transporte de matériaprima. No especial obstaculizado, a Fazenda Nacional aduz divergência jurisprudencial referente as despesas com combustíveis como insumos, para fins de creditamento, na apuração sob regime não cumulativo das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins. O Presidente da 4ª Câmara da 3ªSeção do CARF, deu seguimento ao recurso, conforme depreendese o despacho de admissibilidade, ás efls 282. Por sua vez, a Contribuinte também interpôs Recurso Especial, ás efls. 289/308, contudo, não foi realizado exame de admissibilidade do Recurso interposto. Ante o exposto, converto o julgamento em diligência, para que a Câmara recorrida providencie o exame de admissibilidade do recurso especial interposto pela Contribuinte. Após tomadas estas providências, o processo deve ser distribuído ao mesmo relator, para que se prossiga o julgamento. É como voto. (Assinado digitalmente) Demes Brito Fl. 364DF CARF MF
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Numero do processo: 10850.902241/2013-61
Data da sessão: Wed Nov 28 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Jan 07 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 3402-001.529
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Waldir Navarro Bezerra - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Waldir Navarro Bezerra, Rodrigo Mineiro Fernandes, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Renato Vieira de Avila (suplente convocado) e Cynthia Elena de Campos. Ausente justificadamente a Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz, sendo substituída pelo Conselheiro Renato Vieira de Avila (suplente convocado).
Nome do relator: WALDIR NAVARRO BEZERRA
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Waldir Navarro Bezerra, Rodrigo Mineiro Fernandes, Diego Diniz Ribeiro, Maria Aparecida Martins de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Renato Vieira de Avila (suplente convocado) e Cynthia Elena de Campos. Ausente justificadamente a Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz, sendo substituída pelo Conselheiro Renato Vieira de Avila (suplente convocado). Relatório Tratase de Pedido de Compensação de crédito contribuição não foi homologada por despacho decisório eletrônico, vez que o DARF teria sido integralmente utilizado para quitar débitos próprios. Inconformada, a empresa apresentou Manifestação de Inconformidade, julgada improcedente pelo Acórdão da DRJ nº 14060.792. Intimado desta decisão, apresentou o Recurso Voluntário ora em apreço, tempestivamente, alegando, em síntese: RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 50 .9 02 24 1/ 20 13 -6 1 Fl. 107DF CARF MF Processo nº 10850.902241/201361 Resolução nº 3402001.529 S3C4T2 Fl. 101 2 (i) a ausência de retificação da DCTF não prejudica a validade do crédito do contribuinte, respaldado na indevida extensão do conceito de receita bruta da Lei n.º 9.718/98; (ii) que as provas anexadas pela Recorrente seriam suficientes para respaldar o crédito pleiteado, baseado nas receitas financeiras indicadas no balanço (contribuinte anexou planilha de cálculo, balancete e livro razão à Manifestação de Inconformidade). Em seguida, os autos foram direcionados a este Conselho para julgamento. É o relatório. Resolução Conselheiro Waldir Navarro Bezerra O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido n Resolução 3402001.505 de 28 de novembro de 2018, proferido no julgamento do processo 10850.901549/201399, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevemse, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Resolução 3402001.505): "O Recurso Voluntário é tempestivo e merece ser conhecido. Contudo, o processo não se encontra suficientemente instruído para julgamento, razão pela qual proponho sua conversão em diligência nos termos a seguir. Em sua defesa, a Recorrente indica que os créditos seriam referentes à extensão inconstitucional da base de cálculo da COFINS Cumulativa pelo art. 3º, §1º, da Lei n.º 9.718/98, especificamente quanto ao período de apuração de 10/2003. Como bem apontado pela r. decisão recorrida, "a ampliação da base de cálculo do PIS e da Cofins, implementada pelo §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, é inconstitucional e deve ser afastada também no âmbito administrativo." No presente caso, a Recorrente apresentou aos autos parte dos documentos contábeis que aduzem o pagamento a maior de COFINS sobre as parcelas que fugiriam ao conceito de faturamento, por não corresponder “à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços”1. Uma vez que o contribuinte trouxe documentos que sugerem a existência do crédito, entendo pela necessidade da conversão do processo em diligência para que a autoridade fiscal de origem oportunize à Recorrente a apresentação de documentos e informações adicionais que podem confirmar sua validade, dentre os quais cópia dos documentos contábeis e da memória de cálculo da COFINS paga e 1 BRASIL. STF. RE 346084, Relator Ministro Ilmar Galvão, Relator para o acórdão Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 09/11/2005, publicado em 01/09/2006. Fl. 108DF CARF MF Processo nº 10850.902241/201361 Resolução nº 3402001.529 S3C4T2 Fl. 102 3 devida no período. Com base nesses documentos e outros que entender pertinente, a autoridade fiscal terá elementos para elaborar relatório fiscal avaliando a existência e validade do crédito pleiteado, com fulcro no conceito de faturamento aceito pelo Supremo Tribunal Federal (receita da venda de mercadorias, da prestação de serviços ou da combinação de ambos). Importante salientar que não está claro nos autos como o contribuinte aproveitou o crédito e qual seria o saldo remanescente do crédito efetivamente passível de aproveitamento na DCOMP objeto do presente processo, sendo crucial que se esclareça quais DCOMPs e quais processos administrativos estariam relacionados ao mesmo crédito. Diante dessas considerações, à luz do art. 29 do Decreto n.º 70.235/722, proponho a conversão do presente processo em diligência para que a autoridade fiscal de origem (Delegacia da Receita Federal do Brasil em São José do Rio Preto/SP): (i) intime a Recorrente para: (i.1) apresentar cópia dos documentos fiscais e contábeis entendidos como necessários para que a fiscalização possa confirmar a composição da base de cálculo da COFINS Cumulativa do período (notas fiscais emitidas, as escritas contábil e fiscal e outros documentos que considerar pertinentes); (i.2) informar como procedeu com o aproveitamento do crédito da COFINS Cumulativa do processo, informando os pedidos de compensação/restituição transmitidos em relação a este crédito, qual o valor do crédito aproveitado em cada pedido, quais os processos administrativos correspondentes e o status atual dos processos. (ii) elaborar relatório fiscal considerando os documentos e informações apresentados: (ii.1) com a discriminação dos montantes totais tributados e, em separado, os valores de outras receitas tributadas com base no alargamento promovido pelo § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, com fulcro no conceito de faturamento aceito pelo Supremo Tribunal Federal (receita da venda de mercadorias, da prestação de serviços ou da combinação de ambos), de modo a se apurar os valores devidos, com e sem o alargamento, e confrontálos com o recolhido; (ii.2) apurar, se for o caso, o eventual montante de recolhimento a maior em face do referido alargamento da base de cálculo da COFINS Cumulativa ao qual a Recorrente tem direito em razão da inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da contribuição pelo art. 3º, §1º, da Lei n.º 9.718/98. Caso seja reconhecido um valor de crédito passível de compensação, 2 "Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias." Fl. 109DF CARF MF Processo nº 10850.902241/201361 Resolução nº 3402001.529 S3C4T2 Fl. 103 4 informar qual o montante creditício que poderá ser aproveitado pela Recorrente no presente processo, considerando os demais processos por ela apresentados relacionados ao mesmo crédito. Concluída a diligência e antes do retorno do processo a este CARF, intimar a Recorrente do resultado da diligência para, se for de seu interesse, se manifestar no prazo de 30 (trinta) dias." Importante frisar que os documentos juntados pela contribuinte no processo paradigma, como prova do direito creditório, encontram correspondência nos autos ora em análise. Desta forma, os elementos que justificaram a conversão do julgamento em diligência no caso do paradigma também a justificam no presente caso. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu converter o presente processo em diligência para que a autoridade fiscal de origem (Delegacia da Receita Federal do Brasil em São José do Rio Preto/SP): (i) intime a Recorrente para: (i.1) apresentar cópia dos documentos fiscais e contábeis entendidos como necessários para que a fiscalização possa confirmar a composição da base de cálculo da COFINS Cumulativa do período (notas fiscais emitidas, as escritas contábil e fiscal e outros documentos que considerar pertinentes); (i.2) informar como procedeu com o aproveitamento do crédito da COFINS Cumulativa do processo, informando os pedidos de compensação/restituição transmitidos em relação a este crédito, qual o valor do crédito aproveitado em cada pedido, quais os processos administrativos correspondentes e o status atual dos processos. (ii) elaborar relatório fiscal considerando os documentos e informações apresentados: (ii.1) com a discriminação dos montantes totais tributados e, em separado, os valores de outras receitas tributadas com base no alargamento promovido pelo § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, com fulcro no conceito de faturamento aceito pelo Supremo Tribunal Federal (receita da venda de mercadorias, da prestação de serviços ou da combinação de ambos), de modo a se apurar os valores devidos, com e sem o alargamento, e confrontálos com o recolhido; (ii.2) apurar, se for o caso, o eventual montante de recolhimento a maior em face do referido alargamento da base de cálculo da COFINS Cumulativa ao qual a Recorrente tem direito em razão da inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da contribuição pelo Fl. 110DF CARF MF Processo nº 10850.902241/201361 Resolução nº 3402001.529 S3C4T2 Fl. 104 5 art. 3º, §1º, da Lei n.º 9.718/98. Caso seja reconhecido um valor de crédito passível de compensação, informar qual o montante creditício que poderá ser aproveitado pela Recorrente no presente processo, considerando os demais processos por ela apresentados relacionados ao mesmo crédito. Concluída a diligência e antes do retorno do processo a este CARF, intimar a Recorrente do resultado da diligência para, se for de seu interesse, se manifestar no prazo de 30 (trinta) dias. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra . Fl. 111DF CARF MF
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Numero do processo: 16327.001801/00-78
Data da sessão: Wed Mar 18 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Revisão de Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais — PERC.
Uma vez comprovada a regularidade deve ser dado provimento
ao recurso.
Numero da decisão: 1802-000.005
Decisão: ACORDAM os Membros do colegiado, por unanimidade de votos, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. As Conselheiras Ester Marques Lins de Sousa e Adriana Gomes Rêgo acompanharam a relatora pelas conclusões. O Conselheiro Natanael Vieira dos Santos (Suplente Convocado) declarou-se impedido
Matéria: IRPJ - AF (ação fiscal) - Instituição Financeiras (Todas)
Nome do relator: Cheryl Berno
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Uma vez comprovada a regularidade deve ser dado provimento ao recurso. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos ACORDAM os Membros do colegiado, por unanimidade de votos, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. As Conselheiras Ester Marques Lins de Sousa e Adriana Gomes Rêgo acompanharam a relatora pelas conclusões. O Conselheiro Natanael Vieira dos Santos (Suplente Convocado) declarou-se impedido. EDITADO EM: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Adriana Gomes Rego, Ester Marques Lins De Sousa, Cheryl Bemo e Natanael Vieira dos Santos. CCOI/T93 Fls 2 Processo n0 16327.001801/00-78 Acórdão n.° 1802-00.005 Relatório Trata-se de Revisão de Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais — PERC, consta na fl. 4 dos autos um Extrato das Aplicações em Incentivos Fiscais, no qual há uma informação de "11 - contribuinte com débito de tributos e contribuições federais (Lei 9069/95, art. 60) — 08 — Débito do IRPJ ano-calendário/97 com exigibilidade suspensa". Fl. 5 consta uma relação de documentos que seriam necessários para protocolar o Pedido de Revisão de Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais — PERC. Fls. 94 a 96 consta um despacho decisório pelo indeferimento do pedido no qual se fez constar: "o interessado está em situação irregular junto à SRF, conforme indicam dois processos fiscais em cobrança final (fl. 86), impedindo-o de apresentar a comprovação atualizada da quitação de tributos e contribuições federais, com o que fica materializada a vedação prevista na legislação transcrita {art. 60 da Lei 9.069}. Corno conseqüência da questão preliminar indicada conclui-se que, nesta data, o interessado não faz jus à expedição de ordem de emissão adicional de incentivos fiscais, motivo pelo qual propomos que seu pleito seja indeferido". Fl. 99 a empresa apresenta Manifestação de Inconformidade alegando que em momento algum lhe pode ser negado o direito de comprovar a quitação dos tributos e contribuições; que demonstrou que o débito não existe, pois, era referente a multa por recolhimento que teria se dado em atraso, mas tratou-se de decisão judicial e que portanto não era devida a multa, mas mesmo que fosse, não poderia ser lançada porque já teria decaído o direito, tanto procede a argumentação que o débito foi baixado. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo — SP indeferiu a solicitação sob a alegação de que não tinha como saber o que foi concedido pela decisão judicial e o que teria sido pago pela Recorrente. "A Vista da documentação apresentada, não há como concluir pela inexistência de débito em aberto, mormente por ocasião da lavratura do despacho decisório. Deste modo considera-se que a contribuinte incidiu na vedação prevista no art. 60 da Lei n° 9.069/95, de forma que o indeferimento de sua pretensão foi correto". Há voto vencido pelo deferimento parcial da solicitação do contribuinte, para que o PERC seja analisado em seu mérito, após indicação dos débitos existentes à época do processamento da DIRPJ/1998". A empresa apresenta Recurso Voluntário e consigna que os processos administrativos referidos na decisão de primeira instância deram pela extinção do crédito tributário antes do despacho decisório. Pede a nulidade do despacho decisório, bem como da 2 CCO I /T93 Fls 3 Processo n° 16327,001801/00-78 Acórdão n,° 1802-00.005- decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento, deferindo-se o Pedido de Revisão de Ordem e Emissão de Incentivos Fiscais — PERW É o relatório. 3 CCOI/T93 Eis, 4 4 Processo n" 16327.001801/00-78 Acórdão n." 1802-00.005- Voto Conselheira Relatora, Cheryl Bemo Trata-se de Revisão de Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais — PERC. Consta na fl. 4 dos autos um Extrato das Aplicações em Incentivos Fiscais, no qual há uma informação de "11 - contribuinte com débito de tributos e contribuições federais (Lei 9069/95, art. 60) — 08 — Débito do IRPJ ano-calendário/97 com exigibilidade suspensa". Com esta informação não é possível saber qual era o débito que a empresa teria na época do aproveitamento do beneficio, que teria impossibilitado o seu aproveitamento. Fls. 94 a 96 consta um despacho decisório, datado de 4.8.2006, pelo indeferimento do pedido: "o interessado está em situação irregular junto à SRF, conforme indicam dois processos fiscais em cobrança final (fl. 86), impedindo-o de apresentar a comprovação atualizada da quitação de tributos e contribuições federais, com o que fica materializada a vedação prevista na legislação transcrita {art. 60 da Lei 9.069}. Como conseqüência da questão preliminar indicada conclui-se que, nesta data, o interessado não faz jus à expedição de ordem de emissão adicional de incentivos fiscais, motivo pelo qual propomos que seu pleito seja indeferido". Ora, a situação irregular a ser apontada e analisada era a da época do aproveitamento do benefício e não na data do despacho decisório. Além do mais, no extrato da fl. 4 constava que o débito existente estava com a exigibilidade suspensa. Na fl. 86, consta um extrato denominado conta-corrente de 2.8.2006 e no mesmo constam três processos fiscais em cobrança, dois que vem sendo tratados, o outro que sequer chegou a ser mencionado pelas decisões e pela Recorrente. Na fl. 181 consta que o processo 16327001389/2005-81 foi arquivado, que não há saldo devedor e que teria sido encerrado por medida judicial em 21.8.2006. Na fl. 188 consta o mesmo com relação ao outro processo, 16327001388/2005-36, arquivado, encerrado em 21/08/2006. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo — SP indeferiu a solicitação sob a alegação de que não tinha como saber o que foi concedido pela decisão judicial e o que teria sido pago pela Recorrente, foi dito: "A Vista da documentação apresentada, não há como concluir pela inexistência de débito em aberto, mormente por ocasião da lavratura do despacho decisório. Deste modo considera-se que a contribuinte incidiu na vedação prevista no Art. 60 da Lei n° 9.069/95, de forma que o indeferimento de sua pretensão foi correto". CCO I /T93 Fls. 5 )K.Y\ Cr' Processo n° 16327001801/00-78 Acórdão n,° 1802-00.005- Há voto vencido pelo deferimento parcial da solicitação do contribuinte, para que o PERC seja analisado em seu mérito, após indicação dos débitos existentes à época do processamento da DIRPJ. A empresa apresentou Recurso Voluntário e consignou que os processos administrativos referidos na decisão de primeira instância deram pela extinção do crédito tributário antes do despacho decisório e pede a nulidade do despacho decisório, bem como da decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento, mas ao mesmo tempo pede seja deferido o Pedido de Revisão de Ordem e Emissão de Incentivos Fiscais — PERC. Até assistiria alguma razão ao D. Julgador que foi vencido em primeira instância, bem como à Recorrente, pois, realmente não é possível saber ao certo que débitos impediram, à época, o aproveitamento do beneficio fiscal e teria faltado alguma clareza às decisões de primeira instância. Mas, considerando que a Recorrente admitiu que os débitos realmente foram os objeto de análise e logrou êxito em provar que estes foram baixados e dados por indevidos os créditos neles lançados, somado ao fato de ter apresentado a prova da regularidade fiscal (a certidão), é possível resolver a questão dando-se pela regularidade da Recorrente. É mister consignar que a posição da relatora é que a regularidade foi atestada porque a Recorrente provou que o processo 16327001389/2005-81 foi arquivado, que não havia saldo devedor e que foi encerrado por medida judicial em 21.8.2006, bem como que consta nos autos o mesmo em relação ao outro processo, 16327001388/2005-36, arquivado e encerrado. Porém, as demais Conselheiras Julgadoras, concluíram pela regularidade em razão da certidão conjunta apresentada. Assim, diante das pmas que dos autos constam, da regularidade da Recorrente, dou provimento ao seu Recurso. Sala das Sessões, em 18 de março de 2009 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS SEGUNDA CÂMARA - PRIMEIRA SEÇÃO PROCESSO: 16327.001801/00-78 TERMO DE INTIMAÇÃO Intime-se um dos Procuradores da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho, da decisão consubstanciada nos despachos supra, nos termos do art. 81, § 3 0 , do anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria Ministerial n° 256, de 22 de junho de 2009. Brasília 22 de dezembro de 2010. Maria Conceição de Sousa Rodrigues Secretária da Câmara Ciência Data: Nome: Procurador(a) da Fazenda Nacional Encaminhamento da PFN: [ ] apenas com ciência; [ ] com Recurso Especial; [ ] com Embargos de Declaração.
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Numero do processo: 10183.006080/2007-44
Data da sessão: Tue Sep 18 00:00:00 UTC 2012
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF
Exercício: 2003
IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE. RETENÇÃO.
COMPROVAÇÃO.
Não tendo ficado comprovada nos autos a retenção do imposto sobre a renda na fonte, há que se manter o lançamento.
Numero da decisão: 2101-001.858
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso.
Matéria: IRPF- auto de infração eletronico (exceto multa DIRPF)
Nome do relator: CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY
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RETENÇÃO. COMPROVAÇÃO. Não tendo ficado comprovada nos autos a retenção do imposto sobre a renda na fonte, há que se manter o lançamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) ________________________________________________ LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Presidente. (assinado digitalmente) ________________________________________________ CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira Santos (Presidente), Gonçalo Bonet Allage, José Raimundo Tosta Santos, Alexandre Naoki Nishioka, Gilvanci Antonio de Oliveira Sousa e Celia Maria de Souza Murphy (Relatora). Fl. 125DF CARF MF Impresso em 20/11/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 26/ 09/2012 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 01/10/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTOS 2 Relatório Trata o presente processo de Notificação de Lançamento contra a contribuinte em epígrafe, por compensação indevida de imposto sobre a renda retido na fonte. Segundo relato da Fiscalização, regularmente intimada (Edital n° 0219/07 SEFIS/DRF/CBA/MT de 04/10/2007), a interessada não prestou esclarecimentos nem apresentou documentos que comprovassem o recolhimento do imposto sobre a renda na fonte declarado como retido pela fonte pagadora IEMAT – Instituto Educacional Matogrossense no anocalendário 2002. Em 13.12.2007, a contribuinte impugnou o lançamento, solicitando o cancelamento do Auto de Infração e o acolhimento das razões suscitadas, a fim de cancelar a multa, ante a Declaração Retificadora de Imposto de Renda Retido na Fonte pela fonte pagadora IEMAT — Instituto Educacional Matogrossense referente ao anocalendário 2002. A 4.ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande (MS) julgou o lançamento procedente, por meio do Acórdão n.º 0418.380, de 19 de agosto de 2009, que contou com a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2003 DIRPF RETIFICADORA. APÓS A CÊNCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO. Não é possível a retificação da DIRPF após a ciência do auto de infração. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. Não deve ser acatada solicitação de retificação dos rendimentos tributáveis, quando não houve prova do erro. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformada, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fls. 52), no qual esclarece ter constatado a existência de uma falha na escolha do programa de Declaração de IRPF, haja vista ter utilizado o programa do exercício 2004 (anocalendário 2003) ao invés do exercício 2003 (anocalendário 2002). Diante disso, o valor de R$ 37.085,91, declarado no exercício 2003, referese ao recebido no exercício 2004. Declara que a DIIRF do ano calendário 2002 com rendimento de R$ 2.927,61, foi emitida pelo Instituto Educacional Matogrossense (IEMAT), mas não foi enviada à Secretaria da Receita Federal do Brasil para processamento. Complementa que, pelo atraso na Declaração do IRPF exercício 2003, pagou a multa conforme previsto em lei, e que, no anocalendário 2002, prestou serviço remunerado ao IEMAT. Para melhor entendimento, anexa documentos e pede, ao final, o encerramento do processo e a anulação da multa. É o Relatório. Fl. 126DF CARF MF Impresso em 20/11/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 26/ 09/2012 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 01/10/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTOS Processo nº 10183.006080/200744 Acórdão n.º 2101001.858 S2C1T1 Fl. 2 3 Voto Conselheira Celia Maria de Souza Murphy O Recurso Voluntário, tempestivo, atende aos demais requisitos legais previstos no Decreto n° 70.235, de 1972. Dele conheço. Em sua declaração de ajuste anual original, correspondente ao exercício 2003, apresentada no modelo simplificado (ND: 01/45.183.768), entregue em 18.6.2007, a recorrente declarou ter auferido rendimentos tributáveis de IEMAT – Instituto Educacional Matogrossense, no montante de R$ 37.085,91 e ter sofrido retenção na fonte de R$ 4.931,07. Em 14.11.2007, foi lavrado o Auto de Infração às fls. 2 a 6, por meio do qual foi feito lançamento suplementar de imposto sobre a renda no valor de R$ 3.082,00 (mais multa de ofício e juros de mora) por dedução indevida de imposto retido na fonte, e a contribuinte foi notificada a pagar o crédito lançado no Auto de Infração mais multa por atraso na entrega da declaração, no valor de R$ 616,40 (fls. 8). Em 7.12.2007, após ter tido ciência do lançamento (Aviso de Recebimento dos Correios às fls. 24, data da ciência 5.12.2007), a contribuinte entregou declaração retificadora do exercício 2003 (fls. 10 e 17 a 19), reduzindo o montante dos rendimentos tributáveis para R$ 2.927,61 sem retenção de imposto na fonte. Na impugnação, apresentada em 13.12.2007 (fls. 1), a contribuinte noticia a entrega, pela fonte pagadora IEMAT — Instituto Educacional Matogrossense, de DIRF retificadora correspondente ao anocalendário 2002 e, com base nesse documento, requer o cancelamento do Auto de Infração. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Campo Grande não acolheu os argumentos e as provas apresentadas pela então impugnante, explicitando que: (i) a declaração de ajuste anual de pessoa física (DIRPF) retificadora não poderia ser aceita, tendo em vista ter sido entregue após a ciência do lançamento; e (ii) não havia sido encontrada, nos sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, DIRF retificadora apresentada pelo IEMAT, havia apenas a DIRF original. Além disso, salientou que a impugnação foi parcial, pois não questionou a glosa do IRRF, de R$ 4.931,07 e solicitou que os rendimentos fossem alterados, de R$ 37.085,91 para R$ 2.927,61. Em sede de recurso voluntário, foram juntados aos autos, entre outros documentos, duas DIRF retificadoras tendo como beneficiária recorrente: (i) uma referente ao anocalendário 2002, cujo declarante é Brasil Telecom S/A e (ii) outra referente ao ano calendário 2003, cujo declarante é IEMAT Instituto Educacional Matogrossense, ambas estranhas à presente controvérsia. Não ficou comprovado, portanto, que a DIRF retificadora da IEMAT Instituto Educacional Matogrossense, referente ao anocalendário 2002 à qual alude a recorrente, tenha sido entregue e processada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Fl. 127DF CARF MF Impresso em 20/11/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 26/ 09/2012 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 01/10/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTOS 4 Foram ainda anexados contracheques emitidos pelo IEMAT em nome da interessada, referentes aos anoscalendários 2002 e 2003 e Comprovante de Rendimentos Pagos e de Retenção de Imposto de Renda na Fonte, correspondente ao anocalendário 2003. Por meio deles, todavia, a recorrente também não logrou comprovar a efetiva retenção do imposto informado em sua declaração de ajuste anual de imposto sobre a renda de pessoa física (original) do anocalendário 2002. É possível observar, dos contracheques acostados, que, em nenhum deles há registro de retenção de imposto sobre a renda na fonte. Tampouco ficou comprovado nos autos ser correto o rendimento declarado na DIRPF retificadora como recebido de IEMAT no mesmo período (anocalendário 2002). É que, examinando os contracheques apresentados, relativos ao anocalendário 2002, verificase que a sua soma supera, em muito, os R$ 2.927,61 informados na declaração de ajuste anual retificadora da recorrente. Sendo assim, não há como acolher os argumentos suscitados pela recorrente. Conclusão Ante todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) _________________________________ Celia Maria de Souza Murphy Relatora Fl. 128DF CARF MF Impresso em 20/11/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/09/2012 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 26/ 09/2012 por CELIA MARIA DE SOUZA MURPHY, Assinado digitalmente em 01/10/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLI VEIRA SANTOS
score : 1.0
Numero do processo: 13804.001084/00-13
Data da sessão: Mon May 22 00:00:00 UTC 2006
Ementa: FINSOCIAL - Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de
Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal
Federal - Prescrição do direito de Restituição/Compensação -
Inadmissibilidade - dies a quo - edição de Ato Normativo que dispensa
a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição.
Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-04.849
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de
Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras Judith do Amaral Marcondes Armando e Anelise Daudt Prieto que deram provimento ao
recurso.
Nome do relator: Nliton Luiz Bartoli
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ementa_s : FINSOCIAL - Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal - Prescrição do direito de Restituição/Compensação - Inadmissibilidade - dies a quo - edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado.
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decisao_txt : ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras Judith do Amaral Marcondes Armando e Anelise Daudt Prieto que deram provimento ao recurso.
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Numero do processo: 16408.000979/2006-77
Data da sessão: Tue Jun 28 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano calendário:2002
DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. NECESSIDADE. MP 66/2002. As
compensações devem ser efetuadas mediante a entrega de declaração de compensação a partir da edição da Medida Provisória n° 66, de 29/08/2002.
COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO.
Comprovada parcialmente a compensação antes do lançamento, devem ser excluídos da tributação os valores compensados.
APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA Incabível a aplicação concomitante de multa
isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço.
A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do anocalendário, e o
bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação.
Numero da decisão: 1803-000.942
Decisão: Acordam os membros do colegiado, dar provimento parcial ao recurso
voluntário nos seguintes termos: a) por unanimidade de votos, excluir da base de cálculo do IRPJ o valor de R$ 47.925,17, e da CSLL o montante de R$ 28.408,55; b) por maioria de votos, excluir da exigência as multas isoladas. Vencidos os Conselheiros Walter Adolfo Maresch e Sérgio Rodrigues Mendes.
Nome do relator: Selene Ferreira de Moraes
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano calendário:2002 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. NECESSIDADE. MP 66/2002. As compensações devem ser efetuadas mediante a entrega de declaração de compensação a partir da edição da Medida Provisória n° 66, de 29/08/2002. COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO. Comprovada parcialmente a compensação antes do lançamento, devem ser excluídos da tributação os valores compensados. APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do anocalendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação.
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DE MADEIRAS Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2002 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. NECESSIDADE. MP 66/2002. As compensações devem ser efetuadas mediante a entrega de declaração de compensação a partir da edição da Medida Provisória n° 66, de 29/08/2002. COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO. Comprovada parcialmente a compensação antes do lançamento, devem ser excluídos da tributação os valores compensados. APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do anocalendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, dar provimento parcial ao recurso voluntário nos seguintes termos: a) por unanimidade de votos, excluir da base de cálculo do IRPJ o valor de R$ 47.925,17, e da CSLL o montante de R$ 28.408,55; b) por maioria de votos, excluir da exigência as multas isoladas. Vencidos os Conselheiros Walter Adolfo Maresch e Sérgio Rodrigues Mendes. Fl. 514DF CARF MF Emitido em 31/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Assinado digitalmente em 29/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Processo nº 16408.000979/200677 Acórdão n.º 180300.942 S1TE03 Fl. 514 2 (assinado digitalmente) Selene Ferreira de Moraes – Presidente e Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Walter Adolfo Maresch, Victor Humberto da Silva Maizman, Sérgio Luiz Bezerra Presta, Sérgio Rodrigues Mendes, Marcelo de Assis Guerra, Selene Ferreira de Moraes. Relatório Por bem descrever os fatos relativos ao contencioso, adoto o relato do órgão julgador de primeira instância até aquela fase: “O presente processo tem origem nos autos de infração de fls. 03/42, lavrados pela DRF — Ponta Grossa, PR, dos quais a interessada acima identificada foi cientificada em 22/08/2006, conforme faz prova o A.R.(aviso de recepção) de fl. 43, consubstanciando exigência do imposto sobre a renda de pessoa jurídica no valor de R$ 85.994,19, da contribuição social sobre o lucro líquido, R$ 43.845,39, acrescidos dos juros de mora, multa proporcional e da multa exigida isoladamente, perfazendo um crédito tributário de R$ 367.292,37. 2 O lançamento de IRPJ está fundamentado nos seguintes dispositivos legais: artigo 841, inciso I, III e IV do RIR/99, para insuficiência de recolhimento/declaração do imposto de renda e insuficiência de recolhimento ou declaração; artigos 222 e 842 do RIR/99 c/c art. 44, inciso II, alínea "b", da Lei n° 9.430/96 com a redação dada pelo artigo 18 da Medida Provisória 303/2006, para as multas isoladas por falta de recolhimento do IRPJ sobre base de cálculo estimada. 3 Com o objetivo de fazer prova, a autuante juntou aos autos os extratos do sistema SIEF/DIPJ contendo: 3.1 declaração (DIPJ) da impugnante, ficha 11, com o cálculo do IR mensal por estimativa (fls.25/8); 3.2 idem 3.1, ficha 12A, com o cálculo do IR sobre o lucro real (fl.29); 3.3 cálculo da CSLL mensal por estimativa, fl. 29 a 33; 3.4 informações prestadas pela autuada em DCTF, com declarações de todos os débitos do 1° a 4° trimestres de 2002 (fls. 35 a 42); 3.5 Aviso de Recebimento do AI da impugnante, fl.43; 4 impugnação da autuada (fls. 45/6) que, em síntese, guerreia o AI afirmando que: Fl. 515DF CARF MF Emitido em 31/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Assinado digitalmente em 29/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Processo nº 16408.000979/200677 Acórdão n.º 180300.942 S1TE03 Fl. 515 3 4.1 de acordo com a DIPJ Ex. 2003, a/c 2002, fez opção pelo cálculo do IRPJ e CSLL com base no lucro real anual; 4.2 declarou estimativas mensais com base em resultados de balancetes do período em curso; 4.3 obteve prejuízo fiscal até o mês de julho; 4.4 a partir do mês de agosto apurou lucro real; 4.5 parte dos impostos devidos foram pagos através de DARF e o saldo foi compensado com saldo credor de IRPJ e CSLL do período de 1 a 31/12/2000, cf. DIPJ 2001; 4.6 por um lapso da empresa, não foram preenchidos esses valores na DCTF do 3° e 4° trimestres, mas tais lançamentos foram efetuados na contabilidade, cf. se comprova pelo livro diário e ficha razão; 4.7 retificou a DCTF do 3° trimestre de 2003, mas não pôde retificar a do 4° trimestre de 2002 por falta de preenchimento da PER /DCOMP por impedimento legal; 4.8 cf. documentos anexados, comprova que tem direito a um saldo de IRPJ e CSLL suficientes para extinguir os débitos que estão sendo cobrados e que, apenas deixou de preencher a DCTF retificadora e PER/DCOMP nas datas corretas; 4.9 entende que o art. 168 do CTN trata da prescrição do direito à restituição e não da compensação (cita o artigo 168 do CTN); 4.10 no mérito, aponta os seguintes pontos de discordância na impugnação: a) a existência de saldo credor suficiente para extinção dos débitos que estão sendo cobrados; b) lançamentos dos impostos e devidas compensações efetuados devidamente na contabilidade da empresa; c) extinção do direito de pleitear compensação do saldo credor de IRPJ e CSLL referente DIPJ 2001 a/c 2000 baseada no art. 168 do CTN. 4.11 anexa à impugnação estão as DIPJ Ex 2001 e Ex. 2003; DCTF 3° trimestre de 2002 (retificadora, enviada em 01/09/2006); planilhas de cálculos n° 1 e 2 e cópia autenticada da pág. 483 do Livro Diário n° 37; 4.12 à vista de todo o exposto e demonstrada a insubsistência total do lançamento, requer seja acolhida a impugnação.” A Delegacia de Julgamento considerou o lançamento procedente, com base nos seguintes fundamentos: Fl. 516DF CARF MF Emitido em 31/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Assinado digitalmente em 29/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Processo nº 16408.000979/200677 Acórdão n.º 180300.942 S1TE03 Fl. 516 4 a) A contribuinte não apresentou provas nos autos de que o crédito é líquido e certo, além de ter juntado tão somente cópia do livro diário na data de 31 de dezembro de 2002, data esta em que não mais era permitida a compensação sem a formalização dos créditos e débitos na Declaração de Compensação. b) Ao entregar a DCTF do 3° trimestre de 2002, em 1° de setembro de 2006, a impugnante pretendia alterar a DCTF originalmente entregue, a fim de lograr a compensação dos valores exigidos através do lançamento de oficio formalizado no auto de infração atacado com o saldo negativo do IRPJ apurado na DIPJ do ex. 2001, cf. se pode depreender dos documentos acostados às fls. 103 a 108. Tal pretensão da impugnante, formalizada no momento da entrega da DCTF do 3° trimestre de 2002, em 1° de setembro de 2006, não tem respaldo legal, visto que, ao fazêlo, já havia sido cientificada da exigência constante do auto de infração impugnado, fato que se deu em 22 de agosto de 2006. c) A partir do 4° trimestre de 2002, à luz da Instrução Normativa n° 210, de 30 de setembro de 2002, e da Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2002, as compensações de débitos do contribuinte a serem efetuadas com créditos porventura existentes em exercícios anteriores devem ser objeto da Declaração de Compensação (ou a PER/DCOMP instituída pela Instrução Normativa n° 598, de 28 de dezembro de 2005), não se admitindo a mera transcrição em DCTF dessas informações para aquele fim. d) A simples existência de saldo credor de IRPJ, ainda que regularmente levado a registro na contabilidade da empresa e declarado na DIPJ do exercício respectivo, não autoriza o contribuinte a pleitear a sua compensação caso não estejam créditos e débitos formalizados na PER/DCOMP correspondente, meio exclusivamente adequado ao pleito. e) Inexistindo a DCTF e a PER/DCOMP (instituída pela Instrução Normativa n° 598, de 28 de dezembro de 2005), não fará jus o contribuinte à compensação pretendida, máxime quando pleiteada após já ter sido efetuado o lançamento de oficio e dele tomado ciência o interessado. f) Não são passíveis de restituição e tampouco de compensação os valores recolhidos que tiverem sido alcançados pelo prazo prescricional de cinco anos, contados a partir do pagamento indevido (Ato Declaratório n° 96 de 1999). No caso em tela, transcorreu o prazo prescricional de cinco anos entre a constituição do saldo credor de IRPJ do ano calendário 2000 e o lançamento de oficio do IRPJ (e da CSLL) em 22 de agosto de 2006 e da sua impugnação, em 05 de setembro de 2006, conforme previsto no CTN, art. 165, inc. I, c/c o art. 168, inc. I. Contra a decisão, interpôs a contribuinte o presente Recurso Voluntário, em que, tece as seguintes considerações: a) Convivem em nosso sistema jurídico duas normas que tratam do instituto da compensação: o artigo 66 da Lei n° 8.383/91 (compensação de tributos de mesma espécie e destinação constitucional) e o artigo 74 da Lei n° 9.430/96, com a redação dada pela Lei n° 10.637/02 (compensação entre tributos de diferentes espécies e/ou destinações constitucionais). Portanto, incumbe ao contribuinte adotar os procedimentos previstos em cada norma de acordo com a compensação a ser efetuada. Fl. 517DF CARF MF Emitido em 31/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Assinado digitalmente em 29/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Processo nº 16408.000979/200677 Acórdão n.º 180300.942 S1TE03 Fl. 517 5 Essa convivência é reconhecida pelo Egrégio Tribunal da Quarta Região Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça. b) No caso concreto, a Recorrente efetuou a compensação do IRPJ e da CSSL, devidos nos meses de agosto a dezembro de 2002, com os valores desses tributos recolhidos a maior nos exercícios anteriores, em sintonia com o disposto no inciso II do artigo 6° da Lei n° 9.430/96 e do artigo 66 da Lei n° 8.383/91. c) Conforme se verifica pela planilha anexa (doc. 02), nos exercícios 1999, 2000 e 2001, o saldo de IRPJ negativo, atualizado até 31.07.2002, no valor de R$ 122.830,19 (cento e vinte e dois mil, oitocentos e trinta reais e dezenove centavos), portanto, valor superior ao necessário para fazer frente aos débitos compensados. d) Conforme se verifica pela planilha anexa (doc. 07), nos exercícios 1999 e 2000, o saldo de CSSL negativa, atualizado até 31.07.2002, totalizava R$ 44.835,84 (quarenta e quatro mil, oitocentos e trinta e cinco reais e oitenta e quatro centavos), portanto, também superior ao valor dos débitos compensados. e) A Recorrente deixou de informar na DCTF— Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais, o valor do débito total e o valor do crédito utilizado para fins da compensação; porque entendeu ser desnecessária tal informação, haja vista os valores dos débitos e dos créditos serem equivalentes. f) Mero erro formal não tem o condão de afastar a verdade material, que no caso concreto espelha as seguintes situações: i) a Recorrente recolheu a maior IRPJ e CSSL nos anos calendários 1999 a 2001; ii) no ano calendário 2002, a Recorrente efetuou a compensação desses valores com o IRPJ e a CSSL devidos nesse exercício; iii) a Autoridade fiscal não questionou/desconstituiu os lançamentos contábeis e as declarações entregues pela Recorrente que demonstram a liquidez e certeza dos créditos utilizados. g) A Fazenda Pública pretende cobrar tributos já recolhido pela Recorrente, mediante compensação feita com créditos legítimos. Assim, não há fundamento jurídico que viabilize a exigência de novo recolhimento dos tributos quitados mediante compensação, bem como das penalidades acessórias que seguem a mesma sorte do principal. É o relatório. Voto Conselheira Selene Ferreira de Moraes Fl. 518DF CARF MF Emitido em 31/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Assinado digitalmente em 29/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Processo nº 16408.000979/200677 Acórdão n.º 180300.942 S1TE03 Fl. 518 6 A contribuinte foi cientificada por via postal, tendo recebido a intimação em 30/07/2008 (AR de fls. 223). O recurso foi protocolado em 26/08/2008, logo, é tempestivo e deve ser conhecido. A primeira questão a ser analisada gira em torno do regime de compensação a ser aplicado no presente caso. A recorrente afirma, a meu ver, equivocadamente, que convivem em nosso sistema duas normas que tratam do instituto da compensação. A sistemática da compensação foi profundamente alterada com a edição da MP n° 66/2002, que assim dispôs: “Art. 49. O art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizálo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. § 1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. § 2º A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. § 3º Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação: a) o saldo a restituir apurado na Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Física; b) os débitos relativos a tributos e contribuições devidos no registro da Declaração de Importação. § 4º Os pedidos de compensação pendentes de apreciação pela autoridade administrativa serão considerados declaração de compensação, desde o seu protocolo, para os efeitos previstos neste artigo. § 5º A Secretaria da Receita Federal disciplinará o disposto neste artigo. § 6º Para os fins do disposto neste artigo, é vedada a exigência do atendimento das condições a que se referem o art. 195, § 3º, da Constituição Federal, art. 27, alínea "a", da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, art. 60 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, e quaisquer outras que sejam aplicáveis tão somente às hipóteses de reconhecimento de isenções e de concessão de incentivo ou benefício fiscal." (NR) Fl. 519DF CARF MF Emitido em 31/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Assinado digitalmente em 29/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Processo nº 16408.000979/200677 Acórdão n.º 180300.942 S1TE03 Fl. 519 7 A leitura do dispositivo supra transcrito deixa claro que qualquer compensação de créditos com débitos próprios de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal deveria ser feita, a partir da edição da norma, mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constariam informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. De acordo com a nova redação do art. 74 não há qualquer distinção entre compensação de tributos de mesma ou de diferente espécie. A lei autoriza a compensação de créditos com quaisquer débitos de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. É oportuno transcrevermos trecho da obra “Hermenêutica e aplicação do direito”, da Carlos Maximiliano: “299 Quando o texto menciona o gênero, presumense incluídas as espécies respectivas; se faz referência ao masculino, abrange o feminino; quando regula o todo, compreendemse também as partes. (...) Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus: “Onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir.” 300 Quando o texto dispõe de modo amplo, sem limitações evidentes, é dever do intérprete aplicálo a todos os casos particulares que se possam enquadrar na hipótese geral prevista explicitamente; não tente distinguir entre as circunstâncias da questão e as outras; cumpra a norma tal qual é, sem acrescentar condições novas, nem dispensar nenhuma das expressas.” De mais a mais, a compensação, atualmente com qualquer débito administrado pela SRF, continua a ser feita independentemente de sua autorização, estando apenas sujeita à homologação por aquele órgão. Não há como extrair dos dois dispositivos legais a interpretação de que a declaração de compensação não seria necessária quando o crédito e o débito se referissem a tributos de mesma espécie. Por conseguinte, a declaração é meio obrigatório para efetuar a compensação desde 30/08/2002, data da entrada em vigor da MP n° 66/2002. Logo, não pode ser considerada válida a compensação efetuada após a edição da medida provisória, sem a observância dos requisitos estabelecidos. As compensações alegadas pela recorrente foram efetuadas entre agosto e dezembro de 2002, ou seja, antes e após a edição da Medida Provisória n° 66. A recorrente não havia declarado em DCTF, nem em declaração de compensação as compensações das estimativas. Entregou uma retificadora relativa ao 3º trimestre de 2002, em 1° de setembro de 2006, após a autuação, não obtendo sucesso, pela falta do número da DCOMP, na entrega de retificadora relativa ao 4º trimestre de 2002. Como corolário das considerações acerca da necessidade de declaração de compensação para efetuar as compensações a partir de setembro de 2002, apenas é cabível a análise do mérito em relação às compensações de estimativas de IRPJ e CSLL, relativas ao mês de agosto, nos valores de R$ 47.925,17 e R$ 28.408,55. Tais compensações foram efetuadas Fl. 520DF CARF MF Emitido em 31/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Assinado digitalmente em 29/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Processo nº 16408.000979/200677 Acórdão n.º 180300.942 S1TE03 Fl. 520 8 ainda sob a égide da legislação que permitia a compensação de tributos de mesma espécie sem a entrega de declaração de compensação, estando devidamente escrituradas nos Livros Razão e Diário. As estimativas apuradas a partir de setembro de 2002 só poderiam ter sido compensadas por meio de declaração de compensação, sendo este o meio legal expressamente previsto para tal fim. A escrituração contábil das compensações passa a ser insuficiente para a realização da compensação a partir da MP 66/2002. Na linha 16, da Ficha 12A, da DIPJ/2003 constou o valor de R$ 219.994,19 como imposto de renda mensal pago por estimativa, e na linha 38, da Ficha 17, o montante de R$ 91.845,39. A fiscalização apurou que foram recolhidos valores a menor nos meses de agosto a dezembro de 2002. A recorrente afirma que compensou o IRPJ e a CSSL, devidos nos meses de agosto a dezembro de 2002, com os valores desses tributos recolhidos a maior nos exercícios anteriores, conforme planilhas anexadas, cópia dos Livros Diário e Razão. Anexa também comprovantes de pagamentos de estimativas e IRRF que demonstram a liquidez e certeza dos saldos negativos utilizados nas compensações. A seguir reproduzimos os lançamentos contábeis efetuados no Livro Razão: Lançamento no Livro Razão – conta 1.1.01.02.10.0007 – IRPJ a recurperar (fls. 485) DOC DIA/MÊS HISTÓRICO DEBITO CREDITO SALDO 0019 31/12 VR.ATUALIZACAO MONETARIA REF.IRPJ A RECUPERAR ANOS ANTERIORES, CONF.PLANILHAS 11.153,65 99.488,760 0028 31/12 VR. TRANSF. D/CONTA 1004 P/CONTA 888 REF. SALDO IRPJ EXERC.ANTERIORES COMPENSADO C/ IRPJ DEVIDO 2002 88.309,71 11.179,05 Lançamento no Livro Razão – conta 1.1.01.02.10.0006 – IRPJ a recurperar (fls. 484) DOC DIA/MÊS HISTÓRICO DEBITO CREDITO SALDO 0019 31/12 VR.ATUALIZACAO MONETARIA REF.IRPJ A RECUPERAR ANOS ANTERIORES, CONF.PLANILHAS 4.685,03 43.956,79 0028 31/12 VR. TRANSF. D/CONTA 1004 P/CONTA 888 REF. SALDO IRPJ EXERC.ANTERIORES COMPENSADO C/ IRPJ DEVIDO 2002 43.685,63 271,16 A recorrente anexou documentação comprobatória dos seguintes saldos negativos: IRPJ Ano calendário – 1999 DIPJ/2000 Fls. Imposto sobre o Lucro Real 31.998,39 271 Fl. 521DF CARF MF Emitido em 31/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Assinado digitalmente em 29/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Processo nº 16408.000979/200677 Acórdão n.º 180300.942 S1TE03 Fl. 521 9 () Programa de Alimentação do Trabalhador 1.279,94 271 () IR retido na fonte 5.302,39 312/373 () Imposto de Renda Mensal (estimativa) – UFIR 53.562,58* 303/304 Imposto de Renda a Pagar (saldo negativo em UFIR) 28.146,52 271 *16.118,61+13.672,37+13.929,15+9.842,45 IRPJ Ano calendário – 2000 DIPJ/2001 Fls. Imposto sobre o Lucro Real 244.660,00 287 () Programa de Alimentação do Trabalhador 0,00 288 () IR retido na fonte 6.051,35 375/378, 386/399 () Imposto de Renda Mensal (estimativa) – UFIR 40.775,08* 306/308 Imposto de Renda a Pagar (saldo negativo em UFIR) 46.826,43 288 *O valor comprovado é menor do que o declarado na DIPJ/2001 (13.000,00+3.553,13+5.000,00+6.755,17+6.800,00+5.666,78). IRPJ Ano calendário – 2001 DIPJ/2002 Fls. Imposto sobre o Lucro Real 0,00 301 () Programa de Alimentação do Trabalhador 0,00 301 () IR retido na fonte 7.487,81 301, 403/479 () Imposto de Renda Mensal (estimativa) – UFIR 0,00 301 Imposto de Renda a Pagar (saldo negativo em UFIR) 7.487,81 301 CSLL – Ano calendário 1999 DIPJ/2000 Fls. Contribuição Social sobre o Lucro 34.062,42 500 () 1/3 da COFINS efetivamente paga 35.079,84 500 () CSLL Mensal paga por estimativa 17.316,71 489/490 Imposto de Renda a Pagar (saldo negativo) 18.334,13 500 CSLL – Ano calendário 2000 DIPJ/2001 Fls. Contribuição Social sobre o Lucro 108.980,38 506 Fl. 522DF CARF MF Emitido em 31/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Assinado digitalmente em 29/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Processo nº 16408.000979/200677 Acórdão n.º 180300.942 S1TE03 Fl. 522 10 () CSLL Mensal paga por estimativa *16.628,97 492/494 Imposto de Renda a Pagar (saldo negativo) 16.628,97 500 *O valor comprovado é menor do que o declarado na DIPJ/2001 (5.666,78+4.000,00+6.962,19) Os valores dos saldos negativos acima discriminados são suficientes para compensar o IRPJ e CSLL estimativa, relativos ao mês de agosto, nos valores de R$ 47.925,17 e R$ 28.408,55, respectivamente. A recorrente escriturou a compensação em 31/12/2002, com histórico que faz menção às planilhas anexadas aos autos. Na planilha restaram demonstrados os cálculos e os valores utilizados na compensação. Tais elementos são suficientes para demonstrar a compensação das estimativas de agosto, efetuadas antes da edição da MP 66/2002, e antes da presente autuação. No tocante às multas isoladas, a jurisprudência dominante na Câmara Superior de Recursos Fiscais traz o entendimento de que descabe a concomitância da multa isolada por falta de recolhimento da estimativa de que trata o art. 2° da Lei n° 9.430/96 com a multa de oficio decorrente da falta de recolhimento do tributo devido ao final do exercício, sob pena de aplicarse dupla penalidade sobre uma mesma infração. Trazemos à colação os seguintes acórdãos para ilustrar o posicionamento da Câmara Superior de Recursos Fiscais: “APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA – Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do anocalendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação.(Acórdão CSRF/0105.712, sessão de 10/09/2007). MULTA ISOLADA – ESTIMATIVA. MULTA CALCULADA SOBRE A MESMA BASE. – Se a mesma base serviu para cálculo de outra multa (de 75%), para exigência do tributo referente ao mesmo período de apuração, não pode ser exigida a multa isolada, sob pena de estar sancionando o contribuinte duas vezes pela mesma falta.(Acórdão nº Acórdão 10517115, sessão de 26/06/2008)”. MULTA ISOLADA INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTOS MENSAIS POR ESTIMATIVA Com a apuração da contribuição devida ao final do exercício, desaparece a base imponivel da penalidade isolada (antecipações), surgindo uma nova base, que corresponde à contribuição efetivamente apurada, cabendo tão somente a cobrança da multa de oficio (se for o caso), que é Fl. 523DF CARF MF Emitido em 31/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Assinado digitalmente em 29/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Processo nº 16408.000979/200677 Acórdão n.º 180300.942 S1TE03 Fl. 523 11 devida caso o tributo não seja pago no seu vencimento e apurado exofficio. CONCOMITÂNCIA DA MULTA ISOLADA COM A MULTA DE OFÍCIO Descabe a concomitância da multa isolada por falta de recolhimento da estimativa de que trata o art. 2° da Lei n° 9.430/96 com a multa de oficio decorrente da glosa de prejuízos fiscais compensados indevidamente, sob pena de aplicarse dupla penalidade sobre uma mesma infração.No presente caso, apurouse a falta de recolhimento do IRPJ e da CSLL devidos ao final do período de apuração, sendo cabível a imposição da multa de ofício sobre este valor.(Acórdão n° 910100107, sessão em 11/05/2009). CSLL MULTA ISOLADA Encerrado o período de apuração do tributo, a exigência de recolhimentos por estimativa deixa de ter eficácia, uma vez que prevalece a exigência do tributo efetivamente devido apurado com base no lucro real anual e, dessa forma, não comporta a exigência da multa isolada, seja pela ausência de base imponível, bem como pelo malferimento do princípio da não propagação das multas e da não repetição da sanção tributária. CSLL – MULTA ISOLADA CONCOMITÂNCIA – Incabível a aplicação da multa isolada concomitantemente com a multa de ofício.(Acórdão n° 910100744, sessão em 09/11/2010). Esposo integralmente este entendimento, sendo que no presente caso a falta de recolhimento das estimativas também serviu de base para a imposição da penalidade de 75% sobre o tributo devido ao final do ano calendário. Ante todo o exposto, dou provimento parcial ao recurso voluntário, para excluir da tributação do IRPJ o valor de R$ 47.925,17, da CSLL, o montante de R$ 28.408,55, e as multas isoladas. (assinado digitalmente) Selene Ferreira de Moraes Fl. 524DF CARF MF Emitido em 31/07/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 29/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES Assinado digitalmente em 29/07/2011 por SELENE FERREIRA DE MORAES
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Numero do processo: 19515.001254/2006-77
Data da sessão: Wed Aug 03 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL
Data do fato gerador: 30/06/2000, 31/12/2000, 31/03/2001
CSLL. PRAZO DECADENCIAL. DOLO FRAUDE OU SIMULAÇÃO.
A existência de dolo, fraude ou simulação na conduta do contribuinte, bem assim a ausência de pagamentos impõe necessariamente que o termo inicial do prazo decadencial de 5 anos para constituição de créditos referentes à CSLL, submetido a lançamento por homologação, seja deslocado da ocorrência do fato gerador para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento já poderia ter sido efetuado.
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE.
Tendo o auto de infração preenchido os requisitos legais e o processo administrativo proporcionado plenas condições à interessada de contestar o lançamento ou o Termo de Responsabilidade tributária, descabe a alegação de nulidade.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM.
Atribui-se a responsabilidade solidária a terceira pessoa quando comprovado o nexo existente entre os fatos geradores e a pessoa a quem se imputa a solidariedade passiva, nos termos do art. 124, inciso I do CTN.
MULTA DE OFÍCIO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade
de lei tributária. (Súmula CARF nº 2)
Numero da decisão: 1401-000.623
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, acolher parcialmente a decadência da CSLL para o 2º trimestre de 2000, rejeitar o pedido de perícia e a preliminar de nulidade e, no mérito, negar provimento ao recurso para manter o Termo de Responsabilidade Tributária.
Nome do relator: Antonio Bezerra Neto
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PRAZO DECADENCIAL. DOLO FRAUDE OU SIMULAÇÃO. A existência de dolo, fraude ou simulação na conduta do contribuinte, bem assim a ausência de pagamentos impõe necessariamente que o termo inicial do prazo decadencial de 5 anos para constituição de créditos referentes à CSLL, submetido a lançamento por homologação, seja deslocado da ocorrência do fato gerador para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento já poderia ter sido efetuado. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Tendo o auto de infração preenchido os requisitos legais e o processo administrativo proporcionado plenas condições à interessada de contestar o lançamento ou o Termo de Responsabilidade tributária, descabe a alegação de nulidade. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. Atribuise a responsabilidade solidária a terceira pessoa quando comprovado o nexo existente entre os fatos geradores e a pessoa a quem se imputa a solidariedade passiva, nos termos do art. 124, inciso I do CTN. MULTA DE OFÍCIO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula CARF nº 2) Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 494DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Assinado digitalmente em 24/08/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER, 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO 2 Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, acolher parcialmente a decadência da CSLL para o 2º trimestre de 2000, rejeitar o pedido de perícia e a preliminar de nulidade e, no mérito, negar provimento ao recurso para manter o Termo de Responsabilidade Tributária. (assinado digitalmente) Viviane Vidal Wagner – Presidente (assinado digitalmente) Antonio Bezerra Neto Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Bezerra Neto, Alexandre Antônio Alkmim Teixeira, Fernando Luiz Gomes de Mattos, Roberto Armond Ferreira da Silva, Karem Jureidini Dias e Viviane Vidal Wagner. Fl. 495DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Assinado digitalmente em 24/08/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER, 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 19515.001254/200677 Acórdão n.º 1401000.623 S1C4T1 Fl. 1.247 3 Relatório Tratase de recurso voluntário contra o Acórdão nº 1617.196, da 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo ISP. Por economia processual, adoto e transcrevo o relatório constante na decisão de primeira instância: Em decorrência de ação fiscal levada a efeito junto ao contribuinte acima identificado e, diante de irregularidades apuradas, foi lavrado Auto de Infração (fls. 06), por meio do qual foi constituído crédito tributário no importe de R$ 4.970.247,88 (quatro milhões, novecentos e setenta mil, duzentos e quarenta e sete reais e oitenta e oito centavos), aí compreendidos os valores da CSLL, da multa de ofício e dos juros de mora (estes calculados até 31/05/2006). 02. Segundo o resumido pela "folha de continuação do AUTO DE INFRAÇÃO" (fls. 08), a infração apurada e respectivo enquadramento legal que redundou no lançamento acima, consistiu em: 02.01. CSLL Diferença Apurada entre o Valor Escriturado e o Declarado/Pago "Durante o procedimento de verificações obrigatórias foram constatadas divergências entre os valores declarados nas DCTF e os valores informados nas DIPJ e a sua escrituração contábil, conforme demonstrativo de fls." 02.01.01. Enquadramento legal: art. 77, inciso III, do Decretolei n° 5.844/1943; art. 149, da Lei n° 5.172/1966; art. 2o e §§, da Lei n° 7.689/1988; art. 19 da Lei n° 9.249/1995; art. 1o da Lei n° 9.316/1996; art. 28 da Lei n° 9.430/1996, e; art. 6o da MP n° 1.858/1999 e suas reedições (fls. 08). 03. O detalhamento dos trabalhos fiscais realizados, bem como da infração apurada, encontramse exaustivamente descritos no "Termo de Conclusão Fiscal N° 04 CSLL" (fls. 372/395), do qual destaco os seguintes excertos, verbis: (...) 1. INTRODUÇÃO A presente fiscalização originouse de uma exaustiva operação de investigação iniciada pelo Serviço de Pesquisa e Investigação da Secretaria da Receita Federal em São Paulo, da qual decorreu a realização de várias diligências, em vários estabelecimentos, no mês de abril de 2002, pela Inspetoria da Receita Federal em São Paulo e pela Alfândega do Porto de Santos, tendo resultado na apreensão de documentos, papéis e de mercadorias de origem estrangeira desacompanhada de prova de sua importação regular. De uma análise preliminar da documentação apreendida e dos registros das declarações de importação, a fiscalização constatou fortes e evidentes indícios de tratarse de uma complexa organização, envolvendo várias empresas, dentre as quais A EMPRESA ACIMA QUALIFICADA, constituída para realizar a comercialização de importações fraudulentas, principalmente da área de informática, Fl. 496DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Assinado digitalmente em 24/08/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER, 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO 4 com claro objetivo de sonegar tributos federais incidentes na importação e na comercialização interna, , mediante a prática de subfaturamento nos preços declarados nas importações de mercadorias estrangeiras. No dia 10 de julho de 2002, com o objetivo de caracterizar e comprovar as fraudes praticadas pela supracitada "ORGANIZAÇÃO", foram diligenciadas, em conjunto (fls. 372/373). Dos locais diligenciados, um foi na residência do Senhor LIU KUO AN, CPF n° 042.698.128 69, localizada na ....., tido como o principal controlador desse esquema de importações fraudulentas. O outro local foi na sede da empresa, ora fiscalizada, situada na .........., utilizada para formalizar vendas efetuadas pela organização através da emissão de notas fiscais. Esta empresa foi constituída e registrada na Junta Comercial do Estado de São Paulo (JUCESP)..........., em nome de EDINALDO SOUZA RIBEIRO, e MARIA FILOMENA PASSALACQUA FROTA DE GODOY FERREIRA DE SOUZA, , esta retirouse da sociedade em 22 de maio do mesmo ano, tendo sido admitido na sociedade RONALDO LUIZ VALLADARES, , interpostas pessoas, com as atividades controladas pela própria ORGANIZAÇÃO. (Ver fluxograma da Organização fls. 169). (fls. 373/374) Dessa operação, resultou a retenção de grande quantidade de documentos, papéis e outros elementos importantes para a fiscalização, apreensão de mercadorias estrangeiras sem prova de importação regular e cópias de arquivos magnéticos. Entre os documentos apreendidos constam arquivos gravados, em meio magnéticos, denominados, todos dentro do diretório Liu Kuo An\Arquivos Abertos\c\D, com informações sobre controle de remessas de produtos de informática entre diversas empresas: Este controle vem demonstrar e comprovar que o comprador de fato exercia completo controle sobre as operações de importação e distribuição dos produtos, controlando inclusive os vendedores de fachada (ver cópia de ata de reunião de 22/05/2000, fls. 170). (fls. 374). Foi encontrada na Rua do Simbolismo, n° 14,.............. , residência de MAX ALEXANDRE QUEIROZ CUNHA, sócio da ........Entre os documentos encontrados, destacamse os seguintes: a) Cópia de correspondência enviada a. ......., contendo dados de várias empresas utilizadas pela organização, dentre elas a ........ e VICTORY SÃO PAULO COM. INTERNACIONAL LTDA. (docs. de fls. 167 e 168); b) Arquivo, em formato excel denominado (doc. de fls. 161 a 166), que relaciona as notas fiscais de entrada decorrentes de operação de importação, com saídas paras (sic) as empresas VICTORY e LUMAX. Este arquivo demonstra que as mercadorias desembaraçadas por TOFARY destinavamse às empresas controladas por LIU KUO AN, especialmente quando se tratavam de importação de produtos de informática. Uma vez desembaraçadas, as mercadorias tinham como destino armazenagem dos depósitos da AGM e CESARI, para posterior envio aos vendedores de fachada ou mesmo diretamente a estes, sem passagem pela armazenagem. A LUMAX e a VICTORY, entre outras, são empresas que figuram apenas formalmente como sendo adquirentes de mercadorias dos importadores de fachada e revendedoras dessas mercadorias aos adquirentes finais. Essas empresas interpuseramse no processo para emitir notas fiscais de vendas e ocultar os verdadeiros beneficiários das operações, e para sonegar expressiva soma de tributos federal e estadual incidentes nas revendas das mercadorias aos adquirentes finais. Os repasses de valores que essas empresas fizeram em benefício dos importadores de fachada, se deram por ordem de LIU KUO AN, a mando deste, não Fl. 497DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Assinado digitalmente em 24/08/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER, 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 19515.001254/200677 Acórdão n.º 1401000.623 S1C4T1 Fl. 1.248 5 se referindo, portanto, a pagamentos por compra de mercadorias, mas sim a fechamentos de câmbio nas importações subfaturadas. e outras despesas. Por sua vez, a empresa fiscalizada VICTORY SÃO PAULO COMÉRCIO INTERNACIONAL LTDA., funcionava como o "Caixa Geral" da ORGANIZAÇÃO. Os pagamentos efetuados a terceiros, isto é, empresas ou pessoas que não tinham nenhuma relação comercial com a própria, como, por exemplo, compras de veículos e dólares para viagens, aquisição de salas para a empresa Krypton e outros eram realizados pela Victory. (fls. 375/376). 2. DA EMPRESA A empresa fiscalizada, embora constituída em 09 de março de 2000, registrada na Junta Comercial do Estado de São Paulo (JUCESP)............, tendo como sócio EDINALDO SOUZA RIBEIRO, e MARIA FILOMENA PASSALACQUA FROTA DE GODOY FERREIRA DE SOUZA,......., esta retirouse da sociedade em 22 de maio do mesmo ano, tendo sido admitido, na mesma data, RONALDO LUIZ VALLADARES O sócio EDINALDO SOUZA RIBEIRO, sóciogerente, integralizou 39.600 quotas, no total de R$ 39.600,00, como sua participação no Capital Social e MARIA FILOMENA PASSLACQUA FROTA DE GODOY FERREIRA DE SOUZA, integralizou 400 quotas, no total de R$ 400,00, perfazendo o capital social da empresa a importância de R$ 40.000,00, totalmente integralizado em moeda corrente nacional (does. de fls. 64 a 67). Posteriormente, em 22 de maio de 2000 promoveu alteração contratual com a retirada da sócia MARIA FILOMENA PASSLACQUA FROTA DE GODOY FERREIRA DE SOUZA transferindo suas quotas na sociedade ao novo sócio RONALDO LUIZ VALLADARES (fls. 67 a 70). 3. DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Da análise da documentação apreendida e dos arquivos magnéticos copiados, ficou perfeitamente comprovada a existência de uma ORGANIZAÇÃO, formada por diversas pessoas físicas e jurídicas, praticantes de diversas irregularidades e ilícitos, dentre eles, a sonegação de tributos, através de importações fraudulentas. Há de se ressaltar, entretanto, que embora tenha contado com a participação de várias pessoas físicas e jurídicas, o controlador desta ORGANIZAÇÃO foi o verdadeiro favorecido e beneficiário das operações fraudulentas. Sendo assim, sem prejuízo da obrigação do contribuinte VICTORY SÃO PAULO COMÉRCIO INTERNACIONAL LTDA., a pessoa que efetivamente controlou a citada ORGANIZAÇÃO deve ser tratada como RESPONSÁVEL SOLIDÁRIA àquela, nas obrigações tributárias decorrentes das importações e das comercializações dos produtos, devendo também ser responsabilizada pelas fraudes e irregularidades praticadas. A identificação e vinculação do senhor LIU KUO AN, responsável pela ORGANIZAÇÃO, está suficientemente provada nos documentos, registros e arquivos magnéticos apreendidos e examinados pela Fiscalização. Convém, porém, analisar o tema da responsabilidade à luz da jurisprudência administrativa e da legislação em vigor, bem assim dos diplomas legais regentes à época da ocorrência dos fatos geradores, antes de se indicar os principais envolvidos no esquema fraudulento, (fls. 378/379). Porém, há de se ressaltar que em todas as importações analisadas em outros procedimentos fiscais ficou evidente o efetivo controle sobre as transações comerciais exercido por LIU KUO AN,o qual, conforme já relatado, também Fl. 498DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Assinado digitalmente em 24/08/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER, 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO 6 contaram com o auxílio de outras pessoas físicas que agiram em seu nome e com empresas a eles ligadas, dentre elas a empresa KRYPTON. Essas pessoas físicas que se ocultaram sob a interposição fraudulenta de empresas importadoras e vendedoras de fachada são quem, de fato, controlaram todas as etapas dos processos de importação, desde as compras no exterior até a chegada da mercadoria nos depósitos, inclusive o despacho aduaneiro e o pagamento dos preços efetivamente praticados, (fls. 380). Embora o fluxo operacional e logístico das operações fraudulentas tivesse envolvido várias pessoas e empresas, entre estes os despachantes aduaneiros (THIERS) que cuidavam dos despachos e liberação das mercadorias importadas, do ponto de vista dos controles aduaneiros, interessa que tenham sido identificados, com clareza, os quatro pólos principais das operações, quais sejam: fornecedor de fato, agente do comprador (fornecedor de fachada no exterior), importador de fachada e comprador de fato (LIU KUO AN). Assim, o ato de promover a entrada da mercadoria estrangeira foi realizado pelo importador de fachada TOFARY (empresa que formalmente registrou as Dls), em conjunto com o efetivo controlador das operações, LIU KUO AN. Conforme já mencionado, preceitua o Código Tributário Nacional que são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Portanto, não restam dúvidas de que tanto a empresa, ora fiscalizada, quanto o comprador de fato, Senhor LIU KUO AN, são pessoas que tiveram interesse comum na situação de "entrada das mercadorias estrangeiras", a primeira porque, deliberada e fraudulentamente, registrou as operações de comercialização/distribuição em seu nome, e o último porque era o verdadeiro comerciante, comprador e dono das mercadorias ingressadas no país. Concluindo pelo exame da legislação apresentada temos, então: b) pelo disposto no artigo 124 da Lei 5.172/66, bem como da análise da documentação apreendida e dos arquivos magnéticos copiados, LIU KUO AN é CONTRIBUINTE SOLIDÁRIO pelo imposto de renda e pelas contribuições sociais, pois claramente teve interesse comum na situação que configura o fato gerador da obrigação tributária, qual seja, "a comercialização de mercadorias estrangeiras". Esse interesse é amplamente demonstrado pelo total acompanhamento e controle, desta pessoa, sobre as operações comerciais efetuadas pela empresa objeto deste Termo. Considerando o exposto neste capítulo e ao logo deste relatório, o auto de infração decorrente deste procedimento de fiscalização será lavrado contra a empresa VICTORY SÃO PAULO COMÉRCIO INTERNACIONAL LTDA. (CNPJ: 03.702.463/000193) e contra a pessoa física de LIU KUO AN (CPF: 042.698.12869), CONTRIBUINTE SOLIDÁRIO, com interesse comum nas situações que constituíram os fatos "geradores dos referidos tributos, o primeiro por ser o COMERCIANTE/DISTRIBUIDOR de. direito, e o outro por ser o COMERCIANTE/DISTRIBUIDOR de fato. (fls. 380/382). 4. DOS PROCEDIMENTOS DE FISCALIZAÇÃO 03.1. Diante, então, do acima trazido, ainda que lavrado em nome do contribuinte, a intimação aos Autos de Infração, apresentou o seguinte teor (inicial): Fica o contribuinte VICTORY SÃO PAULO COMERCIO INTERNACIONAL LTDA. e o responsável solidário Senhor LIU KUO AN, CPF n° 042.698.12869, conforme caracterizado no Termo de Conclusão Fiscal, parte integrante deste Auto de Infração, intimados a recolher ou impugnar, no prazo de 30 (trinta) dias contados da ciência deste auto de infração, nos termos dos arts. 5o, 15, 16 e 17 do Decreto n° 70.235/72, com as alterações introduzidas pelas Leis n° 8.748/93 e n° 9.532/97, o Fl. 499DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Assinado digitalmente em 24/08/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER, 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 19515.001254/200677 Acórdão n.º 1401000.623 S1C4T1 Fl. 1.249 7 débito para com a Fazenda Nacional constituído pelo presente Auto de Infração, cujo montante acima discriminado será recalculado, na data do efetivo pagamento, de acordo com a legislação aplicável.; 03.2. o primeiro deles foi cientificado dos teores dos referidos Autos de Infração, via postal, em 03/07/2006 (fls. 402), enquanto que o segundo o foi, por meio de seu representante legal (fls. 419), em 23/06/2006 (fls. 06/07); o contribuinte, apesar de devidamente notificado, não apresentou qualquer impugnação aos lançamentos. Já o segundo, por meio de seus representantes legais (fls. 418/419), impugnouos em 11/07/2006 (fls. 406/431), alegando, em síntese, que: 03.3. o Impugnante foi intimado, na condição de contribuinte solidário, por supostamente controlar a parte comercial da organização, a efetuar os recolhimentos dos créditos tributários objeto dos autos de infração lavrados contra "Victory São Paulo Comércio Internacional Ltda."; 03.03.01. preliminarmente, é sabido que a pessoa jurídica é representada por seus sócios, quer seja em juízo ou fora dele. E tais pessoas não se encontram em lugares incertos e não sabidos, visto que a empresa, por meio deles ou seu advogado, respondeu às intimações que lhe foram formuladas; um dos sócios é majoritário e era a única pessoa responsável pela emissão de cheques.; 03.03.02. já o Impugnante não possui qualquer relação com a constituição da empresa, dela não fazendo parte na condição de sócio, não podendo, portanto, ser responsabilizado pelos tributos exigidos da autuada; tanto é verdade, que nunca foi intimado a prestar quaisquer esclarecimentos sobre os fatos narrados no termo de conclusão fiscal, não tendo tido, portanto, qualquer oportunidade de defesa, em total antagonismo ao previsto pelo art. 5º, LV, da CF/88; 03.03.03. concluise, portanto, que o auto de infração lavrado contra o Impugnante, está viciado desde sua constituição, ou seja, é inexistente, não podendo produzir qualquer efeito, devendo ser declarada a sua nulidade, o que se requer desde já. Todavia, na remota possibilidade de não admitida tal preliminar, melhor razão não assiste ao fisco, em relação ao mérito; 03.04. segundo a fiscalização, estaria caracterizado que o Impugnante seria "o verdadeiro controlador da parte comercial da organização", conforme destacado às fls. 63 (sic) fls. 66, em realidade sendo que tal conclusão baseouse no constante em termo específico, onde apontado que os elementos mais reveladores do funcionamento da organização e, conseqüentemente, do papel desempenhado pelos importadores de fachada e pelo comprador de fato, foram encontrados na residência de LIU KUO AN; 03.04.01. tal relatório, entretanto, é falho, visto apresentar conclusões equivocadas, sendo imprestável a qualquer conclusão no sentido de responsabilizar o Impugnante pelo pagamento de tributos, cujos fatos geradores não tiveram sua participação. Ademais, para que seja configurada a solidariedade, é necessário o preenchimento de um dos requisitos previstos pelo inciso I do art. 124 do CTN, por meio do qual se exige prova incontestável de que "a pessoa" de que trata o artigo supra, tenha interesse no fato gerador da obrigação principal.... Traz doutrina e jurisprudência a esposar tal entendimento; Fl. 500DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Assinado digitalmente em 24/08/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER, 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO 8 03.04.02. dessa forma, ao Impugnante não pode ser atribuída a solidariedade, vez que não está demonstrado que o mesmo teve interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal, conforme mencionado dispositivo, sendo que, não basta simples alegação, que, aliás, padece de qualquer fundamento legal.; 03.04.02.01. e o simples fato de alguns documentos terem sido encontrados em sua residência, não é o bastante a considerálo como contribuinte solidário, necessitandose, ainda, a devida comprovação da ocorrência do descrito no mencionado inciso I do art. 124 do CTN. Reproduz doutrina, concluindo por dizer que não teve qualquer "interesse comum" na constituição do fato gerador, uma vez que o mesmo não participou da administração da empresa fiscalizada que, por ser devidamente constituída, seus sócios por ela respondem; 03.04.03. ainda que hipoteticamente o Impugnante tivesse qualquer responsabilidade, é de se ressaltar que os mesmos foram apurados e declarados unilateralmente pela fiscalização, sem qualquer interferência do Contribuinte, motivo pelo qual é inteiramente impugnado nesta defesa. Imprescindível se torna, portanto, a realização de perícia em todos os documentos que serviram à autuação, objetivando sanaremse os equívocos, de forma a que não venham onerar o Impugnante, em valores indevidos, como os que o fisco pretende ver recolhidos; 03.04.04. a multa de ofício aplicada é totalmente abusiva pois, ainda que o Impugnante fosse o responsável pelo pagamento do principal, não há motivo que justifique a aplicação da referida multa. Isto porque, o Impugnante nunca foi intimado pela fiscalização a apresentar quaisquer esclarecimentos, visto que o autuado foi a empresa "Victory", com a qual não possui qualquer tipo de relação; 03.04.04.01. e, ainda que remotamente, o auto de infração venha a ser validado, vale ressaltar que o Impugnante não recebeu qualquer intimação para a apresentação de esclarecimentos, razão pela qual, o mesmo não poderá responder pela aplicação de multa, a qual não deu causa.; 03.04.05. pleiteia, ao final, o acolhimento da impugnação apresentada, para que (a) seja declarado nulo o lançamento, pelo fato de que não ter sido intimado no decorrer do procedimento fiscal, somente ocorrendo por ocasião da lavratura do Auto de Infração, (b) seja excluído da condição de contribuinte solidário, visto não restar comprovado que o Impugnante se enquadra nos requisitos legais a tal, (c) demonstrada a insubsistência e improcedência do lançamento, seja o mesmo cancelado em relação ao Impugnante ou, ainda (d) seja excluída a multa qualificada, em razão de o Impugnante não haver recebido qualquer intimação para cumprimento. 04. É o relatório. Passo ao voto. A DRJ, manteve integralmente o lançamento, nos termos da ementa abaixo: Assunto: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL Data do fato gerador: 30/06/2000, 30/09/2000, 31/12/2000, 31/03/2001, 30/06/2001, 30/09/2001, 31/12/2001 CONTRIBUINTE. NÃO APRESENTAÇÃO DE IMPUGNAÇÃO. REVELIA. PROSSEGUIMENTO NA COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO. Não tendo, o contribuinte, apresentado impugnação às exigências contra ele formuladas, deve ser dado prosseguimento à cobrança do crédito tributário devidamente constituído. Fl. 501DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Assinado digitalmente em 24/08/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER, 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 19515.001254/200677 Acórdão n.º 1401000.623 S1C4T1 Fl. 1.250 9 PRELIMINAR. SOCIEDADE DE DIREITO. NÃO SÓCIO. CONTRIBUINTE SOLIDÁRIO. SOCIEDADE DE FATO. APREENSÃO DE ELEMENTOS A VINCULAREMNO, DE MANEIRA EXPRESSA, AO CONTRIBUINTE. Correta a caracterização de contribuinte solidário, na forma do art. 124 do Código Tributário Nacional, quando, ainda que não integrante, na condição de sócio, de "sociedade empresária" (contribuinte), os elementos apreendidos pela fiscalização, em sua residência, devidamente amparada por Mandado de Busca e Apreensão, emitido pela Justiça Federal de São Paulo, vinculamno, de maneira expressa ao contribuinte, demonstrando seu efetivo interesse comum na situação que veio a constituir o fato gerador da obrigação tributária. Rejeitase a preliminar arguida. PRELIMINAR. AÇÃO FISCAL EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DO OFERECIMENTO DO CONTRADITÓRIO E AO EXERCÍCIO DE DEFESA. Enquanto em andamento a ação fiscal, não há que se falar na possibilidade de oferecimento do contraditório e ao exercício do direito à ampla defesa, até porque, enquanto aquela não concluída, nenhuma acusação, caso efetivamente venha a existir, foi apontada como praticada pelo contribuinte (e/ou, na hipótese, o contribuinte solidário). De ser rejeitada a preliminar. PRELIMINAR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. Somente serão considerados nulos aqueles atos em que presentes quaisquer das circunstâncias previstas pelo art. 59 do Decreto n° 70.235/1972. Inocorrendo quaisquer daquelas, perfeito o ato. Rejeitase a perícia Preliminar rejeitada. MÉRITO. APURAÇÃO FISCAL PROCEDIMENTO UNILATERAL. ELEMENTOS FORNECIDOS (E/OU APREENDIDOS PELA FISCALIZAÇÃO) PELO CONTRIBUINTE. Ainda que a apuração fiscal se dê, de maneira unilateral, a mesma se faz mediante elementos fornecidos (e/ou apreendidos pela fiscalização, como no caso presente) pelo contribuinte, sendo que os resultados daquela são levados a conhecimento deste último, resulte, ou não, o apontamento de irregularidades fiscais. Correto o procedimento adotado pela fiscalização. ACRÉSCIMOS LEGAIS. MULTA DE OFÍCIO. NÃO ABUSIVIDADE. LEGALIDADE. VINCULAÇÃO DO AUTUANTE. Por amparada em Lei, não há que se falar em abusividade da multa de ofício aplicada. Dada a estrita vinculação do autuante, o mesmo, na hipótese, apenas fez aplicar o determinado em dispositivo legal, sob pena de, em não o fazendo, vir a ser responsabilizado funcionalmente, na forma do art. 142 do Código Tributário Nacional. Correta a exigência. Irresignada com a decisão de primeira instância a interessada interpôs recurso voluntário a este Conselho, repisando os tópicos trazidos anteriormente na impugnação, dessa feita suscitando decadência parcial, utilizandose da regra do art. 150, , § 4º do CTN, conforme jurisprudência administrativa que transcreve. É o relatório. Fl. 502DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Assinado digitalmente em 24/08/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER, 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO 10 Fl. 503DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Assinado digitalmente em 24/08/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER, 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 19515.001254/200677 Acórdão n.º 1401000.623 S1C4T1 Fl. 1.251 11 Voto Conselheiro Antonio Bezerra Neto, Relator. O recurso reúne as condições de admissibilidade, dele tomo conhecimento. Conforme relatado, a autuação envolveu omissão de receitas financeiras, glosa de custos, glosa de despesas e, por haver sido reduzido indevidamente o lucro real do contribuinte; Delimitação da Lide e Revelia A Recorrente, Victory, não se insurgiu contra os lançamentos, apesar de devidamente cientificado de seus teores, tendo sido declarado revel. O lançamento, pois, encontrase definitivamente julgado na instância administrativa, pendente de análise apenas a multa de ofício ora contestada e a responsabilidade tributária do Sr. LIU KUO AN. A lide se sustenta, pois, apenas em função de o contribuinte solidário, LIU KUO AN, defenderse do Termo de Responsabilidade tributária e da multa de ofício. O Sr. LIU KUO AN será a partir de agora referido como sendo a “Recorrente”. DECADÊNCIA CSLL Suscita decadência parcial da CSLL, utilizandose da regra do art. 150, , § 4º do CTN. No tocante ao prazo de decadência, em primeiro lugar, reconhecendo a controvérsia que o tema envolve, ressalvo a minha opinião particular de ter defendido anteriormente que o fato contingente de existir ou não pagamentos não teria o condão de interferir na natureza do tributo sujeito a homologação e por conseqüência aplicarseia a regra do art. art. 150, § 4º do CTN, ressalvado o caso de fraude ou dolo em que preponderaria a regra do art. 173, I do CTN. Entretanto, curvome a partir à jurisprudência atual do STJ, no sentido de entender que a aplicação do art.150, §4º, do CTN atrai a realização de um pagamento. Na ausência desse pagamento, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese também após 5 (cinco) anos, mas, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art.173, I, do CTN). Quanto à matéria, adoto, portanto, a posição consolidada do STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PETIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL ASSINADA POR ADVOGADO SEM PROCURAÇÃO NOS AUTOS. SÚMULA 115/STJ. TRIBUTO Fl. 504DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Assinado digitalmente em 24/08/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER, 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO 12 SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DA SUPREMA CORTE. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. ..... 3. Nos créditos tributários relativos à contribuição previdenciária – tributo sujeito a lançamento por homologação – cujo pagamento não foi antecipado pelo contribuinte, caso em que se aplica o art. 173, I, do CTN, deve o prazo decadencial de cinco anos para a sua constituição ser contado a partir do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Portanto, escorreito o acórdão recorrido, o qual entendeu pela exigibilidade integral dos débitos referentes ao ano base de 1992. ..... 7. Recurso especial não conhecido.(Segunda Turma, REsp 1154592 / PR, Min. Castro Meira, Julg. 20/05/2010, DJe 02/06/2010). AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. 1. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando inocorre o pagamento antecipado pelo contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de ofício substitutivo é determinado pelo artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. 2. Orientação reafirmada pela Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp nº 973.733/SC, Relator Ministro Luiz Fux, sob o rito dos recursos repetitivos (Código de Processo Civil, artigo 543C). 3. Agravo regimental improvido. (Primeira Turma, AgRg no REsp 1120220 / PR, Min. Hamilton Carvalhido, Julg. 18/05/2010, DJe 02/06/2010) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Fl. 505DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Assinado digitalmente em 24/08/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER, 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 19515.001254/200677 Acórdão n.º 1401000.623 S1C4T1 Fl. 1.252 13 julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). ..... 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (Primeira Seção, REsp 973.733/SC, Min. Luiz Fux, Julg. 12/08/2009, DJe 18/09/2009) No caso concreto, não houve pagamento por se tratar de contribuinte devedor contumaz. De qualquer sorte, como se demonstrará mais adiante neste voto, a regra do art. 173, I seria atraída de qualquer forma por força da existência de fraude/dolo no presente caso, tendo sido a multa qualificada, defendendose quanto à multa, conforme item mais adiante deste Voto, apenas no tocante à “abusividade” da mesma. Ressaltese que a conclusão supra só foi possível para a Contribuição Social – CSLL, pois seu disciplinamento original envolvendo a decadência não mais subsiste (artigo 45, da Lei nº 8.212, de 1991), após a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 44 e 45 do referido diploma legal. A matéria foi contemplada com a Súmula Vinculante nº 8: “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Dessa forma, a regra do art. 173, I do CTN, no caso de ausência de pagamento ou de fraude ou dolo, como é o caso, também se aplica às contribuições sociais (tributos sujeitos à homologação). Vejamos agora a aplicação da regra geral referida no art. 173, I do CTN ao caso concreto. Assim, em relação a CSLL com apuração trimestral, para o fato gerador de 30/06/2000 (o mais antigo), pelo art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial iniciouse em 1/01/2001 (exercício seguinte ao que poderia ser lançado) e findou em 31/12/2005. Como a ciência do lançamento foi posterior, isto é, em 23/06/2006 (fl. 427), decaídos está tal trimestre. Para o próximo trimestre, 31/12/2000, o dies a quo é 01/01/2002 e, portanto a decadência está afastada, pois o fim do prazo decadencial se daria em 31/12/2006. Portanto, acolhese parcialmente a decadência apenas para o segundo trimestre de 2000. Fl. 506DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Assinado digitalmente em 24/08/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER, 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO 14 Preliminar de Nulidade Preliminarmente, a Recorrente requer a nulidade dos autos de infração por entender que a pessoa jurídica é representada por seus sócios, que atenderam às intimações, não tendo ela qualquer relação com a sociedade e, sequer foi intimado a prestar esclarecimentos sobre os fatos narrados, não tendo tido, portanto, qualquer oportunidade de defesa. Assim, o auto de infração lavrado contra ela é inexistente, não podendo produzir qualquer efeito, devendo ser declarada sua nulidade. Apenas para um melhor esclarecimento sobre o assunto, transcrevese o dispositivo que rege a matéria no processo administrativo fiscal. Prescreve o art. 59 do Decreto 70235/72 com a nova redação dada pela Lei 8748/93: Art. 59 São nulos: I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa; Por conseguinte, considerase nulo o ato, se praticado por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa, não tendo se caracterizado quaisquer das situações, pois não se põe em dúvida a competência do autor, nem há que se falar em preterição do direito de defesa, vez que os fatos apurados foram descritos com o respectivo enquadramento legal, e levados ao conhecimento, da autuada, levando a ora imputada responsável tributária a defenderse plenamente através da peça impugnatória e recurso voluntário acostados aos autos. Na arguição de nulidade por cerceamento do direito de defesa a Recorrente sustenta ainda que dada sua não participação no quadro societário da pessoa jurídica "Victory", nunca foi intimado, no decorrer da ação fiscal, a prestar quaisquer esclarecimentos sobre os fatos narrados pelo Termo de Conclusão Fiscal e que, diante disso, o Auto de Infração está eivado de vícios, daí porque há que ser declarado nulo. De fato os autos demonstram de forma inequívoca que a ação fiscal desenvolveuse junto ao chamado contribuinte ("Victory"), muito embora procedimentos paralelos (diligências) a ela relacionados tenham atingido várias outras "sociedades empresárias" e, inclusive, pessoas físicas (fls. 102), como foi o que o ocorreu com a Recorrente. São desdobramentos naturais da fiscalização feita na Victory e que estão devidamente respaldados por Mandados de Busca e Apreensão emitidos pela Justiça Federal de São Paulo, segundo o descrito no " Termo de Conclusão Fiscal N° 04 CSLL" (fls. 374/375). Portanto, como a ação fiscal encontravase voltada à pessoa jurídica "Victory", por óbvio foi esta que foi a destinatária principal das mais diversas intimações, por parte do fisco federal. Cabe agora à Recorrente defenderse da imputação de responsabilidade solidária configurada nos autos, situação jurídica esta até mesmo considerada por muitos e até há pouco tempo atrás por parte da jurisprudência administrativa como incabível nela o exercício do direito de defesa, pois segundo essa linha de entendimento, que discordo e não foi Fl. 507DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Assinado digitalmente em 24/08/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER, 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 19515.001254/200677 Acórdão n.º 1401000.623 S1C4T1 Fl. 1.253 15 adotada neste voto, tratarseia de matéria de execução, não envolvendo, pois, a validade do auto de infração e assim, não caberia o debate que ora está sendo feito e permitido. Outrossim, a fase preliminar do procedimento fiscal tem natureza inquisitorial não se aplicando nesse momento o princípio do contraditório e da ampla defesa. Até porque nem todo documento apreendido tem, necessariamente, interesse fiscal. Após a lavratura do Auto de Infração, abrese o prazo para manifestação do sujeito passivo e responsáveis solidários que, além de receberem cópia dos principais elementos identificadores da exigência, tem acesso aos autos e pode solicitar cópias de quaisquer documentos que entender relevantes à sua defesa. Foi exatamente isso o que ocorreu no presente caso. A interessada foi devidamente cientificada da autuação e do Termo de Responsabilidade Tributário, possibilitando assim o pleno conhecimento do contexto em que se deu o da exigência e a referida imputação de responsabilidade. Assim, não houve prejuízo à defesa. Também não cabe a alegação de que o auto de infração seria inexistente para a Recorrente. Por óbvio a Recorrente fala de “inexistência” em um sentido completamente diferente, querendo significar ineficácia da relação jurídica a ela imputada (contribuinte solidário), porém isso é justamente questão de mérito a ser tratada mais adiante neste voto no lugar apropriado e assim não pode macular de nulidade o auto de infração ou o Termo de Responsabilidade Tributária. Acrescentese que, quando muito, em se admitindo o fato da autoridade lançadora ter cometido algum engano com relação à matéria de fato ou de direito no que concerne à imputação da responsabilidade tributária , tratarseia então também de questão de mérito e não de preliminar de nulidade. E como ficará bem demonstrado mais adiante, nem mesmo isso aconteceu. Assim, rejeito a preliminar de nulidade suscitada. MÉRITO No mérito, aduz que a pessoa jurídica é representada por seus sócios, que atenderam às intimações, não tendo ela qualquer relação com a sociedade e, portanto, a autuação deveria se restringir à empresa e aos sócios dela. Outrossim, alega inda que a acusação que lhe é feita ("controlador da parte comercial da organização"), é baseada em relatório falho, visto trazer conclusões equivocadas e, portanto, imprestável a responsabilizálo como solidário, que o fato de alguns documentos haverem sido encontrados em sua residência não é o bastante a considerálo como tal. Alega, ainda que haveria erro na imputação de responsabilidade tributária pelo art. 124, I do CTN na medida que não teve "interesse comum" na constituição do fato gerador e que os valores apurados o foram, de maneira unilateral, pela fiscalização, sem qualquer interferência do contribuinte, daí porque pleiteia a realização de perícia. Por fim, aduz que a multa de ofício aplicada é abusiva, não tendo havido motivo a tal, até porque o autuado foi a empresa "Victory", com a qual não mantém qualquer relação e, não foi, em nenhum momento, intimado a prestar esclarecimentos, razão pela qual não pode responder pela multa, à qual não deu causa. Fl. 508DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Assinado digitalmente em 24/08/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER, 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO 16 Da preliminar inicial, e transportada para o mérito, de fato como ponderou a Recorrente a pessoa jurídica é representada por seus sócios, respondendo eles pela totalidade do capital social daquela, na forma da lei. Tudo isso é verdade dentro de uma normalidade. Porém esse não foi o caso. Os fatos ora colhidos do presente processo falam por si sós e não foram desmentidos, ou melhor, não foram nem mesmo arranhados pela defesa da ora Recorrente, muito menos pelo maior interessado (Victory) que nem mesmo veio aos autos se defender. Essa irregularidade de que os fatos falam não poderia ser acolhida pelo Direito e justamente por isso é que existem institutos como o da Responsabilidade tributária (art. 124 e 135 do CTN) e da desconsideração da Pessoa Jurídica (Código Civil) etc, com a finalidade nobre e justa de redirecionar a cobrança do imposto sonegado para os verdadeiros responsáveis com capacidade econômica para fazêlo. Se o direito não compactua nem mesmo com abuso do exercício do próprio direito, o que dirá de situações que envolvem fraude e simulação. Por isso não é suficiente a mera aparência de direito. No caso, a Recorrente se arroga como um terceiro totalmente desvinculado dos fatos geradores e que essa vinculação não foi comprovada. Diferentemente do apregoado pela Recorrente, pelas provas dos autos, verificase que o Autuante fez um trabalho minucioso e diligente demonstrando cabalmente, através de fortes e evidentes indícios, que a Recorrente (LIU KUO AN) era o verdadeiro cabeça, “o principal controlador desse esquema de importações fraudulentas”, de uma complexa organização, envolvendo várias empresas, dentre as quais a Victory, constituída esta última para realizar a comercialização de importações fraudulentas, principalmente da área de informática, com claro objetivo de sonegar tributos federais incidentes na importação e na comercialização interna, bem como os tributos na esfera estadual, mediante a prática de subfaturamento nos preços declarados nas importações de mercadorias estrangeiras. Prova Indiciária É sabido que a evidência que se infere a partir de um único ou poucos indícios deve ser aceita com a devida cautela, pois, o indício é apenas o ponto inicial para o aprofundamento das investigações. Os indícios assim como as presunções são também considerados como provas no Direito tanto se vistos de forma objetiva, constituindose no conjunto de meios ou elementos destinados a demonstrar a existência ou inexistência dos fatos alegados, quanto subjetivamente falando, meio pelo qual o julgado normalmente se utiliza para formar convicção a respeito da existência ou não de um determinado fato ou situação. Os indícios para ter força probante precisam possuir 2(duas) características importantes: Precisão ou economia (conduzem a poucas hipóteses ou apontam para poucas causas) e convergência (quando se encaixa com outro indício, conduzindo a uma mesma conclusão). Especificamente, no caso em comento, não pairam dúvidas da participação da Recorrente como o controlador principal e verdadeiro interessado jurídico e econômico de todo um esquema fraudulento que começava no subfaturamento das importações, passava pela revenda no mercadorias para o mercado interno por empresas de fachadas, como é o caso da Victory, deixando uma trilha de sonegação, fraude e simulação por toda a cadeia de comercialização com o objetivo final de esconder os verdadeiros responsáveis seja no âmbito Fl. 509DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Assinado digitalmente em 24/08/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER, 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 19515.001254/200677 Acórdão n.º 1401000.623 S1C4T1 Fl. 1.254 17 jurídico ou econômico, que no caso é a pessoa do Sr. LIU KUO NA, o principal controlador desse esquema de importações fraudulentas. As razões pelas quais ao senhor LIU KUO AN foi atribuída a condição de sujeito passivo solidário se encontram declinadas com clareza nos Termos de Conclusão Fiscal, cujos pontos principais se encontram vazados nos seguintes termos, in verbis: “No dia 10 de julho de 2002, com o objetivo de caracterizar e comprovar as fraudes praticadas pela supracitada “ORGANIZAÇÃO”, foram diligenciadas, em conjunto com a Polícia Federal, com a Fiscalização da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo e com o apoio da Polícia Militar do Estado de São Paulo, ......................................................................................................... .......... Dos locais diligenciados, um foi na residência do Senhor LIU KUO AN, CPF nº 042.698.12869, localizada na ...........................................O outro local foi na sede da empresa, ora fiscalizada, situada na ................................, utilizada para formalizar vendas efetuadas pela organização através da emissão de notas fiscais. Estas empresas foi constituída em nome de LUIZ NANAO IKEDA e MAX ALEXANDRE QUEIROZ CUNHA, interpostas pessoas, com atividades controladas pela própria ORGANIZAÇÃO. (Ver fluxograma da Organização fls. 145). Dessa operação, resultou a retenção de grande quantidade de documentos, papéis e outros elementos importantes para a fiscalização, apreensão de mercadorias estrangeiras sem prova de importação regular e cópias de arquivos magnéticos. (...) 3.1.2 DOS ELEMENTOS NA RESIDÊNCIA DE LIU KUO AN (ANEXO XII) Os elementos mais reveladores do funcionamento da organização e, conseqüentemente, do papel desempenhado pelos importadores de fachada e pelo comprador de fato, foram encontrados na residência de LIU KUO AN, na rua Vitor Costa, 822, ap. 161, Bairro Jardim da Saúde em São Paulo/SP. Dentre esses elementos, destacamos: Vasto arquivo de dossiês de importação (organizados em oito caixas arquivo, cada uma com inúmeras pastas AZ contendo os também inúmeros dossiês) relativos a várias operações realizadas por diversos importadores de fachada. Nesses dossiês, organizados sempre por um "número de referência" (que, via de regra, coincide com o número da fatura falsa utilizada na declaração de importação registrada pelo importador de fachada), constam extratos de declarações de importação, faturas falsas utilizadas no despacho de importação, conhecimentos de transporte (conhecimentos marítimos), packing lists, controles intitulados "Listas de Saída de Mercadorias, Quantidades e Contas a Receber", controles de pagamentos e remessas de valores, faturas das operações reais no exterior e apólices de seguro de Fl. 510DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Assinado digitalmente em 24/08/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER, 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO 18 transporte internacional, dentre outros, o que demonstra que tanto as operações comerciais como as próprias importações eram controladas por LIU KUO AN e seus familiares. As "Listas de Saída de Mercadorias, Quantidades e Contas a Receber" descrevem, para cada "número de referência", que identifica um pedido, as mercadorias marcadas para o Brasil, o navio e a respectiva viagem, os preços unitários efetivos, a data do embarque, a previsão de chegada, o número do container, o valor total da mercadoria embarcada, valor da comissão, as datas dos vencimentos, e outras informações. Esses controles são escritos e ideograma chinês e são enviados, por fax, pela empresa CHU SHENG. Os controles contábeis de Taiwan, são controles escritos em ideograma chinês, que apresentam uma espécie de contacorrente, possuindo, de um lado, a coluna "CONTAS A RECEBER", e de outro, a coluna "CONTAS A PAGAR". Na coluna "contas a receber" estão lançados os valores recebidos referentes a remessas efetuadas para aquela conta em Taiwan, e na coluna "contas a pagar", os valores reais das operações realizadas, o número do pedido (equivalente ao número da "referência"), data de pagamento dos valores e, ainda, uma coluna destinada a observações, dados adicionais da operação (trazendo informações diversas). Nesse controle contábil, constatase que os pagamentos realizados aos fornecedores de fato possuem valores que são sempre superiores àqueles que são declarados nos despachos aduaneiros. Em tais controles observase ainda: • Os valores totais que constam nestes controles como remessas recebidas em Taiwan (CONTAS A RECEBER) somam aproximadamente US$ 180.000.000,00, no período de 1998 a 2002. Ressaltase, entretanto, que os valores registrados nas importações efetuadas por esta organização, utilizandose de vários importadores de fachada, não ultrapassam US$ 50.000.000,00. Como se tratam de remessas vinculadas a pagamentos de importações de mercadorias que foram comercializadas no Brasil, a origem destas remessas era necessariamente o Brasil. Listamos abaixo alguns elementos que demonstram que LIU KUO AN controlava tais remessas: • Nos computadores da empresa KRYPTON, empresa que opera como centro administrativo do esquema, cujos sócios são LIU SHUN CHIEN (Fernando Liu filho de LIU KUO AN) e TIBÉRIO ALVES RODRIGUES, foram encontradas inúmeras mensagens enviadas pela internet por LIU KUO AN para agentes em Taiwan, escritas em ideograma cijinês, dentre as quais, uma enviada em 29/06/2000, às 15h 44 min, solicitando que fosse verificada e confirmada uma remessa feita a partir de Hong Kong: • Foi encontrado um controle que revela remessas efetuadas no período de 11/12/2000 a 03/01/2001, indicando valores remetidos, as datas das remessas e a origem dos recursos. Como origem, aparecem nomes de várias empresas no Brasil, nos EUA e no Uruguai. Os valores que constam nos controles de remessas coincidem com os valores que são lançados na coluna "crédito" do controle contábil de Taiwan. • Nos arquivos magnéticos encontrados na residência de LIU KUO AN, consta um controle de remessas (Histórico de Remessas Recebidas do Exterior) semelhante ao que foi citado anteriormente, referente ao período de 15/04/2002 a 17/05/2002, indicando também valores, datas dos depósitos e das remessas e a origem dos recursos (arquivo: "DC1.XLS"). Estes valores coincidem com aqueles que aparecem no controle contábil de Taiwan. Entre os documentos apreendidos constam arquivos gravados, em meio magnético, denominados MAPAGE~1.XLS MAPAGE~2.XLS MAPAGE~3.XLS e MAPAGE~4.XLS, todos dentro do diretório Liu Kuo Na\Arquivos Abertos\c\D, com informações sobre controle de remessas de produtos de informática entre Fl. 511DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Assinado digitalmente em 24/08/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER, 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 19515.001254/200677 Acórdão n.º 1401000.623 S1C4T1 Fl. 1.255 19 diversas empresas: a) Tofary para Victory; b) MAJ para Victory; c) MAJ para Lumax; e d) Tofary para Lumax (docs. de fls. 102 a 157 e 252). Foram lavrados Termo de Copiagem e Autenticação de Arquivos Magnéticos, Declaração/Recibo e Termos de Retenção (docs. de fls. fls. 103 a 141). Este controle vem demonstrar e comprovar que o comprador de fato exercia completo controle sobre as operações de importação e distribuição dos produtos controlando inclusive os vendedores de fachada (ver cópia da ata de reunião de 22/05/2000, fls. 256). (...) A LUMAX e a VICTORY, entre outras, são empresas que figuram apenas formalmente como sendo adquirentes de mercadorias dos importadores de fachada e revendedoras dessas mercadorias aos adquirentes finais. Essas empresas interpuseramse no processo para emitir notas fiscais de vendas e ocultar os verdadeiros beneficiários das operações, e para sonegar expressiva soma de tributos federal e estadual incidentes nas revendas das mercadorias aos adquirentes finais. Os repasses de valores que essas empresas fizeram em benefício dos importadores de fachada, se deram por ordem de LIU KUO AN, a mando deste, não se referindo, portanto, a pagamentos por compra de mercadorias, mas sim a fechamentos de câmbio das importações subfaturadas, e outras despesas. A convergência de indícios é peremptória: Cópia de "ata" de Reunião ocorrida em 22/05/2000, às 17,40 horas, tendo como um dos participantes, o Sr. Liu Kuo An (fls. 170), que, dentre outros, a assina/rubrica, de onde se destaca, verbis, em seu item 2 VITORIA, que "O container do "Colorido" Vai ser feito o desembaraço do container dia 23/05 Através da empresa Brazpontex Contato: Sr. Fábio As despesas de desembaraço e imposto será pago (sic) pelo Sr. Liu. Vai ser passado o valor dia 23/05." Grande quantidade de documentos todos coerentes entre si e convergentes, encontrados na residência do Sr. Liu Kuo An, resultado de diligencia realizada em 10/07/2002, procedimento este amparado, dentre outros, em Mandado. de Busca e Apreensão emitido pela Justiça Federal de São Paulo, vinculandoo à denominada "Organização", da qual uma de suas integrantes era a empresa "Victory". A apreensão de tais elementos encontrase devidamente descrita pelo "Relatório de Fiscalização" (fls. 48/49) e pelo "Termo de Conclusão Fiscal n° 04 CSLL" (fls. 372/395) que, sobre o assunto, assim nos dizem, respectivamente. O fluxograma elaborado pela fiscalização, onde é possível visualizar todo o esquema de funcionamento da “Organização”: Fornecedores de fato no exterior, Compradores de fato (Liu Kuo An), Importador de fachada (Tofary), Vendedores de fachada (Victory ,Lumax), Representantes da Organização em Taiwan (remessa ilegal de divisas). Ressaltese, ainda, o seguinte trecho do relatório do Termo de Conclusão Fiscal. DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA: “Porém, há de se ressaltar que em todas as importações analisadas em outros procedimentos fiscais ficou evidente o efetivo controle sobre as transações comerciais exercido por LIU KUO AN, o qual, conforme já relatado, também contaram com o auxílio de outras pessoas físicas que agiram em seu nome e com empresas a eles ligadas, dentre elas a empresa KRIPTON. Fl. 512DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Assinado digitalmente em 24/08/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER, 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO 20 Contaram também com o auxílio das chamadas “vendedoras de fachada”que figuravam como adquirentes dos produtos importados ORGANIZAÇÃO (VICTOTY, LUMAX e outras) e pretensos distribuidores de mercadorias no mercado interno,contando ainda com agentes no exterior, no caso a empresa de Taiwan SHU SHENG, que efetuava as compras internacionais em nome do importador de fato. Essas pessoas físicas que se ocultaram sob a interposição fraudulenta de empresas importadoras e vendedoras de fachada são quem, de fato, controlaram todas as etapas dos processos de importação, desde as compras no exterior até a chegada da mercadoria nos depósitos, inclusive o despacho aduaneiro o pagamento dos preços efetivamente praticados. Dessa forma, o importador de fachada, a empresa TOFARY no caso, assim como os vendedores de fachada, em especial as empresas LUMAX e VICTORY, na qualidade de pretensos adquirentes das mercadorias importadas no mercado nacional, foram utilizados para ocultar o controlador desta ORGANIZAÇÃO, o qual é o verdadeiro comerciante e beneficiário das operações.(grifos acrescidos) (...) Assim, o ato de promover a entrada da mercadoria estrangeira foi realizado pelo importador de fachada TOFARY (empresa que formalmente registrou as DI), em conjunto com o efetivo controlador das operações, LIU KUO AN. Conforme já mencionado, preceitua o Código Tributário Nacional que são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Portanto, não restam dúvidas de que tanto a empresa, ora fiscalizada, quanto o comprador de fato, Senhor LIU KUO AN, são pessoas que tiveram interesse comum na situação “entrada das mercadorias estrangeiras”, a primeira porque, deliberada e fraudulentamente, registrou as operações de comercialização/distribuição em seu nome, e o último porque era o verdadeiro comerciante, comprador e dono das mercadorias ingressadas no país.” .(grifos acrescidos) A jurisprudência judicial vem ao encontro deste entendimento: “Ementa: .... I. As pessoas que têm interesse comum na situação que se constitui fato gerador da obrigação principal estão obrigadas solidariamente. II. Nos moldes do CTN, art. 124, a hipótese legal diz respeito à ligação do terceiro, de modo direto, por força de interesse jurídico ou econômico, à situação prevista como fato gerador da obrigação tributária. ....” (TRF4ª Região. AC 1999.04.01.0027885/RS. Rel.: Des. Federal Márcio Antônio Rocha. 2ª Turma. Decisão: 04/05/00. DJ de 19/07/00, pp. 154/155.)” Fl. 513DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Assinado digitalmente em 24/08/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER, 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 19515.001254/200677 Acórdão n.º 1401000.623 S1C4T1 Fl. 1.256 21 A recorrente acusa a falta de provas. Porém, o que se vê é um conjunto de indícios convergentes e que por isso tornam a prova robusta e concludente. Se analisados de forma isolada, de fato nada atestam, agrupados porém têm o condão de estabelecer a inequivocidade daquela matéria de fato. Portanto, apesar da Recorrente que não participou da administração da empresa VICTORY, da importação ou comercialização de mercadorias ou de organização fraudulenta não é o que revelam os fatos apresentados e a documentação anexada aos presentes autos e a verdade apresentada pela fiscalização não foi de forma alguma nem mesmo arranhado pela defesa. Alega ainda a Recorrente que a caracterização de solidariedade não atenderia aos requisitos do artigo 124, I do CTN, sendo essencial a existência de prova incontestável de que a “pessoa” de que trata o artigo tenha interesse no fato gerador da obrigação principal. Assim reza o artigo 124 do Código Tributário Nacional: “Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Neste ponto, cabe transcrever os comentários ao citado artigo na obra Código Tributário Nacional Comentado, Coordenador Vladimir Passos de Freitas, Ed. Revista dos Tribunais, 1999: “Para o CTN, interessa a solidariedade passiva, revelandose que dois ou mais devedores do tributo ou penalidade pecuniária estão obrigados, individualmente, pelo valor total da dívida. (...) São dois os tipos de solidariedade na obrigação tributária: a primeira, das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador e, a segunda, nos casos definidos em lei. (...) Já no tocante a primeira, que interesse comum é esse? Pela vagueza do termo, há de se examinar cada situação que constitui o fato gerador, de modo a se averiguar se existe a comunhão de interesses mencionada, acarretando a solidariedade.” Como já se colocou retro, as irregularidades postas no presente caso, de que os fatos falam por si sós não poderia ser acolhida pelo Direito e justamente por isso é que existem institutos como o da Responsabilidade tributária (art. 124 e 135 do CTN) e da desconsideração da Pessoa Jurídica (Código Civil) etc, com a finalidade nobre e justa de redirecionar a cobrança do imposto sonegado para os verdadeiros responsáveis com capacidade econômica para fazêlo. Se o direito não compactua nem mesmo com abuso do exercício do próprio direito, o que dirá de situações que envolvem fraude e simulação. Por isso não é suficiente a mera aparência de direito. Fl. 514DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Assinado digitalmente em 24/08/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER, 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO 22 Quando duas ou mais pessoas estiverem ligadas por interesse comum ao fato gerador darseá a solidariedade legal presumida, sendo considerada devedora solidária em relação ao crédito tributário. É inerente da atividade negocial a busca do resultado econômico através da realização de operações que caracterizam fatos geradores. A Recorrente não consta oficialmente como sócio da empresa autuada, mas, efetivamente, pelas provas dos autos, era a controladora de toda uma organização que permeava e envolvia diretamente a Empresa de fachada, Victory, cujos sócios ficou provado nos autos que não havia capacidade econômica para sustentar os negócios que envolviam grandes fluxos financeiros. A situação configurada na lei (art. 124, I) é aquela em que todos os envolvidos ganham simultaneamente com o fato econômico (fato gerador). Há, pois, claramente interesse comum na situação que configura o fato gerador da obrigação tributária, por parte do Sr. LIU KUO AN, qual seja, a "comercialização de mercadorias estrangeiras". Esse interesse foi amplamente demonstrado pelo total acompanhamento e controle, desta pessoa, sobre as operações comerciais efetuadas pela empresa objeto deste auto de infração. Bem, se da situação fática dos autos não se permite utilizar o instituto da “responsabilidade tributária de fato” (art. 124, I) para garantir o crédito tributário, após as robustas conclusões a que chegaram os trabalhos e a atribuir ao LIU KUO AN o interesse comum na situação que constituiu o fato gerador dos tributos da empresa VICTORY, não se sabe que outra serventia possa se dar a tal instituto. Bem alguns responderiam a questão anterior, por uma via a meu ver extremamente formalista, restringindo o alcance desse instituto ao interesse comum apenas em situações fáticas preconfiguradas em lei, mas se assim o fosse então estarseia admitindo que em nome de uma legalidade estrita, o Direito e seus princípios ampararia situações irregulares como esta, em que o crédito tributário ficaria completamente desamparado e a mercê de ardis estratagemas fraudulentos como os aqui empregados? O art. 124, I do CTN a meu ver vem justamente preencher espaço lógico não abarcado por lei, pois este já estaria previsto no art. 124, II. Por todo o exposto, mantenho o termo de responsabilidade tributária. Perícia e alegação de irregularidade feita de forma unilateral por parte do fisco Entende necessária a realização de perícia junto aos documentos que serviram à autuação, objetivando veremse sanados os equívocos, de maneira que não venha a onerar a Recorrente, em valores como os exigidos. E o motivo da perícia seria o fato de as apurações das irregularidades apontadas, se deram de maneira unilateral por parte do fisco, sem qualquer interferência do contribuinte. A esse respeito rejeito o pedido de perícia, lastreandome nas bem fundadas razões postas pela decisão de piso, nada tendo a reparar: (...)cumpre dizer que, efetivamente, as irregularidades são apontadas, até de forma unilateral, pelo fisco, ainda que com fundamento em elementos fornecidos (ou, até apreendidos, como no caso) pelo próprio contribuinte; no entanto, conforme Fl. 515DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Assinado digitalmente em 24/08/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER, 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Processo nº 19515.001254/200677 Acórdão n.º 1401000.623 S1C4T1 Fl. 1.257 23 já dito, as acusações somente se concretizam a partir do momento em que levadas a ciência do interessado, quando, então, passa a fluir o prazo legal para o mesmo apresente provas de forma a contradizêla e, até, elidila de vez, se for o caso. Fosse necessária a anuência do contribuinte, para que o fisco apontasse irregularidades por ele praticadas, com certeza b mesmo adotaria medidas de forma a sanálas, evitando, assim, sofrer os gravames (advindos do ato de ofício) decorrentes de tal prática. Desnecessária, em razão de tal fato, a realização da perícia pleiteada, assim decidindo na forma do art. 18 do Decreto n° 70.235/1972. MULTA ABUSIVA A esse respeito assim se defende a Recorrente: Verificase que a multa aplicada no auto de infração é totalmente abusiva, todavia, mesmo que o Impugnante fosse responsável pelo pagamento do valor principal, não há motivo que justifique a aplicação da referida multa. (...) O Contribuinte intimado e autuado é a empresa VICTORY SÃO PAULO COMÉRCIO INTERNACIONAL LTDA, com a qual, o Impugnante não possui qualquer tipo de relação. Ora, na hipótese remota deste auto de infração ser considerado válido, vale ressaltar que o Impugnante não recebeu qualquer intimação para a apresentação de esclarecimentos, razão pela qual, o mesmo não poderá responder pela aplicação de multa, a qual não deu causa. Cabe salientar, em primeiro lugar, que a Administração Pública somente pode fazer o que a lei autoriza, fazendo aplicar o que ela determina no que respeita a graduação da penalidade diante do procedimento adotado pelo contribuinte. É que ao julgador administrativo não é dado apreciar questões – como a de que a multa fiscal seria abusiva ou confiscatória – que importem a negação de vigência e eficácia do preceito legal válido e vigente. Tal prática encontra óbice, inclusive na Súmulas nº 2 deste E. Primeiro Conselho de Contribuintes, in verbis: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (PORTARIA MF N.° 383 – DOU de 14/07/2010). Em relação à sua alegação de unilateralidade na confecção do auto de infração tal argumento já foi amplamente infirmado seja na rejeição da preliminar de nulidade seja no item anterior. Logo, estando comprovado o papel da Recorrente como Responsável Solidário, não há que se afastar a sanção imposta ao sujeito passivo, uma vez que este se encontra representado pela empresa, ora revel e pela pessoa física, Sr. LIU KUO AN. Por todo o exposto, em relação à CSLL, com apuração trimestral, acolhese parcialmente a decadência para o segundo trimestre de 2000. Rejeito o pedido de perícia e a Fl. 516DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Assinado digitalmente em 24/08/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER, 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO 24 preliminar de nulidade e, no mérito, nego provimento ao recurso para manter o Termo de Responsabilidade Tributária. (assinado digitalmente) Antonio Bezerra Neto Fl. 517DF CARF MF Emitido em 24/08/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO Assinado digitalmente em 24/08/2011 por VIVIANE VIDAL WAGNER, 22/08/2011 por ANTONIO BEZERRA NETO
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