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Numero do processo: 10880.019983/91-36
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Oct 16 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Fri Oct 16 00:00:00 UTC 1998
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - TRIBUTAÇÃO DECORRENTE
Tratando-se de tributação decorrente, o julgamento do processo principal faz coisa julgada no processo decorrente, no mesmo grau de jurisdição, ante a íntima relação de causa e efeito existente entre ambos.
Numero da decisão: 107-05388
Decisão: PUV, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE OFÍCIO E DAR PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO. FEZ SUSTENTAÇÃO ORAL Dr. JOSÉ VIRGÍLIO LOPES ENEI - OAB/SP Nº 146.430
Nome do relator: Natanael Martins
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SÉTIMA CÂMARA RMF-5 PROCESSO N°. : 10880.019983/91-36 RECURSO N°. : 10.208 EX OFF/C/O e VOLUNTÁRIO MATÉRIA : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - Exs: 1990 e 1991 RECORRENTES : DRJ em SÃO PAULO - SP e ANAKOL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. SESSÃO DE : 16 de outubro de 1998 ACÓRDÃO N°. : 107-05.388 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - TRIBUTAÇÃO DECORRENTE Tratando-se de tributação decorrente, o julgamento do processo principal faz coisa julgada no processo decorrente, no mesmo grau de jurisdição, ante a íntima relação de causa e efeito existente entre ambos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM SÃO PAULO — SP e ANAKOL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício e DAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. g FRANCIS, • DV.ALEt RIBEIRO DE QUEIROZ PRESIDE TE 1/1~ dal» NATANAEL MARTINS RELATOR FORMALIZADO EM: 22 AER 1999 Processo n°. :10880.019983/91-36 Acórdão n°. :107-05.388 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros PAULO ROBERTO CORTEZ EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS, MARIA DO CARMO SOARES RODRIGUES DE CARVALHO e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ e FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES E E a E — E p 1 - = e ã == = -; /1/ 11 4. Processo n°. :10880.019983/91-36 Acórdão n°. :107-05.388 RECURSO N°. : 10.208 RECORRENTES : DRJ em SÃO PAULO-SP e ANAKOL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. RELATÓRIO Tratam os presentes autos de recurso de oficio interposto pelo Sr. Delegado da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP, contra a sua decisão de fls. 70/71, que decidiu pela manutenção parcial do Auto de Infração de fls. 19, bem como recurso voluntário da empresa ANAKOL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., contra a citada decisão, correspondente a parte mantida por aquele DRJ. A exigência fiscal em exame trata da Contribuição Social sobre o Lucro e decorre da autuação contida no processo administrativo fiscal n.° 10880.019985/91-61, no qual foram apuradas irregularidades na determinação do lucro real, por omissão de receitas, gerando, por conseqüência, tributação reflexiva a título de Contribuição Social. No recurso de fls. 76/86, a recorrente insurge-se contra a exigência, solicitando o cancelamento da mesma. O processo principal foi objeto de recurso para este Conselho, onde recebeu o n° 113.380 o qual, julgado em 16/10/98, esta Câmara decidiu negar provimento ao recurso de ofício e dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do Acórdão n° 107-05.387. É o Relatório. Processo n°. :10880.019983/91-36 Acórdão n°. :107-05.388 VOTO Conselheiro NATANAEL MARTINS, Relator O recurso é tempestivo e preenche as demais formalidades legais, dele tomo conhecimento. Discute-se nos presentes autos a tributação decorrente da Contribuição Social sobre o Lucro, relativa aos exercícios de 1990 e 1991, em razão da autuação no IRPJ, por omissão de receitas, conforme consta do Auto de Infração de fls. 19. O presente é decorrente do processo principal n.° 10880.019985/91- 61, julgado por esta Câmara, em Sessão realizada em 16/10/98, através do Acórdão n.° 107-05.387, no qual, por unanimidade de votos, foi negado provimento ao recurso de ofício e dado provimento ao recurso voluntário. Tratando-se de tributação decorrente, o julgamento daquele apelo há de se refletir no presente julgado, eis que o fato económico que causou a tributação é o mesmo e já está consagrado na jurisprudência administrativa que a tributação por decorrência deve ter o mesmo tratamento dispensado ao processo principal em virtude da íntima correlação de causa e efeito. Diante do exposto e tudo mais que destes autos consta, voto no sentido de negar provimento ao recurso de ofício e dar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões - DF, em 16 de outubro de 1998 4fria4444 /414414 NATANAEL MARTINS Pt Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1
score : 1.0
Numero do processo: 10860.000696/98-67
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Nov 04 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Tue Nov 04 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PIS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. LC Nº 7/70 - SEMESTRALIDADE. Ao analisar o disposto no artigo 6º, parágrafo único, da Lei Complementar 7/70, há de se concluir que "faturamento" representa a base de cálculo do PIS (faturamento do sexto mês anterior), inerente ao fato gerador (de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente), relativo à realização de negócios jurídicos (venda de mercadorias e prestação de serviços). A base de cálculo da contribuição em comento permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP nº 1.212/95, quando a partir dos efeitos desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado o faturamento do próprio mês.
ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. A atualização monetária, até 31/12/95, dos valores recolhidos indevidamente, deve ser efetuada com base nos índices constantes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR nº 08, de 27/06/97, devendo incidir a Taxa SELIC a partir de 01/01/96, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 202-15.220
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de
Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Nayra Bastos Manatta
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Segundo Conselho de Contribuintes i(121?"), 4l4.11la VISTO Processo n° : 10860.000696/98-67 • Recurso n 124.036 Acórdão n 202-15.220 Recorrente : DARUMA TELECOMUNICAÇÕES E INFORMÁTICA S/A Recorrida : DRJ em Campinas - SP PIS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. LC N" 7/70 — SEMESTRALIDADE. Ao analisar o disposto no artigo 60, parágrafo único, da Lei Complementar 7/70, há de se concluir que "faturamento" representa a base de cálculo do PIS (faturamento do sexto mês anterior), inerente ao fato gerador (de natureza eminentemente temporal, que ocorre mensalmente), relativo à realização de negócios jurídicos (venda de mercadorias e prestação de serviços). A base de cálculo da contribuição em comento permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95, quando a partir dos efeitos desta, a base de cálculo do PIS passou a ser considerado o faturamento do mês. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. A atualização monetária, até 31/12/95, dos valores recolhidos indevidamente, deve ser efetuada com base nos índices constantes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08, de 27/06/97, devendo incidir a Taxa SELIC a partir de 01/01/96, • nos turnos do art. 39, § 4 , da Lei 1109.250/95. Recurso provido cm parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso intuposto por: DARUMA TELECOMUNICAÇÕES E INFORMÁTICA S/A. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões, em 04 de novembro de 2003 liela ireg tigTinheirOwTo er Presidente \Watà Nayr 1/4-12- Bastos Manada Rela ora 1 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Eduardo da Rocha Schmidt, Ana Neyle Olímpio Holanda, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. cl/opr 1 . . . i.°:”.. -iriélli!ink . 2° CC-MF °-0°.--t-zeTée: Ministério da Fazenda Fl. tient Segundo Conselho de Contribuintes rvitiki> Processo n° : 10860.000696/98-67 • Recurso n-° : 124.036 — Acórdão e : 202-15.220 Recorrente : DARUMA TELECOMUNICAÇÕES E INFORMÁTICA S/A RELATÓRIO Trata o presente processo de pedido de restituição/compensação, 1. 01/02, de créditos oriundos de recolhimento a maior a titulo da contribuição para o PIS, relativo aos periodos compreendidos entre fevereiro/89 a setembro/95, efetuados com base nos Decretos-Leis n°2.445 e 2.449, ambos de 1988, declarados inconstitucionais pelo Senado Federal. De acordo com o requerimento de fls. 01/02, apresentado pela requerente, nas planilhas, fls. 69/72, que demonstram os valores a serem restituídos/compensados a contribuição foi calculada com base na aplicação da base histórica do sexto mês anterior dando-se cumprimento ao artigo 6° da Lei Complementar n.° 07/70. Em Despacho Decisório de fls. 245/249, a Delegacia da Receita Federal em Taubaté/SP indeferiu o pedido de restituição/compensação formulado pela contribuinte sob o argumento de que a recorrente não possui qualquer direito creditório a seu favor já que não tem procedência o recalculo da contribuição levando em consideração bases de cálculo do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador. i • Discordando do indeferimento de seu pleito, a contribuinte apresentou a manifestação de inconformidade, fls. 253/266, argumentando em sua defesa que a LC n° 07/70, no seu art. 6°, detennina que o recolhimento do mês deverá ser feito com base no faturamento do sexto mês anterior, apresentando jurisprudência que reforça sua alegação. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP, por meio do Acórdão n° 3.867, de 17/04/2003 (fls. 280/284), conhece da impugnação, e indefere a solicitação sob o argumento de que, em face da legislação aplicável, por não estar caracterizado o pagamento indevido ou maior ou maior que o devido de contribuição, já que não é cabível a aplicação, para cálculo da contribuição devida nos períodos, o fatuamente do sexto mês anterior, como fez a recorrente. Ementa a sua decisão nos seguintes termos: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/02/1989 a 30/09/1995 Ementa: RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. PIS. BASE DE CÁLCULO. FATO GERADOR. A base de cálculo vincula-se ao fato tributável para que surja a obrigação tributária. Aquela há de retratar, em valores, a real dimensão do fato gerador, pelo que o art. 6° da Lei Complementar 7, de 1970, veicula norma sobre prazo de recolhimento e não regra especial sobre base de cálculo retroativa da referida contribuição ao PIS, conforme Parecer PGEN/CAT/ n° 437/98, aprovado pelo Ministro da Fazenda. Solicitação Indeferida". 1 2 . . 22 CC-NIF _ Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes "Çzty14.0 / Processo e : 10860.000696/98-67 • Recurso 1.1' : 124.036 • Acórdão : 202-15.220 Não se conformando com a decisão de primeiro grau, apresentou o Recurso Voluntário de fls. 286/296, onde repete os argumentos da impugnação. É o relatório. // 3 2° CC-MF -':.471.4c.:1? Ministério da Fazenda E. * Segundo Conselho de Contribuintes Processo flQ : 10860.000696198-67 • Recurso n° : 124.036 111 Acórdão u2 : 202-15.220 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA NAYRA BASTOS MANATTA O recurso preenche os requisitos para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. Como relatado, trata-se de pedido de restituição e compensação dos valores recolhidos a titulo de PIS que a reclamante entende haver pago a maior, com base nos Decretos- Leis n's 2.445 e 2.449, ambos de 1988, posteriormente declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Por meio do Despacho Decisório de fls. 245/249, o Delegado da Receita Federal em Taubaté/SP indeferiu o pleito formulado pela contribuinte, sob alegação de que a repartição fiscal entendeu incorreto o cálculo da interessada formulado com base na indexação do 6° mês subseqüente ao fato gerador (semestralidade), o que redundaria na não existência de valor a restituir. Entendimento este mantido pela DRJ-Campinas/SP no indeferimento da solicitação interposta pela contribuinte. No tocante à semestralidade, a questão foi magistralmente enfrentada pelo Conselheiro Dalton César Cordeiro de Miranda no RV n° 122.517. Rendendo homenagem ao brilhante pronunciamento do insigne relator, transcrevo excerto desse voto para fundamentar minha decisão: "A propósito e sobre a matéria, em verdade, sopesava duas situações: uma de técnica impositiva, e outra no sentido da estrita legalidade que deve nortear a interpretação da lei impositiva. E, neste último sentido, veio tornar-se consentânea a jurisprudência da CSRFI e também do ST.I. Assim, calcado nas decisões destas Cortes, entendo que deve prevalecer a estrita legalidade, no sentido de resguardar a segurança jurídica do contribuinte, mesmo que para isso tenha-se como afrontada a melhor técnica tributária, a qual entende despropositada a disjunção de fato gerador e base de cálculo. É a aplicação do princípio da proporcionalidade, prevalecendo o direito que mais resguarde o ordenamento jurídico como um todo. é/ 1 0 Acórdão n° CSRF/02-0.871- também adotou o mesmo entendimento fumado pelo S11. Também nos RD nos 203-0.293 e203-O.334, j. em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD n°203-0.3000 (Processo n°11080.001223196-38), votado em Sessões de junho do corrente ano, teve votação unânime nesse sentido. 4 otnerea r CC-MF ;ai-ser ._ Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes ji.'iP4sktir Processo d : 10860.000696/98-67 • Recurso n° : 124.036 • Acórdão 119 : 202-15.220 E o Superior Tribunal de Justiça, através de sua Primeira Seção, 2 veio tornar pacffico o entendimento impugnado pela recorrente, consoante depreende-se da ementa a seguir transcrita: "TRIBUTÁRIO — PIS — SEMESTRALIDADE — BASE DE CÁLCULO — CORREÇÃO MONETÁRIA. O PIS semestral, estabelecido na LC 07/70, diferentemente do PIS REPIQUE — art. 3, letra "a" da mesma lei — tem como fato gerador o faturamento mensal. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo, entendendo-se como tal a base numérica sobre a qual incide a aliquota do tributo, o faturamento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador — art. 6, parágrafo único da LC 07/70. A incidência da correção monetária, segundo posição jurisprudencial, só pode ser calculada a partir do fato gerador. • Corrigir-se a base de cálculo do PIS é prática que não se alinha a previsão da lei e à posição da jurisprudência. Recurso Especial improvido." Portanto, até a edição da MP 1.212/95, convertida na Lei ti° 9.715/98, é de ser negado provimento ao recurso, para que os cálculos sejam feitos considerando como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, tendo como prazos de recolhimento aquele da lei (Leis n'a 7.691/88; 8.019/90; 8.218/91; 8283/91; 8.850/94; 9.069/95 e MP 812/94) do momento da ocorrência do fato gerador E a IN SRF tf' 006, de 19 de janeiro de 2000, no parágrafo único do art. 1', com base no decidido julgamento do Recurso Extraordinário 232.896-3-PA, aduz que "aos fatos geradores ocorridos no período compreendido entre l' de outubro de 1995 e 29 de fevereiro de 1996 aplica-se o disposto na Lei Complementar n 7, de 7 de setembro de 1970, e ri2 8, de 3 de dezembro de 1970". Diante do exposto, não há como negar que, até a entrada em vigor das alterações na legislação de regência do PIS, introduzidas pela Medida Provisória n° 1.212/1995, a base de cálculo dessa contribuição deve ser calculada com base no faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem correção monetária. 2 Resp n°144.708, rel. Ministra Ede#Calinon, j. em 29/05/2001, acórdão não formalizado. 5 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ¥.1s,-.roél Segundo Conselho de Contribuintes F;letél' Processo n° : 10860.000696198-67 • Recurso n 124.036 • Acórdão n 202-15.220 No tocante à atualização dos valores do indébito, deve-se observar os índices estabelecidos nas normas legais da espécie, porquanto a correção monetária, em matéria fiscal, depende sempre de lei que a preveja. Desse modo, a correção monetária dos indébitos, até 31.12.1995, deverá ater-se aos índices formadores dos coeficientes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08, de 27.06.97, que correspondem àqueles previstos nas normas legais da espécie, bem como aos admitidos pela Administração, com base nos pressupostos do Parecer AGU n° 01/96, para os períodos anteriores à vigência da Lei n° 8.383/91, quando não havia previsão legal expressa para a correção monetária de indébitos. A partir de 01.01.96, sobre os indébitos passam a incidir, exclusivamente, juros equivalentes à Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SEL1C para títulos federais, acumulada mensalmente, até o mês anterior ao da compensação ou restituição, e de 1%, relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada, por força do art. 39, § 4°, da Lei n.° 9250/95. Em resumo, é de se admitir o direito da Recorrente aos indébitos do PIS, recolhidos com base nos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, considerando-se como base de cálculo, até o mês de fevereiro de 1996, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do e fato gerador, indébitos esses corrigidos segundo os indices formadores dos coeficientes da tabela anexa à Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR N°08, de 27.06.97, até 31.12.1995, sendo que, a partir dessa data, passam a incidir, exclusivamente, juros equivalentes à Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até o mês anterior ao da compensação ou restituição, e de 1%, relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. Os indébitos assim calculados, depois de aferida a certeza e liquidez dos mesmos pela administração tributária, poderão ser compensados com parcelas de outros tributos e contribuições administrados pela SRF, observados os critérios estabelecidos na Instrução Normativa SRF n° 21, de 10.03.97, com as alterações introduzidas pela Instrução Normativa SRF n° 73, de 15.09.97. Nestes termos, dou provimento parcial ao recurso. Sala das Sessões, em 04 de novembro de 2003 toà\C NAY1&A BA TOS MANATTy 6
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Numero do processo: 10875.000297/2005-91
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 24 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Thu May 24 00:00:00 UTC 2007
Ementa: IRPF - DECADÊNCIA - AJUSTE ANUAL - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - A tributação das pessoas físicas sujeita-se a ajuste na declaração anual e independente de exame prévio da autoridade administrativa, lançamento é por homologação. Sendo assim, o direito de a Fazenda nacional lançar decai após cinco anos contados de 31 de dezembro de cada ano calendário questionado. Salvo se comprovado dolo, fraude ou simulação.
DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - NULIDADE - Não há que se falar em nulidade da decisão a quo, por cerceamento do direito de defesa, quando o contribuinte não apresenta prova de suas alegações, inviabilizando a análise da autoridade julgadora.
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 10.174/2001. Extratos bancários apresentados pelo próprio contribuinte, em atendimento a intimação fiscal ordinária, no transcurso da auditoria, não implica em aplicação do disposto na Lei 10.174/2001.
NORMAS PROCESSUAIS – VIGÊNCIA DA LEI – A lei que dispõe sobre o Direito Processual Tributário tem aplicação imediata aos fatos pendentes.
RENDIMENTOS OMITIDOS - ARBITRAMENTO COM BASE NOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS - Consoante §2º do art. 42 da Lei 9.430/1996, os depósitos em conta bancária, de origem comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas. Todavia, se durante a auditoria o contribuinte nada esclareceu a autoridade fiscal, a qual não restou outra alternativa senão exigir os tributos da pessoa física; além disso, se comprovação da origem for realizada sequer na fase recursal, não havendo prova de que tais valores foram submetidos a tributação na pessoa jurídica, não há que se falar em cancelamento do auto de infração. A tributação com base nos depósitos bancários é uma modalidade de arbitramento, sendo pacífica a jurisprudência no sentido de que não existe arbitramento condicional.
TRIBUTOS EM ATRASO - INCIDENCIA DE JUROS DE MORA À TAXA SELIC A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula nº. 4 do Primeiro Conselho de Contribuintes).
Preliminares rejeitadas.
Recurso negado.
Numero da decisão: 102-48.560
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de
Contribuintes, por maioria de votos, REJEITAR as preliminares: (1) de decadência. Vencido o Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira que a acolhe e apresenta declaração de
voto; (2) de irretroatividade da Lei n° 10.174, de 2001. Vencido o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva que a acolhe; (3) de conversão do julgamento em diligência, suscitada pelo Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva que fica vencido. Por unanimidade REJEITAR as preliminares de nulidade do auto de infração e da decisão de primeira instância. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos
termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Antônio José Praga de Souza
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Sendo assim, o direito de a Fazenda nacional lançar decai após cinco anos contados de 31 de dezembro de cada ano calendário questionado. Salvo se comprovado dolo, fraude ou simulação. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - NULIDADE - Não há que se falar em nulidade da decisão a quo, por cerceamento do direito de defesa, quando o contribuinte não apresenta prova de suas alegações, inviabilizando a análise da autoridade julgadora. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 10.174/2001. Extratos bancários apresentados pelo próprio contribuinte, em atendimento a intimação fiscal ordinária, no transcurso da auditoria, não implica em aplicação do disposto na Lei 10.174/2001. NORMAS PROCESSUAIS — VIGÊNCIA DA LEI — A lei que dispõe sobre o Direito Processual Tributário tem aplicação imediata aos fatos pendentes. RENDIMENTOS OMITIDOS - ARBITRAMENTO COM BASE NOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS - Consoante §2° do art. 42 da Lei 9.430/1996, os depósitos em conta bancária, de origem comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas. Todavia, se durante a auditoria o contribuinte nada esclareceu a autoridade fiscal, a qual não restou outra alternativa senão exigir os tributos da pessoa física; além disso, se comprovação da origem for realizada sequer na fase recursal, não havendo prova de que tais valores foram submetidos a tributação na pessoa jurídica, não há que se falar em cancelamento do auto de infração. A tributação com base nos depósitos bancários é uma modalidade de arbitramento, sendo pacífica a . Processo n.° 10875.000297/2005-91 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.560 Fls. 2 jurisprudência no sentido de que não existe arbitramento condicional. TRIBUTOS EM ATRASO - INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA À TAXA SELIC A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula n°. 4 do Primeiro Conselho de Contribuintes). Preliminares rejeitadas. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, REJEITAR as preliminares: (1) de decadência. Vencido o Conselheiro Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira que a acolhe e apresenta declaração de voto; (2) de irretroatividade da Lei n° 10.174, de 2001. Vencido o Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva que a acolhe; (3) de conversão do julgamento em diligência, suscitada pelo Conselheiro Moisés Giacomelli Nunes da Silva que fica vencido. Por unanimidade REJEITAR as preliminares de nulidade do auto de infração e da decisão de primeira instância. No mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. LEILA A SCHERRER LEITÃO Presidente• ANTONIO JO P A DE SOUZA Relator FORMALIZADO EM: 3 1 JUL2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NAURY FRAGOSO TANAKA, JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, SILVANA MANCINI ICARAM e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. 1 Processo n.• 10875.000297/2005-91 CCO1/CO2 Acórdão n.° 102-48.560 Fls. 3 Relatório HEITOR MITSUO YOKOTA recorre a este Conselho contra a decisão de primeira instância proferida pela 7' TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP 11, pleiteando sua reforma, com Mero no artigo 33 do Decreto n°70.235 de 1972 (PAF). Em razão de sua pertinência, peço vênia para adotar e transcrever o relatório da decisão recorrida (verbis): "Contra o contribuinte acima qualificado foi lavrado, em 01/03/2005, o Auto de Infração de fls. 125/127, acompanhado dos demonstrativos de apuração de fls. 121/124, que lhe exige crédito tributário no montante de R$15.317.319,39, correspondente ao imposto (R36. 374.248,65), multa proporcional (R$4.780.686,46) e juros de mora (R34. 162.384,28, calculados até 30/12/2004), relativo ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, exercício 2001, ano-calendário 2000. Conforme Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal (fls. 126/127). o procedimento teve origem na apuração de omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em contas de depósito ou de investimento, mantidos em instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. BANCO SAFRA SA: Fato Gerador Valor Tributável Multa (%) 30/06/2000 R$ 2.901.943,36 75,00 31/07/2000 RS 2.414.886,80 75,00 31/08/2000 R$ 4.475.330,70 75,00 30/09/2000 R$ 5.917.864,40 75,00 31/10/2000 RS 5.923.787,64 75,00 30/11/2000 R$ 1.401.693,88 75,00 31/12/2000 RS 46.000,00 75,00 BANCO ITAPU SA: Fato Gerador Valor Tributável Multa (%) 31/01/2000 R$ 22.046,69 75,00 28/02/2000 RS 13.893,99 75,00 31/03/2000 R$ 5.156,39 75,00 30/04/2000 R$ 6.010,30 75,00 31/05/2000 RS 11.502,57 75,00 30/06/2000 RS 3.024,44 75,00 31/07/2000 RS 6.932,43 75,00 31/08/2000 R$ 3.917,43 75,00 30/09/2000 R$ 22.473,44 75,00 31/10/2000 R$ 10.069,66 75,00 30/11/2000 RS 6.114,61 75,00 31/12/2000 RS 11.310,29 75,00 Enquadramento Legal: Art. 849 do RIR/1999; art. 42 da Lei n°9.430/1996; art. 4° da Lei n° 9.481/1997; art. I' da Lei n° 9.887/1999. Multa de 75%; Art. 44, inciso I, da Lei n°9.430/1996. Cientificado do lançamento em foco, em 01/03/2005 (ft 125), o interessado, por intermédio de seu procurador qualificado (ft 159), protocolou nos Correios, em , • Processo n.• 10875.000297/2005-91 CCO I /CO2 Acórdão n.• 102-48.560 Fls. 4 30/03/2005, a impugnação de fls. 135/157, acompanhada da documentação de fls. 158/160, aduzindo o que se segue. PRELIMINARES DE NULIDADE DA DECADÊNCIA 3.1 Os fatos anteriores a 1° de março de 2000 não podem ser objeto de tributação, tendo em vista o instituto da decadência, conforme exposição a seguir. Da Base Mensal 3.2 Com a publicação da Lei n° 7.713, de 22/12/1988, o imposto de renda da pessoa • fisica passou a ser exigida mensalmente. Entendimento que é corroborado pelas decisões do Primeiro Conselho de Contribuintes, conforme ementas que transcreve. 3.3 Tendo em vista o dispositivo legal e a jurisprudência dominante a respeito, a conclusão que se extrai é que o fato gerador do imposto de renda pessoa fisica ocorre mensalmente. Do Lançamento por Homologação 3.4 O Decreto-lei n°1.968, de 1982 (art. 79, e normas posteriores, entre as quais a Lei n° 8.383, de 1991 (parágrafo único do art. 5°, inciso/Ido art. 6`, art. 10), obrigaram as pessoas fisicas a apurarem o imposto de renda devido e efetuarem o pagamento do imposto sem prévio exame da autoridade lançadora. Desde então, a modalidade de lançamento do imposto de renda pessoa física passou a ser por homologação e não mais por declaração anual do sujeito passivo. 3.5 A partir do momento em que o lançamento passou a ser por homologação, o prazo de decadência para o Fisco proceder à revisão deslocara do art. 173 para encontrar respaldo no f 4° do art. 150 do CTN. 3.6 Tem sido neste sentido as decisões do Primeiro Conselho de Contribuintes, que considera o lançamento do imposto de renda pessoa física com base em fato gerador mensal e por homologação, confome vários acórdãos que transcreve. 3.7 Considerando que está consolidado o entendimento de que o prazo de decadência do direito de a Fazenda Nacional proceder ao lançamento do imposto de renda pessoa fisica é de cinco anos da data do fato gerador, os fatos anteriores a I° de março de 2000 não podem ser objeto de lançamento neste processo. Requer, portanto, seja declarado nulo de pleno direito. DA INOBSERVÂNCIA DA VIGÊNCIA DA LEI TRIBUTARIA 3.8 Consoante art. 105 do CTN, as leis tributárias pertinentes ao imposto de renda não podem ser aplicadas para fatos pretéritos, com exceção das pertinentes à penalidade e dispositivos interpretativos (art. 106 do CTN). 3.9 Sem que se mencione o art. da Lei n°10.174, de 09/01/2001, que alterou o § 3" do art. 11 da Lei n° 9.311, de 24/10/1996, foi efetuado o lançamento sobre depósitos bancários. 3.10 A alteração introduzida pela Lei n° 10.174/2001, respeitado o principio da anualidade, só terá eficácia a partir de I° de janeiro de 2002, conforme art. 104 do 3.11 Se até a edição da Lei n° 10.174/2001 estava vedada a utilização de informações sobre o movimento bancário, o lançamento com base na referida lei que introduziu /f Processo n.° 10875.000297/2005-91 CCOI/CO2 Acórdão n.• 102-48360 Fls. 5 nova hipótese de incidência até então vedada, significa aplicação da legislação antes de sua vigência. 3.12 Conforme entendimento de Hiromi Higuchi e Celso Hiroyuki Higuchi in Imposto de Renda das Empresas — Interpretação e Prática, a utilização de dados da CPMF dos anos-calendário de 1998, 1999 e 2000, para fiscalizar o imposto de renda das pessoas físicas e jurídicas daqueles anos, está ofendendo os institutos do direito adquirido e do ato jurídico perfeito. 3.13 Conclui-se do exposto que o Auto de Infração é nulo de pleno direito, por ter-se baseado em dispositivo ainda não vigente. DA INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR 3.14 Os depósitos bancários não representam aquisição de disponibilidade econômica. Pertencem à categoria de operação financeira. Não se pode aventar aos depósitos efetuados em dinheiro, que é quase a totalidade do movimento realizado, a hipótese de aquisição de disponibilidade econômica. 3.15 O impugnante, na qualidade de quotista da Supermercado Baratão de Alimentos Lida, durante o período de regularização da ficha cadastral da empresa perante as instituições financeiras, teve que administrar "Contas a Pagar", razão pela qual toda movimentação financeira foi efetuada em sua conta corrente. Os documentos pertinentes, em razão de seu grande volume, serão juntados oportunamente. 3.16 A vasta jurisprudência administrativa, conforme transcrição que faz, tem sido no sentido de prover os recursos voluntários, relativamente ao lançamento feito com base em depósitos bancários. 3.17 No caso, não se trata de analisar a questão em função da legislação em vigor. Trata-se de um princípio consagrado que não pode ser alterado em função da nova let Portanto, o lançamento que tem por base exclusivamente no extrato bancário não atende às condições para concluir que houve omissão de rendimentos. DA INOBSERVÂNCIA DO DISPOSITIVO LEGAL 3.18 Conforme parágrafo terceiro do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, o lançamento deverá ser precedida de análise individual de cada crédito. O Fisco limitou-se a relacionar os depósitos realizados, não sendo realizada nenhuma análise. 3.19 O lançamento frito é baseado simplesmente na presunção. Reproduz ementas de diversos julgados do Conselho de Contribuintes a respeito do lançamento feito com base em presunção. 3.20 No caso do impugnante, a atividade exercida durante o ano de 2000 é de representante da empresa Supermercado Baratão de Alimentos Lida, não tendo exercido outra atividade que pudesse obter rendimentos naquele montante tributado no Auto de Infração. 3.21 Requer seja cancelado o Auto de Infração, uma vez que o lançamento efetuado é fruto de presunção e sem a observância do mandamento legal. DA TAXA REFERENCIAL SELIC 3.22 Está sendo cobrada a título de juros de mora, uma correção monetária já extinta no campo tributário, uma vez que a taxa Selic incide, originariamente, sobre as cotas do imposto pago dentro do prazo fixado na legislação. 3.23 Por outro lado, não compete à lei ordinária proceder à alteração dos direitos individuaisfaados na Constituição Federal. Processo n.• 10875.000297/2005-91 CCO VCO2 Acórdão n, 102-48360 Fls. 6 3.24 Requer, portanto, que a taxa Selic seja excluída do Auto de Infração DO PEDIDO 3.25 Declarar nulo o lançamento, tendo em vista o instituto da decadência e pela inobserváncia da vigência da lei tributária; ou 3.26 Cancelar o Auto de Infração, tendo em vista inocorrência do fato gerador do Imposto de Renda Pessoa Física." A DR1 proferiu em 25 de maio de 2005 o Acórdão n° 12.436 (fls. 164 e seguintes) que traz as seguintes ementas: "PRELIMINAR. DECADÊNCIA. Tratando-se de lançamento ex officio, a regra aplicável na contagem do prazo decadencial é a estatuída pelo art. 173, I, do Código Tributário Nacional, iniciando-se o prazo decadencial a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processo de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Caracterizam omissão de rendimentos, sujeitos ao lançamento de oficio, os valores creditados em contas de depósito mantida junto às instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idónea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Invocando uma presunção legal de omissão de rendimentos, fica a autoridade lançadora dispensada de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo ao Contribuinte o ônus da prova. JUROS DE MORA. TAXA REFERENCIAL SEL1C. A utilização da taxa SELIC como juros moratórias decorre de expressa disposição legal. EXAME DA LEGALIDADE/CONSTITUCIONALID,4DE Não compete à autoridade administrativa o exame da legalidadekonstitucionalidade das leis, porque prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário. LANÇAMENTO PROCEDENTE" Aludida decisão foi cientificada em 13/06/2005, AR à fl. 136. O recurso voluntário, interposto em 15/07/2(X5 (fls. 189-200), com anexos de fls. 203-2797, apresenta as seguintes alegações (verbis): "(..) É necessário destacar no presente processo, as seguintes nulidades: A - DA NULIDADE DE DECISÃO Tendo em vista o principio do duplo grau de jurisdição, a decisão prolatada pela 71. Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - g e consolidado no Acórdão DRJ/SPOII n° 12.436, de 25 de maio de 2005 é nulo porque a • Processo ri? 10875.000297/2005-91 CCO I /CO2 Acórdão e.° 102-48.560 Fls. 7 não fora julgada a matéria inserida na impugnação sob o titulo de 'Da Inocorrência do Fato Gerador; nos seguintes termos: 'O impugnante, na qualidade de quotista da Supermercado Baratão de Alimentos Ltda., durante o tempo necessário para regularizar a ficha cadastral da empresa perante as instituições financeiras, teve que administrar 'Contas a Pagar', razão pela qual toda a movimentação financeira foi efetuada em sua conta-corrente. Os documentos pertinentes, em razão de seu grande volume serão juntados oportunamente.' Nenhum pronunciamento foi feito pela relatora do acórdão sobre este item, o que determina a nulidade, conforme entendimento Egrégio Conselho de Contribuintes. As ementas a seguir são neste sentido: (.) Requer, pois, declarar Nula a Decisão de Primeiro Grau, retornando o processo ao julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo II, para ser proferida sentença quanto à matéria não apreciada. B -DA NULIDADE DO AUTO Com relação à decadência do direito de proceder ao lançamento quanto ao Imposto de Renda Pessoa Física, o julgamento limitou-se a transcrever trecho do Acórdão n° 3.460, de 2 de junho de 2003, com a seguinte conclusão: 'Definido, portanto, que a decadência de lançamento de oficio deve ser determinada exclusivamente à luz do que dispõe o acima transcrito inciso! do artigo 173 do CTN, verifica-se, no caso dos lançamentos de oficios referentes aos fatos geradores ocorridos em janeiro/2000 e fevereiro/2000, que em 01/03/2005, data da ciência do Auto de Infração de fls. 125/127, não • estava extinto o direito de o Fisco efetuar os lançamentos em tela.' Todos os argumentos expendidos na impugnação quanto ao lançamento por homologação do Imposto de Renda Pessoa Física não foram contraditados no decisório, razão pela qual deve ser mantido o entendimento de que a decadência é da modalidade defendida pelo recorrente. É nesse sentido o entendimento do Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes, conforme várias ementas citadas na peça impugnató ria e no presente, ementa do acórdão proferido pela Egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais: (.) III/ - DA APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO O recorrente discordara da utilização de dados vedados pela Lei n° 9.311/96 (art. 11 ,§ 3 0), para lançamento do Imposto de Renda Pessoa Física, uma vez que a redação é clara, não dando razão a qualquer interpretação. Entretanto, disse a relatora que: 'É um equivoco da parte do interessado quando afirma que a Lei n° 10.174/2001, que alterou a Lei n° 9.311/1996, não poderia atingir fatos regidos pela lei pretérita. O dispositivo legal aqui discutido (§ 3° do art. 11 da Lei n° 9.311/1996, com a redação dada pela Lei n° 10.174/2001) versa sobre a forma de obtenção e utilização das informações relativas à CPMF e não o fato gerador que deu origem ao presente lançamento. A referida Lei n° 10.174/2001 não cuidou, como alega equivocadamente o impugnante, de introduzir nova hipótese de incidência tributária.' (o grifo não é do original) , • Processo n.• 10875.000297/2005-91 CC01/CO2 Acórdão n.° 102-48.560 Fls. 8 Não é exatamente o que o recorrente alegou na impugnação. Não concordou na utilização de dados que a própria lei determinara, claramente, que fica vedada a sua utilização para lançamento de Imposto. E assim o entendimento firmado nos seguintes julgamentos: (..) IV - OMISSÃO DE RENDIMENTOS/DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO COMPROVADOS Foi dito na impugnação que a fiscalização para proceder ao lançamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, não observou o disposto no I 3 0 do artigo 42, da Lei n° 9.430/96. Entretanto, a Sra. Relatara diz no seu arrazoado o seguinte: 'Também, não é verdade a alegação de que o Fisco não procedeu à análise individual dos créditos, nos termos do parágrafo 30 do art. 42 da Lei n° 9.430/1996, abaixo transcrito. O exame dos extratos bancários delis. 08/53 e 83/91 e dos demonstrativos de fls. 95/117 revelam a observância do disposto no referido parágrafo.' 'Data vênia'. Os demonstrativos de fls. 95/117, não se tratam de análise a que refere o mencionado parágrafo. Trata-se de simples relação dos depósitos e em sua maioria depósito em dinheiro. Na impugnação foi alegado, ainda, que durante o tempo em que a empresa da qual faz parte, não teve seu cadastro regularizado, administrara o departamento de 'Contas a Pagar', razão pela qual o movimento financeiro foi feito em sua conta no Banco Safra. Entretanto a matéria não foi julgada pela Primeira Instância. Foi esclarecido que por se tratar de documentos emitidos em nome da empresa o volume é enorme e foi solicitado prazo para juntar ao processo. Junto com o presente recurso está sendo juntada a documentação que prova o que foi alegado, não representando a totalidade, uma vez que há grande dificuldade em localizá-los, uma porque já se passaram mais de cinco anos e outra, porque depende do Banco Safra de fornecer as cópias de cheques. Tendo em vista que há prova suficiente para concluir que os depósitos bancários na conta do requerente estão registrados nos livros da empresa, requer que seja cancelada a exigência, pois não está caracterizada omissão de rendimentos da pessoa física. V- DA TAXA REFERENCIAL SELIC Com relação à cobrança da Taxa SEL1C, assim se manifestou a decisão colegiada de Primeira Instância: • 'Assim, à autoridade administrativa cabe cumprir a determinação legal, aplicando o ordenamento vigente às infrações concretamente constatadas, não sendo sua competência discutir a legalidade da lei, nem a natureza da taxa SELIC. Processo n.a 10825.000292/2005-91 CCO0CO2 Acórdão n. • 102-48.560 Fls. 9 • Qualquer discussão nesse sentido deve ser proposta ao Poder Judiciário, que detém com exclusividade a prerrogativa de decidir sobre a matéria, conforme se infere dos arts. 97 e 102 da Carta Magna' Acontece que não foi aventada a hipótese da inconstitucionalidade ou da ilegalidade da lei. Fora contestada a cobrança da correção monetária após a sua extinção, além de SELIC não ser instituída em Lei A Taxa SELIC não foi criada por Lei, mas pela Resolução do Conselho Monetário Nacional, portanto, a Relatora equivocou-se quando admite que fora criada pela Lei n° 9.06511995 e 9.430/1996. É também público e notório que a Taxa SELIC está sendo usada para frear a inflação. Portanto não se trata somente de remunerar o capitat VI-DO PEDIDO Face a tudo quanto foi exposto, vem o Recorrente requerer seja provido o presente recurso para: I- Declarar nula a decisão de primeiro grau, por ocorrência de cerceamento de defesa e devolver à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - II, para ser proferida nova decisão; 2 - ou como alternativa, declarar nulo o Auto de Infração, por ocorrência de decadência; 3 - ou ainda, cancelar o lançamento lendo em vista inocorrência de fato gerador do Imposto de Renda Pessoa Física. (..)" A unidade da Receita Federal responsável pelo preparo do processo, efetuou o encaminhamento dos autos a este Conselho em 03/01/2006 (fl. 2.825) tendo sido verificado atendimento à Instrução Normativa SRF n° 26412002 (arrolamento de bens). É o Relatório/O...e- , • • Processo n.°10875.000297/2005-91 CCO iien Acórdão n.• 10248.560 Fls. 10 Voto Conselheiro ANTONIO JOSE PRAGA DE SOUZA, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Câmara. Conforme relatado o crédito tributário exigido, refere-se a falta de comprovação da origem de valores depositados em contas correntes bancária do Sr. Heitor Mitsuo Yokota, realizados no ano de 2000 nos Bancos Safra e Itail (extratos às fls. 8-91, fornecidos pelo próprio contribuinte). De inicio cumpre afastar a preliminar de decadência, haja vista que o entendimento e jurisprudência majoritários nesta Câmara e no Primeiro Conselho de Contribuinte é no sentido de que o prazo decadencial do IRPF, tratando-se de rendimentos sujeitos ao ajuste anual, caso presente, deve ser contado do fato gerador, que se dá em 31 de dezembro do ano da percepção dos rendimentos. Salvo se comprovado dolo, fraude ou simulação. Nesse sentido, temos como exemplo os seguintes julgados: Câmara: Câmara Superior de Recursos Fiscais Data Sessão: 16/02/2004 Acórdão: CSRF/01-04.860 Texto Decisão: Por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Cândido Rodrigues Neuber e Manoel Antonio Gadelha Dias. Ementa: IRPF - DECADÊNCIA - Sendo a tributação das pessoas físicas sujeita a • ajuste na declaração anual e independente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento é por homologação (art. 150, do CTN), devendo o prazo decadencial ser contado do fato gerador, que ocorre em 31 de dezembro. Recurso especial negado." Câmara: 2. Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes Data Sessão: 12/09/2005 Acórdão: 102-47.078 • Texto Decisão: Por maioria de votos. ACOLHER a preliminar de decadência suscitada pelo Conselheiro Relator, em relação ao ano-calendário de 1995. Vencidos os Conselheiros Naury Fragoso Tanaka e José Oleskovicz que não acolhem a decadência. Ementa:" DECADÊNCIA - AJUSTE ANUAL - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - Sendo a tributação das pessoas fisicas sujeita a ajuste na declaração anual e independente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento é por homologação, hipótese em que o direito de a Fazenda nacional lançar decai após cinco anos contados de 31 de dezembro de cada ano calendário questionado." Ressalvado meu entendimento pessoal, anteriormente expressado nesta Câmara, passei a adotar a orientação majoritária, supra referida, que vem sendo reiterada nos últimos anos. Processo n.° 10875.000297/2005-91 CCOI/CO2 Acórdão n.• 102-48.560 Fls. 11 O artigo 42 da Lei 9.430 de 1996, bem assim suas alterações posteriores, não estabeleceu que esta tributação mensal seria definitiva, muito menos em separado. Ao contrário da tributação do Ganho de Capital na pessoa fisica, por exemplo, que é efetuada em separado e definitiva, conforme estabelece o artigo 21 da Lei. 8.981 de 1995: "Art. 21. O ganho de capital percebido por pessoa Pica em decorrência da alienação de bens e direitos de qualquer natureza sujeita-se à incidência do imposto de renda, à • alíquota de quinze por cento. .5ç I° O imposto de que trata este artigo deverá ser pago até o último dia útil do mês subseqüente ao da percepção dos ganhos. ,¢ 2° Os ganhos a que se refere este artigo serão apurados e tributados em separado e não integrarão a base de cálculo do imposto de renda na declaração de ajuste anual, e o imposto pago não poderá ser deduzido do devido na declaração." (grifei). E mais, para alguns tipos de rendimentos, a legislação do IRPF determina sejam realizados recolhimento mensais, a titulo de antecipação, consoante art. 106 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99): • "Art. 106. Está sujeita ao pagamento mensal do imposto a pessoa fisica que receber de outra pessoa física, ou de fontes situadas no exterior, rendimentos que não tenham sido tributados na fonte, no País, tais como (Lei n°7.713, de 1988, art. 8°, e Lei n°9.430, de 1996, art. 24, if 2°, inciso IV): (.)" Também não é esse o caso dos rendimentos apurados com base na presunção legal do artigo 42 da Lei 9.430/1996. Certo é que tais rendimentos, tal qual ocorre, com àqueles apurados pela aplicação da presunção legal de acréscimo patrimonial a descoberto (Lei n°7.713, de 1988, art. 3 0, § 1°), devem ser submetidos ao ajuste anual de que trata o artigo 2° da Lei 8.134 de 1990 e art. 7° da Lei 9.250 de 1996, que dispõem: "Lei 8.134/1990 Art. 2° O Imposto de Renda das pessoas físicas será devido à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos, sem prejuízo do ajuste estabelecido no artigo 11. Art. 11. O saldo do imposto a pagar ou a restituir na declaração anual (artigo 9") será determinado com observância das seguintes normas: I— será apurado o imposto progressivo mediante aplicação da tabela (artigo 12) sobre a base de cálculo (artigo 10); II — será deduzido o valor original, excluída a correção monetária, do imposto pago ou retido na fonte durante o ano-base, correspondente a rendimentos incluídos na base de cálculo (artigo 10); (..)" "Lei 9.250/1996 Art. 7°A pessoa Fisica deverá apurar o saldo em Reais do imposto a pagar ou o valor a ser restituído, relativamente aos rendimentos percebidos no ano-calendário, e • , . Processo n.° 10875.000297/2005-91 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.560 Fls. 12 apresentar anualmente, até o último dia útil do mês de abril do ano-calendário subseqüente, declaração de rendimentos em modelo aprovado pela Secretaria da Receita Federal;" É no ajuste anual que são incluídas as deduções da base de cálculo autorizadas • em lei (despesas médicas, despesas com instrução, previdência privada) e também as reduções do imposto. Além disso, os rendimentos, as deduções e os recolhimentos mensRis são totalizados, permitindo ao contribuinte restituir o imposto eventualmente pago a maior. O ajuste anual é a regra geral de tributação dos rendimentos recebidos pelas pessoas físicas; as tributações em definitivo, bem assim as exclusivas na fonte, são exceções, e devem estar expressa em lei. Logo, a consolidação e apuração do imposto devido, mediante o ajuste anual, não implica em mudança do critério temporal do fato gerador, pelo contrário, trata-se de estrita observância do comando legal (princípio da legalidade). Frise-se que, caso o ajuste anual deixe de ser realizado, a autoridade tributária ou julgadora deve determinar sua realização, conforme estabelecido na Instrução Normativa SRF n° 46 de 1997. Aliás, tal ajuste, não implica em alteração do critério jurídico do lançamento, muito menos do critério temporal do fato gerador. As diversas Câmaras deste Conselho já decidiram nesse sentido, inclusive determinando a realização do ajuste, a exemplo dos seguintes julgados: Sessão: 27/01/1999 Decisão: Acórdão 106-10.636 Resultado: NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Ementa: IRPF - LANÇAMENTO - APLICAÇÃO DA IN SRF N°46/97 - O crédito tributário continua a ser apurado em bases mensais, não obstante seja computado na determinação da base de cálculo anual do tributo, em atenção ao disposto na IN SRF n° 46/97. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NOVO PRAZO PARA DEFESA - DESNECESSIDADE - A abertura de novo prazo para defesa é determinada pela lei processual administrativa tão-só quando a exigência resultar agravada pela decisão da Delegacia de Julgamento. Sessão: 15/10/1998 Decisão: Acórdão 102-43421 Resultado: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. Ementa: IRPF - ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - Classifica-se como omissão de rendimentos, a variação positiva no patrimônio do contribuinte, sem justificativa em rendimentos tributáveis, não tributáveis ou tributáveis exclusivamente na fonte. Em obediência a alínea "a", inciso Ido art. 1° da IN - SRF n° 46/97, reduz-se o valor do imposto devido. Sessão: 14/07/1998 Decisão: Acórdão 106-10282 Resultado: DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE, PARA ADAPTAR A EXIGÊNCIA ÀS ORIENTAÇÕES DA IN-SRF 46/97. Ementa: IRPF - RENDIMENTOS - OMISSÃO - ACRESCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - E tributável o acréscimo patrimonial apurado pelo /4„,, , . Processo n.° 10875.000297/2005-91 CCOI/CO2 Acórdão n.° 10248.560 •Fls. 13 fisco, cuja origem não seja comprovada por rendimentos tributáveis, não tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou sujeitos à tributação definitiva. IRPF - ACRESCIMO PATRIMONIAL - APURAÇÃO MENSAL - O acréscimo patrimonial deve ser apurado mensalmente, devendo os valores lançados serem computados na determinação da base de cálculo anual do tributo, nos termos da IN SRF n° 46/97. Repita-se: In casu, o fato gerador do IRPF ocorreu em 31/12/2000 (ajuste anual), logo, o lançamento poderia ter sido realizado até 31/12/2005. Loto, não há que falar também em nulidade do auto de infração, em face da decadência, haja vista ter sido afastada, neste voto. Cumpre afastar também a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância haja vista que as alegações do contribuinte deixaram de ser considerada em face da não apresentação de provas, conforme asseverado no parágrafo 43 à fl. 19 da aludida decisão (cópia à fl. 182 dos autos). A fiscalização teve inicio após a edição do art. 6° da Lei Complementar n° 105, de 10/01/2001, que mais uma vez promoveu substancial alteração naquela matéria, dispondo, ipsis litteris: 'Art. 6° As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.' A edição desse dispositivo de lei complementar se fez indispensável na nova lei do sigilo bancário, em virtude de divergência interpretativa que havia sido estabelecida acerca do tema, especialmente em face de um julgado de uma das Turmas do Superior Tribunal de Justiça, de 1994, no qual ficou assentado que o termo "processo", empregado no art. 38, § 5°, da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964, se referia a processo judicial e não a processo administrativo; que a expressão autoridade competente se referia a autoridade judiciária, não a autoridade administrativo-fiscal.• Cuidou, assim, o preceptivo legal em comento - que revogou expressamente, em seu art. 13, o art. 38 da Lei n° 4.595/1964 -, de chancelar uma exceção à regra do sigilo bancário, já prevista na lei anterior, agora com toda a clareza, sem deixar margem à interpretação equivocada ou distorcida, ao declarar expressamente que o processo mencionado é o administrativo; que a autoridade competente, para os fins da lei, é a administrativa. Certamente, ao sopesar interesses opostos (públicos e privados), continuou a preponderar na tomada de decisão do legislador a preocupação com o interesse público e da coletividade. Deveras, se é a própria Constituição que confere competência aos entes da federação para instituir tributos, se é a própria Lei Maior que faculta à administração tributária identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, não seria razoável admitir que uma norma , ocesso n. 10875.000297/2005-91 CCOVC0.< Acórdão n, 102-48560 As. 14 infrac,onstitucional viesse para aniquilar os meios mediante os quais poderão ser viabilizados t recursos financeiros dos entes federativos, provenientes de tributos, tão necessários à satisfaçã e ao atendimento de reclamos da coletividade, nas diversas áreas de atuação do Poder Público. O art. 6° da Lei Complementar n° 105/2001 foi regulamentado pelo Decreto n° 3.724, de 10/01/2001, que estabeleceu uma série de procedimentos a serem observados pelo fisco, quando da obtenção dos dados relativos à movimentação financeira dos contribuintes. Cabe esclarecer que o disposto no art. 60 da Lei Complementar n° 105/2001 aplica-se aos fatos geradores ocorridos antes de sua edição. Isso porque a matéria atinente à aplicação da lei no tempo pelo lançamento, é regulada pelo art. 144, e parágrafos, do CTN, na forma abaixo transcrita: 'Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. if I° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgando ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.' Consoante ensinamento ministrado por ilustres tributaristas, na obra "Comentários ao Código Tributário Nacional "(Editora Forense), o caput do art. 144 põe regra de direito material, regula o ato administrativo do lançamento em seu conteúdo substancial, enquanto os seus parágrafos contêm uma solução aplicável ao procedimento, processo ou aspecto formal do lançamento. O § 1° do art. 144, regulando matéria diferente de seu caput, consagra a regra da aplicação imediata da legislação vigente ao tempo do lançamento, quando tenha instituído novos critérios de apuração ou de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. Este Conselho de Contribuintes vem se manifestando no mesmo sentido, conforme se depreende do seguinte Acórdão: IRPF - PRELIMINAR - NULIDADE - PROVA !LICITA - SIGILO BANCÁRIO - O lançamento se rege pelas leis vigentes à época da ocorrência do fato gerador, porém os procedimentos e critérios de fiscalização regem-se pela legislação vigente à época de sua execução. Assim, entrando em vigor a Lei Complementar n°105/01, a fiscalização passa a ser autorizada a examinar os registros referentes a contas de depósitos e aplicações de contribuintes submetidos a procedimento fiscal a partir da data de sua publicação, contudo tendo a possibilidade de investigar fatos e atos anteriores à sua vigência, desde que obedecidos os prazos decadenciais e prescricionais.' (6 Câmara, Ac. 106-13144, sessão de 28/01/2003) O mesmo raciocínio se aplica ao disposto no art. 11, § 3°, da Lei n° 9.311, de 24/10/1996, que instituiu a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - CPMF, cuja redação original assim estabelecia: 'Art. 11. Compete à Secretaria da Receita Federal a administração da contribuição, incluídas as atividades de tributação, fiscalização e arrecadação. Processo n.° 10875.000297/2005-91 CC01/CO2 Acórdão n.° 102-48.560 Fls. 15 ,§ 3° A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos.' Contudo, com a edição da Lei n° 10.174, de 09/01/2001, em seu art. 1°, foi dada nova redação ao propalado § 3°, facultando a utilização das informações relativas à CPMF para instaurar procedimento administrativo e efetuar lançamento de outros tributos, conforme se depreende de sua simples leitura: '5 3° A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores.' Logo, ao autorizar a instauração de procedimento de fiscalização referente a qualquer outro imposto ou contribuição, com base nas informações decorrentes da CPMF, a Lei n° 10.174/2001, inquestionavelmente, estabeleceu novos procedimentos de fiscalização, que ampliaram o poder de investigação das autoridades administrativas. Sua aplicação rege-se, pois, pelo § 1 0, e não pelo caput ou pelo § 2° do art. 144 do CTN. Por oportuno, cabe transcrever posicionamentos recentes emanados do Poder Judiciário, que confirmam a tese acima: 'TRIBUTÁRIO. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. LCP n° 105/01. PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO. QUEBRA DE SIGILO. INOCORRÊNCIA. I. A Lei te 10.174/01, que deu nova redação ao § 30 do art. 11 da Lei n° 9.311, permitindo o cruzamento de informações relativas à CPMF para a constituição de crédito tributário pertinente a outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, disciplina o procedimento de fiscalização em si, e não os fatos • econômicos investigados, de forma que os procedimentos iniciados ou em curso a partir de janeiro 2001 poderão valer-se dessas informações, inclusive para alcançar fatos geradores pretéritos, (CT1V, art 144, § 1'). Trata-se de aplicação imediata da norma, não se podendo falar em retroatividade. 2. O art. 60 da Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001, regulamentada pelo Decreto n° 3.724/01, autoriza a autoridade fiscal a requisitar informações acerca da movimentação financeira do contribuinte, desde que já instaurado o procedimento de fiscalização e o exame dos documentos seja indispensáveis à instrução, preservado o caráter sigiloso da informação. 3. O acesso a informações junto a instituições financeiras, para fins de apuração de ilícito fiscal, não configura ofensa ao princípio da inviolabilidade do sigilo bancário, desde que cumpridas as formalidades exigidas pela Lei Complementar n° 105/01 e pelo Decreto n° 3.724/01' (Ac. da 1° Turma do TRF da 4 0 Região - mv - ag 2002.04.01.003040-0/PR - Rel. Des. Fed. Maria Lúcia Luz Leiria - j 02.05.02 - Agte.: Joaquim Costa; Agdas • União Federal/Fazenda Nacional - DJU 2 0506.02, p 164) (grifei) O Superior Tribunal de Justiça, por sua Primeira Turma, confirmou o entendimento acima, quando do julgamento da Medida Cautelar n° 6.257/RS (2003/0039117- O), conforme ementa a seguir transcrita: 'AÇÃO CAUTELAR. TRIBUTÁRIO. NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO INTERTEMPORAL. UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES OBTIDAS A PARTIR DA ARRECADAÇÃO DA CPMF PARA A CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO Processo n.° 10875.000297/2005-91 CCO1 /CO2 Acórdão n.• 102-48.560 Fls. 16 REFERENTE A OUTROS TRIBUTOS RETROATIVIDADE PERMITIDA PELO ART. 144, 1° DO CTN. I. O resguardo de informações bancárias era regido, ao tempo dos fatos que compõem a presente demanda (ano de 1998), pela Lei 4.595/64, reguladora do Sistema Financeiro Nacional, e que foi recepcionado pelo art. 192 da Constituição Federal com força de lei complementar, ante a ausência de norma regulamentadora desse dispositivo, até o advento da Lei Complementar 105/2001. 2. O art. 38 da Lei 4.595/64, revogado pela Lei Complementar 10512001, previa a possibilidade de quebra do sigilo bancário apenas por decisão judicial. 3. Com o advento da Lei 9.311/96, que instituiu a CPMF, as instituições financeiras responsáveis pela retenção da referida contribuição ficaram obrigadas a prestar à Secretaria da Receita Federal informações a respeito da identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações bancárias, sendo vedado, a teor do que preceituava o 3 0 da art. 11 da mencionada lei, a utilização dessas informações para a constituição de crédito referente a outros tributos. 4. A possibilidade de quebra do sigilo bancário também foi objeto de alteração legislativa, levada a efeito pela Lei Complementar 105/2001, cujo art, 6° dispõe: "Art. 6° As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente". 5.A teor do que dispõe o art. 144, 1° do Código Tributário Nacional, as leis tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, ao passo que as leis de natureza material só alcançam fatos geradores ocorridos durante a sua vigência. 6. Norma que permite a utilização de informações bancárias para fins de apuração e constituição de crédito tributário, por envergar natureza procedimental, tem aplicação imediata, alcançando mesmo fatos pretéritos. 7. A exegese do art. 144, 1° do Código Tributário Nacional, considerada a natureza formal da norma que permite o cruzamento de dados referentes à arrecadação da CPMF para fins de constituição de crédito relativo a outros tributos, conduz à conclusão da possibilidade da aplicação dos artigos 6° da Lei Complementar 105/2001• e I° da Lei 10.174/2001 ao ato de lançamento de tributos cujo fato gerador se verificou em exercício anterior à vigência dos citados diplomas legais, desde que a constituição do crédito em si não esteja alcançada pela decadência. 8. Inexiste direito adquirido de obstar a fiscalização de negócios tributários, máxime porque, enquanto não extinto o crédito tributário, a Autoridade Fiscal tem o dever vinculativo do lançamento em correspondência ao direito de tributar da entidade estatal. 9.Processo cautelar acessório ao processo principal. 10.Juízo prévio de admissibilidade do recurso especial. 11.Ausência de fumus boni juris ante à impossibilidade de êxito do recurso especial. 12.Ação Cautelar improcedente. Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça.' (Ac. da Primeira Turma do STJ, Rel. Ministro Luiz Fia — Decisão de 03/02/2004 — DJU 25/02/2004, Seção I, pág. 095) • Processo n.° 10875.00029712005-91 Acórdão n.° 102-48.560 Fls. i As P, 21,4*. e 62 Câmaras do Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes, em recentes julgados, se pronunciaram no mesmo sentido, conforme se depreende dos Acórdãos a seguir: 'PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO. EXTRATOS BANCÁRIOS. PROVAS ILÍCITAS. DESVIO DE PODER. Os extratos bancários regularmente requisitados pela autoridade administrativa, com fundamento no artigo 11 da Lei Complementar n° 105/01, artigo 38 da Lei n° 4.595/64 e artigo 80 da Lei n° 7.021/90, não podem ser taxados como provas obtidas de forma ilícita e nem com desvio de poder. A Lei Complementar n° 105/01 e Lei n° 10.174/01 tem aplicação retroativa face ao comando apresso no § único, do artigo 144, do Código Tributário Nacional.' (I" Câmara, Ac. 101-94196, sessão de 14/05/2003) 'IRPF - UTILIZAÇÃO DOS DADOS DA CPMF EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL - INOCORRÊNCIA DE RETROATIVIDADE DA LEI N" 10.174/2001 - APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI NOVA AOS EFEITOS PENDENTES DE ATO JURÍDICO CONSTITUÍDO SOB A ÉGIDE DA LEI ANTERIOR - LEI N" 9.311/96 - O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada, aplicando-se-lhe, no entanto, a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador, institua novos critérios de apuração ou processos de fiscalização ou amplie os poderes de investigação das autoridades administrativas (CM, art. 144). A Lei n" 10.174, de 2001, ao facultar a utilização das informações da CPMF em procedimentos administrativos para fins de verificação da existência de crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos, apenas ampliou os poderes das autoridades fiscais, sem afetar situações constituídas e consolidadas sob a égide da lei anterior, respeitando o aio jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, razão pela qual pode ser aplicada imediatamente aos efeitos ainda pendentes das obrigações tributárias surgidas sob a vigência da lei anterior, que se prolongam no tempo para além da data de entrada em vigor da lei nova, que passa então a regulá-los, desde que não abrangidos pela decadência, com amparo no art. 6" da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro e no § I°, do art. 144, do C77' (2° Câmara, Ac. 102-46185, sessão de 05/11/2003) 'IRPF - UTILIZAÇÃO DOS DADOS DA CPMF COMO INDICIO DE SONEGAÇÃO FISCAL - RETROATIVIDADE - O lançamento se rege pelas leis vigentes à época da ocorrência do fato gerador, porém os procedimentos e critérios de fiscalização regem- se pela legislação vigente à época de sua execução. Assim, entrando em vigor a Lei n" 10.174/01, a fiscalização passa a ser autorizada a utilizar as prerrogativas concedidas pela lei a partir daquela data, contudo tendo a possibilidade de investigar fatos e atos anteriores à sua vigência, desde que obedecidos os prazos decadenciais e prescricionais, ou seja, passa a dispor de um instrumento de fiscalização que anteriormente não possuía, podendo utilizá-lo conforme o interesse público que o ato administrativo pressupõe." (O Câmara, Ac. 106-13485, sessão de 09/09/2003) 'APLICAÇÃO DA NORMA NO TEMPO - RETROATIVIDADE DA LEI N" 10.174, de 2001 - Ao suprimir a vedação existente no art. 11 da Lei n" 9.311, de 1996, a Lei n" 10.174, de 2001 nada mais fez do que ampliar os poderes de investigação do Fisco, aplicando-se, no caso, a hipótese prevista no § I . do art. 144 do Código Tributário NacionaL' (4' Câmara, Ac. 104-2003), sessão de 17/06/2004) Logo, resta sobejamente demonstrado que a redação outorgada pela Lei n' 10.174/2001 não disciplina os fatos econômicos evidenciados pelo movimento financeiro, w apenas e tão-somente o procedimento de fiscalização em si, ou seja, instituiu norma que trata „ • Processo n.° 10875.000297/2005-91 CCOI /CO2 Acórdão n.• 102-48.560 Fls. 18 de "novos critérios de apuração ou processo de fiscalização”, possuindo, assim, aplicação imediata. Em síntese; - não ocorreu a decadência, haja vista que o fato gerador do IRPF, quanto aos rendimentos sujeitos ao ajuste anual, se completa em 31/12; - não há ilegalidade na aplicação retroativa da Lei n° 10.174/2001. Isso porque, instituiu norma que tratam de "novos critérios de apuração ou processo de fiscalização", possuindo, assim, aplicação imediata. No caso concreto, os extratos bancários foram apresentados pelo próprio contribuinte (termo de encaminhamento à fl. 7), logo as alegações sã absolutamente equivocadas; - o sigilo bancário do contribuinte pode ser estendido à SRF, na forma da Lei Complementar n° 105/2001; - no presente caso, não há que se falar em nulidade do lançamento, por cerceamento do direito defesa, tampouco da decisão de primeira instância. Afasto assim, todas as preliminares argüidas pelo recorrente. No mérito, o recorrente alegou que os valores seriam referentes a movimentação financeira da empresa Supermercado Baratão de Alimentos Ltda. - CNPJ 03.920.751/0001-14, empresa da qual é sócio-gerente. Pela análise dos autos verifica-se que até a constituição do crédito tributário, f1.125, tal alegação sequer foi aventada, aliás o contribuinte não apresentou qualquer documento que pudesse indicar ao fisco a origem ou destinação dos recursos. Na peça impugnatória consta tal alegação, porém, nenhuma prova foi apresentada. Todavia, no recurso voluntário, o representante do contribuinte juntou cópia de milhares de documentos às fls. 210-2797, visando comprovar suas alegações. Vejamos a seqüência cronológica dos fatos: - a primeira intimação fiscal, termo de inicio, fl. 4-5, foi cientificada em 23/08/2004. Alguns dias depois (em data não precisa), o contribuinte apresentou os extratos bancários na DRF, conforme doc. de fl. 7; - no dia 5/10/2004, dentro da própria DRF/Guarulhos, a autoridade fiscal lavrou e cientificou a intimação de fl. 65, solicitando à representante do contribuinte justificativa quanto a origem dos depósitos no Banco Safra, relacionados nas folhas seguintes. Porém, nada foi apresentado ou alegado; - no dia 18/11/2004, também nas dependências da DRF/Guarulhos, foi lavrada e cientificada a intimação de fl. 92, relativa aos depósitos no Banco Ital. O contribuinte permaneceu silente; - em 18/01/2005, a autoridade fiscal lavrou o termo de verificação de fl. 119, também nas dependências da DRF Guarulhos, constatando que o contribuinte não apresentou 74 Processo n. 10875.000297/2005-91 Acórdão o.° 10248.560 Fls. 19 documentação comprobatória de seus depósitos. Cientificada na mesma data, a representante do contribuinte não se manifestou; - diante da inércia do fiscalizado, a autoridade fiscal lavrou o auto de infração em 01/03/2005. - a peça impugnatória foi protocolada em 01/04/2005 (fl. 135), contendo esclarecimentos superficiais sobre a movimentação financeira, mas até a data da decisão de primeira instância (25/05/2005, fl. 154), nenhum documento foi apresentado; - em 16/07/2005, dez meses após a primeira intimação da origem dos depósitos, o contribuinte trouxe aos autos os milhares de documentos já referidos, junto a seu recurso voluntário. Refuto de plano a alegação de Que tais documentos foram apresentados somente junto ao recurso voluntário em face da dificuldade de consegui-los ¡unto ao Banco; isso porque trata-se, em sua maioria de recibos de pagamento de títulos bancários; cópias dos próprios recibos do sacado, ou seja, documentos que já estavam em poder do contribuinte. Apenas as cópias dos cheques podem ter sido obtidas posteriormente, contudo, tais títulos foram liquidados no próprio Banco Safra, em sua maioria; e, apesar das datas de pagamento coincidem com as saídas de numerário da conta, os somatórios dos recibos dos pagamentos não batem exatamente com o valor dos cheques. E mais: apenas uma pequena parcela desses títulos, inferiores a 20% do total, são relativos a compras do Supermercado Baratão Ltda. (empresa da qual o contribuinte é sócio cotista), nos demais títulos figuram como "sacados" diversas outras empresas, conforme relações dos pagamentos (fls. 208,209, 243, 259, 260,281-283, 329, 330 etc), a exemplo do Supermercado Solar Ltda., Supermercado Veloso Ltda., G.V. Supermercado Ltda., Sucessores de Francisco Tavares Veloso Ltda., Comercial Búzio Ltda, Comercial Baratão Mogi das Cruzes Ltda., Terra Azul Org Ltda., etc. A peca recursal não traz qualquer esclarecimento quanto a isso. Se os recursos eram do Supermercado Baratão, qual a razão de terem sido utilizado para pagamento de compras de outras empresas (supermercados)? Com o devido respeito: as alegações da peça recursal não convergem ao suporte probatório apresentado. As incoerências são patentEs. O recorrente sequer faz prova de que a receita bruta do Supermercado Baratão em 2000, declarada à SRF, é condizente com o montante dos depósitos. Evidencia-se, pois, que o contribuinte não forneceu tais documentos durante a auditoria para que a fiscalização fosse obrigada a arbitrar seus rendimentos com base nos depósitos bancários, para posteriormente alegar que deveria ter sido realizada a tributação especifica, conforme estabelecido no parágrafo 2° do art. 42 da Lei 9.430/1996, que dispõe: "os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-do às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos." (grifei). Ocorre que a tributação com base nos depósitos bancários é uma modalidade de arbitramento da renda ou rendimentos tributáveis, sendo pacífica a jurisprudência no sentido de que não existe arbitramento condicional: • "ARBITRAMENTO DE LUCROS - 4 falta de apresentação ao fisco dos livro- Processo n." 10875.000297/2005-91 CCOICO2 Acórdão n.• 102-48.560 Fls. 20 comerciais e fiscais, e bem assim da documentação em que se assentar a escrituração justifica o arbitramento de lucros, com base no artigo 399, inciso III do RIR/80. lnexistindo lançamento condicional, o lançamento regularmente efetuado só pode ser modificado ou extinto através de uma das formas estabelecidos pelo art. 141 do Código Tributário Nacional (Ac. CSRF/01-1.241). A elaboração posterior de escrita ou sua apresentação ao fisco após o lançamento, não tem o condão de ilidir o ato administrativo praticado, prevalecendo como base de cálculo o montante de lucro arbitrado, consoante previsão do citado Código, em seu art. 43, inciso I, e artigo 399 do RIRMO. Recurso negado." (grifei). amara Superior de Recursos Fiscais. Acórdão n. 107-03981 em 19/03/1997. "ARBITRAMEIVTO - LANÇAMENTO CONDICIONAL - IMPOSSIBILIDADE - O lançamento fiscal, calçado no art. 142 do Código Tributário Nacional - CTN, tendente a formalizar exigência conceituada no art. 3° do mesmo Código, não é ato condicionado ao sabor dos interesses e oportunidades do sujeito passivo. É inócua a posterior apresentação de livros e documentos, com o intuito de mostrar base de cálculo menor que a apurada pelo fisco, utilizando-se de forma de tributação que, apesar de reiteradamente intimado, não mostrou tê-la adotado no tempo devido." 1° Conselho de Contribuintes / 7a. Câmara / ACORDA.° 107-06368 em 21.08.2001. Publicado no D.O.0 em: 08.11.2001. Portanto, mesmo que os documentos comprovassem que os recursos eram mesmo do Supermercado Baratão, mas inexistindo prova de que foram tributados na RJ, o lançamento ainda estaria correto. Mas essa é apenas um hipótese ilustrativa. In casu, o que temos de concreto são milhões de Reais depositados pelo contribuinte em sua conta bancária no Banco Safra, que na falta de prova em contrário, presume-se tratarem de rendimentos do próprio. Tais rendimentos podem até ter sido utilizado para o pagamento dos títulos apresentados na peça recursal, mediante empréstimo ou aporte de capital do contribuinte naquelas empresas sacadas. Quanto à possibilidade de se exigir o imposto de renda, com base exclusivamente em depósitos bancários, deve-se esclarecer que antes de 01/01/1997; o artigo 6° da Lei n°8.021, de 1990, exigia da fiscalização a comparação entre depósitos bancários e sinais exteriores de riqueza. A tributação com base em depósitos bancários, a partir de 01/01/1997, é regida pelo art. 42 da Lei n°9.430, de 27/12/1996, publicada no DOU de 30/12/1996, que instituiu a presunção de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários, quando o contribuinte, regularmente intimado, não comprovasse mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas operações. Confira-se: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou jurídica, regularmente intimado, Mio comprove, mediante documentação hábil e idónea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. 1 0 O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, .• ,k.11 Processo n.° 10875.000297/2005-91 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.560 Fls. 21 submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa fisica ou jurídica; II - no caso de pessoa fisica, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)." Verifica-se, então, que o diploma legal acima citado passa a caracterizar omissão de rendimentos, sujeitos a lançamento de oficio, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, quando não comprovada a origem dos recursos utilizados nessas operações. Não se inquire o titular da conta bancária sobre o destino dos saques, cheques emitidos e outros débitos, ou se foram utilizados para consumo, aquisição de patrimônio, viagens etc. A presunção de omissão de rendimentos decorre da existência de depósito bancário sem origem comprovada. Portanto, a partir da publicação desta Lei, os depósitos bancários deixaram de ser modalidade de arbitramento simples - que exigia da fiscalização a demonstração de gastos incompatíveis com a renda declarada (aquisição de patrimônio e sinais exteriores de riqueza), entendimento também consagrado à época pelo poder judiciário (súmula TFR 182) e pelo Primeiro Conselho de Contribuintes - para se constituir na própria omissão de rendimento (art. 43 do C'FN), decorrente de presunção legal, que inverte o ônus da prova em favor da Fazenda Pública Federal. Os julgamentos do Conselho de Contribuintes passaram a refletir a determinação da nova lei, admitindo, nas condições nela estabelecidas, o lançamento com base exclusivamente em depósitos bancários, como se constata nas ementas dos acórdãos a seguir reproduzidas: "OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS - SITUAÇÃO POSTERIOR À LEI N° 9.430/96 - Com o advento da Lei n° 9.430/96, caracteriza-se• também omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular não comprove a origem dos recursos utilizados, observadas as exclusões previstas no § 30, do art. 42, do citado diploma legal." (Ac 106-13329). "TRIBUTAÇÃO DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. • PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/97, a Lei 9.430/96, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de rendimentos com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idónea, a origem dos recursos utilizados nessas operações." "ÓNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos informados para acobertar seus dispêndios gerais e aquisições de bens e direitos. "(Ac 106-13188)." Não há que se falar em ilegalidade dessa norma por incompatibilidade com o artigo 43 do CTN, artigo 50 da Constituição Federal/1988, muito menos com artigo 5° da Lei de Introdução ao Código Civil, isso porque "não cabe em sede administrativa discutir-se sobre 64,7 Processo n.° 10875.000297/2005-91 CCOI/CO2 Acórdão n.° 102-48.560 • Fls. 22 a constitucionalidade ou legalidade de uma lei em vigor", consoante Sumula 2 deste Conselho. Uma vez que o diploma legal tenha sido formalmente sancionado, promulgado e publicado, encontrando-se em vigor, cabe seu fiel cumprimento, em homenagem ao princípio da legalidade objetiva que informa o lançamento e o processo administrativo fiscal. O lançamento tributário, conforme estabelece o art. 142 do CTN, é atividade vinculada e obrigatória, na qual a discricionariedade da autoridade administrativa é afastada em prol do princípio da legalidade e da subordinação hierárquica a que estão submetidos os órgãos e agentes da Administração Pública. Portanto, a exigência deve ser mantida na forma que foi constituída. Por fim, quanto aos juros de mora, a aplicação da taxa Selic deve ser mantida, haja vista que está prevista em normas legais em pleno vigor e regularmente citada no auto de infração (artigo 61, § 3° da Lei 9.430 de 1996). Nesse sentido dispõe a Súmula n°4 do Primeiro Conselho de Contribuintes: "A partir de 1 0 de abril de 1995, os juros moratórias incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - • SELJC para títulos federais." Conclusão. Diante do exposto voto no sentido de REJEITAR as preliminares de decadência, nulidade do auto de infração e da decisão de primeira instância e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso. Sala das Sessões— DF, em 24 de maio de 2007. ANTONIO J E P A DE SOUZA té Processo n.° 10875.000297/2005-91 CC0I/CO2 Acórdão n.° 102-48.560 Fls. 23 Declaração de Voto CONSELHEIRO LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA Peço vênia ao eminente relator, por entender que não é o caso de se enfrentar a acusação de omissão de rendimentos constatada por meio de depósito bancário apontada pelo Fisco na peça vestibular do procedimento, na forma consignada no voto. Com efeito, tenho entendido que o lançamento com base na constatação de movimentação de valores em instituição bancária deve, consoante preceitua a lei, ser apurado no mês, ou seja, o suposto rendimento omitido deve ser tributado no momento em que for recebido (depositado). Diante a natureza da discussão, a qual, na essência, refere-se aos princípios constitucionais, notadamente o da legalidade, necessário transcrever o dispositivo que, como é cediço, consta na Constituição Federal de 1988, e por meio do qual atribuiu-se à União competência para instituir e cobrar imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, verbis: "Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: G); III — renda e proventos de qualquer natureza;" Daí infere-se que o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem seu suporte legal no artigo 153, III da Constituição Federal de 1998, no qual, além de conferir à União competência para instituí-lo, estabeleceu princípios que delineiam a sua regra-matriz de • incidência. Por sua vez, o artigo 43 do Código Tributário Nacional, cuidou de normatizar a cobrança do referido imposto e disciplinar os elementos que o compõem, verbis: "Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza, tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: 1— de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II— de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior." . 4 Processo n°10875.00029712005-91 CCO I/CO2 Acórdão nt 10248.560 Fls. 24 • Destarte, em razão de a Constituição ocupar no sistema jurídico pátrio posição mais elevada, todos os conceitos jurídicos utilizados em suas normas passam a vincular tanto o legislador ordinário quanto os operadores do direito. Verifica-se, pois, que os conceitos de renda e proventos de qualquer natureza estão albergados na Carta Magna. Para a melhor aplicação a ser adotada relativamente à regra- matriz de incidência dos tributos, imprescindível perscrutar quais princípios estão condicionando a exação tributária. É de se notar que para que haja a obrigação tributária seja ela pagamento de tributo ou penalidade (principal) ou acessória (cumprimento de dever formal), necessário a adequação do fato existente no mundo real à hipótese de incidência prevista no ordenamento jurídico, sem a qual não surgirá a subsunção do fato à norma. Neste contexto, sobreleva o princípio da legalidade que, como um dos fundamentos do Estado de Direito eleito pelo o legislador foi reproduzido à exaustão na Carta da República. Dentro dos direitos e garantias fundamentais, fixou o artigo 50, II, "ninguém será obrigado afazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; ", conferiu, também, à Administração Pública a observância do princípio da legalidade, conforme artigo 37 (redação dada pela Emenda constitucional n.° 19 de 1998): "A administração pública direta e indireta • de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de le2alidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:" (grifou-se). Já no âmbito tributário a Constituição trouxe no artigo 150, I: "Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: 1— exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;" Ultrapassadas as anotações com vistas, em apertada síntese, ressaltar a importância dos princípios como alicerces nucleares do ordenamento jurídico, pode-se especificamente apontar o da legalidade como condição de legitimidade para que seja perpetrada a exigência tributária. É, portanto, o princípio da legalidade referência basilar entre a necessidade do Estado arrecadar e a proteção aos direitos fundamentais dos administrados. No caso ora em discussão, o enquadramento legal que se apoiou a suposta existência de fatos geradores com intuito de exigir tributos foi o artigo 42, da Lei n°9430/1996: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito o de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoas fisica ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações." De fato, compulsando os autos verifica-se que nos Demonstrativos (fls.) anexos ao Auto de Infração, a fiscalização procedeu à contagem das supostas omissões no decorrer do (s) ano-calendário (s) apurando ao final de cada mês, o total do valor a ser tributado. No entanto, ao invés de exigir o tributo com base no fato gerador do mês que foi identificada a omissão, promoveu o fisco, indevidamente e sem base legal, a soma dos valores II J • Processo n.° 10875.000297/2005-91 CC01/CO2 Acórdão n.° 102-48.560 Fls. 25 ali apurados e tributou-as no final do mês de dezembro do (s) ano-calendário (s) que consta (am) do Auto de Infração. Assim, o esforço que a fiscalização engendrou na ânsia de exigir eventual crédito tributário foi atropelado pela opção do seu procedimento, o qual estabeleceu, repita-se, sem suporte legal, critério na apuração temporal da constituição do crédito tributário. Por certo, o procedimento laborou em equívoco, eis que os rendimentos omitidos deverão ser tributados no mês em que considerados recebidos, consoante dicção do § 4° do artigo 42 da Lei n°9.430/1996: ",¢' 4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira." Por sua vez, o Regulamento do Imposto de Renda 1999 (Decreto n°3000/1999), reproduziu no caput do artigo 849 e no seu § 3° os mesmos mandamentos do artigo 42 e § 4°, da Lei n°9.430/1996. Assim, do confronto do enquadramento legal que contempla a exigência em razão de movimentação de valores em conta bancária, com a opção da fiscalização em proceder a cobrança do crédito tributário mediante "fluxo de caixa", apurado de forma anual, conforme o procedido nos presentes autos, evidente a transgressão dos fundamentos constitucionais, acima referidos, notadamente o principio da legalidade. • À vista do exposto, resta patente a ilegitimidade de todo o feito fiscal, por processar-se em desacordo com a legislação de regência, seja em relação à base de cálculo, seja em relação à data do efetivo fato gerador, o que, por conseguinte, desperta a necessidade de cancelamento do lançamento por erro no critério temporal da constituição do crédito tributário. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 24 de maio de 2007. LEONARDO HENRIQUE M. DE OLIVEIRA • Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1 _0022800.PDF Page 1 _0022900.PDF Page 1 _0023000.PDF Page 1
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Numero do processo: 10855.000799/98-41
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IRPJ - SOCIEDADES COOPERATIVAS - RENDIMENTOS DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS. Os rendimentos de aplicações financeiras, em quaisquer de suas modalidades, obtidos por sociedades cooperativas, estão fora do campo da não-incidência de que gozam tais sociedades cooperativas e submetem-se à tributação normal pelo imposto de renda, eis que oriundos de operações com terceiros, não cooperados, não se inserindo no campo da não-incidência de que gozam essas sociedades, o qual abrange e apenas os resultados com associados, os chamados atos cooperados. (Publicado no D.O.U. nº 250 de 24/12/03).
Numero da decisão: 103-21449
Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Julio Cezar da Fonseca Furtado
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' ,,f MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ir TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10855.000799/98-41 Recurso n° :134.533 Matéria IRPJ - Ex(S) 1994 Recorrente : UNIODONTO DE SOROCABA - COOPERATIVA DE TRABALHO ODONTOLÓGICO Recorrida : 5° TURMA/DRJ-RIBEIRÃO PRETO/SP Sessão de : 03 de dezembro de 2003 Acórdão n° : 103-21..449 IRPJ - SOCIEDADES COOPERATIVAS - RENDIMENTOS DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS. Os rendimentos de aplicações financeiras, em quaisquer de suas modalidades, obtidos por sociedades cooperativas, estão fora do campo da não-incidência de que gozam tais sociedades cooperativas e submetem-se à tributação normal pelo imposto de renda, eis que oriundos de operações com terceiros, não cooperados, não se inserindo no campo da não-incidência de que gozam essas sociedades, o qual abrange abrange apenas os resultados com associados, os chamados atos cooperados.. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por UNIODONTO DE SOROCABA - COOPERATIVA DE TRABALHO ODONTOLÓGICO. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. _ -0"Pré • DRI ES, - •IC R SIDENTE JULIO CEZARa ONSECA FURTADO RELATOR FORMALIZADO EM: 22 DEZ 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: ALOYSIO JOSÉ PERCNIO DA SILVA, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, NADJA RODRIGUES ROMERO, ALEXADRE BARBOSA JAGUARIBE, NILTON PÉSS e VICTOR LUÍS DE SALLES FREIRE. 134.533*M5R*08/12/03 -41: --nrw' MINISTÉRIO DA FAZENDA u-t-3. k- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10855.000799/98-41 Acórdão n° : 103-21..449 Recurso n° :134.533 Recorrente : UNIODONTO DE SOROCABA - COOPERATIVA DE TRABALHO ODONTOLÓGICO RELATÓRIO UNIODONTO DE SOROCABA - COOPERATIVA DE TRABALHO ODONTOLÓGICO, pessoa jurídica já qualificada nos autos deste processo, recorre a este Conselho da decisão da autoridade de primeiro grau que indeferiu, parcialmente, sua impugnação ao autos de infração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica de fls. 16/20. A acusação fiscal originou-se da revisão sumária da declaração de rendimentos correspondente ao ano-calendário de 1993 (DIRPJ/94), tendo sido constatadas as seguintes irregularidades: CONVERSÃO INCORRETA DO LUCRO REAL PARA UFIR, ERRO NO CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE O LUCRO REAL e VALOR DO ADICIONAL DO IMPOSTO DE RENDA MENOR QUE O ESTABELECIDO PELA LEGISLAÇÃO, infringindo, respectivamente, os artigos. 2°, 3° e 10,. da Lei n°8.541/92; Impugnando o feito às fls. 01/06, a contribuinte alegou: - que tem por finalidade o cooperativismo, prestando serviços aos seus cooperados, além do fornecimento de produtos aos mesmos, com estrutura totalmente dentro da legalidade; - sendo uma sociedade cooperativa, não estaria, em princípio, sujeita ao pagamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro; • que encontra-se amparada pela Lei n° 5.764, de 16/09/1971, que instituiu o regime jurídico das sociedade cooperativas, além da Lei n° 7.231, de 23/10/1984, do Decreto n° 90.393, de 30/10/1984, e Resoluções do Conselho Nacional de Cooperativismo, não estando, assim sujeita ao pagamento do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido; - que somente sobre o resultado decorrente de atos não cooperados é que poderia incidir o imposto, conforme estabelece o art. 111 da Lei ri° 5.764, de 16/12/1071. No entanto, o Auto de Infração considerou todo o seu resultado, sem levar em consideração ia natureza jurics.._ 134.53314SR*08/12/03 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA ço; if PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10855.000799/98-41 Acórdão n° :103-21.449 (cooperativa); - que, até mesmo sobre as aplicações financeiras das cooperativas, o Superior Tribunal de Justiça já exarou decisões sobre a não cobrança de impostos, tendo em vista que a atividade não visa qualquer lucro, ficando o resultado para aplicação no interesse dos cooperados; • que trata de exigência ilegal, ferindo o direito líquido e certo previsto no artigo 5°, XXXVI, da Constituição Federal; - que não pode a autuada permanecer silente, aceitando a imposição, ao desconhecimento de leis, que a favorece, e que não foram observadas pelo órgão fiscalizador; A final, requer o cancelamento do auto de infração. Tendo em vista tratar-se de revisão interna da respectiva declaração, que não consta dos autos à necessária intimação prévia ao contribuinte, ou a fundamentação de sua eventual dispensa, o julgamento foi convertido em diligência pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRJ) em Campinas-SP (fl. 43), a fim de que o autuante, ou outro servidor designado para tanto, manifestasse a respeito, ouvindo, se fosse o caso, o contribuinte. (fls. 43). A fiscalização intimou a contribuinte apresentar os documentos relacionados no termo de intimação de fls. 44-45, tendo sido anexadas, às fls. 47-100, cópias do Certificado de Autorização para Funcionamento, da ata de constituição e do estatuto social da sociedade cooperativa. Na Informação Fiscal (fls. 101-102), o Auditor-Fiscal responsável pela diligência assim se pronunciou, in verbis: Dado o caráter genérico da diligência, fizemos uma verificação por amostragem nas operações da Cooperativa, verificando, por exemplo.- q) se os dentistas que a ela prestaram serviços odontológicos eram, na época cooperados; b) se os produtos odontológicos por ela vendidos, o foram para dentistas cooperados, enfim, se todos os atos praticados no ano-calendário em pauta, foram atos cooperativos. Na verificação dos atos de prestação de serviços praticados por profissionais dentistas, em relação à cooperativa, pudemos constatar que os valores pagos pela entidade, a titulo de ç/tação de serviços 134.5331A5ro8n2/03 3 e, Ca MINISTÉRIO DA FAZENDA *frç w PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10855.000799/98-41 Acórdão n° : 103-21..449 odontológicos, o foram para odontológos associados, à época. Por outro lado, toda receita com venda de mercadorias, mercadorias estas para uso na atividade odontológica, também foi obtida com vendas exclusivas aos associados dentistas, inscritos como tal, na ocasião. O que efetivamente ocorreu foram erros no preenchimento da Declaração de Rendimentos. Todos os resultados apurados nos períodos abrangidos (janeiro a novembro e dezembro, este registrando prejuízo) deveriam ter sido excluídos na Declaração de Rendimentos IRPJ, no Anexo 2 -DEMONSTRAÇÃO DO LUCRO REAL, Linha 25 e não o foram, gerando, por conseqüência, lucros indevidos, visto que esses resultados não são tributáveis, na esteira do art. 79 da Lei n° 5.764/71. (4" A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeiro Preto/SP, à vista dos elementos acima apontados, por unanimidade votos, considerou procedente em parte o lançamento, consoante Acórdão DRJ/POR n° 1.583,.de 21/06/2002, que leva a seguinte ementa: "Assunto: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica -IRPJ Exercício: 1994 Ementa: SOCIEDADES COOPERATIVAS. NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇõES FINANCEIRAS. A não-incidência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica alcança, exclusivamente, o resultado dos atos cooperativos, definidos em lei específica, sendo tributável o resultado das demais atividades ou operações praticadas pela entidade, inclusive aplicações financeiras de qualquer modalidade. Lançamento Procedente em Parte." OÓrgão Julgador, justificando a sua decisão, assim se manifestou: No caso em apreço, considero que, com exceção do resultado das aplicações financeiras (linha 38, quadro 04, do Anexo 1, da Declaração de Rendimentos), o dos demais atos não são tributáveis pelo Imposto de Renda pela caracterização como atos cooperativos: o Auditor-Fiscal responsável pela diligência constatou que os valores pagos pela cooperativa, a título de prestação de serviços odontológicos, foram feitos exclusivamente para os associados, e que as vendas de mercadorias atinentes à atividade odontológica também for 134.533*MSR*08/12/03 4 ;144-•—re MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10855.000799/98-41 Acórdão n° : 103-21..449 efetuadas somente para os cooperados. Importa mencionar, outrossim, que o Estatuto Social da interessada (fis.53-100) não prevê a possibilidade de encaminhamento de usuários a terceiros não associados. Quanto à alegação de que .o § 2° do artigo 174 da Constituição Federal teria sido infringido pela combatida exigência, não merece prosperar. Trata-se, na lição de José Afonso da Silva (apud Michel Temer), de uma norma constitucional de eficácia contida, de princípios programáticos, ou seja, simplesmente estabelece um programa constitucional a ser desenvolvido, mediante legislação integrativa da vontade constituinte (Elementos de Direito Constitucional, 12 8 ed., p.25). O fato da referida norma estabelecer que a lei apoiará e estimulará o cooperativismo não pode ser interpretado como se houvesse concedido imunidade (ou isenção) subjetiva às cooperativas. A não-incidência do IRPJ, no caso, é do tipo objetiva, e se refere exclusivamente aos atos caracterizados como cooperativos. Do exposto, VOTO para que a exigência subsista tão-somente em relação ao resultado das aplicações financeiras (14.040,49 Ufir), na forma do demonstrativo abaixo, além da multa de 75% e juros moratóríos, nos termos da legislação em vigor: Notificada da decisão em 27/08/2002, conforme AR de fls. 117, a interessada interpôs recurso a este Colegiado protocolado em 26/09/2002, onde apresenta as suas razões, tecendo considerações em tomo dos objetivos sociais das cooperativas, de modo a justificar a exclusão da tributação dos rendimentos provenientes das aplicações financeiras. É o relatórioe_ 134.533*M5R*08/12/03 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA s l.,Ar PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10855.000799/98-41 Acórdão n° : 103-21..449 VOTO Conselheira JULIO CEZAR DA FONSECA FURTADO, Relator O recurso é tempestivo e deve ser conhecido por atender aos requisitos de admissibilidade. A decisão de primeira instância manteve, em parte, o lançamento em face da comprovação da prática de atos não-cooperativos pela interessada, atos estes diversos dos descritos nos artigos 85, 86 e 88, da Lei n° 5.764/71, tais como rendimentos de aplicações financeiras, lançadas na linha 38, quadro 4, do Anexo 1, da Declaração de Rendimentos de fls. 24/38. São numerosos os acórdãos deste Conselho de Contribuintes no sentido de que as cooperativas estão amparadas pela não incidência do Imposto de Renda, tão somente quanto aos resultados das atividades próprias de cooperativa. O Direito Brasileiro não estabeleceu o princípio da exclusividade, portanto, as sociedades cooperativas podem praticar atos não-cooperativos, entretanto o resultado dessas operações sujeitam-se à incidência do Imposto de Renda, conforme se depreende da leitura do artigo 111, da Lei n° 5.764/71: "Art. 111. Serão considerados como renda tributável os resultados positivos obtidos pelas cooperativas nas operações de que tratam os artigos 85, 86 e 88 desta Lei." Esses artigos estabelecem: "Art. 85. As cooperativas agropecuárias e de pesca poderão adquirir produtos de não associados, agricultores, pecuaristas ou pescadores para completar lotes destinados ao cumprimento de contratos ou suprir capacidade ociosa de instalações industriais das cooperativas que as possuem. "Art. 86. As cooperativas poderão fornecer serviços à não associados, desde que tal faculdade atenda aos objetiyçs sociais e estejam de conformidade com a presente lei, 134.533*M5R*08/12/03 6 4f, Lia -fl MINISTÉRIO DA FAZENDA wr:I zck; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n° :10855.000799/98-41 Acórdão n° : 103-21..449 "Art. 88. Mediante prévia e expressa autorização concedida pelo órgão executivo federal, consoante as normas e limites instituídos pelo Conselho Nacional de Cooperativismo, poderão as cooperativas participar de sociedades não cooperativas, públicas ou privadas, em caráter excepcional, para atendimento de objetivos acessórios ou complementares." Verifica-se, portanto, que a legislação permite às cooperativas a prática dos atos não cooperativos discriminados nos artigos acima transcritos, sujeitando os resultados obtidos à incidência do Imposto de Renda. Outrossim, a questão não é novidade para este Colegiado que, em inúmeros julgados, vem acompanhando o entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais e do próprio Superior Tribunal de Justiça — STJ, no sentido de haver incidência do tributo sobre os rendimentos auferidos com aplicações financeiras. Isto porque, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça chegou a editar a Súmula (262), pacificando o entendimento no sentido de que as aplicações financeiras não fazem parte do elenco dos objetivos sociais das sociedades cooperativas, portanto, sujeitas à tributação. Assim, à vista desse entendimento, não vejo como alterar os argumentos expostos na decisão recorrida acerca da tributação ora examinada. CONCLUSÃO Diante do exposto e tudo o mais que do processo consta, oriento o meu voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala de Sessões - DF, em 03 de dezembro de 2003 JULIO CEZAR D ONSECA FURTADO 134.533•MSR*08112/03 7 Page 1 _0060500.PDF Page 1 _0060700.PDF Page 1 _0060900.PDF Page 1 _0061100.PDF Page 1 _0061300.PDF Page 1 _0061500.PDF Page 1
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Numero do processo: 10855.001064/00-77
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Feb 23 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Fri Feb 23 00:00:00 UTC 2001
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS - LIMITES - LEI N° 8.981/95, ARTS. 42 E 58 - Para determinação do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, a partir do exercício financeiro de 1995, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido a, no máximo, trinta por cento, tanto em razão da compensação de prejuízos, como em razão da compensação da base de cálculo negativa da contribuição social.
MULTAS DECORRENTES DE LANÇAMENTO "EX OFFICIO" - Havendo a falta ou insuficiência no recolhimento do tributo, não se pode relevar a multa a ser aplicada por ocasião do lançamento "ex officio", nos termos do artigo 44, I, da Lei nº 9.430/96.
JUROS DE MORA - SELIC - Nos termos dos arts. 13 e 18 da Lei n° 9.065/95, a partir de 01/01/95 os juros serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC.
Numero da decisão: 107-06.205
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho
Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Natanael Martins
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Recorrida : DRJ em CAMPINAS - SP Sessão de : 23 de fevereiro de 2001 Acórdão n°. : 107-06.205 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS — LIMITES — LEI N° 8.981/95, ARTS. 42 E 58 - Para determinação do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, a partir do exercício financeiro de 1995, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido a, no máximo, trinta por cento, tanto em razão da compensação de prejuízos, como em razão da compensação da base de cálculo negativa da contribuição social. MULTAS DECORRENTES DE LANÇAMENTO "EX OFFICIO" - Havendo a falta ou insuficiência no recolhimento do tributo, não se pode relevar a multa a ser aplicada por ocasião do lançamento "ex officio", nos termos do artigo 44, I, da Lei n° 9.430/96. JUROS DE MORA - SELIC - Nos termos dos arts. 13 e 18 da Lei n° 9.065/95, a partir de 01/01/95 os juros serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CAFEEIRA ITUANA COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. J: LÓVIS ALV PRESIDENTE 4414~ 11614/4.4 NATANAEL MARTINS RELATOR Processo n°. :10855.001064/00-77 Acórdão n°. : 107-06.205 FORMALIZADO EM: 26 kA AR 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ, PAULO ROBERTO CORTEZ, EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS, FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES, LUIZ MARTINS VALERO e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. / 2 Processo n°. : 10855.001064/00-77 Acórdão n°. : 107-06.205 Recurso n°. : 125.256 Recorrente : CAFEEIRA ITUANA COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA. RELATÓRIO CAFEEIRA ITUANA COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA., já qualificada nestes autos, recorre a este Colegiado, através da petição de fls. 78/90, da decisão prolatada às fls. 66[70, da lavra do Delegado da Receita Federal de Julgamento em Campinas - SP, que julgou procedente o lançamento consubstanciado no auto de infração de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, fls. 01. Consta da descrição dos fatos na constituição da penalidade administrativa, a seguinte irregularidade: "COMPENSAÇÃO da base de cálculo negativa de períodos- base anteriores, na apuração da contribuição social sobre o lucro, superior a 30% do lucro líquido ajustado." lrresignada, a contribuinte impugnou o lançamento (fls. 31/42), seguindo-se a decisão proferida pela autoridade julgadora monocrática, cuja ementa tem a seguinte redação: "CSLL — Ano-calendário: 1995 COMPENSAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO NEGATIVA. A partir de 1° de janeiro de 1995, para efeito de determinar a base de cálculo da CSLL, o resultado ajustado pelas adições e exclusões previstas ou autorizadas pela legislação, poderá ser reduzido em, no máximo, 30%. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO. É a atividade onde se examina a validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do fisco, sem / 3 á Processo n°. : 10855.001064/00-77 Acórdão n°. : 107-06.205 CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO. " É a atividade onde se examina a validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do fisco, sem perscrutar da legalidade ou constitucionalidade dos fundamentos daqueles atos. MULTA DE OFÍCIO. Nos casos de lançamento de ofício, cabe a aplicação da multa no percentual de 75%, conforme previsto na legislação de regência. LANÇAMENTO PROCEDENTE" Ciente da decisão de primeira instância em 11/10/00 (AR fls. 74-v), a contribuinte interpôs tempestivo recurso voluntário, protocolo de 10/11/00 (fls. 75), -onde reforça os argumentos apresentados na defesa inicial. Às fls. 76/77, a determinação do Poder Judiciário para que seja admitido o recurso voluntário sem o depósito de parte do tributo como condição de admissibilidade e seguimento do mesmo. É o relatório. 4 Processo n°. : 10855.001064/00-77 Acórdão n°. :107-06.205 VOTO Conselheiro NATANAEL MARTINS, Relator O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. Como visto do relatório, a matéria posta em discussão na presente instância trata da compensação da base de cálculo negativa da Contribuição Social sem a observância do limite de 30% estabelecido pelo artigo 58 da Lei n° 8.981/95. Sobre o assunto, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça decidiu que aquele diploma legal não fere os princípios constitucionais. Ao apreciar o Recurso Especial n° 188.855 — GO, entendeu aquela Corte, ser aplicável a limitação da compensação de prejuízos, conforme verifica-se da decisão abaixo transcrita: "Recurso Especial n° 188.855— GO (98/0068783-1) EMENTA Tributário — Compensação — Prejuízos Fiscais — Possibilidade. A parcela dos prejuízos fiscais apurados até 31.12.94 não compensados, poderá ser utilizada nos anos subseqüentes. Com isso, a compensação passa a ser integral. Recurso improvido. RELATÓRIO O Sr. Ministro Garcia Vieira: Saga S/A Goiás Automóveis, interpõe Recurso Especial (fls. 168/177), aduzindo tratar-se de mandado de segurança impetrado com o intuito de afastar a limitação imposta à compensação de prejuízos, prevista nas Leis 8.981/95 e 9.065/95, relativamente ao Imposto de Renda e a Contribuição Social sobre o Lucro. Processo n°. :10855.001064/00-77 Acórdão n°. :107-06.205 Pretende a compensação, na íntegra, do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa, apurados até 31.12.94 e exercícios posteriores, com os resultados positivos dos exercícios subseqüentes. Aponta violação aos artigos 43 e 110 do CTN e divergência pretoriana. VOTO O Sr. Ministro Garcia Vieira (Relator): Sr. Presidente: Aponta a recorrente, como violados, os artigos 43 e 10 do CTN, versando sobre questões devidamente pre questionadas e demonstrou a divergência. Conheço do recurso pelas letras "a" e "c". Insurge-se a recorrente contra o disposto nos artigos 42, 57 e 58 da Lei n° 8.981/95 e arts. 42 e 52 da Lei 9.065/95. Depreende-se destes dispositivos que, a partir de 1° de janeiro de 1995, na determinação do lucro real, o lucro líquido poderia ser reduzido em no máximo trinta por cento (artigo 42), podendo os prejuízos fiscais apurados até 31.12.94, não compensados em razão do disposto no caput deste artigo serem utilizados nos anos-calendário subseqüente (parágrafo único do artigo 42). Aplicam-se à contribuição social sobre o lucro (Lei n° 7.689/88) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas pela Medida Provisória n° 812 (artigo 57). Na fixação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, o lucro líquido ajustado poderá ser reduzido por compensação da base de cálculo negativa, apurada em períodos bases anteriores em, no máximo, trinta por cento. Como se vê, referidos dispositivos legais limitaram a redução em, no máximo, trinta por cento, mas a parcela dos prejuízos fiscais apurados até 31.12.94, não compensados, poderá ser utilizada nos anos subseqüentes. Com isso, a compensação passa a ser integral. Esclarecem as informações de fls. 65/72 que: "Outro argumento improcedente é quanto à ofensa a direito adquirido. A legislação anterior garantia o direito à compensação dos prejuízos fiscais. Os dispositivos atacados não alteram este direito. Continua a impetrante podendo compensar ditos prejuízos integralmente. É certo que o art. 42 da Lei 8.981/95 e o art. 15 da Lei 9.065/95 impuseram restrições à proporção com que estes prejuízos podem ser apropriados a cada apuração do lucro - 6 Processo n°. : 10855.001064/00-77 Acórdão n°. : 107-06.205 real. Mas é certo, que também que este aspecto não está abrangido pelo direito adquirido invocado pela impetrante. Segundo a legislação do imposto de renda, o fato gerador deste tributo é do tipo conhecido como com plexivo, ou seja, ele apenas se perfaz após o transcurso de determinado período de apuração. A lei que haja sido publicada antes deste momento está apta a alcançar o fato gerador ainda pendente e obviamente o futuro. A tal respeito prediz o art. 105 do CTN: 'Art. 105 — A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do art. 116.' A jurisprudência tem se posicionado nesse sentido. Por exemplo, o STF decidiu no R. Ex. n° 103.553-PR, relatado pelo Min. Octávio Gallotti, que a legislação aplicável é vigente na data de encerramento do exercício social da pessoa jurídica. Nesse mesmo sentido, por fim, a Súmula n° 584 do Excelso Pretório: 'Ao imposto calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração.'" Assim, não se pode falar em direito adquirido porque não se caracterizou o fato gerador. Por outro lado, não se confunde o lucro real e o lucro societário. O primeiro é o lucro líquido do preço de base ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas pelo Regulamento do Imposto de Renda (Decreto-lei n° 1.598/77, artigo 6°). Esclarecem as informações (fls. 69/71) que: 'Quanto à alegação concernente aos arts. 43 e 110 do CTN, a questão fundamental, que se impõe, é quanto à obrigatoriedade do conceito tributário de renda (lucro) adequar-se àquele elaborado sob as perspectivas econômicas ou societárias. A nosso ver, tal não ocorre. A Lei 6.404/76 (Lei das S/A) claramente procedeu a um corte entre a norma tributária e a societária. Colocou-as em compartimentos estanques. Tal se depreende do conteúdo do § 2°, do art. 177: 'Art. 177 — (...) § 2° - A companhia observará em registros auxiliares, sem 7 att/ Processo n°. : 10855.001064/00-77 Acórdão n°. : 107-06.205 modificação da escrituração mercantil e das demonstrações reguladas nesta Lei, as disposições da lei tributária, ou de legislação especial sobre a atividade que constitui seu objeto, que prescrevam métodos ou critérios contábeis diferentes ou determinem a elaboração de outras demonstrações financeiras.' (destaque nosso) Sobre o conceito de lucro o insigne Ministro Aliomar Baleeiro assim se pronuncia, citando Rubens Gomes de Souza: 'Como pondera Rubens Gomes de Souza, se a Economia Política depende do Direito para impor praticamente suas conclusões, o Direito não depende da Economia, nem de qualquer ciência, para se tornar obrigatório: o conceito de renda é fixado livremente pelo legislador segundo considerações pragmáticas, em função da capacidade contributiva e da comodidade técnica de arrecadação. Serve-se ora de um, ora de outro dos dois conceitos teóricos para fixar o fato gerador'. (in Direito Tributário Brasileiro, Ed. Forense, 1995, pp. 183/184). Desta forma, o lucro para efeitos tributários, o chamado lucro real, não se confunde com o lucro societário, restando incabível a afirmação de ofensa ao art. 110 do CTN, de alteração de institutos e conceitos do direito privado, pela norma tributária ora atacada. O lucro real vem definido na legislação do imposto de renda, de forma clara, nos arts. 193 e 196 do RIR/94, In verbis': 'Art. 193 — Lucro real é o lucro líquido do período-base ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas por este Regulamento (Decreto-lei n° 1.598/77, art. 6°). (..) § 2° - Os valores que, por competirem a outro período-base, forem, para efeito de determinação do lucro real, adicionados ao lucro líquido do período-base em apuração, ou dele excluídos, serão, na determinação do lucro real do período-base competente, excluídos do lucro líquido ou a ele adicionados, respectivamente, corrigidos monetariamente (Decreto-lei n° 1.598/77, art. 6°, § 4°). (-.) Art. 196 — Na determinação do lucro real, poderão ser excluídos do lucro do período-base (Decreto-lei 1.598/77, art. 6°, § 3°): .) 8 Processo n°. :10855.001064/00-77 Acórdão n°. :107-06.205 III — o prejuízo fiscal apurado em períodos-base anteriores, limitado ao lucro real do período da compensação, observados os prazos previstos neste Regulamento (Decreto-lei 1.598/77, art. 6°).' Faz-se mister destacar que a correção monetária das demonstrações financeiras foi revogada, com efeitos a partir de 1°.1.96 (arts. 40 e 35 da Lei 9.249/95). Ressalte-se, ainda, quanto aos valores que devam ser computados na determinação do lucro real, o que consta de normas supervenientes ao RIR/94. Há que compreender-se que o art. 42 da Lei 8.981/95 e o art. 15 da Lei 9.065/95 não efetuaram qualquer alteração no fato gerador ou na base de cálculo do imposto de renda. O fato gerador, no seu aspecto temporal, como se explicará adiante, abrange o período mensal. Forçoso concluir que a base de cálculo é a renda (lucro) obtida neste período. Assim, a cada período corresponde um fato gerador e uma base de cálculo próprios e independentes. Se houve renda (lucro), tributa-se. Se não, nada se opera no plano da obrigação tributária. Daí que a empresa tendo prejuízo não vem a possuir qualquer `crédito' contra a Fazenda Nacional. Os prejuízos remanescentes de outros períodos, que dizem respeito a outros fatos geradores e respectivas bases de cálculo, não são elementos inerentes da base de cálculo do imposto de renda do período em apuração, constituindo, ao contrário, benesse tributária visando minorar a má autuação da empresa em anos anteriores'." Conclui-se não ter havido vulneração ao artigo 43 do CTN ou alteração da base de cálculo, por lei ordinária. A questão foi muito bem examinada e decidida pelo venerando acórdão recorrido (fls. 136/137) e, de seu voto condutor, destaco o seguinte trecho: `A primeira inconstitucionalidade alegada é a impossibilidade de ser a matéria disciplinada por medida provisória, dado princípio da reserva legal em tributação. Embora a disciplina da compensação seja hoje estritamente legal, eis que não mais sobrevivem os dispositivos da MP 812/95, entendo que a medida provisória constitui instrumento legislativo idôneo para dispor sobre tributação, pois não vislumbro na Constituição a limitação apontada pela Impetrante. 9 (1/ • Processo n°. : 10855.001064/00-77 Acórdão n°. : 107-06.205 O mesmo se diga em relação à pretensa retroatividade da lei e sua não publicação no exercício de 1995. Como dito, a disciplina da matéria está hoje na Lei 9.065/95, e não mais na MP n° 812/94, não cabendo qualquer discussão sobre o Imposto de Renda de 1995, visto que o mandado de segurança foi impetrado em 1996. Publicado o novo diploma legal em junho de 1995, não se pode validamente argüir ofensa ao princípio da irretroatividade ou da não publicidade em relação ao exercício de 1996. De outro lado, não existe direito adquirido à imutabilidade das normas que regem a tributação. Estas são imutáveis, como qualquer norma jurídica, desde que observados os princípios constitucionais que lhes são próprios. Na hipótese, não vislumbro as alegadas inconstitucionalidades. Logo, não tem a Impetrante direito adquirido ao cálculo do Imposto de Renda segundo a sistemática revogada, ou seja, compensando os prejuízos integralmente, sem a limitação de 30% do lucro líquido. Por último, não me convence o argumento de que a limitação configuraria empréstimo compulsório em relação ao prejuízo não compensado imediatamente. Para sustentar sua tese, a impetrante afirma que o lucro conceituado no art. 189 da Lei 6.404/76 prevê a compensação dos prejuízos para sua apuração. Contudo, o conceito estabelecido na Lei das Sociedades por Ações reporta-se exclusivamente à questão da distribuição do lucro, que não poderá ser efetuada antes de compensados os prejuízos anteriores, mas não obriga o Estado a somente tributar quando houver lucro distribuído, até porque os acionistas poderão optar pela sua não distribuição, hipótese em que, pelo raciocínio da Impetrante, não haveria tributação. Não nega a Impetrante a ocorrência de lucro, devido, pois, o Imposto de Renda. Se a lei permitia, anteriormente, que dele fossem deduzidos, de uma só vez, os prejuízos anteriores, hoje não mais o faz, admitindo que a base de cálculo do IR seja deduzida. Pelo mecanismo da compensação, em no máximo 30%. Evidente que tal limitação traduz aumento de imposto, mas aumentar imposto não é, em si, inconstitucional, desde que observados os princípios estabelecidos na Constituição. Na espécie, não participo da tese da Impetrante, cuja alegação de inconstitucionalidade não acolho. io Processo n°. : 10855.001064/00-77 Acórdão n°. : 107-06.205 Nego provimento ao recurso." A jurisprudência dominante deste Conselho caminha no sentido de que, uma vez decidida a matéria pelas cortes superiores (STJ ou STF), e conhecida a decisão por este Colegiado, imediatamente seja a mesma adotada como razão de decidir, por respeito e obediência ao julgado daquele tribunal. Assim, tendo em vista a decisão proferida pelo STJ, entendo que a compensação de base de cálculo negativa da Contribuição Social a partir de 01/01/95, deve obedecer o limite de 30% previsto no art. 58 da Lei n° 8.981/95. MULTA DE OFÍCIO No que respeita a exigência da multa de ofício a que a recorrente considera incabível, o artigo 44, da Lei n° 9.430/96, determina: "Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I — de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte;" Como visto, todo e qualquer lançamento "ex officio" decorrente da falta ou insuficiência do recolhimento do imposto deve ser acompanhado da exigência da multa. No caso em questão, torna-se evidente que, sendo detectada pelo Fisco a ocorrência de irregularidade fiscal, sobre o valor do imposto ainda devido é cabível a multa prevista no art. 44, I, da Lei 9430/96. 11 "I/ . _ Processo n°. : 10855.001064/00-77 Acórdão n°. : 107-06.205 JUROS Os juros lançados no auto de infração também correspondem àqueles previstos na legislação de regência. Senão vejamos: O artigo 161 do Código Tributário Nacional prevê: "Art. 161 - O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. § 1 0 - Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de /% (um por cento) ao mês." (grifei) Os juros foram lançados com base no disposto no artigo 13 da Lei n° 9.065/95 e artigo 61, parágrafo 3° da Lei n° 9.430/96, conforme demonstrativo anexo ao auto de infração (fls. 05). Assim, não houve desobediência ao CTN, pois este estabelece que os juros serão cobrados à taxa de 1% ao mês no caso de a lei não estabelecer forma diferente, o que veio a ocorrer a partir de janeiro de 1995, quando a legislação que trata da matéria determinou a cobrança com base na taxa SELIC. Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 23 de fevereiro de 2001. giáittoek 444, NATANAEL MARTINS 12 Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1
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Numero do processo: 10875.002151/2005-80
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 21 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Jun 21 00:00:00 UTC 2006
Ementa: DCTF. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA.
A entrega da DCTF fora do prazo fixado na legislação enseja a aplicação da multa correspondente. A responsabilidade acessória autônoma não é alcançada pelo art. 138 do CTN.
RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO.
Numero da decisão: 302-37779
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto do Conselheiro relator.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: Luciano Lopes de Almeida Moraes
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TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 10875.002151/2005-80 Recurso n° : 134.931 Acórdão n° : 302-37.779 Sessão de : 21 de junho de 2006 Recorrente : RAFT EMBALAGENS LTDA. Recorrida : DRJ/CAMPINAS/SP DCTF. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A entrega da DCTF fora do prazo fixado na legislação enseja a aplicação da multa correspondente. A responsabilidade acessória autônoma não é alcançada pelo art. 138 do CTN. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. 10 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. • • IP JUDI , lã AMARAL MARCONDES • • 1 * NDO Preside • Olk I _..- r. LUCIANO LOPES B r ALMEIDA MO • • ES Relator Formalizado em: 1 1 ja. s kr„ Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Corintho Oliveira Machado, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Mércia Helena Trajano D'Amorim e Luis Antonio Flora. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional Maria Cecília Barbosa. 1 tmc • • Processo n° : 10875.002151/2005-80 Acórdão n° : 302-37.779 RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão de 1° grau de jurisdição administrativa que manteve a exigência de multa por atraso na entrega das DCTF's relativa aos quatro trimestres de 2004, ocorrida em 01/06/2005 para o 1° e 2° trimestres e 02/06/2005 para o 3° e 40 trimestres. A decisão de primeira instância promovida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Campinas/SP, DRJ/CPS n° 11.163, de 01/11/2005 (fls. 29/31), entendeu não ser cabível a denúncia espontânea nos casos de entrega de DCTF em atraso, mantendo, então, o lançamento realizado. instância às fls. 36 A re. rrente foi re larmente cientificada da decisão de primeiraCO gu p Às fls. 38 foi realizado Termo de Perempção, pois ainda não havia sido juntado aos autos o Recurso Voluntário apresentado, fls. 40/56, o qual foi protocolado tempestivamente. No referido recurso ao Conselho de Contribuintes são reprisados os argumentos da impugnação, qual seja, de que o instituto da denúncia espontânea se aplica aos casos de entrega em atraso de DCTF. A recorrente apresentou o arrolamento de bens/depósito administrativo exigido pela legislação, fls. 57. Às fls. 71 a recorrente foi intimada a arrolar como bem um imóvel constante de sua DIPJ, motivo pelo qual foi apresentada petição aduzindo, e comprovando, que tal imóvel não era de propriedade da recorrente, pois financiado, • fls. 73/171. Após tais fatos, foi dado o devido seguimento ao Recurso Administrativo de que se trata. É o relatório. 2 • . _ , ... • - Processo n0 : 10875.002151/2005-80 Acórdão n° : 302-37.779 VOTO Conselheiro Luciano Lopes de Almeida Moraes, Relator O Recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. A decisão recorrida não merece ser modificada, já que proferida em I consonância com a lei e com a jurisprudência. A obrigação acessória relativa à entrega da DCTF decorre de lei, a qual estabelece prazo para sua realização. Salvo a ocorrência de caso fortuito ou força IIV maior, não comprovada nos autos, não há que se falar em denúncia espontânea. De acordo com os termos do § 40, art. 11 do Decreto-lei 2.065/83, bem como entendimento do Superior Tribunal de Justiça "a multa é devida mesmo no caso de entrega a destempo antes de qualquer procedimento de oficio. Trata-se, portanto, de disposição expressa de ato legal, a qual não pode deixar de ser aplicada, uma vez que é princípio assente na doutrina pátria de que os órgãos administrativos não podem negar aplicação a leis regularmente emanadas do Poder competente, que gozam de presunção natural de constitucionalidade, presunção esta que só pode ser afastada pelo Poder Judiciário". Cite-se, ainda, acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais n° 02-01.046, sessão de 18/06/01, assim ementado: DCTF - MULTA POR ATRASO NA ENTREGA - ESPONTANEIDADE - INFRAÇÃO DE NATUREZA FORMAL. O princípio da denúncia espontânea não inclui a prática de ato 010 formal, não estando alcançado pelos ditames do art. 138 do Código Tributário Nacional. Recurso Negado. São pelas razões supra e demais argumentações contidas na decisão a quo, que encampo neste voto, como se aqui estivessem transcritas, que não deve prosperar a irresignação da recorrente. Ante o exposto, nego prov mento ao recurso. Sala das Sessões, em 21 d . junho de 2006 - LUCIANO LOPES MEIDA MORAES - Relator9 3 Page 1 _0013000.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1
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Numero do processo: 10880.005001/00-55
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 16 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Thu Oct 16 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FINSOCIAL – PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO – O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT nº 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da edição da Medida Provisória nº 1.110, de 30/08/95. Desta forma, considerado que até 30/11/99 esse era o entendimento da SRF, todos os pedidos protocolados até tal data, estão, no mínimo, albergados por ele. Não havendo análise do pedido, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição.
ANULADA A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
Numero da decisão: 303-31.011
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de
Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito creditório e declarar nula a decisão de Primeira Instância para que outra seja proferida em boa e devida forma, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.Vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Zenaldo loibman e Carlos Fernando Figueiredo Barros.
Nome do relator: PAULO ASSIS
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ementa_s : FINSOCIAL – PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO – O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT nº 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da edição da Medida Provisória nº 1.110, de 30/08/95. Desta forma, considerado que até 30/11/99 esse era o entendimento da SRF, todos os pedidos protocolados até tal data, estão, no mínimo, albergados por ele. Não havendo análise do pedido, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. ANULADA A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
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RECORRIDA : DRJ/SÃO PAULO/SP FINSOCIAL — PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÕRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO — O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95. Desta forma, considerado que até 30/11/99 esse era o entendimento da SRF, todos os pedidos protocolados até tal data, estão, no mínimo, albergados por ele. Não havendo análise do pedido, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. ANULADA A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência do direito creditório e declarar nula a decisão de Primeira Instância para que outra seja proferida em boa e devida forma, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.Vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Zenaldo loibman e Carlos Fernando Figueiredo Barros. Brasilia-DF, e • 16 de outubro de 2003 JOÃO ANDA COSTA Presi nte PAUL DE ASSIS Relator 11 2 NOV 20W Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: IRINEU BIANCHI, e NILTON LUIZ BARTOLI. Ausente o Conselheiro FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE. MAIS MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.041 ACÓRDÃO N° : 303-31.011 RECORRENTE : PANIFICADORA MOSAICA LTDA. RECORRIDA : DRJ/SÃO PAULO/SP RELATOR(A) : PAULO DE ASSIS RELATÓRIO O recorrente insurge-se contra o Acórdão DRJ/SPO 00.253, de 15/01/2002 (fls. 45 a 49), que indeferiu o pleito que apresentou em 29/03/2000, objetivando a restituição do FINSOCIAL originado de recolhimentos que efetuou no período de março de 1990 a março de 1992. • A ementa do Acórdão recorrido sintetiza a causa essencial do indeferimento, redigida da seguinte forma: FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da extinção do crédito tributário. Solicitação indeferida Nas razões de recurso, o contribuinte diz que a decisão viola direito 111 liquido e certo do recorrente, tendo em vista que se respaldou no Ato Declaratório 96, de 26/11/96, com base no Parecer PGFN/CAT n° 1538/1999, não questionando a certeza e liquidez do crédito. Que a contribuição ao FINSOCIAL foi instituída pelo Decreto-lei 1.940/1982, sendo a matéria regulamentada pelo Decreto 92.698, de 21/05/1986, que instituiu prazos específicos para o pleito de restituição: Wn: 121- Far-se-á a restituição ou ressarcimento mediante ar seguintes sistemáticas:- Restituição de ,»débito a requerimento do sujeito passiva- ( ) 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.041 ACÓRDÃO N° : 303-31.011 'Ãrt. 122- O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso d e prazo de dez anos, comados acre/o- /e' n°2019/83, art 92; .1-da data do pagamento ou recebimento indevido;" Que em obediência ao prazo decadencial acima mencionado, o órgão da Receita sempre deferiu os pedidos de restituição, na forma de compensação com outros tributos vencidos ou vincendos, sem qualquer ressalva aos art. 165, inciso I e 168, I, inciso do CTN, o que só passou a fazer com o advento do Parecer PGFN/CAT 1.538-99 e do Ato Declaratório 096/99, 40 Que o citado Parecer PGFN/CAT, em nenhum momento se refere aoFINSOCIAL, limitando-se a discorrer sobre tributos, estes sim, adstritos ao CIN e, como sabido, um Ato Declaratório não pode se sobrepor à Lei. Em conseqüencia de tudo que argumenta, solicita reforma da decisão de primeira instância, para que se proceda à restituição de sua contribuição ao FINSOCIAL cobrado acima de 0,5%, na forma de compensação, conforme seu pedido. É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.041 ACÓRDÃO N° : 303-31.011 VOTO O recurso é tempestivo, trata de matéria de competência deste Colegiado, portanto dele tomo conhecimento. A matéria foi objeto de estudos efetuados por diversos Conselheiros deste Conselho, cuja conclusão a respeito da data de início de contagem do prazo de decadência, é a da MP 1.110, de 30/08/1995. Por concordar com os argumentos apresentados, reproduzo a seguir o VOTO proferido pelo ilustre Conselheiro desta Terceira Câmara, Dr. Nilton Luiz Bartoli: O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16/12/1992, tendo o acórdão sido publicado em 02/03/1993, e cuja decisão transitou em julgado em 04/05/1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da • decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.041 ACÓRDÃO N° : 303-31.011 No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Ari 177 Ás ações pessoa/á' prescrevem, ora'inariamente, em 10 (vinte) anos, as reais' em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze) contados da data em que poderiam ler sido propostas: (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Án LM Violado o tfireito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela preserireio, nos prazos a que aludem os arts. 105 e 106 (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta' "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a• posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma alguma prestação positiva ou negativa' 2, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja ela de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata - cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. ' Restihdello dos Tr/hu/oslncons/h'ucionair, o Novo Códtko Chile a Jurirprudeizeio do STF e do STI; in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 2 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vision Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.041 ACÓRDÃO N° : 303-31.011 Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a guio do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. • De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito • tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, In casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.041 ACÓRDÃO N° : 303-31.011 Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tornar, a posterior indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga ommes, (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga munes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato • administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex- tune, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse 1111 expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos et nume. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais, quer por decisão proferida em AD1N, quer por decisão proferida bleidenter fanfam mas que tenha originado resolução do Senado Federal suspendendo a eficácia da norma, conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.041 ACÓRDÃO N° : 303-31.011 prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga manes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a guia para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que • o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.041 ACÓRDÃO N° : 303-31.011 (STJ-2° Turma, AGRES? n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tomar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais urna vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. • O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na aliquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.041 ACÓRDÃO N° : 303-31.011 Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "e, "h" e Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os • projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omites) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). 111 A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. lo MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.041 ACÓRDÃO N° : 303-31.011 De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tomaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". No caso do F1NSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 41/ 30/08/1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao F1NSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na O alíquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das alíquotas do F1NSOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga afanes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 04/04/95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.041 ACÓRDÃO N° : 303-31.011 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 09/10/95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18/03/94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo- lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). 11/ Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINS OCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação ao direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli3: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva 411 de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres4 :, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente 3 Letlideriadva e Prescriçilo do areiio de Repelir: Novo Prazo para a Coniribuipio ao P.15: Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 4 TORRES, Ricardo Lobo. Residutdo dar Tni5filos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.041 ACÓRDÃO N° : 303-31.011 pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos elisfintos.. 22 um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então lega e que pode ser proferido em ação 111 judicial (decretação de nulidade e da iniflcácia do negócio juriti/Co,. declaração de biconsurucionafidade da lei em ação direta) em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidental pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo () Na declaração de inconsfitucionalidade da lei a decadência ocorre depois- de cinco anos da data do tréinsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tanium pelo STF Áté aquela data o contribuinte só poderia exercitar o seu direito se, concomfrantemente, postulasse a declaração judityál de inconstfrucionalidade. Esse, entretanto, seria outro ft» de processo de restfruição, sujeito às regras do CTN," como 1,1»108 no Titulo 12; inconfundível com o que decorre de uma decretação de Mconstitucionalidade com eficáciá erga omites. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudiciafidade da questão da inconstitucionalia'ade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para per/Mi:ir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido) pois serviria de estánulo á m1140/fração de repeti/dr/ás direidas, coacomitantemente, contra a constfrucionalidade da lei O mesmo ai-saimento e a mesmíssima conclusão se iinpele para os caros de lei inteipretativa. Também eg a nosso ver o prazo de 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CAMARA RECURSO N° : 126.041 ACÓRDÃO N° : 303-31.011 decadéncia se Li/enchi da dara da publicação da lei que incorporou, em teriojá rmal, arjulgados:" No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ntsurtnçÁoicomP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ - NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição 411 ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.041 ACÓRDÃO N° : 303-31.011 expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinència de exação tributária anteriormente exigida. Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de nação tributária. (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-la Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques,]. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA • Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.041 ACÓRDÃO N° : 303-31.011 tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter Indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19/03/2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição, uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇÃO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇÃO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a • devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolve-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução ff Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.041 ACÓRDÃO N° : 303-31.011 esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31/08/95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. IP Desta forma, dou provimento ao recurso voluntário interposto pela empresa-recorrente, para assegurar à contribuinte seu direito à compensação do F1NSOCIAL recolhido a maior, em alíquota superior a 0,5% (cinco décimos percentuais), com tributos administrados pela SRF, exclusivamente nos períodos e valores comprovados com a documentação juntada, ou, à restituição dos valores pagos em excesso, sem prejuízo do direito da Receita Federal de verificar o efetivo recolhimento e cálculos apresentados. Nessas condições, fixada a data de 31 de agosto de 1995 como o termo inicial para a contagem do prazo para pleitear a restituição da contribuição paga indevidamente, o termo final ocorreu em 30 de agosto de 2000, enquanto que o pedido data de 29 de março de 2000. Entendo, assim, não estar o pleito da Recorrente fulminado pela decadência, de modo que VOTO no sentido de anular o processo a partir do Acórdão recorrido, inclusive, determinando que seja examinado o pedido, apurando-se a existência ou não dos alegados créditos, bem como, em se apurando a existência dos mesmos, se já foram utilizados pela contribuinte e/ou se foram objeto de anterior apreciação judicial. Sala das Sessões, em 16 de outubro de 2003 c‘triS ./e PAUL E ASSIS - Relator 17 . • ;Av MINISTÉRIO DA FAZENDA• TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n.°:10880.005001/00-55 Recurso n.° :126.041 TERMO DE INTIIVIAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar 4111 ciência do Acórdão n°303.31.011 Brasília - DF 05 de novembro 2003 414,1/( João'Holanda Costa t, Presidenet da Terceira Câmara • 111P Ciente em: IL i 1 201)3 "/„°ffig® OCULea MOUCO& • Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1 _0022800.PDF Page 1 _0022900.PDF Page 1
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Numero do processo: 10880.002186/94-26
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 13 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Wed May 13 00:00:00 UTC 1998
Ementa: AÇÃO JUDICIAL CONCOMITANTE COM O PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - A pronúncia sobre o mérito de Auto de infração, objeto de contraditório administrativo, fica inibida quando, simultaneamente, foi submetido ao crivo do Poder Judiciário. A decisão soberana e superior do Poder Judiciário é que determinará o destino da exigência tributária em litígio.
TRD - PERÍODO DE INCIDÊNCIA COMO JUROS DE MORA - Face ao princípio da irretroatividade das normas, somente será admitida a aplicação da TRD como juros de mora a partir do mês de agosto de 1991, quando da vigência da Lei n.º 8.218/91. Com a edição da IN SRF n.º 32, publicada no DOU de 10/04/97, este entendimento está homologado pela Administração Tributária Federal.
Recurso parcialmente conhecido.
Numero da decisão: 108-05129
Decisão: Por unanimidade de votos, CONHECER em parte o recurso, para afastar a incidência da TRD no período de fevereiro a julho de 1991, no que exceder a 1% (um por cento) ao mês.
Nome do relator: Nelson Lósso Filho
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Recorrida : DRJ - SÃO PAULO/SP Sessão de : 13 de maio de 1998 Acórdão n°. : 108-05.129 AÇÃO JUDICIAL CONCOMITANTE COM O PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO- A pronúncia sobre o mérito de Auto de infração, objeto de contraditório administrativo, fica inibida quando, simultaneamente, foi submetido ao crivo do Poder Judiciário. A decisão soberana e superior do Poder Judiciário é que determinará o destino da exigência tributária em litígio. TRD - PERÍODO DE INCIDÊNCIA COMO JUROS DE MORA: Face ao principio da irretroatividade das normas, somente será admitida a aplicação da TRD como juros de mora a partir do mês de agosto de 1991, quando da vigência da Lei n° 8.218/91. Com a edição da IN SRF n° 32, publicada no DOU de 10/04/97 este entendimento está homologado pela Administração Tributária Federal. Recurso conhecido em parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por COPATEL HOTELS LTDA. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos CONHECER EM PARTE do recurso, para afastar a incidência da TRD excedente a 1% (um por cento) ao mês, no período de fevereiro a julho de 1991, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE • NES Le)101610 RELATOR Processo n°. : 10880.002186/94-26 2 Acórdão n°. :108-05.129 FORMALIZADO EM: 1 9 MAR 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOSÉ ANTONIO MINATEL, MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR, MARCIA MARIA LORIA MEIRA e LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA. Ausentes justificadamente JORGE EDUARDO GOUVÉA VIEIRA e ANA LUCILA RIBEIRO DE PAIVA 5.4)< Processo n°. : 10880.002186/94-26 3 Acórdão n°. :108-05.129 Recurso n.° 116.155 Recorrente : COPATEL HOTEIS LTDA. RELATÓRIO Contra a empresa Copatel Hotéis Ltda., foram lavrados autos de infração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, fls 34/38 e seus decorrentes: Contribuição Social sobre o Lucro, fls. 39/42 e Imposto de Renda Retido na Fonte, fls. 43/44, por ter a fiscalização constatado a ocorrência das seguintes irregularidades descritas no auto de infração às fls. 37 e no Termo de Verificação e Constatação de fls. 33: 1- excesso de despesa de depreciação em função do valor do bem; 2- despesa indevida de correção monetária, caracterizada pelo saldo devedor de correção monetária maior que o devido, gerando uma diminuição do lucro líquido do exercício. Informa o Termo de Verificação de fls. 33 que estas infrações existiram pelo motivo de a empresa utilizar o índice do IPC para corrigir monetariamente o balanço encerrado em 31/12/89, ao invés do índice oficial do BTN. Salienta, ainda, que a pessoa jurídica apresentou sentença de primeiro grau dando ganho de causa ao procedimento adotado, razão pela qual a cobrança dos valores lançados será suspensa até que o mérito da questão tenha transitado em julgado. Inconformada com a exigência, apresentou a autuada impugnação que foi protocolizada em 11 de fevereiro de 1994, em cujo arrazoado de fls. 51158, alega, em síntese, o seguinte: a) a matéria impugnada encontra-se asub judice", devendo ser suspensa a presente cobrança até que se profira decisão definitiva acerca da questão. Esta ação encontra-se em grau de recurso para o Tribunal Regional Federal, tendo sido julgada procedente em 1 6 Instância; ()tf) _ (..<1 Processo n°. : 10880.002186/94-26 4 Acórdão n°. :108-05.129 b) questiona a aplicação do índice oficial para atualização de Balanço no ano de 1989, afirmando ser o IPC aquele mais recomendado ao período em questão; c) questiona a aplicação da TRD como juros de mora no ano de 1991. Em 13/05/96 foi prolatada a Decisão n° 004507/96, fls. 86/88 onde a Autoridade Julgadora "a quo", diante da exigência fiscal consubstanciada nos Autos de Infração, considerou definitivamente constituído o crédito tributário, estando suas conclusões sintetizadas no seguinte ementário: aConcomitância entre o Processo Administrativo e o JudiciaL A propositura de ação judicial implica em renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto. Nessa hipótese, considera-se definitivamente constituído na esfera administrativa o crédito tributário. Em relação ao crédito não objeto de ação judicial, mas dependente do resultado desta, cabe sobrestamento do Processo administrativo." Cientificada em 12/08/96, AR de fls. 90, e novamente irresignada com a decisão de primeira instância, apresenta seu recurso voluntário que foi protocolizado em 06/09/96, em cujo arrazoado de fls. 91/99 repisa os mesmos argumentos expendidos na peça impugnatória inicial, agregando ainda que: a) as reclamações e recursos, á luz do disposto no artigo 151, inciso III, do Código Tributário Nacional, suspendem a exigibilidade do crédito tributário; b) auto deve ser declarado nulo por desrespeitar princípios constitucionais; c) a multa de 50% possui caráter confiscatório. O Procurador da Fazenda Nacional manifesta-se às fls. 143 pela manutenção da decisão recorrida. É o Relatório. (21° , Processo n°. : 10880.002186/94-26 5 Acórdão n°. :108-05.129 VOTO CONSELHEIRO NELSON LóSSO FILHO - RELATOR Da análise dos autos vejo que está correta a Decisão de Primeira Instância ao não tomar conhecimento da impugnação apresentada pela empresa, com base na lei n.° 6.830/80, art. 38, parágrafo único, c/c art. 1 * , § 2°, do Decreto-lei n.° 1.737/79, considerou que a propositura de ação judicial importa em renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa. É pacífico o entendimento deste Conselho quanto a possibilidade da lavratura de auto de infração para a constituição de crédito tributário, mesmo estando diante de medida suspensiva da exigibilidade do tributo. Neste sentido já orientava em 1993 o Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional — PGNF/CRJN n.° 1.064/93, cujas conclusões aqui transcrevo: "a) nos casos de medida liminar concedida em Mandado de Segurança, ou em procedimento cautelar com depósito do montante integral do tributo, quando já não houver sido, deve ser efetuado o lançamento, ex vi do art. 142 e respectivo parágrafo único, do Código Tributário Nacional" Visa o lançamento prevenir decadência do direito da Fazenda Nacional quanto ao crédito tributário, ficando sua exigibilidade adstrita ao tipo de ação impetrada junto ao Poder Judiciário. Caso haja liminar concedida em mandado de segbrança, ficará suspensa a exigência do crédito tributário lançado, conforme estabelecido no art. 151, IV do CTN. No caso, o litígio sobre a aplicabilidade do índice de atualização das demonstrações financeiras no exercício de 1991, IPC ou BTNF, teve sua esfera deslocada para o exame pelo Poder Judiciário, não podendo dele conhecer a esfera administrativa, que junto com a recorrente devem curvar-se à decisão daquele ó ão. 6a. Processo n°. : 10880.002186194-26 6 Acórdão n°. : 108-05.129 Sobre o assunto transcrevo texto de Seabra Fagundes no seu livro O Controle dos Atos Administrativos Pelo Poder Judiciário: "54. Quando o Poder Judiciário, pela natureza da sua função, é chamado a resolver situações contenciosas entre a Administração Pública e o indivíduo, tem lugar o controle jurisdicional das atividades administrativas. 55. O controle jurisdicional se exerce por uma intervenção do Poder Judiciário no processo de realização do direito. Os fenômenos executórios saem da alçada do Poder Executivo, devolvendo-se ao órgão jurisdicional.... A Administração não é mais órgão ativo do Estado. A demanda vem situá-la, diante do indivíduo, como parte, em condição de igualdade com ele. O judiciário resolve o conflito pela operação intespretativa e pratica também os atos consequentemente necessários a ultimar o processo executório. Há , portanto, duas fases, na operação executiva, realizada pelo Judiciário. Uma tipicamente jurisdicional, em que se constata e decide a contenda entre a administração e o indivíduo, outra formalmente jurisdicional, mas materialmente administrativa, que é a da execução da sentença pela força. "(Editora Saraiva — 1984 — pag. 90/92) Consoante enunciado do Inciso )000/, do art. 5° do nosso Estatuto Supremo, "a lei não poderá excluir à apreciação do Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito". Destarte, mesmo relativamente à decisão administrativa irreformável pode-se impor o controle de legalidade pelo Poder Judiciário. Amilcar de Araújo Falcão, sobre o tema sublinhou: Mesmo aqueles que sustentam a teoria da chamada coisa julgada administrativa reconhecem que, efetivamente, não se trata, quer pela sua natureza, quer pela intensidade de seus efeitos, de res judicata propriamente dita, senão de um efeito semelhante ao da preclusão, e que se conceituaria, quando ocorresse, sob o nome de irretratabilidade." ( Apud Direito Administrativo Brasileiro, Hely Lopes Meirelles - Malheiros - 19a ed. - p. 584). Processo n°. :10880.002186/94-26 7 Acórdão n°. :108-05.129 Nesse mesmo sentido, preleciona o inolvidável administrativista Hely Lopes Meirelles: °A denominada coisa julgada administrativa, que, na verdade, é apenas uma preclusão de efeitos internos, não tem o alcance da coisa julgada judicial, porque o ato jurisdicional da administração não deixa de ser um simples ato administrativo decisório, sem a força conclusiva do ato jurisdicional do Poder Judiciário. Falta ao ato jurisdicional administrativo aquilo que os publicistas norte-americanos chamam the final enforcing power e que traduz livremente como o poder conclusivo da justiça comum."( Op. Cit. p. 584). A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, em parecer exarado no processo n° 25.046, de 22.09.78 ( DOU de 10.10.78 ), onde se conclui pela impossibilidade de conhecer o mérito do litígio administrativo, quando objeto de contraditório na via judicial, assentou o seguinte entendimento: "32. Todavia, nenhum dispositivo legal ou princípio processual permite a discussão paralela da mesma matéria em instâncias diversas, sejam elas administrativas ou judiciais ou uma de cada natureza. 33. Outrossim, pela sistemática constitucional, o ato administrativo está sujeito ao controle do Poder Judiciário, sendo este último, em relação ao primeiro, instância superior e autônoma. SUPERIOR, porque pode rever, para cassar ou anular, o ato administrativo; AUTÔNOMA, porque a parte não está obrigada a percorrer, antes, as instâncias administrativas, para ingressar em juízo. Pode fazê-lo, diretamente. 34.Assim sendo, a opção pela via judicial importa, em princípio, em renúncia às instâncias administrativas ou desistência de recurso acaso formulado." 35 36. Inadmissível, porém, por ser ilógica e injurídica, é a existência paralela de duas iniciativas, dois procedimentos, com idêntico objeto e para o mesmo fim." Ao aprovar o citado parecer, o Dr. Cid Heráclito de Queiroz, à época sub-procurador-geral da Fazenda Nacional, agregou as seguintes considerações: "11. Nessas condições, havendo fase litigiosa instaurada — inerente à jurisdição administrativa — pela impugnação da exigência (recurso latu sensu), seguida ou mesmo antecedida de propositura de ação judicial, pelo contribuinte, contra a Fazenda, objetivando, por qualquer modalidade processual — ordenatória, declaratória ou de outro rito — a anulação do _ Lc-fr Processo n°. :10880.002186/94-26 8 Acórdão n°. : 108-05.129 crédito tributário, o processo administrativo fiscal deve ter prosseguimento — exceto na hipótese de mandado de segurança, ou medida liminar, específico — até a inscrição de Divida Ativa, com decisão formal de instância em que se encontre, declaratória da definitividade da decisão recorrida, sem que o recurso (tatu sensu) seja conhecido, eis que dele terá desistido o contribuinte, ao optar pela via judicial." A própria Secretaria da Receita Federal, através do Ato Declaratório Normativo - CST n° 03 - DOU de 15/02/96 - com fundamento nas conclusões do referido parecer, orienta o julgador da primeira instância administrativa a não conhecer de matéria litigiosa submetida ao crivo do Poder Judiciário. _ Das lições anteriormente apresentadas, concluo que não cabe a este Tribunal Administrativo se pronunciar sobre o mérito da mesma controvérsia sujeita ao julgamento do Poder Judiciário. Das lições anteriormente apresentadas, concluo que não cabe a este Tribunal Administrativo se pronunciar sobre o mérito da mesma controvérsia sujeita ao julgamento do Poder Judiciário. Entretanto, vejo que existem incorreções no cálculo do auto de infração, a incidência da TRD como juros de mora, o que me leva a tomar conhecimento em parte do recurso, em homenagem aos princípios da celeridade e economia processual, sem prejuízo ao do duplo grau de jurisdição. Esclareço que é pacífica neste Colegiado o entendimento que deva ser excluída da exigência fiscal a TRD que exceder a 1% (um por cento) ao mês como juros de mora no período compreendido entre fevereiro a julho de 1991. A matéria já foi examinada pela colenda Câmara Superior de Recursos Fiscais que, por unanimidade de votos, prolatou o Acórdão n°. CSRF/01-1.773, assim ementado: Processo n°. :10880.002186/94-26 9 Acórdão n°. :108-05.129 "VIGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA - INCIDÊNCIA DA TRD COMO JUROS DE MORA - Por força do disposto no artigo 101 do CTN e no parágrafo 40. do artigo 1°. da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, a Taxa Referencial Diária - TRD só poderia ser cobrada, como juros de mora, a partir do mês de agosto de 1991, quando entrou em vigor a Lei n°. 8.218. Recurso Provido." Por meio da IN SRF n° 32/97 a administração tributária tomou a iniciativa de por fim ao conflito e determinar que seja subtraída nesse período, a aplicação do disposto no art. 30 da Lei n° 8.218, de 29 de agosto de 1991, deixando de existir controvérsia sobre a inquestionável exclusão da TRD no período de fevereiro a julho do ano de 1.991, no que exceder ao percentual do juros de mora de 1% (um por cento) ao mês. Com fulcro nessas considerações, entendo deva ser excluída da exigência a parcela de TRD incidente sobre o crédito tributário excedente a 1% (um por cento) ao mês, no período compreendido de fevereiro a julho de 1991. Pelos fundamentos expostos, voto no sentido de conhecer em parte do recurso para, para excluir a incidência da TRD como taxa de juros no que exceder de 1% ( um por cento ) ao mês, no período de fevereiro a julho de 1991. Sala das Sessões (DF) , em 13 de maio de 1998 Á NELSON LÓ SO F O O Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1 _0022800.PDF Page 1 _0022900.PDF Page 1 _0023000.PDF Page 1 _0023100.PDF Page 1 _0023200.PDF Page 1
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Numero do processo: 10880.006077/97-85
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 16 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Sep 16 00:00:00 UTC 2004
Ementa: IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA E OUTROS – EX. 1992 a 1997
NORMAS PROCESSUAIS - CONCOMITÂNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO E AÇÃO JUDICIAL – A impetração de Ação Judicial para discussão da mesma matéria tributada no Auto de Infração, importa em renúncia ao litígio administrativo, impedindo o conhecimento do mérito do recurso, resultando em constituição definitiva do crédito tributário na esfera administrativa.
JUROS DE MORA – CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA – POSSIBILIDADE DE LANÇAMENTO - não resta dúvida quanto à incidência de juros de mora sobre crédito tributário não recolhido, mesmo que o não recolhimento decorra de decisão judicial que suspenda sua exigibilidade. Caso a decisão judicial seja favorável ao impetrante não há que se falar em juros de mora posto que o principal (o crédito tributário) não existirá, mas, no caso da decisão judicial for favorável à Fazenda Nacional será devido o tributo, que não foi recolhido no vencimento e, portanto, sobre tal valor incidirá os juros de mora.
JUROS DE MORA – TAXA SELIC – INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE – é competência exclusiva do Poder Judiciário manifestar-se acerca da ilegalidade ou inconstitucionalidade de dispositivo legal regularmente inserido no ordenamento jurídico pátrio.
MULTA DE OFÍCIO – LANÇAMENTO COM EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUSPENSA – não é cabível o lançamento de multa de ofício em relação a crédito tributário suspenso por decisão judicial, na forma do artigo 63 da Lei nº 9.430/1996.
DEPÓSITOS JUDICIAIS – RECONHECIMENTO DE RECEITA DE VARIAÇÕES MONETÁRIAS PASSIVAS – MOMENTO – as receitas de variação monetária passiva sobre valores de tributos depositados judicialmente deverão ser reconhecidas no momento de sua disponibilidade econômica ou jurídica, que se dá com a ocorrência do trânsito em julgado de decisão favorável ao contribuinte ou com decisão judicial que autorize o levantamento de tais depósitos.
LANÇAMENTOS REFLEXOS - O decidido em relação ao tributo principal aplica-se às exigências reflexas em virtude da relação de causa e efeitos entre eles existentes.
Recurso voluntário e de ofício não providos.
Numero da decisão: 101-94.694
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho
de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício e conhecer em parte do recurso voluntário, para NEGAR-lhe provimento, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Caio Marcos Cândido
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IRPJ e outros — AC: 1991 a 1996 Recorrentes : 5a TURMA da DRJ SÃO PAULO — SP e EQUIPAV S/A — PAVIMENTAÇÃO, ENGENHARIA E COMÉRCIO Sessão de : 16 de setembro de 2004 Acórdão n° : 101-94.694 IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA E OUTROS — EX. 1992 a 1997 NORMAS PROCESSUAIS - CONCOMITÂNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO E AÇÃO JUDICIAL — A impetração de Ação Judicial para discussão da mesma matéria tributada no Auto de Infração, importa em renúncia ao litígio administrativo, impedindo o conhecimento do mérito do recurso, resultando em constituição definitiva do crédito tributário na esfera administrativa. JUROS DE MORA — CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA — POSSIBILIDADE DE LANÇAMENTO - não resta dúvida quanto à incidência de juros de mora sobre crédito tributário não recolhido, mesmo que o não recolhimento decorra de decisão judicial que suspenda sua í exigibilidade. Caso a decisão judicial seja favorável ao impetrante não há que se falar em juros de mora posto que o principal (o crédito tributário) não existirá, mas, no caso da decisão judicial for favorável à Fazenda Nacional será devido o tributo, que não foi recolhido no vencimento e, portanto, sobre tal valor incidirá os juros de mora. JUROS DE MORA — TAXA SELIC — INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE — é competência exclusiva do Poder Judiciário manifestar-se acerca da ilegalidade ou inconstitucionalidade de dispositivo legal regularmente inserido no ordenamento jurídico pátrio. MULTA DE OFÍCIO — LANÇAMENTO COM EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUSPENSA — não é cabível o lançamento de multa de ofício em relação a crédito tributário suspenso por decisão judicial, na forma do artigo 63 da Lei n° 9.430/1996. 0 Processo n° : 10880.006077/97-85 Acórdão n° : 101-94.694 DEPÓSITOS JUDICIAIS — RECONHECIMENTO DE RECEITA DE VARIAÇÕES MONETÁRIAS PASSIVAS — MOMENTO — as receitas de variação monetária passiva sobre valores de tributos depositados judicialmente deverão ser reconhecidas no momento de sua disponibilidade econômica ou jurídica, que se dá com a ocorrência do trânsito em julgado de decisão favorável ao contribuinte ou com decisão judicial que autorize o levantamento de tais depósitos. LANÇAMENTOS REFLEXOS - O decidido em relação ao tributo principal aplica-se às exigências reflexas em virtude da relação de causa e efeitos entre eles existentes. Recurso voluntário e de ofício não providos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de ofício e voluntário interpostos pela 5a TURMA da DRJ SÃO PAULO — SP e por EQUIPAV S/A. — PAVIMENTAÇÃO, ENGENHARIA E COMÉRCIO. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício e conhecer em parte do recurso voluntário, para NEGAR-lhe provimento, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (------,-,4 e...______\ MANOEL ANTONIO G ' DELH DIAS "RESIDENTE . ,-- / .., .- C'10 MARCOS ,CAND DO -ELATOR ,. , FORMA IZADO EM: 2 6 :UT 2004.C---- Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros VALMIR SANDRI, SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, PAULO ROBERTO CORTEZ, SANDRA MARIA FARONI, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. 2 Processo n° : 10880.006077/97-85 Acórdão n° : 101-94.694 Recurso • 136.171 Recorrentes : 5a TURMA da DRJ SÃO PAULO — SP e EQUIPAV S/A, - PAVIMENTAÇÃO, ENGENHARIA E COMÉRCIO S A RELATÓRIO EQUIPAV PAVIMENTAÇÃO, ENGENHARIA E COMÉRCIO S. A, pessoa jurídica já qualificada nos autos, recorre a este Conselho contra o Acórdão DRJ/SPO n° 159, de 06 de dezembro de 2001 (fls. 291/306) da 5a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo — SP que julgou parcialmente procedente os lançamentos constantes dos autos de Infração de, Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre o Lucro Líquido (ILL), do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), relativos aos anos-calendário de 1991 a 1996, conforme se vê de fls. 162/210. A 5a Turma da DRJ São Paulo recorre de ofício em razão da parcela exonerada do crédito tributário ser superior ao limite de alçada previsto no artigo 2° da Portaria MF n° 375 de 07 de dezembro de 2001. Os autos de infração apontam as seguintes causas para as exigências constituídas: 1. omissão de receitas por falta de contabilização de receita de variação monetária sobre depósitos judiciais; e 2. exclusão indevida do lucro líquido dos reflexos de correção monetária do Plano Verão sem o devido registro na escrituração mercantil. Tendo tomado ciência das autuações fiscais em 14/02/1997, tempestivamente, em 14/03/1997, a autuada apresentou impugnação (fls. 213/215) argumentando, em suma: 3 Processo n° : 10880.006077/97-85 Acórdão n° : 101-94.694 1. que não cabe a tributação sobre Variação Monetária Ativa de depósitos judiciais, contabilizados no Ativo Circulante, já que a impugnante realizou provisão da respectiva conta de obrigação tributária, registrada no Passivo Circulante, mas não a atualizou monetariamente, não gerando, portanto, Variação Monetária Passiva; 2. que o entendimento descrito no item anterior está de acordo com a jurisprudência administrativa do Conselho de Contribuintes (acórdãos n° 101- 89.092, 101-88.598 e 101-88.678. 3. que não está correta a exclusão do lucro líquido para a apuração do lucro real do saldo devedor de correção monetária do balanço apurado em janeiro de 1989 (Plano Verão), realizada em outubro e novembro de 1996, nos valores respectivos de R$1.795.403,00 e R$2.118.205,00, já que procedeu de acordo com sentença prolatada em 30/06/1996 na Ação Ordinária n° 95.0002096-3 (fls. 218 a 225), que a autoriza a utilizar, a partir do lucro real apurado em 31/12/1994, referido saldo calculado com o índice de 42,72%, e os valores excluídos, citados acima, estão abaixo do valor que teria direito de excluir com a utilização daquele índice; e 4. que também não procede a alegação da fiscalização de que ainda não teria registrado em sua escrituração mercantil os efeitos do Plano Verão, posto não tê-lo feito por que não se conformou com o índice de 42,72% e recorreu da decisão judicial, recurso ainda pendente de decisão. Às fls. 248 e 249 encontra-se cópia de sentença e às fls. 250 está cópia de decisão judicial, ambas proferidas na Medida Cautelar n° 89.0041368-6 e que autorizam o levantamento pela contribuinte dos depósitos judiciais efetuados. Este levantamento ocorreu em 05/03/1998, segundo o Alvará de fls. 251 e os demonstrativos de fls. 252 e 253. Às fls. 255 e 256 encontra-se cópia de sentença proferida na Ação Declaratória n° 90.0000832-8, cuja petição inicial foi distribuída por dependência à Medida Cautelar n° 89.0041368-6. Esta sentença julga precedente o pedido da contribuinte para recolher o PIS na forma da LC n° 7/1970 e foi confirmada por Acórdão exarado pela Terceira Turma do Tribunal Regional 4 - Processo n° : 10880.006077/97-85 Acórdão n° :101-94.694 Federal da Terceira Região (fls. 257/263), tendo inclusive este acórdão transitado em julgado, conforme cópia de certidão de fls. 264. Às fls. 265/272 encontra-se cópia da sentença proferida na Ação Ordinária n° 95.0002096-3, que autorizou a impugnante utilizar, a partir do lucro real apurado em 31/12/1994, o saldo devedor de Correção Monetária do Balanço apurado em janeiro de 1989 (Plano Verão) calculado com o índice de 42,72%. Às fls. 273/278 encontra-se recurso de apelação apresentado contra esta sentença. Segundo a Certidão de fls. 286 e a informação de fl. 287, este processo judicial se encontra concluso no Tribunal Regional Federal da 3 a Região. Às fls. 288 e 289 está informação de que a Medida Cautelar n° 94.0034651-4 proposta pela contribuinte foi arquivada. Conforme se pode observar pela Certidão de fl. 285, esta Medida Cautelar também versava sobre a Correção Monetária do Balanço de janeiro de 1989. A certidão de fl. 285, por sua vez, trata do Mandado de Segurança processo n° 94.03.106769-1 impetrado pela contribuinte contra o Juízo da 13' Vara Cível Federal em São Paulo. Conforme cópia de liminar concedida neste Mandado de Segurança (fl. 279), o Juízo da 13a Vara indeferira na Medida Cautelar n° 94.0034651-4, medida liminar para que a contribuinte pudesse deduzir a diferença de correção monetária de janeiro de 1989 no lucro líquido do exercício de 1994 e seguintes. Segundo a certidão de fls. 285, esta liminar foi concedida no Mandado de Segurança processo n°94.03.106769-1, que se encontra concluso para apreciação. A autoridade julgadora de primeira instância, então, emite decisão por meio do Acórdão n° 159/2001 julgando parcialmente procedente o lançamento, tendo sido lavrada a seguinte ementa: "Assunto Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997 Ementa: IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA AÇÃO JUDICIAL CONCOMITÂNCIA. C545 Processo n° : 10880.006077/97-85 Acórdão n° : 101-94.694 A propositura, pelo contribuinte, de ação judicial contra a Fazenda, por qualquer modalidade processual, implica renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto, naquilo em que houver identidade de objetos. EXIGIBILIDADE SUSPENSA MULTA DE OFíCIO É incabível o lançamento de multa de ofício proporcional a tributo cuja exigibilidade se encontrava suspensa por medida liminar concedida antes do inicio do procedimento fiscal, DEPÓSITO JUDICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. Incabível a exigência do reconhecimento da variação monetária ativa sobre depósitos judiciais, no curso da pendência, em vista da total indisponibilidade dos recursos por parte do contribuinte. IRRF. ILL„ SOCIEDADE ANÔNIMA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARAÇÃO. SUSPENSÃO DE EXECUÇÃO, INEXIGIBILIDADE. O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional e o Senado Federal suspendeu a execução da norma legal que prevê a cobrança do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF) calculado sobre o Lucro Liquido (ILL) de sociedade anônima„ LANÇAMENTOS DECORRENTES. O decidido quanto ao lançamento de IRPJ se aplica aos lançamentos da contribuição para o Programa de Integração Social na modalidade repique (PIS/Repique) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), já que estes últimos lançamentos decorrem do primeiro. Lançamento Procedente em Parte" A referida Decisão, em síntese, traz os seguintes argumentos e constatações: 1. Em relação à infração autuada relativa ao reconhecimento de correção monetária do balanço (IPC/BTNF): a. que na forma do ADN COSIT n° 03 de 14 de fevereiro de 1996, havendo concomitância de discussão em processo administrativo e judicial de mesma matéria, implicará em renúncia à instância administrativa ou desistência de eventual recurso interposto, sendo considerado, o crédito tributário, definitivamente constituído na esfera administrativa; b. que em relação ao lançamento de multa de ofício sobre os valores de crédito tributário com exigibilidade suspensa, por medida liminar em Mandado de Segurança deferida em data anterior à do lançamento, o que ocorreu no caso sob julgamento, motivo pela qual deve ser 6 1)(-) Processo n° : 10880.006077/97-85 Acórdão n° : 101-94.694 excluída a tributação relativa à aplicação da multa de ofício na parcela do crédito tributário sob discussão judicial; 2. Quanto à omissão de receitas da variação monetária sobre depósitos judiciais: a. A interessada não teria contabilizado a variação monetária ativa correspondente à atualização de depósitos judiciais por ela efetuados; b. Que é regra geral de contabilização no país a aplicação do regime de competência no registro dos fatos; c. Que a legislação do imposto de renda considera como renda tributável as variações monetárias ativas, dentre as quais as que se agregam aos depósitos judiciais realizados como garantia de direitos; d. Que o imposto de renda só e devido após a disponibilidade da renda, na forma do artigo 43 do CTN; e. O imposto de renda pressupõe real acréscimo de riqueza, de modo a produzir um aumento no patrimônio do contribuinte; f. Que no caso de depósitos judiciais a disponibilidade jurídica apenas se consubstancia com a decisão judicial irreformável, e apenas no caso, de vencedora a tese da impetrante, posto que ao contrário não há que se falar em disponibilidade de renda; g. Que "Diante, portanto, das considerações expostas, reputadas suficientes para permitir adequada solução, é de se concluir que a disponibilidade jurídica das variações monetárias decorrentes de depósitos judiciais em garantia, para fins de geração de imposto de renda, se considera ocorrida: a) quando proferida a decisão judicial com trânsito em julgado, se favorável ao pleito do contribuinte; e b) na data em que autorizado pelo juiz o levantamento do depósito, antes de encerrada a lide.". h. Cita jurisprudência dos Conselhos dos Contribuintes que corroboram sua argumentação (acórdãos 101-88.598, 108-1.399, entre outros). Ç.,)1 7 Processo n° : 10880.006077/97-85 Acórdão n° : 101-94.694 i. Que no caso presente, a variação monetária ativa deve ser reconhecida na apuração do imposto de renda relativa ao ano de 1998, e não nos anos de 1991 a 1995, como entendeu a fiscalização, tendo em vista que a decisão que autorizou o levantamento dos depósitos judiciais se deu em 05/03/1998 (fls. 251/253), sendo improcedente a autuação quanto a este item. 3. Quanto à autuação do IRRF sobre o Lucro Líquido (ILL): a. Que faz a análise para evitar a supressão de instância caso seja provido o recurso de ofício, tendo em vista o lançamento ter sido efetuado em decorrência de parcela do lançamento julgada improcedente. b. Que em função da Resolução do Senado Federal n° 12 de 1996 fica suspensa a execução do artigo 35 da lei n° 7.713, de 29 de dezembro de 1988, no que tange às pessoas jurídicas sob a forma de Sociedade Anônima, o que é o caso da impugnante. Ao final conclui a autoridade julgadora de primeiro grau no sentido de: ,_,,yr\ "671,, NÃO SE TOME CONHECIMENTO DA IMPUGNAÇÃO -de: apresentada pela autuada no tocante à glosa da exclusão do lucro .. líquido do Saldo Devedor de Correção Monetária referente a janeiro - de 1989, e se declare, exceto quanto à multa de ofício, DEFINITIVAMENTE CONSTITUíDO na esfera administrativa o crédito tributário respectivo, já que esta matéria foi levada à apreciação do Poder Judiciário; 67.2 se julguem IMPROCEDENTES o lançamento de IRPJ e multa de ofício relativos à Omissão de Receita de Variação Monetária Ativa de Depósitos Judiciais e o lançamento da multa de ofício referente à glosa da exclusão do lucro líquido do Saldo Devedor de Correção Monetária, referente a janeiro de 1989; 67.3. se julguem IMPROCEDENTES os lançamentos de PIS/Repique, IRRF e CSLL. 68. Já que o valor total do crédito tributário exonerado excede R$500.000,00, cabe RECURSO DE OFICIO ao PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, nos termos do art. 34, inciso I, do Decreto n° 70..235/1972, com a redação dada pelo art. 67 da Lei n.° 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e de acordo com a Portaria do Ministro da Fazenda n.° 333, de 11 de dezembro de 1997." (-2 ) 8 Processo n° : 10880.006077/97-85 Acórdão n° : 101-94.694 Em função da manutenção parcial do lançamento recorre voluntariamente o contribuinte (fls. 315/344) e, em função do crédito tributário exonerado ser superior ao limite de alçada das DRJ (artigo 2° da Portaria MF n° 375 de 07 de dezembro de 2001), recorre de ofício a autoridade julgadora de primeira instância. Lavrado Termo de Ciência do Contribuinte em 06/06/2003, consignando como data de intimação do acórdão recorrido em 17/05/2002, por não ter até aquela data retornado o "AR" respectivo. Cientificado do acórdão 159/2001 da DRJ em São Paulo — SP e irresignado pela manutenção parcial do lançamento naquela decisão administrativa de primeira instância apresentou, em 29 de maio de 2002, o recurso voluntário ora sob análise (fls. 315/344). Às fls. 373/374 encontra-se o Arrolamento de Bens para cumprimento do disposto no previsto na forma do artigo 33 do Decreto n 70.235/72 alterado peio artigo 32 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002. No recurso voluntário apresentado a recorrente apresenta os seguintes fatos e argumentos: 1. que não se trata de concomitância de discussão judicial e administrativa posto tratarem-se de duas matérias distintas. Na esfera judicial a diferença de correção monetária de balanço (IPC/BTNF) e na administrativa "pelo fato da Recorrente ter procedido a uma dedução considerada indevida, já que o resultado negativo decorrente da correção monetária de suas demonstrações financeiras não foi contabilizado." 2. que não existe suporte para a autuação, na forma como efetuada, isto porque, embora a recorrente reconheça que não procedeu à correção jemonetária de suas demonstrações financeiras, apenas computando os efitos --, 9 Processo n° :10880.006077197-85 Acórdão n° : 101-94.694 fiscais daquela, mediante à exclusão do LALUR. Tal procedimento não teria provocado perdas ao fisco, vez que o resultado tributário do procedimento adotado pela recorrente é o mesmo do pretendido pela fiscalização; 3. afirma que uma impropriedade técnica de escrituração não pode justificar a autuação fiscal. 4. discorre sobre a aplicação do artigo 38 da lei n° 6.830 de 1980; 5. discorre acerca da necessidade de se refletir o real índice de inflação sobre as demonstrações financeiras dos contribuintes. 6. discute a aplicação do juros de mora em lançamento de créditos tributários com sua exigibilidade suspensa por medida judicial. 7. discorre sobre a ilegalidade e inconstitucionalidade da aplicação da taxa SELIC como juros de mora. 8. discorre ainda sobre o cômputo da multa de ofício para o cálculo da garantia apresentada para que o recurso voluntário seja conhecido. Junta conjunto de documentos com os quais intenta provar suas alegações. É o relatório, passo ao voto. 10 Processo n° : 10880.006077/97-85 Acórdão n° : 101-94.694 VOTO Conselheiro CAIO MARCOS CANDIDO, Relator. QUANTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO: O recurso voluntário é tempestivo, presente o arrolamento de bens previsto na forma do artigo 33 do Decreto n 70.235/72 alterado pelo artigo 32 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, portanto, dele tomo conhecimento. Após decisão de primeira instância restam a ser analisadas em sede de recurso voluntário as seguintes matérias: 1. existência ou não de concomitância de discussão administrativa e judicial no que tange à parte da autuação relativa à diferença de correção monetária - 1PC/BTNF. 2, em caso negativo, a procedência de tal exigência. 3. a aplicação do juros de mora em lançamento de créditos tributários com sua exigibilidade suspensa por medida judicial. 4. a ilegalidade e inconstitucionalidade da aplicação da taxa SELIC como juros de mora. 5. o cômputo da multa de ofício para o cálculo da garantia apresentada para que o recurso voluntário seja conhecido. Preliminarmente, não cabe a inclusão no cômputo do valor de garantia de instância recursal do valor correspondente à multa de ofício, mormente aquela julgada improcedente na decisão recorrida. No caso, claro está o erro da autoridade preparadora do recurso, motivo pelo qual na análise da garantia 11 Processo n° : 10880.006077/97-85 Acórdão n° : 101-94.694 apresentada desconsiderei o valor correspondente à mula de ofício exonerada, o que neste ponto põe fim à discussão. 1. Passo agora a verificar se a matéria autuada coincide com a matéria discutida nas ações judiciais interpostas pela recorrente. Apesar de o lançamento ter sido efetuado por não ter o contribuinte registrado em sua contabilidade os efeitos da correção monetária do balanço pela diferença do IPC/BTNF, apenas fazendo o controle fiscal na parte B do Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR) o que, no entender da recorrente, é matéria diversa da colocada sob análise do Poder Judiciário, entendeu a autoridade julgadora de primeira instância tratar-se do mesmo objeto discutido, concomitantemente, nas esferas judicial e administrativa. No ordenamento jurídico brasileiro impera o princípio da Unicidade da Jurisdição, isto é, a última palavra na solução de conflitos é do Poder Judiciário. .., O Conselho de Contribuintes, órgão administrativo com competência para julgamento de litígios envolvendo obrigações tributárias federais, tem função de depurar os lançamentos tributários visando diminuir o número de casos potencialmente sujeitos à análise do Poder Judiciário. Quando a mesma matéria tributária é colocada sob análise da instância judicial e da instância administrativa, não resta dúvida que a solução ficará a cargo do Poder Judiciário. A decisão administrativa não teria qualquer função, nem mesmo a de desafogar o Poder Judiciário, posto já ter havido sua provocação. Por economia de recursos públicos e por razoabilidade, havendo discussão judicial de matéria também colocada à discussão de órgão administrativo, 12 ceilk Processo n° : 10880.006077/97-85 Acórdão n° : 101-94.694 este deve declinar de analisá-lo, pois a Administração Pública deverá sujeitar-se, ao final da lide judicial, ao que for decidido naquele Poder. É nesta linha de orientação que se encontra o Ato Declaratório Normativo COSIT n° 3/96 ao estatuir que a propositura de qualquer ação judicial do contribuinte contra a Fazenda Nacional, antes ou depois da autuação com o mesmo objeto, importa a renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso interposto. O mesmo tratamento se depreende do conteúdo do parágrafo único do artigo 38 da Lei n°6.830 de 22 de setembro de 1980, in verbis: Parágrafo único - A propositura, pelo contribuinte, da ação (judicial) prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto Conforme visto, não importa o momento da interposição da ação judicial, se antes ou depois da autuação, importa saber que não é compatível a discussão de mesma matéria na instância judicial e administrativa. Neste caso, a administração deixa de ser autoridade julgadora para virar parte interessada no processo judicial. Se o contribuinte interpõe ação judicial de mesmo causa de pedir e pedido do recurso administrativo, como vimos, a administração reconhecerá a renúncia à discussão em sede administrativa ou desistência do recurso interposto, estando assim definitivamente constituído o crédito tributário. Bernardo Ribeiro de Moraes, em seu "Compêndio de Direito Tributário" (Forense, 1987), acerca do tema, leciona que: 49,1 13 Processo n° : 10880.006077/97-85 Acórdão n° : 101-94.694 "escolhida a via judicial, para a obtenção da decisão jurisdicional do Estado, o contribuinte fica sem direito à via administrativa A propositura da ação judicial implica na renúncia da instância administrativa por parte do contribuinte litigante. Não tem sentido procurar-se decidir algo que já está sob tutela do Poder Judiciário (impera, aqui, o princípio da economia conjugado com a idéia da absoluta ineficácia da decisão). Por outro lado, diante do ingresso do contribuinte em Juízo, para discutir seu débito, a administração, sem apreciar as razões do contribuinte, deverá concluir o processo, indo até a inscrição da dívida e sua cobrança". Alberto Xavier, em sua magistral obra "Do Lançamento — Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário" (Forense, 1999), enfrenta com mais clareza o caso em apreço, no qual a ação judicial precede o lançamento. Ensina o renomado tributarista: "O que o direito brasileiro veda é o exercício cumulativo dos meios administrativos e jurisdicionais de impugnação. como a opção por uns ou outros não é excludente, a impugnação administrativa pode ser prévia ou posterior ao processo judicial, mas não pode ser simultânea O princípio da não-cumulação opera sempre em beneficio do processo judicial: a propositura de processo judicial determina 'ex lege' a extinção do processo administrativo; ao invés, a propositura de impugnação administrativa na pendência de processo judicial conduz # à declaração de inadmissibilidade daquela impugnação, salvo ato de desistência expressa do processo judicial pelo particular." ` Não há notícia de que a ora recorrente tenha adotado a providência preconizada in fine por Alberto Xavier. Os processos judiciais estão em curso. Ora, se a Justiça Federal ainda emitirá pronunciamento sobre o mérito, não pode a autoridade administrativa a ela antecipar-se. Pelo relatado não há como adentrar-nos ao mérito da matéria que está submetida à apreciação do Poder Judiciário. Se o contribuinte interpõe ação judicial de mesmo causa de pedir e pedido do recurso administrativo, como vimos, a administração reconhecerá a renúncia à discussão em sede administrativa ou desistência do recurso interposto, estando assim definitivamente constituído o crédito tributário. 611:)i 14 , Processo n° : 10880.006077/97-85 Acórdão n° : 101-94.694 No caso presente, a decisão quanto à identidade da matéria discutida na Ação Ordinária n° 95.0002096-3, em tramitação na Justiça Federal em São Paulo, e o objeto do auto de infração, é positiva, pois, ambos têm como substrato a correção monetária do balanço pela diferença do IPC/BTNF, seja qual for a decisão no processo judicial suas conseqüências darão a conformidade final à matéria no âmbito da escrituração contábil-fiscal da recorrente, não tendo qualquer conseqüência válida a manifestação administrativa sobre o tema. 2. Quanto à discussão acerca da imposição de juros de mora em lançamento tributário efetuado com suspensão de sua exigibilidade por concessão de medida judicial. Não resta dúvida quanto à incidência de juros de mora sobre crédito tributário não recolhido, mesmo que o não recolhimento decorra de decisão judicial que suspenda sua exigibilidade. Caso a decisão judicial seja favorável ao impetrante não há que se /£ falar em juros de mora posto que o principal (o crédito tributário) não existirá, mas, ., no caso da decisão judicial for favorável à Fazenda Nacional será devido o tributo, que não foi recolhido no vencimento e, portanto, sobre tal valor incidirá os juros de mora. A cobrança de juros moratórios está regulada pelo Código Tributário Nacional em seu artigo 161, in verbis: Art 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. Conforme se vê do dispositivo supra não importa o motivo da falta de pagamento do crédito tributário no vencimento, havendo mora no pagamento de tributos a lei impõe a cobrança de juros moratórias. 15 ("7") Processo n° : 10880.006077/97-85 Acórdão n° : 101-94.694 Ademais, na forma da legislação em vigor, os juros de mora são devidos inclusive durante o período em que a respectiva cobrança estiver suspensa por decisão administrativa ou judicial (Decreto-lei n° 1.736/79, art. 5°), não mais podendo prosperar o entendimento de que a suspensão da exigibilidade do crédito implicaria também a suspensão dos juros moratórios. Neste caso, havendo suspensão da exigibilidade do crédito tributário ocorre a suspensão da exigibilidade dos juros moratórias, visto este ser acessório àquele, mas havendo decisão que importe em recolhimento em atraso de crédito tributário haverá certamente, a obrigatoriedade do recolhimento dos devidos juros moratórios. Outra consideração a ser feita é que o § 2° do artigo 63, da Lei n° 9.430/96, não se refere aos juros de mora, mas sim à multa de mora, esclarecendo que esta não será devida se o pagamento do tributo ou contribuição ocorrer dentro do prazo nele previsto. Ultrapassado esse prazo a multa moratória será devida, independentemente de qualquer procedimento fiscal. Destarte, o objetivo do dispositivo legal foi apenas diferenciar a multa moratória da multa de ofício, e não .--impedir a cobrança dos juros moratórias durante o período em que o crédito estava - com a sua exigibilidade suspensa. 3. Outra matéria trazida à discussão pela recorrente foi quanto à ilegalidade e inconstitucionalidade da aplicação da taxa SELIC como juros de mora. Não é da competência do Conselho de Contribuintes proceder à análise de argumentos relativos à declaração de ilegalidade ou inconstitucionalidade de dispositivo legal regularmente inserido no ordenamento jurídico pátrio, sendo esta competência exclusiva do Poder Judiciário e a utilização da taxa SELIC como juros de mora é imposição legal contida nos seguintes dispositivos: inciso I e parágrafo 1° do artigo 84 da lei n° 8.981/1995, artigo 13 da lei n° 9.065/1995 e parágrafo 3° do artigo 61 da lei n°9.430/1996. â , 16 Processo n° :10880.006077/97-85 Acórdão n° :101-94.694 Em vista do exposto NEGO provimento ao presente recurso voluntário. QUANTO AO RECURSO DE OFÍCIO: Passo a analisar o Recurso de Ofício interposto pela autoridade julgadora de primeira instância, em função de ter sido exonerado crédito tributário com valor superior ao limite estabelecido no artigo 2° da Portaria MF n° 375 de 07 de dezembro de 2001. Presente o pressuposto de admissibilidade do Recurso de Ofício, crédito tributário exonerado superior a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), dele tomo conhecimento e passo a analisá-lo em seu mérito. Foram as seguintes as parcelas do lançamento que foram exoneradas na decisão de primeira instância: 1. aplicação de multa de ofício em relação a tributo com exigibilidade suspensa em data anterior à do lançamento; 2. falta de reconhecimento de receitas de variação monetária ativa de depósitos judiciais; e 3. exigência do imposto de renda retido na fonte sobre o lucro líquido (ILULI) de pessoa jurídica constituída sob a forma de Sociedade Anônima. Em relação ao não cabimento da exigência de multa de ofício sobre crédito tributário cuja exigibilidade se encontrava suspensa na forma do inciso IV do artigo 151 do CTN, em data anterior à data da constituição do crédito tributário é claro o disposto no artigo 63 e seu parágrafo 1°, da lei n° 9.430/1996. C2; 17 Processo n° : 10880.006077/97-85 Acórdão n° : 101-94.694 Art., 63 Não caberá lançamento de multa de ofício na constituição do crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributos e contribuições de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma do inciso IV do art. 151 da Lei n° 5 172, de 25 de outubro de 1966 § 1° O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo. In casu subjecto, a autuação se deu em 14 de janeiro de 1997 e a sentença parcialmente favorável ao pleito do contribuinte foi publicada em 20 de agosto de 1996, portanto em data anterior à da constituição do crédito tributário, não havendo o que reformar quanto a este ponto no decidido pela autoridade julgadora de primeira instância. Quanto à falta de reconhecimento de receitas de variação monetária ativa de depósitos judiciais laborou em acerto a DRJ São Paulo quando decidiu que a apropriação da receita da variação monetária dos depósitos judiciais deverá se dar no exercício em que transitar em julgado a decisão judicial ou no em que a autoridade judicial que preside o feito autorizar o levantamento do depósito, - conforme já decidiu esta Câmara, no Ac. 101 — 89.925/1995. Se não houver a disponibilidade econômica ou jurídica para a recorrente, em relação aos depósitos judiciais, ainda à disposição do Poder Judiciário, não se consumou a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal em relação ao imposto de renda da pessoa jurídica. Somente com a decisão transitada em julgado da ação judicial ou da autorização para o levantamento da respectiva quantia, dará ao contribuinte a disponibilidade econômica sobre aquela receita, surgindo para ele, neste momento, a obrigação tributária. No presente caso, a autoridade judicial autorizou no curso da Ação Cautelar n° 89.0041368-6 o levantamento dos depósitos judiciais que foi realizado pela impetrante/recorrente em 05/03/1998. Nesta data ocorreu a disponibilidade 18 Processo n° : 10880.006077/97-85 Acórdão n° : 101-94.694 preconizada no artigo 43 do CTN, surgindo para a recorrente o fato gerador da obrigação tributária em relação àqueles valores. Neste ponto não há o que reformar na decisão recorrida, nos períodos alcançados pela autuação ainda não havia ocorrido para a recorrente o fato gerador da obrigação tributária, portanto não há o que se falar em crédito tributárk). O terceiro ponto do recurso de ofício se exauriu com a decisão acerca das receitas de variação monetária dos depósitos judiciais, posto que a exigência do ILULI era decorrente daquela, como a própria autoridade de primeiro grau esclareceu: "Observe-se, por fim, que não seria necessária a análise dos lançamentos dos demais tributos, já que todos decorrem desta parte do lançamento de IRPJ, que foi considerado improcedente em razão dos argumentos apresentados Mas se deve fazer considerações a respeito do IRRF para se evitar a supressão de uma instância administrativa no exame deste tributo, no caso de haver provimento ao recurso de ofício que está interposto abaixo." Como o recurso de ofício não foi provido no tocante ao principal não há de haver manifestação acerca do lançamento reflexo de ILULI. Pelo exposto voto por NEGAR provimento ao recurso de ofício. É como voto. Sala das Sessões - DF, 16 e setne bro de 2004. SAIO MARCOS CAND DO 2 19 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1
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Numero do processo: 10880.001509/00-48
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 23 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed May 23 00:00:00 UTC 2001
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - DECADÊNCIA - Tendo a recorrente pleiteado fosse acolhida preliminar de decadência sem fundamentar tal pedido é de ser a mesma rejeitada, principalmente porque o auto de infração foi lavrado em 30.07.92 e refere-se a fatos geradores ocorridos a partir de 08/87, portanto dentro do prazo de cinco anos previsto no art. 150, § 4º, do CTN. FINSOCIAL - IMUNIDADE - JORNAIS E PERIÓDICOS - A imunidade tributária de que trata o art. 150, VI, alínea "d", da Constituição Federal de 1988, refere-se aos impostos e alcança exclusivamente os produtos nele mencionados. As receitas decorrentes da produção editorial gráfica, inclusive as resultantes de serviços intermediários, estão no campo de incidência da Contribuição ao FINSOCIAL. Tal entendimento é confirmado pelo Supremo Tribunal Federal que, ao julgar o RE-217252/MG, decidiu: "Incidência sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. O FINSOCIAL é modalidade de tributo que não se enquadra na de imposto. É contribuição para a seguridade social. Não está abrangido pela imunidade (CF, art. 150, inc. VI, "d")." JURISPRUDÊNCIA - As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, nos termos do Decreto nº 2.346, de 10.10.97. MULTA - Nos termos do art. 106, II, "b", do CTN (Lei nº 5.172/66), a lei retroage quando estabelece penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática. TRD - De acordo com a IN SRF nº 32/97 e a jurisprudência firmada pelos Conselhos de Contribuintes, é de ser excluída a cobrança da TRD no período de 04.02 a 29.07.91. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 201-74716
Decisão: Acordam os membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Copntribuintes, por unanimidade de votos: I) em rejeitar a preliminar de decadência; e II) no mérrito, em dar provimento parcial ao recurso,nos termos do voto do Relator. O Conselheiro José Roberto Vieira apresentou declaração de voto, quanto a decadência.
Nome do relator: Serafim Fernandes Corrêa
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MF - Segundo Conselho de Contribuintes • Publicado no Diário Oficial da União de IS r7noz MINISTÉRIO DA FAZENDA Rubrica SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.001509/00-48 Acórdão : 201-74.716 Recurso : 113.693 •Sessão 23 de maio de 2001 Recorrente : GAZETA MERCANTIL S/A Recorrida : DRJ em São Paulo - SP NORMAS PROCESSUAIS - DECADÊNCIA — Tendo a recorrente pleiteado fosse acolhida preliminar de decadência sem fundamentar tal pedido é de ser a mesma rejeitada, principalmente porque o auto de infração foi lavrado em 30.07.92 e refere-se a fatos geradores ocorridos a partir de 08/87, portanto dentro do prazo de cinco anos previsto no art. 150, § 4 0, do CTN. FINSOCIAL — IMUNIDADE - JORNAIS E PERIÓDICOS — A imunidade tributária de que trata o art. 150, VI, alínea "d", da Constituição Federal de 1988, refere-se aos impostos e alcança exclusivamente os produtos nele mencionados. As receitas decorrentes da produção editorial gráfica, inclusive as resultantes de serviços intermediários, estão no campo de incidência da Contribuição ao FINSOCIAL. Tal entendimento é confirmado pelo Supremo Tribunal Federal que, ao julgar o RE-2172521MG, decidiu: "Incidência sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. O F1NSOCIAL é modalidade de tributo que não se enquadra na de imposto. É contribuição para a seguridade social Não está abrangido pela imunidade (CF, art. 150, inc. 17, "d')." JURISPRUDENCIA — As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, nos termos do Decreto n°2.346, de 10.10.97. MULTA — Nos termos do art. 106, II , "b", do CTN (Lei n° 5.172/66), a lei retroage quando estabelece penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática. TRD — De acordo com a IN SRF n° 32/97 e a jurisprudência firmada pelos Conselhos de Contribuintes, é de ser excluída a cobrança da TRD no período de 04.02 a 29.07.91. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: GAZETA MERCANTIL S/A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos: I) em rejeitar a preliminar de decadência; e II) no 1 -437-;:t- MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.001509/00-48 Acórdão : 201-74.716 Recurso : 113.693 mérito, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. O Conselheiro José Roberto Vieira apresentou declaração de voto, quanto à decadência Sala d s Sessões, em 23 de maio de 2001 - Jorge Freire Presidente e Serafim Fernandes Corrêa Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Gilberto Cassuli, Luiza Helena Galante de Moraes, Antonio Mário de Abreu Pinto, Sérgio Gomes Velloso e Rogério Gustavo Dreyer. clicesaid 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA lirL, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.001509/00-48 Acórdão : 201-74.716 Recurso : 113.693 Recorrente : GAZETA MERCANTIL S/A RELATÓRIO A contribuinte acima identificada foi autuada por falta de recolhimento de FINSOCIAL no período de 08/87 a 12/91. Apresentou impugnação tempestivamente, alegando que: a) está protegida pelo disposto no art. 150, inciso VI, alínea "d", da Constituição Federal; b) este foi o entendimento judicial em ação já transitada em julgado em favor da empresa GAZETA MERCANTIL S/A EMPRESA JORNALÍSTICA; e c) sendo a referida empresa co-irmã da autuada, ambas sociedades anônimas de capital fechado, com basicamente os mesmos acionistas e que exploram e sempre exploraram o mesmo objetivo social, não há como frustrar os efeitos de tal decisão. A decisão de primeira instância manteve o lançamento, rejeitando a tese esposada pela impugnante, mas reduziu a aliquota para 0,5%, à luz da MP n° 1.110/95 e reedições. Como disso resultou valor exonerado superior ao limite de alçada, foi interposto recurso de oficio. Intimada, a contribuinte recorreu a este Conselho, apresentando os mesmos argumentos da impugnação, e concluiu pedindo fosse acolhida a preliminar de decadência. Na seqüência, a ARF em Santo Amaro - SP propôs o encaminhamento, via DRJ em São Paulo — SP, do processo ao Primeiro Conselho de Contribuintes para apreciação do Recurso de Oficio. Quanto ao Recurso Voluntário, fez observação em relação à MP n° 1.621/97-33. Recebido o processo no Primeiro Conselho de Contribuintes, foi o mesmo redistribuído ao Segundo Conselho de Contribuintes. Em seguida, foi o processo baixado em diligência, a fim de que fossem adotados os procedimentos relativos à Portaria n° 4.980/94. Surgiu, então, este processo — n° 10880-001509/00-48 —, que ficou com o Recurso Voluntário, enquanto que o processo original — n° 10880-044.566/92-11 - seguiu com o Recurso de Oficio. É o relatório. 3 . MINISTÉRIO DA FAZENDA •• ,1:4%. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.001509/00-48 Acórdão : 201-74.716 Recurso : 113.693 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR SERAFIM FERNANDES CORRÊA O recurso é tempestivo e dele conheço. Inicialmente, cabe registrar que neste processo — n° 10880-001509/00-48 — será julgado o Recurso Voluntário, no qual a contribuinte pleiteia (fls. 57): a) preliminarmente, anulação do auto de infração, que originou a cobrança do FINSOCIAL, em razão de períodos alcançados pela decadência; e b) no mérito, a improcedência do lançamento, pela alegada imunidade constitucional. Já o Recurso de Oficio será julgado no Processo n° 10880-044.566/92-11. Sobre a preliminar, registre-se que no recurso (fls. 52/57) não há qualquer argumentação quanto à decadência. Somente no último parágrafo há o pedido de que seja acolhida tal preliminar, que não procede. O auto de infração foi lavrado em 30.07.92, abrangendo o período de 08/87 a 12/91. Sendo o prazo decadencial do lançamento por homologação de cincos anos contado do fato gerador (art. 150, § 4 0, do CTN), o lançamento está dentro do prazo. Pelas razões expostas, rejeito a preliminar de decadência. Quanto ao mérito, no qual a recorrente alega em seu favor a imunidade prevista no art. 150, inciso VI, alínea "d", da Constituição Federal, igualmente, não lhe assiste razão. Isto porque tal dispositivo constitucional trata de impostos e o FINSOCIAL é contribuição social. Por oportuno, transcrevo o inteiro teor do referido art. 150, destacando o inciso VI, alínea "d", a seguir: "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, ti os ou direitos; III - cobrar tributos: 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.001509/00-48 Acórdão : 201-74.716 Recurso : 113.693 a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; IV - utilizar tributo com efeito de confisco; V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo poder público; VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros, b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão." Como se vê pela transcrição acima, improcede o argumento da recorrente. Outro não tem sido o entendimento unânime desta Câmara, como se vê pelos Acórdãos a seguir transcritos: Número do Recurso: 101519 Câmara: PRIMEIRA CÂMARA Número do Processo: 13985.000011/96-57 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: }INSOCIAL FATURAMENTO Recorrente: EDITORA ITABERABA LTDA. Recorrida/Interessado: DRJ-FLORIANOPOLIS/SC Data da Sessão: 17/03/98 14:00:00 Relator: Serem Fernandes Corrêa Decisão: ACÓRDÃO 201-71540 Resultado: PPU - DADO PROVIMENTO PARCIAL P 5 • . MINISTË RIO DA FAZENDA r. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.001509/00-48 Acórdão : 201-74.716 Recurso : 113.693 UNANIMIDADE Por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso,Texto da Decisão: nos Termos do voto do relator. "FINSOCIAL., — IMUNIDADE - EDITORA - CONTRIBUIÇÃO DEVIDA - A imunidade tributária de que trata o art. 150, VI, alínea "d", da Constituição Federal de 1988, refere-se aos impostos e alcança exclusivamente os produtos nela mencionados As receitas decorrentes da produção editorial gráfica, inclusive as resultantes de serviços intermediários, estão no campo de Ementa: incidência da Contribuição ao FTNSOCIAL. MULTA - Nos termos do art. 106, II, "b", do CTN (Lei n° 5.172/66), a lei retroage quando estabelece penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática. TRD - De acordo com a IN SRF n° 032/97 e a jurisprudência firmada pelos Conselhos de Contribuintes, é de ser excluída a cobrança da TRD no período de fevereiro a julho de 1991. Recurso provido em parte." • „ Número do Recurso: 102114 Câmara: PRI-IS/MIRA CÂMARA Número do Processo: 10580.008185/93-25 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: FLNSOCIAL FATURAMENTO DICA DISTRIBUIDORA CASTRO ALVES PUBL1CACOESRecorrente: L'IDA. Recorrida/Interessado: DRS-SALVADOR/BA Data da Sessão: 18/05/99 10:00:00 Relator: Ana Neyle Olímpio Holanda Decisão: ACÓRDÃO 201-72747 PPU DADO PROVIMENTO PARCIAL PORResultado: UNANIMIDADE Por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso,Texto da Decisão: nos termos do voto da relatora. "FINSOCIAL - IMUNIDADE — ARTIGO 150, VI, D, DA Ementa: CONSTITUIÇÃO FEDERAL - A Contribuição para o Fundo de Investimento Social — FTNSOCIAL, foi inserida no siste 6 .. . -,•,17)::t MINISTÉRIO DA FAZENDA "...» SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES S'hgtzt- _ Processo : 10880.001509/00-48 Acórdão : 201-74.716 Recurso : 113.693 constitucional de 1988 como uma contribuição social, com perfil definido pelo artigo 56 do ADCT. 2) As contribuições sociais, embora se incluam entre as espécies tributárias, constituem uma modalidade que apresenta características próprias, e que não se confunde com as demais, de forma especial com os impostos (ADIN 1-1/DF). 3) Por se tratar a imunidade determinada pelo artigo 150, VI, d, da Constituição Federal especificamente de impostos, a Contribuição para o Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL não está abrangida pelo mandamento constitucional imunitório (RE n° 141.715-3/PE, de 18/04/95). ENCARGOS DA TRD - Por força do disposto no artigo 101 do Código Tributário Nacional e no § 40 do artigo 10 da Lei de Introdução ao Código Civil, inaplicável no período de fevereiro a julho de 1991, quando entrou em vigor a Lei n° 8.218/91. MULTA DE OFICIO - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 30/06/91, reduz-se a penalidade aplicada ao percentual determinado no artigo 44, I, da Lei n° 9.430/96, conforme o mandamento do artigo 106, II, do Código Tributário Nacional. Recurso a que se dá provimento parcial para retirar os encargos da TRD no período de fevereiro a julho de 1991 e reduzir a multa de oficio ao percentual de 75% para os fatos geradores ocorridos a partir de 30/06/91." Acresça-se, ainda, que tal matéria já foi submetida ao Supremo Tribunal Federal que, ao julgar o Recurso Extraordinário n° 2172521MG, aprovando o voto do ilustre Ministro-Relator Nelson Jobim, decidiu a questão com a seguinte ementa: "EMENTA: TRIBUTÁRIO. Incidência sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. O FINSOCIAL é modalidade de tributo que não se enquadra na de imposto. É contribuição para a seguridade social. Não está abrangido pela imunidade (CF, art. 150, inc. VI, " d ") . Recurso conhecido e provido." Tendo havido manifestação inequívoca e definitiva do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, de e ser obedecido o Decreto n° 2.346, de 10.10.97, que determina, em seu art. 1°, o seguinte: 7 J 7: :t MINISTÉRIO DA FAZENDA • .•-kr it-z-C44 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.001509/00-48 Acórdão : 201-74.716 Recurso : 113.693 "Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto." Por último, quanto ao mérito, não procede, igualmente, o entendimento da recorrente de que o decidido em processo judicial de outra empresa, a quem chamou de co-irmã, garante-lhe a imunidade. São duas empresas distintas, não havendo a possibilidade aventada pelo recurso de que o decidido em um processo judicial de uma aplica-se ao processo administrativo da outra Ao finalizar o presente voto, verifico que nos períodos de 06/91 e 08/91 a 12/91 foram aplicadas as multas de 80% e 100%, respectivamente. Tais percentuais devem ser reduzidos a 75%, por força do art. 44, I, da Lei n° 9.430/96, e do que estabelece o art. 106, II, "c", do CfN — Lei n°5.172/66. Por outro lado, em virtude do que dispõe a IN SRF n° 32/97 e reiterados acórdãos desta Câmara, deve ser excluída a TR_D no período de 04.02 a 29.07.91. Isto posto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de decadência e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso para reduzir a multa de 80% e 100% para 75%, nos períodos de 06/91 e 08/91 a 12/91, respectivamente, e excluir a TRU no período de 04.02 a 29.07.91. É o meu voto. Sala das Sessões, em 23 de maio de 20j. e SERAFIM FER_NANDES CORRÊA 8 ‘ra • MINISTÉRIO DA FAZENDA • 1441-ÇC SEGUN DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.001509/00-48 Acórdão : 201-74.716 Recurso : 113.693 DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO JOSÉ ROBERTO VIEIRA Partilhamos do entendimento deste Colegiado quanto à maior amplitude do prazo para a repetição do indébito tributário, em casos como o presente, todavia, são diversos os nossos fundamentos, que vão abaixo explicitados. Trata-se, aqui, de tributo sujeito ao Lançamento por Homologação, disciplinado no artigo 150 do Código Tributário Nacional, em que cabe ao sujeito passivo o desenvolvimento de uma atividade preliminar, que inclui o pagamento antecipado sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual irá, posteriormente, homologar aquela atividade expressa ou tacitamente, neste caso, pelo decurso do prazo de 05 (cinco) anos a contar do fato jurídico tributário, hipótese em que, reza esse dispositivo, "... considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito O." (artigo 150, § 4°). Tendo havido um pagamento indevido, ensej ador de pedido de restituição/compensação, como no presente caso, "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados ... da data da extinção do crédito tributário", por força do disposto nos artigos 168, I, e 165, I e II. As autoridades administrativas que apreciam tais casos costumam formular o seguinte raciocínio: desde que o pagamento extinga o crédito tributário (artigo 156, I), o prazo para a repetição do pagamento indevido é de 05 (cinco) anos a contar da data da efetivação do pagamento. Tal reflexão, contudo, a despeito da aparente simplicidade e correção, comete um pecado imperdoável, qual seja, o de estabelecer a equivalência entre o pagamento do artigo 156, I, e o pagamento antecipado do artigo 150. Inexiste tal correspondência, como bem esclarece a lição de PAULO DE BARROS CARVALHO: "Curioso notar que a distinção do pagamento antecipado para o pagamento, digamos assim, em sentido estrito, que é forma extintiva prevista no art. 156, inciso 1, do C77V, aloja-se, precisamente, na circunstância de o primeiro (pagamento antecipado) inserir-se numa seqüência procedimental, que chega ao término com o expediente da homologação, enquanto o segundo opera esse efeito por força da sua própria juridicidade, independendo de qualquer ato ou fato posterior" (Extinção da Obrigação Tributária nos casos de Lançamento por Homologação, á: CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO [org.], 9 ikta. zr", MINISTÉRIO DA FAZENDA (!L.> SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.001509100-48 Acórdão : 201-74.716 Recurso : 113.693 Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba — Direito Tributário, v. 1, São Paulo, Malheiros, 1997, p. 227). De fato, no pagamento em sentido estrito (artigo 156, I) temos um ato que já é, por si só, apto a gerar o efeito de extinção do crédito tributário, enquanto no pagamento antecipado (artigo 150) deparamos a existência de um procedimento, uma série de pelo menos dois atos, em que só com a superveniência do segundo deles, a homologação, é que surge a aptidão para gerar aquele mesmo efeito de extinção do crédito tributário. Por essa razão é que o artigo 156 tratou dele num inciso diverso, o VII, estabelecendo que "Extinguem o crédito tributário: ... o pagamento antecipado e a homologação do lançamento .... Atente-se, em termos lógicos, para o conjuntor "e" utilizado, e em termos gramaticais, igualmente, para a conjunção aditiva "e" utilizada. Por isso registra MARCELO FORTES DE CERQUEIRA que a opinião do mencionado autor é, no particular, "irretorquivel" (Repetição do Indébito Tributário: Delineamentos de uma Teoria, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 247). No mesmo sentido, JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES cogita de eficácia decorrente do ato da homologação, dizendo que o efeito liberatório do pagamento antecipado é condicionado e dependente, enquanto o da homologação é um efeito liberatório definitivo (Lançamento Tributário, 2.ed., São Paulo, Malheiros, 1999, p. 377 e 380). Mais direto e menos sutil, SACHA CALMON NAVARRO COELHO conclui: "O que ocorre é simples. O pagamento feito pelo contribuinte só se torna eficaz cinco anos após a sua realização ..." (Liminares e Depósitos Antes do Lançamento por Homologação — Decadência e Prescrição, São Paulo, Dialética, 2000, p. 54). Eis que o pagamento antecipado, no bojo do lançamento por homologação, "... nada extingue" (SACHA CALMON, op. cit., p. 53 e 29), porque anterior ao lançamento, que só se opera com a homologação, a teor do texto expresso do artigo 150, "capta" . Eis que o pagamento antecipado não passa de "... mera proposta de lançamento ...", uma vez que lançamento mesmo só teremos com a homologação, constituindo um pagamento "sob reserva" e "por conta" da homologação (ESTEVÃO HORVATH, Lançamento Tributário e "Autolançamento", São Paulo, Dialética, 1997, p. 109-110). E embora PAULO DE BARROS questione o falar-se em extinção provisória do pagamento antecipado e extinção definitiva da homologação (Op. cit., p. 228), é nada menos que SOUTO MAIOR BORGES quem falará em extinção condicionada do primeiro e incondicionada ou definitiva da segunda (Op. cit., p. 387, 388 e 392). São essas as razões pelas quais o prazo de 05 (cinco) anos para a repetição do indébito, nos tributos que se valem do Lançamento por Homologação, só pode começar a fluir da data da homologação, seja ela expressa ou ficta, pois somente então é que, nos termos do artigo 10 .5&. -.•&, a MINISTÉRIO DA FAZENDA • .` SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.001509/00-48 Acórdão : 201-74.716 Recurso : 113.693 156, VII, dar-se-á por extinto o crédito tributário, cumprindo-se o disposto no artigo 168, I. O que significa dizer que, inexistindo a homologação explícita, como de fato acontece na maioria dos casos, transcorrerão 05 (cinco) anos após a ocorrência do fato jurídico-tributário para que se considere existente a homologação implícita (CTN, artigo 150, § 4°), e só então principiará o prazo, de mais 05 (cinco) anos, para a extinção do direito de pleitear a restituição (CTN, artigo 168, 1). É vasto o apoio doutrinário a essa tese. Assim entendem PAULO DE BARROS CARVALHO (Op. cit., p. 232-233), SACHA CALMON NAVARRO COELHO (Op. cit., p. 43), MARCELO FORTES DE CERQUEIRA (Op. cit, p. 365-366), GABRIEL LACERDA TROIANELLI (Repetição do Indébito, Compensação e Ação Declaratória; in HUGO DE BRITO MACHADO [coord.], Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, São Paulo-Fortaleza, Dialética-ICET, 1999, p. 123) e HUGO DE BRITO MACHADO, que é apontado, aliás, como responsável, ao tempo em que integrava o Judiciário, pela construção da jurisprudência a respeito, e que, fazendo a análise crítica das contribuições a uma obra que coordenou sobre o tema, indica outros doutrinadores de opinião convergente: AROLDO GOMES DE MATTOS, OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO, WAGNER BALERA, RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA e muitos outros (Op. cit., p. 21 e 20). Também apreciável é o apoio jurisprudencial a essa tese, notadamente da parte do Superior Tribunal de Justiça. A título meramente exemplificativo, veja-se: "Tributário ... Direito à Restituição. Prescrição não configurada. ... Lançamento por homologação, só ocorrendo a extinção do direito após decorridos os cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados da homologação tácita" (STJ, 2. Turma, Resp 182.612-98/SP, rel. Min. HÉLIO MOSIMANN, j. 1°.10.1998, DJU 03.11.1998, p. 120) (Apud MANOEL ÁLVARES, in VLADIMIR PASSOS DE FREITAS [coord.], Código Tributário Nacional Comentado, São Paulo, RT, 1999, p. 632). Diversas outras decisões da mesma Corte são referidas por ALBERTO XAVIER (Do Lançamento: Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, 2.ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 96). Assim também pensamos, infelizmente, em desacordo com EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (Decadência e Prescrição no Direito Tributário, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 266-270) e com ALBERTO XAVIER (Op. cit, p. 98-100), mas solidamente escudados no largo apoio doutrinário e jurisprudencial acima referido. Não se olvide a existência daqueles que sublinham o fato de que a extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e pela homologação do lançamento da-se "... nos termos do disposto no art. 150, e seus §§ I° e 4°" (artigo 156, VII), e invocam o disposto no § 1° do artigo 150, segundo o qual "O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA g::;•?:¥ • SECUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.001509/00-48 Acórdão : 201-74.716 Recurso : 113.693 extingue o crédito tributário sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento", para argumentar que o pagamento antecipado, como ato subordinado a uma condição resolutiva, tem efeitos imediatos (inclusive o de extinguir o crédito), que se estendem até o implemento da condição (Código Civil, artigo 119), motivo pelo qual a contagem do prazo do artigo 168, I, do CTN, deve ser feita a partir dele e não da homologação. Uma breve vista de olhos na boa doutrina evidenciará o elevado número de problemas residentes no comando do artigo 150, § 1°, e a infelicidade a toda prova do legislador ao enunciá-lo. Comecemos pela expressão "homologação do lançamento", em face da qual SACHA CALMON indaga "Que lançamento ?", pois o que se homologa é a atividade preliminar do sujeito passivo, especialmente o pagamento, e lançamento só haverá mesmo quando da homologação propriamente dita, segundo a letra do artigo 150, "caput" (Op. cit., p. 50-51). Sigamos pela objeção de ALCIDES JORGE COSTA, para quem "... não faz sentido ... ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", porque "... condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material ..." do pagamento (Da Extinção das Obrigações Tributárias, Tese para Concurso de Professor Titular, São Paulo, USP, 1991, p. 95). Prossigamos com outra crítica, muito bem posta por SACITA CALMON, que lembra que urna condição é a cláusula "... que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto" (Código Civil, artigo 11 4), o que absolutamente não rima com a figura da homologação no âmbito do lançamento em pauta, que, expressa ou tácita, será sempre inteira e plenamente certa. E fechemos pela observação de que essa figura do pagamento antecipado não só não se caracteriza como condição, como também não se pode dizê-la resolutiva, conforme averba L,UCIANO DA SILVA AIVIARO: "Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementado essa negativa, a extinção estaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação)" (Direito Tributário Brasileiro, 4.ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 348). Perante todas essas vaguidades e imprecisões, como sempre, mas, mais do que nunca, há que se abandonar a literalidade do dispositivo em causa, em prol de uma interpretação sistemática, e o contexto do CTN aponta inexoravelmente no sentido de que, muito além do pagamento antecipado, é somente com a homologação que se opera o respectivo lançamento e se produzem os seus efeitos típicos, sob pena irremissível de esquecimento do nítido e incontestável mandamento do artigo 142: "Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento ..." Quanto à natureza do prazo de repetição do indébito do artigo 168, uma vez que ele cogita de extinção do direito, a doutrina tradicional tendia a interpretá-lo como decadencial. Mais recentemente, atentou-se para o fato de que o dispositivo trata da extinção do direito de 12 44:t1/4&;•+: MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.001509100-48 Acórdão : 201-74.716 Recurso : 113.693 "pleitear" a restituição, o que parece conduzir na direção do fenômeno prescricional, que atinge o direito de ação judicial que garante um determinado direito material, pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo. Entretanto, razão seja dada a MARCELO FORTES DE CERQUEIRA em que, se entendermos assim a prescrição, sempre referida às ações judiciais, "Descabe falar-se em direito de ação perante a esfera administrativa ...", "... onde inexiste exercício de função jurisdicional", inexiste ação e sua perda, logo inexiste prescrição! (Op. cit., p. 359, nota 612, e p. 362). Daí optarmos por encarar o prazo do artigo 168 como decadencial, quando relativo à via administrativa, e como prescricional, quando concernente à via judicial, na esteira do autor mencionado (Op. cit., p. 362 e 364) e de EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (Op. cit., p. 100 e 253). Parecem-nos tão claros e insofismáveis os dispositivos legais pertinentes no sentido em que interpretamos acima o prazo do artigo 168, I, que nos soa inteiramente adequado concluir, com PAULO DE BARROS CARVALHO, que, no caso, "Não se trata, portanto, de mera proposta exegética que a doutrina produz na linha de afirmar suas tendências ideológicas. É prescrição jurídico-positiva, estabelecida pelo legislador de maneira explícita" (Op. cit., p. 233). Há ainda uma outra questão a ser enfrentada em casos como este. Trata-se da possível inconstitucionalidade motivadora do indébito original. Em nosso sistema de controle de constitucionalidade, dispomos do controle concentrado, com decisões dotadas de eficácia "erga omnes", e do controle difuso, cujas decisões, embora revestidas apenas de efeitos "inter partes", desde que evoluam para a suspensão da execução por parte do Senado Federal (Constituição, artigo 52, X), exibem os mesmos efeitos daquelas outras. As decisões que declaram inconstitucionalidades operam efeitos retroativos, de vez que adotamos, entre nós, o sistema norte-americano, caracterizado pelos efeitos "ex tww". E no que tange à natureza dos efeitos, fiquemos com PONTES DE MIRANDA (Comentários à Constituição de 1946, v. V, São Paulo, Max Limonad, 1953, p. 292-298) e com JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES (Op. cit., p. 195), identificando em tais sentenças a eficácia constitutiva negativa, que impede que as normas declaradas inconstitucionais sigam produzindo efeitos. As normas alcançadas pela decretação de inconstitucionalidade têm o seu fundamento de validade subtraído, fato que obviamente inova a ordem jurídica, reforçando com a sua declaração o direito do sujeito passivo à repetição do indébito. Cabe cogitar-se aqui, em face da inovação no ordenamento, de um novo prazo para o exercício do direito à restituição do pagamento indevido, cujo termo inicial seria a data do trânsito em julgado ou da publicação da decisão, numa situação em tudo análoga àquela contemplada no artigo 168, II, que também determina um novo prazo para a restituição do indébito. 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA15" ..4* SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.001509/00-48 Acórdão : 201-74.716 Recurso : 113.693 Esse novo prazo constitui, na explicação de ALBERTO XAVIER (Op. cit., p. 97), conseqüência da ação direta de inconstitucionalidade, com efeitos "erga omnes", instituto jurídico inexistente no Texto Supremo à época da promulgação do CTN, razão pela qual não se encontra nele expressamente previsto. Conquanto haja quem se posicione contra tal prazo, como EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (Op. cit., p. 270-271 e 276), é grande o seu amparo doutrinário: HUGO DE BRITO MACHADO (Op. cit., p. 21), ALBERTO XAVIER (Op. cit., p. 97), RICARDO LOBO TORRES (Restituição dos Tributos, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 109) e MARCELO FORTES DE CERQUELRA (Op. cit., p. 330-334), entre outros. Ele encontra supedâneo também nas decisões deste tribunal administrativo: "Decadência — Restituição do Indébito — Norma Suspensa por Resolução do Senado Federal — Nos casos de declaração de inconstztucionalidade pelo Supremo Tribuna! Federal, ocorre a decadência do direito à repetição do indébito depois de 5 anos da data de trânsito em julgado da decisão proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado Federal que suspendeu a lei ..." (1° Conselho de Contribuintes - 8' Câmara - Acórdão n° 108-06283 - rel. JOSÉ HENRIQUE LONGO - Sessão de 08.11.2000). Finalmente, a jurisprudência do STJ também já o encampou: "Tributário - Restituição — Decadência — Prescrição ... — O prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame." (STJ, Emb. Div. Resp. 43 .995-5/RS, rel. Má CESAR ASFOR ROCHA - Apud EURICO N4. D. DE SA_NTI, Op. cit, p. 270- 271). A dúvida que se põe é a seguinte: se, aplicável à. presente hipótese de repetição do indébito tanto o prazo de dez anos do lançamento por homologação (cinco para a homologação, a partir do fato jurídico tributário, mais cinco para a repetição, a partir da homologação) quanto o novo prazo da declaração de inconstitucionalidade (cinco anos a partir do trânsito em julgado ou da publicação da resolução do Senado), qual deles deve prevalecer? Só prevalecerá o segundo prazo quando a declaração de inconstitucionalidade venha, como já frisamos acima, a reforçar o direito do sujeito passivo à restituição do indébito, em face da inovação no ordenamento consistente na caracterização da norma inconstitucional, aumentando-lhe ou reabrindo-lhe o prazo para a repetição do tributo indevido. Não fosse assim, a preferência por esse segundo prazo poderia ser desfavorável ao sujeito passivo, terminando por exceder os limites do controle de constitucionalidade. 14 • iwx • MINISTÉRIO DA FAZENDA '‘%51 • .";1", SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.001509/00-48 Acórdão : 201-74.716 Recurso : 113.693 Esses limites são naturalmente encontrados na noção de Segurança Jurídica, que confere estabilidade às relações sociais. Para GERALDO ATALIBA, os efeitos garantidos pela segurança jurídica são a coisa julgada ..., o direito adquirido e o ato jurídico perfeito (República e Constituição, São Paulo, RT, 1985, p. 154). Do mesmo modo, para RICARDO LOBO TORRES. "... a invalidade da lei declarada genericamente opera de imediato, anulando no presente os efeitos dos atos praticados no passado, salvo com relação à coisa julgada, ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido ... no campo tributário, especificamente, isso significa que a declaração de inconstitucionalidade não atingirá a coisa julgada, o lançamento definitivo, os créditos prescritos e as situações que denotem vantagem econômica para o contribuinte" (A Declaração de Inconstitucionalidade e a Restituição de Tributos, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 8, maio 1996, p. 99-100). Situações essas que EURICO DE SANTI aceita, desde que recebam os efeitos da coisa julgada, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido (Op. cit., p. 273, nota 386). Esses os cuidados a serem tomados com a eficácia retrooperante das decisões pela inconstitucionalidade." Em casos como o que se encontra em tela, tal decisão não poderia retroagir para prejudicar o direito adquirido do sujeito passivo ao prazo de repetição vinculado ao lançamento por homologação, reduzindo-o. Quando efetuado o pedido de restituição do indébito antes do advento do termo final do prazo de decadência dos dez anos, aplicável aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, não há que se cogitar do acontecimento desse fenômeno jurídico. Tudo isso posto, manifesto-me pelo conhecimento do recurso para lhe dar provimento no que diz respeito à inocorrência do fenômeno decadencial do seu direito de pleitear a restituição/compensação. Outrossim, que seja devolvido o presente processo ao órgão de origem para, superada a questão da decadência, verificar-se a efetividade dos alegados recolhimentos a maior. É o meu voto. Sala das Sessõ- :, em 23 de maio de 2001 / JOS R0 :EVTO VIEIRA 15
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