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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4715037 #
Numero do processo: 13807.007673/00-11
Data da sessão: Tue May 15 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue May 15 00:00:00 UTC 2007
Ementa: FINSOCIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. - O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Ante à inexistência de ato específico do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58, de 2710/98, firmou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar a partir da edição da Medida Provisória n° 1.110, em 31/08/95, primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à alíquota superior a 0,5%, expirando em 31/08/00. O pedido de restituição da contribuinte foi formulado em 10/08/00. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.376
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, elo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras Anelise Daudt Prieto (Relatora) e Judith do Amaral Marcondes, que deram provimento integral ao recurso, e os Conselheiros Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Mário Junqueira Franco Júnior, que deram provimento parcial ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Otacílio Dantas Cartaxo.
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. - O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que tenha sido declarada inconstitucional, somente surge com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Ante à inexistência de ato específico do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58, de 2710/98, firmou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar a partir da edição da Medida Provisória n° 1.110, em 31/08/95, primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à aliquota superior a 0,5%, expirando em 31/08/00. O pedido de restituição da contribuinte foi formulado em 10/08/00. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, elo voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidas as Conselheiras Anelise Daudt Prieto (Relatora) e Judith do Amaral Marcondes, que deram provimento integral ao recurso, e os Conselheiros Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro e Mário Junqueira Franco Júnior, que deram provimento parcial ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Otacílio Dantas Cartaxo. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE , • . Processo n.2 :13807.007673/00-11 Acórdão n2 : CSRF/03-05.376 IN T1 OTACíLIO DAN 1 ' 5 1 ARTAXO REDATOR DESI C NA I, O FORMALIZADO EM: 03 OUT 2007 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: SUSY GOMES HOFFMANN e MARCIEL EDER COSTA. G) 2 Processo n.2 : 13807.007673/00-11 Acórdão n2 : CSRF/03-05.376 Recurso n. 2 : 301-126409 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : A TOCA ARTIGO PARA PRESENTES E NOVIDADES LTDA RELATÓRIO O presente recurso especial, interposto pela Fazenda Nacional — com fulcro no art. 50, inciso H, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais -, versa sobre decisão que, por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário da contribuinte, afastando a prescrição do pedido de restituição/compensação, por entender que o prazo prescricional (de 05 anos) para solicitar o indébito tributário decorrente das majorações de alíquota do F1NSOCIAL tem início em 12106/1998, data da publicação da Medida Provisória n° 1.621-36/98, invocando que só nessa data houve a manifestação expressa do Poder Executivo permitindo aos contribuintes tal requerimento. O acórdão recorrido também determinou a devolução do processo à DRJ para julgamento das demais questões de mérito. A douta Procuradoria da Fazenda Nacional - amparada pelo Acórdão paradigma n° 302-35782 da Colenda 2" Câmara do Egrégio 3° Conselho de Contribuintes, relatado pela Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo — proclama que o marco inicial do referido prazo prescricional é a data da extinção do crédito tributário - leia-se data do pagamento para o caso em tela'. Semelhante entendimento tem fulcro nos arts. 165, inciso 1 2, e 168, inciso 0, ambos do Código Tributário Nacional. Tal acepção também é constante do Ato Declaratório da Secretaria da Receita Federal n° 96/99. Afirma ainda que não há nada a justificar a adoção da data da edição da MP n° 1.621-36/98 como termo inicial para contagem do prazo em tela. Isto porque, no dia seguinte ao do recolhimento do tributo, o contribuinte já poderia ter buscado a tutela do Poder Judiciário ' CTN. Art. 156— Extinguem o crédito tributário: I — o pagamento; 2 Art. 165. O Sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no par. 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. 3Art. 168.0 direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:ri 1— nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 3 741e19 Processo n.2 :13807.007673/00-11 Acórdão n2 : CSRF/03-05.376 para pleitear a restituição dos valores, não tendo que aguardar a decisão da Suprema Corte para tal fim, uma vez que no Brasil também é admitido o controle constitucional difuso, que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal de realizar, no caso concreto, a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Por fim, solicita a cassação do acórdão guerreado. O Ilustre Presidente da Câmara recorrida entendeu estarem presentes os pressupostos de admissibilidade e deu seguimento ao recurso especial. Intimada, a contribuinte abriu mão da prerrogativa de interpor contra-razões. É o relatório. 4 Processo n. 2 :13807.007673/00-11 Acórdão n2 : CSRF/03-05.376 VOTO VENCIDO Conselheira ANELISE DAUDT PRIETO, Relatora. Conheço do recurso, com base nos mesmos fundamentos adotados pelo Ilustre Presidente da Câmara recorrida. DA LEI 10.522/2002 E DO PARECER COSIT 58/1998 Importa, para o presente caso, ser abordado o disposto na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, art. 18, inciso III e parágrafo 30•4 O Parecer COSIT n° 58, de 27/10/1998, demonstra bem como veio sendo tratada pelas sucessivas edições de medidas provisórias finalmente convalidadas pela lei supra citada a questão da restituição de alguns tributos, entre os quais a Contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas na aliquota superior a zero vírgula cinco por cento. Inicia a exposição pelo art. 18, § 2°, da Medida Provisória ri2 1.699-40/1998, que dispôs: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) § 22 O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." 4Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) 111 - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei no 7.689. de 1988 na alíquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis nos 7.787. de 30 de junho de 1989, 7.894. de 24 de novembro de 1989, e 8.147. de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei no 2.397, de 21 de dezembro de 1987; (...) 3°O disposto neste artigo não implicará restituição ex ojj7cio de quantia paga. 5 • .4 'Processo n.2 :13807.007673/00-11 Acórdão n2 : CSRF/03-05.376 Prossegue explicando que: "15. O citado artigo consta da MI' que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n2 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n 2 1.244, de 14/12/95) e IX (Ml' rtz 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP ri2 1.621-36), acrescentou ao § 22 a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei 112 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1 2, § 42, as correções a texto de lei já em vigor consideram- se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2 2 "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 22." Concordo com tal interpretação. Porém, divirjo da conclusão exarada naquele parecer sobre o termo inicial para a contagem do prazo prescricional do pedido de restituição, verbis: "d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n2 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MI' ri2 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos);" Isto porque entendo que o referido termo a quo é a data da extinção do crédito tributário, conforme exponho a seguir. 64/3 Processo n. çe : 13807.007673/00-11 Acórdão riQ : CS R F/03-05.376 DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, defendendo que o prazo para pleitear a restituição de tributos com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário rege-se pelo art. 168 do CTN e extingue-se decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código. Os fundamentos que dele constam se ajustam perfeitamente ao caso, motivo pelo qual tomo a liberdade de transcrevê-los, adotando-os: "9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10.10.97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: "Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. § 1 0 Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial". 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tunc; outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 11. Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição u a 7 processo n•Q :13807.007673/00-11 Acórdão 01 : CS R F/03-05 .376 decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 12.Com efeito, assiste razão à COS1T, quando se preocupa com o desfecho de situação desta natureza em que a PGFN propugna por uma tese que não encontra respaldo em Tribunais Federais. Efetivamente, isto é relevante, haja vista precedentes em que este órgão se debateu contra teses encampadas por esses Tribunais e depois, por conta de repetidos insucessos, viu-se compelido a desistir de demandas judiciais, mediante autorização do Senhor Procurador- Geral. Mas também não é menos verdade que, em inúmeras outras questões, a Fazenda Nacional foi derrotada nessas mesmas Cortes de Justiça e conseguiu reverter a situação no Supremo Tribunal Federal. 13.Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, sela qual for a modalidade do seu pagamento ressalvado o disposto no § 4 do artigo 162, nos seguintes casos: I -cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11- erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III -reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. "Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos 1 e II do artigo 165. da data da extinção do crédito tributário: II- na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatária. (o destaque não consta da norma). 14 Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera-se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, por e as , • ti Processo n.2 : 13807.007673/00-11 Acórdão n2 : CSRF/03-05.376 relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15. O Ministro Pádua Ribeiro, do ST J, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.221/PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: "... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegató ria do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional. 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública -cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) -, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18. A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da 1* Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de lcro 9 fif • ,. Processo n.2 :13807.007673/00-11 Acórdão n2 : CSRF/03-05.376 legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIMILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: "Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espirito; faz a critica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem ". 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que "Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional", pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos Ia III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24. ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tomou indevido, "seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", e que "Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou e ato io .7"r) iprocesso n.2 :13807.007673/00-11 Acórdão n2 : CSRF/03-05.376 ilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de aplicação do inciso 1, do art. 165" (in Dir. Trib. Bras. 10' ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 26. É verdade que tal entendimento encontra apoio em respeitável corrente doutrinária que entende não haver direito a ser pleiteado administrativamente, antes da declaração de inconstitucionalidade. A propósito, vale transcrever texto da lavra do tributarista Hugo de Brito Machado: "Tenho sustentado, e constitui entendimento pacífico no âmbito da Administração Tributária Federal, que a autoridade administrativa não tem competência para dizer da inconstitucionalidade das leis. Inúmeras, reiteradas e uniformes manifestações dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda o atestam. Assim, sendo o pedido de restituição fundado na inconstitucionalidade da lei tributária entendo que não há direito a ser pleiteado administrativamente. Não se pode cogitar da incidência do art. 168, inciso I, do CT1V. Inexistente o direito, não se pode cogitar de sua extinção. O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: "Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF" (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiros, 1983, p. 169). Tem, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, a restituição, tendo como fundamento a inconstitucionalidade da lei tributária, mas no que concerne a esta não existe prescrição. A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do CTN, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular decisão administrativa denegatária do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional" Il Itte Processo n. 2 :13807.007673/00-11 Acórdão n2 : CSRF/03-05.376 27. Com todo respeito ao ilustre tributarista, por quem nutrimos especial admiração, não se pode concordar com sua tese, pois ela ao mesmo tempo em que afirma que o "direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa.., somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade", conclui que não existe dispositivo legal tratando da matéria e que os arts. 168 e 169 do CTN não se aplicam ao caso. Ora, a Administração Pública rege-se pelo princípio da estrita legalidade (CF, art. 37, caput), portanto, se inexiste lei fuçando o direito à restituição do tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, já que o CTN não regeria matéria, seria imperioso admitir que ela (a Administração) não poderia restituir o tributo. O contribuinte teria, impreterivelmente, de intentar a ação judicial para pleitear o seu direito. 28. Ou, por uma outra ótica, admitido o direito à restituição, o contribuinte poderia pleiteá-la a qualquer tempo, já que não há disposição legal fixando os prazos decadenciais ou prescricionais, para o exercício deste direito. Também é de se questionar onde estaria fixado o prazo de cinco anos apontado pelo ilustre Ricardo L. Torres. Se o art. 168 do CTN não se aplica ao caso, seu prazo qüinqüenal também não serve para marcar a extinção do direito de pedir restituição com base na declaração de inconstitucionalidade. Enfim, são detalhes que, no mínimo, demonstram que a tese abraçada por essa corrente doutrinária também possui pontos vulneráveis a críticas. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex tunc de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte ise to à 12 7-Y7 Processo n. 2 :13807.007673/00-11 Acórdão n2 : CSRF/03-05.376 inadmissível situação de nunca saber se aquele benefício é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ônus for declarada inconstitucional. (...) 33. Essa irretroatividade absoluta dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade contraria, inclusive, o entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no Recurso Extraordinário n° 57.310-PB, de 1964, que já antecipara a moderação do efeito ex tunc da decisão que declara inconstitucional a lei, quando ressalvou as situações já alcançadas pelo prazo prescricional, in verbis: "Recurso extraordinário não conhecido -A declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem efeito tudo quanto se fez à sua sombra -Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas salvo naturalmente as atingidas por prescrição". (destacamos). 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em tomo da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ab initio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. (...) 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tune das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ab initio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, toma-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da 1' Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária -"seja inconstitucionalkInde, seja ilegalidade do tributo", como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. C..) 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe ibuto 13 À "AP 4/ -• 'Processo n.2 :13807.007673/00-11 Acórdão n2 : CSRF/03-05.376 indevido de forma contrária à lei, toma-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. 46. Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito ex tunc, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, III, "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código; Estou de pleno acordo com tais razões. A meu ver, não há que se estabelecer termo inicial do prazo para pleitear a restituição que não seja a data da extinção do crédito tributário. A questão da prescrição deve ser interpretada à luz do que consta do CTN, com status de lei complementar, conforme exigido pela Carta Magna para o caso das normas relativas aos institutos da decadência e da prescrição. 4 /4 14 • Processo n.9 : 13807.007673/00-11 Acórdão n2 : CSRF/03-05.376 Na Doutrina, corroborando a posição dos cinco anos a partir da extinção do crédito, pode ser citado o Professor Eurico Marcos Diniz de Santi: 5 "Por isso, o controle da legalidade não é absoluto, exige o respeito do presente em que a lei foi vigente. Daí surgem os prazos judiciais garantindo a coisa julgada, e a decadência e a prescrição cristalizando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. Acórdão em ADIN que declare a inconstitucionalidade de lei ex tunc6 retira a lei do sistema jurídico no presente, impedindo que produza efeitos no futuro, mas não pode atingir os efeitos produzidos no passado, garantidos pela coisa julgada, pelo direito adquirido e pelo ato jurídico perfeito e consolidados pela decadência e pela prescrição.7 Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tomando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tomar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. 5 SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000. P. 273/277). 6 A Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, dispondo sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, trouxe novas perspectivas para essa questão ao proclamar em seu Art. 27 que "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Entendemos que o direito adquirido decorre do ato jurídico perfeito. Ambos, entretanto, sujeitam-se à alteração enquanto houver a possibilidade de controle da legalidade, restando consolidados somente após o fluxo dos prazos de decadência e de prescrição. Em suma, a decadência e a prescrição consolidam o direito adquirido e o ato jye4jco perfeito. 15 p # Processo n. Q :13807.007673/00-11 Acórdão ng : CSRF/03-05.376 Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de repetição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação, serve tão só como novo fundamento jurídico para exercitar o direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN." Como conclui a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa em sua monografia final no Curso de Especialização em Direito Tributário Material e Processual, ESAF-UFPE, "A retirada da norma do mundo jurídico no presente em razão da declaração de inconstitucionalidade obsta a produção de seus efeitos para o futuro. Inadmissível que atinja os efeitos produzidos no passado, que tenham sido consolidados pela decadência e pela prescrição."8 No dizer de Maria Helena Cotta Cardozo, em seu brilhante voto proferido quando ainda Conselheira da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que negou provimento ao recurso voluntário 129.095, relativo à restituição da cota café, "o efeito ex tunc de decisões do STF declarando a inconstitucionalidade de lei, ainda que em sede de ADIn, não é absoluto, encontrando limites nas hipóteses de prescrição e decadência, que efetivamente impedem a revisão administrativa ou judicial." Aliás, até mesmo o Superior Tribunal de Justiça, que já chegou a entender que, havendo decisões da Corte Maior envolvendo inconstitucionalidade, o termo inicial do prazo para o pleito de restituição seria a data de sua publicação, alterou seu posicionamento. Com efeito, em 24/03/2004, em julgado da Primeira Seção com Relatoria designada para o Ministro José Delgado, foi decidido, por maioria de votos, "não adotar o posicionamento de se contar o prazo prescricional a partir do trânsito em julgado da ADIn, no controle de constitucionalidade concentrado ou da Resolução do Senado, no controle difuso, para novamente adotar o que coloquialmente se conhece pela teoria dos "cinco mais cinco": (Primeira Seção. EREsp 435.835-SC. Informativo STJ n°203) 8 Publicada em Direito Tributário e Direito Administrativo. São Paulo: Quartier Latin, 2 5. p. 174. 16 . 4. . Processo n.° :13807.007673/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.376 Conforme a teoria dos "cinco mais cinco", aplicada a tributos cujo lançamento for por homologação, o termo inicial do prazo não é o "pagamento antecipado" e sim o momento da homologação expressa ou tácita do pagamento, já que somente aí ocorre a extinção do crédito. Como há normalmente a homologação tácita, cinco anos após o fato gerador (CTN, 150, par. 4°), contar-se-ia estes cinco anos e mais cinco a partir da data da extinção. Entretanto, essa corrente é rechaçada até mesmo pela doutrina mais abalizada na matéria, como pode ser constatado pelo seguinte excerto da obra de Eurico Marcos Diniz de Santi9: "Não podemos aceitar esta tese, primeiro porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento. Segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento de forma equivocada, Mesmo desconsiderando a critica de ALCIDES JORGE COSTA"), para quem "não faz sentido (...), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", pois "condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material" do pagamento, não se pode aceitar condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologação." A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, vigora com plena eficácia o pagamento, 12a partir do qual podem exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos prescricionais. 9 Decadência e Prescrição em Direito Tributário. Max Limonad: São Paulo, 2.000. pp. 268/270. I° "Da extinção das obrigações tributárias. p. 95. Também é esta a argumentação de SACHA CALMON NAVARRO COELHO, Curso de direito tributário brasileiro, p. 699." II "LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria, prever como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344." 12 "Nesse sentido, MM DEMCCRITO REINALDO, ao relatar os embargos de divergência em Resp n° 48.113- 7/PR. averbou: "O lançamento, no caso, constitui mero ato declaratdrio de situação preexistente, preconstituída. E a homologação ficta (ou expressa) como instrumento declaratério, tem efeito retro-operatne, ou, em outras palavras: tem efeitos ex tune, alcança o ato do pagamento, declarando a sua eficácia, no momento em que a realizou". Também julgou assim SÉRGIO NOIIRI: "Verifica-se, pois, que a extinção do crédito tributário se opera no momento do efetivo recolhimento do tributo, ainda que este tenha sido exigido ilegalmente. Neste sentido, o direito de pleitear a restituição está sujeito ao prazo de cinco anos (art. 168, CTN), a contar da data da extinç o do credito 17 7<jfeip .*Processo n.2 :13807.007673/00-11 Acórdão n2 : CSRF/03-05.376 Se o fundamento jurídico da tese dos dez anos é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgiria ao final do prazo de homologação tácita, de modo que, se o contribuinte ficaria impedido de pleitear a restituição antes do prazo de cinco anos para homologação, tendo que aguardar a extinção do crédito pela homologação." Ademais, com o advento da Lei Complementar n° 118/2005, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu considerar o prazo de 10 anos apenas para as ações de repetição/compensação ajuizadas até 09/06/2005, o que permite concluir que, a partir de então, por força do disposto naquela norma, o lapso temporal passaria a ser de cinco anos, contados da data do pagamento antecipado a que se refere o parágrafo 1° do artigo 150 do CTN (Primeira Seção. EREsp 327.043-DF. Relator Ministro João Otávio de Noronha). Não haveria o menor sentido esta Conselheira que, há anos manifesta sua convicção de que o prazo prescricional é de cinco anos contados da extinção do crédito, alterá-la quando o próprio STJ vem consolidando jurisprudência de que, qualquer que seja o motivo da restituição, o termo inicial é a data da extinção do crédito. Ainda mais considerando que a própria Lei Complementar n° 118/95, em seu artigo 3°, estabeleceu que para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o 1° do art. 150 da referida Lei. Em face do exposto, posiciono-me no sentido de que o prazo para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é, qualquer que seja o motivo da restituição, de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO NO CASO DO FINSOCIAL tributário, que é o da data do pagamento indevido. Contudo, por estar esse pagamento sob condição resolutória, seus efeitos se darão somente a partir do lançamento tributário (que no caso em apreço é ficto), nos termo do art. 150, 4° (...). A meu ver, e este é o ponto crucial da questão, os efeitos deste lançamento ficto operam-se ex func. A homologação apenas reconhece o pagamento havido, declarando, com efeitos retroativos, a extinção do crédito tributário. Portanto, o prazo de restituição é de 5 anos, a contar do efetivo pagamento espontâneo do tributo i devido ou a maior", (Sentença, Autos n° 96.0902460-2, Sorocaba, 2' Vara da Justiça Federal, p. 9). l8 /d2 •, • Processo n. Q :13807.007673/00-11 Acórdão n Q : CSRF/03-05.376 Como já visto, o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, vazou o entendimento de que, no caso da Contribuição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com aliquota superior a 0,5% seria a data da edição da MP n° 1.110, em 31/05/95. Posteriormente, em decorrência do disposto no Parecer n° 1538/99 da Procuradoria da Fazenda Nacional, a SRF alterou o posicionamento exarado no Parecer Normativo n°58, de 27/10/1998, por meio do Ato Declaratório SRF n°96, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99.13 Em decorrência, e considerando ainda o disposto no artigo 2°, inciso XIII, da Lei n° 9.784, de 29/01/1999 14, devo fazer uma exceção ao meu posicionamento de que o contribuinte somente faz jus à repetição/compensação dentro do prazo de cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. Com efeito, aquela norma, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação. Ou seja, não há como a administração imputar ao contribuinte, que deu entrada ao seu pleito de restituição antes ou sob a égide do disposto no PN n° 58/98, entendimento diverso posterior, constante do AD SRF n° 96/99. Portanto, aos pedidos protocolados antes da publicação do AD SRF n° 96, em 30/11/99, deve ser dado o entendimento exarado no Parecer COSIT n° 58/99, contando-se o prazo de cinco anos para pleitear a restituição a partir da data da publicação da MP n° 1.110, em 31/08/95. Poderia ser ainda argumentado que se a Medida Provisória r? 1.621-36, de 10/06/1998, apontou com o direito à restituição do tributo, haveria entendimento diverso do 13 - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). 11 — (...)" 14 “Art. 2°. (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios d : (...) Xffi - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público e se destina, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação."(grifei) 19 Processo n.2 :13807.007673/00-11 Acórdão n2 : CSRF/03-05.376 acima defendido, de que a prescrição teria como termo inicial a extinção do crédito. Isto porque a norma seria inócua, pois já teriam transcorrido mais de cinco anos dos pagamentos efetuados. Porém, tal argumento não se sustenta quando considerado, como no Parecer COSIT n° 58/98, que delegados/inspetores da Receita Federal já estavam autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP ri2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 2. Com efeito, à época da edição da MP n° 1.110/95 vários pagamentos efetuados ainda eram passíveis de restituição, segundo o disposto no CTN, art. 168, inciso I. Portanto, reitero meu entendimento de que os pedidos protocolados a partir de 30/11/99 não podem ser acolhidos. Em face de todo o exposto, entendo que o pleito do sujeito passivo, protocolado em 10/08/2000, está fulminado pela prescrição e dou provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Sala das Sessões - DF, em 15 de maio de 2007 0 USE D UDT PRIETO 20 • •*4 • • Processo n.° :13807.007673/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.376 VOTO VENCEDOR Conselheiro OTACILIO DANTAS CARTAXO, Redator designado A matéria versa sobre o reconhecimento de direito creditório do contribuinte, oriundo de indébito tributário, em decorrência da inconstitucionalidade da majoração da alíquota do FINSOCIAL declarada pelo Supremo Tribunal Federal através do RE n° 150.764-1, em 02/04/93, bem como quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional para o ressarcimento do indébito. A tese esposada pela decisão de primeira instância adotou o entendimento contido no AD/SRF n° 96/99, consubstanciado nos arts. 165-1, 168 —1, 150-§ 1° e 156-1, todos do CTN, para argüir a decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição/compensação de indébito tributário oriundo da majoração da alíquota do Finsocial acima de 0,5%, majoração essa declarada inconstitucional pelo STF. De acordo com esse entendimento, a referida decisão reconhece o direito do contribuinte ao crédito tributário (art. 165-1, CTN), entretanto, argüi que o mesmo se extingue após o transcurso do prazo de cinco anos, contado da data da sua extinção (art. 168-1, CTN) pelo pagamento (art. 156-1, CTN). A Fazenda Nacional defende os mesmos argumentos, postulando pela reforma do acórdão recorrido e pelo restabelecimento da decisão de primeira instância. De antemão, é sabido que o Dec. n° 92.698/86 não foi recepcionado pelo novo ordenamento jurídico (CF/88), por não estar fundado na lei geral sobre tributação e nem mesmo em lei especial derrogatória, conclusão esta que já foi externado pela própria COSIT por meio do seu Parecer n° 58/98, consubstanciado no Parecer PGFN/CAT n° 437/98, com fulcro no art. 168, CTN, cujo direito do contribuinte pleitear a repetição do indébito extingue-se após o transcurso de prazo de cinco anos, contado do pagamento indevido, da data de extinção do débito. Logo, depreende-se que o cerne da querela restringe-se a contagem do prazo prescricional de cinco anos distinguindo-se quanto ao acerto do seu marco inicial, ou seja, da data para o contribuinte exigir o ressarcimento do indébito tributário, sob a égide dos arts. 165-1 e 168-Ido CTN, não havendo o que se falar em decadência, por conseguinte em homologação. A posição emanada pela SRF em relação à repetição de indébito nos termos do art. 165-1 do CTN é ambígua uma vez que inicialmente adotou o entendimento contido no Parecer COSIT n° 58/98, de 27/10/98, o reconhecimento expresso naquele Parecer que referenda como dies a quo para o contribuinte requerer a restituição dos valores pagos a maior que o devido, em caso de declaração pde 21 • . Processo n.° :13807.007673/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.376 inconstitucionalidade de lei pelo STF, pela via incidental, é a data da publicação da MP n° 1.110/95, DOU de 31/08/95, sendo essa orientação seguida pelos seus órgãos até a edição do AD/SRF n° 96/99, de 30/11/99, ocasião em que passa o novo entendimento a se contrapor àquele esposado anteriormente. Como visto, a SRF, em momentos distintos, adotou entendimentos diversos sobre a mesma matéria, desde a edição da MP n° 1.110/95. Com isso muitos contribuintes obtiveram êxito em seus pleitos no que concerne ao reconhecimento do direito creditório do Finsocial pelo simples fato de aviarem seus pedidos de restituição/compensação até a data de 30/11199, enquanto outros tantos foram prejudicados por protocolarem seus pedidos após aquela data. Resta claro que a conduta adotada pelo Fisco atenta não apenas contra a isonomia tributária, mas contra os princípios da segurança jurídica e do interesse público. Logo, depreende-se não ser esse o parâmetro adequado para a aferição do prazo ora questionado. Ao contrário do que expôs o juízo a quo, é importante registrar que para que se cogite de um pleito da envergadura do ora analisado, faz-se necessário que o direito do contribuinte possa ser exercitável em sua plenitude. Nesse sentido, até que fosse julgada a inconstitucionalidade das majorações da alíquota do FINSOCIAL pelo STF, os recolhimentos efetuados mês-a-mês pelo contribuinte, gozavam da presunção de legalidade. Logo, não haveria como se questionar a existência de indébito tributário, não haveria como se falar em prescrição, nem mesmo em marco inicial para contagem de prazo para restituição de valores, uma vez que o seu direito de ação ainda não podia ser exercido. Não havia, ainda, a liquidez e a certeza do direito ao crédito do sujeito passivo, pressuposto este autorizativo para a realização da compensação de seus créditos com débitos próprios junto à Fazenda Nacional (art. 170, CTN). Apenas após a publicação do trânsito em julgado da decisão judicial no DJ, ou seja, a partir dessa data é que se pode falar em contagem de prazo de cinco anos em relação à prescrição. Análise essa pela qual a decisão de primeira instância passou ao largo. Mediante esse raciocínio, em não se pronunciando a autoridade fiscal, materializou-se o direito subjetivo de ação de o contribuinte (arts. 174 e 168-1 do CTN), para promover a ação de cobrança do crédito, ou seja, para se ressarcir do indébito tributário. Quanto ao marco inicial para a contagem do prazo prescricional matéria essa questionada pela ora recorrente, traz-se à baila o Ac. CSRF/01-03.239 que sabiamente estabelece que em caso de conflito quanto à constitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo STF em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece a inconstitucionalidade de tributo; e 22 ‘?dr n • Orip • Processo n.° :13807.007673/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.376 c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. A MP n° 1.110/95, art. 17 — Hl, DOU, de 31/08/95 — p. 013397, por sua vez, foi o primeiro ato emanado do Poder Executivo a reconhecer o caráter indevido do recolhimento do Finsocial à alíquota superior a 0,5%, passando a ser utilizado como referencial para o marco inicial da contagem do prazo decadencial. Somente com o advento dessa MP é que os contribuintes, de boa-fé e com a observância do dever legal, puderam demandar sobre o ressarcimento dos pagamentos indevidos, com base nas alíquotas majoradas, acima de 0,5%, nas épocas indicadas, da referida Contribuição para o FINSOCIAL, estabelecendo-se, certamente, com isso, o marco inicial. O reconhecimento desse indébito restou consolidado através das reiteradas reedições e posteriores edições da retromencionada MP sob os n's 1.142/95, 1.175/95, 1.209/95, 1.244/95, 1.281/96, 1.320/96, ..., 1.490/96 e 2.176-79/01, sendo convertida na Lei n°10.522/02, a qual trata da matéria através do art. 18-111. Posteriormente a essa MP a Secretaria da Receita Federal através da IN/SRF n° 32, de 09/04/97, em seu artigo 2° convalidou a compensação efetivada pelo contribuinte de seus créditos de Finsocial com os débitos reconhecidos e não recolhidos da Cofins, com fundamento no art. 9° da Lei n° 7.689/88, na alíquota superior a 0,5%. Significa dizer que a Administração Tributária por meio de ato administrativo também reconheceu o caráter indevido do já mencionado recolhimento. Com esse entendimento também se coaduna a manifestação do jurista e tributarista Ives Gandra Martins, adiante: "Acredito que, quando o contribuinte é levado, por uma lei inconstitucional, a recolher aos cofres públicos determinados valores a titulo de tributo, a questão refoge do âmbito da mera repetição de indébito, prevista no CTN, para assumir os contornos de direito à plena recomposição dos danos que lhe foram causados pelo ato legislativo inválido, nos moldes do que estabelece o art. 37, § 6°, da CF." (Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, p. 178) Insubsistente, portanto, os argumentos do d. Procurador com relação à lide. Finalmente, tem-se que o pedido de compensação/restituição de Finsocial formulado junto a CAC/TTE/DRF//SP é de 10/08/00 (fls. 01/02) e que o término da contagem do prazo prescricional, sob a égide do raciocínio aqui desenvolvido dá-se em 31/08/00. 13-1 23 • Processo n.° :13807.007673/00-11 Acórdão n° : CSRF/03-05.376 Ante o exposto, uma vez que Já admitido o Recurso da Fazenda Nacional, não havendo preliminar a ser apreciada, no mérito, nego-lhe provimento. É assim que voto. Sala das Sessões, em 15 de maio de 2007 en .¥1 OTACtIO DAN S CA-TAXO 24 Page 1 _0032700.PDF Page 1 _0032900.PDF Page 1 _0033100.PDF Page 1 _0033300.PDF Page 1 _0033500.PDF Page 1 _0033700.PDF Page 1 _0033900.PDF Page 1 _0034100.PDF Page 1 _0034300.PDF Page 1 _0034500.PDF Page 1 _0034700.PDF Page 1 _0034900.PDF Page 1 _0035100.PDF Page 1 _0035300.PDF Page 1 _0035500.PDF Page 1 _0035700.PDF Page 1 _0035900.PDF Page 1 _0036100.PDF Page 1 _0036300.PDF Page 1 _0036500.PDF Page 1 _0036700.PDF Page 1 _0036900.PDF Page 1 _0037100.PDF Page 1

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Numero do processo: 13028.000073/2007-10
Data da sessão: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Oct 29 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Período de apuração: 01/01/1996 a 28/02/2006 DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vineulante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8,212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional. DEPÓSITO RECURSAL. REVOGAÇÃO. INEXIGiVEL, PARA TODOS OS PROCESSOS AINDA SOB EXAME DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. Com a revogação do artigo 126, §1° da Lei n° 8.213, de 24/07/91 pela Medida Provisória nº 413, de 03/01/2008, não é mais exigível o depósito recursal. Sendo tempestivo, o recurso deve ser conhecido. Recurso Voluntário Provido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte
Numero da decisão: 2302-000.282
Decisão: ACORDAM os membros da 3ª câmara / 2ª turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, com fundamento no artigo 173, I do CTN, acatar a preliminar de decadência de parte do período a que se refere o lançamento para provimento parcial do recurso. Vencidos os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Junior e Rogério de Lellis Pinto (Suplente), que aplicam o artigo 150 § 4º do CTN.
Nome do relator: Adriana Sato
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Recorrida DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, EM SANTO ANGELO/RS ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Período de apuração: 01/01/1996 a 28/02/2006 DECADÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vineulante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8,212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional. DEPÓSITO RECURSAL. REVOGAÇÃO. INEXIGiVEL, PARA TODOS OS PROCESSOS AINDA SOB EXAME DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. Com a revogação do artigo 126, §1° da Lei n° 8.213, de 24/07/91 pela Medida Provisória n" 413, de 03/01/2008, não é mais exigível o depósito recursal. Sendo tempestivo, o recurso deve ser conhecido. Recurso Voluntário Provido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte ev) Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da .3" câmara / r turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento, por maioria de votos, com fundamento no artigo 173, I do CTN, acatar a preliminar de decadência de parte do período a que se refere o lançamento para provimento parcial do recurso. Vencidos os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Junior e Rogério de Lenis Pinto (Suplente), que aplicam o artigo 150 § 4" do CTN. JAI L ' E LACr emIX THOMASI - Presidente " a IA A SAIO - Relatora Participaram, do presente julgamento, os Conselheiros Marco André Ramos Vieira, Adriana Sato, Manoel Coelho Arruda Junior, Rogério de Lelles Pinto (Suplente), Núbia Moreira Barros Mazza (Suplente) e Liége Lacroix Thomasi (Presidente). Relatório Trata-se de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito lavrada em 21/09/2006, cuja ciência do Recorrente ocorreu em 26109/2006 (fls,53) referente as contribuições devidas a Seguridade Social, correspondentes a parte descontada dos segurados empregados e sub-rogação na aquisição de produto rural. De acordo com o Relatório Fiscal, constituem os tatos gerados da contribuições objeto da presente NFLS: Folha de pagamento antes da GFIP (valor descontado em folha de pagamento dos segurados emregados no periodo de 01/96 a 12/96); Folha de Pagamento antes da GFIP (valor descontado em folha de pagamento dos segurados empregados nas competências 02/97 a 03/97, 05/97 a 01/98, 05/98 a 06/98); Folha de Pagamento com GFIP, Opção SIMPLES ( valores descontados em fblha de pagamento dos segurados empregados no período de 01/99 a 02/99); Folha de Pagamento Não SIMPLES (valores descontados em folha de pagamento dos segurados empregados nas competências 03/99, 09/99, 12/99); Produto Rural (valor descontado na aquisição de produto rural de segurados especiais nas competências 01/97, 04/97 a 10/97, 12/97 a 01/98, 03/98 a 04/98 e 06/98); Produto Rural (valor descontado na aquisição de produto rural de segurados especiais nas competências 01/99 a 02/99, 04/99, 06/99 a 09199, 12/99, 03/00 a 05/00, 08/00, 01/01, 03/01,06/01 a07/O1, 12/01 a 06/02 e 10/02). Os elementos examinados foram as folhas de pagamento de salários, rescisões contratuais, GPS, GRPS, GFIP, livro Razão, livro diário e livro de registro de entrada. Às Ils.75 consta uma requisição de diligência fiscal para que o fiscal esclarecesse alguns pontos que não foram esclarecidos no relatório fiscal. Às 11537 consta a seguinte informação fiscal: - as contribuiçãe,s devidas à Seguridade Social, correspondente a parte descontada dos segurados empregados sob a rubrica FPI de 01/96 a 12/96 fbralll extrairias das Mhas de pagamentos, sendo que neste periodo não houve nenhum recolhimento, confbrine conta corrente em anexo; - sob a rubrica FP2 no período em que a empresa optou pelo SIMPLES no período de 02/97 a 06/98 .fbram extraídas da folha de pagamento, /2 Processo n" 13028 000073/2007-10 S2-C3T2 Acórdão n " 2302-00.282 Fl 159 - quanto as rubricas referente RURAL 08 valores finam apurados pelo livro de registro de iletrados no ano de 1997 pelo valor *clorado da compra; - período rural de 1998 até 10/2002 os valores tiram apurados pelo Livro Razão e Livro Diário, confOrme cópia anexa onde consta o valor descontado de cada produtor rural Foi reaberto prazo para defesa, apresentando o Recorrente às fls.121/1 22.. A DN julgou o lançamento procedente, e, inconformado, o Recorrente interpôs recurso, alegando em síntese: • - ilegalidade do depósito reclusa!; -decadência; - na escrituração comábil encontram-se lançados com exatidão todos os. elementos que constituem (ou não) em fatos geradores de contribuições previdenciárias; - nunca praticou sonegação fiscal,. - os produtos rurais adquiridos não contemplam nenhuma retenção, sendo pago ao vendedor o valor integral constante na Nota Fiscal de Produtor,. - arbitrar a base de cálculo, desconsiderando aquela infirmada pelo Recorrente nos documentos próprios, o subscritor da peça incoativa, impõe ônus insuperável, já que não há previsão paia a tributação de todos os pagamentos contabililados; - alguns pagamentos estão Ma do campo de incidencia tributária, não se constituindo falo gerador de contribuições' previdenciárias. Às fls,148 consta um despacho denegando seguimento ao recurso ante a ausência do depósito reeursal. Às tis. 154/155 consta unia liminar permitindo o prosseguimento do recurso sem o depósito recursal. É o relatório. Voto Conselheira ADRIANA SATO, Relatora Sendo tempestivo, CONHEÇO DO RECURSO e passo a análise das questões suscitadas pelo Recorrente. O depósito recursal para garantia de instância não é mais exigido por este Colegiado em obediência ao Regimento Interno do Conselho de Contribuintes. /3 De acordo com o previsto no parágrafo único do art. 49 do Regimento Interno do Conselho de Contribuintes - RICC, aprovado pela Portaria ri ° 147/2007 do Ministério da Fazenda, no julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Não se aplicando aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo, que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; O STF já se posicionou no julgamento do Recurso Extraordinário n ° 389383, transitado em julgado, pela inconstitucionalidade dos parágrafos 1° e 2" do art. 126 da Lei n Nas sessões plenárias dos dias 11 e 12/06/2008, respectivamente, o Supremo Tribunal Federal - STF, por unanimidade, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8,212, de 24/07/91 e editou a Súmula Vinculante n° 08, Seguem transcrições: Parte final do voto proferido pelo Ex.mo Senhor Ministro Gilmar Mendes-, Relato; Resultam portanto, os artigos 45 e 46 da Lei 11" 8 212/91 e o parágrafir único do art.5" do Decreto-lei n° 1.569/77, que versando sobre normas gerais de Direito Tributário, invadiram conteúdo material sob a reserva constitucional de lei complementar Sendo inconstitucionais os dispositivos, manténise higida a legislação anterior, com seus prazos qüinqüenais de prescrição e decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que, como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social sujeitam-se, entre outros, aos artigos 150, § 4", 1 73 e 174 do CTN Diante do evosto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes nego provimento, para confirmar a proclamada inconstitucionalidade dos arts 4.5 e 46 da Lei 8.212/91, Po/- violação do ar! 146, 1H, b, da Constituição, e do parágrafb único do art. 5" do Decreto-lei ir 1.569/77, frente ao § 1" do art. 18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 01/69 É como voto Súmula Vinca/ante n° 08. "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo ,5" do Decreto-lei 1,569/77 e os artigos 4.5 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Os efeitos da Súmula Vinculante são previstos no artigo 103-A da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis: Art 103,1 O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa /4 Processo n" 13028 000073/2007-10 S2-C3112 Acórdão n " 2302-00.282 F1 160 oficial, terá efeito vinculante em relação ao.s demais órgãos elo Poder Judiciário e à administração publica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na .formet estabelecida em lei (Incluído pela Emenda Constitucional n" 45, de 2004) Lei n° 11.417, de 19/12/2006 Regulamenta o art 103-A da Constituição Federal e altera a Lei IP 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências Art. 2 O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões _sobre meitéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá eleito vinca/ante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua ievisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei § 1" O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca elas quais haja, entre órgãos judiciários ou enfie esses e a administração pública, connovérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. Como se constata, a partir da publicação na imprensa oficial, todos os órgãos .judiciais e administrativos ficam obrigados a acatarem a Súmula Vinculante. Assim sendo, independente de meu entendimento pessoal sobre a matéria, manifestado em meus votos anteriores, inclino-me à tese jurídica na Súmula Vinculante n° 08. Afastado por inconstitucionalidade o artigo 45 da Lei n° 8.21.2/91, resta verificar qual regra de decadência prevista no Código Tributário Nacional - CTN se aplicar ao caso concreto. Compulsando os autos, constata-se através do Discriminativo Analítico do Débito que o Recorrente não efetuou pagamento parcial de suas obrigações as quais se refere o lançamento.. Daí, deve prevalecer a regra trazida pelo artigo 173, Ido CTN.. Assim sendo, tendo sido cientificado o recorrente do lançamento em 25/09/2006, ficam alcançadas pela decadência as contribuições até 11/2000, restando como devidas as contribuições constantes na rubrica RU2 — Produto Rural, nas competências 01/01, 03/01, 06/01 a 07/01, 12/01 a 06/02 e 10/02. Em razão do exposto, acato a preliminar de decadência excluir do lançamento as contribuições até 11/2000. A alegação da Recorrente que na escrituração contábil encontram-se lançados com exatidão todos os elementos que constituem (ou não) em fatos geradores de contribuições previdenciárias faz crer que na confissão da mesma quanto o não recolhimento de contribuição previdenciária apurada pela fiscalização. /5 Uma vez que o Recorrente remunerou segurados, descontando as contribuições previdenciárias por eles devidas nas notas fiscais, conforme informação nos registros documentais da empresa, deveria o Recorrente efetuar o recolhimento à Previdência Social, conforme previsto no art. 33, § 5" da Lei n 8,212/1991, nestas palavras: Art 33 ) .0"0 desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas ,sempre se presume Leito oportuna e regularmente pela enwresa a isso obrigada, não sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei No que tange a alegação de que os produtos rurais adquiridos não contemplam nenhuma retenção, sendo pago ao vendedor- o valor integral constante na Nota Fiscal de Produtor', a mesma não merece prosperar haja vista que a fiscalização juntou aos autos documentos que comprovam o desconto que foi efetuado no pagamento realizado ao segurado especial referente a compra de produto rural (fls.78/116), A fiscalização não realizou qualquer arbitramento, simplesmente utilizou os documentos elaborados pelo próprio Recorrente para apuração das contribuições devidas.. Os pagamentos efetuados que foram considerados pela fiscalização referem- se exclusivamente a pagamentos com incidência tributária, não apresentando o Recorrente, até a presente data prova de pagamento das contribuições devidas. Por todo exposto, voto por DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, para excluir as parcelas atingidas pela decadência. Sala das Sessões, em 29 de outubro de 2009 ,‘ • IA A SATO - Relatora 6

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4721986 #
Numero do processo: 13866.000211/99-17
Data da sessão: Wed Feb 28 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Feb 28 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 1996 Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — Verificada a inexistência de equívoco na elaboração do acórdão, incabível o acolhimento dos embargos. EMBARGOS REJEITADOS
Numero da decisão: 301-33.684
Decisão: ACORDAM os membros da primeira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, rejeitar os Embargos de Declaração, nos termos do voto do relator
Matéria: ITR - notific./auto de infração eletrônico - outros assuntos
Nome do relator: Não Informado
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Numero do processo: 11543.004185/00-93
Data da sessão: Tue Jun 21 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue Jun 21 00:00:00 UTC 2005
Ementa: IRPF – OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA, ACUMULADAMENTE - Incide imposto de renda sobre o total dos rendimentos recebidos acumuladamente cabendo ao contribuinte oferecer o montante à tributação na Declaração de Ajuste Anual inclusive compensar o valor que houver sido retido. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/04-00.042
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Jose Ribamar Barros Penha
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Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ORBÉLIO VIOLA. ACORDAM os Membros da Quarta Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. .------::),77 MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE C- (/ (. l ( (/ / ,i1 JOSÉ RIBA AWBA' ROS PENHA RELATOR FORMALIZADO EM: 27 SEI 'tivib Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros, LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO, ROMEU BUENO DE CARVALHO, MARIA HELENA DOTTA CARDOZO, REMIS ALMEIDA ESTOL, WILFRIDO AUGUSTO MARQUES e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. mgga Processo n° : 11543.004185/00-93 Acórdão n° : CS RF/04-00.042 Recurso n° : 104-128426 Recorrente : ORBÉLIO VIOLA Interessada : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Orbélio Viola, qualificado nos autos, com fulcro nos artigos 27 e 28, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n° 55, de 16 de março, de 1998, opôs Embargos de Declaração (fl. 890), seguido de Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais em face do Acórdão n° 104-18.700, de 17 de abril de 2002 (fls. 867-896), pelo qual os membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes deram provimento parcial ao Recurso Voluntário, para reduzir a multa de ofício para 75%. O lançamento no valor de R$2.962.824,83 (fls. 746-750, vol. 3), decorre de omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, em novembro de 1995, no valor de R$2.457.247,87, com ciência em 18.12.2000 (fls. 759). O Acórdão atacado rejeitou as preliminares de nulidade do Auto de Infração por cerceamento do direito de defesa, prova emprestada e decadência, e no mérito negou provimento, conforme o entendimento resumido nas ementas a seguir: IRPF - IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - FALTA DE RETENÇÃO - OBRIGATORIEDADE DE INCLUSÃO DOS RENDIMENTOS NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL - A falta de retenção do imposto de renda pela fonte pagadora não exonera o beneficiário dos rendimentos da obrigação de incluí-los, para tributação, na declaração de rendimentos, já que se a previsão da tributação na fonte se dá por antecipação do imposto devido na declaração de ajuste anual e se a ação fiscal ocorrer após o ano-calendário da ocorrência do fato gerador, incabível a constituição de crédito tributário através do lançamento de imposto de renda na fonte na pessoa jurídica pagadora dos rendimentos. O lançamento, a título de imposto de renda, se for o caso, deverá ser efetuado em nome do contribuinte, beneficiário do rendimento, exceto no regime de exclusividade do imposto na fonte. IRPF - OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOAS JURÍDICAS - LANÇAMENTO COM BASE NA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL - A contabilização, no Livro Diário, de rendimentos pagos g42 %2 2 Processo n° : 11543.004185/00-93 Acórdão n° : CSRF/04-00.042 pela pessoa jurídica aos seus sócios é, por si só, prova suficiente para se proceder ao lançamento de Imposto de Renda Pessoa Física. Cabe à pessoa física que sofreu o lançamento produzir provas suficientes para ilidir a acusação, sendo inaceitável, como prova, simples alegação Releva destacar que a empresa Hugolândia S. A, foi autuada por não ter realizado a retenção na fonte do Imposto de Renda por ocasião do pagamento dos rendimentos à contribuintes e seus irmãos acionistas da empresa, lançamento que foi julgado improcedente por erro na sujeição passiva nos termos do Acórdão n°104-17.244, de 09.11.1999, (fls. 657-685), como bem reflete a ementa do julgado, a seguir: IRRF — IMPOSTO DE RENDA NA FONTE A TITULO DE ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO DEVIDO NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL - FALTA DE RETENÇÃO E RECOLHIMENTO APURADO APÓS A ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL - EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE DA FONTE PAGADORA PELO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO - Se a previsão da tributação na fonte da-se por antecipação do imposto devido na declaração de ajuste anual de rendimentos, e se a ação fiscal ocorrer após a entrega desta declaração anual, descabe a constituição de crédito tributário através do lançamento de imposto de renda na fonte na pessoa jurídica pagadora dos rendimentos. O lançamento, a título de imposto de renda, deverá ser efetuado em nome do beneficiário do rendimento. A autoridade fiscal autuante descreve no Termo de Verificação que a Hugolândia foi vitoriosa em Ação de Execução pelo que recebeu em 08.11.95 a importância líquida de R$14.743.487,26 que foi distribuída aos seis sócios na quantia de R$2.457.246,87, a cada um, a título de Lucros Acumulados. Como que a empresa vinha apurando prejuízo desde 1988 até 1994, a fiscalização concluiu que os valores correspondia a rendimentos pagos a qualquer título, sujeitos à retenção na fonte, como antecipação do imposto na declaração de ajuste de 1996. No Recurso Especial, o recorrente informa que os rendimentos recebidos decorrem de "repartição de dividendos percebidos da pessoa jurídica Hugolândia Ltda." na condição de sócia-quotista, pelo que a tributação seria exclusivamente com responsabilidade da fonte pagadora a teor dos artigos 639 do RIR199, 891 e 919 do RIR194. O entendimento que estaria disciplinado no caput do PN CST de 17 de agosto de 1987, e PN n° 26/88. A jurisprudência adminstrativa çç{(2 3 Processo n° : 11543.004185/00-93 Acórdão n° : CSRF/04-00.042 também estaria do seu lado, como nos Acórdãos n° 106-13.227, de 28.02.2003, e n° 106-13.143, de 19.05.2003. Mediante o Despacho n° 104-0.144/03 (fl. 1016), os embargos foram considerados improcedentes, enquanto que, por meio do Despacho n° 104-0152/03 (fls. 1018-1021), foi dado seguimento ao Recurso Especial quanto à matéria relativa à sujeição passiva de rendimentos auferidos cuja fonte pagadora não procedeu a retenção do imposto de renda. Apresentados ambos os Despachos à ciência do recorrente, este não os contesta no prazo regimental (fls. 1043 e 1044). O Procurador da Fazenda Nacional apresentou as contra-razões no sentido de rejeitar as alegações da recorrente e manter os termos do Acórdão. É o relatório. 7 4 Processo n° : 11543.004185/00-93 Acórdão n° : CSRF/04-00.042 VOTO Conselheiro JOSÉ RIBAMAR BARROS PENHA, Relator Orbélio Viola, identificado nos autos, teve ciência do Acórdão n° 104- 18.700, de 17.04.2002, e nos prazos regimentais, opôs Embargos de Declaração seguidos de petição recebida em sede de Recurso Especial. Ambos receberam o devido tratamento regimental, sendo, os primeiros declarados improcedentes e o segundo dado seguimento quanto à matéria "sujeição passiva em face de rendimentos auferidos cuja fonte pagadora não realizou retenção do imposto de renda na fonte". Conheço do recurso. O entendimento pacificado na Câmara Superior de Recursos Fiscais é no sentido de que independentemente de a fonte pagadora ter feito a retenção do imposto de renda por ocasião do pagamento o beneficiário dos rendimentos deve oferecê-los à tributação na Declaração de Ajuste Anual. Nos termos da Lei n°7.713, de 1998, que fundamenta o lançamento, temos, verbis: Art. 30 O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9° a 14 desta Lei. § 1° Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. § 4° A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. À vista das disposições supra, os rendimentos auferidos independentemente da denominação estão sujeitos ao imposto de renda na Declaração de 5 Processo n° : 11543.004185/00-93 Acórdão n° : CSRF/04-00.042 Ajuste Anual apresentada pelo contribuinte. Por ser da lei, independentemente de a fonte pagadora ter feito a retenção do imposto de renda por ocasião do pagamento, o beneficiário dos rendimentos deve oferecê-los à tributação na Declaração de Ajuste Anual. É este o entendimento pacificado nesta Câmara Superior de Recursos Fiscais. Passado o ano-calendário, não cabe mais exigir da fonte pagadora o recolhimento do imposto que deixou de ser retido (cabe a aplicação de penalidade). Por isso, o Acórdão n° 104-17.244, de 09.09.1999, dando provimento ao Recurso Voluntário interposto pela empresa Hugolândia S. A. em face da exigência do IRFonte, Processo n° 10783.002630/98-62, conforme relatado. É de entendimento cristalino que o fato da fonte pagadora dos rendimentos não realizar a retenção do imposto na fonte não exonera o beneficiário da tributação mediante a inclusão da Declaração de Ajuste Anual. Não há que se confundir a figura do responsável pela retenção do imposto quando do pagamento dos rendimentos com a do contribuinte, beneficiário dos rendimentos. O lançamento em questão, não decorre da falta de retenção do Imposto de Renda, que como visto foi julgado improcedente, mas da omissão da contribuinte que no momento oportuno da apresentação da declaração de ajuste anual não os ofereceu à tributação. O que o lançamento corrige é justamente a omissão do contribuinte quando da apresentação da Declaração de Ajuste Anual. E não se diga que a autuado não tem relação pessoal e direta com a situação que constitui fato gerador do imposto — auferimento dos rendimentos tributáveis, nos termos definidos no art. 121, parágrafo único, inciso I, do Código Tributário Nacional. Pelo exposto, voto por NEGAR provimento ao recurso especial da contribuinte. Sala das pssõ — DF, em 21 de junho de 2005. \ ; , JOSÉ RIBAMAR, BARROS PENHA , 6 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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Numero do processo: 15889.000189/2007-44
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 06 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Wed May 06 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2001 a 28/02/2007 PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DOS SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAL JUROS SELIC. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. DECLARAÇÃO. VEDAÇÃO 1- De acordo com o artigo 34 da Lei nº 8212/91, as contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas elo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal e lançamento, pagas com atraso ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia -SELIC incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. 2- A teor do disposto no art. 49 do Regimento Interno deste Conselho é vedado ao Conselho afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto sob o fundamento de inconstitucionalidade, sem que tenham sido assim declaradas pelos órgãos competentes. A matéria encontra-se sumulada, de acordo com a Súmula nº 2 do 2º Conselho de Contribuintes. 3- DECADÊNCIA - É inconstitucional o artigo 45 da Lei nº 8.212/1991, que trata de decadência de crédito tributário. Súmula Vinculante n.º 8 do STF. Termo Inicial: (a) Primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador, se não houve antecipação do pagamento (CTN, ART. 173, I); (b) Fato Gerador, caso tenha ocorrido recolhimento, ainda que parcial (CTN, ART. 150, § 4º). No caso, trata-se de tributo sujeito a lançamento por homologação e houve antecipação de pagamento, portanto, a regra do art. 150 § 4º do CTN. 4- CONTRIBUIÇÕES DOS SEGURADOS DESCONTO E RECOLHIMENTO. OBRIGAÇÃO DA EMPRESA. 1- Na forma do art. 30, I, alíneas “a” e “b” da Lei nº 8212/91, a empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados empregados a seu serviço, mediante desconto em suas respectivas remunerações e recolher as essas bem como as contribuições a seu cargo, até o dia 2 do mês seguinte àquele a que se referirem. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
Numero da decisão: 2401-000.161
Decisão: ACORDAM os membros da 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2001; II) Por maioria de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 05/2002. Vencidas as conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bernadete de Oliveira Barros e Ana Maria Bandeira, que votaram por declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2001; III) em rejeitar a preliminar de nulidade suscitada; e IV) no mérito, em negar provimento ao recurso.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: Cleusa Vieira de Souza
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Recorrida DRJ-RIBEIRÃO PRETO/SP ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/2001 a 28/02/2007 PREVIDENCÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DOS SEGURADOS EMPREGADOS E CONTRIBUINTES INDIVIDUAL JUROS SELIC. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. DECLARAÇÃO. VEDAÇÃO I- De acordo com o artigo 34 da Lei n° 8212/91, as contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas elo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal e lançamento, pagas com atraso ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia -SELIC incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. 2- A teor do disposto no art. 49 do Regimento Interno deste Conselho é vedado ao Conselho afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto sob o fundamento de inconstitucionalidade, sem que tenham sido assim declaradas pelos órgãos competentes. A matéria encontra-se sumulada, de acordo com a Súmula n° 2 do 2° Conselho de Contribuintes. 3- DECADÊNCIA - É inconstitucional o artigo 45 da Lei n° 8.212/1991, que trata de decadência de crédito tributário. Súmula Vinculante n.° 8 do STF. Termo Inicial: (a) Primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador, se não houve antecipação do pagamento (CTN, ART. 173, I); (b) Fato Gerador, caso tenha ocorrido recolhimento, ainda que parcial (CTN, ART. 150, § 4°). No caso, trata-se de tributo sujeito a lançamento por homologação e houve antecipação de pagamento, portanto, a regra do art. 150 § 4° do CTN. 4- CONTRIBUIÇÕES DOS SEGURADOS DESCONTO E RECOLHIMENTO. OBRIGAÇÃO DA EMPRESA. 1- Na forma do art. 30, I, alíneas "a" e "b" da Lei n°8212/91, a empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados empregados a seu serviço, mediante desconto em suas respectivas remunerações e recolher as essas bem como as contribuições a seu cargo, até o dia 2 do mês seguinte àquele a que se referirem. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE. Ck A Processo n0 15889.000189/2007-44 82-C4T1 Acórdão n." 2401-00.161 Fl. 282 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 4' Câmara / 1 3 Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento, I) Por unanimidade de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2001; II) Por maioria de votos, em declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 05/2002. Vencidas as conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Bemadete de Oliveira Barros e Ana Maria Bandeira, que votaram por declarar a decadência das contribuições apuradas até a competência 11/2001; III) em rejeitar a preliminar de nulidade suscitada; e IV) no mérito, em negar provimento ao recurso. (11)17\---' ELIAS SAMPAIO FREIRE - Presidente CLEUSA VIEIRA DE S UZA — Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Lourenço Ferreira do Prado, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Cristiane Leme Ferreira (Suplente). Ausente o Conselheiro Rogério de Lellis Pinto. 2 Processo n° 15889.000189/2007-44 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.161 Fl. 283 Relatório Trata-se de Crédito Previdenciário lançado contra a empresa em epígrafe, constante da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito —NFLD n° 37.075.340-2 que, de acordo com o relatório fiscal, fls. 114/117, refere-se a contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte dos segurados e contribuintes individuais, retidas pela empresa, descontadas das remunerações, no período compreendido entre o período de 06/2002 a 02/2007, bem como retenção de 11% sobre notas fiscais, no período de 09/2001 a 10/2002. Segundo o referido relatório fiscal, as remunerações foram extraídas das Relações Anuais de Informações Sociais — RAIS (período de 01/2002 a 12/2004), das folhas de pagamento apresentadas (período de 01/2005 a 12/2006) e as informadas nas Guias de Recolhimento ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações a Previdência Social — GF1P (período de 01/2002 a 02/2007). Informa o relatório fiscal que faz parte do presente lançamento as contribuições decorrentes da prestação de serviço mediante cessão de mão-de-obra, relativa a 11% do valor total das notas fiscais, conforme determinação contida no artigo 31 da Lei n°8212/91, na redação dada pela Lei n°9711/981, com vigência a partir de 01/02/1999. Esclarece que apesar da solicitação dos documentos, via TIAD, a fim da caracterização da mão de obra, a empresa não os apresentou, o que motivou, com fundamento no § 3° do artigo 33 da Lei n° 8212/91, a lavratura da presente NFLD, reputando-se que os serviços foram prestado mediante cessão de mão-de-obra, com base nas notas fiscais lançadas nos Livros Diário e Razão de emissão da empresa HS SERVIÇOS LTDA. Esclarece, mais, que os valores anteriormente exigidos, via do Lançamento de Débito Confessado —LDC n° 35.565.083-5 e Notificação Fiscal de Lançamento de Débito- NFLD n° 35.797.487-5, foram considerados e deduzidos. Tempestivamente o contribuinte apresentou sua contestação, fls. 121/153, em que preliminarmente alegou a decadência para o lançamento com fatos geradores com mais de cinco anos, como é cediço, a contribuição social é tributo e, como qualquer tributo, tem suas regras gerais estabelecidas no Código Tributário Nacional, artigo 173 e artigo 150, § 4°. Alega que é inconstitucional do artigo 45 da Lei 8212/91. Alegou a ilegalidade A aplicação da Taxa SELIC, que estando o contribuinte em mora, obviamente os juros aplicados serão os moratórios, previstos no artigo 161 do CTN. Assim, conforme demasiadamente demonstrado pela impugnante as inconstitucionalidades e ilegalidades mencionadas,pede-se, desde já, seja reconhecido o direito em ter excluído dos débitos ora exigidos a taxa SEL1C, como indexador dos juros de mora, aplicando-se o estatuído no artigo 161 do CTN. Insurgiu contra a multa aplicada, que no presente caso atingiu o montante de 15% do valor principal, devendo ser considerada confiscatória, eis que a Constituição veda a utilização de tributos com efeito de confisco. Requereu a total improcedência da NFLD em discussão. A 9' TURMA da DRJ de Ribeirão Preto/SP, baixou os autos em diligência, para que a fiscalização se manifestasse acerca das alegações apresentadas pela impugnante quanto à REVISÃO FISCAL ocorrida. L 3 Processo n°15889.000189/2007-44 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.161 Fl, 284 Tal procedimento foi motivado, em face das razões da empresa que em impugnações apresentadas nas NFLD 37.075.339-9 e 37.075.341-0 alegou que os débitos referentes aos períodos de 04/2003 a 06/2005 (período em parte coincidente com os das NFLD mencionadas) já foram objeto de lançamento fiscal, através da NFLD 35.797.487-5, caracterizando-se desta forma, de acordo com seu entendimento, verdadeira REVISÃO FISCAL Esclarece que no relatório fiscal da NFLD 37.075.339-9 (item 5 — Lis, 163) consignou- se que os valores anteriormente exigidos, através do LDC 35.565.083-5 e NFLD 35.797.487-5 foram considerados e devidamente deduzidos. Tais DEBCAD, efetivamente constam no Relatório de Documentos Apresentados - RDA e Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados —RADA da respectiva NFLD (37.075.339-9), no entanto, não restou esclarecido se o novo procedimento fiscal realizado em períodos parcialmente coincidentes com aqueles integrantes do LDC/NFLD anteriores decorre de refiscalização ou se anteriormente não foi dada cobertura fiscal ao período em questão. Conforme Informação Fiscal de fls. 162/164, a fiscalização esclarece que o procedimento fiscal anterior, que originou a la yratura da NFLD 35.797.487-5, de 28/09/2005, foi determinado pelo Mandado de Procedimento Fiscal n° 9257425, teve como objetivo (descrição sumária) a Auditoria Fiscal Previdenciária Seletiva, com objetivo de analisar e regularizar divergências apontadas pelo sistema informatizado entre valores declarados em GFIP e os recolhidos em GPS. Por sua vez, o procedimento fiscal que originou, entre outras, a exigência dos autos, foi determinada pelo Mandado de Procedimento Fiscal n° 09385350, com período de apuração de janeiro/2001 a fevereiro/2007, tendo como objetivo "Verificar o cumprimento das obrigações previdenciárias destinadas à Previdência Social e às outras entidades e fundos no que diz respeito aos rendimentos pagos, devidos ou creditados a todos os segurados e tomadores de serviços terceirizados — cooperativa". Procedimento este, previsto no artigo 570 da Instrução Normativa MU' n°03, de 14 de julho de 2005. Com relação ao Lançamento de Débito Confessado — LDC n° 35.565.083-5, de 21/07/2003, que corresponde ao período compreendido entre 09/2000 a 03/2003, informa-se que foi efetivado de forma espontânea, a empresa compareceu à Agência e declarou os débitos que julgava existentes, sendo óbvio a necessária homologação. Intimado, o contribuinte manifestou-se, 169/172, entendendo que a distinção havida nos procedimentos em tela não são excludentes vez que o procedimento que instaurou a NFLD 35.797.487- 5 é amplo e abrange todas as verbas incluídas em GFIP. Para demonstrar que o procedimento instaurado abarcou os períodos de 04/2003 a 06/2005 albergando exigências de contribuições denominadas parte patronal e terceiros, no montante de RS 174.102,35 no ato de sua lavratura, juntou aos autos cópia da citada NFLD. Que o lançamento só pode ser objeto de revisão nas hipóteses previstas nos inciso do artigo 149 do CTN, dentre estes incisos o único que seria plausível para a situação seria o inciso IX, ora, nenhum momento o agente fiscal alegou vícios em infrações funcionais de seu colega que anteriormente realizou os lançamentos do período de 04/2003 a 06/2005. "Portanto, não existe base jurídica para sustentar as diferenças detectadas que ele, pois repita-se, unicamente presumível pelo inciso IX do artigo 149, mesmo porque o que está ocorrendo é uma dupla cobrança de valorespor parte do fisco" (sic) A Nona Turma da DRJ de Ribeirão Preto, por meio do Acórdão n° 14-18.711, julgou procedente o lançamento, trazendo a referida decisão a seguinte ementa: h 4 Processo n°15889.000189/2007-44 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.161 Fl. 285 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. NOVO LANÇAMENTO FISCAL. REVISÃO FISCAL A auditoria fiscal poderá, a critério da autoridade competente, ser determinada com vistas a abranger períodos e fatos já objeto de auditorias fiscais anteriores, podendo dai resultar novo lançamento ou a revisão de lançamento de crédito nas hipóteses previstas no artigo 149 do Código Tributário Nacional. INCONSTITUCIONALIDADE. ARGUIÇÃO. A instância administrativa é incompetente para se manifestar sobre a constitucionalidade das leis. DECADÊNCIA O prazo decadencial para o lançamento de contribuições previdenciárias é de 10 anos. SELIC A aplicação da SELIC para fixação dos acréscimos incidentes sobre o crédito previdenciá rio lançado pela fiscalização encontra respaldo na legislação vigente. MULTA A multa aplicada encontra respaldo na legislação vigente PROVA. JUNTADA DE DOCUMENTOS. OPORTUNIDADE. A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito da impugnante de fazê-loem outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; refira-se a fato ou a direito superveniente ou destine-se a contrapor fatos ou razões posteriores traduzidas aos autos. PROVA PERICIAL A realização de prova pericial fica condicionada a sua necessidade e ao procedimento dos requisitos previstos na legislação por parte da requerente. LANÇAMENTO PROCEDENTE. Inconformada com a Decisão, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário, conforme razões expendidas às fls. 242/276, em que requer a reforma da decisão de primeira instância, afirmando que esta teve como principal fundamento a presunção. Reiterou todas as razões aduzidas em sua impugnação, e concluiu requerendo sejam acolhidas as preliminares argüidas e no mérito seja julgado total improcedência da NFLD em discussão. Não houve depósito prévio de 30 % por se encontrar a empresa amparada por Medida Liminar, deferida em Mandado de Segurança n° 1999.61.080.029770, dispensando-a do referido depósito. É o relatório. s Processo n° 15889.000189/2007-44 S2-C4T1 Acórdão ri? 2401-00.161 Fl. 286 Voto Conselheira Cleusa Vieira de Souza, Relatora Presentes os pressupostos de admissibilidade, porquanto o recurso é tempestivo e dispensado do depósito recursal, por se encontrar a empresa amparada por Medida Liminar, deferida em Mandado de Segurança n° 1999.61.080.029770 Antes de proceder à análise de mérito das razões do presente recurso, cumpre apreciar, como preliminares, a decadência e a nulidade suscitadas Com relação à primeira, vale esclarecer que até a Seção do mês de maio/2008, esta Câmara de julgamento, bem como esta Conselheira mantinha o entendimento de que a constituição do crédito previdenciário, aplicava-se as disposições contidas na Lei n° 8212/91, art. 45 que determina: "o direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se em após dez anos a contar do 1° dia do exercício seguinte àquele que o crédito poderia ter sido constituído". Entretanto, o Supremo Tribunal Federal - STF em julgamento proferido em 12 de junho de 2008, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n ° 8.212/1991, tendo inclusive no intuito de eximir qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante de n ° 8, senão vejamos: Súmula Vinculante 8"Silo inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5" do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". No REsp 879.0581PR, DJ 22.02.2007, a l' Turma do STJ pronunciou-se nos temos da seguinte ementa: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO ASSENTADO SOBRE FUNDAMENTAÇÃO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL: (A) PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SE NÃO HOUVE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO (Cm, ART. 173, I); (B) FATO GERADOR, CASO TENHA OCORRIDO RECOLHIMENTO, AINDA QUE PARCIAL (C77V, ART. 150, 4°). PRECEDENTES DA I" SEÇÃO. I. omissis 2. 0111/SSiS 3. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art.173, I, do C77V, segundo o qual 'direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 14 6 Processo n° 15889.000189/2007-44 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.161 Fl. 287 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado 4. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do CTIV, 'ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa' —, há regra especifica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais difirenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 40 do art. 150 do CTN. Precedentes da I" Seção: ERESP I 01.407/SP, Min. Ari Pargendler, DJ de 08.05.2000; ERESP 278.727/DF, Min.Franciulli Nene., DJ de 28.10.2003; ERESP 279.473/SP, Min. Teori Zavascki, DJ de 11.10.2004; AgRg nos ERESP 2I6.758/SP, Min. Temi Zavascki, DJ de 10.04.2006. 5. No caso concreto, todavia, não houve pagamento. Aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173, I, do CIN. 6. Recurso especial a que se nega provimento." E ainda, no REsp 757.922/SC, DJ 11.10.2007, a 1' Turma do STJ, mais uma vez, pronunciou-se nos temos da ementa colacionada: "EMENTA CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁ RIA. ARTIGO 45 DA LEI 8.212/91. OFENSA AO ART. 146,111, B, DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL: (A) PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, SE NÃO HOUVE ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO (CTN, ART. 173, I); (B) FATO GERADOR, CASO TENHA OCORRIDO RECOLHIMENTO, AINDA QUE PARCIAL (CM, ART. 150, § 4"). PRECEDENTES DA 1" SEÇÃO. I. "As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, Hl, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social" (Corte Especial, Argüição de Inconstitucionalidade no REsp n° 616348/MG) 2. O prazo ch 7 Processo n° 15889.000189/2007-44 82-C4T I Acórdão n.° 2401-00.161 Fl. 288 decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, L do CTN, segundo o qual "o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ". 3. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do CT1V, "ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa " e "opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa " — , há regra especifica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4° do art. 150 do CTN. Precedentes jurisprudenciais. 4. No caso, trata-se de contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. Aplicável, portanto, a regra do art. 173, I, do CTN. 5.Recurso especial a que se nega provimento. É a orientação também defendida em doutrina: "Há uma discussão importante acerca do prazo decadencial para que o Fisco constitua o crédito tributário relativamente aos tributos sujeitos a lançamento por homologação. Nos parece claro e lógico que o prazo deste § 4° tem por finalidade dar segurança jurídica às relações tributárias da espécie. Ocorrido o fato gerador e efetuado o pagamento pelo sujeito passivo no prazo do vencimento, tal como previsto na legislação tributária, tem o Fisco o prazo de cinco anos, a contar do fato gerador, para emprestar definitividade a tal situação, homologando expressa ou tacitamente o pagamento realizado, com o que chancela o cálculo realizado pelo contribuinte e que supre a necessidade de um lançamento por parte do Fisco, satisfeito que estará o respectivo crédito. É neste prazo para homologação que o Fisco deve promover a fiscalização, analisando o pagamento efetuado e, entendendo que é insuficiente, fazendo o lançamento de ofício através da lavratura de auto de infração, em vez de chancelá-lo pela homologação. Com o decurso do prazo de cinco anos contados do fato gerador, pois, ocorre a decadência do direito do Fisco de lançar eventual diferença. A regra do § 40 deste art. 150 é regra especial relativamente à do art. 173, I, deste mesmo Código. E, em havendo regra especial, prefere à regra geral. Não há que se falar em aplicação um:trinava de ambos os artigos." (Leandro Paulsen, Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, Ed. Livraria do Advogado, ed., p. 1011) â)j) 8 Processo n° 15889.000189f2007-44 S2-C4TI Acórdão n.° 2401-00.161 Fl. 289 "Ora, no caso da homologação tácita, pela qual se aperfeiçoa o lançamento, o CTN estabelece expressamente prazo dentro do qual se deve considerar homologado o pagamento, prazo que corre contra os interesses fazendári os, conforme 4o do art. 150 em análise. A conseqüência —homologação tácita, minava do crédito — ao transcurso in albis do prazo previsto para a homologação expressa do pagamento está igualmente nele consignada" (Misabel A. Machado Derzi, Comentários ao CTN, Ed. Forense, 3a ed., p. 404) No caso em exame, embora parte do lançamento se refira a contribuições retidas dos segurados e contribuintes individuais sem o devido recolhimento ao INSS, fato que, em tese, caracteriza crime de apropriação indébita, previsto no artigo 168-A do código penal, tendo sido elaborada Representação Fiscal para Fins Penais ao Ministério Público Federal, o que enseja, com relação à decadência, a aplicação das disposições contidas no artigo 173 do CTN, Porem não existe contribuições passiveis de decadência, relativa a essa parte do lançamento. Com relação às contribuições relativas à retenção de 11% incidentes sobre o valor total das notas fiscais de prestação de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra,previstas no artigo 31 da Lei n° 8212/91, como não houve a demonstração por parte da fiscalização que não houve a antecipação de pagamento, para a aplicação da regra contida no artigo 173, entendo que há que se manter a regra e aplicar-se ao caso a regra do art. 150, § 4 0, do CTN, ou seja, conta-se o prazo decadencial a partir do fato gerador. Assim, como essas contribuições referem-se ao período de 09/2001 a 10/2002, na data da ciência da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, que se deu em 22/06/2007, as contribuições apuradas referentes ao período de 09/2001 a 05/2002 já se encontravam fulminadas pela decadência, razão porque acolho a preliminar suscitada para excluir do presente lançamento, as contribuições relativas ao período mencionado. Com relação a alegação de REVISÃO FISCAL alegada pela empresa, em decorrência da NFLD 35.797.487-5 e do LDC n° 35.565.083-5, lavrados anteriormente e que abrangem períodos parcialmente integrantes da NELD em discussão, pugnando pela sua impossibilidade jurídica. Nesse sentido vale esclarecer que, conforme informado pela autoridade lançadora (IF de fls. 162/164) e corroborado pelas cópias da NFLD n° 35.797.487-5, trazidas aos autos pela própria recorrente, esta se limita a lançamentos de divergências entre GFIP e GPS, decorrente de fiscalização seletiva, levada a efeito, apenas, com objetivo de analisar e regularizar divergências apontadas pelo sistema informatizado entre valores declarados em GFIP e os recolhidos em GPS, procedimento esse, comumente chamado de "batimento GFIP X GPS". Tal procedimento não tem o condão de dar cobertura fiscal ao período que abrange. Sua realização, não implica, portanto, em vedação de novo procedimento fiscal, junto ao mesmo sujeito passivo e, caso, haja um novo procedimento fiscal, como no presente caso, não importa em REVISÃO FISCAL ou refiscalização e, mesmo que assim o fosse, seu resultado seria um novo lançamento e não uma revisão do lançamento. Em que pese a alegação de que está ocorrendo uma dupla cobrança de valores por parte do fisco, vale destacar que tal não ocorreu, porque as contribuições a que se referem o lançamento constante da NFLD n° 35.797.487-5, são somente as contribuições a cargo da empresa, enquanto que as contribuições constantes da presente NFLD se referem àquelas devidas pelos segurados empregados e contribuintes individuais, retidas pela empresa sem o devido recolhimento e as relativas à retenção de 11% das notas fiscais de prestação de serviços mediante cessão de mão-de-obra, que não foram declaradas em GFIP. cio 9 Processo n° 15889.000189/2007-44 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.161 Fl. 290 Pelas razões exposta, rejeito as preliminares suscitadas. Conforme relatado, trata-se de Crédito Previdenciário lançado contra a empresa em epígrafe, constante da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito —NFLD n° 37.075.340-2 que, de acordo com o relatório fiscal, fls. 114/117, refere-se a contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte dos segurados e contribuintes individuais, retidas pela empresa, descontadas das remunerações, no período compreendido entre o período de 06/2002 a 02/2007, bem como retenção de 11% sobre notas Fiscais, no período de 09/2001 a 10/2002. As contribuições previdenciárias devidas pelos segurados empregados, previstas no art. 20 da Lei n° 8212/91, bem como aquelas devidas pelos segurados contribuintes individuais, a partir de abril/2003, nos termos da Lei n° 10666/2003, devem ser arrecadas pela empresa, mediante desconto nas respectivas remunerações dos segurados e recolhidas conforme disposto no art. 30, inciso I, alíneas "a" e "b", da mesma lei (in verbis). Art. 30 - (..) I - "a empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração; recolher o produto arrecadado, na forma da alínea anterior, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço, até o dia dois do mês seguinte ao da competência." Como se verifica do dispositivo legal citado, a arrecadação e o recolhimento integral das contribuições devidas pelos segurados empregados e contribuintes individuais, a seu serviço, constituem obrigação da empresa, imposta por lei, cujo descumprimento configura infração de dispositivo legal, cabendo lavratura de Auto de Infração e a arrecadação mediante o desconto sem o respectivo recolhimento, como no presente caso, caracteriza, em tese, o crime de apropriação indébita previdenciária, capitulado no art. 168-A do Código Penal. Com relação às contribuições relativas à retenção de 11% sobre o total das notas fiscais de prestação de serviços mediante cessão de mão-de-obra, embora não tenha havido qualquer contestação por parte do contribuinte, vale lembrar que tais contribuições estão previstas no artigo 31 da Lei n°8213/91, Em suas razões de mérito, o contribuinte insurge contra a aplicação da SELIC na apuração dos juros de mora e contra a multa aplicada, importa salientar que as contribuições sociais arrecadadas pelo INSS estão sujeitas à taxa referencial do SELIC — Sistema Especial de Liquidação e de Custódia, nos termos do artigo 34 da Lei n°8.212/91, não prosperando a alegação da impossibilidade de utilização para a fixação de juros de mora, senão vejamos: "Art. 34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SEL1C, a que se refere o art. 13 da Lei n" 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável. (Restabelecido com redação alterada pela MP n°1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n°9.528/97. A atualização monetária foi extinta, para os fatos geradores lo Processo n°15889.000189/2007-44 S2-C4T1 Acórdão n.° 2401-00.161 Fl. 291 ocorridos a partir de 01/95, conforme a Lei n" 8.981/95. A multa de mora esta disciplinada no art. 35 desta Lei)" Nesse sentido, devida a contribuição e não sendo recolhida até a data do vencimento, fica sujeita aos acréscimos legais na forma da legislação de regência. Portanto, correta a aplicação da taxa SELIC, com fulcro no artigo 34, da Lei n° 8.212/91, e bem assim da multa moratória, nos termos do artigo 35, do mesmo Diploma Legal. Em que pesem as alegações de ilegalidade e/ou inconstitucionalidade suscitadas pela recorrente, além da exigência dos tributos ora lançados, com os respectivos acréscimos legais, encontrar respaldo na legislação previdenciária, cumpre esclarecer, no que tange a declaração de ilegalidade ou inconstitucionalidade, que não compete aos órgãos julgadores da Administração Pública exercer o controle de constitucionalidade de normas legais. Note-se, que o escopo do processo administrativo fiscal é verificar a regularidade/legalidade do lançamento à vista da legislação de regência, e não das normas vigentes frente à Constituição Federal. Essa tarefa é de competência privativa do Poder Judiciário. Cumpre destacar, outrossim, que nos termos do artigo 49 do Regimento Interno dos Conselhos dos Contribuintes, no julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob o fundamento de inconstitucionalidade. A corroborar esse entendimento, a Súmula n° 02, do 2° Conselho de Contribuintes, aprovada na Sessão Plenária de 18 de setembro de 2007, assim estabelece: "O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária." Por fim o lançamento obedeceu aos critérios estabelecidos pela legislação previdenciária, especialmente aqueles do art. 37, da Lei n. ° 8.212/91, e a despeito da argumentação apresentada pelo recorrente, não vejo nela qualquer fundamento que possa levar à desconstituição do crédito previdenciário ora atacado, uma vez que se encontra revestido das formalidades legais exigidas para a sua constituição. Isto posto; e CONSIDERANDO tudo mais que dos autos consta CONCLUSÃO: pelo exposto VOTO no sentido de rejeitar as preliminares de nulidade suscitadas, CONHECER DO RECURSO, para DAR-LITE PROVIMENTO PARCIAL, no sentido de excluir do lançamento os valores correspondentes ao período de 09/2001 a 05/2002, em face da decadência, nos termos do art.I50 § 4° do CTN, e no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Sala das Sessões, em 6 de maio de 2009 CLEUSA VIEIRA D SOUZA - Relatora II

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Numero do processo: 15956.000558/2007-58
Data da sessão: Thu Jun 18 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Jun 18 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2002 Ementa: LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. A Fazenda Pública dispõe de 5 (cinco) anos, contados a partir do fato gerador, para promover o lançamento de tributos e contribuições sociais enquadrados na modalidade do art. 150 do Código Tributário Nacional (CTN), a do lançamento por homologação, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, situação em que se aplica a regra do art. 173, I, do Código Inexistência de pagamento ou descumprimento do dever de apresentar declarações não alteram o prazo decadencial nem o termo inicial da sua contagem Assunto Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2002 Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Os valores creditados em conta bancária cuja origem não foi comprovada devem ser tributados como omissão de receitas da pessoa jurídica Assunto. Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2002 Ementa. MULTA QUALIFICADA. A prática de compras c vendas sem registro contábil-fiscal, a emissão de notas fiscais em valores menores do que os efetivamente negociados e a omissão reiterada de escrituração de depósitos bancários caracterizam, conjuntamente, o evidente intuito de fraude, pressuposto de aplicação da multa qualificada de 150%. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ano-calendário: 2002 Ementa: MULTA EX OFFICIO. CONFISCO. O principio constitucional da vedação ao confisco é dirigido aos tributos em geral, não alcança as multas de lançamento ex officio.
Numero da decisão: 1101-000.128
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por maioria de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Valmir Sandri, João Carlos de Lima Junior e José Ricardo da Silva que desqualificavam a multa, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Simples - ação fiscal - insuf. na apuração e recolhimento
Nome do relator: Aloysio José Percínio da Silva
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ementa_s : Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2002 Ementa: LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. A Fazenda Pública dispõe de 5 (cinco) anos, contados a partir do fato gerador, para promover o lançamento de tributos e contribuições sociais enquadrados na modalidade do art. 150 do Código Tributário Nacional (CTN), a do lançamento por homologação, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, situação em que se aplica a regra do art. 173, I, do Código Inexistência de pagamento ou descumprimento do dever de apresentar declarações não alteram o prazo decadencial nem o termo inicial da sua contagem Assunto Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2002 Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Os valores creditados em conta bancária cuja origem não foi comprovada devem ser tributados como omissão de receitas da pessoa jurídica Assunto. Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2002 Ementa. MULTA QUALIFICADA. A prática de compras c vendas sem registro contábil-fiscal, a emissão de notas fiscais em valores menores do que os efetivamente negociados e a omissão reiterada de escrituração de depósitos bancários caracterizam, conjuntamente, o evidente intuito de fraude, pressuposto de aplicação da multa qualificada de 150%. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ano-calendário: 2002 Ementa: MULTA EX OFFICIO. CONFISCO. O principio constitucional da vedação ao confisco é dirigido aos tributos em geral, não alcança as multas de lançamento ex officio.

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MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS rer. /-.^1r1t5i PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo n" 15956.000558/2007-58 Recurso n° 166.436 Voluntário Acórdão n° 1101-00.128 — la Câmara / i a Turma Ordinária Sessão de 18 de junho de 2009 Matéria Simples - IRPJ e reflexos Recorrente TIWS Reciclagem de Metais Ltda - ME Recorrida 5Turma/DRERibeirão Preto-SP Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2002 Ementa: LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. A Fazenda Pública dispõe de 5 (cinco) anos, contados a partir do fato gerador, para promover o lançamento de tributos e contribuições sociais enquadrados na modalidade do art. 150 do Código Tributário Nacional (CTN), a do lançamento por homologação, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, situação em que se aplica a regra do art. 173, I, do Código Inexistência de pagamento ou descumprimento do dever de apresentar declarações não alteram o prazo decadencial nem o termo inicial da sua contagem Assunto . Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IAM Ano-calendário . 2002 Ementa: OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Os valores creditados em conta bancária cuja origem não foi comprovada devem ser tributados como omissão de receitas da pessoa jurídica Assunto. Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2002 Ementa . MULTA QUALIFICADA. A prática de compras c vendas sem registro contábil-fiscal, a emissão de notas fiscais em valores menores do que os efetivamente negociados e a omissão reiterada de escrituração de depósitos bancários caracterizam, conjuntamente, o evidente intuito de fraude, pressuposto de aplicação da multa qualificada de 150%. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário / A Ano-calendário: 2002 Ementa: MULTA EX OFFICIO. CONFISCO. O principio constitucional da vedação ao confisco é dirigido aos tributos em geral, não alcança as multas de lançamento ex officio. Vistos, relatados c discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por maioria de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Valmir • Sandri, João Carlos de Lima Junior e José Ricardo da Silva que desqualificavam a multa, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTÔNIO PRAGA Presidente r ' U ALC);5'(' SIO S iS N t R lOill4SILVA • • Relator Editado em: 4 DEZ 2QQ2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Sandra Maria Faroni, Aloysio José Percinio da Silva, José Sérgio Gomes, (Suplente Convocado), 'João Carlos de Lima Júnior, Valmir Sandri, José Ricardo da Silva e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Vice-Presidente). Ausente momentaneamente o conselheiro Antonio Praga. Relatório Trata-se de recurso voluntário contra acórdão da &Turma de Julgamento da DRJ de Ribeirão Preto-SP (no 14-18.432/2008 — fls. 3.552). Tendo em vista a precisão e a objetividade do relatório integrante da decisão contestada, resolvo adotá-lo, transcrevendo-o no que apresenta de essencial para este julgamento: "Contra empresa acima identificada foram lavrados autos de infração que lhe exigiram Imposto de Renda Pessoa Jurídica (LRPJ) no valor de R$ 40.159,38 (fl. 3.379), Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) de R$ 40.159,38 (fl. 3.390), Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL) de R$ 63.944,73 (ff 3.403); Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cotins) de R$ 127.889,39 (fl. 3.414) e Contribuição para a Seguridade Social (INSS) de RS 260.249,58 (fl. 3.425), acrescidos de juros de mora, multa de oficio de 75% e multa de oficio qualificada de 150%, cuja capitulação legal acha-se descrita no S termos de apuração respectivos. A imposição tributária deu-se no âmbito do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES. \ \\ L./ 1/2 \ Processo n° 15956.000558/2007-58 SI-C1T1 Acórdão n.° 1101-00.128 Fl. 2 Baseou-se o lançamento tributário em insuficiência de recolhimentos e omissão de receitas, caracterizada por receitas não escrituradas e depósitos bancários •não contabilizados. Segundo consta do Termo de Verificação Fiscal (fls. 3.450/3.505), a movimentação bancária apresentada pela contribuinte foi significativamente superior à receita declarada ao Fisco, fato que ensejou apurarem-se as operações comerciais por ela oferecidas à tributação em confronto com o que fora declarado pelos adquirentes de seus produtos. O resultado do que fora apurado registrou a autoridade fiscal no termo antes referido, desdobrando em diversas planilhas (fls. 3.268/3.368) que contêm relação das notas fiscais de saídas e de entradas de mercadorias e relação dos lançamentos a crédito das contas bancárias caracterizadores de omissão de receita, consubstanciado na emissão de notas fiscais e correspondente declaração ao Fisco • em montante inferior ao que efetivamente ocorrera (tabela 5, fi. 3.498), submetida à imposição de multa de oficio qualificada, de 150%, em face de que entendeu a autoridade ter incidido, em tese, crime contra a ordem tributária, objeto de representação fiscal para fins penais, protocolizada sob n° 15956.00055912007-01. Além do que foi antes descrito, o lançamento contemplou insuficiência dos recolhimentos efetuados pela contribuinte, em face da mudança da base de cálculo, motivada pela imposição relativa à omissão de receitas, que ocasionou alteração das aliquotas, nos termos do que dispõe a Lei n°9.317, de 1996, art. 23, sobre as quais incidiu multa de oficio de 75%. Irresignada com a imposição tributária, apresentou a contribuinte a impugnação de fls. 3.512/3.534, ..." Os autos de infração abrangeram fatos geradores mensais do ano-calendário 2002, com ciência do sujeito passivo no dia 10/12/2007. O órgão de primeira instância julgou o lançamento procedente, por unanimidade, assim resumindo a decisão: "Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2002 DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITAS. Caracterizam omissão de receita os valores creditados em conta de depósito mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. EXTRATOS BANCÁRIOS FORNECIDOS PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE. INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. LC n° 105/01. PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO. QUEBRA DE SIGILO. O art. 6° da Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001, regulamentada pelo Decreto n° 3.724/01, autoriza a autoridade fiscal a requisitar informações acerca da movimentação financeira do contribuinte, desde que já instaurado e procedimento de fiscalização e o exame dos documentos seja indispensável à instrução, preservado o caráter sigiloso da informação. O acesso a informações junto a instituições financeiras, para fins de apuração de ilícito fiscal, não configura ofensa ao princípio da inviolabilidade do sigilo bancário, desde que cumpridas as formalidades legais exigidas. .1\" .6 ;g:A 3 \ •• DECADÊNCIA. LANÇAMENTO. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. Nos lançamentos de oficio aplica-se a regra contida no art. 173, I, do Código Tributário Nacional, que estabelece prazo de cinco anos a partir do primeiro dia em que o lançamento poderia ter sido efetuado, para que a Fazenda Pública proceda a constituição do crédito tributário respectivo, nas situações em que ocorra dolo, fraude ou simulação. MULTA QUALFF1CADA. Cabível a aplicação da multa de oficio qualificada, quando apurado que o sujeito passivo valeu-se de artificio doloso, materializado na prática reiterada de infrações tributárias visando sonegação fiscal. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM. INVERSÃO DO ()NUS DA PROVA FATO NDICIÁRIO. FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO. A presunção legal juris tantum inverte o ônus da prova. Neste caso, a autoridade lançadora fica dispensada de provar que o depósito bancário não comprovado (fato indiciário) corresponde, efetivamente, ao auferimento de rendimentos (fato jurídico tributário). Cabe ao Fisco simplesmente provar a ocorrência do fato indiciário; e ao contribuinte cumpre provar que o fato presumido não existiu na situação concreta. ARGÜIÇÕES DE 1NCONSTITUCIONALIDADE. ArgÊições de inconstitucionalidade refogcm à competência da instância administrativa, salvo se já houver decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade da lei ou. ato normativo, hipótese em que compete à autoridade julgadora afastar a sua aplicação." Cientificada da decisão em 06/03/2008 (fls. 3.567), a autuada interpris o recurso no dia? do mês seguinte (fls. 3.569). Suscitou preliminares de decadência do direito de constituir o crédito tributário relativo aos fatos geradores ocorridos entre janeiro e novembro de 2002, tendo em vista as disposições do art. 42 da Lei 9430/96 c/c o art. 150, § 4, do CTN, e de inconstitucionalidade da LC 105/2001, no que se refere à autorização de quebra de sigilo bancário sem autorização judicial. No mérito, sustentou que depósito bancário não constitui renda. Citou doutrina e jurisprudências administrativa e judicial. Alegou que a aplicação da multa qualificada de 1503/4 pressupõe a comprovação pela autoridade fiscal de evidente intuito de fraude, conforme Súmula n o 14 do Primeiro Conselho de Contribuintes, o que não ocorreu no caso concreto, em que não se provou dolo ou má fé. Requereu diligência, sustentação oral e encaminhamento de intimações endereço do seu advogado. Finalizou com pedido para declaração de insubsistência dos autos de infração. É o relatório. . , Processo rd 15956.00055812007-58 SI-C1T1 Acórdão n.° 1101-00.128 Fl. 3 Voto Conselheiro ALOYSIO JOSÉ PERCÍNIO DA SILVA, Relator O recurso é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade. Este conselho, na condição de órgão integrante da estrutura administrativa da União, não detém competência para enfrentar argüições de inconstitucionalidade de atos legais, segundo entendimento amplamente pacificado no antigo Primeiro Conselho de Contribuintes, consolidado na Sumula 1"CC n° 2, com o seguinte enunciado: "Súmula 1°CC n°2: O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária." O pedido de diligência deve ser indeferido, uma vez que os autos estão instruidos com todos os elementos necessários para a formação da convicção do julgador. O direito à sustentação oral está assegurado ao sujeito passivo ou seu representante legal, nos termos previstos pelo art. 46 do Regimento lutemo aprovado pela Portaria ME n°147/2007. A presunção de omissão de receitas com base em depósitos bancários de origem incomprovada está expressamente prevista no art. 42, caput, da Lei 9.430/96, que assim dispõe: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita' ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa fisica ou juridica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações." Segundo a pacífica jurisprudência emanada do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, os depósitos bancários sem comprovação de origem devem ser tributados como receitas omitidas, na forma do referido art. 42 da Lei 9.430/96, conforme se constata nos seguintes acórdãos:. "OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITO BANCÁRIO. Os valores creditados em conta bancária cuja origem não foi comprovada devem ser tributados como omissão de receitas da pessoa jurídica. (Ac. 103- 22.640/2006) OMISSÃO DE RECEITA. DEPOSITO BANCÁRIO. LANÇAMENTO EM DEPÓSITO BANCÁRIO. PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO. O lançamento por presunção de omissão de receitas com base em depósito bancário de origem não comprovada somente tem lugar a partir do ano calendário de 1997, por força do disposto no art. 42, da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Ac. CSRF/01-05.312/2005) DEPÓSITO BANCÁRIO. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Os valores creditados em conta bancária mantida junto a instituição financeira guando o t 1 '3 contribuinte, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, caracterizam omissão de rendimentos, nos termos do art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996. (Ac. CSRE/04-00.452/2006)" • No termo de verificação fiscal (fis. 3.501), a autoridade lançadora justificou a aplicação da multa qualificada de 150% com base na prática da recorrente de vendas sem emissão de notas fiscais, notas fiscais em valores menores do que os efetivamente praticados e compras sem escrituração. A Turma recorrida assim enfrentou a questão relativa à aplicação da multa: "A lei penal brasileira adotou, para a conceituação do dolo, a teoria da vontade. Isto significa que o agente do crime deve conhecer os atos que realiza e a sua significação, além de estar disposto a produzir o resultado deles decorrente Em outras palavras, podemos dizer que os elementos componentes do dolo, de acordo com a teoria da vontade são: a) vontade de agir ou de se omitir; b) consciência da conduta (ação ou omissão) e do seu resultado; e c) consciência de que esta ação ou omissão vai levar ao resultado (nexo causal). Como se verifica, o dolo é animus, vontade de querer o resultado ou assumir o risco de produzi-lo. É momento subjetivo. Entende-se que esse animus, vontade de querer o resultado, ou assumir o risco de produzi-lo, ficou evidenciado e provado nos autos, pois, durante os anos- calendário de 2001 a 2004 a autuada deixou de escriturar e de comprovar a origem de diversos depósitos bancários, mediante utilização de conta-corrente bancária cuja movimentação foi subtraída à regular escrituração e ao conhecimento do Fisco, dado que as DIPJ não retratam tais fatos contábeis, situação que, por presunção legal, configura omissão de receita. Os atos praticados reiteradamente pela autuada demonstram o propósito deliberado de impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador, obtendo como resultado a redução do montante do tributo devido, materializando a hipótese prevista no art. 71 da Lei n t 4.502, de 1964. (grifou-se) Discutível seria o caso se estivéssemos diante de uma operação isolada, envolvendo valor de pequena monta, não reincidente; neste caso, poder-se-ia concluir pela ocorrência de um erro eventual, de ordem meramente material passível de ser tributado sem a caracterização de qualquer intuito fraudulento. Mas não é o caso, posto que, como dito antes, durante o ano-calendário de 2002 a autuada deixou de escriturar e de oferecer à tributação receitas provenientes da venda de mercadorias e de depósitos bancários de origem não comprovada." (destaque do original) A conclusão do órgão de primeira instância não merece reparo, deve ser prestigiada neste julgamento. fln ; 6 Processo ré 15956.000558/2007-58 SI-C1T1 Acórdão nd 1101-00.128 FI. 4 A vedação ao confisco, expressamente contida no art. 150, IV, da Constituição da República, restringe-se aos tributos, não e extensiva às multas. Observe-se o ensinamento de Hugo de Brito Maehadol: "Em síntese, qualquer que seja o elemento de interpretação ao qual se dê ênfase, a conclusão será contrária à aplicação do principio do não-confisco às multas fiscais. Se prestigiarmos o elemento literal, temos que o art.150, inciso IV, refere-se apenas aos tributos. O elemento teleológico não nos permite interpretar o dispositivo constitucional de outro modo, posto que a finalidade das multas é exatamente desestimular as práticas ilicitas. O elemento lógico-sistêmico, a seu turno, não leva a conclusão diversa, posto que a não-confiscatoriedade dos tributos é garantida para preservar a garantia do livre exercício da atividade econômica, e não é razoável invocar-se qualquer garantia jurídica para o exercício da ilicitude." A recorrente também suscitou preliminar de decadência do direito de constituir o crédito tributário relativo aos fatos geradores entre janeiro e dezembro de 2002, que só agora enfrento, após o exame de mérito acerca da aplicação da multa qualificada, tendo em vista a ressalva quanto à necessidade de comprovação da ocorrência de dolo, fraude ou simulação, contida no art. 150, § 40, do CTN. Os autos versam sobre exigência de tributos enquadrados na modalidade de lançamento por homologação. Nesses casos, conforme o referido § 4° do art. 150 do CTN, inicia-se a contagem do prazo qüinqüenal de decadência a partir da data do fato gerador. Na linguagem do Código, expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o credito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. O legislador do CTN estabeleceu a ressalva para os casos de dolo, fraude ou simulação, mas não o fez acompanhada "de determinação - expressa do correspondente prazo decadencial a ser aplicado à hipótese. Diante de tal lacuna, a doutrina e a jurisprudência administrativa do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes consagraram o entendimento de que, em tais casos, deve ser utilizada a norma geral de decadência constante do art. 173, I, do Código. Prescreve o dispositivo legal: "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tomar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriofinente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." "OS PRINCTIOS JURIDICOS DA TRIBUTAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988", Dialética, 4 edição, página 107. 77.A • á \ No caso concreto, em que restou comprovada a ocorrência de evidente intuito de fraude, previsto no art. 44, II, da Lei 9.430/96, aplica-se a norma de decadência do art. 173, 1, do Código. Os seguintes acórdãos refletem esse entendimento: "LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. FRAUDE. DECADÊNCIA. O fisco dispõe de cinco anos para constituir o crédito tributário mediante lançamento ex officio , nos casos de tributos submetidos à modalidade de lançamento por homologação, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, quando restar comprovado evidente intuito de fraude. (Acórdão n°: 103-22.640/2006) DECADÊNCIA. Estando configurada fraude, dolo ou simulação, inclusive com aplicação de multa qualificada de 150%, não pode ser utilizada a norma do § 4o do art. 150 do CYN, por expressa previsão. Nesse caso, aplica-se a regra prevista no art. 173, I, do mesmo diploma legal.(Aáórdão 108-09.585/2008) DECADÊNCIA. IRRJ. A partir de janeiro de 1992, por força do artigo 38 da Lei n" 8.383/91, o TRPJ passou a ser tributo sujeito ao lançamento pela modalidade homologação. O inicio da contagem do prazo decadencial é o da ocorrência do fato gerador do tributo, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, nos termos do § 4° do artigo 150 do CTN. Na ocorrência de dolo fraude ou simulação, o inicio da contagem do prazo desloca-se do fato gerador para o primeiro dia do exercício seguinte àquele no qual o lançamento poderia ser realizado, antecipando para o dia da entrega da declaração se feita no ano seguinte ao da ocorrência dos fatos geradores. (Art. 150 § 4°e 173-1 e § único do CTN). (CS121/01- 05.751/2007) • 1RPJ. DECADÊNCIA. O inicio da contagem do prazo decadencial é o da ocorrência do fato gerador do tributo, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, nos termos do § 4" do artigo 150 do CIN. Na ocorrência de dolo fraude ou simulação, o inicio da contagem do prazo desloca-sé do fato gerador para o primeiro dia do exercício seguinte àquele no qual o lançamento poderia ser realizado (artigo 173, inciso I do CTN), hipótese esta que não ocorre no caso. (CSRF/01- 05.925/2008)" O fato gerador mais antigo é de 31 de janeiro de 2002, sendo possível a constituição do crédito tributário já no primeiro dia do mês seguinte, fevereiro. Aplicando-se a regra do art. 173, 1, do CTN, têm-se o primeiro dia do exercício seguinte, 2003, como termo inicial de contagem do prazo decadencial. Tomando-se cinco anos a partir dessa data, o lançamento poderia ser realizado até 31/12/2007. O lançamento foi concluído dentro do prazo legal, no dia 10/12/2007, data da ciência ao sujeito passivo. É descabida, portanto, a preliminar de decadência. Confonne relatado, o processo também abrange autos de infração do tipo reflexo. Nesse caso, a decisão relativa ao auto de infração matriz deve ser igualmente aplicada no julgamento do auto de infração decorrente ou reflexo, conforme entendimento amplamente consolidado na jurisprudência deste colegiado, uma vez que ambos os lançamentos, matriz e reflexo, estão apoiados nos mesmos elementos de convicção. As intimações serão realizadas pelo Órgão preparador segundo as prescrições do art. 23 do Decreto 70.235/72. .71 8 • . • Processo n° 15956.000558/2007-58 SI-071 Acórdão n.°1101-00.1.28 Fl. 5 Conclusão Pelo exposto, rejeito as preliminares e, no mérito, nego provimento ao recurso. Sala das SeSiões, etn 1 de junho de 2009 ; ALOYSÍCid 14Ret.19,6st7i 4/#7 • • 9

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Numero do processo: 10805.001153/2004-02
Data da sessão: Tue Nov 03 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Nov 03 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e OUTROS Exercício: 2000 RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. RECURSO DE OFÍCIO APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. Nos processos pendentes aplica-se a lei nova, o que não configura retroatividade, porque só alcança os atos futuros, ou seja, os atos posteriores à vigência, deixando válidos os atos realizados segundo a lei revogada.
Numero da decisão: 9101-000.418
Decisão: Acordam os membro do colegiado, por maioria de votos, não conhecer ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Adriana Gomes Rêgo que conhecia do recurso.
Matéria: IRPJ - glosa de compensação de prejuízos fiscais
Nome do relator: Ivete Malaquias Pessoa Monteiro
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MINISTÉRIO DA FAZENDA-•,>: . tlrÁ5 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 10805.001153/2004-02 Recurso n° 107-145.919 Especial do Procurador Acórdão n° 9101-00.418 — la Turma Sessão de 03 de novembro de 2009 Matéria IRPJ E OUTROS - REVISÃO EM RECURSO DE OFICIO Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado SIEM INFORMÁTICA LTDA. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e OUTROS Exercício: 2000 RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. RECURSO DE OFÍCIO APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. Nos processos pendentes aplica-se a lei nova, o que não configura retroatividade, porque só alcança os atos futuros, ou seja, os atos posteriores à vigência, deixando válidos os atos realizados segundo a lei revogada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membro do eolegiad., por maioria de votos, não conhecer ao recurso, nos termos do relatório e vote que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Adriana Gomes Rêgo que e nhecia do r 'curso. , 4 CARLA ALB R I • REITAS &ARRETO - Presidente. il 7 -- ` TE MA AQU 4: PESSOA ONTEIRO - Relatora. PITADO E : 2 • OrL 7009 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho (Vice-Presidente Substituto), Antônio Praga, Karem Jureidini Dias, Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Antônio Carlos Guidoni Filho, Adriana Gomes Rêgo, Valmir Sandri, Leonardo de Andrade Couto e João Carlos de Lima Júnior (Substituto Convocado). 1 Relatório Trata-se de Recurso Especial apresentado em 31/08/2004 pela Fazenda Nacional, com fundamento no artigo 5°.inciso I e II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais (Portaria n° 55/1998), vigente à época, contra Acórdão n° 107-08.246, fls. 352/368,proferido pela então Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, em 20/03/2003, assim ementado: OMISSÃO DE RECEITA - LUCRO REAL. Apurada a omissão de receita com base nas notas fiscais emitidas pela contribuinte e fornecidas pelos tomadores de serviço, em cotejo com os valores declarados na DIPJ, correto o lançamento da exigência de acordo com o regime de tributação a que estava submetida a pessoa jurídica no período base correspondente à omissão. LUCRO REAL — IRPJ - APURAÇÃO TRIMESTRAL — DECADÊNCIA. O direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário expira no prazo de cinco anos contados a partir do fato gerador conforme o disposto no art. 150, § 4°, do • CT1V, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Deve-se reconhecer a favor da recorrente, a decadência do direito da Fazenda Pública efetuar o lançamento em relação ao primeiro trimestre do ano-calendário de 1999. CSLL - DECADÊNCIA - CT1V, ART. 150, § 40 - APLICAÇÃO - Tendo a Suprema Corte, de forma reiterada, proclamado a natureza tributária das contribuições de seguridade social, determinando, pois, em matéria de decadência, a lei e o direito aplicável, por força do que dispõe o artigo 146, III, b da Constituição Federal, aplica-se as regras do CTN em detrimento das dispostas na Lei Ordinária n° 8.212/91. Interpretação mitigada do disposto na Portaria MF 103/02, solução da lide, conforme a lei e o Direito. Portanto, deve-se reconhecer, a favor da recorrente, a decadência do direito cia Fazenda Publica - efetuar o lançamento, em relação ao primeiro trimestre do ano- calendário de 1999. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de oficio interposto pela DELEGACIA DE JULGAMENTO DA RECEITA FEDERAL EM CAMPINAS/SP. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso de oficio, para restabelecer a exigência de IRPJ no segundo, terceiro e quarto trimestres do ano de 1999. Por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para restabelecer a exigência de CSLL no segundo, terceiro e quarto trimestre do ano de 1999, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Alhertina Silva Santos de Lima (Relatora), Luiz Martins Valera e Marcos Viniclus Neder de Lima, que davam provimento também em relação ao primeiro trimestre de 1999. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Natanael Martins. 2 • Processo n° 10805.001153/2004-02 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.418 Fl. 2 • O lançamento resultou na exigência do IRPJ, do ano-calendário de 1999, e contribuições do PIS, COFINS e CSLL, em decorrência de tributação reflexa. A causa de lançar decorreu do cotejo da receita informada na DIPJ, com a receita declarada com tomadores de serviço da contribuinte. Foram constatadas inconsistências. A contribuinte não apresentou os livros, Diário, Razão, LALUR, Registro da prestação de serviços e notas fiscais de serviços, entre outros documentos. A Turma Julgadora de primeiro grau cancela o lançamento pata o IRPJ e a CSLL, por entender que a contribuinte declarou apenas 3,21% de sua receita no segundo trimestre e 7,78% no quarto trimestre, e percentuais intermediários nos demais trimestres, donde afloraria a inconsistência dos dados, motivo suficiente para o arbitramento.Mantem o lançamento das contribuições sociais para o PIS e COFINS. Afasta a argüição de decadência por ausência de pagamento. (Realiza a contagem na &aura do inciso I do artigo 173 do CTN). Aplica às contribuições sociais o comando do artigo 45 da Lei 8212/1991. A Câmara recorrida recompôs parcialmente a exigência, validando o lançamento como realizado, mas acolhendo a preliminar de decadência. Irresignada, a Fazenda Nacional oferece recurso especial às fls. 370/388, mas o Presidente da Câmara dele não toma conhecimento , por entender ausentes os pressupostos de admissibilidade, nos termos do despacho de fls. 396/407. Sobrevém agravo às fls. 410/413, acolhido através do despacho de fls. 416. Ausentes contrarrazões, conforme despacho de fls.438. Em 08 /07/2008 os autos foram a esta Relatora distribuídos, para análise do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. É o relatório. 3 tIP Voto Conselheira Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Relatora As razões são tempestivamente oferecidas. A controvérsia cinge-se em saber se cabe, ou não, a Câmara Superior de Recursos Fiscais reanalisar o recurso de oficio. A matéria veio ao pleno, na sessão de dezembro de 2007, e a conclusão é no sentido de que o acórdão que nega provimento ao recurso de oficio seria decisão de primeira instância e, portanto, inimpugnável por recurso à Câmara Superior de Recursos Fiscais. O acórdão que norteou as decisões, da lavro do i. Relator Marcos Vinicius Neder de Lima, Ac.CSRF/001-05.586, de 05/12/2006, expende o seguinte entendimento: "Conselho de Contribuintes, nesta hipótese, não atua na condição de segunda instância de cognição, mas como co- participe do julgamento em primeira instância que precisa de confirmação para ter eficácia. (.) A decisão da DRJ e do Conselho compõe o primeiro grau de jurisdição" (fls. 712/713). A justificativa para tal conclusão seria a de que a decisão em recurso de oficio seria um "ato complexo(..) O recurso de oficio não é decorrente do princípio do duplo grau de jurisdição, o qual é garantia do particular, sendo que somente haverá essa remessa obrigatória quando prevista em lei. Esse ato administrativo que remete a decisão ao conhecimento do Conselho de Contribuintes não possui as características e objetivos exigidos pela doutrina processual para que se configure um verdadeiro recurso, eis que não se afigura póssível o julgador impugnar suas próprias decisões, manifestando-se inconformado com elas e postulando a sua substituição. Além disso, outras razões relevantes indicam na mesma direção, quais sejam: não há interesse contrariado pelo ato decisório inicial por ser ele ainda ineficaz; não há motivação do ato de remessa; não há previsão de contraditório a ser exercido peia outra parte que sequer é intimada desse ato; não há valor líquido e certo ao final do ato decisório inicial e tampouco há preclusão temporal pela inércia da autoridade em remeter o processo ao exame do Conselho de Contribuintes." Consigna, o i. Relator, a falta de cabimento de recurso especial da PFN contra decisão que negue provimento a recurso de oficio, pois o art. 32 dos Regimentos Internos, conforma a melhor interpretação jurídica quanto aos princípios da eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, quando possibilita recurso especial apenas de decisão do Conselho de Contribuintes em recurso voluntário. Usou como analogia a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que estaria se fanando no sentido de não admitir os embargos infringentes de acórdão que julgue reexame necessário, nos teinios do art. 475 do CPC. Transcreveu decisões neste sentido, dentre essas o Resp 158.000/GO, DJ 24/8/98, p.113. e citou o Resp 168.837/RI. 4 Processo n° 10805.001153/2004-02 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-00.418 Fl. 3 Nos relatos que fiz no pleno de dezembro, fui voto vencido, por entender que, embora bem construída a tese, data vênia, apesar de as premissas do raciocínio se afigurarem, a princípio, corretas, a conclusão estava equivocada. Poder-se-ia entender até possível tal conclusão à luz do regimento anterior que era omisso neste particular, caso dos autos, mas a luz da Portaria 147 /2007, tal dúvida não mais persistiria. Com todo respeito à tese e ao trabalho realizado pelo n. Relator não concordava com a tese porque a nova portaria expressamente previa o conhecimento desse recurso. Os fundamentos que utilizei na ocasião (vencidos), hoje os aplico sob a vigência da Portaria 256 de 22/06/2009, que não contempla mais a figura do recurso especial de acórdão que tratou de recurso de oficio. Entendo que a lei processual se aplica a partir de sua vigência, na linha defendida por (ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 4. ed. - São Paulo: Malheiros. 1999. p. 74 a 76), a saber: Os princípios gerais, disciplinadores da aplicação da lei no tempo, são o da não-retroatividade e o da aplicação imediata da lei nova. O primeiro está consagrado na Constituição Federal, art. 5°, XXXVI, e na Lei de Introdução ao Código Civil, art. 6°, e o segundo, no Código de Processo Civil, art. 1.211, na Lei de . Introdução ao Código de Processo Penal, art. 1°, e no Código de Processo Penal, art. 2°. O princípio da não-retroatividade visa a tutelar a certeza e a segurança das situações jurídicas passadas. O princípio da aplicação imediata da lei nova visa a garantir a imediata eficácia da lei posterior, que se presume melhor que a anterior. (.)4. Processos pendentes A aplicação imediata da lei nova aos processos pendentes poderia aparentar, ao primeiro exame, que estaria havendo aplicação retroativa da lei, uma vez que o processo estava em curso quando sobreveio a lei nova. Isto, porém, não acontece. De fato, como o processo é uma série interligada de atos, a aplicação da lei nova aos processos em curso não é retroativa, porque não atinge os atos já praticados na vigência da lei velha, nem os efeitos por ele produzidos. Seria retroativa se pusesse em causa os atos praticados segundo a lei anterior. Mas como dissemos, "a lei nova atinge o processo em curso no ponto em que este se achar, no momento em que ela entrar em vigor, sendo resguardada a inteira eficácia dos atos processuais até então praticados". Por conseguinte, no caso dos processos pendentes, a aplicação da lei nova não configura retroatividade, porque só alcança os atos futuros, ou seja, os atos posteriores à vigência, deixando válidos os atos realizados segundo a lei revogada. Nesta confolinidade, data vênia, a decisão combatida é definitiva nesta esfera administrativa, 5 Nesta ordem de juizos, NÃO conheço do recurso interposto pela Douta Procuradoria da Fazene . Nacional. Mal. sujas ,ssoa Monteiro - Relatora 6

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Numero do processo: 16707.001702/2001-82
Data da sessão: Mon Oct 16 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Mon Oct 16 00:00:00 UTC 2006
Ementa: PIS – DECADÊNCIA. O prazo decadencial para a Fazenda Nacional constituir o crédito pertinente à contribuição para o Programa de Integração Social – PIS é de 05 anos, como definido no CTN, não se aplicando ao caso a norma do artigo 45 da Lei 8.212/1991. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/02-02.451
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Antonio Bezerra Neto que deu provimento ao recurso.
Matéria: Pasep- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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GURGEL LTDA Sessão de :16 de outubro de 2006 Acórdão n° : CSRF/02-02.451 PIS — DECADÊNCIA. O prazo decadencial para a Fazenda Nacional constituir o crédito pertinente à contribuição para o Programa de Integração Social — PIS é de 05 anos, como definido no CTN, não se aplicando ao caso a norma do artigo 45 da Lei 8.212/1991. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL ACORDAM os Membros da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Antonio Bezerra Neto que deu provimento ao recurso. MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE 1C.s • re SCP-s- HENR(QUE PINHEIRO TORRES RELATOR FORMALIZADO EM: 31 MAI 2007 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JOSEFA MARIA COELHO MARQUES, GILENO GURJÃO BARRETO (Substituto convocado), ANTONIO CARLOS ATULIM, MARIA TERESA MARTÍNEZ LOPEZ,_ DALTON CÉSAR CORDEIRO DE MIRANDA, ADRIENE MARIA DE MIRANDA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Ausente o Conselheiro GUSTAVO VIEIRA DE MELO MONTEIRO. Processo n. 9 :16707.001702/2001-82 Acórdão n9 : CSRF/02-02.451 Recurso n. 201-126534 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : R. GURGEL LTDA RELATÓRIO Por bem descrever os fatos adoto o relatório do acórdão recorrido. Contra a empresa R. GURGEL LTDA., já qualificada nos autos, foi lavrado auto de infração para exigir o pagamento de contribuição para o PIS, no valor total de R$ 101.805,23 (cento e um mil, oitocentos e cinco reais e vinte e três centavos), relativa aos períodos de apuração de 02/91 a 09/95, tendo em vista a falta ou insuficiência de recolhimento desta contribuição, após efetuadas as compensações determinadas em liminar concedida em Mandado de Segurança. A empresa autuada tomou ciência do lançamento no dia 25/0512001 -fl. 03. • Inconformada, a interessada ingressou com a impugnação de fls. 281/291 alegando, em apertada síntese, preliminar de decadência (cinco anos da ocorrência do fato gerador - artigo 150, § 42, do CTN) e, no mérito, que tem direito reconhecido judicialmente a compensar os valores recolhidos indevidamente a título de PIS com base nos Decretos- Leis nfts 2.445/88 e 2.449/88 e que a multa de oficio de 75% é inconstitucional A 22 Turma de Julgamento da DRI em Recife - PE julgou procedente o lançamento, nos termos do Acórdão DRJ/REC n2 7.085, de 09/01/04, cuja ementa abaixo transcrevo: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/1991 a 30/11/1991, 01/07/1992 a 31/03/1993, 01/06/1993 a 30/06/1993, 01/09/1993 a 30/09/1995 Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL PRELIMINAR DE NULIDADE. Estando os atos administrativos, consubstanciadores do lançamento, revestidos de suas formalidades essenciais, não se há que falar em nulidade do procedimento fiscal. INCONSTIT'UCIONALIDADE DAS LEIS. Não se encontra abrangida pela competência da autoridade tributária administrativa a apreciação da inconstitucionalidade das leis e das medidas provisórias, vez que neste juízo os dispositivos legais se presumem revestidos do caráter de validade e eficácia, não cabendo, pois, na hipótese negar-lhe execução. PIS. PRAZO DE RECOLHIMENTO. A partir da Lei n° 7.691, de 15.12.1988, os recolhimentos do PIS pela semestralidade referida no art. 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n°07/1970, sofreram alterações. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL ATIVIDADE VINCULADA. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória sob pena de responsabilidade fimcional, como também a atividade administrativa de julgamento pelas Delegacias da Receita Federal de Julgamento. dif 2 Processo n.2 : 16707.001702/2001-82 Acórdão n2 : CSRF/02-02.451 MULTA DE OFÍCIO. É devido o lançamento de multa de ofício de 75 % em procedimento fiscal, sobre valores da contribuição, derivado de sua falta de recolhimento. Lançamento Procedente". Desta decisão a empresa interessada tomou ciência no dia 10/02/04, conforme AR de fi. 396, e no dia 11/03/04 ingressou com o recurso voluntário de fis. 398/411, onde reprisa os argumentos da impugnação e ainda que a exação deve ser cobrada com base no faturamento do sexto mês anterior ao fato gerador. Foi oferecido bens para arrolamento, conforme despacho de fl. 482. Na forma regimental, o processo foi a mim distribuído no dia 15/03/05, conforme despacho exarado na última folha dos autos -11. 486. É o relatório. A Câmara a quo deu provimento ao recurso. O acórdão foi assim ementado. PIS. LANÇAMENTO. DECADÊNCIA. PRAZO. A receita da contribuição para o PIS não integra o Orçamento da Seguridade Social e, conseqüentemente, a ela não se aplica a Lei nr. 8.212/91. É de cinco anos o prazo para a Fazenda Pública exercer o direito de constituir, pelo lançamento, o crédito tributário do PIS, contado da ocorrência do fato gerador, na hipótese de ter havido pagamento, ou, não havendo pagamento, contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Recurso provido. A Procuradora da Fazenda Nacional dissentido da decisão que lhe foi desfavorável apresentou recurso especial de fls. 493/496 postulando a reforma do acórdão vergastado para que fosse restabelecida a decisão da Primeira Instância Administrativa. Por meio do despacho de fls. 505 o recurso foi admitido pela Presidenta da l' Câmara do 2° Conselho do Contribuinte, quanto à questão da decadência dos tributos lançados por homologação. Contra-razões às fls. 512/520. É o Relatório. 3 Processo n.2 :16707.001702/2001-82 Acórdão n2 : CSRF/02-02.451 VOTO Conselheiro HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Relator. • O recurso apresentado pela Fazenda Nacional merece ser conhecido por ser tempestivo e atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. A teor do relatado, o apelo ora em análise cinge-se à questão do prazo decadencial para constituição do crédito tributário do PIS. No tocante à decadência dessa contribuição, o meu posicionamento é no sentido de que essa espécie tributária sujeita-se ao prazo decadencial estabelecido no artigo 45 da Lei 8.212/1991, como assim votei até a sessão de julgamento de maio de 2004. Todavia, em respeito à assentada jurisprudência deste Colegiado, que tem decidido reiteradamente pelo prazo qüinqüenal, resguardo minha posição para curvar-me ao entendimento da maioria e passar a adotar, também, o prazo limite de cinco anos para a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário pertinente à contribuição para o PIS, nos termos do Código Tributário Nacional. O CTN dá duas formas para se contar o prazo decadencial, na primeira delas o termo de início deve coincidir com data de ocorrência do fato gerador, quando o sujeito passivo tenha antecipado o pagamento, e, na segunda, o termo a quo é o 1° dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento já poderia ter sido efetuado, quando não tiver havido antecipação de pagamento ou ainda houver sido verificada a existência de dolo, fraude ou simulação, por parte do sujeito passivo. Nesse caso, independe de ter havido ou não pagamento. Analisando os autos, verifica-se que a contribuinte chegou a recolher parcialmente a contribuição devida. Daí, o termo inicial ser o previsto no § 4° do artigo 150 do Código Tributário Nacional. De outro lado, o crédito tributário em discussão, cuja ciência do lançamento fora dada em 25/05/2001, refere-se a fatos geradores ocorridos entre fevereiro de 1991 e 30 de setembro de 1995.. Aplicando-se a regra da decadência estabelecida no parágrafo mencionado, vê-se que o direito de Fazenda Nacional constituir o crédito tributário pertinente à contribuição, 4 Processo n. 2 :16707.001702/2001-82 Acórdão n2 : CSRF/02-02.451 devida até o dia 25 de maio de 1996 encontrava-se, à época da ciência do auto de infração, extinto pelo decurso do qüinqüênio legal. Com essas considerações, voto no sentido de negar provimento ao recurso apresentado pela Fazenda Nacional. Sala das Sessões — DF, em 16 de outubro de 2006 414k141:1 PUIR-6 ã4j1Ftig 5 Page 1 _0013300.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013700.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1

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Numero do processo: 16327.000206/98-92
Data da sessão: Tue May 15 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Tue May 15 00:00:00 UTC 2007
Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. É entendimento deste Colegiado que o prazo para pleitear a restituição dos valores pagos a título de Contribuição para o Finsocial com alíquotas superiores a 0,5% é de cinco anos contados da data da edição da MP n° 1.110, em 31/08/95. Ressalvada a posição desta Relatora, ao entender que somente os pleitos protocolados até a edição do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/99, que alterou o entendimento contido no Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, devem ser considerados tempestivos. PAF. Considerando que a decisão de primeiro grau foi reformada no que concerne à prescrição, aquela autoridade deve apreciar o direito à restituição/compensação, em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição. Recurso especial negado.
Numero da decisão: CSRF/03-05.387
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes que deu provimento ao recurso.
Matéria: IRPJ - AF (ação fiscal) - Instituição Financeiras (Todas)
Nome do relator: Anelise Daudt Prieto
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Sessão de :15 de maio de 2007 Acórdão n2 : CSRF/03-05.387 FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. É entendimento deste Colegiado que o prazo para pleitear a restituição dos valores pagos a título de Contribuição para o Finsocial com aliquotas superiores a 0,5% é de cinco anos contados da data da edição da MP n° 1.110, em 31/08/95. Ressalvada a posição desta Relatora, ao entender que somente os pleitos protocolados até a edição do Ato Declaratório SRF n° 96, em 30/11/99, que alterou o entendimento contido no Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, devem ser considerados tempestivos. PAF. Considerando que a decisão de primeiro grau foi reformada no que concerne à prescrição, aquela autoridade deve apreciar o direito à restituição/compensação, em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL, ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Judith do Amaral Marcondes que deu provimento ao recurso. cÇ MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS PRESIDENTE J/ANELISE DAUDT PRIETO RELATORA Processo n.2 :16327.000206/98-92 Acórdão O : CSRF/03-05.387 FORMALIZADO EM: 13 AGO 2007 Participaram ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: OTACFLIO DANTAS CARTAXO, SUSY GOMES HOFFMANN, ROSA MARIA DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO, MARCIEL EDER COSTA e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. tri*) 6) 2 Processo n. 2 :16327.000206/98-92 Acórdão n2 : CSRF/03-05.387 Recurso n9 : 301-129068 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : BANCO DE INVESTIMENTOS BMC S/A. RELATÓRIO O presente recurso especial, interposto pela Fazenda Nacional — com fulcro no art. 5°, inciso II, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais -, versa sobre decisão que, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário da contribuinte, afastando a prescrição do pedido de restituição/compensação, por entender que o prazo prescricional (de 05 anos) para solicitar o indébito tributário decorrente das majorações de aliquota do FINSOCIAL tem início em 12/06/1998, data da publicação da Medida Provisória n° 1.621-36/98, invocando que só nessa data houve a manifestação expressa do Poder Executivo permitindo aos contribuintes tal requerimento. O acórdão recorrido também determinou a devolução do processo à DRJ para julgamento das demais questões de mérito. A douta Procuradoria da Fazenda Nacional - amparada pelo Acórdão paradigma n° 302-35782 da Colenda r Câmara do Egrégio 3° Conselho de Contribuintes, relatado pela Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo — proclama que o marco inicial do referido prazo prescricional é a data da extinção do crédito tributário - leia-se data do pagamento para o caso em tela'. Semelhante entendimento tem fulcro nos arts. 165, inciso 1 2, e 168, inciso 13 , ambos do Código Tributário Nacional. Tal acepção também é constante do Ato Declaratório da Secretaria da Receita Federal n° 96/99. Afirma ainda que não há nada a justificar a adoção da data da edição da MP n° 1.621-36/98 como termo inicial para contagem do prazo em tela. Isto porque, no dia seguinte ao CTN. Art. 156 — Extinguem o crédito tributário: I — o pagamento; 2 Art. 165. O Sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no par. 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. 3Ari. 168.0 direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos Te II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. 3 790?Ci Processo n. 2 :16327.000206/98-92 Acórdão n2 : CSRF/03-05.387 do recolhimento do tributo, o contribuinte já poderia ter buscado a tutela do Poder Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo que aguardar a decisão da Suprema Corte para tal fim, uma vez que no Brasil também é admitido o controle constitucional difuso, que se caracteriza pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal de realizar, no caso concreto, a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Por fim, solicita a cassação do acórdão guerreado. O Ilustre Presidente da Câmara recorrida entendeu estarem presentes os pressupostos de admissibilidade e deu seguimento ao recurso especial. Intimada, a contribuinte absteve-se da prerrogativa de interpor contra-razões. ()CfÉ o relatório. tgil 4 Processo n.2 :16327.000206/98-92 Acórdão n2 : CSRF/03-05.387 VOTO Conselheira ANELISE DAUDT PRIETO, Relatora. Conheço do recurso, com base nos mesmos fundamentos adotados pelo Ilustre Presidente da Câmara recorrida. DA LEI 10.522/2002 E DO PARECER COSIT 58/1998 Importa, para o presente caso, ser abordado o disposto na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, art. 18, inciso III e parágrafo 30.4 O Parecer COS1T n° 58, de 27/10/1998, demonstra bem como veio sendo tratada pelas sucessivas edições de medidas provisórias finalmente convalidadas pela lei supra citada a questão da restituição de alguns tributos, entre os quais a Contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas na aliquota superior a zero vírgula cinco por cento. Inicia a exposição pelo art. 18, § 2°, da Medida Provisória if 1.699-40/1998, que dispôs: "Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) § 2 O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas." 4Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) 111 - à contribuição ao Fundo de Investimento Social — Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 90 da Lei no 7.689. de 1988 na alíquota superior 8 0,5% (cinco décimos por cento), conforme reis nos 7.787. de 30 de iunho de 1989 7.894. de 24 de novembro de 1989, e 8.147. de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei no 2.397. de 21 de dezembro de 1987' (...) § 32 O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. 5 /1919P Processo n. 2 :16327.000206/98-92 Acórdão n2 : CSRF/03-05.387 Prossegue explicando que: "15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n 2 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n 1.244, de 14/12/95) e IX (MP ril) 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP ré' 1.621-36), acrescentou ao § 2 a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei ri2 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. I', § 0, as correções a texto de lei já em vigor consideram- se lei nova. 17.Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 22 "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 2." Concordo com tal interpretação. Porém, divirjo da conclusão exarada naquele parecer sobre o termo inicial para a contagem do prazo prescricional do pedido de restituição, verbis: "d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n2 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n2 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos);" Isto porque entendo que o referido termo a quo é a data da extinção do crédito tributário, conforme exponho a seguir. CP 01j6^ Processo n.2 :16327.000206/98-92 Acórdão n2 : CSRF/03-05.387 DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, defendendo que o prazo para pleitear a restituição de tributos com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário rege-se pelo art. 168 do CTN e extingue-se decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código. Os fundamentos que dele constam se ajustam perfeitamente ao caso, motivo pelo qual tomo a liberdade de transcrevê-los, adotando-os: "9. Por primeiro, abre-se um parêntese, para observar, como já o fizera o PARECER PGFN/CAT/N° 550/99, que o Decreto n° 2.346, de 10.10.97, cujas regras vinculam toda a Administração Pública Federal, determina que decisões da espécie, proferidas pelo STF, só alcançam os atos que ainda sejam passíveis de revisão: "Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimento estabelecidos neste Decreto. § 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial". 10. Esse mandamento aplica-se, inclusive, aos casos em que a inconstitucionalidade da lei seja proferida, incidenter tantum, pelo STF e haja suspensão de sua execução por ato do Senado Federal, por força do que dispõe o § 2° do mesmo art. 1°. Destarte, ainda que não se concorde com a linha doutrinária adotada pelo ato do Chefe do Poder Executivo, não há como afastar-se de duas assertivas inexoráveis: uma, que, para a administração pública federal, a decisão do STF declaratória de inconstitucionalidade é dotada de efeito ex tune; outra, que tal efeito só será pleno se o ato praticado pela Administração Pública ou pelo administrado, com base nessa norma, ainda for suscetível de revisão administrativa ou judicial. 11. Representa isto dizer que, na esfera administrativa, o Decreto só admite revisão daquilo que, nos termos da legislação regente, ainda seja passível de modificação, isto é, quando não tenha ocorrido, por exemplo, a prescrição ou a 1 .AEICS 61.1 Processo n.2 :16327.000206/98-92 Acórdão n2 : CSRF/03-05.387 decadência do direito alcançado pelo ato ou mesmo quando seja impossível, por qualquer razão fática ou jurídica, a reversão da situação ao status quo ante. Não obstante tal conclusão, é de se examinar a questão sob a ótica das retrocitadas decisões judiciais. 12.Com efeito, assiste razão à COSIT, quando se preocupa com o desfecho de situação desta natureza em que a PGFN propugna por uma tese que não encontra respaldo em Tribunais Federais. Efetivamente, isto é relevante, haja vista precedentes em que este órgão se debateu contra teses encampadas por esses Tribunais e depois, por conta de repetidos insucessos, viu-se compelido a desistir de demandas judiciais, mediante autorização do Senhor Procurador- Geral. Mas também não é menos verdade que, em inúmeras outras questões, a Fazenda Nacional foi derrotada nessas mesmas Cortes de Justiça e conseguiu reverter a situação no Supremo Tribunal Federal. 13.Os arts. 165 e 168 do CTN, que tratam, especificamente, dos aspectos que interessam a este trabalho, determinam, in litteris: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu vazamento ressalvado o disposto no § 4 do artigo 162, nos seguintes casos: 1 -cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11- erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da aliquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III -reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. "Art. 168- O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos 1 e II do artigo 165. da data da extinção do crédito tributário: II- na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (o destaque não consta da norma). 14. Em princípio, não haveria razão para questionamentos, dada a clareza dos dispositivos legais. A cobrança ou o pagamento de tributo indevido confere ao contribuinte direito à restituição, e esse direito extingue-se no prazo de cinco anos, contados "da data da extinção do crédito tributário", que se verifica por uma das hipóteses do art. 156 do CTN. Como esse Código, norma com status de lei complementar, não prevê tratamento diferente em virtude dessa ou daquela hipótese, é de se concluir que a decadência opera-se, peremptoriamente, com o término do prazo retrocitado, independentemente da situação jurídica que envolveu a extinção. Não importa se lei que serviu de amparo à exigência foi posteriormente declarada inconstitucional, porque as 8 Aer g41 Processo n. 2 :16327.000206/98-92 Acórdão n2 : CSRF/03-05.387 relações que se concretizaram sob sua égide só poderão ser desfeitas se não houver expirado o prazo para a revisão. 15. O Ministro Pádua Ribeiro, do ST J, no voto proferido quando do julgamento do REsp n° 44.221/PR, revela uma das premissas que serviu de fulcro à tese encampada pelo Tribunal, de que o prazo decadencial, no caso de lei declarada inconstitucional, inicia-se com a publicação do respectivo acórdão: "... A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do Código Tributário Nacional, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa E o art. 169 diz respeito à ação para anular a decisão administrativa denegatória do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional. 16. As conseqüências desastrosas para a segurança jurídica, impostas por tal interpretação, conduzem à certeza da conveniência de se manter a tese de que o início do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente, seja por aplicação inadequada da lei, seja por inconstitucionalidade desta, ocorre no prazo de cinco anos, contados da data da ocorrência de uma das hipóteses previstas nos incisos I a III do art. 165 do CTN, como determina o art. 168 do mesmo Código. 17. É necessário ressaltar, a propósito, que o princípio da segurança jurídica não se aplica apenas ao administrado; também a Administração Pública -cuja observância da lei é imperiosa, até mesmo no exercício do poder discricionário (CF, art. 37, caput) -, é amparada por tal princípio, sob pena de se instalar o caos no serviço público por ela prestado. Com efeito, a incerteza, quanto à sustentabilidade jurídica de seus atos, conduziria a Administração a um estado de insegurança que a inviabilizaria totalmente. 18. A prosperar a tese adotada pelos retrocitados Tribunais federais, será possível imaginar contribuintes reivindicando restituição cinqüenta, sessenta ou até mais anos depois de pago o tributo. Isto pode parecer absurdo, mas basta que uma lei inconstitucional permaneça inatacada por alguns anos, até que um contribuinte mais atento venha argüir, em ação judicial, a sua inconstitucionalidade. Como demandas dessa natureza podem demorar vários anos, é perfeitamente plausível que se concretize a situação de, décadas depois, o Estado ter de restituir tributo pago sob lei declarada inconstitucional. 19. Não se venha alegar, em rebate, que a probabilidade de isto ocorrer é mínima, pois este não é um argumento jurídico. O que importa é que pode acontecer e tal possibilidade deve ser examinada juridicamente. 20. O que mais chama a atenção nesse entendimento do STJ e do TRF da 11 Região é que ele decorre de simples construção teórica, desprovida de fu cro 9 Are Processo n.2 :16327.000206/98-92 Acórdão n2 : CSRF/03-05.387 legal; não é fruto de um processo de integração ou de interpretação de normas, mas sim uma obra exegética, construída sem uma referência nítida no ordenamento jurídico pátrio. 21. Essa interpretação exagerada, que conduz a mandamentos que não se comportam na lei, efetivamente afasta desta o julgador. CARLOS MAXIIVIILIANO, em seu insuperável Hermenêutica e Aplicação do Direito, a propósito da postura hermenêutica do juiz, ensina, in verbis: "Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém, não negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece. A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, reconhece o que existe; não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. Examina o Código, perquirindo das circunstâncias culturais e psicológicas em que ele surgiu e se desenvolveu o seu espirito; faz a critica dos dispositivos em face da ética e das ciências sociais; interpreta a regra com a preocupação de fazer prevalecer a justiça ideal (richtiges Recht); porém tudo procura achar e resolver com a lei; jamais com a intenção descoberta de agir por conta própria, proeter ou contra legem": 22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que "Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional", pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 c/c art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a III do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, III, "b", estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre "prescrição e decadência" tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica. 24 ALIOMAR BALEEIRO, do alto de sua sapiência, já consignara que a restituição do tributo rege-se pelo CTN, independentemente da razão pela qual o pagamento se tornou indevido, "seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", e que "Os tributos resultantes de inconstitucionalidade, ou de ato io /eef Processo n. 9 :16327.000206/98-92 Acórdão n9 : CSRF/03-05.387 ilegal e arbitrário, são os casos mais frequentes de aplicação do inciso 1, do art. 165" (in Dir. Trib. Bras. 10 ed., rev. e atual, 1991, Forense, pag. 563). 25. Ora, se existe norma legal dispondo sobre a matéria, não tem cabimento o juiz negar-lhe vigência para, assumindo indevidamente a função legislativa, atribuir-se o papel de legislador positivo. As respeitáveis decisões dos retrocitados Tribunais federais, portanto, carecem de amparo jurídico, porque desconheceram a existência do mandamento legal para com isto desrespeitá-lo em sua inteireza. 26. É verdade que tal entendimento encontra apoio em respeitável corrente doutrinária que entende não haver direito a ser pleiteado administrativamente, antes da declaração de inconstitucionalidade. A propósito, vale transcrever texto da lavra do tributarista Hugo de Brito Machado: "Tenho sustentado, e constitui entendimento pacífico no âmbito da Administração Tributária Federal, que a autoridade administrativa não tem competência para dizer da inconstitucionalidade das leis. Inúmeras, reiteradas e uniformes manifestações dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda o atestam. Assim, sendo o pedido de restituição fundado na inconstitucionalidade da lei tributária, entendo que não há direito a ser pleiteado administrativamente. Não se pode cogitar da incidência do art. 168, inciso I, do CTIV. Inexistente o direito, não se pode cogitar de sua extinção. O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Esta é a lição de Ricardo Lobo Torres, que ensina: "Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tanturn pelo STF" (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiros, 1983, p. 169). Tem, é certo, o contribuinte, ação para pedir, perante o Judiciário, a restituição, tendo como fundamento a inconstitucionalidade da lei tributária, mas no que concerne a esta não existe prescrição. A interpretação conjunta dos artigos 168 e 169, do CTN, demonstra que tais dispositivos não se referem a esse tipo de ação. O art. 168 diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa. E o art. 169 diz respeito à ação para anular decisão administrativa denegatária do pedido de restituição. Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional" /973P 6.(1 Processo n. 2 :16327.000206/98-92 Acórdão n2 : CSRF/03-05.387 27. Com todo respeito ao ilustre tributarista, por quem nutrimos especial admiração, não se pode concordar com sua tese, pois ela ao mesmo tempo em que afirma que o "direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa.., somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade", conclui que não existe dispositivo legal tratando da matéria e que os arts. 168 e 169 do CTN não se aplicam ao caso. Ora, a Administração Pública rege-se pelo princípio da estrita legalidade (CF, art. 37, caput), portanto, se inexiste lei fixando o direito à restituição do tributo pago com base em lei declarada inconstitucional, já que o CTN não regeria matéria, seria imperioso admitir que ela (a Administração) não poderia restituir o tributo. O contribuinte teria, impreterivelmente, de intentar a ação judicial para pleitear o seu direito. 28. Ou, por uma outra ótica, admitido o direito à restituição, o contribuinte poderia pleiteá-la a qualquer tempo, já que não há disposição legal fixando os prazos decadenciais ou prescricionais, para o exercício deste direito. Também é de se questionar onde estaria fixado o prazo de cinco anos apontado pelo ilustre Ricardo L. Torres. Se o art. 168 do CTN não se aplica ao caso, seu prazo qüinqüenal também não serve para marcar a extinção do direito de pedir restituição com base na declaração de inconstitucionalidade. Enfim, são detalhes que, no mínimo, demonstram que a tese abraçada por essa corrente doutrinária também possui pontos vulneráveis a críticas. 29. Também inexiste, no direito positivo brasileiro, disposição expressa que atribua às decisões do STF, proferidas em ADIn, ou às resoluções do Senado, o efeito de desfazer situações jurídicas ou fáticas que se realizaram, inteiramente, sob a égide da lei inconstitucional, cujos direitos de pleitear ou de ação tenham seus prazos, decadenciais ou prescricionais, já extintos, nos termos da legislação aplicável. Existe apenas, como já se disse nos itens 5 a 8, o Decreto n° 2.346/97, que, pelo menos no âmbito da administração pública federal, atenua o efeito ex tune de tais decisões ou resolução, ao impor a preservação de atos insuscetíveis de revisão administrativa ou judicial. 30. A linha interpretativa do STJ contraria, portanto, um dos princípios fundamentais do estado de direito, plenamente consagrado na Constituição da República, que é o da segurança jurídica. Com efeito, permitir sejam revistas situações jurídicas plenamente consolidadas durante a vigência de lei posteriormente declarada inconstitucional, mesmo após decorridos os prazos decadenciais ou prescricionais, é estabelecer o caos na sociedade. Sim, porque a tese teria de ser aplicada a todos indistintamente, e isto significa dizer, por exemplo, que um contrato celebrado entre particulares, sob a égide de uma lei inconstitucional, possa ser desconstituído ou anulado a qualquer tempo, se a lei sob a qual se amparou for declarada inconstitucional, ainda que decorrido o prazo extintivo do direito, estabelecido na legislação civil. 31. Outra situação absurda ocorreria quando uma lei que concedesse isenção fosse declarada inconstitucional. Neste caso, ainda que decorrido um século do fato gerador, a Administração poderá formalizar o crédito tributário e exigir do contribuinte o correspondente pagamento. Isto, indubitavelmente, jogaria por terra o princípio da segurança jurídica e submeteria o contribuinte isento à 12 Ar5P Processo n.2 :16327.000206/98-92 Acórdão n2 : CSRF/03-05.387 inadmissível situação de nunca saber se aquele benefício é definitivo ou se, a qualquer tempo, poderá a Administração vir em seu encalço, para exigir o tributo, se a lei que lhe exonerou do ónus for declarada inconstitucional. (...) 33. Essa irretroatividade absoluta dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade contraria, inclusive, o entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no Recurso Extraordinário n° 57.310-PB, de 1964, que já antecipara a moderação do efeito ex tune da decisão que declara inconstitucional a lei, quando ressalvou as situações já alcançadas pelo prazo prescricional, in verbis: • "Recurso extraordinário não conhecido -A declaração de inconstitucionalidade da lei importa em tornar sem efeito tudo quanto se fez à sua sombra -Declarada inválida uma lei tributária, a conseqüência é a restituição das contribuições arrecadadas, salvo naturalmente as atingidas por prescricão". (destacamos). 34. É preciso salientar, a esta altura, que não se nega o efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores. O que se argumenta é em tomo da eficácia temporal dessa espécie de decisão sobre situações já consolidadas. No campo da abstração jurídica, esse efeito é absoluto, já que ataca a lei ab initio, e restaura a ordem jurídica, em sua plenitude, ao status quo ante. Todavia, quando aplicado ao exame do caso concreto, razões relevantes ao Direito, vinculadas notadamente ao princípio da segurança jurídica e ao próprio interesse público, impõem um abrandamento da eficácia desse efeito. 41. Dessume-se, pois, que a eficácia do efeito ex tune das decisões que declaram leis inconstitucionais deve ser temperada, de forma a não causar transtornos pelo desfazimento de situações jurídicas já consolidadas e, algumas vezes, irreversíveis ou de reversibilidade extremamente danosa ao Estado e à sociedade. Não se trata de questionar-se a nulidade ab initio da norma inconstitucional, no campo abstrato da ciência jurídica, questão aceita pela grande maioria da doutrina; mas simplesmente de reconhecer que, examinado à luz de fatos concretos, toma-se imperioso o abrandamento do efeito retroativo, para que não se provoque lesão maior do que a causada pela norma inconstitucional. 42. Ressalte-se, ademais, que o entendimento vencedor no STJ e no TRF da l' Região não considerou o princípio da estrita legalidade que rege o sistema tributário nacional. O CTN, como aduzido acima, cuidou expressamente do prazo de extinção do direito de pleitear a restituição tributária - "seja inconstitucionalidade, seja ilegalidade do tributo", como ensinou ALIOMAR BALEEIRO -, destarte, qualquer solução que não observe o disposto no art. 165 c/c o art. 168, constituirá simples criação exegética, desprovida de qualquer amparo jurídico ou legal. C..) 44. O interessante, também, no raciocínio que serve de fundamento à decisão dos Tribunais é que, por ele, o ato administrativo que exige ou recebe tri uto 13 A-DP Processo n.2 :16327.000206/98-92 Acórdão n2 : CSRF/03-05.387 indevido de forma contrária à lei, toma-se inatacável após decorrido o prazo estabelecido no CTN, enquanto o ato praticado sob a égide de lei inconstitucional não se consolida nunca, ainda que decorram décadas da sua prática, pois, se a qualquer tempo for declarada a inconstitucionalidade da norma, ressurgirá incólume o direito do contribuinte. Ora isto, efetivamente, não condiz com o Direito, que não patrocina relações que se perpetuam no tempo. 45. Enfim, por todos os argumentos acima despendidos, pelas lições de eminentes mestres do Direito, nacional e estrangeiro, e, notadamente, pela decisão do STF, no RE n° 57.310-PB, cujo acórdão encontra-se reproduzido no artículo 34 deste trabalho, temos a convicção de que é equivocada a jurisprudência que define as datas de publicação do acórdão do STF e da resolução do Senado Federal como marcos iniciais dos prazos decadencial ou prescricional do direito de pleitear a restituição de tributo pago com base em lei declarada inconstitucional. 46.Por todo o exposto, são estas as conclusões do presente trabalho: I -o entendimento de que termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar o efeito ex tunc, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; II -os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, III, "h" da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional; III -o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código; (...)" Estou de pleno acordo com tais razões. A meu ver, não há que se estabelecer termo inicial do prazo para pleitear a restituição que não seja a data da extinção do crédito tributário. A questão da prescrição deve ser interpretada à luz do que consta do CTN, com status de lei complementar, conforme exigido pela Carta Magna para o caso das normas relativas aos institutos da decadência e da prescrição. .41Ve 14 Processo n. s, :16327.000206/98-92 Acórdão riQ : CSRF/03-05.387 Na Doutrina, corroborando a posição dos cinco anos a partir da extinção do crédito, pode ser citado o Professor Eurico Marcos Diniz de Santi: 5 "Por isso, o controle da legalidade não é absoluto, exige o respeito do presente em que a lei foi vigente. Daí surgem os prazos judiciais garantindo a coisa julgada, e a decadência e a prescrição cristalizando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. Acórdão em ADIN que declare a inconstitucionalidade de lei ex tunc6 retira a lei do sistema jurídico no presente, impedindo que produza efeitos no futuro, mas não pode atingir os efeitos produzidos no passado, garantidos pela coisa julgada, pelo direito adquirido e pelo ato jurídico perfeito e consolidados pela decadência e pela prescrição.7 Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. 5 SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000. P. 273/277). 6 A Lei n" 9.868, de 10 de novembro de 1999, dispondo sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, trouxe novas perspectivas para essa questão ao proclamar em seu Art. 27 que "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 7 Entendemos que o direito adquirido decorre do ato jurídico perfeito. Ambos, entretanto, sujeitam-se à alteração enquanto houver a possibilidade de controle da legalidade, restando consolidados somente após o fluxo dos prazos de decadência e de prescrição. Em suma, a decadência e a prescrição consolidam o direito adquirido e o ato ju ídico perfeito. AmP15 Processo n. 2 :16327.000206/98-92 Acórdão n2 : CSRF/03-05.387 Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da adio nata. Trata-se de repetição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação, serve tão s6 como novo fundamento jurídico para exercitar o direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN." Como conclui a Conselheira Maria Cristina Roza da Costa em sua monografia final no Curso de Especialização em Direito Tributário Material e Processual, ESAF-UFPE, "A retirada da norma do mundo jurídico no presente em razão da declaração de inconstitucionalidade obsta a produção de seus efeitos para o futuro. Inadmissível que atinja os efeitos produzidos no passado, que tenham sido consolidados pela decadência e pela prescrição."8 No dizer de Maria Helena Cotta Cardozo, em seu brilhante voto proferido quando ainda Conselheira da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, que negou provimento ao recurso voluntário 129.095, relativo à restituição da cota café, "o efeito ex tunc de decisões do STF declarando a inconstitucionalidade de lei, ainda que em sede de ADIn, não é absoluto, encontrando limites nas hipóteses de prescrição e decadência, que efetivamente impedem a revisão administrativa ou judicial." Aliás, até mesmo o Superior Tribunal de Justiça, que já chegou a entender que, havendo decisões da Corte Maior envolvendo inconstitucionalidade, o termo inicial do prazo para o pleito de restituição seria a data de sua publicação, alterou seu posicionamento. Com efeito, em 24/03/2004, em julgado da Primeira Seção com Relatoria designada para o Ministro José Delgado, foi decidido, por maioria de votos, "não adotar o posicionamento de se contar o prazo prescricional a partir do trânsito em julgado da ADIn, no controle de constitucionalidade concentrado ou da Resolução do Senado, no controle difuso, para novamente adotar o que coloquialmente se conhece pela teoria dos "cinco mais cinco"." (Primeira Seção. EREsp 435.835-SC. Informativo STJ n°203) Publicada em Direito Tributário e Direito Administrativo. São Paulo: Quartier Latin, 21 . p. 174. 16 dib V to/ Processo n. 2 :16327.000206/98-92 Acórdão n2 : CSRF/03-05.387 Conforme a teoria dos "cinco mais cinco", aplicada a tributos cujo lançamento for por homologação, o termo inicial do prazo não é o "pagamento antecipado" e sim o momento da homologação expressa ou tácita do pagamento, já que somente aí ocorre a extinção do crédito. Como há normalmente a homologação tácita, cinco anos após o fato gerador (CTN, 150, par. 4°), contar-se-ia estes cinco anos e mais cinco a partir da data da extinção. Entretanto, essa corrente é rechaçada até mesmo pela doutrina mais abalizada na matéria, como pode ser constatado pelo seguinte excerto da obra de Eurico Marcos Diniz de Santi9: "Não podemos aceitar esta tese, primeiro porque pagamento antecipado não significa pagamento provisório à espera de seus efeitos, mas pagamento efetivo, realizado antes e independentemente de ato de lançamento. Segundo, porque se interpretou o "sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento de forma equivocada, Mesmo desconsiderando a crítica de ALCIDES JORGE COSTA rn, para quem "não faz sentido (...), ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", pois "condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material" do pagamento, não se pode aceitar condição resolutiva como se fosse necessariamente uma condição suspensiva que retarda o efeito do pagamento para a data da homologação." A condição resolutiva não impede a plena eficácia do pagamento e, portanto, não descaracteriza a extinção do crédito no átimo do pagamento. Assim sendo, enquanto a homologação não se realiza, vigora com plena eficácia o pagamento, 12a partir do qual podem exercer-se os direitos advindos desse ato, mas dentro dos prazos prescricionais. 9 Decadência e Prescrição em Direito Tributário. Max Limonad: São Paulo, 2.000. pp. 268/270. I° "Da extinção das obrigações tributárias. p. 95. Também é esta a argumentação de SACHA CALMON NAVARRO COELHO, Curso de direito tributário brasileiro, p. 699." II "LUCIANO AMARO aponta a impropriedade técnica de o CTN dirigir a homologação como condição resolutiva: "Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria, prever como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção restaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação). Direito tributário brasileiro, p. 344." iz "Nesse sentido, Min. DEMI:SC=0 REINALDO, ao relatar os embargos de divergência em Resp n° 48.113- 7/PR, averbou: "O lançamento, no caso, constitui mero ato declaratõrio de situação preexistente, preconstituida. E a homologação ficta (ou expressa) como instrumento declaratõrio, tem efeito retro-operatne, ou, em outras palavras: tem efeitos ex zune, alcança o ato do pagamento, declarando a sua eficácia, no momento em que a realizou". Também julgou assim SÉRGIO NORRI: "Verifica-se, pois, que a extinção do crédito tributário se opera no momento do efetivo recolhimento do tributo, ainda que este tenha sido exigido ilegalmente. Neste sentido, o direito de pleitear are~ está sujeito ao prazo de cinco anos (art. 168, CTN), a contar da data da extinção do c edito /97g1)9 ". Processo n.2 : 16327.000206/98-92 Acórdão n2 : CSRF/03-05.387 Se o fundamento jurídico da tese dos dez anos é que a extinção do crédito tributário pressupõe a homologação, o direito de pleitear o débito do Fisco só surgiria ao final do prazo de homologação tácita, de modo que, se o contribuinte ficaria impedido de pleitear a restituição antes do prazo de cinco anos para homologação, tendo que aguardar a extinção do crédito pela homologação." Ademais, com o advento da Lei Complementar n° 118/2005, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu considerar o prazo de 10 anos apenas para as ações de repetição/compensação ajuizadas até 09/06/2005, o que permite concluir que, a partir de então, por força do disposto naquela norma, o lapso temporal passaria a ser de cinco anos, contados da data do pagamento antecipado a que se refere o parágrafo 1° do artigo 150 do CTN (Primeira Seção. EREsp 327.043-DF. Relator Ministro João Otávio de Noronha). Não haveria o menor sentido esta Conselheira que, há anos manifesta sua convicção de que o prazo prescricional é de cinco anos contados da extinção do crédito, alterá-la quando o próprio STJ vem consolidando jurisprudência de que, qualquer que seja o motivo da restituição, o termo inicial é a data da extinção do crédito. Ainda mais considerando que a própria Lei Complementar n° 118/95, em seu artigo 3°, estabeleceu que para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o 1 0 do art. 150 da referida Lei. Em face do exposto, posiciono-me no sentido de que o prazo para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é, qualquer que seja o motivo da restituição, de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário. DO PRAZO PARA SOLICITAR A RESTITUIÇÃO NO CASO DO FINSOCIAL tributário, que é o da data do pagamento indevido. Contudo, por estar esse pagamento sob condição resolutória, seus efeitos se darão somente a partir do lançamento tributário (que no caso em apreço é ficto), nos termo do art. 150, § 40 (...). A meu ver, e este é o ponto crucial da questão, os efeitos deste lançamento ficto operam-se ex tunc. A homologação apenas reconhece o pagamento havido, declarando, com efeitos retroativos, a extinção do crédito tributário. Portanto, o prazo de restituição é de 5 anos, a contar do efetivo pagamento espontâneo do tributo ind vido ou a maior", (Sentença, Autos n° 96.09024450-2, Sorocaba, 2' Vara da Justiça Federal, p. 9). 18 A/DP • Processo n.2 :16327.000206/98-92 Acórdão n2 : CSRF/03-05.387 Como já visto, o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, vazou o entendimento de que, no caso da Contribuição para o Finsocial, o termo a quo para o pedido de restituição do valor pago com aliquota superior a 0,5% seria a data da edição da MP n° 1.110, em 31/05/95. Posteriormente, em decorrência do disposto no Parecer n° 1538/99 da Procuradoria da Fazenda Nacional, a SRF alterou o posicionamento exarado no Parecer Normativo n°58, de 27/10/1998, por meio do Ato Declaratório SRF n°96, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99)3 Em decorrência, e considerando ainda o disposto no artigo 2°, inciso XIII, da Lei n° 9.784, de 29/01/1999 14, devo fazer uma exceção ao meu posicionamento de que o contribuinte somente faz jus à repetição/compensação dentro do prazo de cinco anos contados a partir da extinção do crédito tributário. Com efeito, aquela norma, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, dispõe que é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação. Ou seja, não há como a administração imputar ao contribuinte, que deu entrada ao seu pleito de restituição antes ou sob a égide do disposto no PN n° 58/98, entendimento diverso posterior, constante do AD SRF n° 96/99. Portanto, aos pedidos protocolados antes da publicação do AD SRF n° 96, em 30/11/99, deve ser dado o entendimento exarado no Parecer COSIT n° 58/99, contando-se o prazo de cinco anos para pleitear a restituição a partir da data da publicação da MP n° 1.110, em 31/08/95. Poderia ser ainda argumentado que se a Medida Provisória n' 1.621-36, de 10/06/1998, apontou com o direito à restituição do tributo, haveria entendimento diverso do 13 ,1 - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165,!, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). - 14 "Art. 2°. (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se destina, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação."(grifei) 19 Are' Processo n.2 :16327.000206/98-92 Acórdão n2 : R F/03-05.387 acima defendido, de que a prescrição teria como termo inicial a extinção do crédito. Isto porque a norma seria inócua, pois já teriam transcorrido mais de cinco anos dos pagamentos efetuados. Porém, tal argumento não se sustenta quando considerado, como no Parecer COSIT n° 58/98, que delegados/inspetores da Receita Federal já estavam autorizados a proceder à restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n 2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao §2.2. Com efeito, à época da edição da MP n° 1.110/95 vários pagamentos efetuados ainda eram passíveis de restituição, segundo o disposto no CTN, art. 168, inciso I. Portanto, reitero meu entendimento de que os pedidos protocolados a partir de 30/11/99 não podem ser acolhidos. Urna vez que o pedido da contribuinte em questão foi impetrado em 31/08/1998, ou seja, antes da publicação do AD SRF n° 96/99 e amparado pelo PN n° 58/98, forçoso é que se NEGUE PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO i. PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL e, por conseguinte, que seja mantido o acórdão da ? instância. Posto que a sentença da 1 instância foi reformada por aquele acórdão no que conceme à prescrição, em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição e aos preceitos do artigo 60 15 do Decreto n° 70.235/72, deve a autoridade julgadora de primeiro grau pronunciar-se em relação à matéria de mérito não abordada, qual seja, o direito à restituição/compensação. Sala das Sessões - DF, em 15 de maio de 2007 4 -) o 4A AC AO. N. A ANELISE DAUDT PR TO 15 Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dad ausa, ou quando não influírem na solução do litígio. 20 Page 1 _0058100.PDF Page 1 _0058300.PDF Page 1 _0058500.PDF Page 1 _0058700.PDF Page 1 _0058900.PDF Page 1 _0059100.PDF Page 1 _0059300.PDF Page 1 _0059500.PDF Page 1 _0059700.PDF Page 1 _0059900.PDF Page 1 _0060100.PDF Page 1 _0060300.PDF Page 1 _0060500.PDF Page 1 _0060700.PDF Page 1 _0060900.PDF Page 1 _0061100.PDF Page 1 _0061300.PDF Page 1 _0061500.PDF Page 1 _0061700.PDF Page 1

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Numero do processo: 13808.001667/92-22
Data da sessão: Mon Dec 03 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Mon Dec 03 00:00:00 UTC 2007
Ementa: PIS DED — DECORRÊNCIA — Considerando ter a mesma base factual do IRPJ, objeto do acórdão CSRF/01-05.521, de 18-09-2.006, aplica-se por decorrência a mesma decisão. BENS DO ATIVO PERMANENTE DESTINADOS A LOCAÇÃO PLURALIDADE DE USO — DESPESAS OPERACIONAIS — ART. 193 DO RIR/80 — O custo de aquisição de bens de pequeno valor, ou de vida útil inferior a um ano, poderá ser contabilizado diretamente como despesas operacionais, ainda que se trate de bens da mesma espécie vinculados à pluralidade de uso, mormente quando utilizados para produção de receitas operacionais da pessoa jurídica. Recurso especial do provido.
Numero da decisão: CSRF/01-05.735
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: José Clóvis Alves
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MINISTÉRIO DA FAZENDA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS ..t.8""n..» PRIMEIRA TURMA Processo n° :13808.001667/92-22 Recurso n° : 105- 002119 Matéria : PIS Dedução — Ex: 1988 Recorrentes : TOALHEIRO BRASIL LTDA. Interessada : FAZENDA NACIONAL Recorrida : Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes Sessão de : 03 de dezembro de 2007. Acórdão n° : CSRF/01-05.735 PIS DED — DECORRÊNCIA — Considerando ter a mesma base factual do IRPJ, objeto do acórdão CSRF/01-05.521, de 18-09-2.006, aplica-se por decorrência a mesma decisão. BENS DO ATIVO PERMANENTE DESTINADOS A LOCAÇÃO PLURALIDADE DE USO — DESPESAS OPERACIONAIS — ART. 193 DO RIR/80 — O custo de aquisição de bens de pequeno valor, ou de vida útil inferior a um ano, poderá ser contabilizado diretamente como despesas operacionais, ainda que se trate de bens da mesma espécie vinculados à pluralidade de uso, mormente quando utilizados para produção de receitas operacionais da pessoa jurídica. Recurso especial do provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por TOALHEIRO BRASIL LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTÔNIO J DE SOU PRAGA PRESIDENTE (>652 Jo : 4 • IS AL S - LATOR FORMALIZADO EM: ii FEV 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER, PAULO JACINTO DO NASCIMENTO, CARLOS PASSUELLO, MARCOS VINÍCIUS NEDER DE LIMA, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, MÁRIO SÉRGIO FERNANDES BARROSO, KAREM JUREIDINI DIAS e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. , Processo n° : 13808.001667/92-22 Acórdão n° : CSRF/01-05.735 Recurso n° : 105- 002119 Recorrentes : TOALHEIRO BRASIL LTDA. Interessada : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Trata-se de recurso do contribuinte Toalheiro Brasil Ltda. interposto, com fundamento no artigo 56 II do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, artigos 7° inciso II e 15 § 2° do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais (RICSRF) contra a decisão da colenda Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes,consubstanciada no Acórdão 105-12.630, de 10 de novembro de 1998, que está assim ementado (f. 70): 'VIS DEDUÇÃO — A decisão proferida no processo principal estende- se ao decorrente, na medida em que não há fatos ou argumentos a ensejar conclusão diversa." O presente processo é decorrente de lide já julgada por esta colenda 1a Turma da CSRF, dia 18 de setembro de 2.006 gerando o acórdão CSRF/01-05.521, que teve como relator o Dr. Dorival Padovan, a decisão em relação à matéria galgada à esta instância especial, foi por unanimidade de votos dar provimento ao recurso. Trata a lide de glosa de despesa de bens de pequeno valor e de vida inferior a um ano que foi mantida pela 5° Câmara sob o pretexto de que somente o conjunto é que se prestava à atividade da empresa. A empresa aluga roupas de cama, toalhas etc. Adoto em parte o relatório relativo ao acórdão CSRF/01-05.521 "O contribuinte Toalheiro Brasil Ltda. por sua vez entende, que não se trata de aluguel de despesa conforme foi mencionado no acórdão recorrido (f. 16), mas sim de despesa operacional, sustentando, em resumo, o seguinte (f.329-30): - o artigo 193 do RIR/80, com fundamento no artigo 15 do Decreto-lei n° 1.598/77, permite o lançamento dos bens do ativo permanente como despesa operacional, desde que tenham valor reduzido ou tenham vida útil inferior a um ano; - (...) adotou o critério de vida útil do bem para fins de dedução dos bens do ativo permanente como despesa operacional, nos termos do artigo 193 do RIR/80. - uma vez adotado o critério da vida útil, os laudos técnicos mostram-se imprescindíveis ao deslinde da questão; - os laudos do Instituto Falcão Bauer atestam que os bens do ativo permanente em questão têm via útil inferior a um ano, pelo que devem ser lançados como despesa operacional, de acordo com o artigo 193 do RIR/80; —IP 2 yr Processo n° :13808.001667/92-22 Acórdão n° : CSRF/01-05.735 - embora o Parecer Normativo n° 20/80 não possa ser utilizado como fundamento para lavratura do auto de infração, tal parecer confirma que bens com vida útil inferior a um ano podem ser lançados como despesa operacional; - "ad argumentandum", caso não seja considerado o critério da vida útil e não sejam levados em consideração os laudos técnicos, o valor unitário dos bens já conferem o direito à dedução como despesa operacional; - "ad argumentandum", ainda que sejam mantidos os tributos, a multa, os juros e a correção monetária devem ser integralmente cancelados, em vista do artigo 100, parágrafo único, do CTN. O recurso do contribuinte teve seguimento, PARCIAL, embora por equivoco o relator do agravo tenha dito "dar seguimento" conforme despacho do Senhor Presidente da Terceira Câmara (f. 356-9) e do Senhor Presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais (fls. 382-5), em relação à matéria relativa à despesa com bens de pequeno valor ou vida útil inferior a um ano, artigo 193 do RIR/80. Nas contra-razões, o contribuinte e a Fazenda Nacional suscitaram: - Fazenda Nacional: (...) em que pese os referidos bens possam atender parte dos requisitos previstos no RIR/80, art. 193 — vida útil inferior a um ano ou valor de nove mil cruzeiros -, isso de "per se" não autoriza a dedução do gasto como despesa do exercício (f. 487). (...) os bens cuja utilidade são inerentes aos objetivos sociais da empresa devem ser contabilizados no ativo permanente da mesma (f. 487).(...) No caso em tela a Recorrente tem por objeto social a locação de roupa de banho e mesa — "toalhas" -, portanto, esses bens deveriam ser contabilizados no ativo permanente (f. 488). E reportando-se à decisão da DRJ, a Fazenda Nacional sustenta ainda que esses bens de propriedade da impugnante, necessários à exploração de seu objeto social, antes, de sua utilização na locação a terceiros e após sua fabricação ou aquisição devem ser ativados para poderem ser locados, de acordo com a atividade da empresa e não contabilizados diretamente à conta de despesas, prática usual da impugnante, conforme sua própria declaração às fls. 140 (f. 488-9). (destaques cf. original). É o Relatório. 3 Processo n° :13808.001667/92-22 Acórdão n° : CSRF/01-05.735 VOTO Conselheiro JOSÉ CLÓVIS ALVES, Relator, Considerando ser este decorrente do acórdão CSRF/01-05.521, adoto como razões de decidir as mesmas expendidas quanto ao IRPJ, cujo voto peço "vênia" para transcrever "Passo ao exame do recurso do contribuinte: o recurso é tempestivo, preenche os pressupostos de admissibilidade, dele tomo conhecimento. O recurso do contribuinte teve seguimento em sede de agravo examinado pelo Senhor Presidente da Terceira Câmara, que identificou o dissídio jurisprudencial asseverando: (...) no acórdão recorrido não se aceitou a dedutibilidade,como despesas operacionais, de bens de pequeno valor ou reduzida vida útil, estabelecida no art. 193 do RIR/80. Já no acórdão paradigma, tal fato foi acatado,estando aí estabelecida a divergência. (f. 474). Segundo a fiscalização consignou no Termo Complementar ao Auto de Infração, o contribuinte é uma empresa que aluga roupas e outros artigos de sua própria produção, registrando em sua contabilidade os custos de produção dos bens alugados diretamente em conta de despesa, assim que o material sai de produção (f.23). A autoridade fiscal concluiu que os bens que se destinam à exploração do objeto social ou à manutenção das atividades da pessoa jurídica devem ser classificados em conta do ATIVO PERMANENTE, até o momento de sua aliena ção,baixa ou liquidação. Concluiu, ainda, que a atividade do contribuinte exige o emprego de certa quantidade de bens por cliente, de forma que somente o conjunto atende as necessidades do locatário e locador (f. 24). O acórdão recorrido, por sua vez, não ignorou o procedimento adotado pelo contribuinte de contabilizar os gastos como despesas operacionais, em face da reduzida vida dos bens (roupas: uniformes e toalhas). Entretanto, não admitiu a contabilização imediata como despesas por considerar que o emprego simultâneo de uma certa quantidade de bens, os quais, embora cumpram individualmente a utilidade funcional, somente atingem o objetivo da atividade explorada da pluralidade de seu uso (f. 186). O Art. 193 do RIR/80 determinava: Art. 193 — O custo de aquisição de bens do ativo permanente não 4 47. . . • Processo n° :13808.001667/92-22 Acórdão n° : CSRF/01-05.735 poderá ser deduzido como despesa operacional, salvo se o bem adquirido tiver valor unitário não superior a Cr$ 9.000,00 (nove mil cruzeiros), ou prazo de vida útil que não ultrapasse um ano (Decreto-lei n.° 1,598/77, art. 15). § 1. 0 — O valor referido neste artigo aplica-se às aquisições feitas a partir do ano calendário de 1981. § 2.° — Salvo disposições especiais, o custo dos bens adquiridos ou das melhorias realizadas, cuja vida útil ultrapasse o período de um ano, deverá ser capitalizado para ser depreciado ou amortizado (Lei n.° 4.506/64, art. 45, § 1.. Como se vê, o retromencionado dispositivo do RIR facultava a dedução como despesas operacionais quando da aquisição de bens do ativo permanente, desde que restasse preenchida uma das seguintes condições: (i) que o valor unitário do bem fosse inferior a Cr$ 9.000,00 (moeda da época), ou (ii) que o bem tivesse vida útil inferior a um ano. Sem dúvida que a pluralidade (conjunto) de bens da mesma espécie deve nortear a forma de contabilização (ativo permanente ou despesas), porém pela redação do artigo 193 do RIR/80, que regulamenta a aplicação de capital, não há impedimento para o registro imediato da despesa quando se trata de bens de pequeno valor, ou de prazo de vida útil inferior a um ano, ainda que vinculados à pluralidade de uso, conforme verificado no presente processo. Por outro lado, com o devido respeito, não me parece certo o entendimento do acórdão recorrido quando considera que o procedimento do contribuinte resultou em alugar despesas (f. 347). É evidente que não se aluga despesas, convenhamos. Na verdade, trata-se de aluguel de bens registrados como despesas operacionais por expressa autorização do regulamento do imposto de renda, tendo em vista que o prazo de vida útil não ultrapassa um ano, conforme atesta os laudos técnicos apresentados pelo contribuinte (f. 150-73). Como bem sabemos, não é o bem si que lhe empresta a classificação contábil, as a função que ele desempenha para a empresa que o adquire: em princípio, os ens destinados à produção de rendas (locação) devem ser contabilizados como integrantes do ativo permanente da empresa, que apropriará a despesa mediante quota de depreciação ou amortização. Porém, uma vez preenchida uma das condições do art. 193 do RIR/80, quais sejam: bens de pequeno valor, ou bem com vida útil inferior a um ano, a empresa possui a faculdade de contabilizar os custos de aquisição diretamente como despesas operacionais, sobretudo em se tratando de bens diretamente relacionados à produção de receitas operacionais da pessoa jurídica. No caso vertente, ficou demonstrado que os bens destinados à locação (roupas: uniformes e toalhas) tinham vida útil inferior a um ano, daí a legitimidade de classificá- los como despesas operacionais, não resultando em ofensa à legislação tributária o procedimento adotado pelo recorrente. Voto, pois, em dar provimento ao recurso especial interposto por Toalheiro Brasil Ltda." 5 g- . . , ., . . . Processo n° :13808.001667/92-22 Acórdão n° : CSRF/01-05.735 Em face do exposto, e considerando a decorrência de um processo com o outro, voto para dar provimento ao recurso, adequando a decisão à tomada no processo de IRPJ acórdão CSRF/01-05.521 de 18.09.2006. Sala das Se sões - DF, 03 de dezembro de 2.007. // / se J0- ' nnn , ALVES - R .i OR. Page 1 _0036900.PDF Page 1 _0037000.PDF Page 1 _0037100.PDF Page 1 _0037200.PDF Page 1 _0037300.PDF Page 1

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