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Numero do processo: 13510.000124/2010-67
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 12 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Jan 21 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Ano-calendário: 2008
MULTA. DIMOF. MATERIALIDADE. DESEQUILÍBRIO. ECONÔMICO-FINANCEIRO. AFASTAMENTO. PENALIDADE. EQUIDADE. NÃO CABIMENTO.
Tendo sido demonstrada a entrega tardia da Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira (DIMOF), cabível a multa prevista no art. 30 da Lei n° 10.637/2002. A alegação de desequilíbrio econômico-financeiro, além de não ter sido provado, não é causa legítima para o afastamento da penalidade. O emprego da eqüidade não pode implicar a dispensa do pagamento de tributo devido (CTN, art. 108, § 2º).
Recurso Voluntário Negado.
Crédito Tributário Mantido.
Numero da decisão: 3802-003.896
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM - Presidente.
(assinado digitalmente)
SOLON SEHN - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mércia Helena Trajano Damorim (Presidente), Francisco José Barroso Rios, Solon Sehn, Bruno Mauricio Macedo Curi e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira.
Nome do relator: SOLON SEHN
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ementa_s : Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2008 MULTA. DIMOF. MATERIALIDADE. DESEQUILÍBRIO. ECONÔMICO-FINANCEIRO. AFASTAMENTO. PENALIDADE. EQUIDADE. NÃO CABIMENTO. Tendo sido demonstrada a entrega tardia da Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira (DIMOF), cabível a multa prevista no art. 30 da Lei n° 10.637/2002. A alegação de desequilíbrio econômico-financeiro, além de não ter sido provado, não é causa legítima para o afastamento da penalidade. O emprego da eqüidade não pode implicar a dispensa do pagamento de tributo devido (CTN, art. 108, § 2º). Recurso Voluntário Negado. Crédito Tributário Mantido.
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DIMOF. MATERIALIDADE. DESEQUILÍBRIO. ECONÔMICO FINANCEIRO. AFASTAMENTO. PENALIDADE. EQUIDADE. NÃO CABIMENTO. Tendo sido demonstrada a entrega tardia da Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira (DIMOF), cabível a multa prevista no art. 30 da Lei n° 10.637/2002. A alegação de desequilíbrio econômicofinanceiro, além de não ter sido provado, não é causa legítima para o afastamento da penalidade. O emprego da eqüidade não pode implicar a dispensa do pagamento de tributo devido (CTN, art. 108, § 2º). Recurso Voluntário Negado. Crédito Tributário Mantido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Presidente. (assinado digitalmente) SOLON SEHN Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 51 0. 00 01 24 /2 01 0- 67 Fl. 172DF CARF MF Impresso em 21/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/01/2015 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/01/2015 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mércia Helena Trajano Damorim (Presidente), Francisco José Barroso Rios, Solon Sehn, Bruno Mauricio Macedo Curi e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira. Relatório Tratase, o presente feito, de recurso voluntário interposto em face de decisão da 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Juiz de Fora/MG, que julgou improcedente impugnação apresentada pelo Recorrente, assentada nos fundamentos resumidos na ementa seguinte (fl. 147): ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Anocalendário: 2008 MULTA POR ATRASO DE ENTREGA. Estando a pessoa jurídica obrigada à apresentação de declaração, demonstrativo ou escrituração digital, o atraso no cumprimento dessa obrigação implica, por dever legal, a aplicação da multa correspondente. INCONSTITUCIONALIDADE A autoridade administrativa não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de legislação tributária. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Anocalendário: 2008 NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, decaindo seu direito, quando decorrer efeito favorável para o destinatário, no prazo de cinco anos, contados da data em que foram praticados. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido O acórdão recorrido foi proferido em substituição ao de n° 0945.630, que foi anulado, por ter aplicado equivocadamente a retroatividade benigna do art. 57 da Medida Provisória n° 2.15835/2001, com fundamento no art. 30 da Lei n° 10.637/2002. A retificação, todavia, não foi objeto do recurso voluntário. O Recorrente limitase a afirmar que o não encaminhamento da Dimof foi decorrente de“[...] caso fortuito, uma vez que em outubro de 2008, em Assembléia Geral Extraordinária ficou decidido a desfiliação da Recorrente do sistema SICOOB e adesão a outro sistema de cooperativas denominado ASCOOB”. Tais alterações, por sua vez, “[...] repercutiram no sistema de controle de todos os atos da Recorrente. Assim, a entrega de DIMOF também ficou prejudicada ocorrendo de forma tardia”. Por fim, ressalta que a multa cominada provocará um desequilíbrio econômico financeiro, afetando seus associados, já que se trata de cooperativa de crédito. Requer o conhecimento e provimento do recurso voluntário. Fl. 173DF CARF MF Impresso em 21/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/01/2015 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/01/2015 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 13510.000124/201067 Acórdão n.º 3802003.896 S3TE02 Fl. 173 3 É o breve relato. Voto Conselheiro Solon Sehn, Relator A ciência do acórdão ocorreu em 21/11/2013 (fls. 159) e o protocolo do recurso, em 20/12/2013 (fls. 161). Tratase, portanto, de recurso tempestivo, que versa sobre matéria da competência da Terceira Seção e reúne os demais requisitos de admissibilidade previstos no Decreto no 70.235/1972. No presente caso, foi cominada a multa pela entrega tardia da Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira (DIMOF), relativa ao primeiro semestre de 2008, conforme art. 30 da Lei n° 10.637/2002: Art. 30. A falta de prestação das informações a que se refere o art. 5º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, ou sua apresentação de forma inexata ou incompleta, sujeita a pessoa jurídica às seguintes penalidades: [...] II R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por mêscalendário ou fração, independentemente da sanção prevista no inciso I, na hipótese de atraso na entrega da declaração que venha a ser instituída para o fim de apresentação das informações. § 1º O disposto no inciso II do caput aplicase também à declaração que não atenda às especificações que forem estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal, inclusive quando exigida em meio digital. § 2º As multas de que trata este artigo serão: I apuradas considerando o período compreendido entre o dia seguinte ao término do prazo fixado para a entrega da declaração até a data da efetiva entrega; II majoradas em 100% (cem por cento), na hipótese de lavratura de auto de infração. § 3º Na hipótese de lavratura de auto de infração, caso a pessoa jurídica não apresente a declaração, serão lavrados autos de infração complementares até a sua efetiva entrega. Art. 5º O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços. Do exame dos autos (fls. 07 e ss.), notase que a declaração foi remetida apenas em 31/03/2010, quinze meses após o esgotamento do prazo final (15/12/2008). Assim, não há dúvidas da configuração da infração. Fl. 174DF CARF MF Impresso em 21/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/01/2015 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/01/2015 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 4 Não pode ser acolhida a alegação da ocorrência de“[...] caso fortuito, uma vez que em outubro de 2008, em Assembléia Geral Extraordinária ficou decidido a desfiliação da Recorrente do sistema SICOOB e adesão a outro sistema de cooperativas denominado ASCOOB”. Tais alterações, por sua vez, “[...] repercutiram no sistema de controle de todos os atos da Recorrente. Assim, a entrega de DIMOF também ficou prejudicada ocorrendo de forma tardia”. Isso porque tais eventos por não serem inevitáveis nem imprevisíveis não configuram caso fortuito. Por fim, quanto ao alegado desequilíbrio econômicofinanceiro, cumpre destacar que este, além de não ter sido provado, não é causa legítima para o afastamento da penalidade. De acordo com o art. 113, § 3º, do Código Tributário Nacional, “ a obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária”. Por outro lado, nos art. 108, § 2º, “o emprego da eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido”. Votase, assim, pelo conhecimento e desprovimento do recurso. (assinado digitalmente) Solon Sehn Fl. 175DF CARF MF Impresso em 21/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/01/2015 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/01/2015 por SOLON SEHN, Assinado digitalmente em 20/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM
score : 1.0
Numero do processo: 13971.721759/2011-55
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 04 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Dec 09 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 23/03/2010
ARTIGO 32, IV, § 5º E ARTIGO 41 DA LEI N.º 8.212/91 C/C ARTIGO 284, II DO RPS, APROVADO PELO DECRETO N.º 3.048/99 - AIOP CORRELATO
A sorte de Autos de Infração relacionados a omissão em GFIP, está diretamente relacionado ao resultado dos AIOP lavrados sobre os mesmos fatos geradores, sendo que a procedência dos mesmos
MULTA - RETROATIVIDADE BENIGNA
Na superveniência de legislação que estabeleça novos critérios para a apuração da multa por descumprimento de obrigação acessória, faz-se necessário verificar se a sistemática atual é mais favorável ao contribuinte que a anterior.
No caso, se mais benéfico ao contribuinte, deverá ser adotada o disciplinado no art. 44, I da Lei no 9.430, de 1996, deduzidos os valores levantados a título de multa nas NFLD correlatas, assim como procedeu o auditor notificante.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2401-003.742
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.
Elias Sampaio Freire - Presidente
Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira - Relatora
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Elias Sampaio Freire, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Kleber Ferreira de Araújo, Igor Araújo Soares, Carolina Wanderley Landim e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 23/03/2010 ARTIGO 32, IV, § 5º E ARTIGO 41 DA LEI N.º 8.212/91 C/C ARTIGO 284, II DO RPS, APROVADO PELO DECRETO N.º 3.048/99 - AIOP CORRELATO A sorte de Autos de Infração relacionados a omissão em GFIP, está diretamente relacionado ao resultado dos AIOP lavrados sobre os mesmos fatos geradores, sendo que a procedência dos mesmos MULTA - RETROATIVIDADE BENIGNA Na superveniência de legislação que estabeleça novos critérios para a apuração da multa por descumprimento de obrigação acessória, faz-se necessário verificar se a sistemática atual é mais favorável ao contribuinte que a anterior. No caso, se mais benéfico ao contribuinte, deverá ser adotada o disciplinado no art. 44, I da Lei no 9.430, de 1996, deduzidos os valores levantados a título de multa nas NFLD correlatas, assim como procedeu o auditor notificante. Recurso Voluntário Negado
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. Elias Sampaio Freire - Presidente Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira - Relatora Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Elias Sampaio Freire, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Kleber Ferreira de Araújo, Igor Araújo Soares, Carolina Wanderley Landim e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.
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Inobservância do art. 32, IV, § 5º da Lei n ° 8.212/1991, com a multa punitiva aplicada conforme dispõe o art. 284, II do RPS, aprovado pelo Decreto n ° 3.048/1999.: “ informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. (Incluído pela Lei 9.528, de 10.12.97)”. ALEGAÇÃO DE APRESENTAÇÃO DE TODOS OS DOCUMENTOS DURANTE O PROCEDIMENTO FISCAL Em se tratandose de AI de obrigação acessória, não há quanto ao mérito qualquer questão a ser apreciada, em especial quanto as alegadas inconstitucionalidades, posto que a procedência dos fatos geradores que ensejaram a multa ora aplicada, já foram objeto de apreciação nesta mesma sessão, processos n. 13971.721754/201122, DEBCAD n. 37.197.3023. Ao proceder a vinculação de segurados à empresa que realmente exercia o poder diretivo, nasce para esta a obrigação de informação em GFIP os referidos segurados. O fato dos mesmos constarem da GFIP da empresa AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 72 17 59 /2 01 1- 55 Fl. 800DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 01/12/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 2 interposta, contratada de forma irregular não supre a exigência legal para afastar a multa exigida. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 23/03/2010 ARTIGO 32, IV, § 5º E ARTIGO 41 DA LEI N.º 8.212/91 C/C ARTIGO 284, II DO RPS, APROVADO PELO DECRETO N.º 3.048/99 AIOP CORRELATO A sorte de Autos de Infração relacionados a omissão em GFIP, está diretamente relacionado ao resultado dos AIOP lavrados sobre os mesmos fatos geradores, sendo que a procedência dos mesmos MULTA RETROATIVIDADE BENIGNA Na superveniência de legislação que estabeleça novos critérios para a apuração da multa por descumprimento de obrigação acessória, fazse necessário verificar se a sistemática atual é mais favorável ao contribuinte que a anterior. No caso, se mais benéfico ao contribuinte, deverá ser adotada o disciplinado no art. 44, I da Lei no 9.430, de 1996, deduzidos os valores levantados a título de multa nas NFLD correlatas, assim como procedeu o auditor notificante. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. Elias Sampaio Freire Presidente Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira Relatora Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Elias Sampaio Freire, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Kleber Ferreira de Araújo, Igor Araújo Soares, Carolina Wanderley Landim e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Fl. 801DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 01/12/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 13971.721759/201155 Acórdão n.º 2401003.742 S2C4T1 Fl. 3 3 Relatório Trata o presente auto de infração, lavrado sob o n. 37.197.3015, em desfavor do recorrente, originado em virtude do descumprimento do art. 32, IV, § 5º da Lei n ° 8.212/1991, com a multa punitiva aplicada conforme dispõe o art. 284, II do RPS, aprovado pelo Decreto n ° 3.048/1999. Segundo a fiscalização previdenciária, o autuado não informou à previdência social por meio da GFIP todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias no período de 05/2005 a 12/2008. Observase que o n. do processo na capa é 1396200378/201067. No caso, conforme consta do relatório fiscal, a empresa autuada INDÚSTRIA DE LINHAS TRICHE LTDA constituiu a empresa COMERCIAL TRICHE em nome de suas esposas, em endereço diferente e atualmente no mesmo endereço, sem nenhuma condição de subsistir por si só. Este contexto revelou a prática adotada por muitas empresas que se utilizam do artifício da abertura de empresas do SIMPLES que abrigam o quadro funcional com o objetivo de se elidirem da contribuição patronal sobre a folha de pagamento. De acordo com os elementos de prova do Processo 13962000311/201022 referente a COMERCIAL TRICHE LTDA, foi proposto a suspensão para posterior baixa de ofício do CNPJ. Importante, destacar que a lavratura do AI deuse em 23/03/2010, tendo a cientificação ao sujeito passivo ocorrido no dia 26/03/2010. Às fls. 07 a foi anexado relatório de representação fiscal para baixa de ofício de CNPJ da empresa Comercial Triche Ltda, na qual o auditor enfatiza como pontos a serem observados: /// DOS FATOS REPRESENTADOS E DOS PERÍODOS DE OCORRÊNCIA AuditoriasFiscais desenvolvidas nas empresas relacionadas ao Grupo Trichê, do qual faz parte a Representada, comprovaram a ausência de patrimônio e capacidade operacional necessários à realização de seu objeto. Constatouse que a empresa Indústria de Linhas Trichê Ltda constituiu a COMERCIAL TRICHÊ LTDA com o objetivo único de eximirse da contribuição previdenciária patronal e as destinadas aos Terceiros incidente sobre a remuneração de seus colaboradores, mediante opção indevida pelo Sistema de tributação do SIMPLES (Federal e Nacional). DA SEDE, COMPOSIÇÃO ACIONÁRIA, CAPITAL SOCIAL E OBJETO SOCIAL DAS EMPRESAS SEDE DAS EMPRESAS A REPRESENTADA iniciou suas atividades em 28/10/2002, conforme contrato social datado de 28/10/2002, registrado na JUCESC sob o n°42203242828 em 26/11/2002, na Av. Primeiro de Maio, 591 Centro Brusque /SC, e na 2a alteração contratual o número é alterado para 595, no mesmo endereço, até a presente data. Fl. 802DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 01/12/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 4 A INDÚSTRIA DE LINHAS TRICHÊ LTDA, ora denominada de "empresamãe", iniciou suas atividades em 27/01/2000, conforme contrato social datado de 27/01/2000, registrado na JUCESC sob o n° 42202784767, em 07/02/2000, com sede na Rodovia Ivo Silveira, 1000, km 3, Bateas, na cidade de Brusque/SC, até a presente data. COMPOSIÇÃO ACIONÁRIA COMERCIAL TRICHÊ LTDA A sociedade foi constituída inicialmente pelas sócias Saionara Eccel Lauritzen e Ione Maria Pereira Kuhn, ambas sócias administradoras até 11/02/2009, quando transferem suas cotas para Altair Curt Lauritzen e Carlos Alberto Kuhn, respectivamente, ficando assim o quadro societário da empresa: ALTAIR CURT LAURITZEN 65% 19.500 QUOTAS R$19.500,00 CARLOS ALBERTO KUHN 35% 10.500 QUOTAS R$10.500,00 INDÚSTRIA DE LINHAS TRICHÉ LTDA A sociedade foi constituída inicialmente pelas sócias Saionara Eccel Lauritzen e Ione Maria Pereira Kuhn, ambas sócias gerentes até 27/09/2002, quando transferem suas cotas para Altair Curt Lauritzen e Carlos Alberto Kuhn, respectivamente, ficando assim o quadro societário da empresa: ALTAIR CURT LAURITZEN 65% 5.200 quotas R$520.000,00 CARLOS ALBERTO KUHN 35% 2.800 quotas R$280.000,00 Esclarecemos que os Srs. Altair Curt Lauritzen e Carlos Alberto Kuhn são, respectivamente, esposos das Srs. Saionara Eccel Lauritizen e Ione Maria Pereira Khun. CAPITAL SOCIAL O Capital Social atual da Representada é de R$ 30.000,00 e da INDÚSTRIA DE LINHAS TRICHÊ LTDA é de R$ 800.000,00. OBJETO SOCIAL O objeto social da representada é a exploração dos ramos de indústria, comércio, confecção de produtos têxteis e prestação de serviços industriais e da " empresa mãe" é a exploração dos ramos de industria, comércio e confecção de produtos têxteis. IV DESCRIÇÃO DOS FATOS Durante a ação fiscal foram realizadas diligências às instalações das empresas pertencentes ao grupo econômico, com vistas a melhor entender o processo produtivo e conhecer a sua estrutura administrativa. Em visita ao endereço constante no contrato social da Representada, Avenida 1 o de Maio, 595, foi verificado que existe um pequeno galpão com um comércio atacadista e varejista de linhas, onde foi encontrado apenas um empregado trabalhando, a Sra. Maria Lúcia Duarte Arendartchuk, empregada da "empresa mãe" e em entrevista, a mesma disse que trabalha há muitos anos na empresa e que ali sempre funcionou aquele comércio(Anexo Consulta CNIS). Conforme 3a alteração contratual de 28/11/2002, a "empresa mãe" criou uma filial no mesmo endereço da Representada, cujo objeto social é o comércio atacadista e varejista de linhas e fios para coser e bordar, tendo sido a mesma baixada em 21/08/2006. Fl. 803DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 01/12/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 13971.721759/201155 Acórdão n.º 2401003.742 S2C4T1 Fl. 4 5 O objeto social da Indústria Trichê não contempla a prestação de serviços financeiros e nem de recursos humanos. FATURAMENTO X NUMERO DE EMPREGADOS X FOLHA DE PAGAMENTO Observase que após a constituição da Representada, empresa optante pelo SIMPLES, o número de empregados da "empresa mãe" diminuiu consideravelmente, enquanto da Representada, aumentou e as suas despesas foram praticamente relativas a sua folha de pagamento. As despesas referente à energia elétrica só foram contabilizadas a partir de 01/2007 e despesas de água e telefone não foram contabilizadas até a presente data, itens indispensáveis para o funcionamento de suas atividades, e embora a empresa não possua sede própria, consta lançamentos contábeis referente a pagamento de aluguel somente a partir de 01/2007, embora a representada não funcione no local indicado. A empresa não possui ativo imobilizado, não possui máquinas e equipamentos necessários para o funcionamento de suas atividades (cópias Balanços Patrimoniais), enquanto a "empresamãe possui, "máquinas, equipamentos e ferramentas",no valor de R$ 1.804.615,60 e que são utilizados normalmente pelos empregados da Representada sem nenhum pagamento pelo uso dos mesmos. Conforme verificação física efetuada nos 10 e 11/03/2010(entrevistas anexas), foi constatado a presença de todos os empregados, tanto da empresa mãe como da Representada, trabalhando no galpão situado na Ivo Silveira, 1000, km 03, Bateas em Brusque/SC, onde funciona a Indústria de Linhas Trichê Itda. Verificamos também, que todo o faturamento da REPRESENTADA foi oriundo de prestação de serviços e teve como cliente, exclusivamente, a empresa INDÚSTRIA DE LINHAS TRICHÊ LTDA. Verificamos que os empregados da "empresa mãe" diminuíam enquanto seu faturamento aumentava, pois na realidade todos os empregados da REPRESENTADA trabalhavam na produção da Indústria Trichê Itda, fato este comprovado quando da visita às empresas, conforme entrevistas anexas. DA ADMINISTRAÇÃO E GERENCIAMENTO DE PESSOAL E FINANCEIRO Nos dias 10 e 11/03/2010 foram realizadas entrevistas com os empregados das empresas envolvidas, todos trabalhando no endereço Rod. Ivo Silveira, 1000, km 03, Bateas, em Brusque, onde a grande maioria respondeu que não sabe exatamente em qual empresa está registrado e afirmam que sempre receberam ordens do Sr. ALTAIR e do Sr. CARLOS ALBERTO, e que não conhecem e nunca receberam ordens das Sras. IONE MARIA PEREIRA KHUN E SAIONARA ECCEL LAURITZEN, sócias administradoras da Representada desde sua constituição até 11/02/2009. Fl. 804DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 01/12/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 6 A empresa mãe, a Indústria de Linhas Trichê Ltda. no primeiro momento também foi constituída tendo como sócios administradores de direito as Sras. IONE E SAIONARA, mas quem administrava de fato a empresa eram os Srs. ALTAIR E CARLOS ALBERTO, conforme procuração anexa, constatando assim ser uma pratica dos verdadeiros donos, a inclusão de interpostas pessoas em suas empresas. De acordo com cópias dos Termos de Abertura dos Diários n° 03/2005,04/2006,05/2007 e 06/2008 da Comercial Trichê Ltda, assinadas pelo Sr. Altair Curt Lauritzen. ratificamos a afirmação de que os sócios administradores da Indústria de Linhas Trichê Ltda, são também os verdadeiros donos da Representada. A administração do setor financeiro é efetuada por DENILSON FAGUNDES, empregado da Indústria, no primeiro momento, e depois readmitido na REPRESENTADA. Verificamos que após a constituição da REPRESENTADA, grande parte dos empregados da "empresa mãe" foram demitidos e logo após readmitidos na COMERCIAL TRICHÊ. Anexamos a consulta CNIS CADASTRO NACIONAL DE INFORMAÇÕES SOCIAIS de alguns empregados da Representada, onde é constatada esta situação, e documentos da empresamãe assinados por eles, comprovando assim que se trata de uma única empresa e que todos, independentemente de onde estão registrados, trabalham para um mesmo objetivo: •DENILSON FAGUNDES, antes empregado da Indústria e atualmente da representada ARCÉLIO UPTMOOR, antes empregado da Representada e hoje da Indústria. FERNANDA CENSIRIEG, dispensada da indústria e admitida na Representada quando da sua constituição ARILSON HASSMANN, empregado da Representada ITAMAR FRANCISCO DA SILVA.empregado da Representada EDSON ERTHAL, antes empregado da indústria e hoje da Representada JONES COSTA NASCIMENTO.empregado da Representada até 15/01/2007 MARCELO QUAIATO, antes empregado da Indústria e hoje da Representada IRIVAM VOSS, antes empregado da Indústria, depois da Representada e hoje novamente da Indústria FLÁVIO RICARDO HANG, empregado da Representada até 09/2007 JEAN CARLOS MAFRA, empregado da Representada DANIELI CRISTINA RECH, empregada da Representada JOEL DOS SANTOS, empregado da Representada LUCIANA ESTEVO SUAVE, da Indústria e atualmente da Representada, CARLOS ALBERTO HECKERT, empregado da Representada, GORETTI FURTADO, empregada da Indústria e hoje da Representada, JOSÉ RICARDO DE SOUZA, antes empregado da indústria e hoje da Representada • Nota Fiscal de Serviço da SERVMED em nome da Representada e despesa contabilizada na Indústria • Receituário em nome da Indústria e cupom fiscal em nome da Representada; •Anexamos, também, cópias de documentos da Representada, assinados pelo Sr. ALTAIR CURT LAURITZEN, fora do período de sua gestão. Fl. 805DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 01/12/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 13971.721759/201155 Acórdão n.º 2401003.742 S2C4T1 Fl. 5 7 • Cópia da TELISTAS.net, onde consta o nome da INDÚSTRIA DE LINHAS TRICHÊ LTDA Posto de Vendas, no endereço, onde supostamente funcionaria a Representada. Independentemente de onde estejam registrados os trabalhadores, o comando do grupo é exercido dentro da INDÚSTRIA DE LINHAS TRICHÊ LTDA, e a Representada na verdade só existe para registrar os empregados, no papel, ou seja, ela não dispõe de patrimônio e capacidade operacionais necessários à realização de seu objetivo. Concluise que a Representada foi criada com a única finalidade de formalizar os registros dos empregados, sendo totalmente controlada pela empresamãe. Tratase de criação simulada de pessoa jurídica, por interpostas pessoas físicas e assim eximir a empresamãe do pagamento de contribuições previdenciárias e outros tributos, tudo com o claro e primordial intento de lesar o fisco. VI CONCLUSÃO Conforme demonstrado neste relatório, a empresa INDÚSTRIA DE LINHAS TRICHÊ LTDA, constituiu a Representada em nome de parentes, no caso, as esposas dos atuais sócios, sem nenhuma condição de subsistência própria. Este contexto tem revelado, via de regra, a prática adotada por muitas empresas que se utilizam do artifício da abertura de empresas optantes pelo SIMPLES que abrigam o quadro funcional com o objetivo de se elidirem da contribuição patronal sobre a folha de pagamento . Reiteradamente essas empresas tem sido autuadas por se tratar não de elisão, mas de simulação com vistas à sonegação fiscal. Por todo o exposto e diante do conjunto de evidências, conclui se que a COMERCIAL TRICHÊ LTDA não existe de fato, e que a mesma é usada pela INDÚSTRIA DE LINHAS TRICHÊ LTDA, para obter indevidamente vantagens relativas às contribuições previdenciárias e sonegação de tributos. Isto posto, proponho, nos termos do artigo 38, inciso III da IN RFB n° 1.005, de 08 de fevereiro de 2010, a imediata SUSPENSÃO com posterior BAIXA DE OFÍCIO da inscrição da COMERCIAL TRICHÊ LTDA. no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), a partir de 01 de maio de 2005. Não conformada com a autuação a recorrente apresentou impugnação ao processo 13.962.00311/201022, fls. 60 a 77, contudo, ao observamos o teor da defesa, identificase que a mesma referese ao DEBCAD 37.197.3015, processo 13.971721759/2011 55 (AI Cod. 68 – omissão em GFIP). Foi exarada Decisão de primeira instância fls. 186 a 199, que determinou a procedência integral do lançamento. Notese que embora o número do processo que consta no acordão 0723.958 seja 13.962.000378/201067, o mesmo atualmente recebe a numeração 13.971.721759/201155 (numeração atribuída após a digitalização). Segue ementa da decisão: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Fl. 806DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 01/12/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 8 Período de apuração: 01/05/2005 a 31/12/2008 Auto de Infração n° 37.197.3015 AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. E devida a autuação por apresentar GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. SIMULAÇÃO. A constatação de atos simulados, acobertando o verdadeiro sujeito passivo da obrigação tributária, enseja a autuação tendo como base a situação de fato. ARGUIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos legais regularmente editados. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Não concordando com a decisão do órgão previdenciário, foi interposto recurso pela notificada, protocolado em relação ao processo 13.962.000378/201067, o mesmo atualmente recebe a numeração 13.971.721759/201155 (numeração atribuída após a digitalização), conforme fls. 396 e seguintes. Em síntese repete as mesmas alegações anteriores, senão vejamos: 1. Procedimento de Baixa Administrativa: que a empresa a ser baixada foi constituída para prestar serviço à impugnante e a quem mais precise de seus serviços; que os serviços não exigiam a necessidade de qualquer patrimônio, pois eram manuais; que houve a ofensa a vários princípios constitucionais; que a Instrução Normativa não pode ser base legal para notificação; que a empresa Comercial Trichê não tem um setor de serviços financeiros ou de recursos humanos, porque é pequena e o RH é terceirizado; que os entrevistados respondiam que trabalhavam para a Trichê, pois ambas as empresas utilizavam a mesma expressão; que a empresa praticou elisão fiscal lícita, sem esconder qualquer fato; que mantinha escrituração contábil e cumpre com suas obrigações acessórias; que o ato de baixa de ofício é totalmente ilegal e inconstitucional. 2. Nulidade do Auto de Infração 37.197.3015: que não consta a descrição sumária da infração cometida, não foram expostos os fatos e os motivos que levaram à autuação; que os fundamentos legais estão incompletos, especialmente por não descrever os aspectos do fato gerador. 3. Omissão em GFIP: que não omitiu qualquer fato ou registro do Fisco; uma vez que a empresa Comercial Trichê estava cadastrada no SIMPLES, todos os registros estavam declarados na GFIP conforme esta forma de tributação; que o Estado poderia ter impedido que a empresa fosse admitida neste regime, porém, nada foi feito à época e agora aplica pesadas multas. Fl. 807DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 01/12/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 13971.721759/201155 Acórdão n.º 2401003.742 S2C4T1 Fl. 6 9 4. Multa: que a multa alcançou um elevadíssimo valor, inviabilizando seu próprio negócio, o que configura o efeito confiscatório; 5. Juros SELIC: que os juros são extorsivos; que a taxa SELIC tem natureza remuneratória, inadequada para o fim pretendido de juros moratórios; que não respeita o limite constitucional de 12% ao ano; que quebra o princípio da legalidade. Aduz que a empresa sempre agiu com lisura, o que deve ser considerado como bom precedente; que houve ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pois o valor do débito é impagável. 6. Requer a improcedência da baixa da empresa Comercial Trichê Ltda e a nulidade do auto de infração, além do provimento aos pedidos efetuados e perícia contábil. A DRFB encaminhou o recurso a este conselho para julgamento. É o relatório. Fl. 808DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 01/12/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 10 Voto Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Relatora PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE: O recurso foi interposto tempestivamente, conforme informação à fl. 415. Superados os pressupostos, passo ao exame do mérito. DO MÉRITO Conforme descrito no relatório fiscal a autuação teve por fundamento o art. 32, IV da Lei n ° 8.212/1991, que disciplina que o contribuinte é obrigado informar ao INSS, por meio de documento próprio, informações a respeito dos fatos geradores de contribuições previdenciárias, nestas palavras: Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...) IV informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, por intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS. (Incluído pela Lei 9.528, de 10.12.97) (grifo nosso) No mérito, foram trazidos os mesmos argumentos da impugnação e do AIOP lavrados durante procedimento fiscal, ou seja, o recorrente alega que não existiu simulação da criação e contratação da empresa COMERCIAL TRICHE LTDA, e que os fatos geradores foram declarados na GFIP na forma devida. Ora, ao recorrente dáse o direito de insurgirse contra as autuações que lhe foram imputadas, colacionando alegações que demonstrem a fragilidade do mesmo, mas desde que, para tanto, demonstre inexistir os fatos que ensejaram a autuação. No presente caso, havendo a comprovação de relação de trabalho com a empresa autuada, certo será a obrigação de informar em GFIP os segurados vinculados a empresa INDÚSTRIA DE LINHAS TRICHE. Bastanos uma simples leitura do relatório fiscal, e seus anexos, para que se perceba, que auditor desincumbiuse de identificar claramente não apenas a falta imputada como toda a legislação que fundamenta o lançamento e a correlação dos fatos geradores com o auto de infração de obrigação principal. A indicação dos fatos geradores e das faltas cometidas apurados durante o procedimento fiscal, realmente é da competência da autoridade fiscal, que tem o dever de efetuar o lançamento de forma clara, permitindo o exercício da ampla defesa e do contraditório. Contudo, importante salientar, que tratandose de AI de obrigação acessória, não há quanto ao mérito qualquer questão a ser apreciada, posto que a procedência dos fatos geradores que ensejaram a multa ora aplicada, já foram objeto de apreciação nesta mesma sessão, processos n. 13971.721754/201122, DEBCAD n. 37.197.3023, cuja ementa abaixo transcrevo respectivamente. Notese que naqueles autos foi devidamente enfrentada a questão da vinculação dos segurados a empresa em questão. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Fl. 809DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 01/12/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 13971.721759/201155 Acórdão n.º 2401003.742 S2C4T1 Fl. 7 11 Período de apuração: 01/05/2005 a 31/12/2008 PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO PRINCIPAL SEGURADOS EMPREGADOS INCLUÍDOS EM FOLHA DE PAGAMENTO DE EMPRESA INTERPOSTA PRINCIPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado contratado como empregado, contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art. 9º deverá desconsiderar o vínculo pactuado com a empresa interposta e vinculálos ao efetivo empregador. Não se faz necessário caracterizar os requisitos de empregado, quando o vínculo original com terceira empresa já se dava nessa condição, bastando a configuração de gerenciamento único, ou seja, subordinação jurídica para que se redirecione o vínculo de emprego para efeitos previdenciários. APROVEITAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES FEITOS NA MODALIDADE DO SIMPLES Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observandose os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/05/2005 a 31/12/2008 LANÇAMENTO. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, com esteio na legislação que disciplina a matéria, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. AUTO DE INFRAÇÃO NULIDADE INOCORRÊNCIA DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA No procedimento em questão a AUTORIDADE FISCAL EM IDENTIFICANDO a caracterização do vínculo empregatício com empresa que simulou a contratação por intermédio de empresas interpostas, procedeu a caracterização do vínculo para efeitos previdenciários na empresa notificada, que era a verdadeira empregadora de fato. LANÇAMENTO. COMPETÊNCIA DO AUDITOR FISCAL. Conforme preceitua o artigo 142 do CTN, artigo 33, caput, da Lei nº 8.212/91 e artigo 8º da Lei nº 10.593/2002, c/c Súmula nº 05 do Segundo Conselho de Contribuintes, compete privativamente à autoridade administrativa Auditor da Receita Federal do Brasil , constatado o descumprimento de obrigações tributárias principais e/ou acessórias, promover o lançamento, mediante NFLD e/ou Auto de Infração. Fl. 810DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 01/12/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 12 INCONSTITUCIONALIDADE ILEGALIDADE DA MULTA PALIÇADA E TAXA SELIC IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO A verificação de inconstitucionalidade de ato normativo é inerente ao Poder Judiciário, não podendo ser apreciada pelo órgão do Poder Executivo. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. APLICAÇÃO DE JUROS SELIC MULTA PREVISÃO LEGAL. Dispõe a Súmula nº 03, do 2º Conselho de Contribuintes, aprovada na Sessão Plenária de 18 de setembro de 2007, publicadas no DOU de 26/09/2007, Seção 1, pág. 28: “É cabível a cobrança de juros de mora sobre os débitos para com a União decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia Selic para títulos federais.” O contribuinte inadimplente tem que arcar com o ônus de sua mora, ou seja, os juros e a multa legalmente previstos. Recurso Voluntário Negado Dessa forma, em relação aos fatos geradores que ensejaram a aplicação da multa, deve o resultado observar exatamente os termos do resultado do processo correlato. Ao proceder a vinculação de segurados à empresa que realmente exercia o poder diretivo, nasce para esta a obrigação de informação em GFIP os referidos segurados. O fato dos mesmos constarem da GFIP da empresa interposta, contratada de forma irregular não supre a exigência legal para afastar a multa exigida. Quanto a taxa SELIC entendo que não há o que ser apreciado, considerando que em se tratando de obrigação acessória não há aplicação de juros. DA MULTA APLICADA Não obstante a correção do auditor fiscal em proceder ao lançamento nos termos do normativo vigente à época da lavratura do AI, foi editada a Medida Provisória MP 449/09, convertida na Lei 11.941/2009, que revogou o art. 32, § 4o, da Lei 8.212/91. Assim, no que tange ao cálculo da multa, é necessário tecer algumas considerações, face à edição da referida MP, convertida em lei. A citada MP alterou a sistemática de cálculo de multa por infrações relacionadas à GFIP. Nesse sentido, filiome a tese adotado pelo auditor fiscal e ratificada pelo julgador de primeira instância. Para tanto, a MP 449/2008, inseriu o art. 32A, o qual dispõe o seguinte: “Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitar seá às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e Fl. 811DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 01/12/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 13971.721759/201155 Acórdão n.º 2401003.742 S2C4T1 Fl. 8 13 II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. § 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. § 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas: I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. § 3o A multa mínima a ser aplicada será de: I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratandose de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos.” Entretanto, a MP 449, Lei 11.941/2009, também acrescentou o art. 35A que dispõe o seguinte, “Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.” O inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96, por sua vez, dispõe o seguinte: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata “ Com a alteração acima, em caso de atraso, cujo recolhimento não ocorrer de forma espontânea pelo contribuinte, como no presente caso, levando ao lançamento de ofício, a multa a ser aplicada passa a ser a estabelecida no dispositivo acima citado. As contribuições decorrentes da omissão em GFIP foram objeto de lançamento, por meio da notificação já mencionada e, tendo havido o lançamento de ofício, não se aplicaria o art. 32A, sob pena de bis in idem. Fl. 812DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 01/12/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 14 Considerando o princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106. inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional, há que se verificar a situação mais favorável ao sujeito passivo, face às alterações trazidas. No caso conforme descrito no relatório fiscal, para que se determinasse o valor da multa a ser aplicada, procedeuse ao comparativo: com base na antiga sistemática, multa moratória, com a aplicação de multa pela não informação em GFIP, e da sistemática descrita na nova legislação. Ou seja, para efeitos da apuração da situação mais favorável, observou o auditor fiscal notificante: 7. Norma anterior, pela soma da multa aplicada nos moldes do art. 35, inciso II com a multa prevista no art. 32, inciso IV, § 5º, observada a limitação imposta pelo § 4º do mesmo artigo, ou 8. Norma atual, pela aplicação da multa de setenta e cinco por cento sobre os valores não declarados, sem qualquer limitação, excluído o valor de multa mantido na notificação. Nesse sentido, entendo quem não há qualquer reparo no cálculo da multa imposta, tendo em vista ter sido aplicada a mais favorável ao sujeito passivo, conforme entendimento exposto acima. .Diante o exposto e de tudo o mais que dos autos consta. CONCLUSÃO Voto no sentido de CONHECER do recurso, para no mérito NEGARLHE PROVIMENTO. É como voto. Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira. Fl. 813DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digital mente em 01/12/2014 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE
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Numero do processo: 10166.720035/2009-76
Turma: Primeira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 04 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Dec 01 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2005
DIRPF. GLOSA DE IMPOSTO DECLARADO COMO RETIDO. PORTADOR DE MOLÉSTIA GRAVE. ISENÇÃO. CONDIÇÕES. LEI Nº 7.713/1988. SÚMULA CARF Nº 63. PROVA DOCUMENTAL.
Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão, e a moléstia deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. A isenção só passa a ser reconhecida a partir da presença cumulativa desses dois requisitos.
O contribuinte deduziu de rendimentos tributáveis parcela relativa a imposto retido na fonte que se comprova não ter sido efetivamente retido nem recolhido.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2801-003.783
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator
Assinado digitalmente
Tânia Mara Paschoalin Presidente.
Assinado digitalmente
Marcio Henrique Sales Parada - Relator.
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Tânia Mara Paschoalin, José Valdemir da Silva, Carlos César Quadros Pierre, Marcelo Vasconcelos de Almeida, Marcio Henrique Sales Parada e Flavio Araujo Rodrigues Torres.
Nome do relator: MARCIO HENRIQUE SALES PARADA
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GLOSA DE IMPOSTO DECLARADO COMO RETIDO. PORTADOR DE MOLÉSTIA GRAVE. ISENÇÃO. CONDIÇÕES. LEI Nº 7.713/1988. SÚMULA CARF Nº 63. PROVA DOCUMENTAL. Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão, e a moléstia deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. A isenção só passa a ser reconhecida a partir da presença cumulativa desses dois requisitos. O contribuinte deduziu de rendimentos tributáveis parcela relativa a imposto retido na fonte que se comprova não ter sido efetivamente retido nem recolhido. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator Assinado digitalmente Tânia Mara Paschoalin – Presidente. Assinado digitalmente Marcio Henrique Sales Parada Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 72 00 35 /2 00 9- 76 Fl. 107DF CARF MF Impresso em 02/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 27 /11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 30/11/2014 por TANIA MARA PASCHO ALIN Processo nº 10166.720035/200976 Acórdão n.º 2801003.783 S2TE01 Fl. 108 2 Participaram do presente julgamento os conselheiros: Tânia Mara Paschoalin, José Valdemir da Silva, Carlos César Quadros Pierre, Marcelo Vasconcelos de Almeida, Marcio Henrique Sales Parada e Flavio Araujo Rodrigues Torres. Relatório Este processo já foi objeto de análise por esta Turma Especial, em Sessão de 21 de outubro de 2010, resolvendose, por unanimidade, converter o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto do Conselheiro Relator, os quais transcrevo em parte, para descrever a situação que se apresenta (fl. 79 e ss.): Trata o presente processo de notificação de lançamento às fls. 04/08, onde está o fisco a exigir do recorrente, Sr. Alberto Jesus Afonso (CPF n° 005.204.03053), o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 16.193,87, sendo o valor de R$ 9.513,50 a título de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física, além de R$ 1.902,70 de multa de mora, e R$ 4.777,67 de juros de mora, estes calculados até 30 de janeiro de 2009. A exigência fiscal decorreu da revisão efetuada na declaração de ajuste anual apresentada pelo contribuinte referente ao exercício de 2005, anocalendário 2004, por meio da qual foi constatado que o contribuinte efetuou compensação indevida de Imposto de Renda Retido na Fonte no valor de R$ 9.513,50. Cientificado da autuação, o contribuinte apresentou sua impugnação em 16/03/2009, fls. 02/03, argumentando que o Imposto de Renda Retido na Fonte declarado, e que foi glosado pelo fisco, referese à ação trabalhista que ajuizou contra a Caixa Econômica Federal, sendo que a decisão final lhe foi favorável. Sustenta ainda que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto de renda retido na fonte é da CEF e o contribuinte não pode responder por qualquer omissão por parte da referida empresa. Ao apreciar a lide, a 4a Turma de Julgamento da DRJ/Brasília (DF) decidiu, por unanimidade de votos, pela procedência do lançamento, nos termos do Acórdão DRJ/BSA nº 0330.715, de 30/04/2009, às fls. 34/38, cujas ementas encontramse a seguir transcritas: (...) Com a ciência da decisão de primeira instância ocorrendo em 07/08/2009, nos termos do AR – Aviso de Recebimento à fl. 69, o contribuinte, interpôs, em 08/09/2009, o Recurso Voluntário às fls. 70/71, alegando, em síntese, que o valor referente a esta retenção (R$ 9.513,50, com acréscimos à partir de 26/03/2004) foi liberado diretamente ao autor em 20/05/2009, conforme despacho nos autos da ação trabalhista, uma vez que o mesmo comprovou, perante aquele Juízo, ser isento do imposto, nos termos do inciso XXXIII, art. 39, do Decreto nº 3.000/99. Voto Fl. 108DF CARF MF Impresso em 02/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 27 /11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 30/11/2014 por TANIA MARA PASCHO ALIN Processo nº 10166.720035/200976 Acórdão n.º 2801003.783 S2TE01 Fl. 109 3 Argumenta o contribuinte em seu apelo recursal o seguinte: fls. 70/71 02. (...) independente daquilo que foi arguido na decisão guerreada, a certidão anexa, documento elaborado pela justiça do trabalho, com fé pública, referente ao processo trabalhista n° 01409.029/999, do TRT da 4a Região, que teria dado origem ao suposto crédito tributário de R$ 9.513,50 (nove mil e quinhentos e treze reais e cinqüenta centavos) determina o seguinte: “Que o valor referente a esta retenção (R$ 9.513,50, com acréscimos à partir de 26/03/2004) foi liberado diretamente ao autor em 20/05/2009, conforme despacho de fls. 678, tendo em vista que o mesmo comprovou isenção reconhecida no inciso XXXIII, art. 39 do Decreto 3.000/99, conforme documentos das fls. 622/623.” 03. Ou seja, de acordo com o referido documento o Contribuinte é isento da cobrança desse valor que deveria ter sido retido, logo o lançamento consubstanciado pela notificação de lançamento deve ser cancelado, assim como o débito fiscal dele decorrente. (...)” (...) Mais adiante o contribuinte apresenta documentação (alvarás judiciais às fls. 73/74) comprovando ter recebido da Caixa Econômica Federal, em 26/05/2009, o valor de R$ 14.409,98 (documento à fl. 75), que se refere às quantias de R$ 9.513,50 e R$ 281,07, e respectivos acréscimos legais devidos. Ocorre que a não tributação dos proventos de aposentadoria ou reforma recebidos por portador de moléstia grave encontrase expressa no artigo 39, inciso XXXIII, do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 RIR/1999, a seguir transcrito juntamente com seus parágrafos 4º e 5º, que definem critérios a serem devidamente observados para o reconhecimento da isenção: (...) Deveras, a documentação anexada pelo contribuinte às fls. 13/18 dos autos (Resumo Clínico de Alta emitido em 17/01/2009 pelo INCOR em BrasíliaDF, e Receituário), não se revela hábil a comprovar o atendimento às condições para fruição da referida isenção, nos termos da legislação de regência. Face ao exposto, VOTO no sentido de converter o julgamento em DILIGÊNCIA, para que o contribuinte seja intimado a apresentar a seguinte documentação: a) laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios a comprovar ser o contribuinte, à época do recebimento dos rendimentos em questão, portador de moléstia grave prevista na norma isentiva (artigo 39, inciso XXXIII, do Decreto nº 3.000/1999); b) documentação que comprove que os valores pagos pela Caixa Econômica Federal, no anocalendário 2004, referentes a reclamatória trabalhista n° RT 0140919990294010 (29a Fl. 109DF CARF MF Impresso em 02/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 27 /11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 30/11/2014 por TANIA MARA PASCHO ALIN Processo nº 10166.720035/200976 Acórdão n.º 2801003.783 S2TE01 Fl. 110 4 Vara do Trabalho de Porto Alegre/RS), seriam decorrentes de rendimentos de aposentadoria. Cumprida a Diligência pela Unidade preparadora, vieram aos autos a resposta do contribuinte e os documentos de folhas 95 a 105, que analiso a seguir, no voto. É o relatório. Voto Conselheiro Marcio Henrique Sales Parada, Relator. A ciência do Acórdão recorrido deuse em 07/08/2009, sexta feira, conforme Aviso de Recebimento na folha 69, tendo sido o recurso protocolado em 08/09/2009, na folha 70. Assim, o recurso é tempestivo e, atendidas as demais formalidades legais, dele tomo conhecimento. A numeração de folhas a que me refiro a seguir é a existente após a digitalização do processo, transformado em meio eletrônico (arquivo.pdf) Na DIRPF/2005 apresentada pelo Recorrente, cuja cópia encontrase na folha 23 e ss., foi declarado um rendimento de R$ 28.168,00 (líquido), com retenção da fonte de R$ 9.513,50, referentes à fonte Caixa Econômica Federal. Na Notificação de Lançamento, relativa ao exercício de 2005, verifico que a alteração procedida pela Autoridade Fiscal foi "compensação indevida de imposto de renda retido na fonte", apontandose essa fonte acima citada, não tendo sido verificado o efetivo recolhimento do imposto declarado como retido. Isso porque, tenta o contribuinte justificar nos autos, após a determinação judicial para a retenção, o Juiz reconsiderou sua decisão, em vista de isenção fiscal subjetiva desse contribuinte, e o imposto que havia sido retido enfim não foi recolhido e, posteriormente, o valor correspondente foi pago, com correção, ao interessado. Ocorre que verificando tal situação, o Relator anterior, sabiamente, entendeu pela necessidade de se comprovar, nestes autos, a isenção aventada, explicitando os requisitos necessários para seu reconhecimento. Ora, se todo o valor recebido em decorrência de ação judicial contra a Caixa Econômica Federal fosse isento de tributação, não haveria porque se discutir sobre glosa de parcela referente a imposto retido e não recolhido pela fonte pagadora, sobre essa importância. DA ISENÇÃO POR MOLÉSTIA GRAVE. Verificase que existem duas condições para que os rendimentos recebidos por portadores de moléstias graves definidas em lei sejam isentos do imposto sobre a renda: uma é ser a moléstia atestada em laudo emitido por serviço médico oficial da União, Estados, DF ou Municípios e outra é os rendimentos serem provenientes de aposentadoria ou reforma. Lei nº 7.713/1988 Fl. 110DF CARF MF Impresso em 02/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 27 /11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 30/11/2014 por TANIA MARA PASCHO ALIN Processo nº 10166.720035/200976 Acórdão n.º 2801003.783 S2TE01 Fl. 111 5 Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguinte rendimentos percebidos por pessoas físicas: ... XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma; É de ser observada a Súmula CARF Nº 63, abaixo transcrita: “Para gozo da isenção do imposto de renda da pessoa física pelos portadores de moléstia grave, os rendimentos devem ser provenientes de aposentadoria, reforma, reserva remunerada ou pensão, e a moléstia deve ser devidamente comprovada por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios”.(grifei) Vejamos a documentação apresentada em resposta à Diligência determinada, juntamente com o conjunto probatório destes autos. Na Sentença Judicial de folhas 97 e ss., podese verificar que o Recorrente e demais partes autoras da ação judicial contra a CEF eram aposentados em datas anteriores ao fato gerador tributário e questionavam a supressão do "auxílio alimentação", após a aposentadoria. Alcançaram o direito ao recebimento da referida verba. Portanto, entendo satisfeita a primeira condição. Na folha 103, consta ofício da Fundação dos Economiários Federais ao contribuinte, informando que "a isenção de Imposto de Renda....postulada perante o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS)...foi reconhecida pela Previdência Social, com base do inciso XXXIII, do art. 39 do Decreto 3.000/99...". Completa a fonte, entretanto, dizendo que a partir de 05/2007, não mais faria a retenção do imposto na fonte. O Laudo Técnico do Instituto de Cardiologia é emitido por médico particular em 2007; assim como o Atestado de fls. 102. O documento (consulta a sistema informatizado) do INSS, que consta da folha 105, emitido em 04/2007, dá conta de que o Contribuinte é aposentado e "isento do IR", porém referese à competência 03/2007. Vejamos que na Diligência determinada, no item a), o Relator bem evidenciou que era necessário: "comprovar ser o contribuinte, à época do recebimento dos rendimentos em questão, portador de moléstia grave prevista na norma isentiva..." Fl. 111DF CARF MF Impresso em 02/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 27 /11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 30/11/2014 por TANIA MARA PASCHO ALIN Processo nº 10166.720035/200976 Acórdão n.º 2801003.783 S2TE01 Fl. 112 6 Pois bem, entendo que ao receber os rendimentos, em 2004, não demonstra nenhum dos documentos apresentados que havia o reconhecimento por parte de serviço médico oficial da União, Estados, DF ou Municípios de que o Recorrente era portador de moléstia grave conforme definido em lei. Portanto, não satisfeita a segunda condição para a isenção. Vejamos ainda que segundo o "resumo" de cálculos apresentado, na folha 47, o Contribuinte fazia jus, em 2004, a R$ 25.507,44 mais juros de R$ 10.625,58, o que importa em R$ 36.133,02, sendo descontado o imposto a ser retido pela fonte calculado em R$ 9.513,50, restaram líquidos R$ 26.619,52, sobre os quais ainda incidiu pequena correção até o pagamento. Observo que na DIRPF/2005, o contribuinte declarou esse valor líquido como rendimento, quando o correto seria o valor bruto, e deles ainda deduziu o valor do imposto retido, em discussão. Está reconhecido nos autos que não houve a efetiva retenção e pagamento desse valor de imposto, uma vez que posteriormente, em 2009, o mesmo foi liberado ao Recorrente. Assim, havemos de convir que, sobre o valor que já havia sido declarado pelo líquido, não se podia ainda deduzir um valor de imposto que não fora efetivamente recolhido, enfim. Observe o Contribuinte que não está em litígio aqui o valor declarado, mas a dedução indevida de R$ 9.513,50 aplicada sobre ele. Quanto à responsabilidade da fonte pagadora pela retenção na fonte e seu não cumprimento, no caso, não exclui aquela do contribuinte declarante. A responsabilidade pelo pagamento do tributo continua sendo do contribuinte, que deve proceder ao ajuste em sua declaração de rendimentos, a despeito da errônea interpretação conferida à legislação pelo responsável tributário. Assim, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que cabe à fonte pagadora o recolhimento do tributo devido. Porém, sua omissão não exclui a responsabilidade do contribuinte pelo pagamento do imposto, o qual fica obrigado a declarar o valor recebido em sua declaração de ajuste anual. (REsp 383.309/SC,Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 07.04.06) No mesmo sentido, o Parecer Normativo SRF nº 1, de 24 de setembro de 2002, dispõe que tal responsabilidade da fonte pagadora extinguese na data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual da pessoa física, e que a falta de oferecimento dos rendimentos à tributação por parte desta última sujeitaa à exigência do imposto correspondente. Destaco que sobre tal valor não está incidindo multa punitiva, prevista no artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996, mas apenas a multa de mora, pela efetiva demora no acerto do tributo devido, e os juros, também pela mora. Face ao exposto, não comprovado que o contribuinte preenchia os requisitos para isenção à época do recebimento dos rendimentos, e que realmente deduziu do imposto devido um valor que não foi efetivamente retido na fonte, que inclusive lhe foi pago posteriormente, VOTO por negar provimento ao recurso. Fl. 112DF CARF MF Impresso em 02/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 27 /11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 30/11/2014 por TANIA MARA PASCHO ALIN Processo nº 10166.720035/200976 Acórdão n.º 2801003.783 S2TE01 Fl. 113 7 Assinado digitalmente Marcio Henrique Sales Parada Fl. 113DF CARF MF Impresso em 02/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 27/11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 27 /11/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 30/11/2014 por TANIA MARA PASCHO ALIN
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Numero do processo: 13888.724349/2011-13
Turma: Primeira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 16 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Feb 12 00:00:00 UTC 2015
Numero da decisão: 2403-000.163
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos converter o julgamento em diligência para a 1ª Seção do Carf. Turma impedida de julgar o processo. Encaminhar para 1ª Seção julgar a questão do SIMPLES, após, devolver o processo à Quarta Câmara da 2ª Seção.
Carlos Alberto Mees Stringari
Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari (Presidente), Marcelo Freitas de Souza Costa, Ivacir Julio de Souza, Maria Anselma Coscrato dos Santos, Marcelo Magalhães Peixoto e Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro
Nome do relator: Não se aplica
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Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos converter o julgamento em diligência para a 1ª Seção do Carf. Turma impedida de julgar o processo. Encaminhar para 1ª Seção julgar a questão do SIMPLES, após, devolver o processo à Quarta Câmara da 2ª Seção. Carlos Alberto Mees Stringari Presidente e Relator Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari (Presidente), Marcelo Freitas de Souza Costa, Ivacir Julio de Souza, Maria Anselma Coscrato dos Santos, Marcelo Magalhães Peixoto e Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 38 88 .7 24 34 9/ 20 11 -1 3 Fl. 520DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 2 3/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 13888.724349/201113 Resolução nº 2403000.163 S2C4T3 Fl. 3 2 Relatório Tratase de recurso voluntário apresentado contra Decisão da Delegacia da Secretaria da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto, Acórdão 1440.493 da 7ª Turma, que julgou a impugnação improcedente. A autuação e a impugnação foram assim apresentadas no relatório do acórdão recorrido: Compõem o presente processo os seguintes lançamentos: Auto de Infração de Obrigações Principais – AIOP nº 37.338.3410, Auto de Infração de Obrigações Principais AIOP nº 37.338.3428, o Auto de Infração de Obrigações Principais AIOP nº 37.338.3436 e o Auto de Infração de Obrigações Acessórias AIOA nº 37.338.3401. Também é parte integrante do presente processo, todo o procedimento efetuado pela fiscalização e Delegacia da Receita Federal do Brasil RFB em Piracicaba, relativamente à exclusão da empresa dos sistemas simplificados de tributação, SIMPLES FEDERAL – SF regido pela Lei nº 9.317/96 e SIMPLES NACIONAL – SN regido pela Lei Complementar nº 123/2006. Conforme Representação Fiscal emitida pela auditoria propondo a exclusão da autuada dos sistemas chamados de SIMPLES FEDERAL e SIMPLES NACIONAL, a empresa, que estava enquadrada como optante do SF de 01 a 06/2007 e do SN a partir de 01/07/2007, não apresentou à fiscalização escrita contábil e também o Livro Caixa com informações sobre sua movimentação financeira, inclusive bancária (a que estaria obrigada na falta de escrituração regular), apesar de solicitados através do Termo de Intimação Fiscal nº 01, apresentando, inclusive, declaração emitida pelo próprio contribuinte (anexa ao processo, fls. 187) de que a empresa é optante do SIMPLES NACIONAL e que não possui escrituração contábil. Informa ainda o RF que a autuada não pôde apresentar o Livro Caixa em razão da sua receita bruta declarada ser inferior ao valor da compra de mercadorias mais a folha de pagamento, portanto, operando em flagrante subfaturamento, tendo a auditoria fiscal autuante elaborado o Anexo II onde demonstra tal procedimento. Desta forma, conclui a fiscalização, que a pessoa jurídica incorreu em hipótese de exclusão de ofício do sistema SIMPLES FEDERAL, prevista na Lei n° 9.317/96 , incisos II e V do art. 14 e de exclusão de ofício do sistema SIMPLES NACIONAL, prevista na LC nº 123/06, art. 29, inciso II, V e VIII e no art. 5° incisos V e VIII da Resolução CGSN nº 15, de 23 de julho de 2007 e alterações. Na seqüência, foi emitido Fl. 521DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 2 3/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 13888.724349/201113 Resolução nº 2403000.163 S2C4T3 Fl. 4 3 pela DRF Piracicaba o Despacho Decisório nº 0760, de 21/11/2011, dispondo que restou caracterizado que a empresa incidiu em prática reiterada de infração tributária, com a proposta de emissão de Atos Declaratórios Executivos ADE de exclusão da empresa do SF e SN. Em prosseguimento, a DRF Piracicaba emite os ADE nº 077 e 078, ambos de 21/11/2011, que fazem parte deste processo, excluindo a empresa do SF e SN respectivamente, com efeitos a partir de 01/01/2007 a 30/06/2007 no caso do SF e a partir de 01/07/2007 para o SN, constando ainda no processo que a ciência à empresa destes ADE foi dada juntamente com os Autos de Infração constituídos na mesma ação fiscal e abaixo listados, em 01/12/2011. Diante da exclusão da empresa dos sistemas simplificados de tributação desde as datas supra, passa o contribuinte a ser tributado como as empresas em geral e, com base nas folhas de pagamento, foram emitidos os lançamentos que fazem parte deste processo e que referemse a: Auto de Infração de Obrigações Principais – AIOP nº 37.338.3410, de contribuições referentes à parte da empresa e ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho – RAT, incidentes sobre os valores pagos a segurados empregados, além da parte da empresa incidente sobre a remuneração paga aos contribuintes individuais. O crédito tributário assim constituído, relativo às competências 01/2007 a 12/2008, inclusive décimos terceiros salários 2007 e 2008, importa em R$ 320.108,12 (trezentos e vinte mil, cento e oito reais e doze centavos), valor consolidado em 29/11/2011. Auto de Infração de Obrigações Principais – AIOP nº 37.338.3428, no valor de R$ 50.936,25 (cinqüenta mil, novecentos e trinta e seis reais e vinte e cinco centavos), referente a diferenças apuradas nas contribuições dos segurados empregados e contribuintes individuais – sócios gerentes. O lançamento referese às competências 01/2007 a 10/2008 e foi consolidado em 29/11/2011. Auto de Infração de Obrigações Principais – AIOP nº 37.338.3436, de contribuições destinadas às entidades terceiras, quais sejam, FNDE – Salário Educação, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE, incidentes sobre os valores pagos a segurados empregados. O crédito tributário assim constituído, relativo às competências 01/2007 a 12/2008, inclusive décimos terceiros salários 2007 e 2008, importa em R$ 83.106,57 (oitenta e três mil, cento e seis reais e cinqüenta e sete centavos), valor consolidado em 29/11/2011. Auto de Infração de Obrigações Acessórias – AIOA nº 37.325.0061, Código de Fundamentação Legal – CFL 68, Fl. 522DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 2 3/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 13888.724349/201113 Resolução nº 2403000.163 S2C4T3 Fl. 5 4 lavrado em razão de ter sido constatado que a autuada apresentou GFIP Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, com dados não correspondentes a todas as contribuições previdenciárias devidas, uma vez que não foram ali declaradas as contribuições da empresa incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados e contribuintes individuais, ficando caracterizado o descumprimento de obrigação acessória, o que constitui infração às disposições contidas no art. 32, inc. IV, da Lei nº 8.212, de 24.07.91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97. Dispõe ainda que, em atendimento ao contido no art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN, para as competências até 11/2008, foi efetuada comparação entre a multa aplicável com base na legislação vigente à época dos fatos geradores e a introduzida pela MP 449/2008, transformada na Lei nº 11.941/2009, e esta se mostrou mais benéfica ao contribuinte na competência 07/2007, onde foi aplicada a multa de ofício de 75% nos AIOP conexos lavrados na mesma ação fiscal. Apresenta planilha comparativa, Anexo I. Também nas competências posteriores à entrada em vigor da MP 449/2008, aplicase a multa de ofício de 75%. Neste contexto, para as demais competências objeto deste processo, foi aplicada a multa neste AIOA – CFL 68, pelo montante de R$ 70.123,78 (setenta mil, cento e vinte e três reais e setenta e oito centavos) com base no disposto na Lei nº 8.212/91, artigo 32, parágrafo 5º, acrescentado pela Lei nº 9.528/97, limitada por competência pelo contido no § 4º deste mesmo artigo, e Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, artigo 284, inciso II (com a redação dada pelo Decreto nº. 4.729/2003) e artigo 373, com valores atualizados pela Portaria Interministerial MPS/MF Nº 407, de 14/07/2011, tudo conforme Folha de Rosto do AIOA e RF. Aduz também acerca da emissão de Representação Fiscal para Fins Penais lavrada pela fiscalização em decorrência da configuração, em tese, de crime de sonegação de contribuição previdenciária e de apropriação indébita previdenciária. Foram utilizados/apropriados como crédito do contribuinte todos os valores recolhidos que constam do contacorrente da empresa, bem como todos os valores declarados em GFIP, tudo conforme anexos Discriminativo do Débito DD e Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados – RADA, que integram o presente processo. A autuada, cientificada dos lançamentos abaixo e dos ADE, apresenta sua tempestiva impugnação em 29/12/2011, alegando, em síntese, que: Faz um resumo de todo o procedimento fiscal, conforme disposto no Relatório Fiscal – RF, parte integrante deste processo. Da exclusão do SIMPLES e do SIMPLES NACIONAL. A autoridade fiscal promove a exclusão da empresa dos sistema SIMPLES e do SIMPLES NACIONAL, porém tal fato não deve Fl. 523DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 2 3/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 13888.724349/201113 Resolução nº 2403000.163 S2C4T3 Fl. 6 5 prosperar. No item 13 do RF são relacionados documentos apresentados pela fiscalizada, não incorrendo a empresa em nenhum dos artigos a ela imputados que levem a excludência do sistema SN. Conforme afirma o agente fiscal, a empresa incorreu em hipótese de exclusão por não fornecer informação contábil, não apresentar escrita contábil, nem Livro Caixa e por não apresentar informações financeiras. Pela Lei Complementar nº 123/2006 fica a empresa dispensada de escrituração contábil e no item 03 do Relatório Fiscal RF a fiscalização afirma que a empresa apresentou os livros fiscais, deixando de apresentar sua escrituração contábil, através de livro diário e alega ainda que não foi apresentado o livro caixa. As razões apresentadas estão devidamente amparadas nos termos da Lei Complementar nº 123/2006. Dispõe que a fiscalização alega por presunção que sua receita bruta declarada é inferior ao valor da compra de mercadorias somada à sua folha de pagamento, operando com subfaturamento, incorrendo assim nas situações excludentes do SN. Os Autos de Infração lavrados não devem prosperar. Discorre fartamente sobre a história e situação financeira da empresa. As sócias na tentativa de salvar a empresa foram dilapidando seu patrimônio pessoal, anexa cópia de escritura de venda da apartamento, de saque de plano de aposentadoria e de comprovantes de sucessivos empréstimos junto a bancos, além de recibos de depósitos feitos por uma das sócias na conta da empresa. Não há que se falar em omissão de receitas nem de documentações para excluir a empresa do SN, a venda de bens para suporte do caixa deve ser feito via escrituração contábil da qual a empresa era dispensada nos termos da Lei Complementar nº 123/2006. Com relação ao Livro Caixa, a empresa desconhecia que deveria lançar os suportes de vendas dos bens dos sócios como receita, pois eram bens adquiridos há muitos anos. No momento oportuno, entregará os livros caixas solicitados. A inconstitucionalidade da exclusão do SIMPLES NACIONAL. Discorre fartamente sobre a garantia constitucional de tratamento diferenciado e simplificado às microempresas e empresas de pequeno porte, transcreve artigo da CF, trata da hierarquia das leis prevista também na CF, aduz que a grande maioria dos atos de exclusão do SN emitidos pela Receita Federal do Brasil RFB são inconstitucionais, assim como os incisos IX e X do art. 29 da Lei Complementar nº 123/2006, aborda que o princípio constitucional da capacidade contributiva que seria violado com a exclusão da empresa do sistema SN, discorre robustamente acerca da inconstitucionalidade de se excluir a empresa do SN em decorrência de existir débitos tributários. Faculdade do contribuinte produzir prova contrária. A ameaça de exclusão do SN das empresas inadimplentes nada mais é do que um meio de compelir o contribuinte ao pagamento dos débitos que possui frente ao Fisco Federal, Fl. 524DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 2 3/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 13888.724349/201113 Resolução nº 2403000.163 S2C4T3 Fl. 7 6 situação considerada inconstitucional pelo STF. Toda empresa que for notificada pela RFB de uma possível exclusão do SN em razão de débitos que possui, poderá se valer de ação judicial objetivando a sua manutenção nesse regime. Da Representação Fiscal para Fins Penais. Consta do RF que a empresa por haver descontado e não recolhido as contribuições dos segurados, em tese, praticou crime de apropriação indébita previdenciária, porém, conforme documentação anexada aos autos, a mesma parcelou, em 25/11/2011, todos os valores levantados pelo Sr. Fiscal, referentes a segurados. Portanto, não há que se falar em Representação Fiscal para Fins Penais – RFFP. No mesmo item do RF, a fiscalização dispõe que a autuada não prestou informações em Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social GFIP sobre a contribuição de seus empregados, o que, em tese, configuraria a prática de crime de sonegação de contribuição previdenciária. Ocorre que a empresa já providenciou junto à Caixa Econômica Federal o parcelamento dos valores relativos ao FGTS, junta documentação. Conclui dispondo que o pagamento do tributo antes do recebimento da denuncia extingue a punibilidade. Da multa por obrigação acessória. Tal posição não se sustenta. As obrigações ou deveres instrumentais são instituídos no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos e tem o objetivo de tornar possível a realização e a verificação do cumprimento da obrigação principal. No caso da autuada, houve um erro de tipo, quando o agente desconhece ou não tem plena consciência de um dos requisitos descritivos do delito. Pensa que é permitido, o que na verdade é proibido, não há que se falar na presença de dolo, não houve máfé por parte do impugnante. A pesada multa imposta de ofício deve ser afastada, a empresa não recolheu os impostos por absoluta ignorância, já que no Termos de Intimação emitidos pela fiscalização não dão conta da necessidade do recolhimento e da conseqüência do seu não pagamento. Traz jurisprudências. Ante a ausência de máfé ou dolo do impugnante, requer seja afastada a pesada multa imposta, já que terá que pagar os juros moratórios. Espera ainda seja cancelado o Auto de Infração lavrado, recalculandose a contribuição devida. Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidas. É a síntese dos autos. Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso voluntário, onde alega/questiona, em síntese, que: Fl. 525DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 2 3/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 13888.724349/201113 Resolução nº 2403000.163 S2C4T3 Fl. 8 7 1. Questiona a exclusão do SIMPLES e do SIMPLES NACIONAL. 2. Faculdade de produzir prova contrária. 3. Questiona a Representação Fiscal para Fins Penais. 4. Questiona as multas aplicadas. Observo que a decisão recorrida julgou as questões da exclusão do SIMPLES e do SIMPLES NACIONAL e do crédito tributário. Acordam os membros da 7ª Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, considerar improcedente a impugnação, mantendose a exclusão dos sistemas simplificados de tributação SIMPLES FEDERAL e SIMPLES NACIONAL conforme ADE nº 077/2011 e 078/2001 emitidos pela DRF de Piracicaba e mantendose integralmente os créditos tributários exigidos através dos AIOP nº 37.338.3410 e nº 37.338.343 6 e do AIOA nº 37.338.3401. É o relatório Fl. 526DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 2 3/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 13888.724349/201113 Resolução nº 2403000.163 S2C4T3 Fl. 9 8 Voto Conselheiro Carlos Alberto Mees Stringari, Relator. Segundo o Regimento Interno do CARF a competência para julgar a questão da exclusão do SIMPLES e do SIMPLES Nacional é da Primeira Seção e a competência para julgar o crédito tributário referente às contribuições previdenciárias é da Segunda Seção. Art. 2° À Primeira Seção cabe processar e julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de primeira instância que versem sobre aplicação da legislação de: ... V exclusão, inclusão e exigência de tributos decorrentes da aplicação da legislação referente ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES) e ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação (SIMPLESNacional); Art. 3° À Segunda Seção cabe processar e julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de primeira instância que versem sobre aplicação da legislação de: ... IV Contribuições Previdenciárias, inclusive as instituídas a título de substituição e as devidas a terceiros, definidas no art. 3° da Lei n° 11.457, de 16 de março de 2007; Entendo que a decisão sobre o crédito tributário deve ser precedida pela decisão acerca da exclusão dos regimes simplificados de tributação. CONCLUSÃO Fl. 527DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 2 3/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI Processo nº 13888.724349/201113 Resolução nº 2403000.163 S2C4T3 Fl. 10 9 Voto por converter o julgamento em diligência para que a 1ª Seção do CARF julgue as questões da exclusão do SIMPLES e do SIMPLES Nacional. Após, o processo deve retornar à Quarta Câmara da 2ª Seção para julgamento do crédito tributário. Carlos Alberto Mees Stringari Fl. 528DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 23/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI, Assinado digitalmente em 2 3/08/2013 por CARLOS ALBERTO MEES STRINGARI
score : 1.0
Numero do processo: 37311.000141/2006-22
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Oct 23 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri Jan 30 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Classificação de Mercadorias
Período de apuração: 01/12/1997 a 31/12/2005
DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. PRAZO DECADENCIAL REGIDO PELO I, ART. 173 DO CTN.
Não comprovada a ocorrência de pagamento parcial, a regra decadencial expressa no CTN a ser utilizada deve ser a prevista no I, Art. 173 do CTN, conforme inteligência da determinação do Art. 62-A, do Regimento Interno do CARF (RICARF), em sintonia com o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso Especial 973.733.
A aplicação da regra decadencial expressa determina que o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, motivo do provimento do recurso.
Numero da decisão: 9202-003.453
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso.
(assinado digitalmente)
OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
Presidente
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira
Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Alexandre Naoki Nishioka, Marcelo Oliveira, Adriano Gonzales Silverio (suplente convocado), Pedro Anan Junior (suplente convocado), Maria Helena Cotta Cardozo, Gustavo Lian Haddad, Elias Sampaio Freire.
Nome do relator: MARCELO OLIVEIRA
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ementa_s : Assunto: Classificação de Mercadorias Período de apuração: 01/12/1997 a 31/12/2005 DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. PRAZO DECADENCIAL REGIDO PELO I, ART. 173 DO CTN. Não comprovada a ocorrência de pagamento parcial, a regra decadencial expressa no CTN a ser utilizada deve ser a prevista no I, Art. 173 do CTN, conforme inteligência da determinação do Art. 62-A, do Regimento Interno do CARF (RICARF), em sintonia com o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso Especial 973.733. A aplicação da regra decadencial expressa determina que o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, motivo do provimento do recurso.
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AUSÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO. PRAZO DECADENCIAL REGIDO PELO I, ART. 173 DO CTN. Não comprovada a ocorrência de pagamento parcial, a regra decadencial expressa no CTN a ser utilizada deve ser a prevista no I, Art. 173 do CTN, conforme inteligência da determinação do Art. 62A, do Regimento Interno do CARF (RICARF), em sintonia com o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso Especial 973.733. A aplicação da regra decadencial expressa determina que o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, motivo do provimento do recurso. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) OTACÍLIO DANTAS CARTAXO Presidente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 37 31 1. 00 01 41 /2 00 6- 22 Fl. 212DF CARF MF Impresso em 30/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/01/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/01/2015 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 13/01/2015 por MARCELO OLIVEIRA 2 (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Alexandre Naoki Nishioka, Marcelo Oliveira, Adriano Gonzales Silverio (suplente convocado), Pedro Anan Junior (suplente convocado), Maria Helena Cotta Cardozo, Gustavo Lian Haddad, Elias Sampaio Freire. Fl. 213DF CARF MF Impresso em 30/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/01/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/01/2015 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 13/01/2015 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 37311.000141/200622 Acórdão n.º 9202003.453 CSRFT2 Fl. 3 3 Relatório Tratase de Recurso Especial por Divergência, fls. 0139, interposto pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) contra acórdão, fls. 0131, que decidiu dar provimento parcial ao recurso voluntário do sujeito passivo, nos seguintes termos: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/1997 a 31/12/2005 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. ART. 173, I DO CTN. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento exarado na Súmula Vinculante nº 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212 de 1991. Incidência do preceito inscrito no art. 173, I do CTN. Encontrase atingida pela fluência do prazo decadencial parte dos fatos geradores apurados pela fiscalização. AVISO DE REGULARIZAÇÃO DE OBRA. TELHEIRO. ENQUADRAMENTO. A demolição de imóvel constituído única e exclusivamente de telheiro, submetese ao enquadramento descrito na alínea ‘f’ do inciso IV do art. 437 da Instrução Normativa SRP nº 3, de 14 de julho de 2005. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria em conceder provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marco André Ramos Vieira e Liege Lacroix Thomasi que entenderam ser o caso de conversão em diligência. Esclarecendo a questão, a lide trata sobre a forma de aplicação da regra decadencial expressa no I, Art. 173 do CTN, devido a exclusão da competência dezembro. Em seu recurso especial a PGFN alega, em síntese, que há decisão divergente sobre o assunto e que a forma de aplicação da regra decadencial do I, Art. 173 do CTN foi equivocada, motivo para provimento do recurso: Por despacho, fls. 0154, deuse seguimento ao recurso especial. O sujeito passivo – apesar de devidamente intimado – não apresentou suas contra razões. Fl. 214DF CARF MF Impresso em 30/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/01/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/01/2015 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 13/01/2015 por MARCELO OLIVEIRA 4 Os autos retornaram ao Conselho, para análise e decisão. É o Relatório. Fl. 215DF CARF MF Impresso em 30/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/01/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/01/2015 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 13/01/2015 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 37311.000141/200622 Acórdão n.º 9202003.453 CSRFT2 Fl. 4 5 Voto Conselheiro Marcelo Oliveira, Relator O litígio em questão versa, unicamente, sobre a forma de aplicação da regra decadencial expressa no I, Art. 173 do CTN. Os acórdãos paradigmas, na aplicação da regra, mantiveram no lançamento a competência dezembro. Já o acórdão recorrido, aplicando a mesma regra, excluiu a competência dezembro, em clara divergência de interpretação do mesmo dispositivo legal. A decadência está arrolada como forma de extinção do crédito tributário no inciso V do art. 156 do CTN e decorre da conjugação de dois fatores essenciais: o decurso de certo lapso de tempo e a inércia do titular de um direito. Esses fatores resultarão, para o sujeito que permaneceu inerte, na extinção de seu direito material. Em Direito Tributário, a decadência está disciplinada no art. 173 e no art. 150, § 4º, do CTN (este último diz respeito ao lançamento por homologação). A decadência, no Direito Tributário, é modalidade de extinção do crédito tributário. Por não haver recolhimentos a homologar, a regra relativa à decadência que deve ser aplicada ao caso encontrase no art. 173, I: o direito de constituir o crédito extingue se em cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado o lançamento. CTN: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extinguese definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.” Esclarecemos que a competência dezembro, de 1999, não deve ser excluída porque a exigibilidade das contribuições constantes em fatos geradores que ocorreram nessa competência somente ocorrerá a partir de 01/2000, quando poderia ter sido efetuado o lançamento. Fl. 216DF CARF MF Impresso em 30/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/01/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/01/2015 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 13/01/2015 por MARCELO OLIVEIRA 6 CONCLUSÃO: Em razão do exposto, voto em dar provimento ao recurso da PGFN, nos termos do voto. (assinado digitalmente) Marcelo Oliveira Fl. 217DF CARF MF Impresso em 30/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/01/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 19/01/2015 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 13/01/2015 por MARCELO OLIVEIRA
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Numero do processo: 17883.000467/2008-20
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Dec 23 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/04/2004 a 30/04/2004
VÍCIO MATERIAL E FORMAL. DISTINÇÃO.
Quando se relacione à (i) exteriorização do lançamento, o vício formal é corrigido como o mero refazimento deste, mediante a correção da forma utilizada - exteriorização. Todavia, pode ocorrer do vício se relacionar à (ii) formalização da fundamentação (motivação) de fato e de direito, desde que esta não necessite ser alterada substancialmente, apenas aclarada ou depurada. Isso ocorre somente quando a fundamentação (motivação) preexiste, mas não foi devidamente formalizada, ou seja, vertida em linguagem adequada nos autos. Uma terceira situação de vício formal, ocorre pela não observação do (iii) iter procedimental.
No vício material, há (i) modificação das razões de fato e de direito (motivação) do lançamento ou mesmo (ii) posterior elaboração ou descobrimento pela autoridade fiscal da fundamentação (motivação). Portanto, para que seja suprido, há necessidade de mudança de compreensão, de entendimento ou até mesmo a criação de um novo fundamento para o lançamento anteriormente efetuado, não se restringido a um mero reforço argumentativo ou a transformação em linguagem adequada daquelas razões de fato e de direito (motivação) que haviam dado ensejo ao lançamento.
DECADÊNCIA. VÍCIO FORMAL.
O reconhecimento de vício meramente formal enseja o deslocamento da regra de contagem do prazo decadencial para a previsão do artigo 173, II, do Código Tributário Nacional.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2302-003.437
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, mantendo a anulação do lançamento por vício formal, conforme declarado pela decisão de primeira instância.
(assinado digitalmente)
LIEGE LACROIX THOMASI Presidente
(assinado digitalmente)
ANDRÉ LUÍS MÁRSICO LOMBARDI Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente), Wilson Antonio de Souza Correa, Arlindo da Costa e Silva, Leo Meirelles do Amaral, Fábio Pallaretti Calcini e André Luís Mársico Lombardi.
Nome do relator: ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/04/2004 a 30/04/2004 VÍCIO MATERIAL E FORMAL. DISTINÇÃO. Quando se relacione à (i) exteriorização do lançamento, o vício formal é corrigido como o mero refazimento deste, mediante a correção da forma utilizada - exteriorização. Todavia, pode ocorrer do vício se relacionar à (ii) formalização da fundamentação (motivação) de fato e de direito, desde que esta não necessite ser alterada substancialmente, apenas aclarada ou depurada. Isso ocorre somente quando a fundamentação (motivação) preexiste, mas não foi devidamente formalizada, ou seja, vertida em linguagem adequada nos autos. Uma terceira situação de vício formal, ocorre pela não observação do (iii) iter procedimental. No vício material, há (i) modificação das razões de fato e de direito (motivação) do lançamento ou mesmo (ii) posterior elaboração ou descobrimento pela autoridade fiscal da fundamentação (motivação). Portanto, para que seja suprido, há necessidade de mudança de compreensão, de entendimento ou até mesmo a criação de um novo fundamento para o lançamento anteriormente efetuado, não se restringido a um mero reforço argumentativo ou a transformação em linguagem adequada daquelas razões de fato e de direito (motivação) que haviam dado ensejo ao lançamento. DECADÊNCIA. VÍCIO FORMAL. O reconhecimento de vício meramente formal enseja o deslocamento da regra de contagem do prazo decadencial para a previsão do artigo 173, II, do Código Tributário Nacional. Recurso Voluntário Negado
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, mantendo a anulação do lançamento por vício formal, conforme declarado pela decisão de primeira instância. (assinado digitalmente) LIEGE LACROIX THOMASI Presidente (assinado digitalmente) ANDRÉ LUÍS MÁRSICO LOMBARDI Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente), Wilson Antonio de Souza Correa, Arlindo da Costa e Silva, Leo Meirelles do Amaral, Fábio Pallaretti Calcini e André Luís Mársico Lombardi.
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DISTINÇÃO. Quando se relacione à (i) exteriorização do lançamento, o vício formal é corrigido como o mero refazimento deste, mediante a correção da forma utilizada exteriorização. Todavia, pode ocorrer do vício se relacionar à (ii) formalização da fundamentação (motivação) de fato e de direito, desde que esta não necessite ser alterada substancialmente, apenas aclarada ou depurada. Isso ocorre somente quando a fundamentação (motivação) preexiste, mas não foi devidamente formalizada, ou seja, vertida em linguagem adequada nos autos. Uma terceira situação de vício formal, ocorre pela não observação do (iii) iter procedimental. No vício material, há (i) modificação das razões de fato e de direito (motivação) do lançamento ou mesmo (ii) posterior elaboração ou descobrimento pela autoridade fiscal da fundamentação (motivação). Portanto, para que seja suprido, há necessidade de mudança de compreensão, de entendimento ou até mesmo a criação de um novo fundamento para o lançamento anteriormente efetuado, não se restringido a um mero reforço argumentativo ou a transformação em linguagem adequada daquelas razões de fato e de direito (motivação) que haviam dado ensejo ao lançamento. DECADÊNCIA. VÍCIO FORMAL. O reconhecimento de vício meramente formal enseja o deslocamento da regra de contagem do prazo decadencial para a previsão do artigo 173, II, do Código Tributário Nacional. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 17 88 3. 00 04 67 /2 00 8- 20 Fl. 161DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 17/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, mantendo a anulação do lançamento por vício formal, conforme declarado pela decisão de primeira instância. (assinado digitalmente) LIEGE LACROIX THOMASI – Presidente (assinado digitalmente) ANDRÉ LUÍS MÁRSICO LOMBARDI – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente), Wilson Antonio de Souza Correa, Arlindo da Costa e Silva, Leo Meirelles do Amaral, Fábio Pallaretti Calcini e André Luís Mársico Lombardi. Fl. 162DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 17/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI Processo nº 17883.000467/200820 Acórdão n.º 2302003.437 S2C3T2 Fl. 162 3 Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância que julgou nulo o lançamento, em razão do reconhecimento de erro na classificação do lançamento, quando da emissão dos discriminativos de débito, tendo concluído, destarte, pela ocorrência de vício formal. Adotase o relatório do acórdão do órgão a quo, que bem resume o quanto consta dos autos: Tratase de crédito tributário lançado pela Fiscalização (DEBCAD no 37.187.6966), apurado com base nos elementos indicados no Relatório Fiscal, pertinente às contribuições previdenciárias relativas à parte da empresa e as destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho. O valor do presente lançamento é de R$ 96.376,31, consolidado em 25 de novembro de 2008. 2. O Relatório Fiscal de fls. 23/27 informa que as contribuições lançadas referemse a obra de construção civil de pessoa jurídica, calculadas com base na área construída e no padrão da mesma, utilizandose as tabelas do Custo Unitário Básico — CUB, divulgadas pelo Sindicato da Indústria da Construção Civil — SINDUSCON, correspondentes à competência 04/2007, época de emissão do Aviso para Regularização de Obra ARO. 2.1. Reporta ainda o Auditor Fiscal autuante que os Livros Diário referentes ao período fiscalizado foram desconsiderados, por não registrarem o movimento real de remuneração dos segurados, deixando, assim, de constituir prova regular e formalizada do montante dos salários pagos pela execução da obra, e ensejando a apuração das bases de cálculo pelo critério de aferição indireta, conforme autoriza o art. 33 e §§ da Lei 8.212/91. 3. Dentro do prazo regulamentar, a tomadora contestou o lançamento através do instrumento de fls. 71/86, comprovando, através das cópias reprográficas de fls 87/99, a capacidade postulatória do advogado que assina a impugnação. Como afirmado, a primeira instância julgou nulo o lançamento, em razão do reconhecimento de erro na classificação do lançamento, quando da emissão dos discriminativos de débito, tendo concluído, destarte, pela ocorrência de vício formal. Cientificada da decisão, a recorrente apresentou, tempestivamente, recurso no qual alega, em apertada síntese: * a decisão recorrida constatou que o autuante aplicou o inciso II do artigo 35 da Lei n° 8.212/91 antes da modificação ali introduzida pela Lei n° 9.876/99, pela qual a multa a ser aplicada ao caso presente seria maior que aquela lançada no auto de infração. Ocorre que Fl. 163DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 17/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI 4 não trata o caso presente de vício formal, mas sim capitulação legal equivocada do lançamento e tal fato não pode ser considerado como vício formal. É o relatório. Fl. 164DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 17/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI Processo nº 17883.000467/200820 Acórdão n.º 2302003.437 S2C3T2 Fl. 163 5 Voto Conselheiro Relator André Luís Mársico Lombardi Vício Formal e Material. Distinção. A controvérsia cingese ao reconhecimento da natureza do vício: se formal ou material. Tal questão importa em reconhecimento de interesse recursal ante a sua repercussão em termos de definição do prazo para constituição de novo crédito, na medida em que, no Código Tributário Nacional, há regra expressa de decadência quando da reconstituição de lançamento declarado nulo por vício formal: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: (...) II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extinguese definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. (destaques nossos) Ou seja, somente reinicia o prazo decadencial quando a anulação do lançamento anterior decorreu da existência de vício formal; o que implica reconhecer que não há reinício do prazo quando a anulação se dá por outras causas, pois a regra geral é a ininterrupção, conforme artigo 207 do Código Civil. Portanto, identificandose o conceito de vício formal, por exclusão, podese reconhecer que a regra especial trazida pelo CTN não alcança os demais casos. Código Civil: Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição. Ainda que o Código Civil estabeleça efeitos para os vícios formais dos negócios jurídicos, artigo 166, quando se tratam de atos administrativos, como o lançamento tributário por exemplo, é no Direito Administrativo que encontramos as regras especiais de validade dos atos praticados pela Administração Pública: competência, motivo, conteúdo, forma e finalidade. É formal o vício que contamina o ato administrativo em seu elemento “forma”; por toda a doutrina, citamos a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (DI Fl. 165DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 17/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI 6 PIETRO, Maria Sylvia Zanella: Direito Administrativo, São Paulo: Editora Atlas, 11ª edição, páginas 187 a 192). Segundo seu magistério, o elemento “forma” comporta duas concepções: uma restrita, que considera forma como a exteriorização do ato administrativo (por exemplo: Auto de Infração) e outra ampla, que inclui todas as demais formalidades (por exemplo: precedido de MPF, ciência obrigatória do sujeito passivo, oportunidade de impugnação no prazo legal, etc). Portanto, qualquer que seja a concepção, “forma” não se confunde com o “conteúdo” material ou objeto. A forma é um requisito de validade através do qual o ato administrativo, praticado porque o motivo que o deflagra ocorreu, é exteriorizado para a realização da finalidade determinada pela lei. E quando se diz “exteriorização” devemos concebêla como a materialização de um ato de vontade através de determinado instrumento. Daí temos que conteúdo e forma não se confundem: um mesmo conteúdo pode ser veiculado através de vários instrumentos, mas somente será válido nas relações jurídicas entre a Administração Pública e os administrados aquele prescrito em lei. Sem se estender muito, nas relações de direito público, a forma confere segurança ao administrado contra investidas arbitrárias da Administração. Os efeitos dos atos administrativos impositivos ou de império são quase sempre gravosos para os administrados, daí a exigência legal de formalidades ou ritos. No caso do lançamento administrativo, o Auto de Infração com todos os seus relatórios e elementos extrínsecos é o instrumento de constituição do crédito tributário. E a sua lavratura se dá em razão da ocorrência do fato descrito pela regramatriz como gerador de obrigação tributária. Ao verificar algum vício no lançamento, nem sempre é fácil distinguir se esta relacionado à mera forma ou se atinge a sua substância (vício material). Antes de buscar um critério adequado a distinguilos, cumpre ressaltar que somente implicam em nulidade do lançamento quando for comprovado o prejuízo à defesa. Ou seja, não havendo a demonstração de prejuízo, incide o brocardo jurídico pas de nullité sans grief. Nesse sentido vide REsp 533.082/PR (Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2007, DJ 18/09/2007, p. 281) e Acórdão CARF 9202003.228 (sessão de 08 de maio de 2014, Relator Elias Sampaio Freire). Voltando à distinção entre a natureza dos vícios, entendemos que são três as possibilidades de ocorrência de vícios formais: (i) quando se relacione à exteriorização do lançamento, sendo corrigido como o mero refazimento deste, mediante a correção da forma utilizada – exteriorização; (ii) quando se relacione à formalização da fundamentação (motivação) de fato e de direito, desde que esta não necessite ser alterada substancialmente, apenas aclarada. Isso ocorre somente quando a fundamentação (motivação) preexiste, mas não foi devidamente formalizada, ou seja, vertida em linguagem adequada nos autos; (iii) quando decorra da não observação de um iter procedimental; Em todas estas situações, a substância permanece inatacada. Havendo algum esclarecimento, este se dará pela mesma fundamentação (motivação) de fato e de direito, que não é alterada e tampouco é apurada após o lançamento. Ela preexiste, mas não foi transformada em linguagem adequada nos autos. Transposto este limite, passase da forma para atingir a substância, implicando em vício material. Fl. 166DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 17/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI Processo nº 17883.000467/200820 Acórdão n.º 2302003.437 S2C3T2 Fl. 164 7 Como espécime de o vício restrito à exteriorização do lançamento, podemos citar a falta de indicação e de assinatura da autoridade fiscal. Apesar de não constar esta conclusão na ementa, é o que se extrai do voto contido no REsp 690.382/PE (Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/10/2009, DJe 04/11/2009). Para citar uma situação de correção de formalização do lançamento, ou seja, de aperfeiçoamento da fundamentação (motivação) de fato e de direito, temos as hipóteses de retificação do lançamento ou de emissão de relatório fiscal complementar, desde que não haja necessidade de alteração substancial, apenas de aclaramento ou depuração, jamais inovação. Em tais casos, como mencionado, poderá haver convalidação do ato mediante seu refazimento no curso do próprio processo administrativo (art. 59, § 1°, do Decreto n° 70.235/72) ou mesmo a anulação do lançamento, se o vício for de origem e impossível de ser convalidado. Em sentido próximo do que se propõe: (...) 2. Nos casos em que há lançamento original e lançamento complementar proveniente da fase de diligências no curso do processo administrativo (art. 18, § 3º, do Decreto n. 70.235/72), o lançamento originalmente efetuado, mesmo que eivado de vício formal, constitui o crédito tributário e interrompe o prazo decadencial para a notificação de lançamento complementar. Interpretação do art. 173, I, II, e parágrafo único, do CTN. Precedente do extinto Tribunal Federal de Recursos: AC N. 0050216/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Justino Ribeiro, julgado em 16.3.1981. (...) (REsp 1212658/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 15/03/2011) Por fim, exemplo de vício de formal relacionado ao iter processual ou procedimental são as “aberturas” de prazo para manifestação ou as “cientificações” legalmente exigidas ou que decorram da garantia da ampla defesa e do contraditório: (...) 3. Se a DCTF apresentada pelo contribuinte é acompanhada da informação de ocorrência de compensação, e tal procedimento é rejeitado pelo Fisco, a inscrição imediata do valor em dívida ativa mostrase ilegítima, por vício formal no procedimento estabelecido, que determina a abertura de prazo para o sujeito passivo impugnar a sua negativa. A existência de vício formal na constituição do crédito tributário atrai a incidência do prazo decadencial disposto no art. 173, II, do CTN. 4. "O prazo a Fazenda pública proceder ao lançamento do crédito tributário, quando houver eventual decisão anulatória judicial ou administrativa relativo ao respectivo lançamento, em virtude da Fl. 167DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 17/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI 8 ocorrência de vício formal, iniciase na data em que tal decisão tornarse definitiva, na forma do art. 173, II, do CTN" (REsp 1174144/CE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/4/2010, DJe 13/5/2010). Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1221146/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 11/09/2013) Assim, somente ocorrerá vício material se houver necessidade de modificação das razões de fato e de direito ou mesmo sua posterior elaboração ou descobrimento pela autoridade fiscal. Para o seu suprimento, há necessidade de mudança de compreensão, de entendimento e não um mero reforço argumentativo ou a transformação em linguagem daquelas razões de fato e de direito que deram ensejo ao lançamento. Diz respeito ao conteúdo do ato administrativo, pressupostos intrínsecos do lançamento. Daí, concluirse que restará configurado o vício material quando há equívocos na construção do lançamento, artigo 142 do CTN: O vício material ocorre quando o auto de infração não preenche aos requisitos constantes do art. 142 do Código Tributário Nacional, havendo equívoco na construção do lançamento quanto à verificação das condições legais para a exigência do tributo ou contribuição do crédito tributário, enquanto que o vício formal ocorre quando o lançamento contiver omissão ou inobservância de formalidades essenciais, de normas que regem o procedimento da lavratura do auto, ou seja, da maneira de sua realização... (Acórdão n° 19200.015 IRPF, de 14/10/2008 da Segunda Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes) AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO LANÇAMENTO E DESCRIÇÃO DOS FATOS GERADORES. IMPROCEDÊNCIA. VÍCIO MATERIAL, NÃO FORMAL. A falta de indicação suficiente dos fatos que motivaram o lançamento e da origem do crédito tributário fulmina o lançamento por vício material. (Acórdão 9202003.285, sessão de 30 de julho de 2014, 2ª Turma CSRF, Rel. Gustavo Lian Haddad) RECURSO EX OFFICIO – NULIDADE DO LANÇAMENTO – VÍCIO FORMAL. A verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação, a determinação da matéria tributável, o cálculo do montante do tributo devido e a identificação do sujeito passivo, definidos no artigo 142 do Código Tributário Nacional – CTN, são elementos fundamentais, intrínsecos, do lançamento, sem cuja delimitação precisa não se pode admitir a Fl. 168DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 17/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI Processo nº 17883.000467/200820 Acórdão n.º 2302003.437 S2C3T2 Fl. 165 9 existência da obrigação tributária em concreto. O levantamento e observância desses elementos básicos antecedem e são preparatórios à sua formalização, a qual se dá no momento seguinte, mediante a lavratura do auto de infração, seguida da notificação ao sujeito passivo, quando, aí sim, deverão estar presentes os seus requisitos formais, extrínsecos, como, por exemplo, a assinatura do autuante, com a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula; a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado, com a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. (7ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes – Recurso nº 129.310, Sessão de 09/07/2002) PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – NULIDADE VÍCIO FORMAL LANÇAMENTO FISCAL COM ALEGADO ERRO DE IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – INEXISTÊNCIA – Os vícios formais são aqueles que não interferem no litígio propriamente dito, ou seja, correspondem a elementos cuja ausência não impede a compreensão dos fatos que baseiam as infrações imputadas. Circunscrevemse a exigências legais para garantia da integridade do lançamento como ato de ofício, mas não pertencem ao seu conteúdo material. O suposto erro na identificação do sujeito passivo caracteriza vício substancial, uma nulidade absoluta, não permitindo a contagem do prazo especial para decadência previsto no art. 173, II, do CTN. (Acórdão n° 10808.174 IRPJ, de 23/02/2005 da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes). TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – ALÍNEA "C" – NÃOCONHECIMENTO – VIOLAÇÃO DO ART. 173, II, DO CTN – INTELIGÊNCIA – VÍCIO FORMAL – OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA. 1. O recurso não pode ser conhecido pela alínea "c" do permissivo constitucional, pois não foi realizado o necessário cotejo analítico, bem como não foi apresentado, adequadamente, o dissídio jurisprudencial. Apesar da transcrição de ementa, deixouse de demonstrar as circunstâncias identificadoras da divergência entre o caso confrontado e o aresto paradigma. 2. O Tribunal de Origem assinalou que a anulação do lançamento ocorreu por vício material; qual seja, majoração ilegal dos valores venais dos imóveis objeto do processo e aplicação de alíquotas progressivas. 3. O art. 173, II, do CTN afirma que o lançamento somente ocorre na hipótese de vício formal, ocorrendo, assim, a decadência. Fl. 169DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 17/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI 10 Recurso especial improvido. (REsp 964.018/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/11/2007, DJ 19/11/2007, p. 225) Em suma, no vício material, há (i) modificação das razões de fato e de direito (motivação) do lançamento ou mesmo (ii) posterior elaboração ou descobrimento pela autoridade fiscal da fundamentação (motivação). Portanto, para que seja suprido, há necessidade de mudança de compreensão, de entendimento ou até mesmo a criação de um novo fundamento para o lançamento anteriormente efetuado, não se restringido a um mero reforço argumentativo ou a transformação em linguagem adequada daquelas razões de fato e de direito (motivação) que haviam dado ensejo ao lançamento. De fato, a forma não pode ter a mesma relevância da matéria que dela se utiliza como veículo. Ainda que anulado o ato por vício formal, podese assegurar que o fato gerador da obrigação existiu e continua existindo, diferentemente da nulidade por vício material. Não se duvida da forma como instrumento de proteção do particular, mas nem por isso ela se situa no mesmo plano de relevância do conteúdo. Temos aí um conflito: segurança jurídica x interesse público. O primeiro inspira o rigor formal do ato administrativo, um de seus requisitos de validade; o segundo, defende a atividade estatal de obtenção de recursos para financiamento das realizações públicas. No presente caso, conforme Relatório Fiscal de fls. 23/27, as contribuições lançadas referemse a obra de construção civil de pessoa jurídica, calculadas com base na área construída e no padrão da mesma, utilizandose as tabelas do Custo Unitário Básico — CUB, divulgadas pelo Sindicato da Indústria da Construção Civil — SINDUSCON, correspondentes à competência 04/2007, época de emissão do Aviso para Regularização de Obra ARO. No item 15 do mencionado relatório, a Autoridade Fiscal informa que os percentuais referentes às multas estão relacionados no Anexo "Instruções para o contribuinte". Este, por sua vez, relaciona percentuais de multa de mora que variam de 12% a 25% para pagamento e 14,4% a 30% para parcelamento, de acordo com tabela progressiva a partir da data de autuação. A inserção desta classificação do crédito no sistema originou um Relatório IPC, bem como um cálculo de multa compatível com a redação da Lei 8.212/91 que vigia anteriormente à edição da Lei 9.876/99. Tal circunstância gerou não só prejuízo à recorrente, mas também impossibilidade de correção por incompatibilidade do sistema, conforme relatado nos autos. Aqui nos importa, no entanto, apenas definir a natureza do referido vício. Em análise aos autos, constatase que a fundamentação legal e fática está correta, constando tanto do Relatório Fiscal quanto do Anexo Fundamentos Legais do Débito – FLD a legislação e o enquadramento correto. Apenas na formalização do débito houve a classificação errônea, que repercutiu nos anexos DAD — Discriminativo Analítico de Débito e IPC – Instruções para o Contribuinte. Ou seja, não se pretende que a autoridade fiscal altere qualquer fundamento de fato ou de direito do lançamento, mas apenas que corrija a sua forma (classificação do lançamento), razão pela qual entendo se tratar de vício formal. Fl. 170DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 17/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI Processo nº 17883.000467/200820 Acórdão n.º 2302003.437 S2C3T2 Fl. 166 11 Pelas razões ora expendidas, CONHEÇO do recurso para, no mérito, NEGARLHE PROVIMENTO. É como voto. (assinado digitalmente) ANDRÉ LUÍS MÁRSICO LOMBARDI – Relator Fl. 171DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 17/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI
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Numero do processo: 16327.914288/2009-03
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 12 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Jan 14 00:00:00 UTC 2015
Numero da decisão: 3802-000.341
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da relatora.
MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mércia Helena Trajano DAmorim, Francisco José Barroso Rios, Solon Sehn, Waldir Navarro Bezerra, Bruno Maurício Macedo Curi e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira. Fez sustentação oral pela recorrente o advogado, Flávio Machado Vilhena Dias. OAB/MG 99.110.
RELATÓRIO
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da relatora. MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mércia Helena Trajano D’Amorim, Francisco José Barroso Rios, Solon Sehn, Waldir Navarro Bezerra, Bruno Maurício Macedo Curi e Cláudio Augusto Gonçalves Pereira. Fez sustentação oral pela recorrente o advogado, Flávio Machado Vilhena Dias. OAB/MG 99.110. RELATÓRIO O interessado acima identificado recorre a este Conselho, de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo/SP. Por bem descrever os fatos ocorridos, até então, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo, a seguir: RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 63 27 .9 14 28 8/ 20 09 -0 3 Fl. 1372DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 1 4/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 16327.914288/200903 Resolução nº 3802000.341 S3TE02 Fl. 1.373 2 Ao presente processo (16327.914288/200903), foram juntados por anexação os processos 16327.915206/200930, 16327.915207/200984, 16327.915208/200929, 16327.915209/200973, 16327.915210/200906, 16327.915211/200942 e 16327.915212/200997 (Termo de Juntada às fls. 607). A interessada entregou via Internet as Declarações de Compensação abaixo relacionadas, nas quais declara a compensação de pretenso crédito de pagamento indevido ou a maior da Contribuição para o PIS/Pasep – Lançamento de Ofício (código de receita 2986) relativo ao período de apuração indicado como ocorrido em 08/08/1980, referente a vários fatos geradores. PERDCOMP Manifestação Despacho A.R. PROCESSO nº fls. fls. Decis. fls. fls. 16327.914288/200903 41351.84766.310707.1.7.048717 076/080 009 a 016 46 e 609 81 16327.915206/200930 16333.25872.310707.1.7.048179 152/155 084 a 091 121 e 610 151 16327.915207/200984 37914.34025.310707.1.7.046978 228/231 157 a 164 194 e 611 227 16327.915208/200929 26621.86277.310707.1.7.046947 301/304 233 a 240 270 e 612 271 16327.915209/200973 27730.89480.310707.1.7.044750 374/379 306 a 313 343 e 613 344 16327.915210/200906 25860.00629.310707.1.7.045201 452/455 381 a 388 418 e 614 419 16327.915211/200942 32590.44481.310707.1.7.046895 525/528 457 a 464 494 e 615 495 16327.915212/200997 16674.14778.140808.1.7.040030 598/604 530 a 537 567 e 616 568 Pelos Despachos Decisórios de fls. 46, 121, 194, 270, 343, 418, 494 e 567 (também às fls. 609 a 616), a contribuinte foi cientificada, em 19/10/2009 (fls. 81, 151, 227, 271, 344, 419, 495 e 568), de que “A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos Informados no PER/DCOMP”. Sendo que a utilização do crédito se encontrava assim discriminada: Número do Pagamento Valor Original Total Processo (PR)/PERDCOMP (PD)/Débitos (DB) Valor Original Utilizado 3687830018 3.646.728,15 Pr: 16327.001983/200148 2.588.349,76 Pr: 16327.002897/200233 91.052,89 Valor Total 3.679.402,65 Em razão do acima descrito, não foi homologada a compensação declarada, tendo sido a interessada intimada a recolher o débito indevidamente compensado (principal de: R$ 247.059,62 para a DCOMP 41351.84766.310707.1.7.048717; R$ 5.124,67 para a DCOMP 16333.25872.310707.1.7.048179; R$ 17.148,55 para a DCOMP Fl. 1373DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 1 4/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 16327.914288/200903 Resolução nº 3802000.341 S3TE02 Fl. 1.374 3 37914.34025.310707.1.7.046978; R$ 67.482,47 para a DCOMP 26621.86277.310707.1.7.046947; R$ 21.095,38 para a DCOMP 27730.89480.310707.1.7.044750; R$ 7.705,09 para a DCOMP 25860.00629.310707.1.7.045201; R$ 40.415,83 para a DCOMP 32590.44481.310707.1.7.046895; e R$ 726.348,25 para a DCOMP 16674.14778.140808.1.7.040030). Irresignada, a contribuinte apresentou em 18/11/2009 as Manifestações de Inconformidade de fls. 009 a 016, 084 a 091, 157 a 164, 233 a 240, 306 a 313, 381 a 388, 458 a 464 e 530 a 537. Nas referidas peças de defesa, a contribuinte apresenta os mesmos argumentos, os quais reproduzimos a seguir tomando como base o documentos de fls. 09 a 16: a Manifestante é Entidade Fechada de Previdência Complementar e tem como objetivo instituir e administrar plano de previdência complementar e, por conseguinte, pagar aposentadorias complementares às pagas pela Previdência Social; tendo apurado crédito decorrente de pagamento a maior de tributos federais, apresentou, como lhe é facultado pela legislação de regência, a Declaração de Compensação de Tributos Federais n° 41351.84766.310707.1.7.048717; A Manifestante efetuou depósitos judiciais a partir de 05 de abril de 2000, dos montantes que considerava devidos: Descrição Principal Descrição Principal Total Depósito PIS Depósito PIS R$ fev99 a dez00 R$ 701.303,85 jan01 a ago2001 R$ 361.270,78 1.062.574,64 Depósito COFINS Depósito COFINS R$ fev99 a dez00 R$ 3.236.786,99 jan01 a ago2001 R$ 1.239,765,87 4.476.552,89 R$ Total R$ 3.938.090,84 R$ 1.601.036,65 5.539.127,53 Estes depósitos foram efetuados nos autos do processo n° 20006100010173 5, em trâmite perante a Justiça Federal de São Paulo, tendo sido convertidos em renda da União, quando da adesão da Manifestante à anistia instituída pela MP 2222/01. Pretendia com isso, a Manifestante, liquidar os débitos relacionados com o PIS e com a COFINS, deixando de recolher apenas a parcela que pretendia discutir, relativa à conta 4.1;; Porém, a Manifestante. identificou divergências entre os montantes depositados e o efetivamente devido, sendo que, posteriormente, em 29 de novembro de 2002; efetuou pagamentos a titulo de PIS e COFINS, beneficiandose da possibilidade da anistia concedida pela MP 2222/01, scomo dito acima; Contudo a Manifestante utilizou para este fim os seguintes códigos 2986 : Lançamento de Oficio (PIS) recolhendo o montante de R$ 4.814.177,17 e 2960 Lançamento de Oficio. (COFINS) recolhendo o montante de R$ 3.392.528.84 Ressalta a Manifestante que estes códigos não são os códigos para recolhimento de anistia da MP 2222/2001 e sim os códigos para a Fl. 1374DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 1 4/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 16327.914288/200903 Resolução nº 3802000.341 S3TE02 Fl. 1.375 4 anistia especial para os contribuintes que possuíam discussões administrativas e desejavam manter a discussão relativamente à parte do débito e reconheciam como devido uma outra parte; A intenção da Manifestante foi a de quitar os débitos relativos ao PIS e à COFINS deixando de fora apenas os montantes relacionados com os Reembolsos (4.1), cuja discussão seria mantida, como o é até a presente data; No entanto, preocupada em atender ao prazo para adesão da anistia, a Manifestante realizou cálculos apressados à época do pagamento, que resultaram num recolhimento a maior do que o efetivamente devido; Somente posteriormente, revendo suas bases de cálculo com mais calma, identificou que o total recolhido na anistia, somado ao total que já havia sido convertido em renda da União por forca da desistência da ação n° 200061000101735, superava em muito o efetivamente devido para o período. Assim sendo, resta claro que a Manifestante é detentora dos créditos que foram utilizados para compensação a titulo de PIS de R$ 718.754,47 e de COFINS de R$ 3.196.466,99, conforme quadros abaixo: Descrição PIS Devido Depositado Recolhido Folha Total Devido 96 a dez/00 4.971.668,56 701.303,86 89.442,19 Devido jan/01 a ago/01 275.770,97 361.270,78 Total 5.247.439,53 1.062.574,64 4.814.177,17 89.442,19 718.754,47 Descrição COFINS Devido Depositado Recolhido Total Devido 96 a dez/00 3.399.825,66 3.236.787,02 Devido jan/01 a ago/01 1.272.789,08 1.239.765,87 Total 4.672.614,74 4.476.552,89 3.392.528,84 3.196.466,99 A Manifestante cometeu apenas um equivoco formal, pois quando efetuou o pagamento na GUIA referente à anistia, o fez inserindo o código errado, o que, em conseqüência, gerou a informação errada na PER/DCOMP, que também constou este mesmo código errado, sendo que o crédito compensado é legitimo; mero erro material na declaração não invalida a compensação efetuada, visto que o crédito tem origem licita, devendo ser.julgada procedente a compensação efetuada pela Manifestante, com a. conseqüente extinção do débito tributário ora imputado Uma vez demonstrada a origem dos pagamentos realizados a maior que a Manifestante pretendeu compensar, como restou comprovado acima, é claro o seu direito à restituição destas quantias, sob pena de afronta ao princípio da moralidade administrativa, tendo em vista que sua negativa configura enriquecimento ilícito por parte do Estado; os equívocos nas declarações do contribuinte não criam tributos, não podendo, uma vez comprovado o erro de fato, gerar obrigação Fl. 1375DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 1 4/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 16327.914288/200903 Resolução nº 3802000.341 S3TE02 Fl. 1.376 5 tributária, reportandose a ensinamentos de Ives Gandra da Silva Martins e Hugo de Brito Machado; A quantia recolhida a título de tributo a maior, que não. era devida, nem sequer pode ser considerada como receita do Estado, sob pena de afronta ao princípio da legalidade e da moralidade administrativa; Como mero ingresso de caixa e não verdadeira receita, não pode esta quantia a que se pretende compensar ser integrada ao patrimônio do Poder Público, o que implica no dever do Estado de restituir o indébito tributário ao seu legítimo proprietário; Tão logo apurado o recolhimento indevido, esta parcela foi compensada com outros tributos devidos, nos moldes da legislação federal, de maneira que não há razões a se negar tal compensação; vale ressaltar que se a confissão do contribuinte não estiver de acordo com a lei e com a realidade fática, nenhum valor terá para o juízo tributário. O tributo ou é devido, ou não é, se incidência não houve. Assim, se aquele que confessou o fez em virtude de erro, a confissão pode ser revogada, conforme determina o Código de Processo Civil em seu artigo 352; Considerando que o valor confessado pela Manifestante não corresponde às hipóteses de incidência tributária, à confissão de dívida e conseqüente pagamento são absolutamente irrelevantes, não gerando qualquer obrigação tributária, prevalecendo os fatos verdadeiros sobre o confessado; Demonstrado que o fato confessado não correspondia à hipótese de incidência tributária, este não era capaz de gerar a obrigação tributária tornando a confissão de dívida absolutamente irrelevante, o que possibilita, deste modo, a compensação pretendida. O pleito foi indeferido, no julgamento de primeira instância, nos termos do acórdão DRJ/SP 1 no 1649.261, de 08/08/2013, proferida pelos membros da 8ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo I/SP, cuja ementa dispõe, verbis: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 29/11/2002 COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. Não se reconhece o direito creditório quando o contribuinte não logra comprovar com documentos hábeis e idôneos que houve pagamento indevido ou a maior. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido. O julgamento foi no sentido de indeferir a manifestação de inconformidade e não homologar a compensação, por falta de certeza e liquidez. Fl. 1376DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 1 4/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 16327.914288/200903 Resolução nº 3802000.341 S3TE02 Fl. 1.377 6 Ainda insatisfeito, o contribuinte protocolizou o Recurso Voluntário, tempestivamente, no qual, basicamente, reproduz as razões de defesa constantes em sua peça impugnatória. Requer a reforma da decisão recorrida, com objetivo de homologar as compensações pleiteadas. Argumenta que é de se notar que os valores declarados não existiam de fato, uma vez que a recorrente incorreu em erro material ao preencher suas DCTF, pois incluiu na base de cálculo valores que não deveriam ser inseridos, de receitas na base de cálculo do PIS e da COFINS, cometendo apenas um equívoco formal, apesar de não ter efetuado a retificação das DCTF. Ressaltese que este processo está inserido num lote e como o julgamento foi no sentido de converter em diligência, nos termos do voto abaixo, ou seja, foi tratado dentro do universo. No entanto, é de se observar: Fl. 1377DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 1 4/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 16327.914288/200903 Resolução nº 3802000.341 S3TE02 Fl. 1.378 7 Pois bem, analisando os autos, observase que neste PAF, foi juntado (por ANEXAÇÃO) formando um Lote de 08 (oito) PAF referentes a todas a DComps acima mencionadas, conforme despacho às fls. 607 e 608 do PAF; os PAFs respectivos: (...) Ao presente processo (16327.914288/200903), foram juntados por anexação os processos 16327.915206/200930, 16327.915207/200984, 16327.915208/2009 29, 16327.915209/200973, 16327.915210/200906, 16327.915211/200942 e 16327.915212/200997 (Termo de Juntada às fls. 607). A Decisão da DRJ, também, ressaltou: (...) O presente voto referese também às Manifestações de Inconformidade apresentadas nos processos nºs 16327.915206/200930, 16327.915207/200984, 16327.915208/200929, 16327.915209/200973, 16327.915210/200906, 16327.915211/200942, e 16327.915212/200997, que, em decorrência de juntada por anexação ao presente, formam um único processo. Então, neste caso específico, não obstante a ressalva que está inserido num lote, entendo (não resta dúvidas) que estaríamos JULGANDO todos os processos e não somente o PRINCIPAL, bem como a própria DRJ ressaltou sobre isso. Quanto aos valores, se somarmos todos os valores dos PER/Dcomps envolvidos no caso (dos PAF apensados), ultrapassa o valor limite de R$ 1.000.000,000...qual seja, chega próximo de R$ 1.140.000,00 de VALOR PRINCIPAL requerido. Portanto, como já decidido em baixar em Diligência, quando do retorno, sugiro o encaminhamento a uma dasTurmas Ordinárias, declinando, tendo em vista os valores dos processos (apensados por se tratarem da mesma matéria), ultrapassarem o limite de alçada. O processo digitalizado foi distribuído e encaminhado a esta Conselheira. É o Relatório. VOTO Fl. 1378DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 1 4/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 16327.914288/200903 Resolução nº 3802000.341 S3TE02 Fl. 1.379 8 Conselheiro MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM O presente recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, razão por que dele tomo conhecimento. Pois bem, como é cediço, a entrega de DCTF, sem qualquer tipo de comprovação que demonstre a divergência na apuração do débito, não é suficiente para comprovar o indébito indicado. No entanto, ciente disso e visando comprovar os fatos alegados e primando pelo princípio da verdade material, a Recorrente em fase de Manifestação de Inconformidade, apresentou uma planilha para demonstração da base real apurada para os cálculos do PIS e cópia do Balancete Analítico Consolidado, referente ao fato gerador de 29/11/2002. Agora, no texto do seu Recurso Voluntário, repisa um Demonstrativo, visando demonstrar para a Administração Tributária a “base real” do PIS apurada pelo Recorrente no referido mês, versando que tais documentos são satisfatórios para a comprovação do direito do crédito alegado nos autos, ressaltando que declarou e recolheu valor a maior de PIS para esta competência. Neste passo, não resta dúvida de que a adoção do princípio da verdade material no processo administrativo fiscal consiste numa providência que resulta na melhor aplicação do direito e da justiça e por isso deve sempre ser perseguida. Considerando que o Recorrente argumenta que o fato que gerou o despacho denegatório foi o erro de preenchimento na DCTF, em que constou valor maior que o apurado e que não apresentou DCTF retificadora, pois de acordo com a legislação, após a expedição de despacho decisório, a lei proíbe o contribuinte de retificar a declaração. Com base nessas considerações e o contido no recurso voluntário da recorrente bem como devido às particularidades do caso concreto e antes do julgamento do mérito, com fundamento no art. 29 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 (PAF), voto pela CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, devendo os autos retornarem à DRF do domicílio tributário da recorrente, para proceder parecer sobre: a) diligenciar, com base nos dados registrados nos documentos contábeis apresentados (Balancete Analítico Consolidado, referente ao fato gerador de 29/11/2002 do PIS , e pronunciarse sobre a veracidade dos cálculos elaborados no demonstrativo do PIS (recurso voluntário), visto que os mesmos foram trazidos extemporaneamente pelo contribuinte e, portanto, não foram analisados pelo Fisco, com isso emitindo informação sobre a comprovação do direito creditório alegado e bem como seu respectivo valor, e b) em seguida, seja cientificada a recorrente, para, querendo, dentro do prazo fixado, manifestese sobre as conclusões exaradas no citado parecer. Após, retornemse os autos a esta 2ª Turma Especial/3ª Seção, para prosseguimento do julgamento. (assinado digitalmente) Fl. 1379DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 1 4/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 16327.914288/200903 Resolução nº 3802000.341 S3TE02 Fl. 1.380 9 MÉRCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Relator Fl. 1380DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM, Assinado digitalmente em 1 4/01/2015 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM
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Numero do processo: 10580.728314/2009-97
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 18 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/12/2004 a 01/12/2006
AUTO DE INFRAÇÃO - NÃO ARRECADAÇÃO, MEDIANTE DESCONTO DAS REMUNERAÇÕES, DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DOS SEGURADOS CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS
Toda empresa está obrigada a arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições previdenciárias dos segurados a seu serviço.
ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL.- REQUISITOS LEGAIS - DESCUMPRIMENTO -
A Entidade deve cumprir os requisitos legais para ter o direito de usufruir o benefício de isenção das contribuições sociais.
REMUNERAÇÃO DE SEGURADOS
A empresa está obrigada a recolher a contribuição devida sobre a remuneração paga aos segurados que lhe prestam serviços.
REMUNERAÇÃO - CONCEITO
Remuneração é o conjunto de prestações recebidas pela pessoa física pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador .
SALÁRIO INDIRETO - AUXÍLIO SAÚDE.
Para ocorrer a isenção fiscal sobre as despesas com assistência médica concedida aos trabalhadores, a empresa deverá observar a legislação sobre a matéria.
Ao ocorrer o descumprimento da Lei 8.212/91, as quantias despendidas pela empresa com a assistência médica de seus empregados passa a ter natureza de remuneração, sujeitas, portanto, à incidência da contribuição previdenciária.
AUXÍLIO EDUCAÇÃO
Incide contribuição previdenciária sobre as despesas com educação dos dependentes e demais parentes dos empregados.
ESTUDANTES-FACILITADORES - BOLSAS DE MONITORIA - JETON - FISCAIS DOS VESTIBULARES - SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL.
A pessoa física que exerce atividade laboral, sem vínculo de emprego com a empresa, é enquadrada como contribuinte individual pela legislação previdenciária, incidindo contribuições sobre os valores pagos pelos serviços prestados.
Recurso voluntário negado.
Numero da decisão: 2301-003.537
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado: I) Por maioria de votos: a) em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Redatora. Vencido o Conselheiro Wilson Antônio de Souza Correa, que votou em dar provimento ao recurso
MARCELO OLIVEIRA Presidente
(assinado digitalmente)
WILSON ANTONIO DE SOUZA CORRÊA - Relator
(assinado digitalmente)
Bernadete de Oliveira Barros Redatora Designada
(assinado digitalmente)
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Marcelo de Oliveira, Bernadete de Oliveira Barros, Manoel Coelho Arruda Júnior, Mauro José da Silva, Damião Cordeiro de Moraes e Wilson Antonio de Souza Corrêa.
Nome do relator: WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA
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ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. REQUISITOS LEGAIS DESCUMPRIMENTO A Entidade deve cumprir os requisitos legais para ter o direito de usufruir o benefício de isenção das contribuições sociais. REMUNERAÇÃO DE SEGURADOS A empresa está obrigada a recolher a contribuição devida sobre a remuneração paga aos segurados que lhe prestam serviços. REMUNERAÇÃO CONCEITO Remuneração é o conjunto de prestações recebidas pela pessoa física pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador . SALÁRIO INDIRETO AUXÍLIO SAÚDE. Para ocorrer a isenção fiscal sobre as despesas com assistência médica concedida aos trabalhadores, a empresa deverá observar a legislação sobre a matéria. Ao ocorrer o descumprimento da Lei 8.212/91, as quantias despendidas pela empresa com a assistência médica de seus empregados passa a ter natureza de remuneração, sujeitas, portanto, à incidência da contribuição previdenciária. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 83 14 /2 00 9- 97 Fl. 1045DF CARF MF Impresso em 05/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 27 /08/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OL IVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA 2 AUXÍLIO EDUCAÇÃO Incide contribuição previdenciária sobre as despesas com educação dos dependentes e demais parentes dos empregados. ESTUDANTESFACILITADORES BOLSAS DE MONITORIA JETON FISCAIS DOS VESTIBULARES SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. A pessoa física que exerce atividade laboral, sem vínculo de emprego com a empresa, é enquadrada como contribuinte individual pela legislação previdenciária, incidindo contribuições sobre os valores pagos pelos serviços prestados. Recurso voluntário negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado: I) Por maioria de votos: a) em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Redatora. Vencido o Conselheiro Wilson Antônio de Souza Correa, que votou em dar provimento ao recurso MARCELO OLIVEIRA – Presidente (assinado digitalmente) WILSON ANTONIO DE SOUZA CORRÊA Relator (assinado digitalmente) Bernadete de Oliveira Barros – Redatora Designada (assinado digitalmente) Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Marcelo de Oliveira, Bernadete de Oliveira Barros, Manoel Coelho Arruda Júnior, Mauro José da Silva, Damião Cordeiro de Moraes e Wilson Antonio de Souza Corrêa. Fl. 1046DF CARF MF Impresso em 05/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 27 /08/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OL IVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 10580.728314/200997 Acórdão n.º 2301003.537 S2C3T1 Fl. 1.045 3 Relatório Segundo a Fiscalização a Recorrente deixou de arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições de segurados empregados e contribuintes individuais a seu serviço, conforme determina legislação específica, sendo incidentes; i) sobre as cestas básicas (empresa não possui inscrição no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT); ii) plano de saúde; iii) salário família; iv) bolsas de estudos; v) diferença de valetransporte; vi) ticketalimentação (a empresa não possui inscrição no PAT); vii) e previdência privada. Em decorrência da infração praticada foilhe aplicada a multa nos termos dos artigos 92 e 102 da n° 8.212, de 24/07/1991; art. 283, I, "g" e art. 373 do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto 3.048, de 06 de maio de 1999, no valor de R$ 23.925,24 (vinte e três mil, novecentos e vinte e cinco reais e vinte e quatro centavos), correspondente a dezoito vezes o valor determinado pela Portaria Interministerial MPS/MF n° 48, de 12/02/2009 (D.O.U. de 13/02/2009) no seu art. 8°, inciso V. Devidamente noticiada do Auto de Infração, impugnou com sua razões, cujas quais não lograram êxito. Em 23/08/2011 a Recorrente tomou ciência da decisão ‘a quo’ e em 08/09/2011 aviou o presente recurso alegando: preliminarmente, i) total desrespeito à lei e ao devido processo legal; mérito ii) da condição de Mantida/Mantenedora existente entre a Recorrente e a Associação Universitária e Cultural da Bahia; iii) cabimento da remuneração aos dirigentes; iv) hipótese de incidência das contribuições previdenciária; v) valores desembolsados com cestas básicas; vi) valor dos cupons de alimentação comprados junto a empresa Ticket Serviços S/A; vii) valores despendidos com planos de saúde – diferença entre os valores individualizados do plano de saúde e os valores lançados na contabilidade;viii) diferença entre os valores lançados de vale transporte (4,2%) e o valor previsto na legislação (6%); ix) valores desembolsados pela Recorrente em favor da empresa Bradesco Previdência e Seguros S/A; x) valores pagos aos estudantes/facilitadores; xi) valores pagos a título de bolsa de monitoria; xii) valores pagos a título de Jeton; xiii) glosa das deduções de saláriofamília; xiv) valor da remuneração dos segurados empregados declarada em GFIP e valor da remuneração dos segurados contribuintes individuais declaradas em GFIP; xv) diferença entre remuneração dos segurados empregados declarada em GFIP e encontrada na folha de pagamento; xvi) valor das bolsas de estudo para curso de graduação de funcionários – valor da bolsa de estudo concedido aos filhos dos segurados empregados – valor de bolsa de estudo concedido aos cônjuges, companheiros, tutelados, mães, netos e sobrinhos de funcionários – valor das bolsas de estudo de graduação de servidores; xvii) pagamentos realizados a fiscais nos concursos de vestibulares; xviii) dos critérios utilizados para definir o valor da multa aplicada; xiv) da ilegalidade da majoração da multa no tempo; xx) do não cabimento da representação fiscal para fins penais. Pede ao final a anulação da decisão recorrida, porque não respeitou o devido processo legal, e ou reforma da mesma para fim de extinguir o crédito tributário e, independente de qualquer coisa o arquivamento da representação fiscal para fins penais. Eis em apertada síntese o relato do necessário para julgamento do remédio recursal aviado. Fl. 1047DF CARF MF Impresso em 05/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 27 /08/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OL IVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA 4 Voto Vencido Conselheiro WILSON ANTONIO DE SOUZA CORRÊA – Relator O presente Recurso Voluntário acode os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual, desde já, dele conheço. Passo para análise das razões apresentadas. DA ALEGAÇÃO DE TOTAL DESRESPEITO À LEI E AO DEVIDO PROCESSO LEGAL Diz a Recorrente prestar serviços sociais na área de educação, e por isto, de acordo com normas do extinto CNAS é detentora de gozo de isenções às contribuições previdenciárias. Mas, a DRJ não o reconhece por falta de formalidade. O que está equivocado, segundo a Recorrente, porque a lei não exige tal formalidade. Diz ainda que a Recorrente de fato não possuía o CEBAS, mas a sua Mantenedora sim, a Associação Universitária e Cultural da Bahia, extensivo a ela. Mas, oportuno dizer que não há nos autos algum documento que tenha o CNAS acoplado as duas instituições num só CEBAS, qual seja, aquele que foi concedido à Associação Universitária e Cultural da Bahia. Mas, isto, segundo a legislação então vigente e a atual é impossível, pois cada qual possui o seu certificado. Todavia, das provas dos autos, apesar de personalidades jurídicas diferentes, vejo que a Recorrente é Mantida pela Associação em tela, inclusive, ao que me ficou claro, a razão da existência da Associação Universitária e Cultural da Bahia é a Recorrente, que desde a sua criação estão atreladas na cumplicidade de suas respectivas funções. E isto é possível, ou seja, a usufruição do CEBAS da Mantenedora pela Mantida. Então, entendo que a Recorrente pronunciou no presente remédio recursal que ela, como Mantida poderia usufruir das benesses do CEBAS da sua Mantenedora (Associação Universitária e Cultural da Bahia). Que era este o certificado dela, não conhecido formalmente pela Fiscalização. Ao que consta do Recurso Voluntário aviado, embora tenham Mantenedora e Mantida autonomia formal na constituição da personalidade jurídica, sobretudo porque cada uma tem o seu CNPJ/MF, há de fato e de direito uma indissociável dependência uma da outra, tanto é verdade que a razão da existência de uma é a outra, pois se uma delas deixar de existir, perderá o objeto da existência a que permanecer. Nos autos ficou bastante claro que a Mantida Ucsal foi criada exclusivamente para acudir o objeto social da Mantenedora Associação Universitária Cultural da Bahia, onde esta última adquiriu o CEBAS com base nas premissas oriundos de fatos praticados pela Mantida Ucsal, como é o caso de prestação de serviços educacionais e sociais. Há de se considerar que um dos quesitos para a concessão do CEBAS é a regularidade contábil, não se olvide, onde há de existir uma sólida demonstração financeira que comprove a geração de renda para manter a entidade. E, neste quesito, a manutenção da Mantida se tem com a renda da Mantenedora donde, com os serviços da Ucsal é que se faz a prestação que justifica a renda e comprove perante a rígida legislação do Estado para concessão do CEBAS. Desde modo há nos autos atos e fatos que são assazes para demonstrarem a interdependência uma de outra, seria semelhante o que no direito italiano é chamado organização paralela, ou seja, a Ucsal seria um braço da Associação Universitária e Cultural da Bahia, entidade esta com personalidade jurídica inicial, onde a Mantida constituise mero instrumento para cumprimento do objeto existencial da Mantenedora. Fl. 1048DF CARF MF Impresso em 05/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 27 /08/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OL IVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 10580.728314/200997 Acórdão n.º 2301003.537 S2C3T1 Fl. 1.046 5 Evidente e não se pode esquecer que é dever de o FISCO apurar o cumprimento dos requisitos necessários para o gozo da imunidade ou isenção tributária (constitucional e infraconstitucional), mas, em caso de não estar de acordo com a rigorosidade da lei, para que o Fisco venha ‘cassar’ o CEBAS, mister que tome o caminho processual traçado pelo devido processo legal, ampla defesa e contraditório. De fato, um dos pilares da segurança jurídica é o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, cuja Fiscalização tem que respeitar para ‘retirar’ o CEBAS da Associação Universitária e Cultural da Bahia, porque ela é a detentora deste título, não da Recorrente. Ora, se a Mantenedora está mantendo uma Mantida irregular, tem a fiscalização, mais que o direito, o dever de representar contra a Mantenedora na forma do § 2º do artigo 7º do Decreto 2.536/98, que, a época regulamentava a concessão do Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos. “In verbis”: “ Art. 7º Compete ao CNAS julgar a qualidade de entidade beneficente de assistência social, observando as disposições deste Decreto e de legislação específica, bem como cancelar, a qualquer tempo, o Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos, se verificado o descumprimento das condições e dos requisitos estabelecidos nos arts. 2º e 3º. ... § 2º Qualquer Conselheiro do CNAS, os órgãos específicos dos Ministérios da Justiça e da Previdência e Assistência Social, o INSS, a Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda ou o Ministério Público poderão representar àquele Conselho sobre o descumprimento das condições e requisitos previstos nos arts. 2º e 3º, indicando os fatos, com suas circunstâncias, o fundamento legal e as provas ou, quando for o caso, a indicação de onde estas possam ser obtidas, sendo observado o seguinte procedimento: I recebida a representação, será designado relator, que notificará a empresa sobre o seu inteiro teor; II notificada, a entidade terá o prazo de trinta dias para apresentação de defesa e produção de provas; III apresentada a defesa ou decorrido o prazo sem manifestação da parte interessada, o relator, em quinze dias, proferirá seu voto, salvo se considerar indispensável a realização de diligências; IV havendo determinação de diligências, o relator proferirá o seu voto em quinze dias após a sua realização; V o CNAS deliberará acerca do cancelamento do Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos até a primeira sessão seguinte à apresentação do voto do relator, não cabendo pedido de reconsideração; VI da decisão poderá a entidade interessada ou o INSS interpor recurso ao Ministro de Estado da Previdência e Assistência Social no prazo de trinta dias, contados da data de publicação do ato no Diário Oficial da União.” No entanto, a autuação fiscal tomou o caminho inverso, pois antes de qualquer autuação contra a Recorrente/Mantida deveria ter representado a Associação (Mantenedora), com fim de ‘cassar’ o CEBAS dela, e, sem o mencionado certificado autuar as duas instituições. Fl. 1049DF CARF MF Impresso em 05/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 27 /08/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OL IVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA 6 Com efeito, a Constituição Federal garante aos litigantes em geral o acesso a ampla defesa e ao contraditório: “Art. 5º... LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;” (GN) De forma explícita e direcionada ao processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, a Lei 9.784/99 acentua o direito do administrado a publicidade, ao contraditório e a ampla defesa, elementos que nem de longe foram observados pela autoridade Fiscal. “In verbis”: “Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. § único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: ... VIII observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; ... X garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;” “Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. § 1º Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão. § 2º Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.” “ Art. 39. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresentação de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fim, mencionandose data, prazo, forma e condições de atendimento.” Os Tribunais Regionais Federais têm cabalmente declarado a nulidade dos processos administrativos que violam estes princípios básicos. Confirase: “PREVIDENCIÁRIO. SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO. INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E PRINCIPALMENTE DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. 1 – É defeso ao INSS efetuar a suspensão dos proventos de aposentadoria, mesmo em face de irregularidades na sua concessão, sem que se observe o devido processo legal. 2 – O direito à ampla defesa e ao contraditório deverá estar presente no processo legal. Fl. 1050DF CARF MF Impresso em 05/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 27 /08/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OL IVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 10580.728314/200997 Acórdão n.º 2301003.537 S2C3T1 Fl. 1.047 7 3 – O benefício do autor fora suspenso, antes de esgotada toda a possibilidade de discussão na seara administrativa, o que demonstra a inobservância ao princípio do devido processo legal. 4 – Apelação e remessa oficial improvidas.” (Apel. Civil 210245, processo 2000.05.00.0140766/CE, rel. Desembargador Federal Araken Mariz, v.u. da 2ª Turma do TRF da 5ª Região, j. 28/11/2000 e pb. no DJU de 24/08/2001, pg. 554) “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. PENAL. PENA DE PERDIMENTO. CONSTITUCIONALIDADE. RECEPÇÃO. EXPROPRIAÇÃO PATRIMONIAL NÃO JURISDICIONAL. DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONTRADITÓRIO. AMPLA DEFESA. PESSOALIDADE DA PENA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. CONTROLE JURISDICIONAL. ‘ABOLITIO CRIMINIS’. NORMA PENAL EM BRANCO. NORMA REGULAMENTAR ADMINISTRATIVA. REGULAMENTAÇÃO TRIBUTÁRIA. LANÇAMENTO. ... III – Há uma tendência de ampliar o conceito de devido processo legal para além do âmbito jurisdicional. Toda atividade estatal pode ser reconduzida à idéia de processo (jurisdicional, legislativo, administrativo), de modo a suscitar os conceitos de ‘procedural due process of law’ e ‘substantive process of law’, pois tanto na forma quanto no conteúdo, a ação estatal deve subordinarse ao princípio da legalidade. IV – Não se pode afastar a possibilidade, assim, de que a ação administrativa venha a atingir direitos subjetivos, inclusive de propriedade, desde que observado o devido processo legal. O controle jurisdicional não é, à luz do precedente supramencionado, necessariamente ‘a priori’, consubstanciando, em última análise, um ônus do interessado, pois a possibilidade de expropriação nãojurisdicional não implica proibição ao acesso ao Poder Judiciário. V – A ampliação do devido processo legal para o âmbito administrativo, corolário do Estado de Direito, não acarreta a supressão da competência da autoridade administrativa para a decretação da pena de perdimento nas hipóteses cabíveis, cumprindo ao interessado tomar as iniciativas adequadas para sujeitar o Poder Executivo ao controle jurisdicional. VI – Os princípios do contraditório e da ampla defesa não são restritos ao processo jurisdicional. Também os processo administrativos devem respeitálos, inclusive para o efeito de legitimar, em razão da participação do interessado, o provimento final que venha eventualmente a atingir o universo jurídico deste. ...” (AMS Apel. em mandado de seg. 49932, processo 91.03.0300269/MS, rel. Juiz Federal convocado André Nekatschalow, v.u. da 4ª Turma do TRF da 3ª Região, j. 26/06/2001 e pb. no DJU de 21/08/2001, pg. 867) “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. DIREITO, NO CAMPO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO, QUE AS INSTÂNCIAS RECURSAIS SEJAM Fl. 1051DF CARF MF Impresso em 05/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 27 /08/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OL IVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA 8 GARANTIDAS. LEI Nº 9.131/95. RECURSO PARA O PLENO DO CONSELHO NACIONAL DE EDUCAÇÃO. 1. A Administração Pública, no aplicar as regras impostas para a tramitação dos processos administrativos, está, também, obrigada a obedecer ao devido processo legal. 2. No âmbito dessa garantia está o direito das partes utilizaremse de recursos para todas as instâncias administrativas, assegurandoselhes, assim, ampla defesa, contraditório e segurança do julgamento. 3. Hely Lopes Meirelles, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro, 14ª ed., pg. 571, preleciona que os recursos administrativos ‘são um corolário do Estado de Direito e uma prerrogativa de todo administrado ou servidor atingido por qualquer ato administrativo. Inconcebível é a decisão administrativa única e irrecorrível, porque isto contraria a índole democrática de todo julgamento que possa ferir direitos individuais, e afronta o princípio constitucional da ampla defesa que pressupõe mais de um grau de jurisdição. Decisão única e irrecorrível é a consagração do arbítrio, intolerado pelo nosso direito’. 4. A Lei nº 9.131, de 24 de 11 de 1995, em seu art. 9º, ao tratar do processo administrativo apreciado e julgado no âmbito do Conselho Nacional de Educação, aduz que ‘As Câmaras emitirão pareceres e decidirão, privativa e autonomamente, os assuntos a elas pertinentes, cabendo, quando for o caso, recurso ao Conselho Pleno’. 5. É ilegal a homologação por parte do Ministro da Educação de parecer emitido pela Câmara de Ensino Superior, sem que tenha sido aberta oportunidade à parte interessada e atingida pelo ato, para que utilizasse recurso para o Pleno do Conselho Nacional de Educação, conforme está assegurado pelo art. 9º, da Lei nº 9.131, de 24.11.95. 6. A Lei 9.784, de janeiro de 1999, em seus art. 2º, X, c/c 56, ao regular o processo administrativo, assegura ao administrado o direito de esgotar as instâncias administrativas, pelas vias recursais. 7. Mandado de segurança concedido.” (MS Mandado de Segurança 7225, processo 2000.01.150790/DF, rel. Min. José Delgado, v.u. da 1ª Seção do STJ, j. 13/06/2001 e pb. no DJU de 25/06/2001 pg. 98) Desta forma, tenho que não foi respeitado o devido processo legal, ampla defesa e contraditório, eis que não pode a Fiscalização autuar uma Mantida, sem que tenha sido a Mantenedora representada formalmente, com fim de retirarlhe o certificado de entidade beneficente e assistente social, com os respeitos aos princípios acima mencionados, devendo, portanto, ser anulado o AI e presente feito, conseqüentemente, falecendo o principal, falece o acessório, não sendo cabível a aplicação da multa. A ILEGALIDADE DO JULGAMENTO NO PRESENTE MOMENTO – VIOLAÇÃO DA LEI 9.784/99. Diz a Recorrente que houve violação à legislação, mormente a lei que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. O que tem razão. Há de se considerar que o presente auto de infração condena a Recorrente ao pagamento de contribuições previdenciárias alegando que ela não tem CEBAS. Mas, ao contrário, demonstrou a Recorrente que a sua imunidade decorre de CEBAS da sua Mantenedora que não figura no presente processo administrativo e tão pouco há prova nos autos que o seu certificado foi cassado. E ai se pergunta: “ Como poderá ser julgado o presente processo administrativo se o CEBAS da Mantenedora não foi ‘cassado’ (ao menos não consta nos autos)?” Fl. 1052DF CARF MF Impresso em 05/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 27 /08/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OL IVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 10580.728314/200997 Acórdão n.º 2301003.537 S2C3T1 Fl. 1.048 9 Isto é muito importante, pois em não sendo anulado ou não renovado o CEBAS da Mantenedora não pode a Mantida, de uma hora para outra, sem o devido processo legal, por ato unilateral da fiscalização, em procedimento indevido e inadequado passar a ser exigido a contribuição previdenciária. Como alhures dito, o processo administrativo para retirar o CEBAS da Mantenedora nem mesmo foi apresentado. E, de uma forma sumária não se pode retirar os benefícios da Mantida, como quer a presente autuação. Este fato configura violação aos incisos V, IX e X do artigo 2º, incisos II e III do artigo 3º e § 2º do artigo 26 da Lei 9.784/99, que determinam: “ Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. ... V divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; ... IX adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; X garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; “ Art. 3 O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: ... II ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; III formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;” “ Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências. § 1º A intimação deverá conter: I identificação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa; II finalidade da intimação; III data, hora e local em que deve comparecer; IV se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazerse representar; V informação da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento; Fl. 1053DF CARF MF Impresso em 05/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 27 /08/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OL IVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA 10 VI indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes. § 2º A intimação observará a antecedência mínima de três dias úteis quanto à data de comparecimento. § 3º A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado. ... § 5º As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade.” Portanto, por desrespeito a princípios pétreos da Carta Maior tenho que não possui os presentes autos condições mínimas para julgamento em desfavor da Recorrente, eis que ela não deve figurar no pólo passivo e por isto tenho que deve ser anulado o Auto de Infração em tela, conforme requerido pela Recorrente, por mera ineficiência do Estado que impôs a ela crédito tributário proveniente de um certificado de sua Mantenedora, que não se sabe se ainda está ou estava em valia, quando da autuação. A propósito, merece algumas linhas o comentário quanto ao direito a eficiência na instauração do processo administrativo e o julgamento dele, quanto a cassação do CEBAS da Mantenedora. Não é nenhuma novidade nos autos de que a detentora do CEBAS é a Mantenedora, cuja qual detém direitos a isenções, que antes eram reconhecidamente açambarcadas pelo Fisco, que eram, até a autuação, extensivos à Recorrente. Ora, sem a instauração do devido processo legal com demais quejandos, mormente o ampla defesa, a Fiscalização deixou de respeitar princípios pétreos e de forma unilateral ceifou as benesses da isenção (extensivo), sem trazer aos autos se houve a cassação do CEBAS da Mantenedora. E isto é muito importante, pois se o CEBAS, na oportunidade da autuação, estava em vigor, não poderia a Fiscalização ter autuadoa. Evidente que a omissão da autoridade fiscal causou efetivo dano a Recorrente, que necessita do pronunciamento da administração pública para manter ativo os seus benefícios, razão pela qual, não olvidemos que a desídia do Fisco importa na violação direta do inciso LXXVIII do artigo 5º e “caput” do artigo 37 da Constituição Federal, além do artigo 2º da Lei 9.784/99 (supramencionado). “In verbis”: “ Art. 5º. ... LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.” “ Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade E EFICIÊNCIA e, também, ao seguinte:” E a doutrina especializada, ao comentar o princípio da eficiência, afirma: “ Ao que nos parece, pretendeu o ‘legislador’ da Emenda 19 simplesmente dizer que a Administração deveria agir com eficácia. Todavia, o que podemos afirmar é que sempre A ADMINISTRAÇÃO DEVERIA AGIR EFICAZMENTE. É isso o esperado dos administradores.” (Valle Figueiredo, Lúcia, “Curso de Direito Administrativo”, Editora Malheiros, 4ª edição, pg. 60) Fl. 1054DF CARF MF Impresso em 05/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 27 /08/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OL IVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 10580.728314/200997 Acórdão n.º 2301003.537 S2C3T1 Fl. 1.049 11 “ Quanto ao princípio da eficiência, não há nada a dizer sobre ele. TRATASE, EVIDENTEMENTE, DE ALGO MAIS DO QUE DESEJÁVEL. Contudo, é juridicamente tão fluido e de tão difícil controle ao lume do Direito, que mais parece um simples adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma aspiração dos que buliram no texto. De toda sorte, o fato é que tal princípio não pode ser concebido (entre nós nunca é demais fazer ressalvas óbvias) senão na intimidade do principio da legalidade, pois jamais uma suposta busca de eficiência justificaria postergação daquele que é o dever administrativo por excelência. Finalmente, anotese que este principio da eficiência é uma faceta de um principio mais amplo já superiormente tratado, de há muito, no Direito italiano: o principio da ‘boa administração’.” (Lopes Meirelles, Helly, “Curso de Direito Administrativo”, 19ª edição, Malheiros Editores. 2005, p. 109/110) Os Tribunais, atentos aos danos sofridos pela sociedade pela incúria da administração pública, já tem se pronunciado acerca do princípio da eficiência, tendo assentado: “ ADMINISTRATIVO. RÁDIO COMUNITÁRIA. AUTORIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO. LACRE DE EQUIPAMENTOS. AFASTAMENTO. A conduta omissiva da administração, sem justificativas relevantes, AFRONTA direito do administrado à RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO e, em decorrência, O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA, estando, portanto, sujeita a omissão do Estado ao controle do Poder Judiciário, que tem o dever de preservar lesões ou ameaça a direitos. ...” (TRF 4ª Região – AMS 200571000098350/RS – Rel. Des. Márcio Antônio Rocha – d. 06.06.2007 –p. 25.06.2007, pág. 812) “ MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. LEGITIMIDADE PASSIVA. DIREITO AO BENEFÍCIO RECONHECIDO PELA JUNTA DE RECURSOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DEMORA NA IMPLANTAÇÃO. 1. Autoridade coatora é aquela que, direta e imediatamente, pratica o ato, ou se omite quando deveria praticálo. 2. A Administração Pública tem o dever de obediência aos princípios da legalidade e da eficiência, previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal, devendo ainda observar, desde o advento da EC 45/04, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (inciso LXXVIII do artigo 5º da CF). 3. Se o legislador estabeleceu prazo de 45 dias para a implantação do benefício pelo INSS após a apresentação da documentação pelo segurado, deve também ser obedecido este prazo após o julgamento do recurso administrativo, quando expressamente se reconheceu o direito do impetrante à aposentadoria pleiteada.” (TRF 4ª Região – AMS 200670110023606/PR – Rel. Des. Ricardo Teixeira do Valle Pereira – d. 16.05.2007 –p. 01.06.2007) E não é outro o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça que, ao se pronunciar sobre o tema, decidiu: “ MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. REQUERIMENTO DE ANISTIA. PRAZO RAZOÁVEL PARA APRECIAÇÃO. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA. Fl. 1055DF CARF MF Impresso em 05/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 27 /08/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OL IVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA 12 1. A todos é assegurada a razoável duração do processo, SEGUNDO O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA, agora erigido ao status de garantia constitucional, não se podendo permitir que a Administração Pública postergue, indefinidamente, a conclusão de procedimento administrativo. 2. A despeito do grande número de pedidos feitos ao Ministro da Justiça e dos membros da Comissão de Anistia, seu órgão de assessoramento, serem pro bono, aqueles que se consideram atingidos no período de 18 de setembro de 1946 a 5 de outubro de 1988, por motivação exclusivamente política, não podem ficar aguardando, indefinidamente, a apreciação do seu pedido, sem expectativa de solução num prazo razoável. 3. Ordem concedida.” (STJ MS n.º 10762/DF Rel. Min. Hamilton Carvalhido – S3 Terceira Seção – d. 10.05.2006 – p. 21.08.2006, pág. 228) “ ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA. ATRASO NA CONCESSÃO. INDENIZAÇÃO. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. ART. 49 DA LEI Nº 9.784/99. 1. Ao processo administrativo devem ser aplicados os princípios constitucionais insculpidos no artigo 37 da Carta Magna. 2. É dever da Administração Pública pautar seus atos dentro dos princípios constitucionais, NOTADAMENTE PELO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA, QUE SE CONCRETIZA TAMBÉM PELO CUMPRIMENTO DOS PRAZOS LEGALMENTE DETERMINADOS. 3. Não demonstrados óbices que justifiquem a demora na concessão da aposentadoria requerida pela servidora, restam feridos os princípios constitucionais elencados no artigo 37 da Carta Magna. 4. Legítimo o pagamento de indenização, em razão da injustificada demora na concessão da aposentadoria. 5. Recurso especial provido.” (STJ – Resp n.º 687947/MS – Rel. Min. Castro Meira – T2 Segunda Turma – d. 03.08.2006 – p. 21.08.2006, pág. 242) Destarte, finalizo meu voto com a cristalina certeza de que só se pode concluir como direito líquido e certo da Recorrente a eficácia na instauração do processo administrativo contra a Mantenedora para cassarlhe o CEBAS, dai então, deste ato para diante, cobrarlhe os tributos devidos. Caso seja ultrapassada pela turma a preliminar argüida pela Recorrente, por força regimental, passo a analisar e julgar os demais quesitos que integram o presente Recurso Voluntário. CABIMENTO DA REMUNERAÇÃO AOS DIRIGENTES Diz a Recorrente que a Fiscalização entendeu que os dirigentes dela eram remunerados e que isto não é permissível diante da legislação que dirime o assunto. E ainda afirma que não há provas nos autos, suficiente para demonstrar que os valores pagos aos referidos funcionários decorriam de remuneração do cargo de dirigente. Em verdade, alega a Recorrente que os valores pagos a estes funcionários têm origem ao cargo de professores, já que os mesmos eram membros do corpo docente da Ucsal, o que não configura distribuição de lucro e tão pouca intenção de dilapidar o patrimônio dela. Juntou documentos onde demonstra os membros que compõem a direção da Recorrente, sendo que eles fazem parte da lista do copo docente, o que desfigura infração ao Artigo 14, I do CTN. Fl. 1056DF CARF MF Impresso em 05/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 27 /08/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OL IVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 10580.728314/200997 Acórdão n.º 2301003.537 S2C3T1 Fl. 1.050 13 Portanto, independente do valor pago aos professores/dirigentes, com razão a Recorrente, uma vez que demonstrado que eles recebiam pelo exercício de professores. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS Alega a Recorrente que somente há incidência de contribuição previdenciária os pagamentos que retribuir os serviços prestados e for pago com habitualidade, mas, segundo ela, ‘não está vinculada ao fato de determinado pagamento estar ou não arrolado em uma das hipóteses de isenção do § 9º do artigo 28 da Lei 8.212/91, mas sim à verificação da subsunção de determinado fato àquele descrito na hipótese de incidência tributária’. E é por esta razão que o fato de os pagamentos realizados pela Recorrente, eventualmente não se enquadrarem em uma das hipóteses de isenção, não admite que estão sujeitos à contribuição social. Junta jurisprudência do Colegiado no sentido apontado acima. Com tais considerações, passou a analisar a natureza jurídica de cada pagamento, conforme se vê a seguir: CESTA BÁSICA/VALOR DE CUMPONS PAGOS COM TICKETS RESTAURANTE A ausência de inscrição no PAT não gera salário contribuição à Previdência Social, quando do pagamento de cesta básica aos funcionários. No Parecer nº 2.117, de 10 de novembro último passado a PGFN, em que pese entendimento ao contrário, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em não considerar como parte do salário o pagamento ‘in natura’ de auxílioalimentação quando a refeição é fornecida pela empresa, forçaa ao mesmo entendimento e conseqüentemente não incide salário contribuição. O entendimento é válido independentemente de o empregador estar inscrito do Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) ou não. A Procuradoria considera somente como incidência de contribuição social nos caos em que o auxílio for pago em espécie ou em conta corrente, em caráter habitual, assumindo assim a feição salarial e, desse modo, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Desta forma, seguindo a inteligência da orientação supra, põese fim a discussão sobre o pagamento de contribuição no fornecimento de cesta básica e ou tickets restaurante, em substituição à alimentação em refeitório. No caso em tela, ao invés de se registrar no PAT, a Recorrente deu cesta básica ou ticket restaurante aos seus empregados, fato que por si só não gera a incidência da contribuição social previdenciária. Portanto, assiste razão a Recorrente. PLANO DE SAÚDE A Recorrente foi autuada porque o seu plano de saúde não era extensivo a todos os seus funcionários, gerando assim salário contribuição à previdência social. Todavia, alega que tal pensamento não corresponde com a realidade jurídica, a uma porque o seu plano de saúde era gratuito e não habitual, pois seria utilizado tão somente em caso de necessidade, o que poderia ocorrer esporadicamente. A duas porque não era retributivo. De fato, não há nos autos nada que determine a contribuição social exigida, porque não há incidência naquilo que não constitui acréscimo patrimonial ao trabalhador, ou seja, não é retributivo. O que se demonstrou com as peças dos autos é que houve, quanto aos planos de saúde, apenas uma Fl. 1057DF CARF MF Impresso em 05/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 27 /08/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OL IVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA 14 reposição de valores que o próprio trabalhador gastou. Sendo assim, não há hipótese de incidência tributária previdenciária. Ademais, a legislação não é imperiosa ao determinar que seja extensiva a todos os funcionários. Ao contrário, como dito alhures pelo Recorrente, há hipótese de incidência tributária quando retributiva e habitual, sendo que não há no caso nenhuma das duas. Portanto, também neste quesito, assiste razão a Recorrente. VALETRANSPORTE No caso do valetransporte quer a Fiscalização que componha a base de cálculo a diferença existente 1,8%, que deixou de pagar Recorrente. Entretanto, tratase de matéria sumulada, cuja qual nos rendemos, onde se determina a não incidência de contribuição social nesta exação. ‘In verbis’: Súmula CARF nº 89: A contribuição social previdenciária não incide sobre valores pagos a título de valetransporte, mesmo que em pecúnia. Portanto, com razão a Recorrente. BRADESCO PREVIDÊNCIA DE SEGUROS Da mesma forma do plano de saúde não ter sido extensivo, quanto ao plano de previdência de seguros também não o foi, razão pela qual a Fiscalização entendeu a necessidade de incidência de contribuição previdenciária. Contesta a Recorrente, alegando que carece de fundamentação legal tal imposição. De fato, conforme corrobora com a Lei complementar nº 109/2001, artigo 69, que dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar e dá outras providências, em seu artigo 69, § 1° não admite a incidência. Art. 69. As contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar, destinadas ao custeio dos planos de benefícios de natureza previdenciária, são dedutíveis para fins de incidência de imposto sobre a renda, nos limites e nas condições fixadas em lei. § 1o Sobre as contribuições de que trata o caput não incidem tributação e contribuições de qualquer natureza. INCIDÊNCIA SOBRE OS VALORES PAGOS A ESTUDANTE FACILITADOR / VALORES PAGOS A TÍTULO DE MONITORIA Segundo a Fiscalização tratase de remuneração paga a prestador de serviço, razão pela qual há incidência de contribuição social sobre elas. A Recorrente, quanto aos estudantes facilitadores, alega se tratar de atividades complementares exercidas por alguns acadêmicos que muito bem conheciam o ‘sistema’, sobretudo quando da implantação de matriculas via internet. Segundo ela, não era despendido mais que 45 dias por semestre de cada aluno facilitador e não havia retribuição pecuniária a tal exercício, como dito, tratavase de trabalho extra classe, mas que, ao final, serviria de pontos para aquele facilitador. Quanto aos alunos de monitoria, também não eram prestadores de serviços e tão pouco eram remunerados, e nem havia habitualidade, mas sim o recebimento de bolsa de monitoria, como dito, não habitual, servindo tão somente de incentivo para exercício de atividade extracurricular. Ao contrário, tratase da mesma forma, de atividade desenvolvida por alunos para, como um estágio, exercer o conhecimento da teoria para apreender a desenvolver o seu mister, pôla em pratica dentro de sua especificidade de cada curso, não havendo, da mesma forma, retribuição pecuniária e tão pouco habitualidade. Fl. 1058DF CARF MF Impresso em 05/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 27 /08/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OL IVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 10580.728314/200997 Acórdão n.º 2301003.537 S2C3T1 Fl. 1.051 15 Novamente se apega às hipóteses de incidência tributária para julgar a questão, eis que, não se encontra nos autos nada que demonstre a retributividade, pois não se incumbiu de tal mister a Fiscalização quanto ao pagamento e tão pouco a habitualidade, razão pela qual não há incidência de contribuição social nestas rubricas. JETON AOS PARTICIPANTES DO CONSELHO DISCENTE Da mesma forma, faltou nos autos a ‘complexa’ demonstração de caráter remuneratório e habitual, para configurar a incidência de contribuição social. Como demonstrou a Recorrente, tratase de pagamento esporádico aos participantes dos conselhos do corpo discente, como uma forma de incentivo para sua participação, atendendo à constituição da Recorrente. GLOSA DAS DEDUÇÕES DO SALÁRIO FAMÍLIA Diz a Fiscalização que todos os funcionários da Recorrente estavam com problemas na documentação apresentada para fazer jus ao salário família e portanto, estes, por sua vez, serem isentos da incidência da contribuição social. Por outro lado, a Recorrente alega que não eram todos, mas alguns funcionários que deixaram de apresentar alguns documentos. A questão está cerzida tão somente na apresentação de documento s dos funcionários que fazem jus a este benefício. Em verdade não importa se são todos ou alguns, o que importa é se um deles faltar documentos, apenas este um não poderá ser considerado para fazer jus ao benefício, e, portanto, tudo aquilo que foi pago a ele, neste sentido, deverá ser considerado como remuneração. É entendimento pacífico do TST – Tribunal Superior do Trabalho que a percepção do saláriofamília exige a comprovação de filiação. Desta forma, em havendo a comprovação de filiação, todo aquele funciona´rio que assim provar, faz jus ao benefício e a Recorrente não será obrigado a recolher o salário de contribuição nesta exação. VALOR DE REMUNERAÇÃO DOS SEGURADOS EMPREGADOS DECLARADA EM GFIP E VALOR DA REMUNERAÇÃO DOS SEGURADOS CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS DECLARADAS EM GFIP – MULTA DE MORA Quer a Recorrente que a multa de mora tenha redução de 50% (cinqüenta por cento), em razão de o lançamento ter tido como base as suas GFIP’s. Reza o artigo 61 da Lei 9.430/96: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia Fl. 1059DF CARF MF Impresso em 05/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 27 /08/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OL IVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA 16 do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento O artigo mencionado pelo Recorrente foi revogado e, com base no artigo 106. II, C do CTN, há de se aplicar a multa de mora mais benéfica ao contibuinte. Neste caso, penso ser a do artigo 61 da Lei 9.430/96. DAS DIFERENÇAS DAREMUNERAÇÃO DECLARADA EM GFIP COM AS FOLHAS DE PAGAMENTOS Diz a Recorrente que ela adotou o caminho correto para declarar as GFIP’s, e que parte das diferenças dos recolhimentos da contribuição social previdenciária estão no fato de ela ter considerado as férias dos funcionários, rescisões de contrato de trabalho retroativa, e outros quejandos. Todavia, valores da base de cálculo obtida através da folha de pagamento, nos meses em que aquela foi superior ao valor declarado em GFIP estão no Anexo XXXIII, onde se lê Remuneração Folha de Pagamento X Remuneração GFIP. E, de fato, num atendo olhar pormenorizado, vêse estas diferenças e não se conclui da mesma forma que explicita a Recorrente. Portanto, neste quesito, sem razão a Recorrente. AS BOLSAS DE ESTUDOS Diz a Fiscalização que há contribuição social, conforme art. 22, incisos I e II, da lei n° 8.212/91, incidentes sobre os valores das bolsas de estudos dado pela Recorrente a seus funcionários, filhos, cônjuges, para cursos de graduação oferecidos pela UCSal. Segundo ela os pressupostos básicos para a não incidência de contribuição previdenciária da alínea "t" do §9º do art. 28 da Lei 8.212/91 são necessariamente os seguintes: a) que o plano educacional vise à educação básica ou o curso de capacitação e qualificação profissional se vincule às atividades desenvolvidas pela empresa; e b) todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao plano educacional básico ou ao curso de capacitação e qualificação vinculado às atividades desenvolvidas pela empresa. Conclui que a educação superior não está protegida da incidência da contribuição previdenciária, pois, caso o legislador quisesse excluir do conceito de saláriodecontribuição o valor destinado ao pagamento do custeio da educação superior de empregados, utilizaria a expressão EDUCAÇÃO ESCOLAR, a qual engloba a educação básica e a educação superior. Todavia, como muito já tenho me manifestado nesta Turma, penso que a bolsa de estudo não incide contribuição social, pois, não se trata de salário e por isto mesmo não tem caráter remuneratório. Tratase de incentivo de cunho social. Recentemente esta turma enfrentou a questão, num caso semelhante, onde o nobre Relator é douto conselheiro Damião, que muito bem exarou seu voto, cujo qual peço vênia para transcrever parte: “... 20. Inclusive, a Consolidação das Leis do Trabalho, em seu art. 458, §2º, inciso II, afastou a natureza salarial do benefício de educação, facultando à empresa a oferta de cursos em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático. Não há exceção que pudesse permitir a composição do salário. Eis o teor do dispositivo citado: “Art. 458 Além do pagamento em dinheiro, compreendese no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o Fl. 1060DF CARF MF Impresso em 05/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 27 /08/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OL IVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 10580.728314/200997 Acórdão n.º 2301003.537 S2C3T1 Fl. 1.052 17 pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Redação dada pelo Decretolei nº 229, de 28.2.1967) (...) § 2o Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (Redação dada pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) (...) II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) (...)” [grifo nosso] 21. Vale lembrar que a Mensagem 1.115/00, do Poder Executivo, quando encaminhou o Projeto de Lei convertido na Lei 10.243/2001, justificou o acréscimo do § 2º ao art. 458, da CLT, como proposta para desvincular os benefícios do salário, como se constata: 4. A proposta modifica, ainda, o § 2º do art. 458, da CLT, que dispõe sobre o salário in natura, para determinar que os benefícios, concedidos pelo empregador, relativos a educação, transporte, assistência médica, hospitalar, e odontológica, seguros de vida e de acidentes pessoais e previdência privada, não integram o salário. A carência de serviços e benefícios sociais indica a conveniência de estimular as empresas a concederem benefícios que proporcionem aos trabalhadores maior segurança e satisfação, sem ônus subseqüente de outra natureza. A proposta atende a essas expectativas desvinculando tais benefícios do salário. (o negrito é nosso) 22. Logo, não convém que a legislação trabalhista exclua da composição do salário determinado benefício e a legislação previdenciária considereo para efeitos de incidência de sua respectiva contribuição. Nessa situação, não se trata de dar razão ao princípio da especificidade da norma previdenciária, pois o que está em jogo para o sistema é a segurança jurídica, a saber, na sua concretude enquanto confiança na estabilidade da norma. 23. Afinal, a segurança jurídica nada mais é que a efetivação do princípio do Estado de Direito, sendo integrante de um sistema constituído de ordem normativa, hierarquicamente superior ao da especificidade por sua natureza de sobreprincípio, uma vez que em si estão ligados outros princípios exaltadores de sua concretização, como asseverou o ilustre doutrinador Paulo de Barros. 24. E, segundo Nuno Sá Gomes, em Estudos sobre a Segurança Jurídica na Tributação e as Garantias dos Contribuintes, a segurança jurídica, sendo referida como certeza do direito, visando à respectiva cognoscibilidade e previsibilidade, supõe não só o conhecimento dos princípios e normas aplicáveis em termos gerais e abstratos, mas ainda o conhecimento dos previsíveis efeitos da respectiva aplicação da norma. 25. Assim, quando a empresa recorrente concedeu aos seus funcionários a ajuda escolar para cada dependente, agiu em boafé por confiar na estrutura normativa que lhe conferiu a possibilidade dessa concessão sem Fl. 1061DF CARF MF Impresso em 05/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 27 /08/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OL IVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA 18 que sobreviesse a exigência de contribuição previdenciária sobre tais valores. Esta é a segurança jurídica a ser preservada. 26. Em sendo, seria inapropriado admitir um conceito de remuneração para o direito previdenciário e outro para o direito trabalhista. O próprio Supremo Tribunal Federal – STF, no julgamento do RE 166.772/RS, firmou entendimento no sentido de que as definições postas no art. 195, I, da Constituição Federal devem ser interpretadas em conformidade com a dimensão que lhes confere o Direito do Trabalho, mesmo para fins previdenciários. 27. Transcrevo trechos dos votos proferidos pelos Ministros Celso de Mello e Moreira Alves: a) Celso de Mello: "a locução constitucional "folha de salários", inscrita no art. 195, I, da Carta Política, há de ser definida em função de critérios estritamente técnicos, a serem considerados na exata e usual dimensão que lhes confere o Direito do Trabalho." b) Moreira Alves: "(...) realmente já foi demonstrado, desde o voto do eminente Ministro Relator e em alguns dos votos que o seguiram, que a expressão "salário" é usada univocamente na Constituição no sentido de salário trabalhista. Mesmo para fins previdenciários – como se vê do art. 201 , "salário" está empregado no sentido de remuneração em decorrência de vínculo empregatício." c) Marco Aurélio: “Descabe dar a uma mesma expressão – salário – utilizada pela Carta relativamente a matérias diversas, sentidos diferentes, conforme os interesses em questão. Salário, tal como mencionado no inciso I do art. 195, não pode se configurar como algo que discrepe do conceito que se lhe atribuiu quando se cogita, por exemplo, da irredutibilidade salarial, inciso VI do artigo 7º da Carta.” 28. Seguindo esta linha de raciocínio, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ – é pacífica quanto à natureza não salarial da verba em apreciação, não sendo possível o recolhimento previdenciário. Eis as ementas de alguns acórdãos: RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃOINCIDÊNCIA. AUXÍLIO ESCOLAR. NATUREZA INDENIZATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não podem ser considerados como salário in natura os valores pagos pela empresa diretamente à instituição de ensino, com a finalidade de prestar auxílio escolar a seus empregados, porquanto não retribuem o trabalho efetivo. Desse modo, em relação a tal verba não deve incidir contribuição previdenciária, pois não integra a remuneração. 2. Recurso especial desprovido. (REsp 642.591/SC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/10/2006, DJ 16/11/2006, p. 219) “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BOLSAS DE ESTUDO. NÃO INCIDÊNCIA. Fl. 1062DF CARF MF Impresso em 05/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 27 /08/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OL IVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 10580.728314/200997 Acórdão n.º 2301003.537 S2C3T1 Fl. 1.053 19 1. Quanto à análise de pedido formulado em Agravo Regimental, configurandose omissão, devese acolher os aclaratórios para sanála e apreciar a matéria. 2. O entendimento do STJ é pacífico no sentido de que os valores gastos pelo empregador com a educação de seus empregados não integram o saláriodecontribuição; portanto, não compõem a base de cálculo da Contribuição Previdenciária. 3. Embargos de Declaração acolhidos, sem efeito infringente. (EDcl no AgRg no REsp 479.056/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 02/03/2010) RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA AUXÍLIOEDUCAÇÃO (BOLSA DE ESTUDO) NÃOINCIDÊNCIA NATUREZA NÃO SALARIAL ALÍNEA "T" DO § 9º DO ART. 28 DA LEI N. 8.212/91, ACRESCENTADA PELA LEI N. 9.258/97 PRECEDENTES. O entendimento da Primeira Seção já se consolidou no sentido de que os valores despendidos pelo empregador com a educação do empregado não integram o saláriode contribuição e, portanto, não compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária mesmo antes do advento da Lei n. 9.528/97. Recurso especial improvido. (REsp 371088/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2006, DJ 25/08/2006 p. 318) TRIBUTÁRIO – RECURSO ESPECIAL – SALÁRIODE CONTRIBUIÇÃO – VALORES GASTOS COM EDUCAÇÃO DO EMPREGADO – INEXISTÊNCIA DE CARÁTER SALARIAL – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – NÃO INCIDÊNCIA. 1. Não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária os valores gastos pela empresa a título de bolsas de estudo destinadas a seus empregados. 2. Recurso especial provido. (REsp 853969/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2007, DJ 02/10/2007 p. 234) [grifo nosso] 29. Do exposto, dou provimento ao recurso voluntário para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de ajuda escolar aos funcionários por cada dependente, pois não têm natureza salarial e não podem compor o saláriodecontribuição, seja em face da legislação previdenciária ou trabalhista. Como se vê do voto exarado com suas perleúdas razões, cujas quais faço delas as minhas para justificar que das bolsas de estudo ofertadas pela Recorrente não incide contribuição social previdenciária. Fl. 1063DF CARF MF Impresso em 05/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 27 /08/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OL IVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA 20 PAGAMENTOS A FISCAIS NOS VESTIBULARES Mais um quesito que não há como considerar conforme quer a Fiscalização, eis que trata de pagamento eventual, não podendo ser considerado na folha de pagamento. E, em sendo eventual, há previsão legal para hipótese de exclusão de dever de contribuição social, ‘in verbis’: Art. 28. Entendese por salário de contribuição: .... § 9º Não integram o salário de contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10 de Dezembro de 1997) .... e) as importâncias: (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10 de Dezembro de 1997) .... 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 20 de Novembro de 1998) Na clareza da lei cessa sua interpretação. Então assiste razão a Recorrente. MULTA Em sendo superada todas as matérias defensivas antes descritas, cujas quais anulam o Auto de Infração, não impondo a multa imperiosa. Mas, caso sejam superadas e em respeito ao RICARF, quanto a multa, há de se observar a retroatividade benéfica do artigo 106, II, C, do CTN, matéria já sedimentada nesta Turma a sua aplicabilidade. Entretanto, mesmo antes de ser esposada a benesse da legislação acima, por questão de ordem pública, há de ser analisada a especificidade da multa aqui aplicada, cuja qual entendo haver o ‘bis in idem’. É que o Artigo 92 da Lei 8.212/91 reza que: ‘A infração de qualquer dispositivo desta Lei para a qual não haja penalidade expressamente cominada sujeita o responsável...’. Todavia, no caso em tela há penalidade imposta a Recorrente em autuação decorrente da mesma ação fiscal, cuja qual se encontra no AI sob n° 37.115.3883, ou seja, de um mesmo fato gerador estão sendo aplicadas duas penalidades, o que afigura o ‘bis in idem’ Portanto, não há multa a ser aplicada à Recorrente. REPRESENTAÇÃO FISCAL. Tratase de matéria já sumulada por esta Corte,cuja qual me rendo para sua aplicação, que por si só é explicativa. Súmula CARF nº 28: O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. CONCLUSÃO Diante do acima exposto, como o presente recurso voluntário atende os pressupostos de admissibilidade, dele conheço, para no mérito DARLHE PROVIMENTO, anulando o Auto de Infração, eis que a autuação deixou de observar princípios pétreos da Carta Maior, mormente o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, pois não retirou o CEBAS da Mantenedora desejando Fl. 1064DF CARF MF Impresso em 05/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 27 /08/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OL IVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 10580.728314/200997 Acórdão n.º 2301003.537 S2C3T1 Fl. 1.054 21 autuar a Mantida, e, conseqüentemente não haverá imposição da multa aplicada. Mas caso sejam superadas as matérias que anulam o AI, em caso de multa, por ocorrer o ‘bis in idem’, uma vez que a penalidade ora imposta já foi aplicada na mesma ação fiscal que resultou na lavratura do AI sob n° 37.115.3883. É o voto. WILSON ANTONIO DE SOUZA CORRÊA Relator (assinado digitalmente) Voto Vencedor Conselheira Bernadete de Oliveira Barros – Redatora Designada Permitome divergir do entendimento do Conselheiro Relator, pelas razões a seguir expostas. O Relator vota por anular o AI por ofensa ao contraditório e ampla defesa, entendendo que antes de se autuar a entidade Mantida, a fiscalização deveria retirar o CEBAS da Mantenedora. Contudo, é objeto do presente processo administrativo fiscal o Auto de Infração lavrado por descumprimento da obrigação acessória de arrecadar, mediante desconto das remunerações, as contribuições de segurados empregados e contribuintes individuais a serviço da autuada, conforme previsto na alínea “a”, inciso, inciso I, art. 30, da Lei n.º 8.212/91 e no art. 4º, da Lei n.º 10.666/03, no período de 01/2004 a 12/2006. Todas as empresas, inclusive as entidades isentas, estão obrigadas a cumprir a obrigação acessória descrita acima. A condição de isenta não desonera uma entidade do cumprimento das obrigações acessórias estabelecidas em lei. Cumpre esclarecer que uma entidade isenta somente está dispensada do cumprimento da obrigação principal, ou seja, do pagamento das contribuições previdenciárias, e nunca do cumprimento das obrigações acessórias, uma vez que os fatos geradores continuam ocorrendo. O art. 175, § único do CTN, assim dispõe: Art. 175. Excluem o crédito tributário: I a isenção; II a anistia. Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias, dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela conseqüentes. (grifei) Assim, a discussão quanto ao direito de isenção não interfere no julgamento do AI em tela. Fl. 1065DF CARF MF Impresso em 05/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 27 /08/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OL IVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA 22 A Lei é clara ao determinar que a contribuição devida pelos segurados deverá ser arrecadada pela empresa mediante desconto de sua remuneração, ou seja: Lei 8.212/1991: Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: I a empresa é obrigada a: arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores a seu serviço, descontandoas da respectiva remuneração; Lei 10.666/2003, com redação dada pela Lei 11.933/2009 Art. 4º Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontandoa da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia 20 (vinte) do mês seguinte ao da competência, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia. Assim, toda empresa é obrigada a arrecadar as contribuições devidas pelos segurados a seu serviço, mediante desconto de sua remuneração. A multa aplicada pelo descumprimento da obrigação acessória descrita acima é um valor que independe do número de segurados que não tiveram suas contribuições descontadas pela empresa, quando do pagamento de suas remunerações. Assim, basta a empresa deixar de efetuar desconto de apenas um segurado, empregado ou contribuinte individual, que tenha lhe prestado serviços para que fique configurada a infração. E, no caso presente, a fiscalização constatou a ocorrência de circunstância agravante do inciso V, do art. 290, do Decreto 3.048/99, e aplicou corretamente a penalidade, agravada conforme previsto no inciso IV, do art. 292, do mesmo Decreto. Como restou demonstrado nos autos dos AIs correlatos, que lançaram a obrigação principal, houve pagamento de remuneração dos segurados, já que os valores pagos a título de AUXÍLIO SAÚDE não extensivo a todos os empregados e AUXÍLIO EDUCAÇÃO pagos a filhos, cônjuges, companheiros e demais parentes dos empregados possuem natureza salarial, bem como houve remuneração de contribuintes individuais com o pagamento de JETONS, MONITORIA, e aos FACILITADORES e FISCAL DE VESTIBULAR, pelos serviços prestados. E não houve arrecadação de contribuição incidente sobre tais verbas remuneratórias, o que constitui infração ao dispositivo legal acima transcrito. E sendo o lançamento um ato vinculado, a fiscalização a quem compete o lançamento, ao verificar a ocorrência de infração à legislação previdenciária, agiu corretamente lavrando o presente AI, em estrita observância aos ditames legais. O Relator entende, ainda que ocorrera ‘bis in idem’, uma vez que a penalidade ora imposta já foi aplicada na mesma ação fiscal que resultou na lavratura do AI sob n° 37.115.3883. Contudo, tratamse de infrações distintas, sendo que, para cada uma, há a capitulação legal específica, com a aplicação da penalidade prevista nos normativos previdenciários. Fl. 1066DF CARF MF Impresso em 05/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 27 /08/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OL IVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 10580.728314/200997 Acórdão n.º 2301003.537 S2C3T1 Fl. 1.055 23 Assim, ao deixar de arrecadar, mediante desconto, as contribuições dos segurados a seu serviço, a recorrente infringiu o disposto no art. 30, I, da Lei 8.212/91. Dessa forma, houve infração à legislação previdenciária e como não é facultado ao servidor público eximirse de aplicar uma lei, a Autoridade Fiscal, ao constatar o descumprimento de obrigação acessória, lavrou corretamente o presente auto, em observância ao art. 33 da Lei 8212/99 e art. 293 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99: Art.293. Constatada a ocorrência de infração a dispositivo deste Regulamento, a fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social lavrará, de imediato, autodeinfração com discriminação clara e precisa da infração e das circunstâncias em que foi praticada, dispositivo legal infringido e a penalidade aplicada e os critérios de sua gradação, indicando local, dia, hora de sua lavratura, observadas as normas fixadas pelos órgãos competentes. A penalidade aplicada por meio do AI em tela, bem como sua gradação, encontra fundamento nos dispositivos legais discriminados nos relatórios que compõem o Auto de Infração. Cabe destacar, ainda, que a atividade administrativa é plenamente vinculada ao cumprimento das disposições legais. Nesse sentido, o ilustre jurista Alexandre de Moraes ( curso de direito constitucional, 17ª ed. São Paulo. Editora Atlas 2004.314) colaciona valorosa lição: “o tradicional princípio da legalidade, previsto no art. 5º, II, da CF, aplicase normalmente na administração pública, porém de forma mais rigorosa e especial, pois o administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizado em lei e nas demais espécies normativas, inexistindo, pois, incidência de vontade subjetiva. Esse principio coadunase com a própria função administrativa, de executor do direito, que atua sem finalidade própria, mas sem em respeito à finalidade imposta pela lei, e com a necessidade de preservarse a ordem jurídica” Em relação às demais alegações apresentadas, cumpre aqui reproduzir as mesmas razões das decisões emitidas nos AIOPs ISENÇÃO Quanto ao direito à isenção, o Relator vota por dar provimento ao recurso da recorrente. A empresa alega que sempre cumpriu todos os requisitos previstos na legislação para gozo da isenção e, se fisco entende de forma diversa, deveria observar o procedimento específico, elaborando IF e emitindo Ato cancelatório. Contudo, não houve cancelamento de isenção, pois, para o fisco, a entidade nunca foi isenta, já que não cumpria os requisitos legais. Uma coisa é o CEBAS, outra, a isenção. O CEBAS era, e ainda é, um dos requisitos para a isenção. Até 11/2009, a entidade deveria preencher os requisitos legais, comproválos junto à Receita Previdenciária ou à Receita Federal do Brasil, dependendo do período, e requerer a outorga da isenção. Nesse sentido, o direito ao benefício da isenção das contribuições previdenciárias não era, antes da vigência da Lei 12.101/09, exercível de plano por quem preenchia as condições, mas dependia de ato declaratório da Administração Pública, Fl. 1067DF CARF MF Impresso em 05/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 27 /08/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OL IVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA 24 estabelecido a título precário, passível de anulação quando a entidade deixasse de preencher as condições legais de manutenção. O CEBAS era uma exigência tanto do DecretoLei, como também do art. 55, da Lei 8.212/91, e sua falta era, e é, impedimento para que a recorrente usufrua a isenção previdenciária, pois a Lei 12.101, de 27/11/2009, que revogou o mencionado art. 55, manteve a obrigatoriedade de as entidades beneficentes manterem a Certificação para se beneficiarem da benesse fiscal. Ademais, como exposto acima, antes de 27/11/2009, ou seja, na vigência ainda do art. 55, da Lei 8.212/91, a recorrente estava, sim, sujeita aos mandamentos inseridos no referido dispositivo legal. E não consta que houve pedido de isenção. O relator entende que o CEBAS da mantenedora deveria ter sido cancelado. Contudo, o débito está sendo lançado contra a recorrente, e não contra a sua mantenedora. E o CEBAS da mantenedora não é extensivo à mantida, assim como a isenção. Portanto, não há a necessidade de se cancelar o CEBAS da mantenedora. Quanto o argumento de ausência de personalidade jurídica própria, os documentos juntados aos autos contradizem tal afirmação. O próprio estatuto da UCSAL dispõe, no art. 3o, que ela é dotada de autonomia didáticocientífica, financeira, administrativa e disciplinar. A recorrente defende que é legítima a remuneração de trabalhadores da entidade. Ocorre que as pessoas apontadas pela fiscalização foram remunerados na condição de dirigentes da recorrente, e não na condição de trabalhadores. Todavia, mesmo que não se entenda que houve o descumprimento do inciso IV, do art. 55, a entidade não faz jus à isenção, pois não cumpria o inciso II, do mesmo dispositivo legal. PLANO DE SAÚDE Em relação ao plano de saúde, o Relator entende que não há nos autos nada que determine a contribuição social exigida, e que não há incidência naquilo que não constitui acréscimo patrimonial ao trabalhador, ou seja, que não é retributivo. Afirma que restou demonstrado, nos autos, que houve apenas uma reposição de valores que o próprio trabalhador gastou, não havendo hipótese de incidência tributária previdenciária e, ainda, que a legislação não é imperiosa ao determinar que seja extensiva a todos os funcionários. Contudo, entendo que a exigência fiscal encontra amparo legal no inciso I, do art. 28 do referido diploma legal, que estabelece que o conceito de salário de contribuição é “...a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ...” (grifei). A própria Constituição Federal, preceitua, no § 4º do art. 201, renumerado para o § 11, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, o seguinte: § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição Fl. 1068DF CARF MF Impresso em 05/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 27 /08/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OL IVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 10580.728314/200997 Acórdão n.º 2301003.537 S2C3T1 Fl. 1.056 25 previdenciária e conseqüentemente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (grifei) A regra geral é que, se a utilidade é necessária para executar o serviço, ou se o trabalhador paga pela utilidade, essa não constitui salário, tratase tãosomente de instrumento de trabalho. Se, por outro lado, aumentar seu patrimônio, então integrará o salário para todos os efeitos legais. Entendo que o custeio de Plano de Saúde pela empresa em favor de seus empregados representa um acréscimo à remuneração do trabalhador, pois, se a empresa não custeasse tais planos a seus empregados, eles teriam, caso quisessem usufruir de um plano de saúde, que gastar parte de seus salários para pagálo, o que reduzira seus ganhos. Verificase que as despesas efetuadas pela empresa com o Plano de Saúde de alguns de seus empregados se originaram em decorrência única e exclusiva do vínculo laboral entre esses empregados e empregador, não devendo, portanto, serem excluídas da base de cálculo da contribuição. Segundo o TST: “toda a vantagem atribuída ao empregado, sem a qual teria que desembolsar numerário para dela usufruir, possui natureza de contraprestação e, portanto, situada no campo das parcelas salariais, ante a onerosidade do contrato de trabalho” (RR – 4.273/89.5 – DJU 08/11/1991) Ademais, o Plano de Saúde concedido pela recorrente a alguns dos segurados que lhe prestaram serviços não está incluído nas hipóteses de isenção da Lei 8.212/91, já que não foi concedida à totalidade dos empregados da empresa. A alínea “q”, do § 9o, do art. 28, da Lei 8.212/91, é clara ao estabelecer que não integra o salário de contribuição, exclusivamente, o valor relativo à assistência médica odontológica, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa, o que não ocorreu no presente caso. Assim, ao contrário do Relator, entendo que a parcela paga a título de auxílio saúde representa uma vantagem econômica para o trabalhador e integra o saláriode contribuição. Portanto, como a recorrente não comprovou que o auxílio saúde foi fornecido à totalidade de seus empregados, tal rubrica integra o salário de contribuição, já que não se inclui na hipótese de isenção da Lei 8.212/91. FACILITADORES, MONITORIA, FISCAL DE VESTIBULARES E JETON Para o relator, os valores pagos aos facilitadores, monitores e fiscal de vestibulares devem ser excluídos da base de cálculo, pois não se encontra nos autos nada que demonstre a retributividade, pois não se incumbiu de tal mister a Fiscalização quanto ao pagamento e tão pouco a habitualidade, razão pela qual não há incidência de contribuição social nestas rubricas Contudo, a fiscalização constatou a prestação de serviços por pessoas físicas, estudantes da UCSAL e sem vínculo empregatício com a universidade, e que receberam remuneração em virtude da atividade laboral. Os valores pagos a esses trabalhadores foram considerados pela fiscalização como salário de contribuição de contribuintes individuais, pois, a recorrente não comprovou Fl. 1069DF CARF MF Impresso em 05/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 27 /08/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OL IVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA 26 serem bolsas decorrentes de estágio ou bolsas de aprendizagem para menores de 14 anos, e nem que foram pagos de acordo com o disposto no art. 64, da Lei 8.069/90, ou com a lei dos estagiários, Lei 6.494/77, ou no Decreto 87.497/82, que a regulamenta. O conceito de salário de contribuição é, para o contribuinte individual, “a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5o; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). A fiscalização constatou o pagamento aos estudantes facilitadores e aos bolsistas, o que se encontra registrado nas contas contábeis citadas no relatório fiscal, sendo que os nomes dessas pessoas físicas e os respectivos valores mensais pagos foram fornecidos pela própria recorrente. Portanto, não procede o entendimento de que não há “retributividade”, uma vez que essas pessoas físicas receberam remuneração em virtude do exercício de atividades laborais, como a de ensino, preparação de material didático, entre outros. Em relação à falta de habitualidade, cumpre esclarecer que a fiscalização enquadrou esses trabalhadores como contribuintes individuais, e não como empregados. Nesse sentido, para os contribuintes individuais não é necessária a comprovação de habitualidade. Da mesma forma, os pagamentos de jeton se enquadram no conceito de salário de contribuição de contribuintes individuais, pois remunera um serviço prestado à entidade por pessoas físicas, não sendo necessária a habitualidade para configuração de prestação de serviços sem vínculo empregatício. Portanto, todos os pagamentos citados acima devem integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. AUXÍLIO EDUCAÇÃO A FILHOS, CÔNJUGES, COMPANHEIROS, TUTELADOS, MÃES, NETOS E SOBRINHOS O relator sustenta que sobre a bolsa de estudo não incide contribuição social, pois, não se trata de salário e por isto mesmo não tem caráter remuneratório, tratandose de incentivo de cunho social. Entretanto, conforme art. 176 do CTN, “a isenção, ainda que prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão...”. De fato, conforme disposto na alínea “t”, do § 9º, do art. 28, da Lei 8.212/91, o legislador ordinário expressamente excluiu do saláriodecontribuição os valores relativos a planos educacionais. Contudo, não há dúvidas de que o pagamento de bolsas de estudo aos dependentes e parentes dos empregados não está incluído nas hipóteses de isenção previstas na referida letra “t” do § 9º, art. 28, Lei 8.212/91, na redação vigente à época da ocorrência do fato gerador, compondo, portanto, o saláriodecontribuição. O custeio da educação dos filhos e cônjuges dos empregados pela empresa representa um acréscimo indireto à sua remuneração, devendo, portanto, sofrer incidência de contribuição previdenciária Nesse sentido, por tudo que foi exposto, VOTO por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. É como voto Fl. 1070DF CARF MF Impresso em 05/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 27 /08/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OL IVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA Processo nº 10580.728314/200997 Acórdão n.º 2301003.537 S2C3T1 Fl. 1.057 27 Bernadete de Oliveira Barros Redatora Designada Fl. 1071DF CARF MF Impresso em 05/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 27 /08/2014 por WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, Assinado digitalmente em 25/07/2014 por BERNADETE DE OL IVEIRA BARROS, Assinado digitalmente em 01/09/2014 por MARCELO OLIVEIRA
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Numero do processo: 10670.000616/2001-31
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Oct 23 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Sat Dec 06 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR
Exercício: 1997
ITR. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL
A não apresentação do Ato Declaratório Ambiental (ADA) emitido pelo IBAMA, ou órgão conveniado, não pode motivar o lançamento de ofício relativo a fatos geradores ocorridos até o exercício de 2000. Súmula CARF nº 41.
Recurso especial negado.
Numero da decisão: 9202-003.462
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
(Assinado digitalmente)
Otacílio Dantas Cartaxo - Presidente.
(Assinado digitalmente)
Elias Sampaio Freire Relator
EDITADO EM: 04/11/2014
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Alexandre Naoki Nishioka, Marcelo Oliveira, Adriano Gonzales Silverio (suplente convocado), Pedro Anan Junior (suplente convocado), Maria Helena Cotta Cardozo, Gustavo Lian Haddad e Elias Sampaio Freire. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior.
Nome do relator: ELIAS SAMPAIO FREIRE
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ITR Exercício: 1997 ITR. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL A não apresentação do Ato Declaratório Ambiental (ADA) emitido pelo IBAMA, ou órgão conveniado, não pode motivar o lançamento de ofício relativo a fatos geradores ocorridos até o exercício de 2000. Súmula CARF nº 41. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (Assinado digitalmente) Otacílio Dantas Cartaxo Presidente. (Assinado digitalmente) Elias Sampaio Freire – Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 67 0. 00 06 16 /2 00 1- 31 Fl. 629DF CARF MF Impresso em 08/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 04/12/2 014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 25/11/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 2 EDITADO EM: 04/11/2014 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Alexandre Naoki Nishioka, Marcelo Oliveira, Adriano Gonzales Silverio (suplente convocado), Pedro Anan Junior (suplente convocado), Maria Helena Cotta Cardozo, Gustavo Lian Haddad e Elias Sampaio Freire. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior. Relatório A Fazenda Nacional, inconformada com o decidido no Acórdão nº. 303 34.324, proferido pela Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes em 23 de maio de 2007, interpôs, dentro do prazo regimental, recurso especial de contrariedade à lei e à evidência de prova e de divergência à Câmara Superior de Recursos Fiscais. A decisão recorrida, por unanimidade de votos, afastou a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário do contribuinte quanto às áreas de preservação permanente, vencido o Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, que dava provimento parcial para acatar 145,44 ha, e, por unanimidade de votos, negou provimento quanto à área de reserva legal e deu provimento quanto às áreas de pastagem. Seguem abaixo as suas ementas: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR Exercício: 2002 Ementa: 1TR. TRIBUTAÇÃO. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. A comprovação das áreas de reserva legal e preservação permanente para efeito de sua exclusão da base de cálculo do ITR, pode ser reconhecida por meio de Laudo Técnico e outras provas documentais idôneas. ÁREA DE RESERVA LEGAL. É necessária a averbação das áreas de reserva legal à. margem do registro do imóvel junto ao RGI, para isenção do ITR. UTILIZAÇÃO' DAS ÁREAS DO IMÓVEL. ÁREA DE PASTAGENS. Comprovada a existência de 351 cabeças de gado, através de ficha de controle do criador. Recurso Voluntário Provido em Parte A Fazenda Nacional interpôs recurso especial de contrariedade à lei ou evidência de prova, quanto à área de preservação permanente, cujo julgamento não foi unânime (o que excede a 145,44 ha de preservação permanente) e área de pastagem e de divergência, quanto à 145,44 ha de área de preservação permanente. O apelo da Fazenda Nacional visa rediscutir a necessidade de apresentação tempestiva do ato específico do órgão competente para reconhecimento das áreas de preservação permanente e utilização limitada (ADA), bem como a averbação, em data anterior ao fato gerador da obrigação tributária, da área de reserva legal junto ao Cartório de Registro de Imóveis para fins de isenção do ITR e apresenta o paradigma 30236.278, assim ementado: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ITR. EXERCÍCIO DE 1997. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E DE UTILIZAÇÃO LIMITADA. A existência de área de preservação permanente deve ser reconhecida mediante Fl. 630DF CARF MF Impresso em 08/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 04/12/2 014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 25/11/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 10670.000616/200131 Acórdão n.º 9202003.462 CSRFT2 Fl. 8 3 ato declaratório do IBAMA, ou órgão delegado através de convênio. As áreas de reserva legal devem ser averbadas à margem da inscrição da matrícula do imóvel no registro de imóveis competente. NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE. (acórdão nº 30236.278). Observa que da análise das alegações e da documentação apresentadas pelo contribuinte, com a finalidade de justificar as áreas de reserva legal, confirmase o não cumprimento da exigência da apresentação tempestiva do ADA perante o IBAMA ou órgão conveniado. Cita a Lei nº 9.393/96, art.110, inciso II que prevê a exclusão das áreas de preservação permanente e reserva legal. Destaca que esse dispositivo legal trata de concessão de benefício fiscal, razão pela qual deve ser interpretado literalmente, de acordo com o art.111 do CTN. Afirma que para efeito da exclusão das áreas de preservação permanente e de utilização limitada da incidência do ITR, a partir do exercício de 2001, é indispensável que o contribuinte comprove o reconhecimento formal, específico e individual da área como tal. Diz que, para isso, deverá protocolizar o ADA no IBAMA ou em órgãos ambientais delegados por meio de convênio, no prazo de seis meses, contado a partir do término do prazo fixado para a entrega da declaração do ITR, de acordo com a IN SRF nº 73/00, vigente à época do fato gerador do tributo. Alega que legislação aplicável ao caso em tela é aquela em vigência à época de ocorrência do fato gerador, nada acrescentando à lide o fato de a referida Instrução Normativa SRF n° 67/1997 ter sido revogada pela Instrução Normativa SRF n° 73, de 18/07/2000, porque, alem de restar evidente que esta última buscou tãosomente consolidar os textos constantes das instruções normativas que tratavam da matéria em um único ato, ela manteve, em seu art. 17, inciso II, a exigência relativa ao prazo de seis meses, contados da data final de entrega de DITR, para que o contribuinte protocolizasse o requerimento do ADA junto ao Ibama. Ressalta que a exigência do ADA não caracteriza obrigação acessória, visto que não está vinculada ao interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos, nem se converte, caso não apresentado ou não requerido a tempo, em penalidade pecuniária, ou seja, não enseja multa regulamentar – o que ocorreria caso se tratasse de obrigação acessória , mas sim incidência do imposto. Acrescenta que é totalmente equivocado o entendimento de que não existe mais a exigência de prazo para apresentação de ADA, em virtude do disposto no § 7º do art. 10 da Lei nº 9.393/1996, incluído pelo art. 3º da MP nº 2.16667/2001, in verbis: § 7º A declaração para fim de isenção do ITR, relativa às áreas de que tratam as alíneas “a” e “d” do inciso II, § 1º desse artigo, não está sujeita à prévia comprovação por parte do declarante, ficando o mesmo responsável pelo pagamento do imposto correspondente, com juros e multa previstos nesta Lei, caso fique comprovado que a sua declaração não é verdadeira, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis. Fl. 631DF CARF MF Impresso em 08/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 04/12/2 014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 25/11/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 4 Diz que o que não é exigido do declarante é a prévia comprovação das informações prestadas, ou seja, o contribuinte preenche os dados relativos às áreas de preservação permanente e de utilização limitada, apura e recolhe o imposto devido e apresenta a sua DITR, sem que lhe seja exigida qualquer comprovação naquele momento. No entanto, caso solicitado pela Secretaria da Receita Federal, o contribuinte deverá apresentar as provas das situações utilizadas para dispensar o pagamento do tributo. Traz vários outros dispositivos legais que tratam da exigência do ADA ou do protocolo de requerimento para sua emissão na obtenção da isenção do ITR, dentre eles o Manual de Perguntas e Respostas do ITR (perguntas 66 e 67), o Decreto nº 4.382/2002, a Solução de Consulta Interna nº 12/2003 (Cosit) e diz que de acordo com essa legislação, o contribuinte teria o prazo de seis meses, contados da entrega da DITR, para protocolizar requerimento do ato declaratório junto ao IBAMA. Afirma que a exigência do ADA encontrase consagrada na Lei nº 6.938/81, art. 17O, § 1º, com a redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.165/2000. E ainda cita a Lei nº 9.393/96, art.110, inciso II que prevê a exclusão das áreas de preservação permanente e reserva legal. Destaca que esse dispositivo legal trata de concessão de benefício fiscal, razão pela qual deve ser interpretado literalmente, de acordo com o art.111 do CTN. Registra que, no presente processo, não se discute a materialidade, ou seja, a existência efetiva das áreas de preservação permanente e utilização limitada; o que se busca é a comprovação do cumprimento tempestivo de uma obrigação prevista na legislação, para fins de exclusão da tributação. E que no caso concreto, o contribuinte não solicitou o ADA dentro do prazo previsto na legislação, razão pela qual deve ser mantida a glosa efetivada pela fiscalização das áreas de reserva legal. Em relação à não comprovação das áreas de plantio, transcreveu os fundamentos arrolados na decisão da DRJ, verbis: "A "Glosa" do rebanho informado no correspondente DIAT 563 (quinhentas e sessenta e três) cabeças de animais de grande porte , implicou na redução, para "00" (zero), da área do imóvel utilizada com pecuária, em obediência ao disposto no art. 10, § 1°, inciso V, alínea "b", da Lei n° 9.393/96. Essa matéria foi disciplinada através do art. 16, inciso II, da IN/SRF n] 043, de 07/05/1997, com a redação dada pela IN/SRF nº 67, de 1º/09/1997, que diz: Art. 16. A área utilizada será obtida pela soma das áreas mencionadas nos incisos I a VII do art 12, observado o seguinte. I (...) II a área servida de pastagem aceita será a menor entre a declarada pelo contribuinte e a área obtida pelo quociente entre a quantidade de cabeças do rebanho ajustado e o índice de lotação mínima, obserzudo o seguinte... Conseqüentemente, o Grau de Utilização do imóvel foi reduzido de 82,6%, para "00" (zero), com aplicação da alíquota de calculo máxima de 8,6%, prevista para a faixa correspondente a sua dimensão, nos termos do art. 11, da citada Lei nº 9.393/96 e Tabela anexa, para efeito de cálculo do imposto suplementar, lançado pela fiscalização através do referido auto de infração, conforme demonstrativo de fls. 05. Fl. 632DF CARF MF Impresso em 08/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 04/12/2 014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 25/11/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 10670.000616/200131 Acórdão n.º 9202003.462 CSRFT2 Fl. 9 5 Para comprovar a existência desse rebanho na propriedade, no respectivo anobase (1996), a impugnante insiste na aceitação dos dois Contratos de Comodato, doc. de fls. 41/4298/99 e 48/4996/97. Esses contratos estão acompanhados das Fichas de Controle do Criador Vacina Febre Aftosa, doc./cópia de fls. 43 e 50. Ocorre que o Contrato de Comodato não autoriza, por si só, a aceitação do rebanho informado pelo proprietário do imóvel no correspondente DIAT, pois ele serve apenas para vincular o rebanho de terceiros, devidamente comprovado através de prova documental hábil e idônea (Ficha de Vacinação e Movimentação de Gado, Cartão de Vacina do IMA, Declaração de Produtor Rural, Nota Fiscal de Aquisição de Vacina, etc...), ao imóvel rural do comodante. No presente caso, as Fichas de Controle do Criador Vacina Febre Aftosa, doc./cópia de fls. 43 e 50, respectivamente, em nome de Jandir de Souza Pinto e Adão de Aguiar Barbosa, fazem prova contra a impugnante, pois comprovam que os respectivos rebanhos, na realidade, já estão vinculados a outros imóveis de propriedade dos próprios comodatários, conforme extratos de fls. 105/108. Alem disso, os referidos Contratos de Comodato não foram devidamente registrados em Cartório nem foram reconhecidas as firmas dos Contratantes, não estando, portanto, revestidos das formalidades legais exigidas para darlhes credibilidade. E o que pior, mesmo que verdadeiros, estão rasuradas, no que se refere ao ano, as datas de celebração dos mesmos, de 1996 para 1995, nas cópias de fls. 41/42 e 48/49. Também é preciso ressaltar que o ônus da prova no presente caso cabe à impugnante, que deveria instruir adequadamente a sua impugnação, nos termos do art. 15, do Decreto n° 70.235/1972; alem disso, o contribuinte está obrigado a manter sob sua guarda os documentos relativos ao auto lançamento do ITR, pelo menos até o prazo qüinqüenal previsto para a sua homologação, a contar da data do respectivo fato gerador, nos termos do § 4º do art. 150, da Lei n°5.172/66, que diz: "Art. 150(..) §§ 1º, 2°e 3°(...) §4°. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salva se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação." Portanto, não constam dos autos provas documentais hábeis e idôneas, comprovando a existência daquele rebanho na propriedade no ano de 1996. Fl. 633DF CARF MF Impresso em 08/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 04/12/2 014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 25/11/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 6 Desta forma, entendo que deve ser mantida a "glosa" do rebanho informado no correspondente DIAT/1997, com a conseqüente redução da área de pastagem aceita para "00" (zero), para efeito de apuração do crédito tributário suplementar". O Despacho nº 55/2008 deu seguimento ao pedido em análise em relação à isenção da área de preservação permanente – decisão prolatada por maioria de votos e negou seguimento em relação à área de pastagem – decisão proferida por unanimidade de votos, haja vista a inexistência de paradigma. Cientificado, o contribuinte apresentou, tempestivamente, embargos de declaração alegando em síntese: i) ilegitimidade passiva da Embargante no momento do lançamento; ii) omissão quanto à decretação do estado de emergência; iii) erro material relativamente às áreas de preservação permanente e de reserva legal (confusão entre uma e outra); e iv) sopesamento do que foi decidido pela Primeira Câmara em relação à área de pastagens em casos absolutamente idênticos ao presente processo. Tais embargos foram rejeitados, de acordo com o despacho de 25 de agosto de 2010. Apresentou também, tempestivamente, contrarrazões ao recurso especial da Fazenda Nacional. Argumenta que a insurgência fiscal não pode ser acolhida, uma vez que a CSRF já pacificou o seu entendimento contrariamente à tese defendida no recurso especial da Procuradoria, e traz vários acórdãos confirmando essa posição. Alega também que os Tribunais pátrios já firmaram jurisprudência no sentido de que a área de reserva legal não depende de prévia averbação (a comprovação de sua existência pode ser feita por quaisquer meios, inclusive através de laudo técnico apresentado nos presentes autos). Cientificado de que seus embargos de declaração foram rejeitados, o contribuinte opôs segundos embargos de declaração, que mais uma vez foram rejeitados,uma vez que o Regimento Interno do CARF não admite a interposição de embargos em face de embargos, mas apenas em face de acórdão. Cientificado desta nova rejeição de seus segundos embargos, o contribuinte apresentou recurso especial, sobre o qual o Despacho de 24 de agosto de 2012 negoulhe seguimento, por não atender ao prazo previsto no art. 68, c/c art. 65, § 5º, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 2009. Assim, os autos retornaram ao CARF e foram devidamente sorteados para este relator na CSRF. É o relatório. Fl. 634DF CARF MF Impresso em 08/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 04/12/2 014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 25/11/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 10670.000616/200131 Acórdão n.º 9202003.462 CSRFT2 Fl. 10 7 Voto Conselheiro Elias Sampaio Freire, Relator Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso especial. No presente caso, a área de preservação permanente foi glosada por não ter o contribuinte apresentado Ato Declaratório Ambiental. A controvérsia acerca da exigência de apresentação do Ato Declaratório Ambiental ADA foi dirimida com a aprovação da súmula CARF nº 41, in verbis: “A não apresentação do Ato Declaratório Ambiental (ADA) emitido pelo IBAMA, ou órgão conveniado, não pode motivar o lançamento de ofício relativo a fatos geradores ocorridos até o exercício de 2000.” Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. É como voto. (Assinado digitalmente) Elias Sampaio Freire Fl. 635DF CARF MF Impresso em 08/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 04/12/2 014 por OTACILIO DANTAS CARTAXO, Assinado digitalmente em 25/11/2014 por ELIAS SAMPAIO FREIRE
score : 1.0
Numero do processo: 15892.000073/2008-37
Turma: Segunda Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 12 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Dec 09 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 2007
COFINS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS UTILIZAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS. CREDITAMENTO. AMPLITUDE DO DIREITO.
No regime de incidência não-cumulativa do PIS/Pasep e da COFINS, as Leis 10.637/02 e 10.833/03 (art. 3º, inciso II) possibilitam o creditamento tributário pela utilização de bens e serviços como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, ou ainda na prestação de serviços, com algumas ressalvas legais. Diante do modelo prescrito pelas retrocitadas leis - dadas as limitações impostas ao creditamento pelo texto normativo - vê-se que o legislador optou por um regime de não-cumulatividade parcial, onde o termo insumo, como é e sempre foi historicamente empregado, nunca se apresentou de forma isolada, mas sempre associado à prestação de serviços ou como fator de produção na elaboração de produtos destinados à venda, e, neste caso, portanto, vinculado ao processo de industrialização.
COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO DECORRENTE DE CUSTOS E DESPESAS COM INSUMOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA APLICAÇÃO DOS INSUMOS NO PROCESSO PRODUTIVO OU NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
O creditamento objeto do regime da não-cumulatividade do PIS/Pasep e da COFINS, além da necessária observação das exigências legais, requer a perfeita comprovação, por documentação idônea, dos custos e despesas decorrentes da aquisição de bens e serviços empregados como insumos na atividade da pessoa jurídica.
REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. NÃO-COMPROVAÇÃO. GLOSA.
A não-comprovação dos créditos, referentes à não-cumulatividade, indicados no Dacon, implica sua glosa por parte da fiscalização.
NULIDADE DA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA.
O julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos trazidos no recurso, nem a esmiuçar exaustivamente seu raciocínio, bastando apenas decidir fundamentadamente, entendimento já pacificado em nossos tribunais superiores.
Hipótese em que o acórdão recorrido apreciou de forma suficiente os argumentos da impugnação, ausente vício de motivação ou omissão quanto à matéria suscitada pelo contribuinte, não há que se falar em nulidade do acórdão recorrido.
DESPACHO DECISÓRIO. INSUBSISTÊNCIA. MOTIVAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
É incabível a arguição de nulidade do despacho decisório, cujos procedimentos relacionados à decisão administrativa estejam revestidos de suas formalidades essenciais, em estrita observância aos ditames legais, assim como verificado que o sujeito passivo obteve plena ciência de seus termos e assegurado o exercício da faculdade de interposição da respectiva manifestação de inconformidade.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Direito Creditório Reconhecido em Parte.
Numero da decisão: 3802-003.910
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em parte o recurso voluntário e na parte conhecida dar parcial provimento, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Mércia Helena Trajano Damorim - Presidente.
(assinado digitalmente)
Waldir Navarro Bezerra - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Mércia Helena Trajano Damorim (Presidente), Francisco José Barroso Rios, Solon Sehn, Waldir Navarro Bezerra, Bruno Mauricio Macedo Curi e Adriene Maria de Miranda Veras. Ausente justificadamente o conselheiro Cláudio Augusto Gonçalves Pereira.
Nome do relator: WALDIR NAVARRO BEZERRA
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2007 COFINS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS UTILIZAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS. CREDITAMENTO. AMPLITUDE DO DIREITO. No regime de incidência não-cumulativa do PIS/Pasep e da COFINS, as Leis 10.637/02 e 10.833/03 (art. 3º, inciso II) possibilitam o creditamento tributário pela utilização de bens e serviços como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, ou ainda na prestação de serviços, com algumas ressalvas legais. Diante do modelo prescrito pelas retrocitadas leis - dadas as limitações impostas ao creditamento pelo texto normativo - vê-se que o legislador optou por um regime de não-cumulatividade parcial, onde o termo insumo, como é e sempre foi historicamente empregado, nunca se apresentou de forma isolada, mas sempre associado à prestação de serviços ou como fator de produção na elaboração de produtos destinados à venda, e, neste caso, portanto, vinculado ao processo de industrialização. COFINS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO DECORRENTE DE CUSTOS E DESPESAS COM INSUMOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA APLICAÇÃO DOS INSUMOS NO PROCESSO PRODUTIVO OU NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. O creditamento objeto do regime da não-cumulatividade do PIS/Pasep e da COFINS, além da necessária observação das exigências legais, requer a perfeita comprovação, por documentação idônea, dos custos e despesas decorrentes da aquisição de bens e serviços empregados como insumos na atividade da pessoa jurídica. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. NÃO-COMPROVAÇÃO. GLOSA. A não-comprovação dos créditos, referentes à não-cumulatividade, indicados no Dacon, implica sua glosa por parte da fiscalização. NULIDADE DA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA. O julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos trazidos no recurso, nem a esmiuçar exaustivamente seu raciocínio, bastando apenas decidir fundamentadamente, entendimento já pacificado em nossos tribunais superiores. Hipótese em que o acórdão recorrido apreciou de forma suficiente os argumentos da impugnação, ausente vício de motivação ou omissão quanto à matéria suscitada pelo contribuinte, não há que se falar em nulidade do acórdão recorrido. DESPACHO DECISÓRIO. INSUBSISTÊNCIA. MOTIVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. É incabível a arguição de nulidade do despacho decisório, cujos procedimentos relacionados à decisão administrativa estejam revestidos de suas formalidades essenciais, em estrita observância aos ditames legais, assim como verificado que o sujeito passivo obteve plena ciência de seus termos e assegurado o exercício da faculdade de interposição da respectiva manifestação de inconformidade. Recurso Voluntário Provido em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte.
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REGIME NÃOCUMULATIVO. INSUMOS UTILIZAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS. CREDITAMENTO. AMPLITUDE DO DIREITO. No regime de incidência nãocumulativa do PIS/Pasep e da COFINS, as Leis 10.637/02 e 10.833/03 (art. 3º, inciso II) possibilitam o creditamento tributário pela utilização de bens e serviços como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, ou ainda na prestação de serviços, com algumas ressalvas legais. Diante do modelo prescrito pelas retrocitadas leis dadas as limitações impostas ao creditamento pelo texto normativo vêse que o legislador optou por um regime de não cumulatividade parcial, onde o termo “insumo”, como é e sempre foi historicamente empregado, nunca se apresentou de forma isolada, mas sempre associado à prestação de serviços ou como fator de produção na elaboração de produtos destinados à venda, e, neste caso, portanto, vinculado ao processo de industrialização. COFINS. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO DECORRENTE DE CUSTOS E DESPESAS COM INSUMOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA APLICAÇÃO DOS INSUMOS NO PROCESSO PRODUTIVO OU NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. O creditamento objeto do regime da nãocumulatividade do PIS/Pasep e da COFINS, além da necessária observação das exigências legais, requer a perfeita comprovação, por documentação idônea, dos custos e despesas decorrentes da aquisição de bens e serviços empregados como insumos na atividade da pessoa jurídica. REGIME DA NÃOCUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. NÃO COMPROVAÇÃO. GLOSA. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 89 2. 00 00 73 /2 00 8- 37 Fl. 486DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 2 A nãocomprovação dos créditos, referentes à nãocumulatividade, indicados no Dacon, implica sua glosa por parte da fiscalização. NULIDADE DA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA. O julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos trazidos no recurso, nem a esmiuçar exaustivamente seu raciocínio, bastando apenas decidir fundamentadamente, entendimento já pacificado em nossos tribunais superiores. Hipótese em que o acórdão recorrido apreciou de forma suficiente os argumentos da impugnação, ausente vício de motivação ou omissão quanto à matéria suscitada pelo contribuinte, não há que se falar em nulidade do acórdão recorrido. DESPACHO DECISÓRIO. INSUBSISTÊNCIA. MOTIVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. É incabível a arguição de nulidade do despacho decisório, cujos procedimentos relacionados à decisão administrativa estejam revestidos de suas formalidades essenciais, em estrita observância aos ditames legais, assim como verificado que o sujeito passivo obteve plena ciência de seus termos e assegurado o exercício da faculdade de interposição da respectiva manifestação de inconformidade. Recurso Voluntário Provido em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em parte o recurso voluntário e na parte conhecida dar parcial provimento, nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Mércia Helena Trajano Damorim Presidente. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Mércia Helena Trajano Damorim (Presidente), Francisco José Barroso Rios, Solon Sehn, Waldir Navarro Bezerra, Bruno Mauricio Macedo Curi e Adriene Maria de Miranda Veras. Ausente justificadamente o conselheiro Cláudio Augusto Gonçalves Pereira. Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão da 4ª Turma da DRJ de Ribeirão Preto – SP (fls. 398/406 do processo eletrônico), que, por unanimidade de votos, julgou procedente em parte a manifestação de inconformidade apresentada pela interessada contra Despacho decisório que homologou parcialmente a Declaração de Compensação (Dcomp fls. 2/6), cujo crédito provém do saldo credor da contribuição da COFINS, relativo a Fl. 487DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 15892.000073/200837 Acórdão n.º 3802003.910 S3TE02 Fl. 487 3 receitas de exportação, apurado no regime de incidência nãocumulativa, referente ao mês de maio de 2007. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório objeto da decisão recorrida, a seguir transcrito na sua integralidade: Trata o presente processo de Declaração de Compensação (Dcomp), a fls.2/6, cujo crédito provém do saldo credor da Cofins, relativo a receitas de exportação, apurado no regime de incidência nãocumulativa, referente ao mês de maio/2007, no valor de R$ 190.797,84. A DRF/Bauru, por meio do despacho decisório de fls. 91/93, homologou parcialmente a compensação, reconhecendo o direito creditório no valor de R$ 126.298,31. De acordo com o Termo de Constatação Fiscal, de fls. 82/86, o crédito foi deferido parcialmente devido à glosa de vários itens relativos aos créditos apurados pela requerente, conforme descrito no citado termo. Cientificada do despacho decisório e inconformada com o deferimento parcial de seu pedido, a interessada apresentou manifestação de inconformidade, às fls.110/150, alegando, preliminarmente, que “a inclusão, no auto de infração, de valores não devidos, face à da glosa indevida como será comprovado...” “...retira do presente feito a liquidez e certeza, o que por si só torna nula a lavratura do auto de infração...” Prosseguindo, também em preliminar, argumenta que o despacho decisório e o termo de constatação seriam nulos porquanto não discriminam especificamente quais os produtos que não se enquadram como insumo, tampouco apresentam a motivação e a fundamentação legal das glosas, além de a fiscalização ter apontado no termo de constatação o descumprimento de vários artigos do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/1999), que seriam totalmente inaplicáveis ao caso concreto. Assim, faltariam elementos essenciais ao ato administrativo, tais como, motivo, agente, objeto, forma, finalidade, resultando no cerceamento do direito de defesa e na nulidade do procedimento. Também discorre longamente sobre a motivação do ato administrativo, para concluir que a motivação que o ato deve conter tem que ser acessível ao destinatário, de modo que este prescinda de advogado ou especialista para exercer seu direito de defesa. Por fim, argumenta que o ato combatido ofende também o princípio da verdade material, o que também levaria a sua nulidade. Quanto ao mérito, alega, em resumo, que o conceito de insumo para o PIS e Cofins não pode ser transposto do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e do Imposto sobre Operações Fl. 488DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 4 Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações (ICMS), pois a não cumulatividade das contribuições sociais não se restringe às empresas industriais. Assim, insumo, no âmbito da nãocumulatividade, não seria composto somente pelas matériasprimas utilizadas diretamente na produção, mas por todos os bens e serviços, desde que utilizados na fabricação de bens e serviços, anexando excerto de texto de jurista nesse sentido. Ainda quanto ao mérito, repete as alegações preliminares quanto à ausência de discriminação e fundamentação das glosas, discorrendo brevemente sobre seu processo produtivo e o aproveitamento dos insumos que, segundo seu entendimento, gerariam direito ao crédito das contribuições. Quanto aos insumos, argumenta que a graxa foi indevidamente glosada, pois nada mais é que um lubrificante indispensável ao funcionamento das máquinas do processo produtivo, e, assim como este, deveria dar direito ao crédito, conforme entendimento da própria Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), por meio de Solução de Divergência que cita. O mesmo se aplica aos combustíveis e lubrificantes utilizados no processo produtivo, cujo aproveitamento do crédito está previsto na Lei nº 10.833, de 2003, na IN SRF nº 404, de 2004, e ainda em entendimento da Administração Tributária. Com relação à venda de álcool, a contribuinte alega que a fiscalização glosou todos os valores dos créditos a ela relativos, pois considerou que somente houve venda de álcool carburante, que não gera direito ao crédito porque está no regime cumulativo, não considerando a venda de álcool para outros fins. Assim, a fiscalização deveria ter estabelecido o rateio proporcional entre o álcool carburante (regime cumulativo) e o álcool para outros fins (regime nãocumulativo),pois, segundo a recorrente, também teria havido venda deste último tipo, conforme notas fiscais que anexa. Reclama também a recorrente que teria havido glosa indevida de créditos relativos a embalagens, haja vista que o acondicionamento do açúcar constituise em etapa da industrialização. No que tange aos créditos relativos aos serviços prestados, argumenta, em resumo, que a legislação permite o desconto de tais créditos desde que utilizados na produção de bens ou na prestação de serviços, e não somente aqueles aplicados diretamente na produção dos produtos, e ainda que a fiscalização não teria sido clara no embasamento da glosa. Em relação à glosa dos créditos referentes aos serviços que, segundo a fiscalização, a contribuinte não teria comprovado que não houve aumento da vida útil do bem em mais de um ano, alega que não há como fazer prova negativa e que houve Fl. 489DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 15892.000073/200837 Acórdão n.º 3802003.910 S3TE02 Fl. 488 5 inversão do ônus da prova já que a fiscalização é que teria que provar o que alegou para embasar a glosa. Quanto aos créditos oriundos do aluguel de máquinas e equipamentos, argúi que tais bens são utilizados tanto na movimentação da matériaprima, que geraria crédito, quanto no transporte e empilhamento de mercadorias, que não geraria crédito, assim a fiscalização deveria ter segregado proporcionalmente os créditos relativos a esse item. No tocante aos créditos relativos a arrendamento mercantil, argumenta que a fiscalização, apesar de não citar no termo de constatação nem no despacho decisório, glosou esse crédito sem maiores explicações. Alega também que para os créditos relativos a insumos adquiridos de pessoa jurídica foram utilizados os percentuais relativos ao crédito presumido, reduzindo assim o seu valor sem base legal ou justificativa. Por fim, argumenta que houve aplicação indevida de rateio do crédito em casos em que o crédito deveria ser integral, como nos serviços de ensacamento, marcação e manuseio de sacaria e em relação à levedura. Diante de tais alegações, que incluem a imputação de falta de clareza e de cerceamento do direito de defesa à decisão da autoridade a quo, considerando ainda que a recorrente cita itens que, de acordo com os autos, os respectivos créditos não teriam sido objeto de glosa e também tendo em vista que o termo de constatação, de fls. 82/86, contém apenas uma descrição vaga das glosas, pois não detalha os itens glosados acompanhados dos respectivos valores, o presente foi baixado em diligência à DRF para que os auditoresfiscais responsáveis discriminassem, por item, os valores dos créditos glosados, bem assim esclarecessem o porquê de cada glosa. Em atendimento à diligência foi expedido o Termo de Diligência, de fls.367/376, com os esclarecimentos solicitados. Ciente do termo acima, a requerente apresentou a manifestação de fls.383/392, onde alega, primeiramente, em resumo, que o esclarecimento prestado pela fiscalização após a diligência, no sentido de que todo o álcool foi considerado como sendo do tipo carburante, uma vez que a própria empresa, nas planilhas apresentadas durante o procedimento fiscal, não fez menção à produção/venda de álcool para outros fins, é inaceitável, porquanto o Fisco “não se cuidou de apurar o real montante das operações realizadas o que torna frágil e, portanto, nula toda a ação fiscal”. Prossegue afirmando que “é nulo o lançamento que não contiver a descrição do fato e fundamentação legal da exação.” Também importa em nulidade, segundo a impugnante, “a alteração da fundamentação fática ou jurídica no curso do Fl. 490DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 6 processo administrativo ou judicial...” “...por carecer de base legal suficiente, já que só se pode falar em lançamento válido se estiver adequadamente embasado na lei e nos fatos reais.” Assim, a discordância surgida após a apresentação da defesa também acarretaria a nulidade do lançamento. Conclui que é nulo o lançamento em que inexiste a indicação dos motivos de fato ou de direito ou sua alteração no curso do processo administrativo, pois “na medida em que eles são alterados isto significa que ou a lei invocada não era aplicável ao caso, ou o fato descrito inicialmente não era o previsto na lei.” “Em ambas as hipóteses isto quer dizer que o lançamento original estava viciado por ilegalidade ou falta de tipicidade, ambos vícios substanciais”, não suscetíveis de correção. Alega também nesta nova peça impugnatória que as IN nºs 247, de 2002, e 404, de 2004, são ilegais, porquanto extrapolam o disposto nas Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, ao restringirem o conceito de insumo no âmbito da não cumulatividade. Repete ainda alegação da manifestação inicial no sentido de que o conceito de insumos para as contribuições sociais não é o mesmo que o aplicado no âmbito do IPI, se assemelhando mais aos conceitos utilizados no imposto de renda, abrangendo todo e qualquer custo ou despesa necessários à atividade da empresa, conforme decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e da Justiça, das quais transcreve partes. Os argumentos aduzidos pela Recorrente, no entanto, não foram totalmente acolhidos pela primeira instância de julgamento administrativo fiscal, conforme ementa do Acórdão abaixo transcrito: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2007 NÃOCUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. NÃO COMPROVAÇÃO. GLOSA. A nãocomprovação dos créditos, referentes à não cumulatividade, indicados no Dacon, implica sua glosa por parte da fiscalização. NÃOCUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. Os insumos utilizados no processo produtivo somente dão direito a crédito no regime de incidência nãocumulativa, se incorporado diretamente ao bem produzido ou se consumidos/alterados no processo de industrialização em função de ação exercida diretamente sobre o produto e desde que não incorporados ao ativo imobilizado. NÃOCUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. Somente dão direito ao crédito no regime de incidência não cumulativa, os gastos expressamente previstos na legislação de regência. Fl. 491DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 15892.000073/200837 Acórdão n.º 3802003.910 S3TE02 Fl. 489 7 ÁLCOOL PARA OUTROS FINS. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. RATEIO. As receitas relativas a vendas de álcool para outros fins que não o carburante são tributadas pelas contribuições sociais no regime de incidência nãocumulativa, devendo o respectivo crédito, em relação aos insumos utilizados na produção de álcool, ser apurado proporcionalmente à receita total do produto. DIREITO DE DEFESA. CERCEAMENTO. INOCORRÊNCIA. Não se configura cerceamento do direito de defesa se o conhecimento dos atos processuais pelo autuado e o seu direito de resposta ou de reação se encontraram plenamente assegurados. NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. Não procedem as argüições de nulidade quando não se vislumbra nos autos quaisquer das hipóteses previstas no art. 59 do PAF ou quando as irregularidades possam ser sanadas. Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte Direito Creditório Reconhecido em Parte Cientificada da referida decisão em 02/12/2013 (fls. 424), a Recorrente, em 12/12/2013 (data da transmissão de arquivos via sistema de validação e autenticação de arquivos digitais – fls. 426), apresentou o recurso voluntário de fls. 427/454, com as alegações sintetizadas abaixo: a) preliminarmente, argumenta que a questão não foi decidida com isenção, falta do princípio da motivação do ato administrativo e ainda ausência, no Acórdão, de apreciação de todas as razões suscitadas, solicitando a nulidade da decisão DRJ, posto que cuidou ela de matéria estranha à versada na Manifestação de Inconformidade. Argumenta ofensa ao princípio da verdade material, ensejando que o lançamento de ofício, está irremediavelmente eivado de nulidade, portanto deve ser decretada a insubsistência do despacho decisório ora combatido. Cita jurisprudências administrativas e judiciais. b) quanto ao mérito, no que se refere aos tópicos abaixo relacionados, questiona o Fisco pelas glosas dos créditos, expressando seus argumentos para cada item, observandose que na maioria deles, houve por parte fiscalização algum tipo de restrição ao conceito de insumos: b.1 Da Definição de Insumos no Contexto da NãoCumulatividade; b.2 Dos Insumos Consumidos Pela Recorrente; b.3 Dos Produtos Lubrificantes e de graxas; b.4 Falta Distinção Entre o Álcool Cumulativo e Não Cumulativo; Fl. 492DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 8 b.5 Dos Serviços Tomados Pela Recorrente; b.6 Do Aluguel de Máquinas e Equipamentos; b.7 Do Leasing; b.8 Da Aquisição de Insumos de Pessoas Jurídicas, e b.9 Da Aplicação Indevida do Rateio. Posto isto, requer que seja declarada a nulidade da decisão ora recorrida ou, se assim não entender a Turma, que seja dado provimento ao presente recurso em face da improcedência do feito fiscal e, como decorrência, ser reconhecido o direito creditório da Recorrente e a consequente homologação das compensações objeto do pleito. É o relatório. Voto Conselheiro Waldir Navarro Bezerra 1) Admissibilidade do recurso Quanto ao recurso voluntário, não consta dos autos, claramente no documento, a data em que o mesmo foi protocolizado. Todavia, admito que o aludido recurso foi protocolizado em 12/12/2013, data em que foi recebido o arquivo digital da empresa segundo o correspondente recibo do Sistema de Validação e Autenticação de Arquivos Digitais (fl. 426). Assim, considerando que o arquivo transmitido é identificado como “RECURSO VOLUNTÁRIO – PROCESSO 15892.000073/200837”, e que a unidade preparadora encaminhou o processo para este CARF, julgoo como tempestivo. No mais, o recurso voluntário preenche aos demais requisitos de admissibilidade, devendo, pois, ser conhecido. 2) Preliminar de nulidade da decisão recorrida Alegou a recorrente a nulidade do Acórdão de primeira instancia, argumentando que teria havido a ausência de apreciação de todas as razões suscitadas e que a questão não foi decidida com isenção, porque o acórdão não se ateve aos aspectos fundamentais colocados à análise do julgador. Conclui alegando que a decisão em discussão cuidou de matéria estranha à versada na Manifestação de Inconformidade, proferindo, assim, decisão de natureza diversa da que foi demandada. A preliminar deve ser rejeitada, pois o acórdão recorrido escorouse no entendimento explícito no sentido de que as aquisições de insumos e dos serviços só geram créditos quando os bens e serviços são aplicados diretamente no produto em fabricação. Especificamente quanto a graxa, a decisão invocou e adotou a interpretação contida na Solução de Divergência Cosit nº 12/2007 para negar o crédito pleiteado pelo contribuinte, o que atende ao disposto no art. 50, § 1º, da Lei nº 9.784/99. Fl. 493DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 15892.000073/200837 Acórdão n.º 3802003.910 S3TE02 Fl. 490 9 Portanto, verificase na decisão, que a DRJ detalhou todas as razões pelas quais resultou na procedência parcial da manifestação de inconformidade, reconhecendo, como exposto, a parcela do direito creditório referente à venda de álcool para outros fins. Contudo, temos que observar que o julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos trazidos no recurso, nem detalhar ao máximo seu raciocínio, bastando apenas decidir fundamentadamente, entendimento já pacificado em nossos tribunais superiores. Sendo resolvida a questão suscitada, com motivação explícita no Acórdão, não se tem por omisso o julgado. Em suma, os motivos da homologação parcial da compensação pleiteada residem nas próprias declarações e documentos produzidos pela contribuinte e que nos presentes autos, não restou comprovada qualquer restrição ao direito de defesa da recorrente. Portanto, a Recorrente pode discordar do teor da decisão, mas não tem razão quanto à preliminar de nulidade, pois o acórdão recorrido está motivado e atende ao princípio da persuasão racional do julgador. Preliminar de nulidade rejeitada. 3) Ofensa ao Princípio da verdade material insubsistência do despacho decisório. A recorrente argumenta que o ato combatido ofende também o princípio da verdade material, o que também levaria a sua nulidade, conforme trecho do recurso voluntário: (...) 50 “Temos, por conseqüência, que o lançamento de ofício vestibular está irremediavelmente eivado de nulidade, aliás, insanável. Isto posto, deve ser provida a manifestação de inconformidade ora interposta para o fim de ser decretada, ab initio, a insubsistência do despacho decisório ora combatido, conforme as preliminares acima alinhadas”. Frisese que o presente processo não se trata de lançamento de crédito tributário, mas sim de despacho decisório que homologou parcialmente compensação apresentada via DCOMP, ou seja, análise de compensação entre créditos e débitos tributários. Notese que no acórdão da DRJ, conforme trechos abaixo destacados, restou demonstrado com clareza essa questão nos trechos abaixo. Observese: (...) Primeiramente, quanto à alegação preliminar de que faltaria liquidez e certeza ao lançamento, cumpre esclarecer que a impugnante enganase, porquanto o presente não se trata de lançamento de crédito tributário, onde tais requisitos são exigidos, mas sim de despacho decisório que homologou parcialmente compensação apresentada via DComp e para tanto não se exige liquidez e certeza. (...) Portanto, em face dos princípios que norteiam o Processo Administrativo Fiscal, mormente os da informalidade e da verdade material, somente duas são as espécies de irregularidades, elencadas nos incisos do artigo 59 retro transcrito, que possuem o condão de contaminar de nulidade “ab initio” as peças que o compõem: ato lavrado por pessoa incompetente e preterição do direito de defesa. Fl. 494DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 10 (...) Desta forma, a composição do valor do crédito pretendido deve ser devidamente comprovado e explicitado, por parte de quem o postula, de modo a que não restem dúvidas quanto à natureza e montante das operações. Portanto, no que se refere às preliminares de insubsistência, também não se vislumbra a sua ocorrência, conforme pretende a Recorrente, eis que o despacho decisório, além de se revestir dos requisitos e formalidades necessários à sua constituição, nos termos da legislação de regência da matéria, está adequadamente caracterizado e motivado, de modo a justificar a não aceitação parcial do crédito alegado, como também, não ficou caracterizado cerceamento de defesa, uma vez que a recorrente foi regularmente intimada nos autos. Preliminar de insubsistência do despacho decisório rejeitada. 4) Do mérito Como já exposto, a lide envolve discussão concernente à existência ou não de direito creditório referente ao regime de incidência nãocumulativa da COFINS de competência do mês de maio de 2007. A recorrente, cujo nome de fantasia atual é Destilaria Tonon, tem por objeto a fabricação de açúcar e álcool nas suas diversas especificações, e a sua comercialização nos mercados interno e externo. Acrescentese que através do processamento da canadeaçúcar a destilaria produz o álcool e o açúcar. Consta dos autos que no anocalendário 2007, a empresa enquadravase no regime não cumulativo do PIS para as receitas decorrentes da produção de açúcar e no regime cumulativo para as receitas decorrentes da produção do álcool carburante. O núcleo da questão em combate concentrase sobre a subsunção no conceito de insumos – bens ou serviços adquiridos, que geram direito aos créditos de PIS e da COFINS. É pertinente, portanto, que, antes do exame das questões fáticas objeto da controvérsia sejam feitas breves considerações acerca do referido regime de incidência, nas quais abordaremos, em conjunto, questões atinentes aos regimes da nãocumulatividade do PIS/Pasep e da COFINS, dada a similitude existente entre os mesmos. O regime de incidência nãocumulativa das contribuições para o PIS/Pasep e para a COFINS foi instituído, respectivamente, pelas leis nº 10.637, de 30/12/2002 (conversão da Medida Provisória no 66, de 2002), e 10.833, de 29/12/2003 (conversão da medida Provisória no 135, de 2003), tendo passado a produzir efeitos, em relação à nãocumulatividade dessas contribuições – na mesma ordem – a partir de 1o de dezembro de 2002 e de 1o de fevereiro de 2004. Ressalvadas as exceções legais, estão sujeitas à incidência nãocumulativa do PIS/Pasep e da COFINS as pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda que apuram o IRPJ com base no lucro real. A legislação pertinente ao regime autoriza, ainda, o desconto de créditos apurados com base em custos, despesas e encargos da pessoa jurídica, nos termos dos artigos 3o das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. O cálculo do crédito é realizado mediante a aplicação das mesmas alíquotas específicas para o PIS/Pasep e para a COFINS sobre referidos custos, Fl. 495DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 15892.000073/200837 Acórdão n.º 3802003.910 S3TE02 Fl. 491 11 despesas e encargos (vide artigo 3o, § 1o, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003). Referidas leis, em seus correspondentes artigo 3o, § 2o, fazem ressalvas ao direito de creditamento em tela. Assim, não dará direito a crédito o valor da mãodeobra paga a pessoa física (hipótese prevista originariamente nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003), bem como (e agora incluídas pela Lei 10.865/2004) as quantias despendidas na aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, e aqui (isenção), quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota zero, isentos ou não alcançados pela contribuição. Os créditos apurados deverão ser utilizados, prioritariamente, para a dedução do valor devido das correspondentes contribuições a recolher. No caso de créditos apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados a receitas de exportação, poderão tais créditos ser utilizados para a compensação com outros débitos da própria empresa, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. As leis instituidoras da nãocumulatividade admitem, ainda, o ressarcimento em dinheiro, caso não seja possível a utilização dos créditos para a dedução das contribuições a recolher até o final de cada trimestre do ano civil. A questão posta em exame nos autos diz respeito, justamente, à existência ou não de direito ao creditamento da COFINS nãocumulativo em vista da aquisição de bens e de serviços utilizados no processo produtivo destinado à exportação. Com efeito, o inciso II do artigo 3o da Lei no 10.833/2003, bem como do correspondente preceito da Lei no 10.637 de 2002, prevê o cálculo de créditos a serem descontados ou ressarcidos em relação a bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. 4.1) Da definição de insumos no contexto da nãocumulatividade Sabese que essa questão é polêmica, mas uma análise mais detida da Lei nº 10.637/02 e 10.833/03 revela que o legislador não determinou que o significado do vocábulo “insumo” fosse buscado na legislação deste ou daquele tributo. Se não existe tal determinação, o intérprete deve atribuir ao vocábulo “insumo” um conteúdo semântico condizente com o contexto em que está inserido o art. 3º , II, da Lei nº 10.637/02 e 10.833/03. Nesse passo, distinguemse as não cumulatividade do IPI e do PIS/COFINS, qual seja, no IPI a técnica utilizada é imposto contra imposto (art. 153, § 3º, II da CF/88). No PIS/Cofins, a técnica é base contra base (art. 195, § 12 da CF/88 e arts. 2º e 3º , § 1º da Lei nº 10.637/02 e 10.833/03). Assim, também não podemos caminhar no sentido de considerar o conceito de insumo coincidente com conceito de custo de produção, apesar de vários dos itens descritos no art. 3º da Lei nº 10.833/03, integrarem o custo de produção, e tal critério oferecer segurança jurídica tanto ao fisco quanto aos contribuintes, por estar expressamente previsto no artigo 290 do Regulamento do Imposto de Renda, entendo também não estar coerente sua aplicabilidade ao conceito de insumo no caso das contribuições (PIS e a COFINS). A recorrente aduz em seu recurso que: Fl. 496DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 12 (...) “ao contrário do que ocorre na legislação do IPI, as leis que regulam o regime do PIS e da COFINS não cumulativos não delimitam o significado de insumo. No entanto, a Receita Federal, extrapolando sua competência, expediu as Instruções Normativas 247/02 e 404/04, que se amoldando a legislação do IPI, restringiu o significado de insumo para o PIS e a COFINS não cumulativos”. E segue defendendo: (...)“Dessarte, devem ser considerados insumos os gastos que, ligados inseparavelmente aos elementos produtivos, proporcionam a existência do produto ou serviço, o seu funcionamento, a sua manutenção ou o seu aprimoramento. Sob essa ótica, o insumo pode integrar as etapas que resultam no produto ou serviço ou até mesmo as posteriores, desde que seja imprescindível para o funcionamento do fator de produção”. Ou seja, pelo entendimento da contribuinte, insumo, no âmbito da não cumulatividade, não seria composto somente pelas matériasprimas utilizadas diretamente na produção, mas por todos os bens e serviços, desde que utilizados na fabricação de bens e serviços, anexando excerto de texto de jurista nesse sentido. No entanto, da leitura das redações do dispositivo que trata do creditamento em decorrência da aquisição de insumos – a atual e as historicamente concebidas para referido preceito – constatase que o termo “insumo”, na forma como é e sempre foi empregado, nunca se apresentou no texto normativo de forma isolada, mas continuamente associado ao seu papel de fator de produção ou na prestação de serviços, ou na fabricação de produtos destinados à venda, ou seja, ao processo de industrialização. No regime nãocumulativo de PIS/Cofins, a Lei dispõe de maneira diferente da legislação do IPI, reconhecendo o crédito em relação à aquisição de “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes” (art. 3º, II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003). O legislador, como visto, vai além do âmbito da industrialização, utilizando termos mais amplos, referindose à produção ou fabricação de bens e, também, à prestação de serviços. O contexto em que ocorre a incidência de PIS e a COFINS, apresenta como fato gerador a receita bruta ou faturamento, referindose, assim, a todo tipo e amplitude de atividade produtiva, não se limitando apenas à fase de industrialização. Desde o primeiro momento este Conselho recusou a pretensão de confinar o conceito de insumo aos mesmos critérios da legislação do IPI, conforme serve de exemplo o seguinte julgado da Câmara Superior de Recursos Fiscais, no qual foi negado provimento ao recurso do Procurador da Fazenda Nacional: CRÉDITO. RESSARCIMENTO, A inclusão no conceito de insumos das despesas com serviços contratados pela pessoa jurídica e com as aquisições de combustíveis e de lubrificantes, denota que o legislador não quis restringir o creditamento do PIS/Pasep às aquisições de matériasprimas, produtos intermediários e ou material de embalagens (alcance de insumos na legislação do IPI) utilizados, diretamente, na produção industrial, ao contrário, ampliou de modo a considerar insumos como sendo os gastos gerais que a pessoa jurídica precisa incorrer na produção de bens ou serviços por ela realizada. Fl. 497DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 15892.000073/200837 Acórdão n.º 3802003.910 S3TE02 Fl. 492 13 Recurso negado Acórdão 9303001.035, Processo 11065.101271/200647, Rel. Cons. Henrique Pinheiro Torres, j. 23/08/2010 Como vimos acima, concluímos que geram direito de crédito todos os insumos – bens ou serviços – que sejam aplicados na produção – de bens ou serviços –, cuja receita esteja sujeita à incidência sob o regime nãocumulativo. No entanto, não é toda e qualquer aquisição que gera direito de crédito, mas apenas aquelas que se enquadrem nas hipóteses de crédito previstas nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. São estas Leis a fonte primária de definição dos critérios para o direito de crédito. O entendimento deste Conselho, com efeito, é de que: “O conceito de insumo previsto no inciso II do art. 3° da Lei n° 10.637/02 e normalizado pela IN SRF n° 247/02, art. 66, § 5°, inciso I, na apuração de créditos a descontar do PIS não cumulativo, não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço que gera despesa necessária à atividade da empresa, mas tão somente aqueles adquiridos de pessoa jurídica, intrínsecos à atividade, que efetivamente sejam aplicados ou consumidos na produção de bens destinados à venda ou na prestação do serviço, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado. (…) (Acórdão 330100.423, Processo 11080.003383/200483, Rel. Cons. Maurício Taveira e Silva, j. 03/02/2010). Nessa linha de raciocínio, este colegiado vem entendendo que para um bem ser apto a gerar créditos da contribuição não cumulativa, com base no art. 3º, II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, ele deve ser aplicado ao processo produtivo e não ser passível de ativação obrigatória à luz do disposto no art. 301 do RIR/99. Se for passível de ativação obrigatória, o crédito deverá ser apropriado não com base no custo de aquisição, mas sim com base na despesa de depreciação ou amortização, conforme normas específicas. Para definir o conceito de insumo no PIS e na COFINS não cumulativos é necessário constatar a essencialidade do bem ao processo produtivo do contribuinte. Assim, geram crédito do PIS e da COFINS não cumulativos somente as despesas com materiais considerados essenciais. Portanto, para decidir quanto ao direito ao crédito de PIS e da COFINS não cumulativo é imprescindível que primeiro se confiram as características da atividade produtiva desenvolvida pela empresa para, então, analisar quais as aquisições que configuram insumo para os bens e serviços por ela produzidos. É com este enfoque que passaremos a examinar os argumentos apresentados pela reclamante frente os elementos e constatações presentes nos autos. 4.2) Dos Insumos consumidos pela recorrente Fl. 498DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 14 A recorrente discorre em seu recurso voluntário que no desenvolvimento de sua atividade produtiva, adquire diversas matériasprimas, produtos intermediários, materiais de embalagem e serviços que são empregados no processo de fabricação e comercialização de seus produtos. Dentre eles, aqueles arrolados nos demonstrativos de fls. 200/210 (Análise dos dados da empresa feitas durante ação fiscal), que no entender da recorrente, geram o direito ao crédito da COFINS. Ressalta que os produtos e serviços concorrem decisivamente para a obtenção do açúcar e do álcool, ou seja, inúmeros produtos e serviços que são adicionados ao caldo durante a decantação, fermentação, destilação (álcool) ou filtração, evaporação, cozimento centrifugação e secagem (açúcar) visando um só e único fim: o produto final industrializado. No entanto, a defesa se limitou a fazer alegações genéricas em relação ao seu direito de tomar o crédito em relação a todos os custos e despesas necessários à manutenção da sua atividade, com base no art. 3º, II das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, mas não trouxe aos autos nenhum elemento hábil à comprovação de que os bens glosados nas planilhas fls. 200/210, se enquadram nos requisitos que garantem o direito de crédito com base no custo de aquisição do bem. O simples exame das referidas planilhas não permite ao julgador constatar que os bens ali discriminados se enquadram no conceito de insumo que vem sendo adotado por este colegiado. Alguns dos itens glosados definitivamente se verifica que não integram o custo de produção. Por outro lado, ao meu ver, entendo que outros poderiam gerar o crédito das contribuições, como por exemplo produtos químicos, lubrificantes e combustíveis, se aplicados na produção; materiais de manutenção/reparos, desde que efetuados na fábrica ou em máquinas utilizadas diretamente na produção. Embora a Recorrente trouxe aos autos uma descrição do processo produtivo da empresa (Etapas do Processo Industrial e Fluxogramas fls. 151/166), por si só não permite ao julgador correlacionar os materiais glosados com as formas pelas quais são utilizados no referido processo produtivo. No caso sob análise, quanto aos elementos probatórios, tratase de processo de iniciativa do contribuinte, no qual ele compareceu perante a administração para pleitear o direito aos créditos da contribuição. Competelhe, portanto, o ônus de comprovar que o direito alegado é certo quanto à sua existência e líquido quanto ao valor solicitado. Ressaltese que para todos os itens glosados nos autos, a fiscalização elaborou uma planilha denominada “Análise de dados da empresa feita durante a ação fiscal” (fls. 200/210), que contém a discriminação e identificação das despesas apresentadas pela Recorrente, tais como: as linhas do DACON, data e número da Nota Fiscal, descrição dos produtos, serviços, fornecedores, valores e a informação da manutenção do item ou a glosa efetuada pela fiscalização bem como seu motivo. Para tanto, foi tomado a devida ciência da empresa. 4.3) Dos Produtos (Lubrificantes) Graxa Sobre este item, a recorrente argumenta em seu recurso voluntário que, Fl. 499DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 15892.000073/200837 Acórdão n.º 3802003.910 S3TE02 Fl. 493 15 (...) “quanto aos insumos, nas alegações para justificar o feito fiscal, a fiscalização referese expressamente às aquisições de graxa feitas pela Recorrente e glosa os créditos a ela relativo invocando a Solução de Divergência nº 12/07”. Essa matéria foi esclarecida pelo Fisco, uma vez que nas planilhas demonstrativas das glosas (fl. 201), na coluna apropriada, a fiscalização descreve a motivação do ato: glosa – graxa não é lubrificante. A recorrente visando elucidar a questão no intento de elidir a glosa perpetrada pelo Fisco, reproduz várias conceituação do vocábulo “graxa”, pesquisado em abalizadas publicações linguísticas e técnicas (dicionários, sites, Wikipédia, etc.), visando conceituar o termo graxa, concluindo que a graxa nada mais é que um lubrificante indispensável ao funcionamento de máquinas, equipamentos, motores, etc. Isto porque, conforme definido na legislação (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, II e § 2º; Lei nº 10.865, de 2004, art. 40) os combustíveis e lubrificantes utilizados ou consumidos no processo de produção de bens e serviços geram créditos do regime de apuração nãocumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep. No entanto, o Fisco, em seu Termo de Constatação Fiscal, informa que (fls. 83/84): (...) “Com relação aos insumos, aplicandose o disposto na IN SRF 404/2004, art. 8o, inciso I, "b" e § 4 o , inciso I, "a", foram glosados valores referentes à compra de graxa (conforme Solução de Divergência Cosit 12/2007) e óleos lubrificantes empregados nos veículos da empresa. Relação das notas fiscais, com direito a crédito, mantidas pela fiscalização, às fls. 72 a 77”. Quando da elaboração do Termo de Diligência (fls. 340), a fiscalização reforça que: (...) “Lubrificantes – Foram glosadas as notas fiscais de compras de lubrificantes para máquinas agrícolas e de graxa, em razão da Solução de Divergência Cosit nº 12/2007. O inciso II do artigo 3º da Lei 10.833/03 prevê o desconto de créditos sobre lubrificantes, e conforme consta da citada Solução de Divergência, graxa não é lubrificante, em definição da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Bicombustíveis (ANP). Solução de Divergência 12 de 24 de outubro de 2007 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Não se consideram insumos, para fins de desconto de créditos da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins, materiais de limpeza de equipamentos e máquinas, graxas, pinos, tarraxas e ferramentas (...). Como se nota, o Fisco escorouse na Solução de Divergência Cosit nº 12/2007, que conclui que não são considerados insumos, para fins de desconto de créditos da contribuição para o PISPasep e da Cofins, os materiais de limpeza de equipamentos e máquinas, graxas, pinos, tarraxas e ferramentas. Fl. 500DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 16 No entanto, entendo que o produto graxa, no caso, tem a finalidade de preservar a integridade e o regular funcionamento das máquinas utilizadas na atividade produtiva e, portanto, atividade intrínseca ao processo produtivo da empresa. Não há atividade produtiva sem a constante preservação dos maquinários. O dicionário Wikipédia ao se referir ao vocábulo “graxa” dános o seguinte ensinamento: “Graxas são o nome genérico e popular dado a lubrificantes pastosos compostos (semi plásticos) ou de alta viscosidade, compostos de misturas de óleos lubrificantes minerais (de diversas viscosidades) e seus aditivos e especialmente do ponto de vista químico, sais de determinados ácidos graxos com cálcio, sódio, lítio, alumínio, bário e magnésio (geralmente chamados de sabão que em formam com os óleos de origem mineral uma emulsão, que atuam como agente espessador. Em tais formulações o óleo mineral entra como o verdadeiro lubrificante e o espessador, além de conferir a viscosidade à mistura, atua na retenção do óleo mineral” (g.n). Portanto, no que se refere ao produto graxa, devese reconhecer o direito de crédito do PIS, pois o art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 é expresso em reconhecer tal direito em relação às aquisições de combustíveis e lubrificantes, não havendo dúvida de que a graxa é um lubrificante e de que tem a sua aplicação como lubrificante nos equipamentos e máquinas utilizados na fabricação de produtos destinados à venda. Com base nos conceitos acima, concluo, pois, pelo reconhecimento do direito de crédito na aquisição de graxa (demonstrativo fl. 201). 4.4) Os Lubrificantes Utilizados no Processo Produtivo Nos termos relatados nos autos, a Fiscalização glosou créditos calculados sobre determinados bens e serviços, considerandoos não abrangidos pelo conceito de insumos, nos termos do art. 3°, inciso II, das Leis n° 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003. Neste tópico específico, argumenta a recorrente em seu recurso voluntário no que se refere ao entendimento oficial concernente à apuração indevida de créditos sobre combustíveis e lubrificantes, alega a interessada que estes teriam sido efetivamente utilizados no processo produtivo, e que: (...) “Segundo a disposição expressa no art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.833/03, 22 e segundo, ainda, a disciplina contida no art. 66, inciso I, alínea ”b”, da Instrução Normativa SRF 247/02, geram direito a créditos do PIS os dispêndios com combustíveis e lubrificantes utilizados ou consumidos no processo de produção de bens e serviços destinados à venda”. E segue, (...) “Esclarecendo o alcance da norma em comento, a Coordenação Geral do Sistema de Tributação – COSIT, expediu a Solução de Divergência nº 37/08, firmando o entendimento abaixo transcrito:”(...). Por outro lado, de acordo com o Termo de Constatação Fiscal (fls. 83/84), o Fisco relata que: (...) “A empresa também apresentou todas as notas fiscais de insumos que, no seu entender, dariam direito ao crédito de COFINS Cumulativo, além de notas fiscais de lubrificantes, comprovantes das despesas com energia elétrica, despesas de depreciação, despesas com armazenagem e frete nas vendas e despesas financeiras. Os demonstrativos elaborados pela empresa encontramse anexados às fls. 35 a 71. Com relação aos insumos, aplicandose o disposto na IN SRF 404/2004, art. 8o, inciso I, "b" e § 4 o , inciso I, "a", foram glosados valores referentes à compra de graxa (conforme Fl. 501DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 15892.000073/200837 Acórdão n.º 3802003.910 S3TE02 Fl. 494 17 Solução de Divergência Cosit 12/2007) e óleos lubrificantes empregados nos veículos da empresa. Relação das notas fiscais, com direito a crédito, mantidas pela fiscalização, às fls.72 a 77”. Observese que no Termo de Diligência, o Fisco descreve (fl. 340/341): (...) Lubrificantes Foram glosadas as notas fiscais de compra de óleo utilizado em máquinas agrícolas e de graxa, em razão da Solução de Divergência Cosit 12/2007. O inciso II do artigo 3º da Lei 10.833/03 prevê o desconto de créditos sobre lubrificantes, e conforme consta da citada Solução de Divergência, graxa não é lubrificante, em definição da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP...). E segue, (...) “Combustível – foram glosadas as despesas apresentadas como óleo combustível para veículos, máquinas agrícolas, caminhões e tratores por não serem insumos diretamente ligados ao processo produtivo do açúcar e outros produtos sujeitos a não cumulatividade” (g.n). Já nas planilhas denominadas Análise dos Dados da Empresa Feita durante a Ação Fiscal (fl. 201), a fiscalização esclarece, na coluna especificada L02 Lubrificantes, que tais créditos foram mantidos, glosando somente as graxas, por não ser considerado lubrificantes. Restando claro, portanto, que somente os bens e serviços utilizados de forma direta na produção da pessoa jurídica dão direito ao crédito das contribuições, devendo ser, efetivamente, absorvidos no processo produtivo que constitui o objeto da sociedade empresária. Notese, que no caso, conforme apurado pela fiscalização em seu demonstrativo (fl. 201), tais créditos, referente aquisições de lubrificantes (Oleord500 eÓleo Sugartex SS 12.500 Texaco), os créditos foram mantidos, não havendo glosas para aquisições desses óleos lubrificantes. Portanto, não conheço do recurso no que se refere as alegadas glosas dos Lubrificantes utilizados no processo produtivo, por falta de interesse recursal. 4.5) Falta de Distinção Entre o Álcool Cumulativo e Não Cumulativo Argumenta a recorrente que no que se refere à glosa relativa aos insumos empregados no fabrico do álcool carburante (cumulativo), tampouco assiste razão à fiscalização. 4.5.1) Produtos Químicos utilizados Em seu recurso aduz que: (...) “A fiscalização, glosou o crédito de vários produtos químicos que possuem emprego geral no processo produtivo, ou seja: são aplicados tanto na industrialização do álcool como do açúcar, conforme se vê na planilha – utilização anexada aos autos, sem a mínima preocupação em estabelecer o necessário e indispensável rateio proporcional para distinguir a quantidade destinada à produção do álcool e daquela destinada à produção do açúcar. Com efeito, revendo os termos da fiscalização, verifico que, concernente aos produtos químicos adquiridos, a priori, sua admissão não foi vetada, entretanto, restringida àqueles utilizados no tratamento de água, na limpeza de caldeiras, nas torres de resfriamento e Fl. 502DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 18 os utilizados exclusivamente na fabricação de álcool, na premissa que o termo “insumo” refere se aos bens e serviços utilizados diretamente no processo industrial ou produtivo, razão porque apenas estes materiais poderiam ser admitidos como tal. Tal fato, consta quando o Fisco relata em seu Termo de Diligência (fls. 367/368) que glosou as compras de determinados produtos químicos: (...) Visando a esclarecer a analise feita na ação fiscal, complementamos as informações contidas no Termo de Constatação Fiscal de 18/08/2009 com as despesas glosadas pela fiscalização de acordo com as linhas da ficha de apuração dos créditos do DACON. Estão sendo anexadas fotocópias de notas fiscais de produtos químicos, lubrificantes, serviços, fretes, razões de contas contábeis, estoque de abertura, contratos de prestação de serviços, descritivos manutenção e demais elementos que serviram de base para as glosas. Os produtos de utilização comum na produção do álcool e dos outros produtos não cumulativos, como o açúcar e a levedura, foram rateados de acordo com o percentual não cumulativo, apurados com base nas receitas, e os de uso exclusivo dos produtos não cumulativos foram considerados sem aplicação do rateio. Produtos Químicos a fiscalização glosou as compras de produtos químicos utilizados no tratamento de água, na limpeza de caldeiras, nas torres de resfriamento e os utilizados exclusivamente na fabricação de álcool, pois nesses casos, eles não foram consumidos na produção ou incorporados aos produtos não cumulativos. Quanto à apresentação de NF de venda de álcool outros fins na manifestação de inconformidade, a fiscalização esclarece que todo álcool foi considerado carburante vez que a própria empresa, nas planilhas apresentadas não fez menção a produção/venda de álcool outros fins. Já nas planilhas denominadas Análise dos Dados da Empresa Feita durante a Ação Fiscal (fls. 200/201), a fiscalização demonstra, na coluna especificada para: L02 Produtos Químicos, que para algumas notas fiscais os créditos foram mantidos e outros foram glosados, assim motivados: glosa tratamento água, glosa álcool e glosa – caldeira, torre de resfriamento, mantido com rateio e mantido sem rateio. Portanto, não assiste razão a Recorrente, pois como se verifica no referido Termo, o Fisco informou ainda que os produtos de utilização comum na produção do álcool dos outros produtos não cumulativos, como o açúcar e levedura, foram rateados de acordo com o percentual não cumulativo, apurado com base nas receitas, e os de uso exclusivo dos produtos não cumulativos foram considerados sem aplicação do rateio. Em seu recurso voluntário, embora a recorrente tenha discorrido sobre os insumos consumidos por ela (produtos químicos), em momento algum demonstrou e provou que os bens cujos créditos foram glosados são consumidos no processo de fabricação de seus produtos. A configuração de insumo depende da demonstração da aplicação do bem e serviço na atividade produtiva concretamente desenvolvida pelo contribuinte. A falta desta demonstração impede o reconhecimento do direito de crédito. Com já relatado, como se trata de um pedido de interesse exclusivo da requerente, ressarcimento de contribuições sociais recolhidas, que implica renúncia por parte do ente tributante, o ônus da comprovação dos valores que compõem o crédito postulado é todo da requerente. Desta forma, a composição do valor do crédito pretendido, deve ser devidamente comprovada e explicitada, por parte de quem o postula, de modo a que não restem dúvidas quanto à natureza e montante das operações. Fl. 503DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 15892.000073/200837 Acórdão n.º 3802003.910 S3TE02 Fl. 495 19 Por outro lado, a recorrente em seu recurso, não demonstrou, mediante apresentação de provas, que tais glosas foram indevidas, ou seja que tais aquisições foram objeto de aplicação no processo produtivo da requerente. Assim, não podem descontar da contribuição para a COFINS apurada mensalmente, créditos calculados em relação aos valores das aquisições de materiais de consumo, por absoluta falta de amparo legal uma vez que tais despesas não se encontram relacionados no art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, nem tampouco caracterizam insumos utilizados na fabricação de produtos destinados à venda. Portanto, não tendo o contribuinte se observado do ônus de comprovar o direito alegado no recurso, correto as glosas de parte dos Produtos Químicos adquiridos pela Recorrente, conforme consta dos demonstrativos de fls. 200/201. 4.5.2) Álcool Cumulativo e Não Cumulativo Neste mesmo tópico a Recorrente prossegue alegado em seu recurso que: (...) “Ainda seguindo este confuso raciocínio, em momento algum a fiscalização preocupouse em verificar se todo o álcool produzido teria sido, de fato, comercializado como álcool carburante (hidratado ou anidro) – CUMULATIVO ou se, como comprovadamente ocorreu, teria havido também a comercialização de álcool destinado a outros fins que não ao consumo como combustível e, portanto, NÃOCUMULATIVO. A par deste fato, a Recorrente apresentou cópias de inúmeras notas fiscais emitidas que comprovam cabalmente que a operação de venda por elas acobertadas referemse à venda de álcool etílico hidratado ou álcool etílico anidro destinados à utilização de diversos outros fins que não ao uso como combustível. As operações de vendas do álcool “Outros Fins“ foi igualmente comprovada através do registro contábil daquelas vendas no período de auditado, conforme espelhado nas folhas do Razão Analítico juntado aos autos. A título de exemplo, listamos abaixo algumas notas fiscais, dentre aquelas já anexadas, que evidenciam, apenas pela singela leitura da razão social do destinatário da mercadoria, não se tratar de operação relativa à venda de álcool anidro ou hidratado para fins carburantes, já que a comercialização de álcool combustível somente é permitida, pela Agência Nacional de Petróleo ANP, para as distribuidoras por ela credenciadas. NF. 105694 – 09/05/2007 – Butilamil Inds Reunidas Ltda. NF. 105827 – 10/05/2007 – Butilamil Inds Reunidas Ltda. NF. 106510 – 23/05/2007 – Cerba Destilaria de Álcool Ltda. NF. 105648 – 07/05/2007 – Com. Distrib. De Álcool Lacerda Ltda. Ora, como é conhecimento comezinho, o álcool carburante ou combustível, quando do advento da lei instituidora do regime nãocumulativo permaneceu no regime cumulativo, enquanto que o álcool não destinado ao uso como combustível foi tangido ao regime da nãocumulatividade. Decorre daí a certeza da precariedade e subjetividade do trabalho realizado pela fiscalização que, por consequência atestam a incontestável nulidade da glosa efetuada”. Fl. 504DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 20 Quanto à apresentação de Nota Fiscal de venda de álcool para outros fins, observese que no Termo de Diligência, a fiscalização esclarece que todo álcool foi considerado como sendo carburante, acrescentando que a própria empresa, nas planilhas apresentadas não fez menção a produção/venda de álcool outros fins (fl. 368). (...) Quanto à apresentação de NF de venda de álcool outros fins na manifestação de inconformidade, a fiscalização esclarece que todo álcool foi considerado carburante vez que a própria empresa, nas planilhas apresentadas não fez menção a produção/venda de álcool outros fins. No entanto, a DRJ ao analisar a questão da venda de álcool outros fins, se pronunciou da seguinte forma, conforme texto abaixo reproduzido: (...) No caso vertente, a interessada somente apresentou as notas fiscais de venda de álcool para outros fins de fls. 169/175, os demais documentos apresentados, cópia do livro Razão e relação discriminando várias notas fiscais, não comprovam documentalmente esse tipo de venda e não podem ser aceitos. Destarte, para apuração do crédito relativo às vendas de álcool para outros fins, efetivamente comprovadas pela impugnante, na fase impugnatória, os insumos utilizados na sua produção devem ser rateados na proporção da receita por elas gerada em relação à receita total da venda de álcool. (...) Diante do exposto, voto pela PROCEDÊNCIA PARCIAL da manifestação de inconformidade, reconhecendo a parcela do direito creditório referente à venda de álcool para outros fins, como acima exposto. Verificase que pelo exposto acima, a decisão a quo acatou as vendas efetivamente comprovadas através de documentação hábil juntadas aos autos (cópia de Notas Fiscais de fls. 169/175). Na linha do acima decidido, os respectivos valores de créditos foram ajustados pela Delegacia da RFB de origem, conforme se verifica no documento intitulado “Informação Fiscal”, que se encontra juntado aos autos (fls. 410/412), e pode ser observado no trecho abaixo transcrito: No acórdão 1440074 de 29/01/2013 o voto foi pela procedência parcial da manifestação de inconformidade, reconhecendo a parcela do direito creditório referente à venda de álcool para outros fins. À folha nº 404 consta: (...) No caso vertente, a interessada somente apresentou as notas fiscais de venda de álcool para outros fins de fls. 169/175, os demais documentos apresentados, cópia do livro Razão e relação discriminando várias notas fiscais, não comprovam documentalmente esse tipo de venda e não podem ser aceitos. Destarte, para apuração do crédito relativo às vendas de álcool para outros fins, efetivamente comprovadas pela impugnante, na fase impugnatória, os insumos utilizados na sua produção devem ser rateados na proporção da receita por elas gerada em relação à receita total da venda de álcool. A receita total da venda de álcool foi informada pela empresa na fls. 36/37, e utilizada pela fiscalização para os rateios (fl. 210). A receita de álcool para outros fins, que não o carburante, são as comprovadas nas notas fiscais identificadas. Portanto a Fl. 505DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 15892.000073/200837 Acórdão n.º 3802003.910 S3TE02 Fl. 496 21 proporção da receita de álcool para outros em relação á receita total de álcool é (...): (...) Foram glosados, na fiscalização, pelo motivo “glosa álcool”, as aquisições de produtos químicos utilizados apenas na produção de álcool, e não foi incluída na base de cálculo dos créditos referente a bens utilizados como insumo a cana de açúcar adquirida de pessoa jurídica para produção do álcool (fls. 200/202). Considerando que estes são os insumos não incluídos na base de cálculo dos créditos, em razão de serem utilizados na produção do álcool, o crédito de Cofins não cumulativa para fins de ressarcimento/compensação do mês de maio/2007 fica calculado da seguinte forma (...): Quanto aos demais argumentos da recorrente, não podem ser considerados, uma vez que no caso, a interessada somente apresentou as notas fiscais de venda de álcool para outros fins de fls. 169/175, que já foram analisadas e consideradas pela DRJ, os demais documentos apresentados, como a cópia do livro Razão (fl. 167/168), não comprovam documentalmente esse tipo de venda, mas tão somente a escrituração das notas acima consideradas. Logo, tendo em vista que não foram acostados novas provas hábeis contrária pelo contribuinte em sede de manifestação de inconformidade e tampouco nesta fase, objetivando comprovar o alegado pela Recorrente, temse que não devem ser reconhecidos o direito pleiteado, salvo o já considerado pela decisão recorrida. 4.6) Serviços Tomados Pela Recorrente Nos termos relatados neste processo, o Fisco glosou créditos calculados sobre determinados bens e serviços, considerandoos não abrangidos pelo conceito de insumos, nos termos do art. 3°, inciso II, das Leis n° 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003. Sobre este item, a recorrente argumenta em seu recurso que: (...) “concluise que insumo , no contexto das regras desta não cumulatividade da contribuição ao PIS, comporta a contratação de serviços destinados a execução de outros serviços. Mais ainda, o inciso II, do art. 3º, da Lei nº 10.637/02 e o art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.833/03, conjugados com as demais regras previstas nesta lei, autoriza nos a concluir que a expressão “serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda” acolhe a possibilidade de haver a contratação de serviços para a execução de outros serviços, quaisquer que sejam, desde utilizados com o escopo final que é a obtenção do produto final industrializado. Resta, destarte evidenciado que não foi a preocupação da autoridade lançadora a especificação de cada tipo ou categoria de serviço e sua identificação, aspectos de suma relevância para a caracterização e legitimação da glosa. Por derradeiro, cumpre esclarecer que nenhum dos serviços, tomados pela Recorrente e que foram utilizados no seu processo produtivo, se enquadram entre aqueles que são passíveis de registro no ativo imobilizado ou permanente, de acordo com as normas contábeis geralmente aceitas, bem como com as de regência do Imposto de Rendas Pessoas Fl. 506DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 22 Jurídicas, eis que se tratam de serviços que em sua essência e própria finalidade devem e foram lançados diretamente como custo de produção”. Como já abordado neste voto, os §§ 2º e 3º do art. 3º da Lei nº 10.637/02 e da Lei nº 10.833/03 vedam o crédito da contribuição à COFINS e ao PIS se os bens e serviços forem adquiridos de pessoa física ou de pessoa jurídica não estabelecida no País. Desta forma, as exceções às regras de apropriação de créditos já estão claramente dispostas em tais parágrafos, cumprindo, assim, a função que lhes foi atribuída pela alínea “c ” do inciso III, do art. 11, da Lei Complementar nº 95/09. Verificase que no Termo de Constatação Fiscal (fl. 84), consta que: (...) “As despesas com prestação de serviço com direito ao crédito do PIS não cumulativo estão disciplinadas pelo disposto na IN SRF 404/2004, art. 8º, inciso I, “'b". " b.1 " , § 4º , I. '"b". Foram objetos de glosa as despesas apresentadas pela empresa que não se enquadravam na definição supramencionada: "os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto"; neste caso, açúcar e outros produtos sujeitos ao regime não cumulativo da COFINS. Relação das notas fiscais com direito a crédito, mantidas pela fiscalização, às fls. 72 a 77”. Também não procede as alegações da recorrente no que concerne que não houve a preocupação da autoridade lançadora quanto a especificação de cada tipo ou categoria de serviço e sua identificação, aspectos de suma relevância para a caracterização e legitimação da glosa. No Termo de Diligência (fls. 369/376) a fiscalização elaborou relatório bem detalhado no tópico “SERVIÇOS UTILIZADOS COM INSUMO”, onde descreve que, “como regra foram glosados todos os serviços que não estavam diretamente ligados à produção dos produtos não cumulativos ou à manutenção de máquinas diretamente ligados à produção”. Seguindo o tópico, o Fisco esclarece no documento a fundamentação e a base legal sobre os conceitos de insumos para fins de creditamento sobre tais bens e serviços, especificando as glosas efetuados. Vejase: (...) As glosas, tanto dos bens declarados como insumo quanto dos serviços utilizados como insumo, atendem à definição da IN 404/2004 (...): E segue a fiscalização informando que: “Com a base legal acima, foram efetuadas as seguintes glosas: “não corresponde ao conceito de insumo” – notas fiscais de serviços não relacionados o processo produtivo, citados no anexo, como por exemplo controle de pragas, assessoria técnica, locação de toalhas, serviços com máquinas agrícolas, serviço reboque, carregamento de cana, movimentação de sacaria, pintura, hidrojateamento entre outros. “NF não identifica se é custo ou despesa” – notas fiscais com descrição genérica não sendo possível identificar se é despesa ou custo: serviço de revisão de válvulas, usinagem, etc. “valor que deveria ser incorporado ao ativo” – notas fiscais de reformas de equipamentos que deveriam ser ativadas em razão do aumento da vida útil do bem reparado: revisão de peças da moenda, automação industrial, montagem industriais, balanceamento industrial. Fl. 507DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 15892.000073/200837 Acórdão n.º 3802003.910 S3TE02 Fl. 497 23 As partes e peças de reposição utilizadas em máquinas e equipamentos que respondem diretamente pela fabricação ou produção de bens destinados à venda, podem ser consideradas insumos para efeito de apuração de créditos relativos à contribuição para o PIS/PASEP e a COFINS nãocumulativa, desde que referidas partes e peças sofram alterações decorrentes da ação diretamente exercida no processo de fabricação do produto e desde que não estejam incorporadas ao ativo imobilizado da empresa. Com efeito, revendo os termos do relatório do Fisco, verificase que, concernente aos serviços acima especificados, a priori, sua admissão não foi vetada, entretanto, restringida àqueles enquadrados no conceito do termo “insumo”, este quando referese aos bens e serviços utilizados diretamente no processo industrial ou produtivo. Quanto a alegação de que nenhum dos serviços, tomados pela Recorrente e que foram utilizados no seu processo produtivo, se enquadram entre aqueles que são passíveis de registro no ativo imobilizado ou permanente, de acordo com as normas contábeis geralmente aceitas, bem como com as de regência do IRPJ, verificamos que a fiscalização relata em seu Termo de Constatação Fiscal que (fl. 84): (...) As despesas com prestação de serviço com direito ao crédito da COFINS não cumulativa estão disciplinadas pelo disposto na IN SRF 404/2004, art. 8o , inciso I, "b", "b.l" com § 4 o , inciso I, "b". Foram objeto de glosa as despesas apresentadas pela empresa que não se enquadravam na definição supramencionada: "os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto"; neste caso, açúcar e outros produtos sujeitos ao regime não cumulativo da COFINS. Relação das notas fiscais com direito a crédito, mantidas pela fiscalização, às fls.72 a 77. (...) “Foram glosadas as notas fiscais de serviço que não correspondiam ao conceito de insumo na fabricação dos produtos de incidência nãocumulativa, as que deveriam ter sido ativadas (vez que a empresa não comprovou que não houve aumento da vida útil do bem reparado em mais de um ano) e aquelas cuja descrição não permitia determinar se correspondiam a custo ou despesas operacionais”. Se as partes e peças adquiridas no caso, forem para máquinas ou equipamentos que estiverem no ativo imobilizado, deixarão de ser consideradas como insumos e poderão gerar créditos decorrentes de depreciação futura, conforme previsto na Lei n° 10.637/2002, art. 3º, Inciso VI, combinado com o seu § 1º, Inciso III, (c/ artigo 15 da Lei nº 10.833/2003). Desta forma, esses produtos que atuam diretamente em todo o processo de fabricação dos bens ou produtos destinados à venda, que representem acréscimo de vida útil superior a um ano ao bem no qual ocorra sua aplicação, devem ser capitalizados, consoante estabelece o art. 346 do RIR (Regulamento do Imposto de Renda Decreto n° 3.000/1999) . Verificase ainda o que consta do referido Termo de Diligência: (...) A Santa Cândida possui uma moenda com seis ternos e ainda apresentou descritivos de manutenção da recepção de cana, do preparo da cana e da moenda. Da descrição verificase que as mesas alimentadoras, esteiras metálicas, bem como a moenda são desmontadas e recuperadas ao final da safra com troca de pinos, buchas e outras peças de acordo com o projeto de engenharia. Fl. 508DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 24 (...) “Os tornos são compostos por castelo, bagaceira, cabeçotes, rolos e pentes. Nas notas fiscais de serviços não se verifica a aquisição ou instalação desses elementos anualmente. As notas fiscais de serviços glosadas referemse a soldas, frisamentos, aplicações de chapas inox, válvulas, hidrojateamanto, recuperação de cilindros, desfibrilador, usinagem, etc., portanto são substituições de partes e peças que resultam em aumento da vida útil em mais de um ano, devendo ser ativadas. Também consideramos que devem ser ativados as notas fiscais de fornecimento de mão de obra de pedreiros, pintores e serviços de engenharia, o mesmo acontece com os serviços de limpeza”. Portanto, não tendo o contribuinte se observado do ônus de comprovar o direito alegado no recurso, correto as glosas de parte dos valores dos serviços tomados pela Recorrente, conforme consta dos demonstrativos de fls. 202/204. 4.7) Aluguel de Máquinas e Equipamentos Aduz a recorrente em seu recurso que: (...) “Segundo a dicção do Fisco, não geram direito a crédito o aluguel de máquinas, escavadeira ou guindaste, porque a Recorrente não demonstrou terem sido eles utilizados na fabricação do açúcar. A respeito há que se ter presente que a escavadeira é utilizada na tanto movimentação da matériaprima (canadeaçúcar), como no transporte e movimentação do açúcar em bruto. O mesmo se dá com o guindaste que faz a movimentação dos contêineres de açúcar, tanto no empilhamento e armazenagem quanto no carregamento nos veículos de transporte. É também utilizado na movimentação de peças e equipamentos pesados. Assim, ou se deveria reconhecer o direito ao crédito integral ou, ao menos, proporcional na hipótese de movimentação da matériaprima da qual deriva tanto o açúcar como o álcool. Tal questão foi dessa maneira analisada pela fiscalização em seu Termo de Constatação Fiscal (fls. 84/85): (...) Também não geraram direito a crédito o aluguel de máquinas que não se enquadravam no disposto no art. 66, inciso II, i b" da IN 247/2002: "aluguel de prédios, máquinas e equipamentos utilizados nas atividades da empresa". Assim, não foram consideradas as Notas Fiscais referentes a aluguel de escavadeira, andaimes ou guindastes, máquinas que a empresa não demonstrou terem sido utilizadas na fabricação de açúcar e outros produtos com direito ao crédito do COFINS não cumulativo. Relação das notas fiscais com direito a crédito, mantidas pela fiscalização, às fls. 72 a 77 (grifamos). O artigo 3º da Lei nº 10.833/03 prevê a utilização das despesas de máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa. Porém, como se verifica no Termo de Diligência efetuado pela fiscalização (fl. 374), Linha 6 –Despesas de aluguéis de Máquinas e Equipamentos Locados de Pessoas Jurídicas, tais despesas foram glosadas porque verificouse que tratam de locação de máquinas e equipamentos referente à atividade de construção civil e de andaimes da empresa. Nas planilhas denominadas Análise dos Dados da Empresa Feita durante a Ação Fiscal (fls. 204/205), a fiscalização demonstra, na coluna especificada para as L06 – Aluguel de Máquinas e Equipamentos, quais notas fiscais os créditos foram glosados em cada Fl. 509DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 15892.000073/200837 Acórdão n.º 3802003.910 S3TE02 Fl. 498 25 mês e as que os créditos foram mantidos. As glosas efetuadas estão assim motivadas: glosa – equipamentos de construção e glosa equipamentos de concretagem piso. No entanto a recorrente não junta provas nos autos de que tais despesas foram aplicados no processo produtivo da empresa. Portanto, correto o entendimento da fiscalização e os gastos com tais itens escapam do conceito de insumo e não geram crédito das contribuições sociais não cumulativas. Mantenhamse as glosas procedidas a esse título. 4.8) Do Leasing A empresa em seu recurso argumenta que: (...) “A Fiscalização, é omissa ao fato tanto no Despacho Decisório como no Termo de Verificação Fiscal, porém elaborou os demonstrativos e fichas do DACON de acordo com seu critério e entendimento, desprezando as informações prestadas anteriormente pela Recorrente no mesmo DACON relativamente aos créditos, oriundos de operações de arrendamento mercantil (leasing), que foram sumariamente glosados. Assim, no DACON elaborado pelo Fisco não constou sequer uma das aquisições de bens na modalidade de leasing, sendo que, na realidade existem várias no período examinado que, inexplicavelmente, foram desprezadas. Nada há no bojo dos autos que indique, especifique, ou sequer sugira o porque da glosa ou da omissão naquele DACON dos valores relativos aos contratos de leasing ignorados pelo Fisco”. Não procede a alegação de omissão colocada pela recorrente, senão vejamos o que foi relatado pelo Fisco sobre este tópico no Termo de Constatação Fiscal (fl. 84): (...) A partir de 01/05/2004 em virtude de alterações na Lei 10.833/2003, introduzidas pela Lei 10.865/2004, deixaram de dar direito a crédito: despesas financeiras, aquisições de máquinas e equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado para utilização na produção de bens destinados à venda anteriores a 01/05/2004. Portanto, os valores referentes a esses lançamentos foram glosados. E o Fisco segue informando no Relatório de Diligência (fls. 346): (...) “Linha 8 – Arrendamento Mercantil – mantidas as despesas informadas de veículos e equipamentos adquiridos após 01/05/2004. Glosados os valores das notas fiscais da Laponia Sudeste Ltda (caminhões Volvo) referente a arrendamento mercantil feito em 18/02/2004 e 30/03/2004, pois o inciso V do art. 3º da Lei 10.833/03, com redação dada pelo art. 37 da Lei 10.865/04 foi limitado pelo art. 31 da Lei 10.865/04 às aquisições a partir de 01/05/2004. Nas planilhas denominadas Análise dos Dados da Empresa Feita durante a Ação Fiscal (fl. 208) a fiscalização demonstra, na coluna especificada para as L08 – Arrendamento Mercantil, quais notas fiscais os créditos foram glosados e as que os créditos foram mantidos. As glosas estão assim motivadas: aquisição anterior a 01/05/2004. Fl. 510DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 26 A Lei nº 6.099, de 12 de setembro de 1974, regula o tratamento tributário que deve ser dispensado ao contrato de arrendamento mercantil. O art. 3º, da mencionada lei, assim determina: “Art. 3º Serão escriturados em conta especial do ativo imobilizado da arrendadora os bens destinados a arrendamento mercantil” Assim, não resta dúvida de que os bens destinados ao arrendamento mercantil compõem o ativo imobilizado das arrendadoras. No entanto, verificase que no Termo de Constatação Fiscal, o Fisco promoveu a glosa do valor das despesas com Arrendamento Mercantil, realizadas antes de 30/04/2004, com fundamento no inciso V do art. 3º da Lei 10.833/03, com redação dada pelo art. 21 da Lei 10.865/04, limitado pelo art. 31 da Lei nº 10.865/04 às aquisições a partir de 01/05/2004. O art. 31, § 3º, da Lei nº 10.865/2004, define que: Art. 31. É vedado, a partir do último dia do terceiro mês subseqüente ao da publicação desta Lei, o desconto de créditos apurados na forma do inciso III do § 1o do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativos à depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004. (...) § 3º É também vedado, a partir da data a que se refere o caput, o crédito relativo a aluguel e contraprestação de arrendamento mercantil de bens que já tenham integrado o patrimônio da pessoa jurídica (g.n). Notese que a Lei não se refere a arrendamento mercantil no parágrafo primeiro do artigo 31. Isso é apenas tratado no parágrafo 3º, para vedar apenas o crédito relativo a arrendamento mercantil de bens que já tenham integrado patrimônio da Pessoa Jurídica, o que não restou demonstrado nos autos pelo Fisco. Portanto, assiste razão a recorrente em reclamar de seu direito, uma vez que não consta dos autos, que as aquisições dos referidos veículos, já tinham em algum momento, integrado o patrimônio da empresa. Por este motivo legal, no presente caso, não deve ser mantida as glosas (fl. 205) dos valores computados em desacordo com a legislação. 5) Da Aquisição de Insumos de Pessoas Jurídicas De acordo com a Administração tributária, a vinculação dos créditos aos tipos de receitas auferidas deve ser realizada diretamente quando for possível identificar a sua vinculação exclusiva a cada tipo de receita, sendo que, em relação aos custos comuns das atividades cumulativas e não cumulativas, facultase à pessoa jurídica a utilização de qualquer dos critérios previstos no § 8º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, ou seja, a apropriação direta (no caso de a pessoa jurídica possuir sistema de custos integrado e coordenado com a escrituração) ou o rateio proporcional. Fl. 511DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 15892.000073/200837 Acórdão n.º 3802003.910 S3TE02 Fl. 499 27 No que se refere a essa matéria, a recorrente alega que: (...) “No indigitado DACON elaborado pela Fiscalização foi utilizado e aplicado, indevidamente, para fins de cálculo do valor a ser creditado nas aquisições de canadeaçúcar, efetuadas de Pessoa Jurídica, o mesmo critério e método de apuração adotado para se apurar o Crédito Presumido (para o PIS 70% e para a COFINS 80%), reduzindo, sem base legal, o montante do crédito a ser aproveitado pela Recorrente. Igualmente, ao item imediatamente anterior, nada há nos autos e nas notas feitas a ele que esclareça o motivo e justifique tamanha parcialidade”. Sobre o tema, vejase o que foi consignado pelo Fisco, no Termo de Constatação Fiscal (fl. 84): (...) A partir de 01/08/2004, o §5° do art.3° da Lei 10.833/2003 foi revogado pelo art.16 , I, "b" da Lei 10.925/2004, deixando de ser possível o ressarcimento do crédito presumido referente à compra da canadeaçúcar de pessoa física. O crédito presumido foi restabelecido pelo art. 8º o da Lei 10.925/2004, entretanto só para aproveitamento para abater da contribuição Já no Termo de Diligência a fiscalização informa que (fl. 369): (...) “Cana adquirida de Pessoa Jurídica” – foi utilizado o rateio informado no livro de produção diária da empresa”. Mais adiante, em 15/03/2013, quando do cumprimento do Acórdão ora recorrido, a unidade da RFB de origem, em sua Informação Fiscal (fls. 410/412), esclarece a forma, os percentuais e os cálculos utilizados para elaborar os referidos rateios, conforme texto do documento abaixo reproduzido: (...) A receita total da venda de álcool foi informada pela empresa na fls. 36/37, e utilizada pela fiscalização para os rateios (fl. 210). A receita de álcool para outros fins, que não o carburante, são as comprovadas nas notas fiscais identificadas. Portanto a proporção da receita de álcool para outros em relação á receita total de álcool é (...): (...) Foram glosados, na fiscalização, pelo motivo “glosa álcool”, as aquisições de produtos químicos utilizados apenas na produção de álcool, e não foi incluída na base de cálculo dos créditos referente a bens utilizados como insumo a cana de açúcar adquirida de pessoa jurídica para produção do álcool (fls. 200/202). Considerando que estes são os insumos não incluídos na base de cálculo dos créditos, em razão de serem utilizados na produção do álcool, o crédito de Cofins não cumulativa para fins de ressarcimento/compensação do mês de maio/2007 fica calculado da seguinte forma (...): Observamos ainda que, quanto ao rateio entre os insumos referentes a venda de álcool “Outros fins”, que a impugnante demonstrou também vender, e aqueles relativos ao álcool carburante, que está no regime cumulativo, cabe esclarecer que o percentual das receitas cumulativas e nãocumulativas foi informado pela própria requerente, conforme planilha às fls. 38/39 e 42/72, sendo nela apurado o percentual das receitas cumulativas (álcool carburante) em relação ao total das receitas e, por diferença, o percentual das nãocumulativas. Da mesma forma, a metodologia estão demonstradas nas planilhas denominadas “Analise dos dados da empresa feita durante a ação fiscal” (fls. 200/210). Fl. 512DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 28 Como se sabe, na hipótese de a pessoa jurídica sujeitarse à incidência "não cumulativa" do PIS/PASEP em relação apenas a parte de suas receitas, o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas. Para tanto, a pessoa jurídica deverá alocar, a cada mês, separadamente para a modalidade de incidência as parcelas dos custos respectivos. No caso de custos, despesas e encargos vinculados às receitas sujeitas à "não cumulatividade" e àquelas submetidas ao regime de incidência cumulativa dessa contribuição, o crédito será determinado, a critério da pessoa jurídica, pelo método de: a) apropriação direta, inclusive, em relação aos custos, por meio de sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração; ou b) rateio proporcional, aplicandose aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência não cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês. Verificase que o método eleito pela Recorrente foi aceito pela Fisco e aplicado consistentemente por todo o período analisado. 6) Da Aplicação Indevida de Rateio Dispõe o § 7º do art. 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 que “Na hipótese de a pessoa jurídica sujeitarse à incidência nãocumulativa da COFINS, em relação apenas à parte de suas receitas, o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas”. Como já abordado no tópico anterior, a regra acima implica em que, se o contribuinte auferir receitas sujeitas aos regimes cumulativo e nãocumulativo, os insumos apenas gerarão crédito na proporção em que forem aplicados nestas últimas. A comercialização de álcool “para fins carburantes” submetese à incidência de PIS/Cofins pelo regime cumulativo, de modo que, por não se submeter ao regime não cumulativo das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, os insumos aplicados na sua produção não geram direito de crédito. Nesse contexto a recorrente alega em seu recurso que: (...) “Houve, ainda, no DACON da fiscalização, aplicação indevida de rateio proporcional para fins de apurar o valor do crédito, em situações em que o crédito deve ser integral, a exemplo dos serviços de ensacamento, marcação e manuseio da sacaria, serviços estes utilizados especificamente na produção do açúcar. Da mesma forma, esse erro crasso foi cometido em relação à levedura, sendo que por serem ambos os produtos não cumulativos, o crédito corresponde a 100%”. Como se observa, a Recorrente sustenta que a fiscalização, ao fazer os ajustes na base de cálculo do PIS e COFINS, distorceu os valores do crédito em que nos casos citados os créditos deveriam ser integrais. Vejase que no Termo de Diligência elaborado pela fiscalização, ressalta que: “Os produtos de utilização comum na produção do álcool e de outros produtos não cumulativos, como açúcar e a levedura, foram rateados de acordo com o percentual não cumulativo, Fl. 513DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 15892.000073/200837 Acórdão n.º 3802003.910 S3TE02 Fl. 500 29 apurado com base nas receitas, e os de uso exclusivo dos produtos não cumulativos foram considerados sem aplicação do rateio”. Portanto, não conseguimos vislumbrar as inconsistências apresentadas pela recorrente, uma vez que não demonstra claramente, com base em documentos e números, onde se encontra as referidas distorções, pois examinando os autos e verificandose os rateio mencionados (fls. 73/78), bem como o demonstrado nas planilhas denominadas “Analise dos dados da empresa feita durante a ação fiscal” (fl. 210), concluise pela inclusão de tais serviços nas referidas composições dos rateios, exceto àqueles que foram objeto de glosa. Na mesma linha, se processa a “Informação Fiscal” elaborada pela fiscalização da Unidade de origem, quando do cumprimento do Acórdão recorrido (fls. 410/412): (...) A receita total da venda de álcool foi informada pela empresa na fls. 36/37, e utilizada pela fiscalização para os rateios (fl. 210...). Isto posto, não leva a outro caminho senão à manutenção da forma com procedeu a fiscalização nesse tópico, fazendose, obviamente, os ajustes necessários, decorrentes desta decisão. 7) Das provas Como já analisado neste voto, a fiscalização apurou glosas de bens e serviços. A recorrente, porém, com exceção relativo às vendas de álcool para outros fins efetivamente comprovadas pela recorrente (já considerados e aceitas pela DRJ), não anexou aos autos as provas junto com suas manifestações contrárias aos outros itens glosados, o que acaba por ser um empecilho à comprovação de suas alegações. Não sendo possível a análise do vínculo entre as supostas determinações e os gastos que elas o teriam obrigado. O reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional exige averiguação da liquidez e certeza do suposto pagamento a maior do tributo, desse modo, afim de comprovar a existência do crédito alegado, a interessada deve instruir sua defesa, em especial a manifestação de inconformidade, com documentos que respaldem suas afirmações, considerando o disposto nos artigos 15 e 16 do Decreto nº 70.235/1972: “Art.15.A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art.16.A impugnação mencionará: (...) III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (RedaçãodadapelaLeinº8.748,de1993)” No processo administrativo fiscal, assim como no processo civil, o ônus de provar a veracidade do que afirma é de quem alega a sua existência, ou seja, do interessado, é assim que dispõe a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de1999 no seu artigo 36: Fl. 514DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM 30 Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo37 desta Lei. No mesmo sentido os artigos 333 e 396 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973CPC: Art.333.O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Art.396. Compete à parte instruir a petição inicial (art.283), ou a resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar lhe as alegações. 8) Da apresentação das provas O artigo 16 do Decreto nº 70.235/72 em seu § 4º determina, ainda, o momento processual para a apresentação de provas no processo administrativo fiscal, bem como as exceções albergadas que transcrevemos a seguir: “§ 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b)refirase a fato ou a direito superveniente; c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.” A análise da norma supracitada é clara e direta ao estabelecer o momento correto a serem carreadas as provas a fim de substanciar os argumentos da Recorrente, qual seja, na manifestação de inconformidade, contudo, esta turma recursal tem firmado entendimento no sentido de admitir, excepcionalmente, a análise de provas trazidas em sede de recurso voluntário, quando estas não dependam de análise técnica aprofundada e sejam complementares às provas trazidas em Manifestação de Inconformidade, contudo, mesmo neste momento processual, não foram trazidas aos autos quaisquer outros documento que provassem que o sujeito passivo realizou gastos em decorrência das glosas de bens e serviços apurados pelo fisco, excetuandose a já comentada. 9) Conclusão Diante das considerações e fundamentos acima expostos, voto da seguinte forma: a) não conhecer do recurso voluntário na parte concernente aos seguintes itens: Lubrificantes (item 4.4) e dos insumos utilizados nas vendas de álcool para “outros fins” (referente às notas fiscais já contempladas pela decisão DRJ item 4.5.2), por falta de interesse recursal. b) na parte conhecida para: rejeitar as preliminares, e c) dar provimento parcial, para reconhecer o direito do crédito da COFINS nãocumulativa, respaldada pelas notas fiscais acostadas aos autos, Fl. 515DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM Processo nº 15892.000073/200837 Acórdão n.º 3802003.910 S3TE02 Fl. 501 31 inerente aos seguintes itens: graxa (item 4.3), e para as operações com arrendamento mercantil Leasing (item 4.8), conforme o contido neste voto; d) negar provimento em relação aos seguintes itens: dos produtos químicos (4.5.1), dos serviços utilizados como insumos (item 4.6) e do aluguel de máquinas e equipamentos (item 4.7), e e) manter o entendimento do Fisco em relação aos créditos decorrentes da aquisição de insumos de pessoas jurídicas, já que os cálculos foram baseados em dados do próprio sujeito passivo (itens 5 e 6), de acordo com o contido neste voto. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra – Relator Fl. 516DF CARF MF Impresso em 10/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2014 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 26/11/20 14 por WALDIR NAVARRO BEZERRA, Assinado digitalmente em 08/12/2014 por MERCIA HELENA TRAJANO DAMORIM
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