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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
9950931 #
Numero do processo: 13896.903380/2015-35
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 14 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Jun 23 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2006 IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF - PAGAMENTO INDEVIDO OU MAIOR - COMPENSAÇÃO Não se admite a compensação de créditos cujo direito não tenha sido comprovado, inequivocamente.
Numero da decisão: 1001-002.969
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Fernando Beltcher da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fernando Beltcher da Silva (Presidente), José Roberto Adelino da Silva e Sidnei de Sousa Pereira.
Nome do relator: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Fernando Beltcher da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fernando Beltcher da Silva (Presidente), José Roberto Adelino da Silva e Sidnei de Sousa Pereira. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra o acórdão n° 109-001.785, da 13ª Turma da DRJ09, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade, apresentada pela ora recorrente, contra o Despacho Decisório (fl. 32/36) que não homologou o PER/DCOMP nº 18521.99908.161111.1.3.04-5013. Transcrevo, parcialmente o relatório: O crédito informado é decorrente de pagamento indevido ou a maior de “IRRF- RENDIMENTO DO TRABALHO ASSALARIADO” (código 0561), referente ao pagamento efetuado em 13/11/2006, período de apuração 01/01/2005. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 90 33 80 /2 01 5- 35 Fl. 61DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1001-002.969 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.903380/2015-35 No termo de “Informações Complementares da Análise de Crédito” (f. 33), consta que a justificativa para a não homologação foi a “ausência de documentação comprobatória”. Por conseguinte, exige-se o valor devedor consolidado de R$ 49.091,61, a título de débitos indevidamente compensados, acrescido de multa e juros moratórios. A interessada teve ciência do Despacho Decisório em 09/06/2015 (f. 37). Irresignada, em 02/07/2015, a contribuinte encaminhou a manifestação de inconformidade de f. 2, na qual solicita inicialmente a suspensão da cobrança, em face da manifestação de inconformidade apresentada tempestivamente. Sustenta que o sujeito passivo pode vincular seus débitos aos pagamentos indevidos ou a maior através de Dcomp. Assevera que se a Receita Federal vinculou o pagamento a outro débito, entende que é “prudente” que seja feita a desvinculação para que a compensação solicitada seja homologada. Junta cópia do Despacho Decisório, Dcomp, instrumento de procuração e contrato social. A DRJ decidiu, em síntese, que (transcrição parcial): Nos termos do art. 373 do Código de Processo Civil, incumbe ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito. Deste modo, incumbia à manifestante demonstrar a existência do seu direito creditório, não podendo prosperar meras alegações de que possui o direito creditório decorrente de pagamento indevido. A contribuinte foi previamente intimada a comprovar o direito creditório informado em Dcomp, mas nada apresentou, situação que perdura mesmo com a apresentação da manifestação de inconformidade, pois a manifestante não esclareceu a razão pela qual o pagamento foi indevido ou a maior. Do decurso do prazo de repetição do indébito Embora o decurso do prazo legal de repetição do indébito não tenha sido fundamento do Despacho Decisório, é de se esclarecer, por observância ao princípio da legalidade, que tal prazo foi descumprido. No caso em apreço, o pagamento apontado pela manifestante ocorreu em 13/11/2006. Portanto, após 13/11/2011 já havia transcorrido o prazo legal de cinco anos para repetição do indébito, nos termos dos arts. 165, inciso I, e 168, inciso I, do Código Tributário Nacional – CTN, combinado com o art. 3º da Lei Complementar nº 118, de 2005. A Dcomp foi transmitida em 16/11/2011, quando já decorrido o prazo legal, e perecido o suposto direito creditório. Cientificada em 26/08/2021 (fl. 50), a recorrente apresentou o Recurso Voluntário (RV) em 27/09/2021 (fl.52). Em seu RV a recorrente afirma ter agido corretamente ao ter identificado, em sua escrituração, que houve recolhimento a maior, como segue: Como se vê, a recorrente agiu corretamente quando identificou em sua escrituração contábil e fiscal que houve recolhimento a maior a título de imposto de renda. E isso ficou bem demonstrado pelos documentos acostados à época da manifestação de inconformidade e que, agora, pede autorização para juntar outros Fl. 62DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1001-002.969 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.903380/2015-35 documentos que demonstram claramente a inexistência de pagamento de qualquer verba a título de pró-labore. Se bastasse isso, como dito, o imposto de renda tem fato gerador complexivo e, embora possuindo antecipações durante o exercício, o seu fato gerador se completa no final do exercício, ou seja, todo 31 de dezembro. Assim, no caso em questão, o fato gerador para fins de contagem do direito creditório da recorrente ocorreu no final do exercício, nascendo o seu direito à compensação no primeiro dia do exercício seguinte, logo, a compensação efetuada pela recorrente está em linha no que diz respeito ao prazo de 5 anos contados, no caso, no exercício seguido ao fato gerador complexivo. Sendo assim, o v. acórdão deve ser reformado, bem como ser reconhecidas como legítimas as compensações efetuadas, vez que é um direito líquido e certo de o contribuinte reaver aquilo que recolheu indevidamente aos cofres públicos federais. Por essas razões, de fato e de direito, a recorrente requer: a) a reforma do v. acórdão recorrido, bem como o cancelamento dos despachos decisões e reconhecimento da legitimidade do procedimento adotado; b) o deferimento do pedido de sustentação oral quando do julgamento por este Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais; c) a intimação pessoal desse patrono para fins de realização da sustentação oral, seja por meio de Diário Eletrônico, seja pelo correio, seja por e-mail juridico@carvalhodebritto.adv.br. É o relatório. Voto Conselheiro José Roberto Adelino da Silva, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e apresenta os demais pressupostos de admissibilidade, previstos no Decreto 70.235/72, portanto, dele eu conheço. Inicialmente, cabe ressaltar que a sustentação oral possui um rito definido pelo RICARF, ou seja, aquele definido no Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) RICARF, aprovado pela Portaria MF 343/2015. Art. 61-A. As turmas extraordinárias adotarão rito sumário e simplificado de julgamento, conforme as disposições contidas neste artigo ... § 2º A pauta da reunião será elaborada em conformidade com o disposto no art. 55, dispensada a indicação do local de realização da sessão, e incluída a informação de que eventual sustentação oral estará condicionada a requerimento prévio, apresentado em até 5 (cinco) dias da publicação da pauta, e ainda, de que é facultado o envio de memoriais, em meio digital, no mesmo prazo Além disso, não cabe a este CARF intimar o advogado da pessoa jurídica, consoante a Súmula CARF 110: Súmula CARF nº 110 No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. Fl. 63DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1001-002.969 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.903380/2015-35 Quanto ao mérito, ressalto que é, principalmente, um dever da RFB em certificar- se da liquidez e certeza do crédito objeto da compensação, nos termos do art. 170 do Código Tributário Nacional - CTN: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. (grifei) Claro está que a certeza e liquidez do crédito são condições essenciais para autorizar a compensação e, para que se tenha esta certeza, a sua comprovação faz-se necessária. De acordo com o artigo 373, do Código de Processo Civil, o ônus da prova recai sobre a recorrente, senão vejamos: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; A recorrente não anexou nenhuma prova aos autos, nem em primeira e nem em segunda instância, que comprovasse o seu direito, contrariando o com o art. 16, do Decreto 70.235/72: Art. 16. A impugnação mencionará: III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; A DRJ deixou claro em sua decisão, a qual peço a devida vênia para aqui repetir: Deste modo, incumbia à manifestante demonstrar a existência do seu direito creditório, não podendo prosperar meras alegações de que possui o direito creditório decorrente de pagamento indevido. A contribuinte foi previamente intimada a comprovar o direito creditório informado em Dcomp, mas nada apresentou, situação que perdura mesmo com a apresentação da manifestação de inconformidade, pois a manifestante não esclareceu a razão pela qual o pagamento foi indevido ou a maior. Ainda assim, a recorrente optou por nada anexar, mesmo em sede de Recurso Voluntário. Por outro lado, como bem decidiu a DRJ, esse direito, se houvesse, já estaria decaído, contrariamente ao argumento trazido pela Recorrente, pois, de acordo com o artigo 165, do Código Tributário Acional – CTN: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Já o art. 168, do mesmo diploma legal, dispõe que: Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (grifei)m Em se tratando de recolhimento de IRRF, aplica-se perfeitamente as regras acima transcritas, não restando quaisquer dúvidas, no meu entendimento. Fl. 64DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1001-002.969 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 13896.903380/2015-35 Por concordar integralmente com a decisão de piso, adoto as suas razões para decidir, até por uma questão de economia processual, nos termos do art. 50, §1º, da Lei 9.784/99 e no art. 57, § 3º, do RICARF. Assim, nego provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva Fl. 65DF CARF MF Original

score : 1.0
9954475 #
Numero do processo: 10880.967286/2012-42
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 14 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Tue Jun 27 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 1001-000.670
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência à Unidade de Origem, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Fernando Beltcher da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fernando Beltcher da Silva (Presidente), José Roberto Adelino da Silva e Sidnei de Sousa Pereira.
Nome do relator: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência à Unidade de Origem, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Fernando Beltcher da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fernando Beltcher da Silva (Presidente), José Roberto Adelino da Silva e Sidnei de Sousa Pereira. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra o acórdão n° 12-109.799, da 6ª Turma da DRJ/RJO, que julgou procedente, em parte, a manifestação de inconformidade, apresentada pela ora recorrente, contra o Despacho Decisório – DD (fls. 16), que homologou parcialmente a compensação declarada no PER/DCOMP nº 24557.56599.130308.1.3.02-3326 e não homologou os PER/DCOMP nº 02758.49779.080408.1.3.02-0910 e 15979.46169.110608.1.3.02-2371 Em sua Manifestação de Inconformidade (MI), a ora recorrente alegou, em síntese, que o saldo negativo foi devidamente apurado na DIPJ, conforme documentos que anexou (anexo A - comprovação das retenções na fonte) e no anexo B a comprovação da extinção das estimativas. A DRJ julgou procedente, em parte, a MI, reconheceu as estimativas no valor de R$ 20.430,19. Quanto ao IRRF, argumenta que o artigo 55 da Lei n.º 7.450/85 (cita também o art. 942, do Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99) condiciona a sua dedução à apresentação dos respectivos comprovantes de retenção. Aduz ainda que outro elemento probante da retenção pode ser visto nos próprios sistemas de informação da Receita Federal, na medida em que as fontes pagadoras também são obrigadas à entrega anual da DIRF. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 80 .9 67 28 6/ 20 12 -4 2 Fl. 400DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 1001-000.670 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.967286/2012-42 Menciona ainda que: O esforço probatório da interessada consistiu na juntada de uma planilha, de sua própria lavra, onde relaciona as retenções que defende ter sofrido. Robusteceu a informação com a apresentação das notas fiscais correspondentes aos registros tabulados, e com extrato de seu livro razão. Em linha com o já exposto acima, é preciso informar que a prova do direito creditório não se faz por juízo de verossimilhança. Uma planilha feita pela própria interessada nada prova, mas um conjunto de notas fiscais - em que se destacam retenções - acompanhados de parte da escrituração contábil são, inegavelmente, indícios do direito defendido. Mas, para a legislação de regência da matéria, isso é pouco para conferir os atributos de liquidez e certeza ao crédito, certamente porque notas fiscais podem ser canceladas e extratos bancários podem não revelar a totalidade do que fora recebido. Assim, ausentes os comprovantes de rendimentos que a lei elegeu como o elemento capaz de atestar as retenções, restou a consulta as DIRF das fontes pagadoras para o deslinde da questão. Comparando os valores lá informados pelas fontes pagadoras, com os constantes do Per/DComp e com os que foram reconhecidos no despacho decisório, o que se tem é o seguinte ... Confirmou, também, a tributação das receitas correspondentes e homologou parcialmente a MI. A recorrente foi cientificada em 05/11/2020 (fl. 375) e apresentou o seu recurso voluntário em 07/12/2020 (fls. 377). Em seu Recurso Voluntário (RV) a recorrente alega (transcrição parcial): 3. Ao examinar o caso, a r. decisão recorrida reconheceu a totalidade das estimativas compensadas pela Recorrente com saldo negativo de períodos anteriores, no valor de R$ 20.430,19. Além disso, a r. decisão recorrida confirmou parte das retenções informadas pela Recorrente, no valor total de R$ 49.593,85. 4. Com relação aos demais valores, a r. decisão recorrida deixou de confirmar o direito creditório da Recorrente por entender que não haveria confirmação de retenção dos valores pelas fontes pagadoras e/ou de que as receitas foram oferecidas à tributação pela Recorrente. 6. Conforme a PER/DCOMP 24557.56599.130308.1.3.02-3226 (fls. 50 dos autos), a Recorrente sofreu retenção de IR no valor de R$ 5.218,54 da fonte pagadora de CNPJ 60.746.948/0001-12 (Banco Bradesco), em razão de receita obtida com aplicações financeiras de renda fixa no valor total de R$ 26.614,63. 7. Nesse sentido, a Recorrente apresentou o extrato emitido pelo Banco Bradesco com indicação das aplicações financeiras que identificam o valor aplicado, o valor da renda obtida com a aplicação financeira e o IR retido, que compõem o montante de R$ 5.218,54 utilizado como crédito (fls. 291/295 dos autos). 8. A r. decisão recorrida indicou que, consultando a DIRF do Banco Bradesco, foi possível identificar rendimentos tributáveis da Recorrente apenas no valor de R$ 5.380,53 (ao invés de R$ 26.614,63) e IRRF no valor de R$ 1.210,61 (ao invés de R$ 5.218,54). 9. Contudo, ainda que tenha verificado informação de retenção de R$ 1.210,61 por parte do próprio Banco Bradesco (CNPJ 60.746.948/0001-12), a r. decisão recorrida deixou de confirmar qualquer montante de referida fonte pagadora para fins de composição do crédito da Recorrente, por entender que a correspondente receita não teria sido oferecida à tributação. Fl. 401DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 1001-000.670 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.967286/2012-42 10. Porém, não é assim. Na ficha 06A da DIPJ da Recorrente (fls. 63 dos autos), é possível identificar que a Recorrente ofereceu à tributação o valor total de R$ 30.088,99 a título de receitas financeiras. 11. A partir do Livro Razão da Recorrente (doc. nº 3), é possível identificar que este valor de R$ 30.088,89 consiste na soma entre os juros ativos (R$ 3.472,36), os descontos obtidos (R$ 2,00) e a renda sobre aplicações financeiras (R$ 26.614,63). 12. Note-se que o valor da renda de aplicações financeiras (R$ 26.614,63) consiste justamente na renda com relação à qual a Recorrente indicou ter sofrido retenção de R$ 5.218,54, da fonte pagadora Banco Bradesco (CNPJ 60.746.948/0001-12). 13. Assim, a r. decisão recorrida deve ser reformada para considerar que a recorrente ofereceu à tributação o valor total de R$ 30.088,99 a título de receitas financeiras, dentre os quais R$26.614,63 consistem em rendimentos auferidos perante a fonte pagadora de CNPJ 60.746.948/0001-12, reconhecendo-se o direito ao crédito correlato. III. A CONCLUSÃO E O PEDIDO 14. Ante todo o exposto, a Recorrente requer seja dado INTEGRAL PROVIMENTO ao presente Recurso Voluntário, reformando-se a r. decisão proferida pela DRJ no Rio de Janeiro/RJ, para homologar as compensações realizadas pela Recorrente em discussão neste processo administrativo, em especial, a que tem por fonte pagadora o CNPJ 60.746.948/0001-12, ante a comprovação de que os rendimentos auferidos perante tal fonte pagadora foram oferecidos à tributação pela Recorrente. É o relatório. Voto Conselheiro José Roberto Adelino da Silva, Relator. Inicialmente, cabe mencionar que é dever da autoridade confirmar e certificar-se da liquidez e certeza do crédito tributário em compensação conforme determina o artigo 170, do Código Tributário Nacional – CTN: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Por outro lado, o art. 373, do Código de Processo Civil (CPC) assim dispõe: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Entretanto, de fato, a prova da retenção não se faz, exclusivamente, pelos comprovantes de retenção ou mesmo a DIRF, admitindo-se outros meios de prova, consoante inúmeras decisões deste CARF e que já foi objeto de súmula, Súmula CARF 143: A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos. A Sumula CARF 80, assim dispõe: Na apuração do IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. Fl. 402DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 1001-000.670 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 10880.967286/2012-42 A recorrente, no meu entender, anexou a documentação que aparenta indicar que ela suportou o ônus do tributo e que tributou a correspondente receita, o que confirmaria o seu direito. De fato, como aduzido pela DRJ, consoante o artigo 967, do RIR – RIR/2018 (aprovado pelo Decreto 9.580/2018) a escrituração mercantil faz prova a favor do contribuinte: Art. 967. A escrituração mantida em observância às disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, de acordo com a sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 1º). Em respeito aos princípios da verdade material e do formalismo moderado, que norteiam o processo administrativo fiscal, entendo não haver óbice para a apresentação de provas em qualquer fase do processo, desde que sejam documentos probatórios que estejam no contexto da discussão de matéria em litígio, sem trazer inovação, e dentro do prazo como se pode observar da decisão, da 1ª Câmara Superior de Recursos Fiscais, no seguinte julgado: PROVAS. RECURSO VOLUNTÁRIO. APRESENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. SEM INOVAÇÃO E DENTRO DO PRAZO LEGAL. Da interpretação sistêmica da legislação relativa ao contencioso administrativo tributário, art. 5º, inciso LV da Lei Maior, art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999, que regula o processo administrativo federal, e arts. 15 e 16 do PAF, evidencia-se que não há óbice para apresentação de provas em sede de recurso voluntário, desde que sejam documentos probatórios que estejam no contexto da discussão de matéria em litígio, sem trazer inovação, e dentro do prazo temporal de trinta dias a contar da data da ciência da decisão recorrida. (Processo: 10880.004637/9929. Rel. ANDRE MENDES DE MOURA. Data da Sessão: 14/09/2017) Por outro lado, como antes dito, o direito ao crédito, consoante o artigo 170, do CTN, está condicionado à prova da sua liquidez e certeza. Assim sendo, e com supedâneo no art. 18, do Decreto nº 70.235/72, entendo que a diligência é medida necessária para a confirmação das informações mencionadas. Portanto, proponho a conversão do julgamento em diligência à Unidade de Origem, para que esta, além de atestar a idoneidade da documentação anexada, intime a recorrente a apresentar outras provas, se entender necessárias, para confirmar que esta suportou, de fato, o ônus da retenção e que computou as receitas correspondentes na base de cálculo do imposto concluindo (ou não) quanto a existência do crédito. Deverá ser elaborado um relatório conclusivo e que o contribuinte seja intimado, no prazo de 30 dias, a apresentar as considerações, adicionais que entender convenientes, conforme art. 35, § único, do Decreto nº 7.574/2011. É como voto. (documento assinado digitalmente) José Roberto Adelino da Silva Fl. 403DF CARF MF Original

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Numero do processo: 11020.903281/2013-65
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 15 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Jul 03 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Período de apuração: 01/12/2012 a 31/12/2012 PER/DCOMP. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. IMPOSTO RETIDO. NÃO RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. O direito creditório oriundo de retenção indevida de tributo somente poderá ser objeto de pedido de restituição ou de uso em compensação caso o sujeito passivo comprove que efetuou o recolhimento do valor retido, que devolveu ao beneficiário a quantia retida indevidamente ou a maior e que promoveu os estornos contábeis e as retificações das declarações, tanto da fonte pagadora, quando do beneficiário do pagamento, nos quais a retenção indevida tenha sido informada.
Numero da decisão: 1001-002.976
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Fernando Beltcher da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Sidnei de Sousa Pereira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fernando Beltcher da Silva, José Roberto Adelino da Silva e Sidnei de Sousa Pereira.
Nome do relator: SIDNEI DE SOUSA PEREIRA
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) Período de apuração: 01/12/2012 a 31/12/2012 PER/DCOMP. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. IMPOSTO RETIDO. NÃO RECONHECIMENTO DO DIREITO CREDITÓRIO. O direito creditório oriundo de retenção indevida de tributo somente poderá ser objeto de pedido de restituição ou de uso em compensação caso o sujeito passivo comprove que efetuou o recolhimento do valor retido, que devolveu ao beneficiário a quantia retida indevidamente ou a maior e que promoveu os estornos contábeis e as retificações das declarações, tanto da fonte pagadora, quando do beneficiário do pagamento, nos quais a retenção indevida tenha sido informada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Fernando Beltcher da Silva - Presidente (documento assinado digitalmente) Sidnei de Sousa Pereira - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fernando Beltcher da Silva, José Roberto Adelino da Silva e Sidnei de Sousa Pereira. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário (RV) contra acórdão da DRJ que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade (MI). Por meio do Despacho Decisório Eletrônico (DDE) Rastreamento nº 041082242, de 5/12/2012, foi proferida a seguinte decisão contra a contribuinte: AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 02 0. 90 32 81 /2 01 3- 65 Fl. 229DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 1001-002.976 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11020.903281/2013-65 A contribuinte foi cientificada do Despacho Decisório e apresentou Manifestação de Inconformidade, alegando, em síntese:  Nulidade do DDE por desrespeito ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal, pois não houve qualquer diligência por parte da Fiscalização com o intuito de verificar a natureza do crédito tributário, impedindo a defesa de apresentar as razões contra a não homologação da compensação;  A necessidade de fundamentação ou motivação do ato administrativo é obrigatória para o exame de sua legalidade, finalidade e moralidade administrativa;  A Autoridade Fiscal deve primar pela busca da verdade material no cumprimento de suas atividades pertinentes ao lançamento fiscal, como apregoa a doutrina e decisões do próprio CARF, devendo ser possibilitada a juntada posterior de documentos que comprovem as alegações trazidas na manifestação;  Não houve análise aprofundada da situação apresentada pela contribuinte, que recolheu o valor de R$ 51.411,21, referente ao IRRF das competências 12/2012 e 13/2012 (13º salário), e calculou novamente o tributo referente ao 13º salário competência 13/2012, se utilizando dos valores referentes à competência 11/2011, recolhendo nova guia no valor de R$ 48.510,96, restando claro o recolhimento em duplicidade;  Pelo exposto, requer a nulidade do DDE, ou julgada procedente a Manifestação de Inconformidade, para fins de homologação da compensação declarada, em face da existência de crédito em razão da duplicidade de recolhimento do IRRF do 13º salário. Em Sessão de 19/12/2019, a DRJ julgou a Manifestação de Inconformidade (MI) improcedente, com os seguintes fundamentos de fato e de direito: Fl. 230DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 1001-002.976 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11020.903281/2013-65  Quanto à preliminar de nulidade, não merece prosperar, porque (i) não há nenhum dispositivo na legislação tributária que obrigue a Autoridade Tributária a intimar/diligenciar junto ao contribuinte acerca de informações de seu direito creditório, antes da emissão da decisão sobre ele; e (ii) o motivo determinante da negativa do crédito está claramente disposta no Despacho Decisório, tanto que a contribuinte o mencionou em sua defesa;  Quanto ao mérito, a manifestante não cumpriu os requisitos do art. 8º da IN RFB nº 1.300/2012, c/c arts. 165 e 166 do CTN, considerando que se trata de IRRF e não demonstrou que assumiu o encargo financeiro do imposto ou que estava expressamente autorizada pelo terceiro (beneficiário do pagamento) a pleitear a restituição;  Mesmo que a manifestante comprovasse os requisitos acima, as DCTFs apresentadas pela contribuinte, antes da emissão do DDE, declaravam débito de IRRF código 0561, competência 12/2012, de R$ 222.758,19, e apenas após a emissão do DDE, em 17/7/2013 foi retificada a DCTF, para declarar o valor de R$ 174.247,23, com a desalocação do DARF de R$ 48.510,96;  Para comprovar suas alegações, a contribuinte apresentou apenas uma planilha, desacompanhada de documentação comprobatória, em desacordo com as disposições do art. 170 do CTN (crédito líquido e certo) e art. 373 do Código de Processo Civil (CPC) (ônus da prova incumbe a quem alega). A contribuinte foi cientificada da decisão do colegiado de piso em 11/2/2020, e inconformada, apresentou, em 11/3/2020, Recurso Voluntário, por meio do qual repisa as alegações da Manifestação de Inconformidade e acrescenta as seguintes razões de fato e de direito:  Houve evidente erro de procedimento adotado pela Recorrente quanto ao momento de retificar a DCTF;  O Parecer Normativo Cosit nº 2, de 28/8/2015, admite a retificação da DCTF após a transmissão do PER/DCOMP e da ciência do Despacho Decisório;  A partir dos comprovantes de arrecadação anexados, da DIRF e da demonstração de crédito perante a RFB, comprova-se o pagamento indevido ou a maior no montante de R$ 48.510,96;  Resta claro que não é caso de inexistência de crédito, mas sim de mero erro formal no momento da retificação da DCTF;  A decisão recorrida impôs todo o ônus da prova à contribuinte, sem que a própria Administração tenha diligenciado minimamente em direção ao esclarecimento da controvérsia, contrariando o princípio da verdade material, reconhecido pela doutrina e decisões do próprio CARF;  Com o intuito de esclarecer o equívoco no preenchimento da DCOMP e demonstrar a existência do crédito traz aos autos planilha de demonstração do Fl. 231DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 1001-002.976 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11020.903281/2013-65 crédito, comprovantes de arrecadação DARF, DIRF código de receita 0561, tela do saldo disponível da arrecadação, que demonstram-se suficientes para o reconhecimento ao direito creditório;  Não há outras provas à constatação dos tributos devidos senão os comprovantes de recolhimento, DARF e declarações carreadas aos autos;  Pelo exposto, requer (i) a juntada da DIRF ano-calendário 2012, a fim de demonstrar a existência do crédito controvertido e (ii) seja dado integral provimento ao recurso, a fim de que seja homologada a compensação. É o relatório. Voto Conselheiro Sidnei de Sousa Pereira, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade. Dele, portanto, conheço. Como relatado, a controvérsia orbita em torno de recolhimento no valor de R$ de R$ 48.510,96, que a recorrente alega referir-se ao IRRF incidente sobre 13º salário, recolhido em duplicidade, uma vez que o imposto já havia sido retido e recolhido juntamente com o incidente sobre a folha de pagamento da competência 12/2012. A recorrente defende que os documentos trazidos ao processo são suficientes para a comprovação do direito creditório pleiteado. Com a Manifestação de Inconformidade, a contribuinte juntou a DCTF original, planilha com informações da folha de pagamento e de retenções de imposto na fonte, vários extratos de arrecadação de IRRF código de receita 0561, dentre os quais se incluem aqueles referidos em sua defesa, nos valores de R$ 51.411,21, referente ao IRRF das competências 12/2012 e 13/2012 (13º salário), e de R$ 48.510,96, que seria o IRRF sobre 13º salário, em duplicidade. Com o Recurso Voluntário, a recorrente trouxe tão somente a DIRF do ano- calendário de 2012 e extrato que aponta a disponibilidade do valor de R$ 48.510,96 a título de IRRF. A DIRF juntada ao processo (fls. 223 e 224), informa IRRF para o mês de dezembro e 13º salário em valores que não guardam correspondência com a DCTF e com os DARF recolhidos pela recorrente: Fl. 232DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 1001-002.976 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11020.903281/2013-65 Nas DCTFs apresentadas pela contribuinte, antes da emissão do DDE, o débito declarado de IRRF código 0561, competência 12/2012, foi de R$ 222.758,19, e após a emissão do DDE, em 17/7/2013, foi retificada a DCTF, para declarar o valor de R$ 174.247,23, com a desalocação do DARF de R$ 48.510,96. No que tange à possibilidade de retificação da DCTF, a razão está com a recorrente, mas os valores retificados devem ser comprovados através de documentos hábeis e idôneos, quais sejam, DIRF, escrituração contábil, folha de pagamento, entre outros. Cumpre observar, ainda, que a DCTF retificadora que tenha por objeto alterar os débitos relativos a tributos e contribuições entregue após o início de qualquer procedimento fiscal, como no presente caso (a DCTF retificadora foi entregue após a ciência do Despacho Decisório), somente pode ser aceita no âmbito do contencioso administrativo fiscal se guardar consonância com o conteúdo das outras declarações prestadas pelo contribuinte à RFB (no caso concreto, a retificação da DCTF somente pode ser aceita caso guarde consonância com as informações prestadas em DIRF). Lembre-se, em adição, que tal retificação ainda deve ser restar acompanhada de elementos de prova bastantes para confirmar a efetiva ocorrência do equívoco objeto da retificação, na esteira da norma veiculada no art. 147, §1º, do CTN, e item 13.1 do Parecer Normativo COSIT nº. 2/2015: CTN: Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. [Grifei] § 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela. Parecer Cosit n 2/2015: [...] 13.1. O sujeito passivo é obrigado a comprovar a veracidade das informações declaradas na DCTF e no PER/DCOMP e a autoridade administrativa tem o poder- dever de confirmá-las. A autoridade administrativa poderá solicitar a comprovação do alegado crédito informado no PER/DCOMP, e se ele, por exemplo, for um pagamento Fl. 233DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 1001-002.976 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11020.903281/2013-65 e estiver perfeitamente disponível nos sistemas da RFB, pode ser considerado apto a ser objeto de restituição ou de compensação, sem prejuízo de ser solicitado do declarante comprovação de que se trata de fato de indébito. Vale dizer, a retificação da DCTF é necessária, mas não necessariamente suficiente para deferir o crédito pleiteado, que depende da análise da autoridade fiscal/julgadora do caso concreto. Tanto que tal autoridade poderá discordar das razões apresentadas (a despeito da retificação da DCTF) e, consequentemente, indeferir/não homologar o PER/DCOMP com base em outros elementos de prova de que tal pagamento, ainda que disponível nos sistemas da RFB. [grifei] Com relação à DIRF apresentada, ela informa IRRF (código 0561) no valor de R$ 178.367,59 (R$ 122.638,42 + 55.529,17), que não guarda correspondência com as informações da DCTF, nem com as informações trazidas pela recorrente. Na hipótese de alegado pagamento indevido ou a maior de IRRF, todas as declarações prestadas à RFB devem ser retificadas para refletir, com exatidão, o crédito pleiteado pelo contribuinte. No presente caso, isso não ocorreu. Conforme art. 166 do CTN, a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. E mais, para que a recorrente fizesse jus à restituição do IRRF indevido ou a maior, além de apresentar a prova do pagamento, deveria atender ao disposto no art. 8° da IN RFB n° 1.300/2012, vigente por ocasião dos fatos, que estabelecia a possibilidade de a fonte pagadora (o sujeito passivo denominado responsável e previsto no inciso II, do art. 121 do CTN) pleitear a restituição, desde que devolvesse ao beneficiário a quantia retida indevidamente: Art. 8º O sujeito passivo que promoveu retenção indevida ou a maior de tributo administrado pela RFB no pagamento ou crédito a pessoa física ou jurídica, efetuou o recolhimento do valor retido e devolveu ao beneficiário a quantia retida indevidamente ou a maior, poderá pleitear sua restituição na forma do § 1º ou do § 2º do art. 3º ressalvadas as retenções das contribuições previdenciárias de que trata o art. 18. § 1º A devolução a que se refere o caput deverá ser acompanhada: I - do estorno, pela fonte pagadora e pelo beneficiário do pagamento ou crédito, dos lançamentos contábeis relativos à retenção indevida ou a maior; II - da retificação, pela fonte pagadora, das declarações já apresentadas à RFB e dos demonstrativos já entregues à pessoa física ou jurídica que sofreu a retenção, nos quais referida retenção tenha sido informada; III - da retificação, pelo beneficiário do pagamento ou crédito, das declarações já apresentadas à RFB nas quais a referida retenção tenha sido informada ou utilizada na dedução de tributo. § 2º O sujeito passivo poderá utilizar o crédito correspondente à quantia devolvida na compensação de débitos relativos aos tributos administrados pela RFB na forma do art. 41. No caso em apreço, a recorrente, em nenhuma das fases do litígio, trouxe prova da devolução dos valores indevidamente retidos dos beneficiários do pagamento. Tampouco Fl. 234DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 1001-002.976 - 1ª Sejul/1ª Turma Extraordinária Processo nº 11020.903281/2013-65 apresentou os registros contábeis com os lançamentos de estorno dos valores indevidamente retidos e a folha de pagamento com a prova da retenção e da devolução do IRRF. O fato de o valor de R$ 48.510,96 estar disponível nos sistemas da RFB em nada beneficia a recorrente se não forem atendidos os requisitos para ter direito ao crédito, já mencionados acima. A disponibilidade do valor decorre do processamento da DCTF retificadora apresentada pela contribuinte, e não confere, por si só, o direito ao crédito, que precisa ser comprovado para se tornar líquido e certo. O direito creditório, oriundo de retenção indevida de tributo, somente poderá ser objeto de pedido de restituição ou de uso em compensação caso o sujeito passivo comprove que efetuou o recolhimento do valor retido, que devolveu ao beneficiário a quantia retida indevidamente ou a maior e que promoveu os estornos contábeis e as retificações das declarações, tanto da fonte pagadora, quando do beneficiário do pagamento, nos quais a retenção indevida tenha sido informada. Logo, não há como reconhecer o direito creditório questionado (pagamento a maior/indevido). Não há reparos à decisão recorrida. Posto isso, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Sidnei de Sousa Pereira Fl. 235DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13971.004283/2010-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 10 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Fri Jun 30 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2009 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS Cabem embargos de declaração quando o acórdão conter obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão embargada e os fundamentos e questionemtos suscitados. Uma vez suscitada a falha ou deficiência da decisão analisada, devem ser acolhidos os embargos de declaração a fim de que sejam corrigidos os vícios apontados. DECADÊNCIA. Uma vez havendo pagamentos ou não demonstrada a fraude, deve-se aplicar a da regra constante do § 4o do aniso 150 do CTN. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRAZO. DESCUMPRIMENTO. O excesso de prazo previsto no ait. 24 da Lei n° 11457/07 não tem aptidão para conduzir ao cancelamento do lançamento, pois essa norma não prevê penalidade para seu descumprimento. Ademais, é entendimento pacífico deste tribunal, expresso no enunciado de n° 11 da súmula de sua jurisprudência, que não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e judiciais, mesmo proferidas por Conselhos de Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer ocorrência, senão aquela objeto da decisão.
Numero da decisão: 2201-010.616
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os embargos formalizados em face do Acórdão 2403-002.988, de 12 de março de 2015, para, com efeitos infringentes, sanar os vícios apontados nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Nogueira Guarita - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto (suplente convocado), Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: FRANCISCO NOGUEIRA GUARITA
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E COM. DE CALCADOS LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2009 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS Cabem embargos de declaração quando o acórdão conter obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão embargada e os fundamentos e questionemtos suscitados. Uma vez suscitada a falha ou deficiência da decisão analisada, devem ser acolhidos os embargos de declaração a fim de que sejam corrigidos os vícios apontados. DECADÊNCIA. Uma vez havendo pagamentos ou não demonstrada a fraude, deve-se aplicar a da regra constante do § 4 o do aniso 150 do CTN. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRAZO. DESCUMPRIMENTO. O excesso de prazo previsto no ait. 24 da Lei n° 11457/07 não tem aptidão para conduzir ao cancelamento do lançamento, pois essa norma não prevê penalidade para seu descumprimento. Ademais, é entendimento pacífico deste tribunal, expresso no enunciado de n° 11 da súmula de sua jurisprudência, que não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e judiciais, mesmo proferidas por Conselhos de Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer ocorrência, senão aquela objeto da decisão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os embargos formalizados em face do Acórdão 2403-002.988, de 12 de março de 2015, para, com efeitos infringentes, sanar os vícios apontados nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 00 42 83 /2 01 0- 11 Fl. 814DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-010.616 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004283/2010-11 Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Nogueira Guarita - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Rodrigo Alexandre Lazaro Pinto (suplente convocado), Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório O presente processo trata de embargos em face do Acórdão nº 2403-002.988– 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária, fls. 617 a 648. Trata de autuação referente a Contribuições Sociais Previdenciárias e, por sua precisão e clareza, utilizarei o relatório elaborado no curso do voto condutor relativo ao julgamento do acórdão embargado. Trata-se de recurso voluntário apresentado contra Decisão da Delegacia da Secretaria da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis, Acórdão 07-29.855 da 5 a Turma, que julgou a impugnação improcedente. O crédito lançado corresponde à contribuição para terceiros/outras entidades e fundos, incidente sobre a remuneração dos empregados da empresa C&N Calçados Ltda, CNPJ 05.311.103/0001-96. A autuação e a impugnação foram assim apresentadas no relatório do acórdão recorrido: DO LANÇAMENTO Por meio do Auto de Infração de Obrigação Principal — AIOP (DEBCAD n° 37.300.9887), foi exigido da contribuinte acima qualificada o montante de R$ 433.626,06, consolidado em 24 de setembro de 2020, relativamente às contribuições previdenciárias devidas à Seguridade Social, correspondentes à pane dos segurados empregados, apurada nas competências de 08/2005 a 12/2009. Consta do Auto De Infração e do Relatório De Procedimento Fiscal (fls. 02/32 e 36/41), dentre outras informações, que os lançamentos têm por fato gerador a remuneração dos segurados empregados e contribuintes individuais a serviço da autuada, dos quais estavam formalmente registrados como empregados da empresa N&C Indústria e Comércio de Calçados Ltda. CNPJ 05.026.694/000150. Da leitura que se faz no Relatório De Procedimento Fiscal colhe-se algumas informações, a seguir sintetizadas. 1. As empresas N&C Indústria e Comércio de Calçados Ltda. e C&N Calçados Ltda., foram objeto do procedimento de fiscalização relativamente às contribuições previdenciárias. 2. A N&C constituiu a empresa C&N Calçados Ltda., sob o revestimento de empresa distinta e independente e para tanto, em seus contratos sociais fez-se constar sócios interpostos. A partir da constituição da C&N, iniciou-se um esvaziamento de Fl. 815DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-010.616 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004283/2010-11 empregados da N&C, os quais foram sendo demitidos e em seguida admitidos pela C&N. Assim, encoberto por urna aparente regularidade, sua produção foi sendo totalmente "terceirizada" a titulo de urna pretensa "industrialização por encomenda"pela empresa interposta que, por ser optante pelo SIMPLES, tem suas contribuições substituídas, vantajosamente, pelo sistema de pagamento único sobre o faturamento. 3. Diante das evidências, conclui-se que a C&N Calçados Ltda. foi chada com a única finalidade de formalizar os registros dos empregados, sendo totalmente controlada pela empresa mãe, a N&C Ind. e Comércio de Calçados Ltda., e assim eximir essa do pagamento de contribuições previdenciárias e outros tributos. 4. Comprovada que a empresa C&N Calçados Ltda. não possui patrimônio e capacidade operacional necessários à realização de seu objeto social, foi emitida a Representação Fiscal para Baixa do seu, CNPJ 05.311.103/0001-96, atr-avés do Processo n° 13971.000174/2008-01. A autoridade lançadora esclarece que os fatos geradores das contribuições lançadas são as remunerações pagas e/ou creditadas aos segurados empregados e contribuintes individuais registrados na C&N Calçados Ltda., discriminadas em folhas de pagamento, não declaradas em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações a Previdência Social (GFIP), devido à informação incorreta no campo referente à opção do Simples, no período de 08/2005 a 12/2009. Diz, ainda, que foram considerados como créditos os valores destinados ao INSS, recolhidos em DARF cód. 6106, nesse período. Informa, também, que foi aplicada a multa no seu percentual máximo (150%), porquanto restou caracterizada a prática de fraude prevista no art. 72 da Lei 4.502/64, bem como que será aplicada a partir da competência 12/2008, uma vez que os citados dispositivos passaram a produzir seus efeitos somente a partir da edição da MP n°449/2008. DA IMPUGNAÇÃO Cientificada do Auto de Infração, a interessada apresentou impugnação tempestiva que se encontra às fls. 372/431, mediante procurado regularmente constituído às 356/357, fundamentando-se nas razões e direitos a seguir sintetizados. 1 — Da Fiscalização No presente tópico a impugnante apenas se ocupa em relatar as conclusões da auditoria fiscal. 2 Da Configuração Da Decadência Defende que, para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial se inicia da data do fato gerador, de acordo com a redação do § 4 o , do arí. 150, do CTN. Portanto, os fatos geradores ocoriidos antes de 28/09/2005 estão alcançados pela decadência. 3 Ilegitimidade Passiva — Nulidade Do Lançamento Tendo Em Vista O Eiro Na Identificação Do Sujeito Passivo Sustenta que não há fundamento legal para figurar como conMbuinte do lançamento proposto, porquanto não existe vinculação com os segurados formalmente vinculados a C&N Calçados Ltda.. Fl. 816DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-010.616 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004283/2010-11 Alega que a C&N produz/fornece também para outras empresas e que toda a relação entre as empresas é as claras, não há estrategias ocultas, nem ilegalidades neste procedimento. Prossegue aduzindo que "(...) caso fosse prevalecer o entendimento da fiscalização, de que falta autonomia, independência à C&N Calçados Ltda., ou ainda que não possui patrimônio e capacidade operacional necessários a realização de seu objeto social, o que somente se admite a titulo de argumentação, caberia neste caso a fiscalização excluir a C&N do SIMPLES, nos termos do art. 29, IVda LC n° 123/2006 (nova redação do disposto no inciso TV do art. 14 da Lei n.° 9.317/96). Após a exclusão da C&N CALÇADOS LTDA. do SIMPLES, caberia, ainda a titulo de argumentação, o lançamento de eventuais tributos contra esta, e quando muito, a Impugnante figuraria apenas corno responsável solidária, conforme preceitua o CTN em seus artigos 121 a 124". 4 Nulidade Do Lançamento Pela Ausência De Fundamento Legal Para O Lançamento Tributário Ern Face Da Impugnante Novamente, defende a omissão de fundamento legal que alicerce o lançamento. Diz que a Auditora "tenta convencer que a C&N seria urna empresa de "fachada", ou seja, interposta na contratação de mãodeobra da Impugnante", considerando, por mera presunção. os empregados da N&C Ind. e Com. de Calçados Ltda. segurados vinculados a C&N Calçados Ltda.. Alega que "não consta do relatório fiscal, nem mesmo do anexo intitulado "FLD FUNDAMENTOS LEGAIS DO DÉBITO", nenhuma fundamentação legal que justifique o lançamento fiscal em face da Impugnante". 5 Da Atividade Lícita E Transparente Da impugnante E Da C&N Calçados Ltda. E Das Provas Que Esta Possui Patrimônio E Capacidade Operacional Necessária A Realização De Seu Objeto Social Alega ausência de provas concretas para os fatos apontados pela Fiscal, haja vista que apresentou apenas presunção da ocorrência do fato gerador. Esclarece que caberia a C&N Calçados apresentar as provas e fundamentos para os fatos apontados pela fiscalização, uma vez que o lançamento foi equivocadamente efetuado em seu nome. Defende que a fiscalização não fez prova de que realmente controlava a C&N, uma vez que não juntou nos autos provas como assinatura de cheques da C&N pelo Sr. Hermínio, procurações para este, etc... Reforça a afirmativa de que a C&N Calçados Ltda. é totalmente independente e autônoma, e que seus sócios são totalmente distintos e desvinculados, possuindo apenas /relação comercial com a mesma. Prossegue esclarecendo que a C&N Calçados Ltda. apura e paga regularmente suas contribuições previdenciárias, na forma de tributação pelo Simples. Relata situações, a seguir sintetizadas, a qual entende que a C&N possui autonomia: a) a C&N Calçados Ltda. apresentou todos os seus livros e registros contábeis efiscais, os quais registram suas transações. Fl. 817DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-010.616 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004283/2010-11 b) possuiu veículos próprios, um Fiat Fiorino e um ônibus que è utilizado para o transporte de seus empregados. c) possuia máquinas utilizadas na fabricação de calçados, devidamente registradas. d) possui contas bancárias junto ao Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal, nas quais movimentam seus recursos financeiros e realiza diversas operações como de emprestimos. e) contrata e paga apólice de Seguro de Risco de engenharia, conforme se verifica do contrato. f) aàqxúre e paga suas aquisições de ativo imobilizado e quando não são próprios são respaldados por contratos. g) a sua sede localiza-se em imóvel locado de sua propriedade conforme se verifica do contrato de locação. E que, embora o imóvel localizar-se no mesmo terreno, as sedes são distintas: o parque fabril no galpão locado e a parte administrativa em imóvel ao lado do galpão. h) possui conta de energia e contas de telefone individualizadas e devidamente contabilizadas. i) sua atividade é a fabricação de calçados. j) produz e vende seus produtos a terceiros, como a titulo de exemplo, para as seguintes empresas: Calçados Jahn Ltda., Victor Abreu Calçados Ltda., Calçados Bom Passo Ltda., Carioca Calçados Ltda., Abreu Comércio do Vestuário Ltda., Marcos Abreu Comércio de Calçados Ltda, Arnaldo Gabriel dentre outras, conforme faz prova os documentos. I) contrata e paga apólice de Seguro de Vida Empresarial para seus empregados. m) os empregados registram seu cartão ponto totalmente independente, inclusive possui contrato de prestação de serviços com a empresa Pontual Informática Ltda., que é responsável pela manutenção do sistema de gerenciamento de Ponto da C&N Ltda.. o) contrata e paga os serviços médicos para atendimento de seus funcionários, bem como os serviços de fonoaudiòloga e ainda os serviços de assessoramento técnico em medicina do trabalho. n) possui certificação ambiental (Fatma), bem como os devidos alvarás sanitários, de localização e vistoria do corpo de bombeiros. Esclarece que nas operações de empréstimos quem consta como avalistas nos contratos são os sócios da C&N Calcados Ltda, ou seja, Sr. Osmar e Sra. Teresinha. Levanta o seguinte questionamento: "se fosse admitir que a C&N CALÇADOS LTDA fosse interposta pessoa, porque a Impugnante que é tributada pelo Lucro Real adquiriria as máquinas através da C&N, que é tributada pela sistemática do SIMPLES?". Ressalta que não é o fato de ser filho do sócio da C&N Calçados Ltda., que estar impedido de promover parceria comercial com a mesma. E, ainda, que é uma dos principais clientes da C&N Calçados e não cliente exclusivo, como quis parecer o Fiscal. Por fim, assevera que a fiscalização não poderia desconsiderar as provas aqui referidas e disponibilizadas, uma vez que além de demonstrarem a segregação, autonomia e independência da C&N Calçados Ltda. comprovam que possui patrimônio e capacidade operacional necessária a realização de seu objeto social. Fl. 818DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-010.616 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004283/2010-11 6 — Da Contabilidade Regular Da Impugnante, Bem Como Da C&N Calçados Ltda. Dos Livros Como Prova A Favor Da Impugnante Sustenta que possuia livros contábeis e fiscais devidamente registrados na JUCESC, os quais registram todas as suas transações, bem como não há nenhum tipo de confusão entre os livros, registros, documentos, movimentação de recursos, etc. com a C&N Calçados Ltda., haja vista que ambas apuram regularmente seus tributos. Defende que se a contabilidade das empresas não foi desconsiderada os bvros contábeis possuem eficácia probatoria em seu favor, portanto a fiscalização não tem elementos para considerar a C&N Calçados Ltda. como interposta pessoa. 7 — Nulidade Do Lançamento Pela Ausência Nos Autos De Documentos Mencionados Pela Fiscalização Inexistência Nos Autos De Cópia Integral Do Processo N°l3971.000174/2003-01 Nulidade Pelo Cerceamento De Defesa Esclarece que "a Auditora para justificar o lançamento, estaria se valendo de provas constantes do Processo n°. 13971.000174/200801, no qual estaria supostamente comprovado que a empresa C&N Calçados Ltda. não possui patrimônio e capacidade operacional necessária para realização do seu objeto social". Todavia, alega que não foi anexado ao presente Jeito, cópia integral do P)'ocesso n°. 13971.000174/2003-01, deforma a poder exercer o seu direito ao contraditório e ampla defesa. Defende que o referido processo trata da Representação Fiscal para baixa do CNPJ da C&N e não do seu. Por conseguinte não tem como responder porJatos que não lhe diz respeito. Novamente aborda a questão de ausência de Jundamento e de provas para os fatos que suportaram o lançamento, bem como que o Processo n°. 13971.000174/200S-01 não consta dos autos. 8 Nulidade Pela Utilização De Prova Emprestada Sustenta que a utilização do processo n° 13971.000174/200S-01 torna nulo o lançamento, em vista da impossibilidade de utilização de prova emprestada. Explica que o STJ vem declarando mão os lançamentos que se valem de forma indiscriminada de prova emprestada, especialmente quando constitui o único elemento de convicção a respaldar o convencimento do julgador. Relata que cabe a fiscalização intimar o Contribuinte e fazer as diligências de forma a buscar a situação fãtica atual encontrada pela fiscalização. Todavia, a fiscalização utiliza como único elemento de convicção, supostas diligências realizadas em 2007 constante do referido processo n° 13971.000174/2008-01. 9 Nulidade Do Lançamento Em Vista Das Inconsistências Da Informação Fiscal Anexa Ao Combatido Auto De Infração Informação Fiscal Prestada No Processo N° 13971.000174/2008 Protesta contra às diligências realizadas a partir de 09.05.2010, apontando vários argumentos que entende serem equivocados. Ressalta que, apesar da importância das supostas constatações, a fiscalização não anexa aos autos nenhuma prova de tais argumentos. Diz que não procede a informação de que "trata-se de um único parque fabril, e não existe nenhuma construção AO LADO onde pudesse se instalar outra empresa;", haja vista que possui um contrato locando um imóvel à C&N Calçados Ltda.. Fl. 819DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-010.616 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004283/2010-11 Também alega que não procede a informação de que a estrutura das empresas resume- se apenas a "um prédio principal onde no térreo estão instalados a recepção e o setor produtivo e no piso superior, que se trata de um mezanino, funciona a parte administrativa e a sala de exposição de produtos fabricados pela empresa C&N", porquanto sua sede é na parte superior do galpão sendo o acesso único pela parte da frente do imóvel Já, a C&N esta localizada no mesmo terreno, porém com parque fabril no galpão locado e a parte administrativa em imóvel ao lado do galpão. Assevera que não consta do uniforme dos empregados da C&N Calçados "o logotipo C&N CONTRAMÃO, que é o nome de fantasia da N&C". No tocante ao Jato de que "apresentou um livro ponto referente aos anos de 2009 e 2010";explica que isso vem a comprovar que os empregados da C&N Calçados Ltda. registram seu cartão ponto totalmente independente dos seus empregados. Até porque a C&N possui contrato de prestação de serviços com a empresa Pontual Informática Ltda., que é responsável pela manutenção do sistema de gerenciamento de Ponto. Sustenta que a Auditora não documentou as situações relatas, sequer há fotos registrando. Alega que há uma insistência da Fiscal em tentar impor suas presunções desacompanhadas de qualquer meio probatório e que isso fica claro quando afirma que "Foram entrevistados alguns empregados das empresas envolvidas, onde a grande maioria (entrevistas anexas) afirma que o Sr. Osmar raramente vai até a empresa e outros nem sabem quem ele é ", fato que não concorda. Esclarece que foram entrevistados mais de 30 empregados da C&N, e estes informaram que o dono da C&N era o Sr. Osmar e da N&C o Sr.Herminio. Portanto, eles não informaram que "o Sr. Osmar raramente vai até a empresa", mas sim que "o Sr. Osmar vai de vez em quando na empresa", o que representa dizer que atualmente o Sr. Osmar comparece com menos freqüência na empresa, o que é diferente de "raramente" como afirma a Fiscal. Quanto à afirmação de "que a empresa não possui equipamentos de informática e nem móveis e utensílios, itens importantes para o funcionamento de suas atividades", alega que não é verdade. Explica que os equipamentos de informática e móveis não são atuais, e que foram cedidos pelo sócio, motivo pelo qual não constam da contabilidade da C&N. Em relação ã presunção de que na 'relação PESSOAL X FATURAMENTO a empresa vem mantendo a mesma situação descrita no item 2.1.9, ou seja, apesar do incremento anual do faturamento da N&C, a sua média de empregados em relação a sua produção continuou diminuindo a cada ano, enquanto a C&N aumentou seu quadro funcionai , diz que nao ha nada de anormal ou irregular na análise proferida pela fiscalização. Explica que vem mantendo em seus quadros o mesmo número de empregados, proporcional ao faturamento em torno de 5 milhões/ano, e sempre contando de 12 a 14 empregados, pois direciona suas atividades para a parte comercial, não necessitando de um número maior de empregados, enquanto que a C&N tem suas atividades diretamente relacionadas à produção, o número de empregados oscila de acordo com a necessidade. Esclarece, ainda, que seu faturamento se manteve estável desde 2005, não justificando aumento do número de empregados e que a C&N, de 2005 a 2009, também não teve grandes alterações no número de empregados. Da mesma forma defende que não procede a afirmação que "o esvaziamento de pessoal da N&C, continua sendo praticada pela empresa, ou seja, aumenta o número de empregados da C&N e diminui na N&C'. Alega que a Auditora apresenta quadros Fl. 820DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-010.616 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004283/2010-11 constando períodos desde 2002, mas que no período objeto do lançamento não houve nenhum esvaziamento. Contesta a afirmação da fiscalização de que "todo o faturamento (receita bruta) da empresa C&N CALÇADOS LTDA (optante do Simples) continua sendo resultante de serviços prestados, EXCLUSIVAMENTE, para a empresa N&C INDUSTRIA E COMÉRCIO DE CALÇADOS LTDA", pois é a principal cliente da N&C Calçados e não o cliente exclusivo. Defende que a Fiscal deveria ter submetido o contrato original ã perícia e não ter insinuado que estaria eivado de irregularidade por supostamente não apresentar "as características de deterioração causadas pelo tempo ". Entende que se a C&N Calçados afrontou a Lei do Simples por exercer atividade vedada prestar serviços com locação de mão de obra o que somente se admite a titulo de argumentação, caberia a fiscalização exclui-la do referido regime de tributação especial e lançar contra a mesma os eventuais tributos, e quando muito, a impugnante figuraria como responsável solidária. No tocante ao comprovante de pagamento de títulos da JRS Editora e um termo de audiência trabalhista da C&N, dois elementos de provas utilizado pela Auditora, esclarece que o titulo foi emitido equivocadamente pelo fornecedor em nome da C&N quando o correto seria em seu nome e que na ata trabalhista houve uma pequena confusão no momento da sua elabomção. Segue refutando alguns pontos da informação fiscal, defendendo alguns respostas do Sr. Osmar aos questionamentos da FiscaL Diz que não faz sentido exigir que o Sr. Osmar pudesse precisar todos os números questionados. Em relação ã resposta de que a C&N Calçados "foi criada com o intuito de ajudar a N&C Indústria e Comércio de Calçados Ltda. (contramão), tanto é que até colocaram nomes parecidos", o que o Sr. Osmar estava tentando esclarecer é que a C&N poderia colaborar com a impugnante, produzindo para essa e também para outras empresas. Não existindo nessa declaração nenhuma conotação no sentido de colaborar para reduzir eventual custo tributário. Defende, ao contrário do afirmado pela Auditora que "estas informações prestadas tinham conotação de que foram decoradas" - que o Sr. Osmar tem conhecimento e uma visão clara do seu negócio. 10 — Da nulidade do lançamento em vista da desconsideração da personalidade jurídica da c&n calçados ltda. Em total inobservância ã lei. Sustenta que a Auditora não tem a prerrogativa de determinar a anulação ou desconsideração latu sensu da personalidade jurídica da empresa mencionada. Diz que a desconsideração carece de procedimento especial mediante processo judicial. Ou seja, esta figura jurídica pretendida pela fiscalização reclama ordem judicial a autorizar a adoção do procedimento Faz referência a doutrina no sentido de que não há solução legislada especifica para amparar o entendimento da Auditora. Aduz que se impõe percorrer a via judicial para descaracterizar a personalidade jurídica, após profunda análise das provas carreadas. 11 Da Obrigação Da Fiscalização Em Buscar A Verdade Material Sustenta que a Fiscal despr"ezou o princípio da verdade material pois se baseia somente de presunções desprovidas de meio probatório válido e amparo técnico necessários. Fl. 821DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-010.616 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004283/2010-11 Esclarece que a busca da verdade material se constitui em verdadeira obrigação da autoridade fiscal, devendo essa averiguar se a situação informada pela empresa corresponde á realidade, e não simplesmente desclassificar processo empresarial legitimo e extremamente difimdido no meio empresarial, com base em meras suposições. 12 Da Indevida Representação Fiscal Para Fins Penais (RFFP) —Da Inexistência De Crime Contra Ordem Tributaria. Aduz, pela simples leitura do dispositivo que fundamentou a RFFP, que labora em grave erro a Auditora, em vez que para caracterizar a conduta típica do referido dispositivo faz-se necessário a supressão ou redução da contribuição social previdenciária associada a omissão (não menção) de receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e outros fatos geradores de contribuições previdenciárias. Diz que não home omissão de /"eceitas, remunerações pagas ou creditadas e outros Jatos geradores de contribuições previdenciárias, pois, assim como a CócN Calçados, declara toda a receita e informa todos os seus empregados. Sustenta que é dever da Fiscalização demonstrar minuciosamente os fatos e as provas hábeis e idôneas que denotem o dolo ou o evidente intuito de fraude, ou sonegação praticado pela Impugnante, o que não o fez porque inexistem. Defende que todas as solicitações de documentos e informações foram atendidas, tendo sempre agido ás claras. Alega que não há de se falar em ilícito tributário, justificador de representação fiscal para fins penais, quando não comprovada a conduta dolosa caracterizadora da sonegação. E, conforme amplamente exposto na presente impugnação, nenhum valor é devido a titulo de contribuição previdenciária. 13 Da Improcedência Da Aplicação Da Multa, Especialmente Agravada, Haja Vista A Ausência Dos Pressupostos Autorizadores De Sua Imposição Inexistência De Dolo E Da Alegada Fraude Em relação à multa aplicada a autoridade fiscal aplicou a multa qualificada por entender que houve simulação na" (...) contratação de empregados pela N&C IND. E COMÉRCIO DE CALÇADOS LTDA através de interposta pessoa jurídica (C&N CALÇADOS LTDA), constituída em separado para ser optante pelo SIMPLES e com o objetivo de afastar as contribuições patronais destinadas é seguridade social". Todavia, esclarece que o que autoriza o agravamento da penalidade, do ponto de vista fiscal é o dolo, o qual não está presente na conduta da autuada. Assevera que não há como considerar que tenha cometido alguma conduta dolosa que possa caracterizar fraude, e ainda que se admita que a C&N Calçados Ltda. tenha interpretado erroneamente a legislação adotando como forma de tributação o SIMPLES, o certo é que não se trata de inadimplemento fraudulento. Prossegue colacionando vários julgados no sentido da exigência da multa qualificada somente nos casos de evidente intuito de fraude devidamente comprovada. Saliente que não há de se cogitar da existência de fraude, sonegação, quando foi disponibilizado à fiscalização, e esta teve em seu poder, todos os documentos e elementos necessários para o lançamento. Contesta a aplicação da multa agravada por presunção de conduta fraudulenta, pois somente se justifica a aplicação da multa agravada através da sonegação de informações, falsidade de informações e falsidade ideológica. Fl. 822DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-010.616 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004283/2010-11 Conclui, que tendo em vista a falta de produção segura e inequívoca de elementos que comprovem a fraude e sonegação, mediante conduta dolosa, nada mais justo que, se devidos forem os tributos objeto da fiscalização, o que se admite somente a titulo de argumentação, que não se aplique a multa agravada. Por fim, requer a aplicação do principio in dúbio pro réu, nos termos do art. 112 do CTN. 14 Do Pedido Diante de todo o exposto, requer: a) que o procedimento fiscal, pelos vícios que contém, seja considerado nulo, e em conseqüência, seja tornado insubsistente e nulo os Autos de Infração, pelo exame do mérito aqui argüido. b) na improvável hipótese de manutenção do lançamento, o que se admite a titulo de argumentação, requer- se alternativamente, seja reconhecida a decadência dos períodos anteriores a 28.09.2005, posto que o lançamento do referido crédito ocorrerá tão somente em 28 de setembro de 2.010. c) que seja afastada a Multa aplicada indevidamente. d) a concessão de produção de todos os meios de prova em direito admitidas, especialmente a documental inclusa, pericial, bem como as demais que se fizerem necessárias, e ainda, a concessão de curto espaço de tempo para juntada de novos documentos que se façam necessários. e) que todas as intimações relativas a presente defesa, sejam encaminhadas aos advogados que a esta subscrevem, com endereço na rua Dr. Amadeu da Luz, n.° 100, salas 901 e 903, Centro, Blumenau —SC, CEP 89010160. E o relatório. Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso voluntário, onde alega/questiona, em síntese, que: • Decadência. • Nulidade. Decisão recorrida não enfrentou a questão da contabilidade. • Nulidade. Erro na identificação do sujeito passivo. • Ausência de fundamentação legal. • Regularidade das operações. • Nulidade. Cerceamento de defesa. Ausência de cópia integral do processo 13971.000174/200801. • Desconsideração da personalidade jurídica. • Obrigação da busca da verdade material. • Representação Fiscal para Fins Penais. • Multa. Ausência de dolo e fraude. E o relatório Tendo ein vista que o Relatório Fiscal e a decisão recorrida fazem menção ao processo n°: 13971.000174/2008-01, referente à empresa C & N CALÇADOS LTDA, cujo assunto é "REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA INAPTIDÃO DE CNPJ", este processo baixou em diligência para informar acerca do resultado do Processo n° 13971.000174/2008-01. Fl. 823DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-010.616 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004283/2010-11 Em resposta à diligência, a DRF Blumenau informou que a empresa C & y Calçados Ltda foi "baixada por inexistência de fato". l.Em atendimento ã Resolução n° 2403-000.167 da 4 a Câmara/3 a Turma Ordinária do CARF, que baixou o presente processo em diligência, para informação sobre o resultado do processo de n° 13971.000174/2008-01, informamos que o processo encontra-se arquivado nesta Delegacia e que a Representação Fiscal para Inaptidão de CNPJ, objeto do citado processo, foi acatada e a empresa C&N Calçados Ltda foi baixada por inexistência de fato, conforme documentos comprobatórios extraídos daquele processo e anexados às fls. 918/922 deste processo. Cientificada do resultado da diligência, a recorrente apresentou nova manifestação onde alega/questiona, em síntese: • Multa aplicada às competências anteriores à MP 449/2008. • Declaração de inaptidão: "em que pese a decisão tomada nos autos do processo relativo à declaração de inaptidão ter sido tomada em caráter definitivo, faz-se necessário esclarecer que a decisão tomada naqueles autos não pode vincular os julgadores do CARF." • Reapresenta argumentos afirmando a legalidade das operações. É o relatório. O interessado interpôs recurso voluntário às fls. 581 a 613, refutando os termos do lançamento e da decisão de piso. Em 16 de julho de 2013, a 3ª turma da 4ª câmara desta seção de julgamento, converteu em diligência o julgamento do recurso da contribuinte, através da resolução nº 2403000.166– 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária. Fls. 553 a 566, a fim de que a Delegacia de origem informe acerca do resultado do Processo n° 13971.000174/200801, que trata da REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA INAPTIDÃO DE CNPJ. Em resposta à solicitação de diligência, a unidade de origem informou que o processo encontra-se arquivado nesta Delegacia e que a Representação Fiscal para Inaptidão de CNPJ, objeto do citado processo, foi acatada e a empresa C & N Calçados Ltda foi baixada por inexistência de fato, conforme documentos comprobatórios extraídos daquele processo e anexados às fls. 567 a 573 deste processo. Após a ciência do resultado da diligência, a contribuinte apresentou manifestação às fls. 581/613, debatendo sobre temas ligados à improcedência da multa aplicada nas competências anteriores à vigência da MP 449/08 e sobre a declaração de inaptidão suscitada pela fiscalização e objeto da diligência, sob os argumentos de que, apesar da importância dos documentos eventualmente constantes no referido processo, a fiscalização não anexa ao presente feito, cópia integral do Processo n° 13971.000174/2008-01, para que a Recorrente possa exercer com plenitude seu direito ao contraditório e ampla defesa. Após o resultado da diligência, ao analisar o recurso voluntário, fls. 617 a 648, o voto vencido do órgão julgador de 2ª instância, deu parcial provimento, mantendo a qualificação da multa, aplicando a retroatividade benigna. Já o voto vencedor, manteve a multa de oficio de Fl. 824DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-010.616 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004283/2010-11 75% sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas nas competências 12/2008 a 12/2009, desconstituindo-se a multa qualificada imposta, para o período em tela, de acordo com a seguinte ementa e acórdão, a seguir transcritos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2009 DECADÊNCIA. Demonstra a fraude havida, bem como a atitude dolosa da recorrente, fica inviabilizada a aplicação da regra do § 4 o do aniso 150 e resulta na aplicação da regia do aitigo 173 do CTN. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Demonstrada a relação da recorrente com a empresa C&N, sendo que esta teve sua inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica baixada de ofício por meio do Ato Declaratório Executivo RFB/9 a RF/RF/BLU n° 99/2010. A motivação para o ato foi "por inexistência de fato. a partir de 20/09/2002.", sendo a decisão definitiva. O julgador não está obrigado a emitir pronunciamento acerca de todas as provas ou de todos os argumentos lançados pelas partes. Permite-se que o julgador dê prevalência às provas e aos fundamentos que sejam suficientes à formação de sua convicção, desde que os fundamentos sejam suficientes para firmar seu convencimento. Fundamentação legal apresentada. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - MULTA DE OFÍCIO ATÉ A COMPETÊNCIA 11/2008 - EXCLUSÃO O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Se à época dos fatos geradores a multa de ofício não existia para o tributo em questão, ela deve ser excluída do lançamento. MULTA DE MORA. PRINCÍPIO DA RETRO ATIVIDADE BENÉFICA. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. Conforme determinação do Código Tributário Nacional (CTN) a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Nova Lei limitou a multa de mora a 20%. A multa de mora. aplicada até a competência 11/2008. deve ser recalculada, prevalecendo a mais benéfica ao contribuinte. Fl. 825DF CARF MF Original Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-010.616 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004283/2010-11 MULTA QUALIFICADA. Na forma dos incisos I e IV do art. 112 do Códiao Tributário Nacional, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto à capitulação legal do fato e à natureza da penalidade aplicável, ou á sua graduação. Recurso Voluntário Provido em Parte. ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para determinar até a competência 11/2008, recálculo da multa de mora, nas competências em que foi aplicada, com base na redação dada pela Lei 11.941/2009 ao art. 35 da Lei 8.212/91, prevalecendo o valor da multa mais benéfico ao contribuinte. A partir de 12/2008, o afastamento da qualificação da multa, mantida a multa de ofício de 75%. Vencidos os conselheiros Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro na questão das multas e qualificação e Carlos Alberto Mees Stringari (relator) na questão da qualificação. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Ivacir Julio de Souza. A PGFN impetrou embargos, sendo que os quais não foram admitidos e também recurso especial. Às fls. 673 a 687, a contribuinte interpôs embargos de declaração arguindo a ocorrência da prescrição intercorrente, com a respectiva nulidade processual em vista a afronta ao princípio da isonomia / paridade, a contradição ao afastar o agravamento da multa qualificada pela fraude, porém, mantendo, na contagem do prazo decadencial, a aplicação do artigo 173, I, do CTN e a omissão no tocante ao fato de que o julgador deixou de analisar todos os argumentos constantes do recurso da Embargante e proferir decisão motivada e minudente. Ao final dos embargos, a embargante solicita a utilização da prescrição intercorrente, a desconstituição da infração ou que seja aplicado o artigo 150, IV do CTN na contagem do prazo decadencial, conforme os questionamentos e o requerimento final, a seguir transcritos: 2.1 - OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - NULIDADE PROCESSUAL EM VISTA A AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA/PARIDADE. É certo que o lançamento tributário ou sua revisão nào podem durar indefinidamente, sob pena de violação de uma série de princípios que regem o processo administrativo. Portanto, não se pode exigir do contribuinte que fique à mercê de processos infindáveis, aguardando por uma decisão que influenciará diretamente na gestão de seus negócios e de seu patrimônio. ( ... ) 2.2. DA CONTRADIÇÃO O acórdão ora embargado deu provimento parcial ao recurso, nos seguintes termos: ( ... ) Na forma dos incisos I, II e IV do art. 112 do Código Tributário Nacional, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto à capitulação legal do fato e à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação. Fl. 826DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-010.616 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004283/2010-11 Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiada, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, para determinar até a competência 11/2008, o recalculo da multa de mora, nas competências em que foi aplicada, com base na redação dada pela Lei 11.941/2009 ao art. 35 da Lei 8.212/91, prevalecendo o valor da multa mais benéfico ao contribuinte. A partir de 12/2008, o afastamento da qualificação da multa, mantida a multa de ofício de 75%. Vencidos os conselheiros Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro na questão das multas e qualificação e Carlos Alberto Mees Stringari (relator) na questão da qualificação. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro ivacir Julio de Souza, (grifo nosso). Como se infere, o acórdão proferido pela 3 a . Turma da Quarta Câmara da Segunda Seção do CARF deu parcial provimento ao recurso da contribuinte para determinar até a competência 11/2008, o recalculo da multa dc mora para 20 %, nas competências em que foi aplicada, com base na redação dada pela Lei 11.941/2009 ao art. 35 da Lei 8.212/91, prevalecendo o valor da multa mais benéfico ao contribuinte. Inobstante o acórdão, com base no voto vencedor do Relator Ivacir Júlio de Souza, de fls. 645/648, ter afastado o agravamento da multa, a não comprovação da ocorrência de fraude, de forma contraditória, não reconheceu a decadência dos períodos anteriores a 28.09.20G5, pois o acórdão aplicou a regra do art. 173, I do CTN (este cabível somente se comprovada a existência de fraude, simulação ou dolo) ao invés do art. 150, § 4 o do CTN. ( ... ) 2.3. DAS OMISSÕES O acórdão se omite em relação a relevantes fundamentos constantes do Recurso Voluntário da Embargante. Cabe ao julgador analisar todos os argumentos constantes do recurso da Embargante e proferir decisão motivada e minudente, nos termos do art. 31 do Decreto 70.235, sob pena de nulidade. O mencionado art. 31 do Decreto 70.235 estabelece que a decisão conterá, dentre outros, fundamentos legais, devendo referir-se, expressamente às razões de defesa/recurso suscitadas pelo impugnante/recorrente contra todas as exigências. Vejamos: ( ... ) Os relevantes argumentos expostos no Recurso Voluntário da Embargante e que deixaram de ser apreciados no r. acórdão, configurando omissão a ser sanada, são os seguintes; a) "PRELIMINARMENTE, DA DECADÊNCIA DO DIREITO DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM FACE DA INCORRÊNCIA DE DECISÃO TEMPESTIVA DA AUTORIDADE ADMIINSTRATIVA" (item 2.1 do Recurso Voluntário): Aqui, sustentou o Contribuinte que o prazo fixado no artigo 24, da lei n°. 11.457/2007 7 é típico prazo decadencial, cuja não observância culmina na extinção do direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário- Sendo assim, considerando que a Impugnação ao auto de infração foi protocolizada em 27.10.2010, e a decisão proferida em 13.09.2012, referido prazo não foi respeitado, sendo mister o reconhecimento da decadência do direito da Fazenda Nacional constituir o crédito Fl. 827DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-010.616 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004283/2010-11 tributário em exame, declarando-se, por conseguinte, nulo o acórdão recorrido e o auto de infração ora combatido. Aludido tópico não foi apreciado pelo r. acórdão. 7 Art. 24. È obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 {trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte. b) "DA ATIVIDADE LÍCITA E TRANSPARENTE DA RECORRENTE E DA C & N CALÇADOS LTDA. - DAS PROVAS QUE ESTA POSSUI PATRIMÔNIO E CAPACIDADE OPERACIONAL NECESSÁRIA À REALIZAÇÃO DE SEU OBJETO SOCIAL" (item 2.5 do Recurso Voluntário): Neste tópico, argumentou-se que a empresa C&N CALÇADOS LTDA., contrariamente ao que afirma a fiscalização e a decisão da DRJ, possui patrimônio e capacidade operacional necessária à realização de seu objeto social, e ainda autonomia e independência, haja vista que movimentava contas bancárias, adquiria maquinário para operacionalizar o seu objeto social, adquiria veículos para transporte de seus produtos e funcionário, inclusive, contratava apólices de Seguro de Risco de Engenharia em relação as suas máquinas e parque fabril, adquiria e pagava seu ativo imobilizado, prestava serviços de industrialização para outras empresas, possui livros e registros contáveis e fiscais que registram as suas transações, seus sócios (C&N) são distintos e desvinculados da empresa Recorrente (N&C), tudo comprovado pelos documentos citados no recurso e igualmente não analisados pelo r. acórdão. c) "DA IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO ANTE A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA C & N CALÇADOS LTDA. EM TOTAL INOBSERVÂNCIA À LEI" (item 2.7 do Recurso Voluntário): Aqui, sustentou-se que, ao desconsiderar a personalidade jurídica da empresa C%N CALÇADOS LTDA., laborou em grave erro a r. fiscalização, pois esta procedeu a baixa do CNPJ da referida empresa, impedindo-a de manter folhas de pagamentos de funcionários, contrair empréstimos etc, inviabilizando totalmente a atividade da referida empresa, contrariamente ao que afirma. Restou omisso o r. acórdão também neste importante ponto do recurso. d) "DA OBRIGAÇÃO DA FISCALIZAÇÃO EM BUSCAR A VERDADE MATERIAL" (item 2.8 do Recurso Voluntário); Neste tópico, sustenta-se que a r, fiscalização baseia-se somente de presunções desprovidas de meio probatório válido e amparo técnico necessário. Assim procedendo, desprezou o princípio da verdade material. No entanto, não há manifestação no acórdão também quanto a essa questão. Sendo assim, levando-se em consideração os fortes argumentos acima apontados e não analisados na decisão ora embargada, deve-se apreciá-los e, consequentemente, desconstituir o lançamento objeto do presente processo administrativo. 3 - REQUERIMENTO: Ante o exposto, requer-se: a) O recebimento dos presentes Embargos de Declaração, atribuindo-lhes efeitos infringentes, para reconhecer a prescrição intercorrente, tendo em vista que o feito permaneceu paralisado por mais de 3 anos e 1 mês sem que houvesse a prática de qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato ou capaz de suspender ou interromper o curso do prazo prescricional, e sem sequer a Contribuinte ser intimada da decisão proferida na sessão de 12.03.2015; b) Não reconhecida a prescrição intercorrente, o que se admite a título de argumentação, requer o recebimento e provimento dos Embargos de Declaração, atribuindo-lhes efeitos modificativos, para que sejam sanadas as omissões e a contradição apontadas, para desconstituir o lançamento objeto do presente processo administrativo fiscal, ou Fl. 828DF CARF MF Original Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-010.616 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004283/2010-11 sucessivamente, para aplicar a regra do art. 150, §4° do CTN para fins de contagem do prazo de decadência, e por consequência, reconhecer a decadência do período cujos fatos geradores ocorreram antes de 28.09.2005, posto que o lançamento do referido crédito ocorrera tão somente em 28.09.2010. Às fls. 690 a 713, a contribuinte apresentou contrarrazões ao recurso especial. O recurso voluntário foi anexado ao processo às fls. 730 a 767. Em 01 de abril de 2020, fls. 807 a 813, o presidente desta turma de julgamento, ao fazer a análise da Admissibilidade dos Embargos de Declaração, não reconheceu da prescrição intercorrente, porem admitiu a contradição e também as omissões apontadas pela embargante, decidindo pela elaboração de um novo acórdão, conforme o encaminhamento final da análise dos embargos, a seguir transcrito: ACOLHO os Embargos de Declaração opostos pelo Sujeito Passivo, para correção da contradição e omissões apontadas, mediante a prolação de um novo acórdão. Encaminhe-se ao Relator do processo principal (nº 13971.004284/2010-58), ao qual o presente encontra-se apensado; Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra, para inclusão em pauta de julgamento. Voto Conselheiro Francisco Nogueira Guarita, Relator. Os presentes embargos foram formalizados dentro do prazo legal e preenchem os demais pressupostos de admissibilidade, daí por que devo acolhê-los e, por isso mesmo, passo a apreciá-los em suas alegações. No tocante à prescrição intercorrente, tem-se que os argumentos desta arguição não foram acatados por ocasião da análise de admissibilidade dos embargos. Por questões didáticas, analisar-se-á os demais itens dos embargos apresentados pela contribuinte em tópicos separados, não necessariamente na ordem apresentada. 1 – DA CONTRADIÇÃO Neste item dos embargos, a contribuinte levanta questionamentos no tocante ao fato de que o voto vencedor do acórdão em ataque, afastou o agravamento da multa qualificada pela não comprovação da ocorrência de fraude, de forma contraditória, o referido acórdão não reconheceu a decadência dos períodos anteriores a 28.09.2005, pois o acórdão aplicou a regra do art. 173, I do CTN, que seria cabível somente se comprovada a existência de fraude, simulação ou dolo, em vez do art. 150, § 4º do CTN. Analisando os autos do processo, em especial os motivos que levaram a autuação à qualificação da multa, e também o acórdão embargado, entendo que de fato, assiste razão ao embargante, pois, nas planilhas apresentadas, consta pagamentos efetuadas a partir da Fl. 829DF CARF MF Original Fl. 17 do Acórdão n.º 2201-010.616 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004283/2010-11 competência 08/2005 e, considerando que a ciência da autuação ocorreu apenas em 28/09/2010, deve ser excluídos da autuação, os lançamentos anteriores à competência 09/2005. Senão, veja- se a seguir, o trecho final do termo de encerramento do procedimento fiscal onde consta a data da ciência ao auto de infração: No caso, deve-se aplicar o regramento da contagem do prazo decadencial na forma do § 4º do art. 150 do CTN, pois, uma vez que houve pagamento e também a descaracterização da fraude, não há porque ser aplicado o inciso I, do artigo 173 do CTN. 2 - DA DECADÊNCIA DO DIREITO DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM FACE DA INOCORRÊNCIA DE DECISÃO TEMPESTIVA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA Para a embargante, o artigo 24, da lei n°. 11.457/2007, estipula como prazo máximo para que seja proferida decisão administrativa, 360 dias, a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte e, no caso, considerando que a Impugnação ao auto de infração foi protocolizada em 27.10.2010, e a decisão proferida em 13.09.2012, referido prazo não foi respeitado, sendo mister o reconhecimento da decadência do direito da Fazenda Nacional constituir o crédito tributário em exame, declarando-se, por conseguinte, nulo o acórdão recorrido e o auto de infração ora combatido. No caso, entendo que a recorrente estaria suscitando uma espécie de prescrição intercorrente e, como se sabe, no processo tributário, não se aplica o referido instituto. Senão, veja-se a seguir, a súmula deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, que trata do tema: Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Fl. 830DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 2201-010.616 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004283/2010-11 Ademais, complementando as minhas razões de decidir, utilizarei o acórdão 2402- 008.912 - 2ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, datado de 04 de setembro de 2020, o que faço, com a apresentação de trechos dos mesmo, a seguir, transcritos: De fato, tem razão o recorrente. Em parte. Com efeito, as normas existem e estão vigentes. No entanto, a consequência do seu descumprimento não tem aptidão para conduzir ao cancelamento do lançamento, como pretende o recorrente, porque elas não prevêem nem essa nem nenhuma outra penalidade. Logo, o seu descumprimento pode. quando muito, ensejar uma ordem judicial para que seu comando seja observado e nada mais. Afinal, tanto quanto o princípio da duração razoável do processo, o mesmo ait. 5 o da CF também prevê, no seu inciso EI, o princípio da legalidade, de modo que não se pode pretender extrair da lei o que dela não consta, máxime em se tratando de penalidade. Aliás, observe-se que a conclusão do Recurso Especial acima mencionado é exatamente nesse sentido, qual seja dar provimento à pretensão nele deduzida para determinar a obediência ao prazo de 360 dias para conclusão do procedimento sub judice". Anoto, por fim. que é entendimento pacífico deste tribunal administrativo, expresso no enunciado de n° 11 da súmula de sua jurisprudência, de teor vinculante e aplicação obrigatória pelos membros dos colegiados que o compõem, aquele segundo o qual "não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal". 3 - DA IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO ANTE A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA C & N CALÇADOS LTDA. EM TOTAL INOBSERVÂNCIA À LEI Para a então recorrente, ao desconsiderar a personalidade jurídica da empresa C & N CALÇADOS LTDA, a fiscalização laborou em grave equívoco, que não pode ser suprimido, pois a Fiscalização procedeu à baixa do CNPJ da C & N CALÇADOS LTDA. (Processo n°. 13971.000174/2008-01), impedindo-a de manter folhas de pagamentos de funcionários, contrair empréstimos etc, inviabilizando totalmente a atividade da referida empresa. A embargante demonstra omissão da decisão recorrida quando não analisa a afirmação de que a DRJ aduziu que “em nenhum momento da fiscalização descaracterizou a personalidade jurídica da empresa C&N. [...] A autoridade fiscal apenas abordou a questão da constituição do vínculo forma em detrimento do vínculo material e apontou os desdobramentos desta constatação no modelo fiscal de tributação em face da mesma apresentar situação impeditiva prevista na legislação que rege a matéria" (fls. 539), onde, segundo a embargante, a DRJ desprezou os vários argumentos e provas apresentados às fls. 28 a 42 da impugnação. No caso, para a então recorrente, a legislação pátria não atribui ao alvedrio da fiscal a aplicação da desconsideração, mas, sim, deixa aos Juízes e Tribunais o exame das circunstâncias do caso concreto para sua aplicação. Analisando as supostas provas apresentadas e as referidas páginas da impugnação, percebe-se que toda a contenda da recorrente diz respeito ao processo 13971.000174/2008-01, onde foi proferida a baixa do CNPJ da empresa C & N CALÇADOS LTDA, onde, segundo o entendimento da fiscalização, seria uma interposição de pessoas, com a respectiva desconsideração da empresa e das ATIVIDADES desempenhadas, para a consequente exclusão do benefício fiscal pleiteado pela contribuinte de fato, no caso, a ora embargante. Fl. 831DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 2201-010.616 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004283/2010-11 Apesar do acórdão recorrido ter descaracterizado o intuito fraudulento, com a respectiva desqualificação da multa aplicada, em nenhum momento descaracterizou a conclusão firmada pela fiscalização de que a empresa C & N CALÇADOS LTDA era um artifício utilizado pela então recorrente no sentido de burlar a administração tributária para a redução de sua carga tributária. Além do mais, analisando os autos, em especial o RELATÓRIO FISCAL DO AUTO DE INFRAÇÃO, denota-se que a fiscalização foi muito específica e contundente ao mencionar os indícios que a levaram a concluir pela interposição de pessoas, mencionando, especificamente, o que a levou a acreditar que a referida empresa de fato, era apenas um subterfúgio para burlar a fiscalização; como por exemplo, a comparação entre o faturamento de cada empresa e a evolução do número de funcionários, os sócios, o endereço, os maquinários, instalações e a evolução com o esvaziamento do número de funcionários da contribuinte em questão, sendo que, ao mesmo tempo eram contratados pela C & N CALÇADOS LTDA. Além dos indícios apresentados, tem-se a seguir, a transcrição de trechos do relatório fiscal que configuram outros elementos de convicção: Na verificação física realizada nas instalações da N & C Indústria e Comércio de Calçados Ltda, nesta incluída as entrevistas com alguns dos funcionários que se encontravam trabalhando, foi constatado o seguinte: a) Os empregados laboravam no mesmo parque fabril, constituído de: • uma construção térrea, separada do prédio principal apenas pelo portão de acesso dos funcionários e veículos dc carga e descarga. Nesta construção havia uma sala onde estava instalado um único equipamento tipo ponto eletrônico, bem como urna área destinada a depósito de máquinas em desuso; • Um prédio principal em que no térreo está instalada a recepção c o setor produtivo e piso superior onde funciona a parte administrativa e sala de exposição de produtos fabricados pela empresa; b) A utilização de um único equipamento de ponto eletrônico para controle de acesso dos funcionários e registro dos horários de entrada e saída; c) Os funcionários estavam utilizando uniforme que trazia o logotipo C&N/CONTRAMÃO. Destaca-se que Contramão é o nome de fantasia da N & C Indústria e Comércio de Calçados Ltda; d) Todos os empregados entrevistados, na faixa de trinta, afirmaram que o proprietário da empresa para o qual trabalham é o sr. Hermínio, sócio-gerente da N&C; e) Tal era o nível de integração dos empregados com o processo produtivo, que em nenhum momento foi possível identificar que havia mais de urna empresa prestando serviço naquele local; f) Das informações obtidas nas entrevistas com os funcionários e no relatório do registro eletrônico de ponto cm confronto com os documentos apresentados relativos ao registro de empregados, pode-se observar que quase todos os trabalhadores registrados na O & N Calçados Ltda (cerca de 80), eram da produção. Já os que exercem atividade-meio (almoxarife, auxiliar administrativo, auxiliar de serviços gerais, comprador, recepcionista c motorista), em torno de 10, estavam registrados na N&C; Evidenciando-se um quadro de simulação, é dc se questionar os objetivos pretendidos pela N & C Indústria e Comércio de Calçados Ltda. Considerando-se que a C Sc N Fl. 832DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 2201-010.616 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004283/2010-11 Calçados Ltda é optante pelo simples desde a sua constituição em 20/09/2002, depreende-se que a migração de empregados vislumbrada da N & C Indústria e Comércio de Calçados Ltda para a C & N Calçados Ltda permitiu de início àquela obter vantagens indevidas cm relação às contribuições previdenciárias devidas pelo empregador. Mesmo que se reconhecesse a existência de fato da C & N Calçados Ltda, a sua opção pelo Simples naquela ocasião foi indevida nos termos da alínea “f”, do inciso XII, do artigo 9 o , da Lei n° 9317, de 5 de dezembro de 1996, por tratar-se verdadeiramente de locação de mão-de-obra. Art. 9º Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: [...] XII - que realize operações relativas a: [...] f) prestação de serviço vigilância, limpeza, conservação e locação de mão-de-obra; (grifo acrescido). Na esteira das vantagens indevidas auferidas com a simulação acima descrita, a N & C Indústria e Comércio de Calçados Ltda ainda apresentou notas fiscais de prestação de serviços de industrialização por encomenda, fornecidos pela C & N Calçados Ltda, na expectativa de compensar a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofias devida no período, bem como obter ressarcimento das mesmas a título de mercado externo, intento este frustrado pela glosa dos valores cm questão. Finalmente, frise-se que a N & C Indústria e Comércio de Calçados Ltda apresentou na declaração de rendimentos referentes ao ano-calendário 2004 receitas da exportação incentivada - BEFIEX de RS 2.390.776,00, o que nos parece indevido, posto que o referido benefício tem como data limite o ano de 1987, e a empresa foi constituída em 1994. Portanto, independente dos argumentos e provas apresentados pela então impugnante, o que ficou caracterizado nos autos, a título de VERDADE MATERIAL, foi que, apesar do cumprimento de formalidades legais para a formação da empresa C & N CALÇADOS LTDA, o que de fato aconteceu foi que a referida empresa se utilizava da sistemática de apuração do SIMPLES, para a redução da carga tributária da contribuinte em questão. Portanto, independente da arguida fragilidade da análise feita pela decisão recorrida, entendo que não assiste razão à contribuinte no sentido de que sejam acatados os seus argumentos para desmerecer a autuação neste item de seu recurso. 4 - DA ATIVIDADE LÍCITA E TRANSPARENTE DA RECORRENTE E DA C & N CALÇADOS LTDA. - DAS PROVAS QUE ESTA POSSUI PATRIMÔNIO E CAPACIDADE OPERACIONAL NECESSÁRIA À REALIZAÇÃO DE SEU OBJETO SOCIAL Neste item dos embargos, segundo a contribuinte, argumentou-se que a empresa C&N CALÇADOS LTDA, contrariamente ao que afirma a fiscalização e a decisão da DRJ, possui patrimônio e capacidade operacional necessária à realização de seu objeto social, e ainda autonomia e independência, haja vista que movimentava contas bancárias, adquiria maquinário para operacionalizar o seu objeto social, adquiria veículos para transporte de seus produtos e Fl. 833DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 2201-010.616 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004283/2010-11 funcionários, inclusive, contratava apólices de Seguro de Risco de Engenharia em relação as suas máquinas e parque fabril, adquiria e pagava seu ativo imobilizado, prestava serviços de industrialização para outras empresas, possui livros e registros contáveis e fiscais que registram as suas transações e que seus sócios (C & N) são distintos e desvinculados da empresa Recorrente (N & C). Novamente, da análise dos autos, tem-se que, em nenhum momento a fiscalização, a decisão recorrida ou mesmo o acórdão embargado negaram a existência, funcionamento e atividades de qualquer uma das duas empresas. O que ficou demonstrado no decorrer da fiscalização e confirmado pelas instâncias julgadoras, foi que, apesar da existência e formalismo no funcionamento e atividades da C&N CALÇADOS LTDA, constatou-se que a mesma, era apenas uma interposição de empresa com o intuito de burlar a fiscalização para a respectiva redução da carga tributária. Portanto, não assiste razão aos argumentos apresentados pela contribuinte. 5 - DA OBRIGAÇÃO DA FISCALIZAÇÃO EM BUSCAR A VERDADE MATERIAL Neste item, a recorrente sustenta que a fiscalização baseou-se em presunções desprovidas de provas válidas e amparo técnico necessário., desprezando o rpincípio da verdade material. Conforme explicitado nos itens anteriores, exatamente da análise das provas apresentadas e acostadas aos autos, demonstrando a verdade material, foi que a fiscalização, mesmo constatando a existência física, formal e legal da empresa C&N CALÇADOS LTDA, constatou que a verdade material, de fato, consistia na existência da referida empresa como uma forma de burlar a fiscalização, através da utilização da sistemática do SIMPLES de apuração de débitos tributários. Sobre o tema verdade material, ou real, pela precisão e ensinamentos, a título informativo, vale a pena trazer a este processo, trechos do voto vencedor do acórdão de nº 9101- 003.953 - 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, datado de 06 de dezembro de 2018, conforme a transcrição apresentada a seguir, com adaptações: Habitualmente, em todos os ordenamentos que possuem em sua estrutura de Estado um Poder Judiciário, está a ideia de que o processo busca estabelecer se os fatos realmente ocorreram ou não. A Verdade dos fatos no processo é tema altamente problemático e produz inúmeras incertezas ao tentar-se definir o papel da prova nesse contexto. A Verdade formal seria estabelecida no processo por meio das provas e dos procedimentos probatórios admitidos pela lei. De outra banda, a Verdade material é aquela ocorrida no mundo dos fatos reais, ou melhor, em setores de experiência distintos do processo, obtido mediante instrumentos cognitivos distintos das provas judiciais. Nesse contexto, não é difícil definir o que vem a ser a Verdade formal, pois é aquela obtida - repita-se - mediante o uso dos meios probatórios admitidos em lei. O problema é conceituar a Verdade material, pois inicialmente chegamos ao seu conceito por mera exclusão. Qualquer outra "Verdade" que não a formal, é a material. A Verdade material, nesse sentido, admite outros meios de comprovação e cognição não admissíveis no âmbito do processo. Fl. 834DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 2201-010.616 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004283/2010-11 Obedecidas as regras do ônus da prova e decorrida a fase instrutória da ação, cumpre ao juiz ter a reconstrução histórica promovida no processo como completa,considerando o resultado obtido como Verdade - mesmo que saiba que tal produto está longe de representar a Verdade sobre o caso em exame. Com efeito, as diversas regras existentes no Código de Processo Civil tendentes a disciplinar formalidades para a colheita das provas, as inúmeras presunções concebidas a priori pelo legislador e o sempre presente temor de que o objeto reconstruído no processo não se identifique plenamente com os acontecimentos verificados in concreto induzem a doutrina a buscar satisfazer-se com outra "categoria de Verdade", menos exigente que a Verdade material. E por isso que, ao admitir a adoção da Verdade material como Princípio regente do processo, os conceitos extraprocessuais tornam-se importantes, sobretudo os filosóficos, epistemológicos, que buscam definir como podemos conhecer a Verdade. Mas não é só isso. A doutrina moderna tem reconhecido o chamado Princípio da Busca da Verdade Material, tornando-o relevante também para o Direito Processual, na medida em que algumas modalidades de processo supostamente admitem sua aplicação de forma ampla. Parte-se da premissa de que o processo civil, por lidar supostamente com bens menos relevantes que o processo penal, por exemplo, pode contentar-se com menor grau de segurança, satisfazendo-se com um grau de certeza menor. Seguindo esta tendência, a doutrina do processo civil passou a dar mais relevo à observância de certos requisitos legais da pesquisa probatória (através da qual a comprovação do fato era obtida), do que ao conteúdo do material de prova. Passou a interessar mais a forma que representava a Verdade do fato do que se este produto final efetivamente representava a Verdade. Mas ainda assim, reconhecia-se a possibilidade de obtenção de algo que representasse a Verdade, apenas ressalvava-se que o processo civil não estava disposto a pagar o alto custo desta obtenção, bastando, portanto, algo que fosse considerado juridicamente verdadeiro. Era uma questão de relação custo-beneficio entre a necessidade de decidir rapidamente e decidir com segurança; a doutrina do processo civil optou pela preponderância da primeira (1). Nessa medida, a expressão "Verdade material", ou outras expressões sinônimas (Verdade real, empírica etc.) são etiquetas sem significado se não estiverem vinculadas ao problema geral da Verdade. A doutrina moderna do direito processual vem sistematicamente rechaçando esta diferenciação (2), corretamente considerando que os interesses, objeto da relação jurídica processual penal, por exemplo, não têm particularidade nenhuma que autorize a inferência de que se deva aplicar a estes métodos de reconstrução dos fatos diverso daquele adotado pelo processo civil. Se o processo penal lida com a liberdade do indivíduo, não se pode esquecer que o processo civil labora também com interesses fundamentais da pessoa humana pelo que totalmente despropositada a distinção da cognição entre as áreas. Na doutrina brasileira não faltam criticas para a adoção da Verdade formal, especialmente no processo civil. Boa parte dos juristas desse movimento, entende que desde o final do século XIX não é mais possível ver o juiz como mero expectador da batalha judicial, em razão de sua colocação eminentemente publicista no processo (processo civil inserido no direito público), conhecendo de ofício circunstâncias que até então dependia da alegação das partes, dialogando com elas e reprimindo condutas irregulares(3). Outro aspecto que dificulta ainda mais uma solução para o problema é o fato de que a única Verdade que interessa é aquela ditada pelo juiz na sentença, já que fora do processo não há Verdade que interesse ao Estado, à Administração ou às partes. A Verdade no seu conteúdo mais amplo é excluída dos objetivos do processo, em particular do processo civil. Fl. 835DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 2201-010.616 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004283/2010-11 José Manoel de Arruda Alvim Netto aponta que o Juiz sempre deve buscar a Verdade, mas o legislador não a pôs como um fim absoluto no Processo civil. O que é suficiente para a validade da eficácia da sentença passa ser a verossimilhança dos fatos (4). O jurista reconhece a Verdade formal no processo civil, mas salienta que quando a demanda tratar de bens indisponíveis, "...procura-se, de forma mais acentuada, fazer com que, o quanto possível, o resultado obtido no processo (Verdade formal) seja o mais aproximado da Verdade material..." Diante do reconhecimento de tal diferenciação (Verdade material versus Verdade formal), ao mesmo tempo se reconhece que, em determinadas áreas do processo, a Verdade material é almejada com mais afinco que em outras. Naquelas áreas em que se considera a Verdade material essencial para a solução da controvérsia, se diz que o Principio da Verdade Material rege a causa. O Princípio da Verdade Formal, por outro lado, rege o Processo em que não se considera essencial a busca da Verdade real, contentando-se portanto com a verossimilhança ou a probabilidade. Dejalma de Campos, afirma que pelo Principio da Verdade Material, o magistrado deve descobrir a Verdade objetiva dos fatos, independentemente do alegado e provado pelas partes, e pelo Principio da Verdade formal, o juiz deve dar por autênticos ou certos, todos os fatos que não forem controvertidos (5). A predominância da busca da Verdade material no âmbito do direito administrativo fica evidenciada nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello, quando afirma: Nada importa, pois, que a parte aceite como verdadeiro algo que não o é ou que negue a veracidade do que é, pois no procedimento administrativo, independentemente do que haja sido aportado aos autos pela parte ou pelas partes, a administração deve sempre buscar a Verdade substancial (6). Paulo Celso Bergston Bonilha ressalta que o julgador administrativo não está adstrito as provas e a Verdade Formal constante no processo e das provas apresentadas pelo contribuinte. Segundo ele, outras provas e elementos de conhecimento público ou que estejam de posse da Administração podem ser levados em conta para a descoberta da Verdade (7). Ainda no âmbito do direito administrativo, há aplicação ampla do Princípio da Verdade material, mesmo que com outras denominações. Hely Lopes Meirelles chama de Princípio da Liberdade de Prova aquele em que a administração tem o poder-dever de conhecer de toda a prova de que tenha conhecimento, mesmo que não apresentada pelas partes litigantes. Hely Lopes salienta que no processo judicial o juiz cinge-se às provas indicadas, e no tempo apropriado, enquanto que no processo administrativo a autoridade processante pode conhecer das provas, ainda que produzidas fora do processo, desde que sejam descobertas e trazidas para este, antes do julgamento final (8). Constata-se dessa exposição inicial que temos dois extremos, no que tange a aplicação concreta do principio da busca da verdade material: de um lado a liberdade de prova (já admitida em outros julgados por este Colegiado); de outro lado a ausência de Preclusão. Entendo que, se o que caracteriza a busca da verdade material é a possibilidade de o julgador (administrativo, no caso), a qualquer tempo, buscar elementos - de fato e de direito - que o convençam para julgar corretamente, independentemente do que foi trazido pelas partes no curso do processo, então mais razão para que qualquer das partes também traga ao processo, elementos de fato e de direito, em qualquer momento processual. Neste exato sentido, já me manifestei anteriormente em trabalho acadêmico publicado. (Verdade Material no Direito Tributário. São Paulo: Ed. Malheiros, 2013). Fl. 836DF CARF MF Original Fl. 24 do Acórdão n.º 2201-010.616 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004283/2010-11 E bom lembrar que a preclusão, enquanto modalidade de decadência lato senso, isto é, perda de um direito pelo decurso do tempo (direito de manifestar-se no processo) é regra meramente processual, infra-constitucional. Com isso quero dizer que não se pode, por exemplo, mitigar institutos constitucionais, tais como a decadência (stricto senso), a prescrição, a coisa julgada, o ato jurídico perfeito etc. Mas, em se tratando de normas de nível de lei ordinária, deve prevalecer, como o próprio nome já diz: o PRINCIPIO (da verdade material, no caso). Ademais, a Lei Geral do Processo Administrativo Federal - LGPAF (Lei Federal 9.784/99), reconhece implicitamente o principio em mais de uma passagem de seu texto, das quais destaco uma, particularmente aplicável ao caso concreto: "Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto: I - fora do prazo; II - perante órgão incompetente; III - por quem não seja legitimado; IV - após exaurida a esfera administrativa. § 1º Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso. § 2º 0 não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de oficio o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa. " Destaco o parágrafo segundo acima. Veja-se que por "preclusão administrativa" deve ser entendido como a chamada "coisa julgada administrativa", i. e., exceção aplicável apenas no caso do inciso IV, posto que, se não há mais processo, a autoridade julgadora não tem mais competência para tratar o tema. Veja-se que o parágrafo primeiro dá outra solução também ao inciso II, privilegiando outro principio, conhecido por fungibilidade e informalismo. Se, por uma hipótese, o parágrafo não fosse aplicável nos casos de perda de prazo processual, restaria apenas o "exame de oficio" para o caso de parte ilegítima (inciso III) o que faria o parágrafo perder completamente seu sentido. Há uma clara antinomia em relação ao disposto no artigo 17 do decreto-lei 70.235|72, posto que no artigo 63 acima não consta a falta de inclusão na impugnação como causa de preclusão contra o contribuinte. Na minha opinião, a LGPAF deveria ser aplicável, em razão da sua novidade, mas mesmo para aqueles que entendem que prevalece o "Decreto" por ser norma especial, não há antinomia em relação ao parágrafo segundo. Com isso quero dizer que, mesmo admitindo que o recurso pudesse ser não conhecido, este conselho de forma alguma está impedido de analisar livremente o tema, coincidente ou não com o argumento trazido no recurso. Mesmo assim, o Decreto 70.235/72 prevê em seu art. 18 que a autoridade julgadora de primeira instância determinara, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. Ora, se a autoridade pode, de oficio, requerer diligencias em qualquer momento do processo para em qualquer momento do processo receber as informações necessárias, por que o contribuinte (ou o fisco) também não pode fazê-lo a qualquer tempo? Fl. 837DF CARF MF Original Fl. 25 do Acórdão n.º 2201-010.616 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004283/2010-11 Finalmente, outra passagem da LGPAF deixa evidente o alcance do principio da busca da verdade material, seja para a instrução probatória, seja para elementos de interpretação da lei vigente, verbis: "Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada." Este dispositivo é aplicável a favor do administrado, pois não poderá tal revisão resultar em agravamento da sanção, bem como deve respeitar os institutos constitucionais de decadência, prescrição etc, mas evidencia sem duvida a busca da verdade material. Ora, repita-se: se este Conselho pode, por iniciativa própria, acolher a outros aspectos de fato ou de direito, não necessariamente trazidos ao processo pelas partes, pergunta-se por que então as partes (fisco ou contribuinte) também não podem, se o objetivo desta esfera de julgamento é um só para todos: a verdade!! Importante lembra ainda do teor do artigo 145 do CTN, que prevê: "O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do sujeito passivo; II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149." Extrai-se daí que o lançamento não termina na autuação, mas sim no trânsito em julgado do processo administrativo fiscal e, portanto, até lá, este Conselho tem o dever legal de efetuar o seu controle de legalidade, de ofício, se necessário. Outra questão que reforça meu entendimento, é a questão das chamadas "questões de ordem pública". Tanto no âmbito administrativo como no judicial, são frequentes decisões de orgaos julgadores dos mais diversos, reconhecendo de ofício questões de ordem pública. 1 - Veja-se: Sergio Cruz Arenhart e Luiz Guilherme Marinoni (Comentários... Op. Cil. p. 56.) " 2 - TARUFFO, Michele. La prova dei falti giuridice. Milão: Giutrè, 1992. p.56 3 - Neste sentido Antonio Carlos de Araújo Cinira, Ada Pelegnni Grinover e Candido Rangel Dinamarco. (Teoria Geral do Processo. 26 ed. São Paulo: Malheiros. 2010. p. 70). 4 - Manual de Processo Civil. 14 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 932. 5 - Lições do processo civil voltado para o Direito Tributário. In O processo na constituição. Coord . Ives Gandra da Silva Martins e Eduardo Jobim. São Paulo: Quartil Latin, 2008. p. 691. 6 - Curso de Direito administrativo. 26 ed. rev. ampl. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 497. O autor se socorre da definição de Hector Jorge Escola, para quem o Principio da Verdade Material consiste na busca daquilo que é realmente a Verdade independentemente do que as partes hajam alegado ou provado. Fl. 838DF CARF MF Original Fl. 26 do Acórdão n.º 2201-010.616 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004283/2010-11 7 - BONILHA. Paulo Celso Bergstrom. Da prova no processo administrativo tributário. 2 ed. São Paulo: Dialética, 1997. p. 76. 8 - Direito Administrativo Brasileiro. 14 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. p. 5S4. Em outra passagem da obra, o autor classifica o processo administrativo com base em duas espécies: o disciplinar e o tributário. Segundo ele, ambos, mesmo que usualmente tratados pela doutrina separadamente, possuem o mesmo núcleo de Princípios. Hely Lopes Meirelles faleceu Agosto de 1990. Sua obra passou a ser atualizada por outras pessoas e encontra-se na sua 33" edição. Sem qualquer demérito a estes juristas, procuramos aqui refletir a opinião autêntica do autor, mediante consulta a edição imediatamente anterior a sua morte (Julho de 1989), sobre um tema de cunho Principiológico que, aliás, ultrapassa as barreiras da legislação alterada posteriormente. Uma vez tendo a visão do que vem a ser verdade material e verdade formal, debruçando-se sobre os motivos da autuação, como também sobre os argumentos utilizados no acórdão recorrido, considerados frágeis pelo embargante, que confirmam a autuação, confrontando com os argumentos apresentados pela recorrente no sentido da busca da verdade material, percebe-se que de fato, tanto a autuação, quanto a decisão recorrida, reconhecem de fato a existência real de atos praticados pelas empresas. Vê-se que esta verdade material, não foi afastada pelos atos administrativos em comento. Pela análise dos autos, tem-se que o motivo que levou à autuação foi a percepção de que a existência da C & N calçados, apesar de legalmente formalizada, era apenas uma forma elisiva de economia tributária. Destarte, entendo que caberia à recorrente apresentar novos elementos ou provas que viessem a demonstrar a suscitada e diferente forma de interpretação da verdade real dos fatos enumerados neste processo. Coisa que a contribuinte não fez. Por conta disso, não tem porque se admitir falha da fiscalização na busca da verdade material. No que diz respeito às decisões administrativas invocadas pelo contribuinte, há que ser esclarecido que as decisões administrativas, mesmo que proferidas pelos órgãos colegiados, sem que uma lei lhes atribua eficácia normativa, não se constituem como normas complementares do Direito Tributário. Destarte, não podem ser estendidas genericamente a outros casos, somente aplicam-se sobre a questão analisada e vinculam apenas as partes envolvidas naqueles litígios. Assim determina o inciso II do art. 100 do CTN: Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: ( ... ) II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; Em relação a decisões judiciais, apenas as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, na sistemática dos recursos repetitivos e repercussão geral, respectivamente, são de observância obrigatória pelo CARF. Veja-se o que dispõe o Regimento Interno do CARF (art. 62, §2°): (...) Fl. 839DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 2201-010.616 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13971.004283/2010-11 § 2° As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei n° 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei n° 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF n° 152, de 2016). Quanto ao entendimento doutrinário, apesar dos valorosos ensinamentos trazidos aos autos, tem-se que os mesmos não fazem parte da legislação tributária a ser seguida obrigatoriamente pela administração tributária ou pelos órgãos julgadores administrativos. Conclusão Por todo o exposto e por tudo o que consta nos autos, voto por conhecer e acolher os embargos formalizados em face do Acórdão 2403-002.988, de 12 de março de 2015, para, com efeitos infringentes, sanar os vícios apontados, no sentido de excluir da autuação, pela decadência, os lançamentos anteriores à competência 09/2005. (documento assinado digitalmente) Francisco Nogueira Guarita Fl. 840DF CARF MF Original

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Numero do processo: 16327.902083/2011-91
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 25 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Jul 03 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2004 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DILIGÊNCIA FISCAL. COMPROVAÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO. Deve ser deferido o Pedido de Restituição cujo crédito pleiteado foi confirmado por diligência fiscal.
Numero da decisão: 3402-010.323
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-010.316, de 25 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 16327.914292/2009-63, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luís Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Mateus Soares de Oliveira (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo conselheiro Mateus Soares de Oliveira.
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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DILIGÊNCIA FISCAL. COMPROVAÇÃO DO DIREITO CREDITÓRIO. Deve ser deferido o Pedido de Restituição cujo crédito pleiteado foi confirmado por diligência fiscal. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-010.316, de 25 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 16327.914292/2009-63, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luís Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Mateus Soares de Oliveira (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo conselheiro Mateus Soares de Oliveira. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. A interessada entregou via Internet a Declaração de Compensação nº 21690.10799.030807.1.3.049992 em 03/08/2007 (fls. 43/47), pleiteando a compensação de débitos referentes a impostos e contribuições administrados pela SRF, com créditos decorrentes AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 90 20 83 /2 01 1- 91 Fl. 213DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-010.323 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.902083/2011-91 de pagamento supostamente indevido ou a maior efetuado em 15/09/2004 para o Programa de Integração Social – PIS (código de receita 4574). Pelo Despacho Decisório, a compensação declarada não foi homologada, sob o fundamento de que a partir das características do DARF por meio do qual teria ocorrido o pagamento a maior ou indevido, o pagamento foi integralmente utilizado para a quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Irresignada, a contribuinte apresentou a Manifestação de Inconformidade. Na peça de defesa, a contribuinte argumenta, em síntese, que: A presente manifestação é tempestiva, uma vez que está sendo apresentada dentro do prazo de 30 (trinta) dias. O Manifestante é entidade fechada de previdência complementar e tem como objeto social a administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária e assistenciais à saúde. Em razão de erro quando do preenchimento de DCTF Declaração de Créditos Tributários Federais, seu pedido de compensação não foi homologado. O DARF informado na declaração de compensação não foi utilizado integralmente no referido período de apuração. Havia sim crédito restante neste recolhimento e o fato que gerou o despacho denegatório foi o erro de preenchimento na DCTF, em que constou valor maior que o apurado. Cita os cálculos do valor declarado em DCTF e do valor que alega ser realmente devido, para demonstrar o recolhimento a maior e o direito a compensá-lo. É claro o seu direito à restituição do pagamento realizado a maior, sob pena de afronta ao princípio da moralidade administrativa, tendo em vista que sua negativa configura enriquecimento ilícito por parte do Estado. Cita doutrina para corroborar com seu entendimento. Os equívocos nas declarações do contribuinte não criam tributos, não podendo, uma vez comprovado o erro de fato, gerar obrigação tributária. O valor declarado não existia de fato, uma vez que o Manifestante incorreu em erro material ao preencher sua DCTF, pois incluiu na base de cálculo valores que não deveriam ser incluídos, ocasionando uma apuração maior que a devida. Traz planilha para demonstração da “base real” apurada. O Manifestante recolheu 0,65% de PIS e 3% de COFINS conforme legislação vigente à época, qual seja a de PIS pelo inciso I, do artigo 8 da Lei nº 9.715/98 e de COFINS pelo artigo 8 da Lei n° 9.718/98. Como se observa com a demonstração de suas receitas, que serviram de base de cálculo para o PIS e com os dispositivos que determinam as alíquotas dos referidos tributos,constatasse que o valor declarado foi superior ao realmente devido. Pelo fato do Manifestante não ter retificado sua DCTF à época a fim de informar que tinha apurado valor menor do que o declarado, a Receita Federal do Brasil indeferiu o pedido de compensação. Fl. 214DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-010.323 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.902083/2011-91 Após a expedição de despacho decisório, a lei proíbe o Contribuinte de retificar a declaração, caso fosse permitido, o Manifestante regularizaria esta pendência e esta Secretaria conseguiria visualizar a existência do crédito. Cita o disposto no art. 57 da IN nº 600/2005. O Código Tributário Nacional é expresso ao reconhecer o direito à restituição, independentemente de prévio protesto através de seu art. 165, caput, inciso I. O CTN conferiu ao contribuinte o direito de repetir ou compensar o débito pago a maior fruto de erro no cálculo ou preenchimento de documentos relativos ao pagamento, no caso a DCTF. Requer que a Manifestação de Inconformidade seja julgada procedente, e que seja homologada a compensação declarada, extinguindo-se o crédito tributário correspondente ao que a Delegacia considerou indevidamente compensado. A DRJ julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade. Foi exarado o Acórdão nº 16-35.612. O contribuinte, tendo tomado ciência do Acórdão da DRJ, apresentou Recurso Voluntário.. A Turma 3802 deste Conselho, resolveu converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos da Resolução nº 3802-000.334: Pois bem, como é cediço, a entrega de DCTF, sem qualquer tipo de comprovação que demonstre a divergência na apuração do débito, não é suficiente para comprovar o indébito indicado. No entanto, ciente disso e visando comprovar os fatos alegados e primando pelo princípio da verdade material, a Recorrente em fase de Manifestação de Inconformidade, apresentou uma planilha para demonstração da base real apurada para os cálculos do PIS e cópia do Balancete Analítico Consolidado, referente ao período de apuração de agosto de 2004. (...) (...) Considerando que o Recorrente argumenta que o fato que gerou o despacho denegatório foi o erro de preenchimento na DCTF, em que constou valor maior que o apurado e que não apresentou DCTF retificadora, pois de acordo com a legislação, após a expedição de despacho decisório, a lei proíbe o contribuinte de retificar a declaração. Com base nessas considerações e o contido no recurso voluntário da recorrente bem como devido às particularidades do caso concreto e antes do julgamento do mérito, com fundamento no art. 29 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 (PAF), voto pela CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, devendo os autos retornarem à DRF do domicílio tributário da recorrente, para proceder parecer sobre: a) diligenciar, com base nos dados registrados nos documentos contábeis apresentados (Balancete Analítico Consolidado, referente ao período de apuração do PIS de agosto de 2004, e pronunciar-se sobre a veracidade dos cálculos elaborados no demonstrativo do PIS (recurso voluntário), visto que os mesmos foram trazidos extemporaneamente pelo contribuinte e, portanto, não foram analisados pelo Fisco, com isso emitindo informação sobre a comprovação do direito creditório alegado e bem como seu respectivo valor; e b) em seguida, seja cientificada a recorrente, para, querendo, dentro do prazo fixado, manifeste-se sobre as conclusões exaradas no citado parecer. Após, retornem-se os autos a esta 2ª Turma Especial/3ª Seção, para prosseguimento do julgamento. Fl. 215DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-010.323 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.902083/2011-91 A diligência foi finalizada, conforme Despacho de Diligência EQREV/DIRAT/DEINF/SP nº 0.176/2020. Sobre as conclusões da diligência o contribuinte apresentou sua manifestação: Em observância ao disposto na Resolução nº 3802-000.334, que determinou a reanálise do direito creditório pleiteado no PER/DCOMP nº 21690.10799.030807.1.3.049992, o Sr. representante da RFB concluiu pela existência de pagamento indevido/a maior e pela consequente homologação das compensações declaradas pelo Recorrente. Assim, a Recorrente requer o imediato retorno do presente processo para a 2ª Turma Especial/3ª Seção do CARF para que dê seguimento ao julgamento do Recurso Voluntário, esperando que a presente decisão seja considerada, homologando-se a declaração de compensação e, posteriormente, extinguindo-se o crédito tributário. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche as demais condições de admissibilidade, por isso dele tomo conhecimento. Conforme relatado, a compensação aqui discutida não foi homologada sob o fundamento de que “a partir das características do DARF por meio do qual teria ocorrido o pagamento a maior ou indevido, o pagamento foi integralmente utilizado para a quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP”. Esta é a mensagem padrão para os casos em que o contribuinte apresenta um Pedido de Restituição, alegando que pagou valor maior que o devido para determinado tributo, mas não retifica a correspondente DCTF, que permanece com o valor do débito original confessado. O próprio contribuinte, em seu Recurso Voluntário, reconhece que foi essa a razão para o indeferimento do pleito, porém afirma que não retificou a DCTF após receber o Despacho Decisório por haver impedimento legal para tanto, mas que realizou a demonstração da base de cálculo do tributo, apresentado provas de que a DCTF continha um erro material e que havia efetivamente pago o tributo a maior. Em função dos documentos acostados aos autos, a Turma 3802 deste Conselho resolveu converter o julgamento do recurso em diligência para que fossem analisados os documentos contábeis apresentados, visto que os mesmos foram trazidos extemporaneamente pelo contribuinte e, portanto, não foram analisados pelo Fisco. Em cumprimento à Resolução nº 3802-000.345, foi realizada uma diligência pela DRF de origem, com base nas provas apresentadas pelo contribuinte no Fl. 216DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-010.323 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 16327.902083/2011-91 decorrer do processo, para quantificar o montante do direito creditório do contribuinte. A conclusão deste procedimento, conforme relatado, foi no sentido de confirmar integralmente o crédito pleiteado. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 217DF CARF MF Original

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Numero do processo: 36138.000799/2007-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 14 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 2301-000.407
Decisão: Acordam os membros do colegiado: I) Por unanimidade de votos: a) em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do(a) Relator(a).
Nome do relator: DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1353; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S2­C3T1  Fl. 110          1 109  S2­C3T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  36138.000799/2007­19  Recurso nº            Voluntário  Resolução nº  2301­000.407  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária  Data  14 de agosto de 2013  Assunto  Contribuições Sociais Previdenciárias  Recorrente  ELETRO MENDES LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias  Período de apuração: 01/07/2006 a 31/12/2007      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado:  I)  Por  unanimidade  de  votos:  a)  em  converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do(a) Relator(a).     (assinado digitalmente)  Marcelo Oliveira – Presidente    (assinado digitalmente)  Damião Cordeiro de Moraes – Relator    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Marcelo  Oliveira  (Presidente),  Adriano  Gonzales  Silverio,  Wilson  Antonio  de  Souza  Correa,  Bernadete  de  Oliveira Barros, Damiao Cordeiro de Moraes, Mauro Jose Silva.        RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 3 61 38 .0 00 79 9/ 20 07 -1 9 Fl. 114DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 4 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.1120.16375.8CM2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 36138.000799/2007­19  Resolução nº  2301­000.407  S2­C3T1  Fl. 111            2 Relatório    1. Aproveito o relatório produzido na assentada anterior, considerando que os  autos retornam de diligência realizada pela autoridade de primeira instância:  “Relatório  1.  Trata­se  recurso  voluntário  interposto  pela  empresa  ELETRO  MENDES  LTDA  em  face  de  decisão  de  primeira  instância  que  indeferiu o seu pedido de restituição de valores pagos indevidamente  a título de Contribuição social incidente sobre a remuneração paga  a autônomos e administradores.  2. O contribuinte fundamentou seu pedido em decisão proferida pela  Justiça Federal, na qual foi reconhecida a inconstitucionalidade da  contribuição  previdenciária,  incidente  sobre  o  pro  labore  dos  administradores, autônomos e avulsos, sendo que no mesmo julgado  foi  concedido  o  direito  da  empresa  compensar  os  valores  eventualmente pagos a título de tal tributo. (fls. 32/33).  3.  A  decisão  de  primeira  instância  restou  ementada  nos  termos  que  transcrevo a seguir:  “REQUERIMENTO  DE  RESTITUIÇÃO  DE  VALORES  INDEVIDOS. DECISÃO JUDICIAL. COMPENSAÇÃO.  Havendo decisão judicial autorizadora da compensação dos valores  recolhidos a título de contribuição previdenciária sobre o pro labore  dos administradores, autônomos e avulso, por  força das exigências  contidas  nas  Leis  nº.s  7.787/89  e  8.212/91,  declaradas  inconstitucionais,  esta deve  ser  cumprida em  seus precisos  termos,  nos limites da lei Indeferimento do pedido.” (f. 37)  4. Ao apresentar o seu recurso, buscando a procedência do pedido  de restituição, o contribuinte aduziu, em síntese:  a)  que  a  decisão  feriu  princípio  constitucional  afeto  ao  processo  administrativo,  pois  é  insubsistente o argumento usado pelo Fisco,  de  por  fim  ao  processo  administrativo  e  julgar  improcedente  o  pedido  de  restituição,  baseando­se  somente  na  ausência  de  documentos,  sendo  que  o  contribuinte  sequer  foi  intimado  à  complementar a documentação.  b) não ocorreu prescrição quinquenal para a restituição dos valores  pagos indevidamente, haja vista que a prescrição tem início na data  do  trânsito  em  julgado  da  decisão,  que  reconheceu  a  inconstitucionalidade das Leis nº. 7.787/89 e 8.212/91, conforme art.  253, II do Decreto 3.048/99.  Fl. 115DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 4 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.1120.16375.8CM2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 36138.000799/2007­19  Resolução nº  2301­000.407  S2­C3T1  Fl. 112            3 c)  que  o  STJ  entende  que  a  existência  de  pedido  administrativo  suspense a contagem do prazo prescricional.  d) por fim, aduz que não é obrigado e reaver o indébito apenas por  meio da compensação,  tendo em vista que esse  tem a  faculdade de  optar  pela  compensação  ou  a  restituição  dos  valores  pagos,  pois  assim determina o § 2º do art. 66 da Lei nº 8.383/91.  5. Após análise das razões da recorrente pela instância a quo, esta  manteve seu entendimento manifestado anteriormente e encaminhou  os autos a este Conselho para julgamento do recurso.  É o relatório.”  2. Na  sessão  de  23  de  agosto  de  2011  este  colegiado  resolveu  converter  o  julgamento em diligência para que a fiscalização trouxesse aos autos as seguintes informações:  “10.  Feitas  estas  considerações,  o  meu  voto  é  no  sentido  de  converter  o  julgamento  em  diligência  para  que  o  fisco  traga  ao  processo  informações  acerca  das  contribuições  eventualmente  recolhidas,  objeto  do  pedido  de  compensação  do  contribuinte  e,  observando  o  direito  à  ampla  defesa  e  ao  contraditório,  fica  concedido  o  prazo  de  trinta  dias  para  que  a  empresa  se manifeste  sobre o seu resultado, caso queira.”  3.  Não  consta  dos  autos  a  intimação  ao  contribuinte  do  resultado  da  diligência, sendo encaminhado o processo diretamente a este relator.  É o relatório.  Voto  Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes  DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE  1. Conheço do  recurso voluntário,  uma vez que atende aos pressupostos de  admissibilidade.  DA NECESSIDADE DE DILIGÊNCIA  2.  Conforme  alinhavado  na  decisão  que  determinou  a  diligência  o  fisco  deveria  fazer  duas  coisas:  1)  trazer  ao  processo  informações  acerca  das  contribuições  eventualmente  recolhidas,  objeto  do  pedido  de  compensação  do  contribuinte;  2)  “fica  concedido o prazo de trinta dias para que a empresa se manifeste sobre o seu resultado, caso  queira”.  3. Ocorre que, compulsando os autos, não localizei documento que comprove  que o contribuinte tenha sido devidamente intimado do resultado da diligência.  4. Assim, entendo que o presente julgamento deve ser novamente convertido  em  diligência  para  que  seja  franqueada  ao  contribuinte,  no  prazo  já  estabelecido,  a  Fl. 116DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 4 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.1120.16375.8CM2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 36138.000799/2007­19  Resolução nº  2301­000.407  S2­C3T1  Fl. 113            4 oportunidade  de  falar  nos  autos,  caso  queira,  sobre  o  parecer  e  documentos  juntados  pela  autoridade  de  primeira  instância.  Até  porque,  referidos  documentos  dizem  respeito,  especificamente, ao direito pleiteado pela empresa recorrente.  CONCLUSÃO  5. Converto o julgamento em diligência. Fica concedido o prazo de trinta dias  para  que  a  empresa  se  manifeste  sobre  o  resultado  da  diligência  realizada  pelo  fisco,  caso  queira.  (assinado digitalmente)  Damião Cordeiro de Moraes – Relator  Fl. 117DF CARF MF Documento nato-digital Documento de 4 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP20.1120.16375.8CM2. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES em 09/09/2013 14:53:11. Documento autenticado digitalmente por DAMIAO CORDEIRO DE MORAES em 09/09/2013. Documento assinado digitalmente por: MARCELO OLIVEIRA em 23/09/2013 e DAMIAO CORDEIRO DE MORAES em 09/09/2013. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 20/11/2020. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP20.1120.16375.8CM2 Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: B33737EC1BAE62567F407F7DB1A8695FE5E532F4 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 36138.000799/2007-19. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 10660.903433/2013-21
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 25 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Jun 19 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/04/2013 a 30/06/2013 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DÉBITO VENCIDO. ACRÉSCIMOS LEGAIS. A teor do art. 74, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.430/96 a extinção do crédito tributário ocorre na data da entrega da declaração de compensação, sob condição resolutiva de homologação posterior. Se os débitos cuja compensação é pretendida pelo contribuinte venceram antes da transmissão da declaração e estavam declarados em DCTF, é correta a cobrança dos consectários da mora, previstos nos artigos 61 e 62 da Lei nº 9.430/96. CORREÇÃO DE DÉBITOS CONFESSADOS EM DCOMP. INCOMPETÊNCIA DO CARF Não se inclui nas competências do CARF, a análise e decisão sobre a alteração de débitos relacionados em DCOMP. Nos PER/DCOMP, a competência do CARF limita-se à análise da existência do crédito pleiteado e homologação das compensações pleiteadas, e não na análise dos débitos confessados.
Numero da decisão: 3402-010.394
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário em razão da falta de competência do CARF para julgar a matéria. Vencidos os conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares e Mateus Soares de Oliveira (Suplente convocado), que conheciam e negavam provimento ao recurso. Manifestou interesse em apresentar declaração de voto o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-010.380, de 25 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 10660.903125/2013-04, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luis Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Mateus Soares de Oliveira (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo conselheiro Mateus Soares de Oliveira.
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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ementa_s : ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/04/2013 a 30/06/2013 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. DÉBITO VENCIDO. ACRÉSCIMOS LEGAIS. A teor do art. 74, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.430/96 a extinção do crédito tributário ocorre na data da entrega da declaração de compensação, sob condição resolutiva de homologação posterior. Se os débitos cuja compensação é pretendida pelo contribuinte venceram antes da transmissão da declaração e estavam declarados em DCTF, é correta a cobrança dos consectários da mora, previstos nos artigos 61 e 62 da Lei nº 9.430/96. CORREÇÃO DE DÉBITOS CONFESSADOS EM DCOMP. INCOMPETÊNCIA DO CARF Não se inclui nas competências do CARF, a análise e decisão sobre a alteração de débitos relacionados em DCOMP. Nos PER/DCOMP, a competência do CARF limita-se à análise da existência do crédito pleiteado e homologação das compensações pleiteadas, e não na análise dos débitos confessados.

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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário em razão da falta de competência do CARF para julgar a matéria. Vencidos os conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares e Mateus Soares de Oliveira (Suplente convocado), que conheciam e negavam provimento ao recurso. Manifestou interesse em apresentar declaração de voto o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-010.380, de 25 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 10660.903125/2013-04, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luis Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Mateus Soares de Oliveira (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo conselheiro Mateus Soares de Oliveira.

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DÉBITO VENCIDO. ACRÉSCIMOS LEGAIS. A teor do art. 74, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.430/96 a extinção do crédito tributário ocorre na data da entrega da declaração de compensação, sob condição resolutiva de homologação posterior. Se os débitos cuja compensação é pretendida pelo contribuinte venceram antes da transmissão da declaração e estavam declarados em DCTF, é correta a cobrança dos consectários da mora, previstos nos artigos 61 e 62 da Lei nº 9.430/96. CORREÇÃO DE DÉBITOS CONFESSADOS EM DCOMP. INCOMPETÊNCIA DO CARF Não se inclui nas competências do CARF, a análise e decisão sobre a alteração de débitos relacionados em DCOMP. Nos PER/DCOMP, a competência do CARF limita-se à análise da existência do crédito pleiteado e homologação das compensações pleiteadas, e não na análise dos débitos confessados. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário em razão da falta de competência do CARF para julgar a matéria. Vencidos os conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares e Mateus Soares de Oliveira (Suplente convocado), que conheciam e negavam provimento ao recurso. Manifestou interesse em apresentar declaração de voto o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão nº 3402- 010.380, de 25 de abril de 2023, prolatado no julgamento do processo 10660.903125/2013-04, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luis Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Mateus Soares de Oliveira (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo conselheiro Mateus Soares de Oliveira. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 0. 90 34 33 /2 01 3- 21 Fl. 79DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-010.394 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.903433/2013-21 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado no acórdão paradigma. Trata o presente processo sobre Manifestação de Inconformidade apresentada em face do Despacho Decisório proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil, o qual reconheceu totalmente o direito creditório da contribuição para o PIS-PASEP/COFINS solicitado no pedido eletrônico de restituição, ressarcimento ou reembolso (PER), porém homologou parcialmente as compensações declaradas na declaração de compensação (Dcomp), em razão de que o crédito reconhecido foi insuficiente para compensar integralmente os débitos informados. Inconformada com a decisão, a interessada apresentou Manifestação de Inconformidade, por meio da qual explica que elaborou os pedidos de ressarcimento e efetuou as compensações observando os saldos disponíveis e calculando as multas e juros. Diz que, somados os valores das compensações com os valores de multa e juros chega-se ao valor disponível para ressarcimento. Aduz que não há que se falar em valor devedor, conforme estabelecido no Despacho Decisório. Junta documentos comprobatórios anexados à Manifestação de Inconformidade. Face ao exposto, demonstrada a insubsistência e improcedência do indeferimento de seu pleito, requer que seja acolhida a presente Manifestação de Inconformidade. Ato contínuo, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento decidiu pela improcedência manifestação de inconformidade do Contribuinte nos termos sintetizados na ementa do acórdão recorrido, a seguir transcrita: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO - DCOMP. MULTA E JUROS. FORMA DE PREENCHIMENTO. A legislação de regência determina que a compensação total ou parcial de tributo ou contribuição administrados pela RFB será acompanhada da compensação, na mesma proporção, dos correspondentes acréscimos legais. Manifestação de Inconformidade Improcedente Sem Crédito em Litígio. Em seguida, devidamente notificada, a Recorrente interpôs o presente recurso voluntário pleiteando a reforma do acórdão. Neste recurso, a empresa suscitou as mesmas questões de mérito, repetindo os mesmos argumentos apresentados na sua manifestação de inconformidade. É o relatório. Fl. 80DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-010.394 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.903433/2013-21 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e mas não atende a todos os demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele não se deve conhecer. Conforme consignado no relatório, trata o processo de declaração de compensação, cujo direito creditório, advindo de pedido de restituição de PIS, foi reconhecido integralmente, mas foi insuficiente para a total homologação dos débitos declarados em razão de estarem vencidos, o que acarretou a incidência dos encargos moratórios (multa e juros). A Recorrente não discorda que os débitos compensados se encontravam vencidos, no entanto, afirma que a multa de mora e juros dos débitos vencidos das DCOMPs foram compensados em outros processos de compensação, quais sejam, as Dcomps nº 11917.64861.290713.1.3.08- 1781 e nº 08341.61898.310113.1.3.02-1495, respectivamente. Por oportuno, reproduz-se a o art.74 da Lei nº9430/96, que trata da compensação de tributos no âmbito federal, bem como o § 14º do mesmo artigo, que atribui à SRF competência para regular a matéria, in verbis: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (...) § 14º. A Secretaria da Receita Federal – SRF disciplinará o disposto neste artigo, inclusive quanto à fixação de critérios de prioridade para apreciação de processos de restituição, de ressarcimento e de compensação. No uso de sua competência, a SRF, por meio do caput do art.28 e seu § 1º, dispôs sobre a forma como se efetuará a compensação de tributos no Fisco Federal, nos seguintes termos: Art. 28. Na compensação efetuada pelo sujeito passivo, os créditos serão valorados na forma prevista nos arts. 52 e 53 e os débitos sofrerão a incidência de acréscimos legais, na forma da legislação de regência, até a data da entrega da Declaração de Compensação. § 1º A compensação total ou parcial de tributo ou contribuição administrados pela SRF será acompanhada da compensação, na mesma proporção, dos correspondentes acréscimos legais. (negrito nosso) Como se observa, a compensação do tributo declarado se dará de forma total ou parcial no período de apuração, sempre acompanhado dos acréscimos legais na mesma proporção. Ou seja, em caso de tributo vencido, não se admite a compensação apenas do valor original do tributo, exige-se também a declaração dos juros e multa de mora incidentes. Fl. 81DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-010.394 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.903433/2013-21 O Contribuinte se defende alegando que declarou em outras duas DCOMPs os juros e multa. Juntou aos autos cópias das DCOMPs nas quais consta o valor de tributo de R$ 0,01 e juros e multas em valores que alega serem referentes ao débito da DCOMP ora analisada (e-fls.10 a 17). Conclui afirmando que, se levadas em consideração as outras duas DCOMPs, não restariam débitos a serem cobrados, decorrentes das compensações declaradas. Ocorre que, conforme a legislação transcrita, os juros e multa de mora deveriam ter sido declarados juntamente como o tributo declarado em atraso. Entendo que, se houve erro na indicação do débito declarado na DCOMP ora analisada, tal problema não pode ser resolvido no âmbito do contencioso administrativo por faltar competência aos órgãos julgadores para decidir quanto a alteração de débito declarado pelo Contribuinte nesse processo ou em outros relacionados. A referida competência foi atribuída às Delegacias da Receita Federal, como se verá adiante. Nos PER/DCOMP, a competência do CARF limita-se à análise da existência do crédito pleiteado e homologação das compensações pleiteadas, e não na análise dos débitos confessados. Falta competência ao CARF para analisar erro de preenchimento de PER/DCOMP e intervir em procedimentos internos da RFB. Em casos de erros de preenchimento de declarações de compensação, inclusive nas informações sobre débitos declarados, compete ao Contribuinte realizar a retificação da PER/DCOMP para regularizar o erro, antes do despacho decisório, nos termos do art. 77, IN SRF nº 900/2008 1 . Proferido o despacho decisório, não homologando todas as compensações, em decorrência do erro de preenchimento no débito, caberia ao interessado apresentar novo pedido de compensação/restituição ou pedir revisão de ofício na própria Delegacia. Não compete ao CARF efetuar essa revisão do débito informado originalmente em PER/DCOMP. Por fim, cabe registrar que nada impede que a Unidade de Origem realize de ofício o acerto dos débitos declarados, caso se constate que a documentação apresentada é suficiente para comprovar o erro cometido. Diante do exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso voluntário em razão da falta de competência do CARF para julgar a matéria. 1 Essas regras permaneceram nas Instruções Normativas supervenientes que regulamentaram a restituição e a compensação de tributos federais administrados pela Receita Federal (IN RFB nº 1.300, de 20 de novembro de 2012, IN RFB nº 1.529, de 18 de dezembro de 2014, e a IN RFB nº 1.717, de 17 de julho de 2017. Fl. 82DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-010.394 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10660.903433/2013-21 Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47 do Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de não conhecer do Recurso Voluntário em razão da falta de competência do CARF para julgar a matéria. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Declaração de Voto Deixa-se de transcrever a declaração de voto apresentada, que pode ser consultada no acórdão paradigma desta decisão. Fl. 83DF CARF MF Original

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Numero do processo: 10925.902201/2013-06
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Jun 26 00:00:00 UTC 2023
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2009 a 30/09/2009 MATÉRIA NÃO QUESTIONADA. Consolida-se definitivamente na esfera administrativa a matéria que não tenha sido expressamente contestada na manifestação de inconformidade. PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO/RESSARCIMENTO. ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDA O PLEITO. Cabe ao interessado a prova dos fatos constitutivos de seu direito em pedido de repetição de indébito/ressarcimento, cumulado ou não com declaração de compensação. Não cabe a pretensão de ato de ofício para sanear ausência ou deficiência de provas que deveriam ser trazidas ao processo pelo pleiteante do direito. CORREÇÃO MONETÁRIA. DESCARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA ESCRITURAL DO CRÉDITO NO REGIME NÃO CUMULATIVO. RESISTÊNCIA INJUSTIFICADA DA AUTORIDADE FAZENDÁRIA A resistência injustificada da autoridade tributária em processos de ressarcimento caracteriza-se pelo decurso de prazo superior a 360 dias, contado da data de formalização do pedido. Aplicação da Lei nº 11.457/2007. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2009 a 30/09/2009 REGIME NÃO CUMULATIVO. UTILIZAÇÃO DE CRÉDITOS DECORRENTES DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS SUJEITAS A REGIME SUSPENSIVO. Impossibilidade da utilização de créditos decorrentes de aquisições de bens sujeitos a regimes suspensivos. REGIME NÃO CUMULATIVO. AQUISIÇÃO DE INSUMOS SUJEITOS A REGIME MONOFÁSICO. ERRO DE PREENCHIMENTO DO DACON. Impossibilidade de utilização de créditos decorrentes de regime monofásico no regime não cumulativo. Contabilidade faz prova a favor do contribuinte quando corretamente registrada. Não cabimento da exigência de retificação de ofício de informações que são de obrigação do contribuinte. CRÉDITO REGIME NÃO CUMULATIVO. FRETES NA AQUISIÇÃO PRODUTOS TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. Possibilidade de uso de créditos de COFINS não cumulativo decorrente de fretes na aquisição de produtos/serviços tributados à alíquota zero. Créditos de natureza autônoma, sem qualquer vínculo com o tratamento tributário dado a carga transportada. CRÉDITO REGIME NÃO CUMULATIVO ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO ATIVO IMOBILIZADO. Necessidade de identificação de máquinas e equipamentos e sua vinculação ao processo produtivo para enquadre-se como insumo. CRÉDITO REGIME NÃO CUMULATIVO ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO ATIVO IMOBILIZADO. BENS IMÓVEIS. A data limite para a aplicação do art. 31, da Lei nº 10.865/2004 deve ser interpretada pelos mesmos critérios do início da possibilidade de utilização dos encargos de depreciação. Necessidade de individualização dos custos por imóvel para a apropriação dos encargos de depreciação. CRÉDITO REGIME NÃO CUMULATIVO. AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS COMO INSUMOS. ERRO DE PREENCHIMENTO DO DACON Possibilidade do uso de créditos decorrente da aquisição de bens e serviços como insumos. Contabilidade faz prova a favor do contribuinte quando corretamente registrada. Não cabimento da exigência de retificação de ofício de informações que são de obrigação do contribuinte. CRÉDITO REGIME NÃO CUMULATIVO. BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMO PRÓPRIO REGISTRADOS COMO INSUMOS. MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. Possibilidade de utilização de créditos decorrentes da aquisição de bens e serviços necessários à manutenção de máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo. Necessidade de identificação de máquinas e equipamentos e sua vinculação ao processo produtivo para enquadre-se como insumo. REGIME NÃO CUMULATIVO. UTILIZAÇÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO DECORRENTE DA ATIVIDADE AGROINDUSTRIAL. PEDIDO DE RESSARCIMENTO Impossibilidade de utilização de créditos presumidos em pedido de ressarcimento.
Numero da decisão: 3402-010.304
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado em dar provimento parcial ao recurso da seguinte forma: i) por maioria de votos, para reverter a glosa de fretes sobre produtos sujeitos à alíquota zero. Vencidos os Conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares, Carlos Frederico Schwochow de Miranda e Jorge Luís Cabral. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Marina Righi Rodrigues Lara. O conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares manifestou interesse em declarar voto sobre este item; ii) por unanimidade de votos, para reverter as glosas dos créditos referentes às despesas de depreciação de equipamentos do ativo imobilizado utilizados no processo produtivo da Recorrente, nos termos do item 6, do Voto, bem como, pela consideração da correção do crédito pela Taxa Selic, entre o primeiro dia após decorrido o prazo previsto no artigo 24, da Lei nº 11.457/2007 e a data da efetiva disponibilização à Requerente do ressarcimento concedido. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral - Relator (documento assinado digitalmente) Marina Righi Rodrigues Lara - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luis Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Mateus Soares de Oliveira (suplente convocado(a)), Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Renata da Silveira Bilhim, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Mateus Soares de Oliveira. Ausente momentaneamente a conselheira Cynthia Elena de Campos.
Nome do relator: JORGE LUIS CABRAL
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Consolida-se definitivamente na esfera administrativa a matéria que não tenha sido expressamente contestada na manifestação de inconformidade. PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO/RESSARCIMENTO. ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDA O PLEITO. Cabe ao interessado a prova dos fatos constitutivos de seu direito em pedido de repetição de indébito/ressarcimento, cumulado ou não com declaração de compensação. Não cabe a pretensão de ato de ofício para sanear ausência ou deficiência de provas que deveriam ser trazidas ao processo pelo pleiteante do direito. CORREÇÃO MONETÁRIA. DESCARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA ESCRITURAL DO CRÉDITO NO REGIME NÃO CUMULATIVO. RESISTÊNCIA INJUSTIFICADA DA AUTORIDADE FAZENDÁRIA A resistência injustificada da autoridade tributária em processos de ressarcimento caracteriza-se pelo decurso de prazo superior a 360 dias, contado da data de formalização do pedido. Aplicação da Lei nº 11.457/2007. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2009 a 30/09/2009 REGIME NÃO CUMULATIVO. UTILIZAÇÃO DE CRÉDITOS DECORRENTES DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS SUJEITAS A REGIME SUSPENSIVO. Impossibilidade da utilização de créditos decorrentes de aquisições de bens sujeitos a regimes suspensivos. REGIME NÃO CUMULATIVO. AQUISIÇÃO DE INSUMOS SUJEITOS A REGIME MONOFÁSICO. ERRO DE PREENCHIMENTO DO DACON. Impossibilidade de utilização de créditos decorrentes de regime monofásico no regime não cumulativo. Contabilidade faz prova a favor do contribuinte quando corretamente registrada. Não cabimento da exigência de retificação de ofício de informações que são de obrigação do contribuinte. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 92 5. 90 22 01 /2 01 3- 06 Fl. 290DF CARF MF Original Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 CRÉDITO REGIME NÃO CUMULATIVO. FRETES NA AQUISIÇÃO PRODUTOS TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. Possibilidade de uso de créditos de COFINS não cumulativo decorrente de fretes na aquisição de produtos/serviços tributados à alíquota zero. Créditos de natureza autônoma, sem qualquer vínculo com o tratamento tributário dado a carga transportada. CRÉDITO REGIME NÃO CUMULATIVO ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO ATIVO IMOBILIZADO. Necessidade de identificação de máquinas e equipamentos e sua vinculação ao processo produtivo para enquadre-se como insumo. CRÉDITO REGIME NÃO CUMULATIVO ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO ATIVO IMOBILIZADO. BENS IMÓVEIS. A data limite para a aplicação do art. 31, da Lei nº 10.865/2004 deve ser interpretada pelos mesmos critérios do início da possibilidade de utilização dos encargos de depreciação. Necessidade de individualização dos custos por imóvel para a apropriação dos encargos de depreciação. CRÉDITO REGIME NÃO CUMULATIVO. AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS COMO INSUMOS. ERRO DE PREENCHIMENTO DO DACON Possibilidade do uso de créditos decorrente da aquisição de bens e serviços como insumos. Contabilidade faz prova a favor do contribuinte quando corretamente registrada. Não cabimento da exigência de retificação de ofício de informações que são de obrigação do contribuinte. CRÉDITO REGIME NÃO CUMULATIVO. BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMO PRÓPRIO REGISTRADOS COMO INSUMOS. MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. Possibilidade de utilização de créditos decorrentes da aquisição de bens e serviços necessários à manutenção de máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo. Necessidade de identificação de máquinas e equipamentos e sua vinculação ao processo produtivo para enquadre-se como insumo. REGIME NÃO CUMULATIVO. UTILIZAÇÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO DECORRENTE DA ATIVIDADE AGROINDUSTRIAL. PEDIDO DE RESSARCIMENTO Impossibilidade de utilização de créditos presumidos em pedido de ressarcimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado em dar provimento parcial ao recurso da seguinte forma: i) por maioria de votos, para reverter a glosa de fretes sobre produtos sujeitos à alíquota zero. Vencidos os Conselheiros Lázaro Antônio Souza Soares, Carlos Frederico Schwochow de Miranda e Jorge Luís Cabral. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Marina Righi Rodrigues Lara. O conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares manifestou interesse em declarar voto sobre este item; ii) por unanimidade de votos, para reverter as glosas dos créditos referentes às despesas de depreciação de equipamentos do ativo Fl. 291DF CARF MF Original Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 imobilizado utilizados no processo produtivo da Recorrente, nos termos do item 6, do Voto, bem como, pela consideração da correção do crédito pela Taxa Selic, entre o primeiro dia após decorrido o prazo previsto no artigo 24, da Lei nº 11.457/2007 e a data da efetiva disponibilização à Requerente do ressarcimento concedido. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo - Presidente (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral - Relator (documento assinado digitalmente) Marina Righi Rodrigues Lara - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luis Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Mateus Soares de Oliveira (suplente convocado(a)), Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Renata da Silveira Bilhim, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Mateus Soares de Oliveira. Ausente momentaneamente a conselheira Cynthia Elena de Campos. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 14-67.917, proferido pela 11ª Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP, que por unanimidade julgou improcedente a manifestação de inconformidade, não reconhecendo o direito creditório em litígio. A Recorrente apresentou pedido de compensação de créditos referentes à COFINS, através da PER/DECOMP nº 18115.87516.110411.1.5.11-9205, em razão de suas operações no mercado interno decorrentes de vendas efetuadas com alíquota zero, não incidência, isenção, ou suspensão, remanescentes no final do 3º Trimestre do ano de 2009. A referida PER/DECOMP foi transmitida em 11 de abril de 2011, e o Despacho Decisório, emitido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Joaçaba/SC, indeferiu parcialmente o pedido de compensação, foi dada ciência de seu teor em 22 de janeiro de 2014. A decisão de reconhecimento parcial do pleito da recorrente pela DRF Joaçaba decorreu de procedimento de auditoria, que instou o contribuinte a apresentar provas de seu direito creditório e, após a análise da documentação apresentada, a autoridade tributária procedeu à glosa de inúmeros créditos, cuja a motivação foi atacada pela recorrente, através de manifestação de inconformidade. Na análise do pleito apresentado em PER/DCOMP a fiscalização apontou as seguintes inconsistências encontradas na análise dos documentos apresentados pela recorrente e sua contabilidade: I) Glosa de créditos relacionados a vendas com suspensão de PIS/COFINS. Recálculo do rateio nas linhas 3, do DACON. Fl. 292DF CARF MF Original Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 II) Operações com CFOP 1.403 – AQUISIÇÕES DE BENS OU SERVIÇOS DO MESMO ESTADO EM OPERAÇÃO SUJEITA A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA e 2.403 - AQUISIÇÕES DE BENS OU SERVIÇOS DE OUTRO ESTADO EM OPERAÇÃO SUJEITA A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA registradas no DACON como bens para revenda. Impossibilidade de geração de créditos em operações sujeitas à substituição tributária. III) Operações com CFOP 1.102 – COMPRA NO MESMO ESTADO PARA COMERCIALIZAÇÃO e 2.102 - COMPRA NO MESMO ESTADO PARA COMERCIALIZAÇÃO, registradas no DACON na linha referente a aquisição de insumos. IV) Aquisições de bens destinados à manutenção de máquinas e equipamentos registradas como insumos no DACON. A autoridade tributária considerou que tais itens são destinados a consumo da própria empresa e não constituem insumos. V) Serviços de frete de mercadorias para revenda registrados no DACON como insumos. VI) Despesas com Energia Elétrica. Redistribuição dos valores registrados no DACON, com base no recálculo dos percentuais de rateio das linhas 3, do DACON, em função do registro de créditos referentes a vendas com suspensão. VII) Despesas com Fretes sobre Vendas. Redistribuição dos valores registrados no DACON, com base no recálculo dos percentuais de rateio das linhas 3, do DACON, em função do registro de créditos referentes a vendas com suspensão. VIII) Despesas de depreciação de bens do ativo imobilizados não relacionados diretamente à produção – ferramentas, transformadores, painéis de controle, instalações elétricas, purificador de água, fritadeira industrial e veículos. IX) Despesas de depreciação de bens do ativo imobilizado estranhos à atividade da empresa – serviço de pavimentação asfáltica no pátio da Associação Atlética da Copercampos. X) Erros de cálculo nas linhas 09 e 10 do DACON. XI) Despesas de depreciação de bens imóveis do ativo permanente cujas despesas de construção própria são anteriores a 30 de abril de 2004, por estarem em desacordo com o disposto no Artigo 31, caput, da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004. A autoridade tributária reconhece que os bens imóveis em questão foram todos concluídos e incorporados ao ativo imobilizado após 1º de maio de 2004. XII) Devolução de vendas tributadas. Redistribuição dos valores registrados no DACON, com base no recálculo dos percentuais de rateio das linhas 3, do DACON, em função do registro de créditos referentes a vendas com suspensão. XIII) Créditos presumidos gerados a partir de operações de aquisição de produtos para a venda não seriam passíveis de ressarcimento ou compensação, pois apenas podem ser apurados em razão de aquisições para insumos. Restou que todos os créditos acima foram glosados ou ajustados de forma a que considerou-se que o contribuinte não fazia jus aos créditos pretendidos. Inconformada com as conclusões e resultado da análise da DRF Joaçaba, a Recorrente apresentou manifestação de inconformidade. A Recorrente é uma sociedade cooperativa agrícola, obrigada à apuração do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas pelo Lucro Real e submetida ao regime não cumulativo da COFINS. Fl. 293DF CARF MF Original Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 A manifestação de inconformidade foi recebida tempestivamente pela DRJ Ribeirão Preto/SP, e considerada como dotada dos demais pressupostos de admissibilidade. A decisão de primeira instância julgou a Manifestação de Inconformidade improcedente e possui a seguinte ementa, in verbis: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2009 a 30/09/2009 MATÉRIAS NÃO QUESTIONADAS. ERRO DE SOMA E DIVERGÊNCIA EM DEMONSTRATIVO APRESENTADO PELA CONTRIBUINTE. Consolida-se definitivamente na esfera administrativa a matéria que não tenha sido expressamente contestada na manifestação de inconformidade. NULIDADE. Não procedem as arguições de nulidade quando não se vislumbram nos autos quaisquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972 PEDIDO DE RESSARCIMENTO. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA. ÔNUS DA PROVA. CRÉDITOS NÃO CUMULATIVOS. No âmbito específico dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento, é ônus do contribuinte/pleiteante a comprovação minudente da existência do direito creditório pleiteado. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/07/2009 a 30/09/2009 DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. EFEITOS. As decisões judiciais e administrativas relativas a terceiros não possuem eficácia normativa, uma vez que não integram a legislação tributária de que tratam os artigos 96 e 100 do Código Tributário Nacional. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. A apreciação de questionamentos relacionados a inconstitucionalidade e ilegalidade de disposições que integram a legislação tributária não é de competência da autoridade administrativa, sendo exclusiva do Poder Judiciário. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/07/2009 a 30/09/2009 NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS Para efeito da apuração de créditos na sistemática não cumulativa da contribuição ao PIS e da Cofins, o termo insumo não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço necessário para a atividade da pessoa jurídica, mas, tão somente como aqueles bens e serviços diretamente utilizados na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços a terceiros. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. Somente dão direito a crédito no regime de incidência não-cumulativa, os gastos expressamente previstos na legislação de regência. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS NOTAS FISCAIS DE SERVIÇOS DE FRETES. É incabível desconto de crédito em relação a dispêndios com frete suportados pelo adquirente na compra de bens, pois tais dispêndios devem ser apropriados ao custo de aquisição dos bens. E a possibilidade de creditamento, quando cabível, deve ser aferida em relação ao correspondente bem adquirido. NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS ENCARGOS DE DEPRECIAÇÃO. Fl. 294DF CARF MF Original Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 Apenas os bens incorporados ao ativo imobilizado que estejam diretamente associados ao processo produtivo é que geram direito a crédito, a título de depreciação, no âmbito do regime da não-cumulatividade. É vedado o desconto de créditos relativos à depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004 NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. ATIVIDADES AGROINDUSTRIAIS. A Lei nº 10.925, de 2004, criou algumas hipóteses de créditos de PIS/PASEP e COFINS para aquisições as quais, a princípio, não gerariam tal direito, intitulou crédito presumido, e restringiu o benefício a pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, ali relacionadas, portanto aquisições para produção. O parágrafo § 4º, do art. 8º, da Lei 10.925/04 veda às pessoas jurídicas que exerçam atividades de cerealista, atividades com leite in natura e atividades agropecuárias, além das cooperativas de produção agropecuária, o aproveitamento do crédito presumido tratado no mesmo artigo. Apesar de a Lei nº 11.033/2004, no seu art. 17, permitir a manutenção de créditos pelo vendedor beneficiado com a alíquota zero, não incidência, isenção ou suspensão das contribuições, há regra especial tratando de atividades agroindustrial contida na Lei 10.925/04, cujas vedações devem ser observadas e continuam em vigor, tanto que estão também previstas em Instrução Normativa SRF, de nº 660, de 2006, que regulamenta os artigos 8º e 9º da referida Lei nº 10.925/04. RESSARCIMENTO. JUROS EQUIVALENTES A TAXA SELIC. É incabível a incidência de juros compensatórios com base na taxa Selic sobre valores recebidos a título de ressarcimento de créditos, por falta de previsão legal. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Do Recurso Voluntário A ciência da decisão de primeira instância administrativa foi realizada através do Domicílio Tributário Eletrônico, no dia 26/07/2017, por decurso de prazo. O termo de solicitação de juntada do Recurso Voluntário, no e-processo, data do dia 24/08/2017. Do ônus da prova Alega que a motivação da autoridade tributária para a glosa de créditos referentes a registros no DACON de notas fiscais com CFOP incompatíveis com as linhas declaradas naquele demonstrativo (itens I e III, do Despacho Decisório), é vaga e desprovida de qualquer fundamento legal. Detalharei melhor o tema no próximo tópico. A Recorrente salienta que entregou à autoridade tributária os documentos comprobatórios do crédito, e que tanto bens destinados a insumos, como bens para revenda geram créditos utilizáveis pelo contribuinte. Ataca a alegação da autoridade tributária, de que o erro de registro poderia resultar em duplicidade de uso do mesmo documento fiscal, tanto na linha para insumos, como na de bens para revenda, e argumenta, mais adiante no seu recurso, que: Fl. 295DF CARF MF Original Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 “O ônus da prova, como quer parecer a ilustre autoridade fiscal, não é da Recorrente e sim da fiscalização. Quem argui razões diversas da que consta em documentos, declarações e demonstrações contábeis é quem tem o dever de provar. O que não ocorre nos casos presentes. O agente fiscal apenas presume que a Recorrente não tem direito a crédito pelo fato de ter registrado em uma ou outra linha da DACON, ou pelo fato de ter registrado operações com o CFOP de comercialização na linha de bens utilizados como insumos ou vice versa.”(grifo meu) Cita para referendar a sua posição o artigo 373, do Código do Processo Civil, até mesmo de forma contraditória, já que o referido artigo destaca claramente que o ônus da prova de fato constitutivo de direito cabe ao autor. Cita também Acórdãos do CARF, que tratam do Ônus da prova pela autoridade tributária: “Acórdão nº 101-92.404, sessão de 11.11.98 IRPJ – CUSTOS E/OU DESPESAS OPERACIONAIS – BENS ATIVÁVEIS – MANUTENÇÃO E REPAROS – As despesas de manutenção e reparos devem ser ativadas quando da realização destas despesas acarretar aumento de vida útil em mais de um ano, cuja prova constitui ônus da autoridade lançadora. Acórdão nº 107-05.499, sessão de 27.01.99 ILL – INEXISTÊNCIA DE PROVA DA IMEDIATA DISPONIBILIZAÇÃO DO LUCRO AOS SÓCIOS – IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO – Não provado nos autos do processo que o lucro auferido pela sociedade seria imediatamente disponibilizável aos sócios, não é cabível o lançamento do ILL. Acórdão nº 101-92.635 DESPESA/CUSTO INDEDUTÍVEL I – DESPESAS DE AUDITORIA, CONSULTORIA FINANCEIRA E ASSESSORIA DE DIVULGAÇÃO E PROPAGANDA – Não prospera a ação fiscal que impugnou a apropriação de despesas operacionais, quando a Fiscalização não comprova a inveracidade dos fatos regularmente registrados na Contabilidade e a prova dos autos não revela qualquer fato que ilida a presunção de licitude da operação contabilizada.” Verifica-se que em nenhum dos Acórdãos, reproduzidos do Recurso Voluntário da Recorrente, encontramos situações de pleito de direitos pelo contribuinte, caso da recorrente, mas pelo contrário, todos tratam de imputações de irregularidades aos contribuintes pelo fisco. Por fim, a Recorrente argui que não se encontra nos autos qualquer prova comprobatória das alegadas supostas irregularidades cometidas pela Recorrente, e requer que o Acórdão recorrido seja rechaçado. Glosa dos créditos vinculados às vendas com suspensão A Recorrente argumenta que a autoridade tributária procedeu à referida glosa com base no § 4º, do artigo 8º, da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004, e que esta regra configura-se como regra específica com precedência sobre a regra geral prevista no artigo 17, da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004. Fl. 296DF CARF MF Original Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 Argui que ambas as normas são de caráter especial e de mesma hierarquia no sistema jurídico, e como a Lei nº 11.033/2004 é posterior a Lei nº 10.925/2004, a primeira deveria prevalecer, pois o seu artigo 17 determina que as vendas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência, não impedem a manutenção pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. Requer que as glosas sejam revertidas. Da glosa de créditos em razão dos Códigos CFOP Repetindo a argumentação presente na sua Manifestação de Inconformidade, argui que o Código Fiscal de Operação - CFOP é utilizado pela RFB subsidiariamente, e que estes códigos foram criados para refletir operações de interesse do ICMS, e que o CFOP não teria nenhuma relação com as situações tributárias específicas do PIS e COFINS. A Recorrente destaca que diversas glosas foram realizadas em função do registro no DACON de operações de aquisição de insumos com notas fiscais cujo CFOP revelava bens para revenda, e também porque registros no DACON de operações bens para revenda continham notas fiscais cujo CFOP indicava a aquisição de bens sujeitos à substituição tributária. Alega que apesar dos códigos CFOP, a descrição das mercadorias, que ensejaram estas inconsistências apontadas pela fiscalização, estão de acordo com as linhas de registro da DACON. Também observa que tanto aquisições de insumos, como de bens para a revenda geram créditos igualmente, e que considera que seria dever funcional da autoridade tributária simplesmente reclassificar os registros e reconhecer os créditos. Com relação às operações sujeitas à substituição tributária, alega que, de fato, os CFOP presentes nas notas fiscais indicavam uma operação sujeita à substituição tributária, no entanto, referente à legislação do ICMS, e não em relação à legislação de PIS/COFINS, e que não há na regulamentação destas contribuições regime de substituição tributária para os itens descritos nas referidas notas fiscais. Também exemplifica as mercadorias descritas nas notas fiscais com CFOP de substituição tributária. NCM 2105.00.10 SORVETE KIBON OURO BRANCO 2L NCM 3405.90.00 POLIDOR BRASSO 200 ML NCM 3405.90.00 CERAP OLIFOR PASTAVERMELHA 400G NCM 2523.29.10 CIMENTO VOTORANTIN E ITAU 50KG NCM 3925.10.00 CAIXA DÁGUA FIBRA 1000LTS NCM 3824.90.41 BARDAHLL PD ANTIFERRUGEM 300 ML Requer que o valor glosado seja restabelecido integralmente. Glosa de bens e serviços enquadrados como insumos (aquisições para consumo próprio, frete sobre mercadorias adquiridas para revenda) Fl. 297DF CARF MF Original Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 A Recorrente registrou como insumos, aquisições de bens utilizados na manutenção de máquinas, equipamentos e instalações próprias de suas atividades. A autoridade tributária teve entendimento diferente, realizando a glosa dos créditos correspondentes sob a motivação de que estes bens seriam para uso próprio, e não poderiam ser classificados como insumos, apesar de reconhecer no despacho decisório que estes itens compunham os custos operacionais necessários à atividade da empresa. A Requerente reconhece que são itens que não entram fisicamente na composição final dos produtos. Argumenta que seguiu Tabela CFOP publicada no website da RFB que orienta a linha de registro de insumos no DACON, a qual admitiria o registro de bens de consumo. Continua a sua argumentação alegando que os critérios utilizados pela autoridade tributária para conceituar insumos seguia a lógica de outros tributos não-cumulativos, mais especificamente o IPI e o ICMS, e que esta seria inaplicável ao PIS/COFINS. Acrescenta que de acordo com a legislação, deve-se adotar como insumo, todos os custos ou despesas necessários à atividade da empresa. Argumenta que o conceito de insumo deve ser mais amplo de forma a seguir a jurisprudência do próprio CARF e judicial. Ainda em relação a este item, a Recorrente ataca a posição da autoridade tributária que glosou despesas de fretes sobre compras sob a alegação de que estes deveriam ter sido registrados no DACON, como parte do custo de aquisição de mercadorias que gerassem direito a crédito de COFINS, na medida em que considera que o direito creditório do frete decorre da natureza da mercadoria e de seu tratamento tributário em relação a este tema. Assim, créditos decorrentes de fretes sobre mercadorias adquiridas como insumos devem ser registrados na mesma linha do DACON onde estas se registram, e créditos decorrentes de fretes operações que gerem créditos presumidos devem ser registrados junto com estes. Também argui que o direito ao crédito sobre fretes existe de forma independente do tratamento creditício dado à mercadoria transportada, já que a operação de frete é tributada pela COFINS. Requer que as glosas referentes a este item devam ser afastadas. Glosa dos encargos de depreciação dos bens do ativo imobilizado. Sobre este item do Despacho Decisório (Depreciação de Benfeitorias em Pátio da Associação Atlética), a Recorrente não apresentou qualquer argumentação. Neste ponto, a Recorrente opõe-se às posições das autoridades tributária e julgadora no sentido de glosar créditos decorrentes da depreciação de máquinas, equipamentos e prédios utilizados em suas atividades. Alega que o direito a estes créditos decorre da previsão dos incisos VI e VII, do artigo 3º, da Lei nº 10.833/2003. Com relação às máquinas e aos equipamentos, esclarece que tratam-se de: “a) Furadeiras e Serra tico-tico: São máquina utilizada na manutenção de outras máquinas e equipamentos, bem como instalações destinados a produção; Fl. 298DF CARF MF Original Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 b) Transformadores: Responsável pelo fornecimento de energia elétrica para as unidades de produção; c)Painéis de Controle e Instalação Elétrica: Os painéis de controle, controlam as máquinas da fábrica de ração, secadores de grãos, algumas funções das granjas de suínos, etc.; d)Instalação Elétrica: Trata-se da instalação elétrica nas granjas, armazéns de beneficiamento de cereais e fábrica de ração; e)Bomba Draga: Utilizada para abastecimento de água nas granjas de produção de suínos; f)Purificador de Água: Purificador instalado no armazém de beneficiamento de cereais para os funcionários beberem água.” Argumenta que “não há como admitir que estes bens não sejam utilizados na produção de bens destinados a venda”, mas admite que de fato não se relacionam diretamente com o produto final. Detalha os dados de registro relacionados aos quadros controladores citados acima e seus centros de custos, todos relacionados à Granja de Leitões e à Fábrica de Rações. A outra questão sobre o mesmo item refere-se às despesas de depreciação de bens imóveis utilizados pela Recorrente em suas atividades. A autoridade tributária intimou a empresa a apresentar os documentos de aquisição dos bens imóveis que geraram este tipo de crédito, e constatou que eram imóveis que foram construídos pela Recorrente, e que as despesas de construção referiam-se a aquisições de materiais de construção realizadas antes de 30/04/2004. Ocorre que a Lei nº 10.865/2004, em seu artigo 31, veda a utilização de despesas de depreciação como fatos geradores de créditos da COFINS para imóveis adquiridos antes de 01/05/2004. Alega a Recorrente que as notas fiscais foram apresentadas de forma segregada, e que a autoridade tributária poderia ter tirado dúvidas durante o procedimento de fiscalização sobre a alocação precisa das despesas por obra e não o fez. Entende que o objetivo da Lei seria de garantir o direito ao crédito de todos os custos e despesas que agregam o custo do produto final, e que a obra foi concluída ou ativada após 1º de maio de 2004. Desta forma, requer que todo o crédito glosado sobre depreciações seja restabelecido. Crédito presumido de atividades agroindustriais A Recorrente insurge-se contra a posição da autoridade tributária de que créditos de COFINS presumidos decorrentes de operação de aquisição de bens para a revenda não podem ser objeto nem de compensação de outros tributos, nem de ressarcimento. Argumenta que o direito ao crédito está previsto no artigo 8º, da Lei nº 10.925/2004, e que a Recorrente enquadra-se nos requisitos determinados pelo instrumento legal para se fazer direito ao crédito presumido, o que teria sido constatado pelo agente fiscalizados no decorrer do procedimento de fiscalização. Ataca também que não cabe afastar a sua pretensão com base no §4º, do artigo 8º, da Lei nº 10.925/2004, tendo em vista que mesmo créditos decorrentes de vendas sujeitas à alíquota zero, isenção, não incidência ou suspensão podem ser mantidos segundo o art.17, da Lei Fl. 299DF CARF MF Original Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 nº 11.033/04. Argui que a Lei nº11.033/2004 é posterior à Lei nº 10.925/2004, e que por isto deveria prevalecer sobre esta. Por outro lado, afirma que o artigo 16, da Lei nº 11.116/2005 não faz distinção entre a origem dos créditos que podem ser ressarcidos na forma deste artigo, e que não haveria determinação legal que impeça o ressarcimento do crédito presumido do PIS e COFINS decorrentes de atividades agroindustriais., uma vez que o direito previsto no artigo 8º, da Lei nº 10.925/2008 seria uma faculdade que autorizaria o contribuinte a optar por compensar ou ser ressarcido pelo valor do crédito. Cita ainda os artigos 2º e 3º do Decreto nº 2.138/97, que reforçaria esta afirmação. Correção Monetária A Recorrente requer que os créditos pretendidos sejam corrigidos desde a data de protocolo original da apresentação do pedido de ressarcimento. Este é o relatório. Voto Vencido Conselheiro Jorge Luís Cabral, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, de modo que dele tomo conhecimento. 1. Preliminar do Ônus da Prova. O ônus da prova é matéria tratada no artigo 333, da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, o Código de Processo Civil (CPC), revogada pelo novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, o qual em seu artigo 373, reproduz inteiramente os incisos I e II, da Lei revogada. “Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.” A questão fundamental para se determinar o ônus da prova é a autoria da proposição da ação. É comum a afirmação de que à parte que acusa cabe a incumbência de provar suas alegações. De fato, é o que ocorre no lançamento tributário, quando a autoridade tributária, quer por notificação de lançamento, quer por auto de infração, figura como autor da pretensão de direito e, portanto, precisa incumbir-se do ônus probatório. O Decreto nº 70.235, de 06 de março Fl. 300DF CARF MF Original Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 de 1972, é bem claro neste sentido, na media em que expressa este conceito no seu artigo 9º, como podemos ver reproduzido a seguir: “Art. 9º A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificação de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito.” O mesmo encontramos no Decreto nº 7.574, de 29 de dezembro de 2011, que regula a determinação e exigência de créditos tributários da União, nos seus artigos 25 e 26. “Art. 25. Os autos de infração ou as notificações de lançamento deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito ( Decreto nº 70.235, de 1972, art. 9º , com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, art. 25). Art. 26. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do sujeito passivo dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais ( Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 9º , § 1º ) Parágrafo único. Cabe à autoridade fiscal a prova da inveracidade dos fatos registrados com observância do disposto no caput ( Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º , § 2º )” Vemos ainda que a escrituração regular faz prova a favor do sujeito passivo, desde que os fatos nela registrados sejam comprovados por documentos hábeis, conforme o caput do artigo 26, acima, e novamente a responsabilidade de provar cabe ao autor da ação, conforme previsto no seu parágrafo único, neste caso a autoridade fiscal, quando assim se configurar. A Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que trata do Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, e é de aplicação subsidiária ao Processo Administrativo Fiscal, reproduz o mesmo conceito, como podemos notar pela reprodução dos seus artigos 36 e 37, a seguir: Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias. No entanto, no caso em questão não se trata de fato constitutivo do direito da Fazenda Pública, mas sim da Recorrente, que pleiteia o ressarcimento de créditos de PIS/COFINS aos quais teria direito, neste caso, ela própria figurando como autora e, portanto, suportando o ônus da prova. É necessário também ressaltar que, no que diz respeito a prova a favor do contribuinte em razão da manutenção de contabilidade regular, seus registros precisam estar de acordo com os documentos fiscais comprobatórios, o que vale dizer que cabe a autoridade tributária verificar se os registros escriturais refletem adequadamente notas fiscais e outros documentos ficais, especialmente em relação aos seus montantes, aspectos formais e natureza das operações a que se refiram. Por fim, caberia à autoridade tributária suprir apenas registrados em documentos existentes na própria Administração Tributária da União, quando assim declarados pela autora. Fl. 301DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D70235cons.htm#art9.. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art9%C2%A71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art9%C2%A71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art9%C2%A72 Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 Por tudo o que está exposto, e mesmo levando em conta o princípio da verdade material, não cabe nem à autoridade preparadora, nem tão pouco à autoridade julgadora, suprir deficiências do autor em provar o seu direito, assim como rever de ofício lançamentos contábeis ou o cumprimento de obrigações assessórias no sentido de classificar adequadamente operações comerciais e seu enquadramento nos conceitos de créditos referentes ao regime não cumulativo de PIS/COFINS. 2. Glosa dos créditos vinculados às vendas com suspensão O ato do Estado cobrar tributos de seus cidadãos residentes está contido num Sistema Tributário, o qual prevê uma distribuição clara das competências dos três entes federativas e estabelece os princípios do poder de tributar, assim descritos na Constituição Federal de 1988 e na Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. O Princípio da Legalidade impõe que o Estado somente pode exigir ou majorar tributos através de Lei, com as devidas exceções constitucionais. A conhecida dinâmica do processo legislativo muitas vezes impõe dificuldades de integração entre os diversos dispositivos legais que são gerados continuamente, impulsionados pelas mudanças técnicas, sociais, e econômicas, assim como em decorrência da condução política do Estado, em suas esferas Federal, Estadual e Municipal. Como decorrência deste princípio constitucional, todos os elementos dos tributos precisam estar tipificados em Lei, como muito bem descreve Sacha Calmon Navarro Coêlho, no seu livro Curso de Direito Tributário Brasileiro, página 126, a qual transcrevo abaixo: A quarta conotação que se integra no princípio da legalidade da tributação é a de que a lei fiscal deve conter norma clara (especificação). A lei fiscal deve conter todos os elementos estruturais do tributo: o fato jurígeno sob o ponto de vista material, espacial, temporal e pessoal (hipótese de incidência) e a consequência jurídica imputada à realização do fato jurígeno (dever jurídico). Esta clareza na tipificação do tributo não está necessariamente contida numa única norma, aliás, via de regra, ocorre justamente o contrário, sendo necessário à correta tipificação do tributo o concurso de diferentes leis e normas. Neste sentido, recorro novamente ao ilustre jurista Sacha Calmon, que em outro trecho do mesmo livro, já citado, nos expõe o seguinte: “As normas não derivam de textos legais isoladamente tomadas, por isso que se projetam do contexto jurídico. A norma é a resultante de uma combinação de leis ou de artigos de leis (existentes no sistema jurídico). As leis e artigos de leis (regras legais) que definem fatos tributáveis se conjugam com as previsões imunizantes e isencionais para compor uma única hipótese de incidência: a da norma jurídica de tributação. Assim, para que ocorra a incidência da norma de tributação, é indispensável que os fatos jurígenos contidos na hipótese de incidência ocorram no mundo.” (...) Equivale dizer que a norma jurídico-tributária não pode ser tirada do ordo juris nem sacada por analogia; deve estar pronta na lei, de forma inequívoca, obrigando o legislador a tipificar os fatos geradores e deveres fiscais. De pouca serventia seria fixar no Legislativo a função de fazer as leis fiscais (legalidade) se ela não permitisse ao contribuinte conhecer claramente o seu dever (tipicidade) e previamente (não surpresa). A obscuridade da lei fiscal abriria espaço para a interpretação aplicativa do Executivo. Isto posto, revela-se porque os princípios da legalidade, anterioridade, anualidade, Fl. 302DF CARF MF Original Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 tipicidade e irretroatividade são princípios conexos e entrecruzados, como averbado ab initio.” Esta visão da tipicidade é ainda reforçada em outro trecho, onde se ressalta a importância de que o perfil típico de um tributo decorre da amalgama de vários atos normativos. “A tipicidade do tributo, de suas espécies, dos impostos em particular, em face do nosso sistema constitucional, congrega o concurso da Constituição, das leis complementares e das leis ordinárias. O perfil típico de um tributo é normativo, para atingi-lo é necessário o amálgama de várias leis, inclusive das isencionais.” A visão do ato de tributar como um sistema tributário impõe que todos os elementos de um determinado tributo sejam harmônicos e coerentes entre si, não cabendo considerar que possa haver uma disfunção e imposições contraditórias surgindo de diferentes leis e normas, sob pena de tornar o sistema incompreensível e disfuncional, impondo tanto ao fisco, como ao contribuinte decisões arbitrárias que podem ser interpretadas da forma que for mais favorável à parte que aplica o dispositivo. Valho-me dos ensinamentos de Hugo de Brito Machado Segundo, que em seu Manual de Direito Tributário, páginas 58 e 59, nos trás as seguintes considerações: “É por essa razão que, do princípio da legalidade, extrai-se, como desdobramento, o princípio da tipicidade tributária, segundo o qual a lei deve descrever com clareza em quais hipóteses o tributo será devido, fazendo com que, por exclusão, o tributo não seja devido em todas as outras hipóteses nela não expressamente referidas. Registre-se, contudo, que é impossível, dada a vaguidade inerente à linguagem (e à própria realidade por ela referida), que as normas legais se exprimam de forma inequívoca, sem um certo grau de indeterminação, o qual admitirá sempre valoração, “deixando uma tarefa problemática ao aplicador”, o que torna inútil pretender que essa tipicidade seja “fechada”. Como consequência do princípio da legalidade, ressalvadas as exceções previstas na própria Constituição, somente a lei pode estabelecer a instituição de tributos ou a sua extinção; a majoração de tributos ou a sua redução; a definição do fato gerador da obrigação principal e de seu sujeito passivo; a fixação da alíquota do tributo e de sua base de cálculo; a cominação de penalidades para as infrações nela definidas e as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades (CTN, art. 97). É ainda uma decorrência do princípio da legalidade a exigência de que o texto das leis seja claro e compreensível, sem contradições, incoerências ou obscuridades, além de dever ser, em regra, prévio aos fatos que visa a disciplinar, aspecto que será explorado quando do trato do princípio da irretroatividade.” Dito isto, voltemos às argumentações da Recorrente, que alega que o seu direito ao crédito relacionado a operações de vendas de mercadorias sujeitas a suspensão tributária, decorre do artigo 17, da Lei nº 11.033/2004: “Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.” Por outro lado, a autoridade tributária, no seu Despacho decisório argui que o referido direito é indevido com base no § 4º, do artigo 8º, da Lei nº 10.925/2004, o qual transcrevo a seguir: “Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, Fl. 303DF CARF MF Original Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. § 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se também às aquisições efetuadas de: I - cerealista que exerça cumulativamente as atividades de limpar, padronizar, armazenar e comercializar os produtos in natura de origem vegetal classificados nos códigos 09.01, 10.01 a 10.08, exceto os dos códigos 1006.20 e 1006.30, e 18.01, todos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM); (Redação dada pela Lei nº 12.865, de 2013) II - pessoa jurídica que exerça cumulativamente as atividades de transporte, resfriamento e venda a granel de leite in natura; e III - pessoa jurídica que exerça atividade agropecuária e cooperativa de produção agropecuária. (...) § 4º É vedado às pessoas jurídicas de que tratam os incisos I a III do § 1º deste artigo o aproveitamento: I - do crédito presumido de que trata o caput deste artigo; II - de crédito em relação às receitas de vendas efetuadas com suspensão às pessoas jurídicas de que trata o caput deste artigo.” O regime não cumulativo de PIS/COFINS é regido pelas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, ambas em seus artigos 3º, de mesma redação, o qual em seu § 2º, estabelece a regra geral de impedimento de geração de créditos para o regime não-cumulativo destas contribuições, conforme podemos constatar a seguir: “Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) I - de mão-de-obra paga a pessoa física; e(Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.” Destaco, aqui, a impossibilidade de se apurar créditos no regime não cumulativo de PIS/COFINS, decorrentes de aquisição de bens e serviços que não tenham sido tributados pelo vendedor. É neste sentido que verificamos a exceção a esta regra, especificamente pela instituição do crédito presumido nas atividades agroindustriais, estabelecida pelo artigo 8º, da Lei nº 10.925/2004, tendo em vista que as hipóteses de presunção de crédito, previstas no caput, referem-se a aquisições de produtos que não foram tributados pelos seus vendedores, parte antecedente da cadeia produtiva ou comercial. É justamente este o caso dos produtos vendidos pelas pessoas identificadas nos incisos de I a III, do § 1º, do caput, tendo em vista que as vendas realizadas por estas pessoas têm a incidência de PIS/COFINS suspensa com base no artigo 9º, desta mesma Lei. Fl. 304DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10637.htm#art3ii. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10637.htm#art3ii. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12865.htm#art33 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.865.htm#art21art3%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.865.htm#art21art3%C2%A72 Fl. 16 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 Art. 9º A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins fica suspensa no caso de venda: I - de produtos de que trata o inciso I do § 1º do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoas jurídicas referidas no mencionado inciso; (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) II - de leite in natura, quando efetuada por pessoa jurídica mencionada no inciso II do § 1º do art. 8º desta Lei; e III - de insumos destinados à produção das mercadorias referidas no caput do art. 8º desta Lei, quando efetuada por pessoa jurídica ou cooperativa referidas no inciso III do § 1º do mencionado artigo. § 1º O disposto neste artigo: I - aplica-se somente na hipótese de vendas efetuadas à pessoa jurídica tributada com base no lucro real; e (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) II - não se aplica nas vendas efetuadas pelas pessoas jurídicas de que tratam os §§ 6º e 7º do art. 8º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) § 2º A suspensão de que trata este artigo aplicar-se-á nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal - SRF. Desta forma, a dinâmica de apuração de créditos no regime não cumulativo de PIS/COFINS, em relação ao setor agroindustrial é inteiramente regido pela Lei nº 10.925/2004, como regra específica para este segmento econômico, e também como exceção à regra geral das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. É evidente que a Lei pretendeu dar ao setor econômico específico tratamento tributário diferenciado, tanto tratando da admissibilidade de crédito presumido, como regulando o direito ao crédito nas operações de vendas com suspensão. Então temos a situação em que se admite o crédito presumido em favor de pessoas que produzam as mercadorias descritas no caput do artigo 8º, da Lei nº 10.925/2004, quando adquirirem bens utilizados como insumos, nos termos do inciso II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, mesmo que estas operações de aquisição sejam realizadas sem o pagamento das contribuições pelo vendedor, quer seja em decorrência da não incidência (pessoas físicas), quer em razão de regimes suspensivos (§ 1º, incisos de I a III). Já o § 4º, do artigo 8º, da Lei nº 10.925/2004, veda expressamente que as pessoas que figuram como vendedoras nas condições expostas acima aproveitem-se dos créditos referentes as vendas objeto deste artigo. Considero impróprio arguir a interpretação do artigo 17, da Lei nº 11.033/2004, como norma igualmente específica em razão do fato de que há outras modalidades de vendas submetidas ao regime suspensivo de PIS/COFINS, conforme podemos destacar pela leitura da extensa lista de hipóteses de suspensão, detalhadas nos incisos de I a XXXIV, do artigo 25, da IN RFB nº 1.911, de 11 de outubro de 2019. Sendo assim, a regra do referido artigo 17, da Lei nº 11.033/2004, reveste-se da condição de norma geral para a possibilidade de manutenção de créditos referentes às operações que nele são especificadas, podendo, no entanto, haver norma mais específica em cada regime suspensivo existente com tratamento diferente, como é o caso do setor agroindustrial. Da leitura do Despacho Decisório depreende-se que as operações, que foram objeto da glosa de créditos de PIS/COFINS pleiteados pela Recorrente, referem-se àquelas descritas na Lei nº 10.925/2004 e, tendo em vista que a Recorrente não refuta esta questão, não vejo razão para se retificarem os atos das autoridades tributária e julgadora de primeira instância. Sem razão à Recorrente. Fl. 305DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/L11051.htm#art9. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/L11051.htm#art9i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/L11051.htm#art9%C2%A71i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/L11051.htm#art9%C2%A71ii Fl. 17 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 3. Erro no preenchimento do DACON quanto às operações de aquisição de insumos e de bens para a revenda e operações lastreadas em notas fiscais com CFOP de substituição tributária registradas para a constituição de créditos referentes a bens para revenda Referente às glosas motivadas pelo registro no DACON de notas fiscais referentes a bens para a revenda na linha do DACON destinada a insumos, a Recorrente alega o seguinte: a) que a motivação da autoridade tributária para a glosa é vaga, b) que a motivação precisava ser demonstrada por provas, c) que o CFOP é código utilizado para operações do ICMS e não aplicável à metodologia da PIS/COFINS, d) que ambas as situações geram créditos e e) que bastaria a autoridade tributária retificar de ofício. Como já discorrido no item 1, acima, o ônus da prova cabe ao contribuinte na requisição de seu direito creditório, e o registro no DACON é obrigação acessória de controle extra contábil de créditos tributários referentes a contribuições administradas pela Receita Federal do Brasil. O erro de registro de notas fiscais no DACON, conforme já detalhado, foi de responsabilidade do contribuinte e objeto de motivação pela autoridade tributária no seu despacho decisório, contra o qual a Recorrente arguiu conhecer o erro sem, contudo, haver no processo qualquer referência a devida correção. A regular contabilidade faz prova a favor do contribuinte, mas ainda assim esta precisa estar de acordo com a documentação hábil à comprovação da precisão de seus registros, na forma do artigo 26, do Decreto nº 7.574/2011. A discordância entre as informações das notas fiscais, que eram os documentos hábeis à comprovação do registro escritural, e a memória de cálculo para os créditos de PIS/COFINS representada pelo DACON, impediu que a autoridade tributária firmasse convicção a respeito da regularidade do crédito pleiteado, prejudicando a comprovação do direito do contribuinte. A alegação de que o CFOP não possui aplicabilidade na apuração das contribuições em questão não procede, pois o registro de operações de aquisição para revenda ou para insumos são de interpretação direta, e em nada divergem a respeito de seu uso para fins de administração do ICMS, IPI ou PIS/COFINS. Ademais, o CFOP criado por ato do Conselho Nacional de Política Fazendária, através do Convênio s/n, de 15 de dezembro de 1970, tem como sua motivação de utilização os seguintes termos: “O Ministro da Fazenda e os Secretários de Fazenda ou de Finanças dos Estados e do Distrito Federal, reunidos na Cidade do Rio de Janeiro nos dias 14 e 15 de dezembro de 1970, Considerando que a racionalização e a integração de controles e de fiscalização, alicerçados em informações que têm como fonte a escrita e o documentário fiscais dos contribuintes do Imposto sobre Produtos Industrializados e do Imposto de Circulação Fl. 306DF CARF MF Original Fl. 18 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 de Mercadorias, poderão conduzir a uma Administração Tributária mais justa e mais eficaz; Considerando que a implantação de um sistema básico e homogêneo de informações levará ao conhecimento, mais rápido e preciso, das estatísticas indispensáveis à formulação de políticas econômico-fiscais dos diversos níveis de governo; Considerando que com um Sistema de Informações Econômico-Fiscais adequado, promover-se-á coleta, elaboração e distribuição de dados básicos, essenciais à implantação de uma política tributária realista; Considerando a necessidade de unificar os livros e documentos fiscais a serem utilizados pelos contribuintes do Imposto sobre Produtos Industrializados e do Imposto de Circulação de Mercadorias; (...)” Além do que, o formato das notas fiscais e o conteúdo das informações nelas presentes decorre da legislação do ICMS, IPI e ISS, não havendo regulamentação específica para PIS/COFINS, e sendo a nota fiscal o documento representativo da transação comercial, as informações contidas no documento fiscal consideram-se suficientes e adequadas ao seu emprego na apuração das contribuições federais. Apesar de tanto a aquisição de insumos, como a de bens para revenda, gerarem os créditos pleiteados, ocorre a ausência de uma comprovação efetiva do montante deste crédito em razão do erro atribuível ao contribuinte pelo registro incorreto no DACON, não cabendo à autoridade tributária retificar de ofício declarações ou demonstrativos de responsabilidade do contribuinte, e que não foram trazidos ao processo. Com relação a operações que foram registradas no DACON como sendo de aquisições de bens para a revenda, e que a autoridade tributária constatou que as notas fiscais a que se referiam estavam identificadas com o CFOP relativo a operações sujeitas a substituição tributária, encontramos as seguintes constatações no Despacho Decisório: “Entretanto, na relação de notas fiscais de aquisição de bens para revenda, a requerente incluiu algumas notas fiscais cujos códigos fiscais de operações e prestações – CFOPs – se referem à compra para comercialização em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária (CFOPs 1.403 e 2.403), ou seja, sobre tais operações de compra não houve a incidência das contribuições PIS/Cofins.” Já na decisão de piso, a autoridade julgadora entendeu que as informações apresentadas pela Recorrente, a qual lista exemplos de mercadorias que estariam descritas nas notas glosadas, não seriam suficientes para que se provasse o direito creditório, conforme a motivação que podemos verificar no trecho da decisão da DRJ, que transcrevo a seguir: “Questiona a Manifestante a glosa em função de CFOPs e aponta exemplo de itens glosados que alega estarem sujeitos a substituição tributária para o ICMS mas não para PIS e COFINS. Nesse aspecto, cumpre reiterar que o ônus da prova da existência de seus créditos é da contribuinte e que competia a ela demonstrar cabalmente que as notas fiscais glosadas referiam-se a operações de compra em que houve de fato incidência das contribuições PIS e Cofins. Apenas a apresentação de relação exemplificativa contemplando produtos que teriam sido objeto de revenda (sorvete Kibon, Polidor Brasso, Cera Poliflor, Cimento Votorantin e Itau, Cera Gioca, caixa D’água, Bardhal anti ferrugem), sem identificação da nota fiscal, sem comprovação de sua inclusão na glosa e sem demonstrar que houve incidência de contribuições na operação de compra para revenda, não é hábil a justificar o reconhecimento de direito creditório delas decorrentes. Fl. 307DF CARF MF Original Fl. 19 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 Como já mencionado, a nota fiscal é o meio próprio para se registrar e comprovar as operações comerciais das empresas, principalmente aquelas tributáveis e passíveis de gerar créditos, no âmbito de cada tributo. Não se justifica a intenção de afastar os CFOPs contidos nas notas fiscais como critério de demonstração da natureza das operações, sem a existência nos autos de prova do contrário. Na dúvida quanto à certeza e liquidez dos créditos pleiteados pela Manifestante referente àquelas notas fiscais, o único procedimento cabível é manter-se a glosa desses.” Há de se destacar que a autoridade tributária não identificou no Despacho Decisório a descrição das mercadorias envolvida, e que esta mesma autoridade analisou as notas fiscais em questão e determinou que o CFOP era representativo da operação descrita no documento fiscal. Por outro lado, tenho de concordar com a autoridade julgadora que ressalta que a simples exemplificação pela Recorrente de itens que estariam nas notas fiscais apresentadas com este CFOP, não é suficiente para demonstrar o direito creditório, tendo em vista não haver juntada ao processo em epígrafe de cópias dos documentos fiscais para a análise do órgão de julgamento. Mesmo expressamente alertada para situação, a Recorrente não trouxe aos autos, junto com seu Recurso Voluntário, qualquer outro documento que corroborasse as suas alegações, ademais, a lista exemplificativa de mercadorias que seriam a razão da glosa não é suficiente para se identificar se as mesmas são representativas de todo o conjunto de operações em questão. Também tenho de destacar que o tipo de produto indicado (sorvetes, material de limpeza, cimento, etc.) não é exatamente o produto típico que se esperaria numa cooperativa agrícola, produtora de rações e de suínos, apesar de não ser impossível que a mesma comercializasse também estes itens. Apenas entendo que não se pode afastar as alegações contidas no Despacho Decisório apenas com estas informações. Sendo assim, alinho-me com as razões de decidir adotadas pelo Acórdão da DRJ. Sem razão à Requerente. 4. Registro de aquisição de bens para uso próprio como insumos. Refere-se a itens que são relacionados a aquisições que foram identificadas pela autoridade tributária como para uso próprio e despesas com a depreciação de máquinas e equipamentos não relacionados à produção, e cujos créditos foram glosados no despacho decisório por não se enquadrarem no conceito de insumo. Passo então a analisar o conceito de insumo com base no definido por Acórdão do STJ sobre a apreciação do REsp 1.221.170/PR, assim como o previsto na Nota SEI Nº63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF e Parecer Normativo COSIT/RFB nº 5, de 17 de dezembro de 2018, os quais adoto como razão de decidir. Os itens identificados como “para uso próprio” pela autoridade administrativa são referentes a despesas com manutenção de máquinas e equipamentos envolvidos com a produção da Recorrente, segundo trecho do Despacho Decisório que reproduzo a seguir: “Por fim, constatamos que o contribuinte inseriu, na memória de cálculo, várias aquisições para uso ou consumo próprio. Ora, na linha 02 do DACON somente é permitido o lançamento de compra de bens utilizados como insumos. Se o bem for para Fl. 308DF CARF MF Original Fl. 20 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 uso próprio (por exemplo, manutenção de máquinas e equipamentos) não há que se falar em sua utilização na produção ou fabricação do produto, pois não preenchem os requisitos legais já expostos. São, normalmente, despesas operacionais que, sem dúvida, são necessárias às atividades do contribuinte, mas que não podem ser utilizadas para gerar crédito de PIS e COFINS. Além disso, a própria interessada confirmou na memória de cálculo que esses bens são relativos a manutenção de máquinas e equipamentos ou custos de produção, ou seja, não têm relação com o produto final.” A Decisão da DRJ não acatou as alegações da Recorrente tendo em vista que a mesma exerce outras atividades além da fabricação de produtos, e que deveria ter identificado a que máquinas e equipamentos referem-se as despesas de manutenção, de forma a não confundir os gastos com equipamentos não utilizados na produção com insumos. No seu Recurso Voluntário, a Recorrente apenas repete as alegações contidas na sua Manifestação de Inconformidade sem nada mais acrescentar. Ocorre que em razão dos critérios apontados pelo REsp 1.221.170/PR, e também pela declaração de ilegalidade das IN RFB nº 247/2002 e 404/2004, as quais determinavam que a condição de insumo referia-se a quaisquer bens que “sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado”, o conceito de insumo passou a ser mais amplo, envolvendo os testes de essencialidade e de relevância do bem ou serviço relacionado ao processo produtivo do contribuinte. Reproduzo parte do voto original do Ministro Mauro Campbel, que trata dos conceitos de essencialidade e relevância, e que é muito esclarecedor em relação ao caso em questão: “3º - Não se faz necessário o consumo do bem ou a prestação do serviço em contato direto com o produto (possibilidade de emprego indireto no processo produtivo). Ora, se a prestação do serviço ou produção depende da própria aquisição do bem ou serviço e do seu emprego, direta ou indiretamente, na prestação do serviço ou na produção, surge daí o conceito de essencialidade do bem ou serviço para fins de receber a qualificação legal de insumo. Veja-se, não se trata da essencialidade em relação exclusiva ao produto e sua composição, mas essencialidade em relação ao próprio processo produtivo. Os combustíveis utilizados na maquinaria não são essenciais à composição do produto, mas são essenciais ao processo produtivo, pois sem eles as máquinas param. Do mesmo modo, a manutenção da maquinaria pertencente à linha de produção. Outrossim, não basta, que o bem ou serviço tenha alguma utilidade no processo produtivo ou na prestação de serviço: é preciso que ele seja essencial. É preciso que a sua subtração importe na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, obste a atividade da empresa, ou implique em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultante.” Vemos que a manutenção de máquinas e equipamentos utilizados na produção é expressamente considerada como essencial ao processo produtivo. Este entendimento é reproduzido e detalhado no Parecer Normativo COSIT/RFB nº 5/2018, onde lemos: 17. Das transcrições dos excertos fundamentais dos votos dos Ministros que adotaram a tese vencedora resta evidente e incontestável que somente podem ser considerados insumos itens relacionados com a produção de bens destinados à venda ou com a Fl. 309DF CARF MF Original Fl. 21 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 prestação de serviços a terceiros, o que não abarca itens que não estejam sequer indiretamente relacionados com tais atividades. 18. Deveras, essa conclusão também fica patente na análise preliminar que os Ministros acordaram acerca dos itens em relação aos quais a recorrente pretendia creditar-se. Por ser a recorrente uma indústria de alimentos, os Ministros somente consideraram passíveis de enquadramento no conceito de insumos dispêndios intrinsecamente relacionados com a industrialização (“água, combustível, materiais de exames laboratoriais, materiais de limpeza e (...) equipamentos de proteção individual – EPI”), excluindo de plano de tal conceito itens cuja utilidade não é aplicada nesta atividade (“veículos, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (...), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões”). (...) 20. Portanto, a tese acordada afirma que são insumos bens e serviços que compõem o processo de produção de bem destinado à venda ou de prestação de serviço a terceiros, tanto os que são essenciais a tais atividades (elementos estruturais e inseparáveis do processo) quanto os que, mesmo não sendo essenciais, integram o processo por singularidades da cadeia ou por imposição legal. Desta forma, apesar do conceito ter sido ampliado bastante, não foi afastada a necessidade de relação com o processo produtivo e, portanto, máquinas e equipamentos utilizados em outras atividades como a revenda de bens ou referentes à área administrativa não podem ser considerados como relacionados ao processo produtivo e, consequentemente, as despesas com sua manutenção são afastadas do conceito de essencialidade. Daí resulta o fato em litígio, pois a autoridade tributária não conseguiu relacionar as máquinas e equipamentos, cujos gastos de manutenção de equipamentos gerariam direito ao crédito, ao processo produtivo e a Requerente, e esta não esclareceu este vínculo, tendo o assunto sido adequadamente abordado pela decisão de piso. Sem razão à Recorrente. 5. Glosa de bens e serviços enquadrados como insumos (frete sobre mercadorias adquiridas para revenda) Iniciemos pela análise da questão a respeito dos fretes incidentes sobre aquisições para revenda e insumos. O Despacho Decisório alega que notas fiscais referentes a frete em aquisições de bens foram informadas indiscriminadamente nas linhas do DACON referentes aos custos de aquisições de insumos ou de mercadorias para revenda, não respeitando a natureza dos bens e produtos objeto destes serviços de frete, o que justificou a glosa da linha referente a bens para revenda. Do Recurso Voluntário, extraio a seguinte alegação da Recorrente: “Segundo seu entendimento o frete gera direito ao crédito quando compõem o custo de aquisição das mercadorias, inclusive existem várias decisões administrativas nesse sentido, porém, o frete deve ser informado na DACON conforme sua natureza, ou seja, se está vinculado as mercadorias para revenda deve ser informado juntamente com essas e não na linha de serviços utilizados como insumos. Fl. 310DF CARF MF Original Fl. 22 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 Atenta-se para o fato de que o próprio auditor fiscal admite que a Recorrente tem direito ao crédito, contudo glosou as operações de frete sobre compra alegando que ao invés de informar o valor na linha 03 a Recorrente deveria ter informado na linha 01 da DACON os fretes de compras de bens adquiridos para revenda, na linha 2 do DACON os fretes de compras de bens utilizados como insumos e na linha de classificação dos créditos presumidos os fretes de compras de bens que geram crédito presumido. Note-se, a Recorrente em nenhum momento lesou o FISCO ou apurou créditos a maior por ter informado o crédito em linha da DACON diferente da que o agente fiscalizador entende ser a mais adequada. Repita-se mais uma vez, o direito creditório sobre a operação existe, logo, se a operação foi alocada em uma ou em outra linha da DACON, o direito não deixa de existir. Como vimos, em nenhum momento o agente fiscalizador comprovou que a Recorrente apropriou créditos indevidamente.” Adiante discute-se a natureza autônoma dos créditos referentes a fretes, independente do tratamento tributário dado a carga transportada. Este assunto foi enfrentado no Parecer Normativo COSIT/RFB nº 5, de 17 de dezembro de 2018, documento que orienta a aplicação do conceito de insumos na geração de créditos de PIS/COFINS, em face ao REsp 1.221.170/PR, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), e à Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, onde encontramos nos itens 158 a 161. “158. Assim, após a Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014 (que adequou a legislação tributária federal à legislação societária e às normas contábeis)7, estão incluídos no custo de aquisição dos insumos geradores de créditos das contribuições, entre outros, os seguintes dispêndios suportados pelo adquirente: a) preço de compra do bem; b) transporte do local de disponibilização pelo vendedor até o estabelecimento do adquirente; c) seguro do local de disponibilização pelo vendedor até o estabelecimento do adquirente; d) manuseio no processo de entrega/recebimento do bem adquirido (se for contratada diretamente a pessoa física incide a vedação de creditamento estabelecida pelo inciso I do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003); e) outros itens diretamente atribuíveis à aquisição de produtos acabados; f) tributos não recuperáveis. 159. Fixadas essas premissas, dois apontamentos acerca do cálculo do montante apurável de créditos com base no custo de aquisição de insumos são muito importantes. 160. A uma, deve-se salientar que o crédito é apurado em relação ao item adquirido, tendo como valor-base para cálculo de seu montante o custo de aquisição do item. Daí resulta que o primeiro e inafastável requisito é verificar se o bem adquirido se enquadra como insumo gerador de crédito das contribuições, e que: a) se for permitido o creditamento em relação ao bem adquirido, os itens integrantes de seu custo de aquisição poderão ser incluídos no valor-base para cálculo do montante do crédito, salvo se houver alguma vedação à inclusão; b) ao revés, se não for permitido o creditamento em relação ao bem adquirido, os itens integrantes de seu custo de aquisição também não permitirão a apuração de créditos, sequer indiretamente. 161. A duas, rememora-se que a vedação de creditamento em relação à “aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição” é uma das premissas fundamentais da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, conforme vedação expressa de apuração de créditos estabelecida no inciso II do § 2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003. Fl. 311DF CARF MF Original Fl. 23 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 O crédito de PIS/COFINS deverá ser calculado pela aplicação das alíquotas previstas no art. 2º, da Lei nº 10.833/2003 ou da Lei nº 10.637/2002, conforme o caso, sobre o valor dos itens descritos nos incisos do caput do artigo 3º, em ambas as Leis acima. Os custos de aquisição são considerados para se estabelecer o valor dos bens e serviços listados no art. 3º, das Leis de regência do regime não cumulativo de PIS/COFINS. Desta forma os valores pagos a título de frete na aquisição de mercadorias para insumo ou revenda devem receber o mesmo tratamento da carga a que o frete se refira, pois integrará o valor do item no seu registro como ativo do adquirente. Logo, o correto registro no DACON é relevante para que a autoridade tributária possa avaliar o valor do crédito devido ao contribuinte, não perdendo de vista que os créditos decorrentes de presunção somente podem ser utilizados na compensação do PIS/COFINS, conforme previsto no artigo 8º, da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004, reproduzido abaixo: “Art. 8º As pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, exceto os produtos vivos desse capítulo, e 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, e nos códigos 03.02, 03.03, 03.04, 03.05, 0504.00, 0701.90.00, 0702.00.00, 0706.10.00, 07.08, 0709.90, 07.10, 07.12 a 07.14, exceto os códigos 0713.33.19, 0713.33.29 e 0713.33.99, 1701.11.00, 1701.99.00, 1702.90.00, 18.01, 18.03, 1804.00.00, 1805.00.00, 20.09, 2101.11.10 e 2209.00.00, todos da NCM, destinadas à alimentação humana ou animal, poderão deduzir da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, devidas em cada período de apuração, crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens referidos no inciso II do caput do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)” Já o artigo 8º, da IN RFB nº 660, de17 de julho de 2006, em seu § 4º, que trata do crédito presumido em atividades agroindustriais, determina que este tipo de crédito não é passível de ressarcimento, mas apenas da compensação com os débitos da própria contribuição, como está expresso no caput do art. 8º, da Lei nº 10.925/2004, reproduzido acima. O pedido inicial da Recorrente é de ressarcimento, desta forma, a correta classificação dos créditos é importante para se determinar se o crédito pode ou não ser ressarcido. Novamente o contribuinte falha em demonstrar o seu direito ao crédito que ficaria sujeito a ato saneador da autoridade tributária, que entendo incabível, conforme já discutido no ônus da prova. Sem razão à Recorrente neste ponto. 6. Glosa dos encargos de depreciação dos bens do ativo imobilizado Os ativos em questão são os abaixo relacionados, conforme reproduzimos do texto do Recurso Voluntário: “a) Furadeiras e Serra tico-tico: São máquina utilizada na manutenção de outras máquinas e equipamentos, bem como instalações destinados a produção; b) Transformadores: Responsável pelo fornecimento de energia elétrica para as unidades de produção; Fl. 312DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10637.htm#art3ii. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10637.htm#art3ii. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/L11051.htm#art8. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/L11051.htm#art8. Fl. 24 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 c)Painéis de Controle e Instalação Elétrica: Os painéis de controle, controlam as máquinas da fábrica de ração, secadores de grãos, algumas funções das granjas de suínos, etc.; d) Instalação Elétrica: Trata-se da instalação elétrica nas granjas, armazéns de beneficiamento de cereais e fábrica de ração; e)Bomba Draga: Utilizada para abastecimento de água nas granjas de produção de suínos; f)Purificador de Água: Purificador instalado no armazém de beneficiamento de cereais para os funcionários beberem água.” Também levanta-se a questão a respeito de instalações elétricas não detalhadas. A possibilidade de utilização de créditos decorrentes das despesas de depreciação de bens do ativo imobilizado decorre da previsão no artigo 3º, da Lei nº 10.833/2003, conforme podemos constatar a seguir: “Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (...) § 1o Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2o desta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (...) III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês; (...) § 14. Opcionalmente, o contribuinte poderá calcular o crédito de que trata o inciso III do § 1o deste artigo, relativo à aquisição de máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado, no prazo de 4 (quatro) anos, mediante a aplicação, a cada mês, das alíquotas referidas no caput do art. 2o desta Lei sobre o valor correspondente a 1/48 (um quarenta e oito avos) do valor de aquisição do bem, de acordo com regulamentação da Secretaria da Receita Federal.” O Acórdão da DRJ reproduz trecho da Solução de Divergência COSIT nº 7 de 2016, onde se reforça que os ativos que podem gerar créditos decorrentes de sua depreciação são apenas aqueles que “são utilizados nas atividades finalísticas da pessoa jurídica e participam direta, específica e inafastavelmente do processo de produção de bens e da prestação de serviços”. De fato, apenas reforça o inciso VI, do caput do artigo 3º, da Lei nº 10.833/2003, conforme exposto acima. Assim, os bens que podem gerar créditos precisam estar diretamente relacionados à produção de bens ou à prestação de serviços. Desta forma, tendo em vista a descrição exposta pela própria Recorrente, conforme reprodução acima, de pronto descarto que ferramentas de uso geral, como furadeiras e serras tico-tico, assim como a Bomba Draga e Purificador de Água, possam estar diretamente empregadas no processo produtivo da Recorrente, ainda que eventualmente tenham alguma utilidade neste. No caso das instalações elétricas, a Requerente não trás aos autos do processo maiores informações que possam vincula-las exclusivamente ao seu processo produtivo. Fl. 313DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11727.htm#art36 Fl. 25 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 No entanto, os painéis de controle e motor relacionados a descarga de silo utilizados na granja de leitões, além de um painel de comando RDB utilizado na fábrica de rações, conforme consta no Recurso Voluntário, são itens que independem de maiores esclarecimentos para relacioná-los ao processo produtivo de uma granja de suínos e fábrica de rações. Neste sentido, dou razão parcial à Recorrente, a fim de determinar a reversão da glosa em relação apenas aos painéis de controle e comando, relacionados à granja e à fábrica de rações, mantendo a glosa em relação aos demais itens. 7. Crédito decorrente de encargos de depreciação dos bens do ativo imobilizado - Edifícios. Neste ponto a lide gira em torno das restrições previstas no artigo 31, da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, conforme reproduzo a seguir: “Art. 31. É vedado, a partir do último dia do terceiro mês subseqüente ao da publicação desta Lei, o desconto de créditos apurados na forma do inciso III do § 1º do art. 3º das Leis nº s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativos à depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004. § 1º Poderão ser aproveitados os créditos referidos no inciso III do § 1º do art. 3º das Leis nº s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, apurados sobre a depreciação ou amortização de bens e direitos de ativo imobilizado adquiridos a partir de 1º de maio. (...)” Ocorre que os valores de créditos pretendidos referem-se a imóveis que foram construídos no período anterior a 30 de abril de 2004, conforme previsão do caput, porém incorporados após 1º de maio de 2004 ao patrimônio da Recorrente. Os créditos em litígio referem-se a despesas com a depreciação destes imóveis e estas somente são possíveis de serem reconhecidas em relação a bens concluídos e prontos para uso, assim como encontramos no item 55, do Pronunciamento Técnico do Comitê de Pronunciamentos Contábeis, CPC 27_rev14, de 31/07/2009, conforme reproduzo abaixo: “55. A depreciação do ativo se inicia quando este está disponível para uso, ou seja, quando está no local e em condição de funcionamento na forma pretendida pela administração. A depreciação de um ativo deve cessar na data em que o ativo é classificado como mantido para venda (ou incluído em um grupo de ativos classificado como mantido para venda de acordo com o Pronunciamento Técnico CPC 31 – Ativo- Não Circulante Mantido para Venda e Operação Descontinuada) ou, ainda, na data em que o ativo é baixado, o que ocorrer primeiro. Portanto, a depreciação não cessa quando o ativo se torna ocioso ou é retirado do uso normal, a não ser que o ativo esteja totalmente depreciado. No entanto, de acordo com os métodos de depreciação pelo uso, a despesa de depreciação pode ser zero enquanto não houver produção.” Como vemos, só faz sentido apropriar despesas de depreciação de bens do ativo imobilizado quando o bem imóvel está pronto para o uso, o que envolve inclusive o reconhecimento da conclusão da obra pela Administração Municipal, através do “habite-se”. Sendo assim, apesar das despesas necessárias à construção terem sido de período anterior à autorização legal para o reconhecimento dos créditos com a depreciação destes bens, deve-se Fl. 314DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10637.htm#art3%C2%A71iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10637.htm#art3%C2%A71iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10637.htm#art3%C2%A71iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10637.htm#art3%C2%A71iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm Fl. 26 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 considerar como data de aquisição, o dia da incorporação dos prédios no ativo do contribuinte, após a sua disponibilidade efetiva para uso. O tema já havia sido discutido por ocasião do Acórdão nº 14-95.949 - 11ª Turma da DRJ/RPO, onde o julgador de primeira instância analisa as alegações da autoridade tributária, que afirmou ter recebido as notas fiscais, referentes a construção, sem que as mesmas fossem segregadas por imóveis, impossibilitando a apuração dos custos de construção de cada um. A Recorrente, por sua vez, arguiu que apresentou todas as notas fiscais necessárias à apuração e que bastava à autoridade tributária perguntar sobre a devida apropriação dos custos por imóvel. No entanto, a Recorrente não apresentou a devida segregação dos documentos fiscais referentes aos custos de construção e, não havendo uma transação comercial pela aquisição de cada prédio, mas sim uma apuração dependente do seu custo para se determinar o valor do ativo e os montantes considerados como despesas de depreciação, o estabelecimento do custo de construção de cada ativo torna-se essencial para a apuração do valor dos créditos pretendidos. Ademais, as despesas de depreciação precisam ser consideradas de forma individualizada por ativo, tendo em vista que a depreciação nada mais é do que o rateio no tempo dos custos de aquisição, que contribuirão para as receitas de mais de um exercício futuro, com base especialmente no tempo estimado da vida útil econômica do bem, sendo influenciada pelo tipo de uso e sua intensidade, como podemos depreender da leitura dos itens 60 e 61 do CPC 27. “60. O método de depreciação utilizado reflete o padrão de consumo pela entidade dos benefícios econômicos futuros. 61. O método de depreciação aplicado a um ativo deve ser revisado pelo menos ao final de cada exercício e, se houver alteração significativa no padrão de consumo previsto, o método de depreciação deve ser alterado para refletir essa mudança. Tal mudança deve ser registrada como mudança na estimativa contábil, de acordo com o Pronunciamento Técnico CPC 23 – Políticas Contábeis, Mudança de Estimativa e Retificação de Erro.” Esta disposição do CPC implica na individualização doas ativos de forma a permitir o cálculo de suas despesas de depreciação. Sendo assim, não tendo a Recorrente apresentado o devido detalhamento do crédito pretendido, reproduzo o meu entendimento do item anterior sobre o ônus da prova, onde considero que não cabe nem à autoridade tributária, nem à autoridade julgadora sanar eventuais ausências de provas, que deveriam ter sido produzidas pela Recorrente, e que não o fez na instância devida, apesar de ter sido apontado o fato no Despacho Decisório. Sem razão à Recorrente. 8. Crédito presumido de atividades agroindustriais O Despacho Decisório afirma, com base no caput do artigo 8º, da Lei nº 10.925/2004, já reproduzido no item 6 acima, e artigo 8º, da IN RFB nº 660/2006, que não cabe pedido de ressarcimento sobre os créditos presumidos da atividade agroindustrial. Já a recorrente cita a o artigo 16, da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005 como sendo base legal para o direito ao ressarcimento de créditos presumidos, em razão do seu texto Fl. 315DF CARF MF Original Fl. 27 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 não fazer distinção entre as naturezas dos créditos. Também alega que o ônus da prova caberia à autoridade tributária. O artigo 16, da Lei nº 11.116/2005 tem a seguinte redação: “Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de: I - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou II - pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. Parágrafo único. Relativamente ao saldo credor acumulado a partir de 9 de agosto de 2004 até o último trimestre-calendário anterior ao de publicação desta Lei, a compensação ou pedido de ressarcimento poderá ser efetuado a partir da promulgação desta Lei.” Vemos que a Lei, ao contrário do que alega a Recorrente, especifica que os créditos que são passíveis de ressarcimento são aqueles acumulados em razão da aplicação do artigo 3º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, e do artigo 15, da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, a qual trata da incidência da PIS/COFINS sobre importações, enquanto o crédito presumido para o qual se pretende o ressarcimento decorre do artigo 8º, da Lei nº 10.925/2004. Este artigo ainda faz referência à motivação pela qual não teria sido possível a compensação dos referidos créditos com as contribuições PIS/COFINS, que seria a ausência de débitos a compensar em razão de vendas sujeitas a suspensão, isenção ou alíquota zero, nos termos do artigo 17, da Lei nº 11.033/2004. Fica claro que a legislação citada pela Recorrente é incabível para abarcar as suas pretensões. Por outro lado, a própria Lei nº 10.925/2004, em seu artigo 9º-A, reforçar que a regra geral é a de não ressarcimento do crédito presumido ao estabelecer expressamente a exceção ao setor de laticínios, conforme reproduzo abaixo: “Art. 9º-A. A pessoa jurídica poderá utilizar o saldo de créditos presumidos de que trata o art. 8º apurado em relação a custos, despesas e encargos vinculados à produção e à comercialização de leite, acumulado até o dia anterior à publicação do ato de que trata o § 8º deste artigo ou acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário a partir da referida data, para: (Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015) I - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observada a legislação aplicável à matéria; ou (Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015) II - ressarcimento em dinheiro, observada a legislação aplicável à matéria. (Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015)” As demais alegações com base no artigo 73, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 e artigos 2º e 3º, do Decreto nº 2.138/97, tão pouco aproveitam à Recorrente, pois referem-se à forma como o ressarcimento será realizado pela Receita Federal do Brasil, e não ao direito do contribuinte sobre o crédito. Fl. 316DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10637.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/Lei/L10.865.htm#art15 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/Lei/L11033.htm#art17 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/Lei/L11033.htm#art17 Fl. 28 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 Com relação ao direito ao crédito, o Despacho Decisório argumenta que a Recorrente não faria jus ao crédito presumido em razão do § 4º, do artigo 8º, da Lei nº 10.925/2004. O crédito presumido em questão refere-se às aquisições de produtos vendidos por pessoas físicas, ou recebidos de cooperados pessoas físicas em favor de pessoas jurídicas, inclusive cooperativas que produzam mercadorias de origem animal ou vegetal para consumo humano ou animal. A Recorrente tem como parte de suas atividades a produção de ração animal, produto classificado na NCM, no seu Capítulo 2 e, portanto, sujeito ao crédito presumido nas condições do artigo 8º, da Lei nº 10.925/2004. O § 1º deste artigo ainda estende a possibilidade de crédito presumido às aquisições de produtos de cerealistas que processem e transportem produtos in natura e laticínios, nos termos de seus incisos. A Recorrente também pode ter parte de suas atividades classificadas no inciso I, do § 1º, do artigo 8º, da Lei nº 10.925/2004, e como o § 4º, deste mesmo artigo, veda que cerealistas se aproveitem dos créditos previstos no caput, a autoridade tributária interpretou que a Recorrente não poderia apropriar-se dos referidos créditos. Mas é importante destacar que o § 3º, do artigo 8º, da IN RFB 660, de 17 de julho de 2006 é claro em determinar que o crédito presumido não é passível de ressarcimento, conforme trecho que reproduzo a seguir: “DO CÁLCULO DO CRÉDITO PRESUMIDO Art. 8º Até que sejam fixados os valores dos insumos de que trata o art. 7º, o crédito presumido da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins será apurado com base no seu custo de aquisição. (...) § 3º O valor dos créditos apurados de acordo com este artigo: I - não constitui receita bruta da pessoa jurídica agroindustrial, servindo somente para dedução do valor devido de cada contribuição; e II - não poderá ser objeto de compensação com outros tributos ou de pedido de ressarcimento.” Assim também prevê o inciso II, do § 3º, do artigo 508, da IN RFB nº 1.911, de 11 de outubro de 2019. Art. 508. O montante do crédito presumido da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins de que tratam os arts. 504 e 505 será determinado mediante a aplicação, sobre o valor de aquisição dos produtos agropecuários utilizados como insumos, de alíquota correspondente a (Lei nº 10.925, de 2004, art. 8º, com redação dada pela Lei nº 13.137, de 2015, art. 4º, e art. 15, com redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004; Lei nº 12.058, de 2009, art. 37; Lei nº 12.350, de 2010, art. 57; e Lei nº 12.599, de 2012, art. 6º; Lei nº 12.839, de 2013, art. 2º): (...) § 3º O valor dos créditos apurados de acordo com este artigo (Lei nº 10.925, de 2004, arts. 8º e 15, com redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004, art. 29): I - não constitui receita bruta da pessoa jurídica agroindustrial, servindo somente para dedução do valor devido de cada contribuição; e II - não poderá ser objeto de compensação com outros tributos ou de pedido deressarcimento, salvo disposição em contrário na legislação pertinente.” Fl. 317DF CARF MF Original Fl. 29 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 Também foram registradas notas fiscais de mercadorias para a revenda como operações sujeitas ao direito creditório previsto no artigo 8º, da Lei nº 10.925/2004. Neste caso, o caput do artigo 8º, expressamente prevê que o crédito presumido deve-se em relação às operações previstas no inciso II, do artigo 3º, da Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003, aquisições de bens ou serviços para insumos. Desta forma, aquisições de bens para revenda não devem ser consideradas na geração de crédito presumido de atividade agroindustrial. Entendo que as diversas atividades da Recorrente precisam ser consideradas separadamente para fins de reconhecimento do crédito presumido de atividades agroindustriais, e que as aquisições devam ser devidamente separadas entre as que geram crédito e as que não geram, no entanto, como já esclareci acima, o crédito presumido de atividades agroindustriais não é passível de ressarcimento e a glosa não deve ser revertida. Sem razão à Recorrente. 9. Correção Monetária A Recorrente requer que seus créditos seja corrigidos monetariamente a partir da data do protocolo dos pedidos de ressarcimento, até a data de sua efetiva utilização. A correção monetária dos créditos de PIS/COFINS para fins de ressarcimento é expressamente proibida por Lei, nos termos do artigo 13, da Lei nº 10.833/2003. “Art. 13. O aproveitamento de crédito na forma do § 4º do art. 3º, do art. 4º e dos §§ 1º e 2º do art. 6º, bem como do § 2º e inciso II do § 4º e § 5º do art. 12, não ensejará atualização monetária ou incidência de juros sobre os respectivos valores. (...) Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) VI - no art. 13 desta Lei.” No entanto, o artigo 24, da Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007 determina que: Art.24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte. Em atendimento à decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais 1.767.945/PR; REsp 1.768.060/RS, REsp 1.768.415/SC, submetidos à sistemática do art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil, que determina que considera-se resistência injustificada da Fazenda Pública, ao aproveitamento do crédito, emitir decisão após o prazo estipulado no artigo 24, da Lei nº 11.457/2007, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional emitiu o Parecer SEI nº 3.686/2021/ME, acompanhado pela Nota Técnica CODAR nº 22/2021, que trata da aplicação da taxa SELIC aos pedidos de ressarcimento e outros, dando cumprimento à decisão do STJ, já referida. A decisão do STJ reconhece que os créditos do regime não cumulativo são de natureza escritural e, portanto, não devem ser submetidos à correção monetária por ocasião do Fl. 318DF CARF MF Original http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10637.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10637.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.865.htm#art21art15 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.865.htm#art21art15 Fl. 30 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 seu aproveitamento, mas também indica que a resistência injustificada à utilização do crédito pela Fazenda Pública configura exceção a esta regra, pelo que resta claro da leitura do voto do eminente relator, o Ministro Sérgio Kukina: “Ratificando essa previsão legal, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF editou o Enunciado sumular n. 125, o qual dispõe que, "No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas, não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003." Veja-se o conteúdo de mencionados dispositivos legais: Lei 10.833/2003 Art. 13. O aproveitamento de crédito na forma do § 4º do art. 3º, do art. 4º e dos §§ 1º e 2º do art. 6º, bem como do § 2º e inciso II do § 4º e § 5º do art. 12, não ensejará atualização monetária ou incidência de juros sobre os respectivos valores. [...] Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: [...] VI - no art. 13 desta Lei. A leitura do teor desses artigos deixa transparecer, isso sim, a existência de vedação legal à atualização monetária ou incidência de juros sobre os valores decorrentes do referido aproveitamento de crédito - seja qual for a modalidade escolhida pelo contribuinte: dedução, compensação com outros tributos ou ressarcimento em dinheiro. (...) A doutrina especializada não diverge dessa constatação, consoante leciona André Mendes Moreira em sua obra "A não cumulatividade dos tributos" (2. ed. São Paulo: Noeses, 2012, p. 435): A não cumulatividade do PIS/COFINS parte da mesma premissa: os créditos das referidas contribuições são meramente escriturais, e, portanto, não geram dívida do Poder Público para com o contribuinte. Seu fim é puramente contábil, para nada mais se prestando além do cálculo do valor devido, salvo se a lei dispuser em contrário [...]. A legislação, confirmando o que se está a expor, predica que o montante dos créditos de PIS/COFINS 'não constitui receita bruta da pessoa jurídica, servindo somente para dedução do valor devido da contribuição'. Dessa forma, na falta de autorização legal específica, a regra é a impossibilidade de correção monetária do crédito escritural. (...) Além disso, apenas como exceção, a jurisprudência deste STJ compreende pela desnaturação do crédito escritural e, consequentemente, pela possibilidade de sua atualização monetária, se ficar comprovada a resistência injustificada da Fazenda Pública ao aproveitamento do crédito, como, por exemplo, se houve necessidade de o contribuinte ingressar em juízo para ser reconhecido o seu direito ao creditamento (o que acontecia com certa frequência nos casos de IPI); ou o transcurso do prazo de 360 dias de que dispõe o fisco para responder ao contribuinte sem qualquer manifestação fazendária. Assim, o termo inicial da correção monetária do pleito de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente quando caracterizado o ato fazendário de resistência ilegítima, no caso, o transcurso do prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo sem apreciação pelo Fisco.” A atualização pela taxa SELIC dos créditos de PIS/COFINS sujeitos a ressarcimento resulta apenas da imposição de resistência indevida da Fazenda Pública à sua utilização pelo detentor do direito, sendo indevida nos demais casos. Fl. 319DF CARF MF Original Fl. 31 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 Reconheço que o caso concreto enquadra-se na situação de imposição de resistência indevida pela administração, nos termos das decisão do STJ e demais disposições normativas já citadas acima. Dou razão parcial à Requerente, no sentido prover a correção monetária do crédito pretendido para ressarcimento, e tendo em vista que tanto a Manifestação de Inconformidade, quanto o Recurso Voluntário requerem a correção, pela Taxa SELIC, do crédito pretendido, o pedido estende-se também ao ressarcimento já implementado pelo Despacho Decisório, no entanto, a data de início da correção provida deve ser do primeiro dia após decorrido o prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias, do artigo 24, da Lei nº 11.457/2007, até o dia da efetiva disponibilização. Conclusão Tendo em vista o acima exposto, voto por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, no sentido de reconhecer a reversão das glosas dos créditos referentes às despesas de depreciação de equipamentos do ativo imobilizado utilizados no processo produtivo da Recorrente, nos termos do item 6, do Voto, e pela consideração da correção do crédito pela Taxa Selic, entre o primeiro dia após decorrido o prazo previsto no artigo 24, da Lei nº 11.457/2007 e a data da efetiva disponibilização à Requerente do ressarcimento concedido, determinando à autoridade competente que efetive as devidas correções no seu Despacho Decisório e promova o ressarcimento devido à Requerente. (documento assinado digitalmente) Jorge Luís Cabral Voto Vencedor Conselheira Marina Righi Rodrigues Lara, Redatora designada. Na sessão de julgamento, este Colegiado, por maioria dos votos, divergiu do ilustre Conselheiro Relator especificamente a respeito da glosa de frete sobre mercadorias adquiridas para revenda. Naquela oportunidade, fui designada para redigir o voto vencedor. Em síntese, a autoridade fiscal, apesar de reconhecer que o frete na compra de um insumo é contabilizado como custo desse insumo, e que por esse motivo geraria direito ao crédito de COFINS não cumulativo, glosou a linha do DACON referente ao frete de bens para revenda, por entender que as notas fiscais foram informadas sem observar a natureza dos bens e produtos objetos dos serviços de frete. As glosas foram mantidas pelo Conselheiro Relator que entendeu que o correto registro no DACON seria relevante para que a autoridade tributária pudesse avaliar o valor do crédito devido ao contribuinte, em razão da referida vinculação. Este Colegiado, no entanto, por maioria, divergiu desse entendimento, por concluir que inexiste na legislação qualquer restrição ao direito ao crédito pelo serviço de transporte prestado (frete). Fl. 320DF CARF MF Original Fl. 32 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 Extrai-se do teor do art. 3º, §2º, II, da Lei n.º 10.833/2003, colecionado a seguir, que a limitação ao direito creditório se refere tão somente aos bens/serviços não tributados ou sujeitos à alíquota zero: Art. 3º. Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 2º Não dará direito a crédito o valor: II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição; e Inexistindo, portanto, na legislação qualquer vinculação entre o direito ao crédito pelo serviço de transporte prestado (frete) e a tributação do bem transportado, conclui-se que os créditos referentes a fretes possuem natureza autônoma, independendo do tratamento tributário dado a carga transportada. Pelo exposto, sendo a questão controvertida nos presentes autos apenas a existência de vinculação entre o frete e o regime tributário da mercadoria por ele transportada, uma vez que a própria autoridade fiscal reconheceu a existência do crédito, voto por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para que seja também revertida a glosa dos créditos relativos ao frete na aquisição de bens para revenda sujeitos à alíquota zero. (documento assinado digitalmente) Marina Righi Rodrigues Lara Declaração de Voto Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Com as vênias de estilo, em que pese o, como de costume, muito bem fundamentado voto vencedor da Conselheira Redatora Marina Righi Rodrigues Lara, ouso dela divergir quanto à decisão de reverter a glosa de fretes na aquisição de produtos que não possam gerar créditos ressarcíveis, total ou parcialmente. A ilustre Conselheira entende que os serviços de fretes possuem natureza autônoma, independendo do tratamento tributário dado a carga transportada. Explico. A glosa refere-se a notas fiscais de serviços de frete e foi assim justificada: Já em relação aos serviços utilizados como insumos (linha 03 das fichas 06 e 16 do DACON), a contribuinte se utilizou de notas fiscais de serviços de frete na compra para a formação do crédito de tal linha. Apesar de não existir previsão legal explícita para se gerar crédito a partir de tal operação, sabemos que o frete na compra de um insumo é contabilizado como custo desse insumo, e por esse motivo existem várias decisões que concordam com o creditamento desses fretes. Dessa forma, solidarizamo- nos à linha de raciocínio que diz que se o frete na compra faz parte do custo do bem adquirido, então ele também pode gerar crédito. No entanto, deve-se respeitar a natureza da aquisição para se classificar tais custos de frete, ou seja: fretes de compras de bens adquiridos para revenda devem ser incluídos na linha 1 do DACON, já fretes de compras de bens utilizados como insumos devem ser incluídos na linha 2 do DACON, e, por fim, fretes de compras de bens que geraram créditos presumido, devem ser classificados na linha referente aos créditos presumidos. No presente caso, a interessada incluiu fretes sobre compras para comercialização na linha referente a Fl. 321DF CARF MF Original Fl. 33 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 serviços utilizados como insumos, não respeitando assim a natureza da operação. Assim, foram glosadas todas as notas fiscais de frete sobre compra para comercialização apresentadas na Linha 3 do DACON. O Colegiado a quo negou provimento ao pedido, nos seguintes termos, em apertada síntese: No presente caso, a interessada opõe-se a glosa de dispêndios com fretes, mas não demonstra que as Notas Fiscais respectivas, contempladas na Linha 03 do DACON, referem-se a transporte (apropriado no custo) de bens adquiridos passíveis de gerar crédito. Nesse contexto, não há como reverter a glosa. A questão sobre o conceito de insumos para fins de creditamento no regime não- cumulativo do PIS e da COFINS foi decidida no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, representativo da controvérsia e afetado para julgamento sob o rito dos Recursos Repetitivos. Tratava-se de um caso concreto de empresa do ramo alimentício que pleiteava o creditamento sobre os valores relativos às despesas efetuadas com "Custos Gerais de Fabricação", englobando: água, combustíveis e lubrificantes, veículos, materiais e exames laboratoriais, equipamentos de proteção individual - EPI, materiais de limpeza, seguros, viagens e conduções, Despesas com Vendas", incluindo combustíveis, comissão de vendas, gastos com veículos, viagens, conduções, fretes, prestação de serviços - PJ, promoções e propagandas, seguros, telefone e comissões. O STJ, após definir, em abstrato, como deveria ser aferido o conceito de insumo, aplicou a tese jurídica ao caso concreto em julgamento, determinando o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custos e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual (EPI), excluindo a possibilidade de creditamento do frete, nos termos do voto- vogal do Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, págs. 38/39 do REsp nº 1.221.170/PR: EMENTA (...) 1. Discute-se nos autos o conceito de insumos previsto no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 para fins de dedução de créditos da base de cálculo do Pis e da Cofins na sistemática não cumulativa. (...) 4. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. Assim caracterizadas a essencialidade, a relevância, a pertinência e a possibilidade de emprego indireto através de um objetivo “teste de subtração”, que é a própria objetivação da tese aplicável do repetitivo, a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 5. Segundo o conceito de insumo aqui adotado não estão a priori incluídos os seguintes "custos" e "despesas" da recorrente: gastos com veículos, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões. É que tais "custos" e "despesas" (“Despesas Gerais Comerciais”) não são essenciais, relevantes e Fl. 322DF CARF MF Original Fl. 34 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 pertinentes ao processo produtivo da empresa que atua no ramo de alimentos, de forma que a exclusão desses itens do processo produtivo não importa a impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção e nem, ainda, a perda substancial da qualidade do serviço ou produto e não há obrigação legal para sua presença. Em outro trecho do REsp nº 1.221.170/PR, o Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, à pág. 144, esclarece o resultado do julgamento: Registro que o provimento do recurso deve ser parcial porque, tanto em meu voto, quanto no voto da Min. Regina Helena, o provimento foi dado somente em relação aos "custos" e "despesas" com água, combustível, materiais de exames laboratoriais, materiais de limpeza e, agora, os equipamentos de proteção individual - EPI. Ficaram de fora gastos com veículos, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões. Ou seja, no próprio REsp nº 1.221.170/PR, foi decidido que ficam de fora gastos com fretes, salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03. No caso do frete nas aquisições de insumos, considerado de forma isolada (autônoma), não gera créditos de PIS e de Cofins, pois é dispêndio realizado antes de iniciada qualquer etapa do processo produtivo do adquirente. Os insumos são transportados do fornecedor ao adquirente, que os recebe, armazena, e, em determinado momento, os encaminha para o setor de produção, onde se iniciará o seu processamento. Vejamos o que consta no art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.833/2003: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Observe-se que a lei concede, no inciso IX do caput do art. 3º, o creditamento sobre o frete na operação de venda, mas silencia em relação ao frete na operação de compra/aquisição, o que indica, à toda evidência, que seu creditamento não está permitido, como já decidido expressamente no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR. Se assim não fosse, teria sido desnecessário ressalvar que o frete que poderia gerar crédito seria aquele referente a operações de venda, bastando ao inciso IX conter o texto “armazenagem de mercadoria e frete”, e não “armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda”. Como é de amplo conhecimento, é regra de Hermenêutica que “a lei não usa palavras ou expressões inúteis”. Da mesma forma, sabe-se que o direito utiliza, na interpretação das leis, a máxima “o que a lei não incluiu é porque desejou excluir, não devendo o intérprete incluí-la”, ou inclusio unius alterius exclusio. Se a lei não incluiu o frete de compra dentre os itens geradores de crédito, é porque desejou excluí-lo. Contudo, tendo em vista que, nos termos do art. 289 do Decreto nº 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR), o custo do frete integra o custo de aquisição dos insumos, admite-se que este dispêndio, de forma indireta, como um componente do custo dos insumos, possa gerar crédito. Fl. 323DF CARF MF Original Fl. 35 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 Art. 289. O custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo com o Livro de Inventário, no fim do período de apuração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 14). § 1º O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos devidos na aquisição ou importação (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13). § 2º Os gastos com desembaraço aduaneiro integram o custo de aquisição. § 3º Não se incluem no custo os impostos recuperáveis através de créditos na escrita fiscal. Deste contexto advém uma importante consequência: o crédito gerado pelo frete na aquisição de insumos não é obtido com o puro e simples registro, na escrituração fiscal, do PIS e da Cofins incidentes sobre a operação de transporte. Este valor, como demonstrado, não consta do rol de operações elencados no art. 3º da Lei nº 10.833/2003 como passíveis de gerar crédito. O procedimento que o contribuinte deve realizar é acrescer o custo deste frete ao custo do seu insumo, como lhe permite o já citado art. 289 do Decreto nº 3.000/99, e sobre a valor total da aquisição fazer incidir a alíquota do PIS e da Cofins. Esta diferença na forma de apuração do crédito é de extrema relevância, tendo em vista casos em que (i) a alíquota das contribuições incidente sobre os insumos pode ter sido reduzida (por exemplo, nas hipóteses de crédito presumido agroindustrial), nos quais o valor do crédito apurado será inferior àquele que incidiu sobre o frete; (ii) os insumos (ii.1) são tributados pelas contribuições à alíquota zero; (ii.2) são NT – não-tributados; (ii.3) são isentos; (ii.4) estão com a tributação suspensa; e (ii.5) estão sujeitos ao regime monofásico, e (iii) o insumo transportado gera crédito que não é ressarcível, somente podendo ser utilizado para dedução na escrita fiscal, hipóteses nas quais a operação de aquisição não irá gerar crédito ressarcível, seja sobre o insumo, seja sobre o frete respectivo. Neste sentido entendeu o Superior Tribunal de Justiça (STJ), quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.632.310/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques. Publicação em 15/12/2016: 2. Caso em que pretende a empresa - distribuidora/varejista de combustíveis, contribuinte de PIS/PASEP e COFINS não cumulativos submetidos à alíquota zero pelas receitas auferidas na venda de combustíveis, creditar-se pelo valor do frete pago na aquisição dos combustíveis junto às empresas produtoras/importadoras dos mesmos, ou empresas distribuidoras/varejistas antecedentes na cadeia, estando as empresas produtoras/importadoras sujeitas a uma alíquota maior dos referidos tributos (tributação monofásica) e as demais à alíquota zero. 3. Com efeito, à luz do princípio da não cumulatividade, e considerando que o frete (transporte) integra o custo de aquisição das mercadorias destinadas à revenda (regra estabelecida pelo art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e pelo art. 289, § 1º, do Decreto nº 3000/99 - RIR/99), o creditamento pelo frete pago na aquisição (entrada) somente faz sentido para a segunda empresa na cadeia se esse mesmo frete, como receita, foi tributado por ocasião da exação paga pela primeira empresa na cadeia (receita da primeira empresa) quando vendeu a mercadoria (saída) e será novamente tributado na segunda empresa da cadeia como receita sua quando esta revender a mercadoria (nova saída). Assim, com a entrega do creditamento, o frete sofrerá a exação somente uma única vez na cadeia, tornando a tributação outrora cumulativa em não cumulativa. (...) Fl. 324DF CARF MF Original Fl. 36 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 6. Desse modo, se a aquisição dos combustíveis não gera créditos pelo seu custo dentro do Regime Especial de Tributação Monofásica, conforme o reconhecido pela lei e jurisprudência, certamente o custo do frete (transporte) pago nessa mesma aquisição não pode gerar crédito algum, visto que, como já mencionamos, o frete, por força de lei (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e pelo art. 289, § 1º, do Decreto nº 3000/99 - RIR/99) é componente do custo de aquisição e o custo de aquisição não gera créditos nesse regime. 7. Se o frete, por força de lei (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e pelo art. 289, § 1º, do Decreto nº 3000/99 - RIR/99) é componente do custo de aquisição, via de regra, no regime de tributação não-cumulativa, o frete pago pelo revendedor na aquisição (entrada) da mercadoria para a revenda gera sempre créditos para o adquirente, não pelo art. 3°, IX, da Lei n. 10.833/2003, mas pelo art. 3º, I, primeira parte, da mesma Lei n. 10.833/2003. Aí, data vênia, o equívoco e incoerência do precedente REsp. n. 1.215.773-RS com os demais precedentes desta Casa, pois além de pretender criar um tipo de creditamento que já existia o estendeu para situações dentro do regime de substituição tributária e tributação monofásica sem analisar a coerência do crédito que criou com esses mesmos regimes. 8. O citado REsp. n. 1.215.773-RS não se aplica ao caso concreto. Isto porque, além de o precedente não ter examinado expressamente a questão referente aos casos de substituição tributária e tributação monofásica como a do presente processo (a situação do precedente foi a de substituição tributária mas sequer houve exame expresso disso, o que, data vênia, explica o equívoco da posição adotada), a parte final do art. 3°, IX, da Lei n. 10.833/2003 evidencia que o creditamento pelo frete na operação de venda somente é permitido para os casos dos incisos I e II do mesmo art. 3º, da Lei n. 10.833/2003, casos estes que excepcionam justamente a situação da contribuinte já que prevista no art. 2º, §1º, da Lei n. 10.833/2003 (situações de monofasia). Trago precedente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: i) Apelação Cível nº 5002035-71.2021.4.04.7206/SC, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI, Data da Decisão: 13/09/2022: É de se observar, contudo, que a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o inciso II do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003 (que permite a dedução de créditos de PIS e COFINS calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos), não pode ser aplicada desconsiderando-se as demais disposições da legislação de regência, muito menos aquelas normas previstas nas próprias Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, que veiculam hipóteses em que é vedada a dedução de crédito. Pois bem. No caso em exame, a impetrante é comerciante varejista de combustíveis para veículos automotores (cf. cláusula quinta do seu ato constitutivo, evento nº 1, "ANEXOSPET2"). Por outro lado, pretende o reconhecimento do direito de deduzir créditos, no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e COFINS (Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, art. 3º), dos valores que paga pelo transporte (frete), desde a refinaria ou distribuidora até os seus estabelecimentos, dos combustíveis que adquire para revenda, os quais estão sujeitos à alíquota zero das contribuições (art. 4º da Lei nº 9.718, de 1998, na redação dada pela Lei nº 9.990, de 2000, e alterações posteriores). Contudo, razão não assiste à impetrante, como bem demonstrou o juiz da causa. É que o art. 3º, IX, das Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, permite a dedução de créditos do "frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, (...)". Porém, no caso da operação de compra de mercadoria para revenda, o frete não constitui uma nova hipótese de dedução de créditos, mas o seu valor compõe o valor da aquisição dos bens adquiridos para revenda, que serve como base de cálculo dos créditos (custo de aquisição). Fl. 325DF CARF MF Original Fl. 37 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 Ora, nesse caso, não pode a impetrante, como pretende, deduzir os créditos de PIS e COFINS, por expressa vedação do art. 3º, §2º, II, das Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, in verbis: (...) Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004). Acresce que, no julgado invocado pela impetrante (REsp 1215773/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 22/08/2012), o Superior Tribunal de Justiça reconheceu o direito da contribuinte concessionária de veículos deduzir crédito de PIS e COFINS do valor pago pelo frete dos veículos adquiridos da fabricante para revenda, o que não se relaciona ao caso dos autos, que diz respeito ao frete pago por comerciante varejista de combustíveis. Por outro lado, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça já analisou caso idêntico ao presente, ocasião na qual assentou que, "se a aquisição dos combustíveis não gera créditos pelo seu custo dentro do Regime Especial de Tributação Monofásica, conforme o reconhecido pela lei e jurisprudência, certamente o custo do frete (transporte) pago nessa mesma aquisição não pode gerar crédito algum, visto que (...) o frete, por força de lei (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e pelo art. 289, § 1º, do Decreto nº 3000/99 - RIR/99) é componente do custo de aquisição e o custo de aquisição não gera créditos nesse regime". Confira-se: (...) Enfim, cabe sinalar que pouco importa a alegação da impetrante de que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), em casos envolvendo terceiros estranhos a esta demanda, reconheceu o direito à dedução de crédito de PIS e COFINS dos valores despendidos pelo comerciante varejista com o transporte dos combustíveis. Apenas importa, no presente caso, que a autoridade impetrada expressamente se opôs, nos autos, à tese e à pretensão da impetrante. Na verdade, se a impetrante pudesse efetivamente obter na esfera administrativa o reconhecimento do direito aqui postulado, por amparado em decisões do CARF, ela nem sequer precisaria agora buscar socorro no Poder Judiciário. Dessarte, agiu com acerto o juiz da causa ao denegar o mandado de segurança. Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação. Nesse mesmo sentido decidiu a Câmara Superior de Recursos Fiscais ao julgar Recurso Especial, conforme Acórdão nº 9303-005.156, Sessão de 17/05/2017: Conforme relatado o contribuinte adquire insumos com alíquota zero ou com suspensão da incidência do PIS e da Cofins e pretende creditar-se dos serviços de frete contratados para o transporte desses insumos. Porém como veremos mais a frente não há previsão legal para o aproveitamento destes créditos no regime da não cumulatividade. (...) Portanto da análise da legislação, entendo que o frete na aquisição de insumos só pode ser apropriado integrando o custo de aquisição do próprio insumo, ou seja, se o insumo é onerado pelo PIS e pela Cofins, o frete integra o seu custo de aquisição para fins de cálculo do crédito das contribuições. Não sendo o insumo tributado, Fl. 326DF CARF MF Original Fl. 38 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 como se apresenta no presente caso, não há previsão legal para este aproveitamento. Neste sentido destaco alguns trechos do voto vencido do acórdão recorrido, os quais espelham bem o meu entendimento a respeito do assunto: (...) Conforme já registrado alhures, repita-se, sendo taxativas as hipóteses contidas nos incisos dos arts. 3º das Leis nº 10.637/02 (PIS) e nº 10.833/03 (COFINS) referente à autorização de uso de créditos aptos a serem descontados quando da apuração das contribuições, somente geram créditos os custos e despesas explicitamente relacionados nos incisos do próprio artigo, salvo se os custos e despesas integrarem os valores dos insumos utilizados na produção de bens ou na prestação de serviços, de acordo com a atividade da pessoa jurídica. Assim, se dá com os valores referentes aos fretes. Também já foi manifestado acima que, em conformidade com o prescrito no art. 3º das Leis nº 10.637/2002 (PIS) e 10.883/2003 (COFINS), somente em duas situações é possível creditar-se do valor de frete para fins de apuração do PIS e COFINS: 1) Quando o valor do frete estiver contido no custo do insumo previsto no inciso II do referido art. 3º, seguindo, assim, a regra de crédito na aquisição do respectivo insumo; 2) Quando se trate de frete na operação de vendas, sendo o ônus suportado pelo vendedor, consoante previsão contida no inciso IX do mesmo artigo 3º. Se o frete pago pelo adquirente (como se dá no presente caso, segundo afirma a recorrente) compõe o valor do custo de aquisição do insumo e sendo este submetido à tributação do PIS e COFINS na sistemática da não cumulatividade, então o crédito a ser deduzido terá como base de cálculo o valor pago na aquisição do bem, que, por lógica, incluirá o valor do frete pago na aquisição de bens para revenda ou utilizado como insumo, posto que este valor do frete se agrega ao custo de aquisição do insumo. Para a apuração do crédito, aplica-se, então, sobre tal valor de aquisição do insumo a alíquota prevista no caput do art. 2º das Leis nº 10.637/02 (PIS) e nº 10.833/03 (COFINS). É o que prescreve o dispositivo no §1º do art. 3º das leis de regência do PIS e COFINS não cumulativos: (...) Se o insumo tributado para as contribuições do PIS e Cofins, no entanto, está sujeito à alíquota zero ou à suspensão, o crédito encontra-se vedado por determinação legal contida no art. 3° §2° inciso II das Leis nº 10.637/02 (PIS) e nº 10.833/03 (COFINS). (...) Não obstante tenha a recorrente alegado que o transportador das mercadorias constitui fato distinto da aquisição dos insumos, não comprovou ter contratado diretamente este serviço. Contudo, mesmo que houvesse comprovado, tal alegação é irrelevante para o presente caso. Pois que, em sendo de fato operação distinta da aquisição dos insumos, não compondo o frete em questão o custo de aquisição dos insumos, tal frete não poderia servir de base de apuração de crédito para dedução do PIS e COFINS, por total falta de previsão legal, já que não estaria inserta em nenhuma das hipóteses legais de crédito referente à frete acima mencionadas, sendo indevida a sua dedução. Posteriormente, a Câmara Superior de Recursos Fiscais reiterou sua jurisprudência, conforme os seguintes precedentes: a) Acórdão nº 9303-006.871, Sessão de 12/06/2018: Mérito Fl. 327DF CARF MF Original Fl. 39 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 Como já tive a oportunidade de expressar em outras ocasiões, entendo que a legislação que estabeleceu a sistemática de apuração não cumulativa das Contribuições para o PIS/Pasep e Cofins trouxe uma espécie de numerus clausus em relação aos bens e serviços considerados como insumos para fins de creditamento, ou seja, fora daqueles itens expressamente admitidos pela lei, não há possibilidade de apropriação de créditos, pelo reconhecimento de que as demais mercadorias também se enquadram no conceito de insumo. Fosse para atingir todos os gastos essenciais à obtenção da receita, não necessitaria a lei ter sido elaborada com tanto detalhamento, bastava um único artigo ou inciso. (...) O gasto que a empresa considerou passível de ser agregado ao custo do insumo empregado em seu processo produtivo está identificado na decisão recorrida, tal como já foi explicitado no preâmbulo do vertente acórdão, como transporte, por “tubovias”, do porto até a fábrica. (...) Ou seja, não é difícil perceber que o custo com o transporte dos insumos até o estabelecimento do contribuinte está, sem dúvida, compreendido no custo de aquisição desses insumos. Levando-se em conta os critérios contábeis aceitos e a própria legislação tributária aplicável, tomando por base as informações disponíveis nos autos, não vejo razão para que esse dispêndio com o pagamento de serviços prestados por terceiros para o transporte até a fábrica, por Tubovia, de insumos importados e efetivamente empregados no processo produtivo da indústria, seja desconsiderado para efeito de apuração do custo de aquisição desses insumos. Assim, uma vez que essa instância recursal tenha por competência dirimir dúvidas acerca da correta interpretação da legislação tributária, entendo que a decisão deve ser pelo reconhecimento do direito à agregação de gastos da natureza dos que aqui se trata ao custo final de aquisição dos insumos empregados no processo produtivo da empresa. Isto posto, necessário, contudo, destacar uma questão que parece ter passado à margem da decisão recorrida. Conforme a própria recorrente já afirmava em sede de manifestação de inconformidade (e-folhas 43 e segs), o produto importado é contemplado por benefício fiscal que reduziu a zero a alíquota das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins. Observe-se. (...) Ora, como é de sabença, os insumos que não são onerados pelas Contribuições não dão direito ao crédito no sistema de apuração não cumulativo instituído pelas Leis 10.833/03 e 10.637/02. Como pretendo ter deixado claro até aqui, o que se debate nos autos não é se os gastos com transporte, por Tubovia, da matéria-prima importada até as dependências da empresa trata-se ou não de um insumo aplicado no processo produtivo de fabricação de adubos e fertilizantes, mas se esses dispêndios podem ser agregados ao custo de aquisição do ácido sulfúrico e do ácido fosfórico (e outros quaisquer que sejam pelo mesmo meio de transporte conduzidos), esses, sim, insumos utilizados na fabricação do produto final. Como se viu, a priori, com base nas informações disponíveis, podem, contudo, no caso concreto, essa decisão, de cunho eminentemente jurídico, não tem qualquer repercussão na solução da lide, pois os valores correspondentes terminam por ser acrescidos ao custo de um insumo que não dá direito ao crédito. b) Acórdão nº 9303-009.678, Sessão de 16/10/2019 Fl. 328DF CARF MF Original Fl. 40 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 CRÉDITOS SOBRE FRETES. AQUISIÇÃO DE INSUMOS NÃO ONERADOS PELA CONTRIBUIÇÃO. Não há previsão legal para a apropriação de créditos da não cumulatividade, na aquisição de serviços de fretes utilizados na compra de insumos, os quais não foram onerados pelas contribuições. (...) 2 - FRETE DE PRODUTOS NÃO ONERADOS PELA CONTRIBUIÇÃO Tal mérito, em relação ao mesmo contribuinte, já foi objeto de análise desta E. Turma. Assim, valho-me do voto do i. Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal no Acórdão 9303-008.061, julgado em 20/02/2019, vazados nos seguintes termos: Recurso especial do contribuinte Direito ao crédito sobre fretes no transporte de produtos não sujeitos ao pagamento das contribuições. Estão englobados neste item, os seguintes sub itens do recurso especial do contribuinte: 2.1 Glosa de fretes nas compras de bens para revenda de pessoas físicas. Como resta claro, pelo próprio título, esse assunto engloba os serviços de fretes utilizados na aquisição de bens para revenda. Nesse caso, aplica-se o mesmo raciocínio do item 1 da análise de frete. Esclareça-se que a apropriação de créditos, da não- cumulatividade do PIS e da Cofins, nas aquisições de bens para revenda, se dá não em razão do conceito de insumos, inc. II do art. 3º das Leis, tanto discutido, mas com base no inc. I do mesmo art. 3º, também acima transcrito. Assim, o valor do frete é adicionado ao custo do bem para revenda e só dará direito ao crédito se o próprio bem adquirido para revenda der esse direito. Como se trata de bens adquiridos de pessoas físicas, não é possível esse creditamento. c) Acórdão nº 9303-009.754, Sessão de 11/11/2019 CUSTOS. FRETES. AQUISIÇÕES. INSUMOS DESONERADOS (ALÍQUOTA ZERO/SUSPENSÃO). CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O aproveitamento de créditos sobre os custos com aquisições de insumos tributados à alíquota zero e/ ou com suspensão da contribuição é expressamente vedado pela legislação que instituiu o regime não cumulativo para o PIS e COFINS. Igualmente nesse sentido tem decidido as turmas ordinárias deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, conforme os seguintes precedentes: a) Acórdão nº 3003-000.101, Sessão de 23/01/2019: Conforme relatado, o contribuinte adquire insumos com alíquota zero ou com suspensão da incidência do PIS e da Cofins e pretende creditar-se dos serviços de frete contratados para o transporte desses insumos. (...) Na atividade comercial, compra e revenda de mercadorias, e na atividade industrial, fabricação de produtos para venda, as despesas com fretes nas aquisições das mercadorias vendidas e dos insumos (matéria-prima, embalagem e produtos intermediários), quando suportadas pelo adquirente, integram o custo de suas vendas e o custo industrial de produção, nos termos do art. 13, caput, § 1º, "a", do Decreto-lei nº 1.598/1977, assim dispondo: (...) Portanto da análise da legislação, verifica-se que o frete na aquisição de insumos só pode ser apropriado integrando o custo de aquisição do próprio insumo, ou seja, se o insumo é onerado pelo PIS e pela Cofins, o frete integra o seu custo de aquisição para fins de cálculo do crédito das contribuições. Não sendo o Fl. 329DF CARF MF Original Fl. 41 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 insumo tributado, como se apresenta no presente caso, não há previsão legal para este aproveitamento. b) Acórdão nº 3302-004.329, Sessão de 25/05/2017 FRETE PROPORCIONAL ÀS VENDAS COM SUSPENSÃO. GLOSA RELATIVA À OPERAÇÃO DE VENDA RESTABELECIDA. GLOSA DO CRÉDITO CALCULADO SOBRE O FRETE PROPORCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. Por ser diretamente dependente da manutenção da glosa do crédito calculado sobre o valor proporcional da aquisição do produto com crédito (operação tributada), a improcedência desta implica reconhecimento improcedência também da glosa do crédito calculado sobre o valor do frete proporcional a venda com suspensão também deve cancelada. (...) 2.3.2.3 Da glosa vinculada às aquisições de pessoas físicas de bens para revenda. Segundo a fiscalização, se não há direito a créditos nas aquisições de mercadorias para revenda, feitas de produtor pessoa física, logo não havia que se falar em créditos relativos aos fretes vinculado a essas aquisições, visto que os mesmos constituem-se em parte do custo de aquisição das mercadorias compradas. A fiscalização procedeu com acerto. Os bens adquiridos para revenda de pessoas físicas não asseguram direito ao crédito da Cofins, segundo determina o art. 3º, § 3º, I, da Lei 10.833/2003, a seguir transcrito: (...) Se os gastos com frete vinculados ao transporte de bens adquiridos para revenda admitem apropriação de crédito somente sob forma de custos agregados aos referidos bens, conforme anteriormente demonstrado, como não há direito a apropriação de crédito sobre aquisição de produtos adquiridos para revenda de pessoas físicas, por conseguinte, também não existe permissão para dedução de créditos sobre os gastos de frete com transporte de tais bens. (...) 2.3.4.1 Da glosa vinculada às operações com alíquota zero. De com o Relatório de Auditoria Fiscal, neste subitem foram glosados créditos calculados sobre o valor dos fretes vinculados a notas fiscais de aquisição de mercadorias sujeitas à alíquota zero, objeto da glosa relatada no subitem 4.1 do citado Relatório da Auditoria Fiscal e analisado no subitem 2.1 deste voto. A decisão referente à presente glosa, inequivocamente, depende do resultado da decisão prolatada em relação à glosa anterior. Dessa forma, como a glosa do crédito calculado sobre valor da aquisição de mercadorias sujeitas à alíquota zero foi integralmente mantida, consequentemente, a presente glosa deve ter o mesmo desfecho. A recorrente alegou que não havia que se confundir ou vincular o crédito apropria sobre o valor do serviço de frete com as aquisições com ou sem direito ao crédito, pois, cada qual obedecia a regramento estabelecido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, nos quais inexiste a vedação ou limitação imposta pela fiscalização. Nos itens precedentes, restou demonstrado que, se o custo de aquisição do bem revendido ou utilizado como insumo de produção não origina crédito, consequentemente, o gasto com frete a ele associado também não o gera, pois, segundo o entendimento aqui esposado, nestas operações o que possibilita a apropriação do crédito é a inclusão do valor ao custo da mercadoria adquirida ou ao custo do insumo adquirido, conforme a natureza da operação de aquisição, e não o valor do custo/despesa com frete em si. Para o frete na operação de compra, isoladamente considerado, não há previsão legal de apropriação de crédito. Fl. 330DF CARF MF Original Fl. 42 do Acórdão n.º 3402-010.304 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10925.902201/2013-06 São estas as considerações que gostaria de apresentar nesta Declaração de Voto. (assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares Fl. 331DF CARF MF Original

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Numero do processo: 13603.900814/2013-21
Data da sessão: Wed Mar 22 00:00:00 UTC 2023
Data da publicação: Mon Jul 03 00:00:00 UTC 2023
Numero da decisão: 3402-003.533
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto condutor. Julgamento iniciado em novembro de 2022. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3402-003.529, de 22 de março de 2023, prolatada no julgamento do processo 13603.900809/2013-19, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lázaro Antonio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luis Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Mateus Soares de Oliveira (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a Conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo Conselheiro Mateus Soares de Oliveira.
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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decisao_txt : Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto condutor. Julgamento iniciado em novembro de 2022. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3402-003.529, de 22 de março de 2023, prolatada no julgamento do processo 13603.900809/2013-19, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lázaro Antonio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luis Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Mateus Soares de Oliveira (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a Conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo Conselheiro Mateus Soares de Oliveira.

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Julgamento iniciado em novembro de 2022. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3402-003.529, de 22 de março de 2023, prolatada no julgamento do processo 13603.900809/2013-19, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lázaro Antonio Souza Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luis Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Mateus Soares de Oliveira (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a Conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo Conselheiro Mateus Soares de Oliveira. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Versa o presente litígio sobre Pedido Eletrônico de Restituição de crédito oriundo de pagamento indevido ou a maior de PIS-Pasep/COFINS não-cumulativo, indicado para compensação com débitos de tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 36 03 .9 00 81 4/ 20 13 -2 1 Fl. 491DF CARF MF Original Fl. 2 da Resolução n.º 3402-003.533 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.900814/2013-21 A Delegacia da Receita Federal emitiu Despacho Decisório eletrônico, pelo qual não homologou/homologou parcialmente a compensação declarada na respectiva DCOMP. Cientificada do Despacho Decisório, a Contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, a qual foi julgada parcialmente procedente. A Contribuinte foi intimada do v. acórdão de primeira instância, apresentando tempestivamente o Recurso Voluntário, pelo qual pediu o provimento e a reforma parcial da decisão administrativa, para que sejam reconhecidos todos os créditos de PIS-Pasep/COFINS utilizados pela Recorrente nos pedidos de compensação, com a consequente homologação integral dos PER/DCOMPs objeto deste processo, uma vez que as despesas autuadas permitiam o creditamento da Contribuição. Subsidiariamente, pediu pelo reconhecimento do direito ao crédito sobre tais aquisições/contratações com base na taxa de depreciação de 1/48 ao mês. Ainda a título subsidiário, pediu para que seja deferida a realização de diligência. Apresentado o recurso, o processo foi encaminhado para inclusão em lote e sorteio para julgamento. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: Pressupostos legais de admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido. Do objeto do presente litígio O PER/DCOMP nº 15867.88876.140113.1-304-4939, objeto deste litígio foi apresentado para ressarcimento de crédito originado de alegado pagamento a maior da Contribuição para PIS/PASEP apurado em setembro de 2019. Em diligência fiscal realizada em primeira instância, considerou a Fiscalização que bens e serviços indicados pela Contribuinte não se enquadram como insumos, e sim como bens e serviços ativáveis, por isso, devem ser classificados e incluídos na conta do ativo imobilizado, pois são gastos que agregam aos bens permanência duradoura, destinados ao funcionamento normal da sociedade e do empreendimento. Com isso, foi apurado o seguinte resultado: Fl. 492DF CARF MF Original Fl. 3 da Resolução n.º 3402-003.533 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.900814/2013-21 Interposta Manifestação de Inconformidade, a 1ª Turma da DRJ de Belo Horizonte/MG reconheceu parcialmente o direito creditório, com o seguinte resultado: Conclui-se, portanto, a respeito das glosas descritas no Termo de Encerramento de Diligência Fiscal: (a) Dos Bens utilizados como Insumos:  Devem ser mantidas totalmente as glosas relativas aos bens utilizados como insumos. (b) Dos Serviços utilizados como Insumos:  Devem ser mantidas totalmente as glosas relativas aos serviços utilizados como insumos. (c) Das Deduções Ficha 15B do DACON, Linhas 19 e 23:  Deve ser mantida parcialmente a glosa relativa às deduções lançadas nas Linhas 19 e 23 da Ficha 15B do Dacon, no valor de R$ 4.981,89. Por conseguinte, deverão ser refeitos os DEMONSTRATIVOS DAS GLOSAS, apurando-se o valor do direito creditório relativo ao(s) PER/DCOMP de que trata o presente processo. Conforme atestado em Despacho de fls. 533, o v. Acórdão reconheceu crédito no valor de R$ 6.424,74 (seis mil, quatrocentos e vinte e quatro reais e setenta e quatro centavos). Dos bens utilizados como insumos A Recorrente atua na fabricação de peças fundidas em ferro e alumínio destinadas à indústria automotiva mundial, em duas plantas localizadas na cidade de Betim/MG, onde dispõe de quatro linhas de moldagem para fabricação de peças como blocos e cabeçotes de motor para automóveis e veículos industriais, coletores de escape, carcaças, pontas de eixo, discos e tambores de freio. Em análise aos bens e serviços indicados como insumos para fins de creditamento das Contribuições para o PIS e da COFINS, a DRJ de origem acatou o Termo de Encerramento de Diligência Fiscal de fls. 260/269, pelo qual foram mantidas as glosas em razão das seguintes conclusões: i) Impossibilidade de aproveitamento de créditos decorrentes de aquisição de bens (V.1.1), pelo fato de esses não se caracterizarem como insumos, e sim como bens do ativo permanente, por possuírem permanência duradoura, com expectativa de serem utilizados por mais de um ano; Fl. 493DF CARF MF Original Fl. 4 da Resolução n.º 3402-003.533 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.900814/2013-21 ii) Impossibilidade de aproveitamento de créditos decorrentes dos gastos com serviços de reparos, consertos, instalações de partes, peças e equipamentos (V.2), pelo fato de não se tratarem de insumos, mas de serviços aplicados na recuperação e reforma de bens incluídos no ativo imobilizado que aumentam o tempo de vida do bem; e iii) Divergências entre os valores informados como “Outras Deduções” no DACON com os constantes das DIRF’s informadas pelas fontes pagadoras (V.3). Com relação às partes e peças constantes das respectivas Notas Fiscais trazidas aos autos, considerou o ilustre Julgador de primeira instância que: A impossibilidade de se considerar como insumo os bens incluídos no ativo imobilizado não afronta os critérios da essencialidade e relevância para a atividade desenvolvida, uma vez que os créditos relativos a esses bens já estão assegurados pela lei em dispositivo próprio. Nesse cenário, em que pese o enquadramento como insumo das partes e peças de reposição para máquinas, equipamentos ou veículos responsáveis pela produção dos bens ou produtos destinados à venda, permanece a ressalva de que, se estiverem no ativo imobilizado, essas partes e peças deixarão de ser consideradas insumos e poderão gerar créditos decorrentes de depreciação futura, conforme previsto na Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso VI, combinado com o seu § 1º, inciso III, e na Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso VI, c/c com o seu § 1º, inciso III, regulamentados, respectivamente, pelo art. 66, inciso III, alínea “a”, da IN SRF nº 247, de 2002, e pelo art. 8º, inciso III, alínea “a”, da IN SRF nº 404, de 2004. Concluiu a DRJ de origem que“em análise da descrição da função de cada bem, seu local de aplicação e a qual etapa do processo produtivo está vinculado, bem como a descrição do processo industrial da Teksid, por meio da caracterização de todos os setores que o compõem (Laudo Técnico anexo), verifica-se que grande parte dos bens utilizados como insumos são partes e peças de reposição para máquinas, equipamentos ou veículos empregados diretamente na fabricação de bens ou produtos destinados à venda, uma vez que essas máquinas, equipamentos ou veículos são utilizados na planta industrial da empresa, em uma ou mais fases da linha de produção (Fornos, Macharia, Linhas de Fabricação e Linhas de Acabamento).” Todavia, com relação aos bens relacionados na Planilha 01 (fls. 258- 259), considerou que não é possível afirmar vida útil inferior a um ano (condição para a sua não imobilização), se mostrando como duráveis e/ou passíveis de utilização por mais de doze meses, e, portanto, tais bens deveriam ter sido capitalizados a fim de servirem de base a depreciações futuras. Com isso, foram mantidas as glosas referentes aos seguintes bens: Fl. 494DF CARF MF Original Fl. 5 da Resolução n.º 3402-003.533 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.900814/2013-21 Portanto, entende a DRJ que, uma vez não estar comprovado nos autos que os bens acima não se consomem no processo produtivo em período inferior a um ano, não se tratam de insumos para fins de apropriação de créditos de PIS e da COFINS, devendo ser considerados como imobilizados. Em síntese, os itens considerados como bens do ativo permanente, tratam-se de bombas de motores, bombas, esmelhiradeira pneumática, réguas de apoio, dentre outros, que realmente não se pode assegurar, por simples análise, que são bens com vida útil inferior a doze meses. Por sua vez, adotando os critérios estabelecidos pelo STJ para definição de insumos, defende a Contribuinte que quaisquer bens ou serviços essenciais à consecução de seu objeto social devem ser considerados como insumos para os créditos pleiteados, uma vez que o processo de Fl. 495DF CARF MF Original Fl. 6 da Resolução n.º 3402-003.533 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.900814/2013-21 manutenção é destinado a estabelecer e manter o funcionamento dos equipamentos que incorporam o processo produtivo da Recorrente. Esclareceu, ainda, que tem por atividade a fabricação de peças fundidas em ferro e alumínio destinadas à indústria automotiva mundial, produzindo em ferro cinzento e nodular de pequenas, médias e grandes dimensões, como blocos e cabeçotes de motor para automóveis e veículos industriais, coletores de escape, carcaças, ponta de eixo, discos e tambores de freio. Consta no v. Acórdão ora recorrido que o processo de produção da empresa é composto de 5 (cinco) fases, iniciando-se pelas etapas de Fornos e Macharia que ocorrem paralelamente: 1) FORNOS - METALURGIA - Processo: fabricar e monitorar o metal. Nesta etapa ocorre o processo de fundição e, após a fusão, o material é transportado para os fornos à indução para correção da composição química e da temperatura do metal. 2) MACHARIA - Processo: fabricar e monitorar produtos machos. Fabricação de moldes de areia e resina que serão utilizados na linha de moldagem das peças fundidas em ferro e alumínio. 3) LINHAS DE FABRICAÇÃO - Processo: fabricar e monitorar moldagens de produtos, vazamento e desmoldagem. 4) LINHAS DE ACABAMENTO - Processo: acabar / monitorar produtos moldados: desrebarbeamento, acabamento e limpeza técnica, e usinagem. 5) EXPEDIÇÃO DO PRODUTO ACABADO - Processo: preparação, expedição e acondicionamento para embarque. Consta no Laudo Técnico a ilustração das seguintes etapas de produção: Fl. 496DF CARF MF Original Fl. 7 da Resolução n.º 3402-003.533 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.900814/2013-21 Fl. 497DF CARF MF Original Fl. 8 da Resolução n.º 3402-003.533 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.900814/2013-21 Argumenta a Recorrente que a utilização das partes e peças e o desgaste sofrido no processo produtivo da Recorrente de todos os bens listados na Planilha 1 do acórdão recorrido podem ser constatados por meio da análise do Laudo Técnico anexado às fls. 306/351. Vejamos: Fl. 498DF CARF MF Original Fl. 9 da Resolução n.º 3402-003.533 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.900814/2013-21 Fl. 499DF CARF MF Original Fl. 10 da Resolução n.º 3402-003.533 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.900814/2013-21 Como já mencionado, os bens em referência foram desconsiderados em razão da falta de comprovação de vida útil inferior a um ano, motivo pelo qual foram enquadrados como partes e peças integrantes do ativo imobilizado, passíveis de gerar os crédito pleiteados, desde que sobre o valor dos respectivos encargos de depreciação e amortização, na forma prevista pelo artigo 3º, inciso VI c/c § 1º, inciso III da Lei nº 10.637/2002 1 . Neste mesmo sentido previa o artigo 301 do RIR/99, com a seguinte redação: 1 Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; § 1º Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2o desta Lei sobre o valor: III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês. Fl. 500DF CARF MF Original Fl. 11 da Resolução n.º 3402-003.533 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.900814/2013-21 Art.301.O custo de aquisição de bens do ativo permanente não poderá ser deduzido como despesa operacional, salvo se o bem adquirido tiver valor unitário não superior a trezentos e vinte e seis reais e sessenta e um centavos, ou prazo de vida útil que não ultrapasse um ano (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 15,Lei nº 8.218, de 1991, art. 20,Lei nº 8.383, de 1991, art. 3º, inciso II, eLei nº 9.249, de 1995, art. 30). §1ºNas aquisições de bens, cujo valor unitário esteja dentro do limite a que se refere este artigo, a exceção contida no mesmo não contempla a hipótese onde a atividade exercida exija utilização de um conjunto desses bens. §2ºSalvo disposições especiais, o custo dos bens adquiridos ou das melhorias realizadas, cuja vida útil ultrapasse o período de um ano, deverá ser ativado para ser depreciado ou amortizado (Lei nº 4.506, de 1964, art. 45, §1º). Art.346.Serão admitidas, como custo ou despesa operacional, as despesas com reparos e conservação de bens e instalações destinadas a mantê-los em condições eficientes de operação (Lei nº 4.506, de 1964, art. 48). §1ºSe dos reparos, da conservação ou da substituição de partes e peças resultar aumento da vida útil prevista no ato de aquisição do respectivo bem, as despesas correspondentes, quando aquele aumento for superior a um ano, deverão ser capitalizadas, a fim de servirem de base a depreciações futuras (Lei nº 4.506, de 1964, art. 48, parágrafo único). §2ºOs gastos incorridos com reparos, conservação ou substituição de partes e peças de bens do ativo imobilizado, de que resulte aumento da vida útil superior a um ano, deverão ser incorporados ao valor do bem, para fins de depreciação do novo valor contábil, no novo prazo de vida útil previsto para o bem recuperado, ou, alternativamente, a pessoa jurídica poderá: I-aplicar o percentual de depreciação correspondente à parte não depreciada do bem sobre os custos de substituição das partes ou peças; II-apurar a diferença entre o total dos custos de substituição e o valor determinado no inciso anterior; III-escriturar o valor apurado no inciso I a débito das contas de resultado; IV-escriturar o valor apurado no inciso II a débito da conta do ativo imobilizado que registra o bem, o qual terá seu novo valor contábil depreciado no novo prazo de vida útil previsto. Outrossim, a DRJ de origem manteve as glosas igualmente por considerar que não restam comprovadas nos autos as informações e condições necessárias para se apurar o direito creditório pleiteado, na proporção de 1/48 (um quarenta e oito avos), em relação às notas fiscais relativas aos bens objeto de glosa que deveriam ter sido contabilizados no ativo imobilizado. Em razões recursais, justificou a Recorrente que, “em relação aos bens objeto da Planilha 1 do acórdão recorrido, deve ser reconhecido o direito ao crédito utilizado na apuração do PIS da competência de setembro de 2009, por se tratarem de insumos indispensáveis ao processo de produção da Recorrente e por não integrarem o seu ativo imobilizado, além do seu desgaste impedir que tenham vida útil superior a um ano”. E, subsidiariamente, argumentou que “ainda que se entenda que esses bens seriam ativáveis, deve-se reconhecer o direito ao crédito sobre tais aquisições, com base na taxa de depreciação de 1/48 ao mês”. Fl. 501DF CARF MF Original Fl. 12 da Resolução n.º 3402-003.533 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.900814/2013-21 Em análise dos autos, é possível constatar que a Contribuinte havia argumentado em peça de Manifestação de Inconformidade pela possibilidade de creditamento à taxa de depreciação de 1/48 ao mês, nos termos do § 14 do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, que assim dispõe: Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) VII - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; VIII - bens recebidos em devolução cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei; § 1 o Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2 o desta Lei sobre o valor: III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês; § 14. Opcionalmente, o contribuinte poderá calcular o crédito de que trata o inciso III do § 1 o deste artigo, relativo à aquisição de máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado, no prazo de 4 (quatro) anos, mediante a aplicação, a cada mês, das alíquotas referidas no caput do art. 2 o desta Lei sobre o valor correspondente a 1/48 (um quarenta e oito avos) do valor de aquisição do bem, de acordo com regulamentação da Secretaria da Receita Federal. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) Cumpre igualmente destacar que, versando este litígio sobre Pedido de Restituição, com aplicação do artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil, que atribui o ônus da prova ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, em homenagem ao Princípio da Verdade Material, deve ser oportunizado à contribuinte a comprovação de que tais bens teriam vida útil inferior a um ano, considerando a taxa de depreciação legalmente prevista. Dos serviços utilizados como insumos Com relação a contratação de serviços, consta no Laudo Técnico anexado aos autos, que a Recorrente prefere contratar serviços externos, de forma complementar a mão de obra interna, que além de ser insuficiente à demanda de manutenção operacional, não detém a necessária capacidade técnica e know how para realizar certos tipos de trabalho. O i. Julgador de primeira instância entendeu que: De fato, ficou comprovado que os serviços de manutenção foram efetuados em máquinas e equipamentos empregados diretamente na fabricação de bens ou Fl. 502DF CARF MF Original Fl. 13 da Resolução n.º 3402-003.533 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.900814/2013-21 produtos destinados à venda, uma vez que são utilizadas na planta industrial da empresa, em uma ou mais fases da linha de produção (Fornos, Macharia, Linhas de Fabricação e Linhas de Acabamento). Todavia, conforme já elucidado no presente Voto, nos termos do art. 346 do Decreto nº 3.000, de 1999 (RIR), se dos reparos, da conservação ou da substituição de partes e peças resultar aumento da vida útil prevista no ato de aquisição do respectivo bem, as despesas correspondentes, quando aquele aumento for superior a um ano, deverão ser capitalizadas, a fim de servirem de base a depreciações futuras (Lei nº 4.506, de 1964, art. 48, parágrafo único). No presente caso, as glosas efetuadas pela Fiscalização se referem a serviços (reparos, fabricação e reformas) que acarretam como resultado o aumento da vida útil superior a um ano, uma vez que os recursos aplicados se revestem de características de permanência. Logo, considerando que as despesas correspondentes ao referidos serviços deveriam ter sido capitalizadas, a fim de servir de base a depreciações futuras, não se pode considerá-las "insumo", para fins de apropriação de créditos do PIS e da Cofins. Vejamos: Dessarte, conclui-se que procedem as glosas efetuadas sobre os itens listados acima. Alega a Recorrente que os serviços de reparo e recuperação contratados não agregam vida útil às máquinas e equipamentos, mas apenas retardam o seu sucateamento, que seria inevitável devido às condições a que são submetidos. Ao que pese o argumento da Recorrente, não há provas passíveis de afastar a conclusão da DRJ de origem, demonstrado que tais serviços não acarretam o acréscimo de vida útil superior a um ano aos equipamentos e máquinas em que aplicados. Reitero que, versando este litígio sobre Pedido de Restituição e por aplicação do artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil, bem como em homenagem ao Princípio da Verdade Material, deve ser oportunizado à contribuinte a comprovação dos argumentos de defesa. Dos Valores lançados na Linhas 19 e 23 da ficha 15b do DACON Após confronto das deduções lançadas nas Linhas 19 e 23 da Ficha 15B do Dacon com aqueles constantes da Declaração do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (DIRF), a Fiscalização indeferiu parte dos créditos pleiteados pela Contribuinte, por concluir que foram informados valores a maior do que aqueles constatados pelas fontes pagadoras. Fl. 503DF CARF MF Original Fl. 14 da Resolução n.º 3402-003.533 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.900814/2013-21 A defesa especificou as operações que sofreram retenção, discriminando os valores lançados nas Linhas 19 e 23 da Ficha 15B do Dacon, referente ao PIS retido na fonte em setembro/2009. Todavia, tendo em vista a planilha elaborada pela Fiscalização (fl. 268 do Termo de Encerramento de Diligência Fiscal), e do extrato da DIRF acostado aos autos (fl. 241), concluiu a DRJ de origem que as retenções na fonte referente ao mês setembro/2009, no valor total de R$ 6.746,96, originadas da fonte pagadora FCA Fiat Chrysler Automóveis Brasil LTDA, foram corretamente informadas na DIRF, confirmando-se as alegações da Contribuinte. Para tanto, apresentou com as razões recursais a Planilha de Créditos de Retenções e as Notas Fiscais que alega comprovar as operações que sofreram retenção, e como esses valores foram contabilizados. Sobre tal controvérsia argumentou a Recorrente que “o acórdão recorrido deixou de considerar, porém, que a DIRF é documento fiscal transmitido pela fonte pagadora diretamente para a Receita Federal do Brasil, sobre o qual a Recorrente não tem qualquer ingerência.” Considerando tratar-se de matéria de fato e, diante da documentação acostada com a defesa, entendo que igualmente neste ponto deve oportunizada a comprovação à contribuinte, para que a Unidade de Origem proceda à análise sobre tais retenções, apurando se estão de acordo com os valores informados nas linhas 19 e 23 da Ficha 15B do DACON, passível de permitir o reconhecimento do direito creditório em referência. Da necessária conversão do julgamento do recurso em diligência Diante das razões acima, e nos termos permitidos pelos artigos 18 e 29 do Decreto nº 70.235/72 cumulados com artigos 35 a 37 e 63 do Decreto nº 7.574/2011, bem como em atenção à necessária busca pela verdade material, proponho a conversão do julgamento em diligência, para que a Unidade de Origem realize as seguintes providências: a) Intimar a Recorrente para, dentro de prazo razoável: a.1) Demonstrar, de forma detalhada e com a devida comprovação, a participação dos itens identificados como partes e peças em cada etapa do processo industrial, bem como o tempo de vida útil de tais itens, esclarecendo se há alguma contribuição quanto ao aumento de vida útil das máquinas ou equipamentos aos quais são aplicados (em quanto tempo); a.2) Demonstrar, de forma detalhada, e comprovar o direito creditório sobre as partes e peças incorporados ao ativo imobilizado, devendo a Unidade de Origem apurar tais créditos aplicando, a cada mês, o valor correspondente a 1/48 (um quarenta e oito avos) do valor de aquisição do bem, a título de taxa de depreciação, e Fl. 504DF CARF MF Original Fl. 15 da Resolução n.º 3402-003.533 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13603.900814/2013-21 b) Analisar os documentos anexados com o Recurso Voluntário, apurando se as retenções estão nos valores informados nas linhas 19 e 23 da Ficha 15B do DACON, passível de permitir o reconhecimento do direito creditório em referência; c) Elaborar Relatório Conclusivo acerca das apurações; d) Recalcular as apurações e resultado da diligência; e) Intimar a Contribuinte para, querendo, apresentar manifestação sobre o resultado no prazo de 30 (trinta) dias. Após cumprida a diligência, com ou sem manifestação da parte, retornem os autos para julgamento. É a proposta de resolução. Conclusão Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento do recurso em diligência. (assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 505DF CARF MF Original

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Numero do processo: 37310.003147/2006-61
Turma: Quinta Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 21 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Nov 21 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2002 a 31/12/2002, 01/01/2003 a 28/02/2003 Ementa:“CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DE IMPUGNAÇÃO. DECRETO Nº 70.235/72. RETENÇÃO. NÃO RECOLHIMENTO. MULTA. CONFISCO. JUROS. TAXA SELIC. Não constitui violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa o indeferimento de pedido de prorrogação de prazo, para impugnação, quando não demonstrado efetivamente a sua necessidade. INCONSTITUCIONALIDADE - É vedado ao Órgão administrativo afastar a aplicação, por inconstitucionalidade ou ilegalidade, de normas em vigor. RETENÇÃO 11% - O contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de serviços e recolher a importância retida, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/91, na redação da Lei n.º 9.711/98. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. O princípio da vedação ao confisco, estabelecido pela Constituição Federal, não obsta que a autoridade fiscal imponha multa, em conformidade com legislação em vigor. TAXA SELIC – As contribuições sociais, quando não recolhidas nos prazos previstos na legislação específica, sujeitam-se a incidência de juros de mora com base na taxa SELIC (art. 34 da Lei nº 8.212/91). Recurso negado.
Numero da decisão: 205-00.121
Decisão: ACORDAM os Membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, II) por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Nome do relator: DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES
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QUINTA CÂMARA Processo n° 37310.003147/2006-61 Recurso n° 141.333 Voluntário atoiaes Matéria impugnação intempestiva; retenção cose:6'01e eik: , 6 Acórdão n° 205-00.121 0 .settotPo°4'.----- NI5,,,o) ....us e, 03(0 Sessão de 21 de novembro de 2007 o Recorrente Mainhouse Construções Civis Ltda Recorrida SRP - Secretaria da Receita Previdenciária/CUR1TIBA-PR1 • Assunto: Cerenhuições SoeiRisPrevideriárias Período de apzação: 01/012002 a 31/12/2002, 01101/2003 a 28/02/20:13 Ementa:"CONIRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRus. PRAZO DE IMPUGNAÇÃO. DECRETO N" 170.B5M. RETENÇÃO. NÃO RECOLHIMENTO. MULTA CONFISCO. JUROS. TAXA SELIC Na) caistitui viola*aosaincipiosdocentraditétio e da ampla defesa° iria/miariam) depedido depra:rogaçãodepra" pam impugnação, quando não dernattrado efetivamente a ara necessidale. INCONSTITUCIONALIDADE-Évedsioaoápfrb administrehu afastar a aplicação, per inconstituienalidade ou ilegalitiak, de nanas em viga .. RETENÇÃO II% -0a:tratante de seviços executados mediante asilo de mão-' de-otra deverá reter are por cento do valor lauto da nota fraal ar farm de serviços e recolhera import5ncia retida, ros termos da art 31 da Lei 8212/91, na redação da Lei a° 9.711/98. PR1NdPIO DO NÃO CONFISCO. MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBLWEES O princípio da wdação ao confisaa, esiabeiecido pela Castituição CONFERE COM O ORIGINAL Federal, não obsta que a autaidade fiscal impanha multa, em arldirk4_74 /Ol1/22»f--- confennidark can legisla* em viga .. TAXA SFLIC — As contnbuições sociais, quando não recolhidas nos pmas previstos na Rosilene Soam baselegislaçibratzne"'ífica'SELIC(atsdieitam-9234daLtialfintilticia8212)91).deiums de mera cem Ser_ Recurso negada 1\ 1 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Processo n • 37310.003147/2006-61 CCO2/CO5 Acórdão n.• 205-00.121 Fls. 256 ACORDAM os Membros da QUINTA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos: I) rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, II) por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. i‘tbj, • JULI • \ CES . WitE/IRA GOMES i \ I Presideitl _ /D-"-- DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES Relator , ME - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES1FCONFE COMO OR/GINAL Brunia, , ai ,,goos Rugi!~ iff.ji.res M31. Siar ~e._ Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Marco Andre Ramos Vieira, Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Liege Lacroix Thomasi, Adriana Sato, Misael Lima Barreto • Processo n.° 37310.003147/2006-61 MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINIES CCOVCOS Acórdão n.• 205-00.121 CONFERE COMO ORIGINAL Fls. 257 Bras _/ tf /02222 Relatório Rosilune /Vara resMal. Siai 1. Considerando que bem resumiu a questão tratada nos presentes autos, adoto e transcrevo parte do relatório exposto na decisão de primeira instância: "I. Trata-se de crédito lançado pela fiscalização contra a empresa acima identificada... que, consoante o Relatório Fiscal de fls. 105/108, refere-se a contribuições destinadas à Seguridade Social, relativas à contratação de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, sobre cujos valores a notificada, na qualidade de contratante, reteve e deixou de recolher a contribuição de 11% de que trata o artigo 31 da Lei n.° 8.212/91, na redação dada pela Lei n.° 9.711/98, o que configura, em tese, o crime de Apropriação Indébita Previdenciária previsto no art. 168-A do Código Penal Brasileiro. 1.1 No caso presente, constituem bases de cálculo do crédito lançado na presente NFLD, os valores dos serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra, discriminados nas Notas Fiscais de Prestação de Serviços emitidas pelas empresas contratadas. (4" 2. A decisão recorrida, rebatendo os argumentos trazidos pelo contribuinte em sua impugnação, julgou procedente em parte o lançamento, restando assim ementada: "CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁ RIAS. PRAZO DE IMPUGNAÇÃO. DECRETO N.° 70.235/72. RETENÇÃO. NÃO RECOLHIMENTO. MULTA. CONFISCO. JUROS. TAXA SELIC. PRODUÇÃO DE PROVAS. APRESENTAÇÃO DE NOVOS DOCUMENTOS. O prazo de impugnação não pode ser prorrogado. Aplica-se subsidiariamente o Decreto n.° 70.235/72 no Contencioso Administrativo Previdenciário. O contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de serviços e recolher a importância retida, nos termos do art 31 da Lei 8.212/91, na redação da Lei n.° 9.711/98. A falta de recolhimento, no prazo legal, das importâncias retidas configura, em tese, crime contra a Previdência Social previsto no art. I68-A do Código Penal, introduzido pela Lei n." 9.983, de 14 de julho de 2000, ensejando a emissão de Representação Fiscal para Fins Penais. A multa de mora não caracteriza o confisco e somente pode ser modificada mediante determinação expressa de lei. É licita a utilização da taxa SELIC para cálculo de juros moratórias para fatos geradores ocorridos a partir de abril de 1995. aa" Processo n.° 37310.003147/2006-61 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.121 Fls. 258 Não sendo preenchidos os requisitos obrigatórios para produção de provas ou juntada de novos documentos, rejeita-se o pedido. LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE" 3. Não conformado com solução dada ao lançamento pelo julgador monocrático, o contribuinte interpôs recurso voluntário às fls. 206/238, alegando em síntese o seguinte: a) preliminarmente, defende a possibilidade de os Tribunais Administrativos analisarem matérias constitucionais; requer seja declarada nula a NFLD, tendo em vista a infringência às garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, considerando o indeferimento de pedido da • empresa para prorrogação do prazo para impugnação do lançamento fiscal; b) no mérito, alegando ofensa ao princípio da verdade material, entende que o lançamento fiscal é insubsistente, haja vista ter-se baseado unicamente em lançamentos contábeis; c) a multa aplicada tem efeito confiscatório, medida proibida pela Constituição Federal (art. 150, inciso IV); d) ilegalidade da aplicação da taxa SELIC aos débitos levantados pela fiscalização. 4. O recurso não está garantido por depósito recursal, tendo em vista a concessão de medida liminar em favor da empresa determinando a abstenção, por parte da administração, do citado depósito (fls. 243/248). 5. Às fls. 249/252 constam as contra-razões elaboradas pelo Fisco batalhando pela manutenção da decisão de primeira instância. Acrescenta que, relativamente ao contencioso administrativo, a declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de normas em vigor encontra vedação na Portaria MPS n° 520/04. É o Relatório. MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Brasilia, t adlar f:f - Rosilene Aifr6arti Mat. Sia Processo n.• 37310.003147/2006-61 , ME - SEGUNDO COCONFERE CnM O OPJUINAL CCO2/CO5CONFAcórdão n.° 205-00.121 NSEL110 DE CONTRIBUINTES Fls. 259 • 2-, Pare Brasília. t- Rosilcne Ailares Voto Mal Sino . a Conselheiro DAMIÃO CORDEIRO DE MORAES, Relator DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1. O recurso foi interposto tempestivamente e satisfaz aos demais requisitos de admissibilidade, razões pelas quais dele conheço. DAS QUESTÕES PRELIMINARES 2. Preliminarmente, e defendendo a possibilidade de os Tribunais Administrativos analisarem matérias constitucionais, batalha a recorrente para que seja declarada a nulidade da NFLD em questão, tendo em vista a infringência às garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. 3. Tenho como entendimento que a administração, ao constatar determinada conduta da autoridade fiscal que leve à violação de garantia constitucional assegurada ao cidadão, deve sim aplicar de imediato a correção do ato. Nesse sentido o próprio judiciário vem dando respaldo à anulação de atos, pela administração pública, eivados de vícios que os tomem ilegais. 4. Tal poder de autotutela da administração está posto, inclusive, nas Súmulas 346 e 473 do Supremo tribunal Federal - STF, que peço licença para transcrevê-las: "STF — SUMULA 346 A Administração Púbica pode declarar a nulidade dos seus próprios atos." "STF SUMULA 473 A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos,ou revogá-los por motivos de conveniência ou oportunidade, respeitados os direito adquiridos e ressalvadas, em todos os casos, a apreciação judicial." 5. De outro norte, o que a administração pública não pode fazer é declarar de imediato a inconstitucionalidade de normas vigentes em nosso ordenamento jurídico. Esta competência é exclusiva do Poder Judiciário, pelo princípio da independência dos Poderes da República, como preconizado na nossa Carta Magna. 6. Nesse sentido, o Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, aprovado pela Portaria n° 55/98, assevera em seu artigo 22 - A, acrescentado pelo artigo 5° da Portaria n° 103/02, que "no julgamento de recurso voluntário, de oficio ou especial, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em virtude de inconstitucionalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor." 7. Afastando qualquer discussão sobre o assunto, foi aprovada recentemente (18 de setembro de 2007) pelo Plenário do Segundo Conselho de Contribuintes a Sumula n° 2, in verbis: et- MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COMO ORIGINAL • Brasilia, / 672ace Processo 37310.003147/2006-61 CCO2/COS Acórdão n.• 205-00.121 Fls. 260 Rosik Mat. Stape 191t3773 "SÚMULA N" 2 O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária." 8. Por sua vez, aduz a recorrente, ainda, que a NFLD merece ser anulada, tendo em vista a infringência às garantias constitucionais do devido processo legal, a ampla defesa e ao contraditório, considerando o indeferimento, pela autoridade de primeira instância de pedido da empresa para prorrogação do prazo para impugnação do lançamento fiscal. 9. Evidentemente, que algumas garantias constitucionais devem ser aplicadas ao processo administrativo fiscal, com a conseqüente observação dos princípios estatuídos de forma explícita ou implícita em nossa Carta Magna, principalmente aqueles cuja própria Constituição assim determinou, tais como, o contraditório e a ampla defesa (art. 5 0, inciso LV); b) da economia processual e da celeridade (art. 5°, inciso LXXVIII), da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput). 10. Ocorre que, se considerado tão somente o fato de a autoridade não ter aceitado pedido de prorrogação do prazo para impugnação do lançamento, não vejo como violados nenhum dos princípios constitucionais acima especificados, como batalhado pela empresa contribuinte. 11. A uma, porque os argumentos trazidos não justificam a dilação do prazo para impugnação, até poque a guarda dos documentos fiscais compete a própria recorrente. 12.A duas, porque não vejo prejuízo algum à defesa da empresa que protocolou, tempestivamente, sua impugnação, articulando e trazendo seus argumentos para batalhar contra o lançamento. 13.A três, porque poderia ter-se utilizado da faculdade prevista na aliena "a", do §4°, do art. 16, do Decreto 70.235/72 e ter demonstrado a impossibilidade da apresentação da documentação; em assim não fazendo, não há como admitir o seu inconformismo. 14.Feitas estas considerações, rejeito as preliminares. DO LANCAMENTO FISCAL 15.No que diz respeito ao lançamento fiscal creio que melhor sorte não assiste à recorrente em suas razões. 16.Veja-se que o crédito lançado contra a empresa, consoante o relatório fiscal de fls. 105/107, refere-se às contribuições oriundas da contratação de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, sobre cujos valores a recorrente, na qualidade de contratante, reteve e deixou de recolher a contribuição de 11% de que trata o artigo 31 da Lei n.° 8.212/91, na redação dada pela Lei n.° 9.711/98. 17.Assim, a norma previdenciária aplicável ao caso, já que o lançamento refere- se a fatos geradores ocorridos a partir de janeiro de 2001, portanto após a vigência da Lei n° 9.711, determinou expressamente a retenção de 11%, nos seguintes termos: "Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou CC- , MF SEGUN30 CONSELHO DE CONTRI3L1N1ES CONFERE COMO ORIGINAL Processo n.° 37310.00314712006-61 Brasillaai.f, 4.. /421(xE CCO2/CO5 Acemtláo n°205-00121 Fls. 261 RasiL Mat. Siaq 1198377 fatura de prestação de serviços e recolher a importancia retida até o dia 10 (dez) do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5' do art. 33 desta Lei. § I° O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente da mão-de-obra, quando do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço. § 2" Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição. § 3° Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. 5 40 Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços: 1- limpeza, conservação e zeladoria; II - vigilância e segurança; III - empreitada de mão-de-obra; IV-. contratação de trabalho temporário na forma da Lei n s' 6.019, de 3 de janeiro de 1974. 52 O cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento distintas para cada contratante." 18.De forma que o lançamento está fundamentado na legislação previdenciária vigente e, ao contrário do alegado pela empresa, a autoridade fiscal não se baseou exclusivamente em lançamentos contábeis para efetuar o lançamento, mas também na documentação apresentada pela empresa. 19.Outro elemento que comprova a verificação da documentação da empresa na investigação dos créditos tributários é a relação de documentos solicitados pelo "Termo de Intimação para Apresentação de Documentos — TIAD", de fl. 98, e "Termo de Encerramento da Auditoria Fiscal — TEAF", de fl. 99. 20. Cumpre salientar que a fiscalização efetivamente analisou as notas fiscais disponibilizadas pela recorrente e corrigiu parte do lançamento para excluir os valores que constaram indevidamente da presente NFLD, conforme DADR — Discriminativo Analítico de Débito Retificado (fls. 181/189). Já em relação à documentação restante, nada se retificou, haja vista estar o débito em consonância com a legislação previdenciária e com a realidade dos fatos encontrados pelo fisco. 21. Razões pelas quais devem ser afastados, também, os argumentos da- recorrente sobre a suposta infração ao princípio da verdade material. eCe MF SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE COM O ORIGINAL Processo n.° 37310.003147/2006-61 CCO2/CO5 Acórdão n.° 205-00.121 Fls. 262 !bailem ' • Mat. Stape 198377 — DA TAXA SELIC E DA MULTA 22. Por fim, insurge-se a contribuinte contra a aplicação da multa moratória e da taxa SELIC ao argumento de que a primeira teria efeito confiscatório, medida proibida pela Constituição Federal (art. 150, inciso IV) e a segunda seria ilegal. 23. Registre-se, porque importante, que a legislação de regência, sobretudo a Lei n° 8.212/91, afasta os argumentos erguidos pela recorrente e autoriza a aplicação da multa e da taxa SELIC. 24. Nesse sentido, as contribuições sociais arrecadadas estão sujeitas à incidência da taxa referencial do SELIC - Sistema Especial de Liquidação e de Custódia, nos termos do artigo 34 da Lei n° 8.212/91, senão vejamos: "Art 34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irreleváveL (Restabelecido com redação alterada pela MP n" 1.571/97, reeditada até a conversão na Lei n° 9.528/97. A atualização monetária foi extinta, para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/95, conforme a Lei n" 8.981/95. A multa de mora esta disciplinada no art. 35 desta Lei)" 25. A propósito, convém mencionar que, recentemente (18 de setembro de 2007), o Plenário do Segundo Conselho de Contribuintes aprovou a SÚMULA N° 3, nos seguintes termos: "SÚMULA IV° 3 É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — Selic para títulos federais." 26. Por sua vez, de conformidade com o artigo 35, da Lei 8.212/91, a contribuição social previdenciária está sujeita à multa de mora, na hipótese de recolhimento em atraso, senão vejamos: "Art 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (r 27, Da mesma forma, quanto à alegação do contribuinte que teria havido a aplicação de multa com efeitos confiscatórios, não lhe assiste razão. 28. É bem verdade que, excepcionalmente, o Poder Judiciário pode, atendendo às circunstâncias do caso concreto reduzir a multa revestida de caráter excessivo, imposta pela administração pública, sempre que a sanção implicar em ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, ou mesmo configurai confisco. Entretanto, .tal procedimento . é reservado ao judiciário e não ao julgador administrativo. Processo n.' 37310.003147/2006-61 CO32/CO5 • Acórdão n.'" 205-00.121 Fls. 263 29. A questão já foi enfrentada por esta Egrégia Câmara, cujo entendimento firmado foi no sentido de que o principio da vedação ao confisco, estabelecido pela Constituição Federal, não obsta que a autoridade fiscal imponha multa, em conformidade com legislação em vigor. (Acórdão n° 205-00035; 2° Conselho de Contribuintes, 5' Câmara; data da sessão 10/10/207; de minha relatoria) 30. Sendo assim, entendo como devida a contribuição levantada pelo fisco e, não sendo recolhida até a data do vencimento, fica sujeita aos acréscimos legais na forma da legislação de regência. 31. Por todas estas razões, não merece correção a decisão recorrida, devendo ser mantido o lançamento, uma vez que a empresa contribuinte não logrou êxito em contrariar os elementos colhidos pela Fiscalização, os quais embasaram a constituição do crédito, atraindo pra si o orna probandi dos fatos alegados. Não o fazendo razoavelmente, torna inviável o acolhimento de sua pretensão de ver aniquilado o débito guerreado. CONCLUSÃO 32. Pelo exposto, voto por CONHECER do recurso para, em seguida, NEGAR- LHE provimento. Sala das Sessões, em 21 de novembro de 2007 DAMIAO CORDEIRO DE MORAES MF - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES CONFERE CUM O URIGIN.m. ansisa. RJsilent utns Mu li '' Page 1 _0014900.PDF Page 1 _0015000.PDF Page 1 _0015100.PDF Page 1 _0015200.PDF Page 1 _0015300.PDF Page 1 _0015400.PDF Page 1 _0015500.PDF Page 1 _0015600.PDF Page 1

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