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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4682759 #
Numero do processo: 10880.015817/98-91
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 21 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Mar 21 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IRPJ- DEDUÇÃO DA CSL- Até o advento da Lei 9.316/96, a contribuição social era dedutível de sua própria base de cálculo e da base de cálculo do IRPJ, e essa condição não se altera pelo fato de o imposto de renda e a contribuição serem exigidos mediante procedimento de ofício. MULTA- CANCELAMENTO – Conforme determina o art. 63 da Lei 6.430/96, não cabe lançamento da multa de ofício na constituição de crédito tributário para prevenir a decadência, nos casos em que a exigibilidade do crédito houver sido suspensa na forma do inciso IV do art. 151 do CTN. Recurso de ofício a que se nega provimento.
Numero da decisão: 101-93.393
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Sandra Maria Faroni
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S/A Sessão de 21 de março de 2001 Acórdão n° 101-93.393 IRPJ- DEDUÇÃO DA CSL- Até o advento da Lei 9.316/96, a contribuição social era dedutivel de sua própria base de cálculo e da base de cálculo do IRPJ, e essa condição não se altera pelo fato de o imposto de renda e a contribuição serem exigidos mediante procedimento de ofício MULTA- CANCELAMENTO - Conforme determina o art. 63 da Lei 6 430/96, não cabe lançamento da multa de ofício na constituição de crédito tributário para prevenir a decadência, nos casos em que a exigibilidade do crédito houver sido suspensa na forma do inciso IV do art. 151 do CTN Recurso de ofício a que se nega provimento Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de ofício interposto pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM SÃO PAULO - SP ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado _ -...-- --= - ----°-----'-E.E),ON PEREI ". á RODRIGUES -- PRESIDENTE - SANDRA MAIA FARON I RELATORA irl Processo n°„ 10880.015817/98-91 2 Acórdão n° 101-93393 FORMALIZADO EM: 7fl ABR 7001 RECURSO PA FAZENDA NACIONAL4 N9 RD/101-1.624 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LINA MARIA VIEIRA, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, KAZUKI SHIOBARA, RAUL PIMENTEL, CELSO ALVES FEITOSA e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. Processo n° 10880.015817/98-91 3 Acórdão n° 101-93393 Recurso n° 123 720 Recorrente DRJ EM SÃO PAULO - SP RELATÓRIO Cuida-se de recurso de ofício interposto pelo Delegado de Julgamento da DRJ São Paulo, que, pela Decisão 000982, de 23/03/2000, exonerou o sujeito passivo de crédito tributário em valor superior a R$ 500.000,00 Conforme consta às fls 219 dos autos, a parte do crédito exonerada corresponde ao cancelamento da exigência da multa por lançamento de ofício aplicada sobre a parcela da CSLL em discussão na esfera judicial e à dedução da CSLL na base de cálculo do IRPJ, com exceção da parcela daquela contribuição que aguarda o pronunciamento judicial É o relatório Processo n° 10880 01581 7/98-9 1 4 Acórdão n° 101-93393 VOTO Conselheira SANDRA MARIA FARONI, Relatora O valor do crédito exonerado supera o limite estabelecido pela Portaria MF 333/97, razão pela qual, nos termos do art. 34, inciso I, do Decreto 70235/72, com a redação dada pelo art 67 da Lei 9.532/97, deve a decisão ser submetida à revisão necessária. Conheço do recurso, A parcela do lançamento exonerada pela autoridade de primeira instância corresponde à multa por lançamento de ofício incidente sobre a parcela da CSLL que está sendo discutida na instância judicial e à dedução da CSLL da base de cálculo do IRPJ O cancelamento da multa encontra fundamento legal no art. 63 da Lei 6.430/96, que determina não caber lançamento da multa de ofício na constituição de crédito tributário para prevenir a decadência, nos casos em que a exigibilidade do crédito houver sido suspensa na forma do inciso IV do art. 151 do CTN. Quanto à dedução da CSLL da base de cálculo do IRPJ, até o advento da Lei 9.316/96, a contribuição social era dedutivel de sua própria base de cálculo e da base de cálculo do IRPJ, e essa condição não se altera pelo fato de o imposto de renda e a contribuição serem exigidos mediante procedimento de ofício Sendo a base de cálculo do Imposto de Renda o lucro real, obtido a partir do lucro líquido após a dedução da Contribuição Social, ao proceder ao lançamento o auditor deve respeitar a definição legal Essa a jurisprudência dominante neste Conselho, a Ir exemplo do Ac 108-05617/99, cuja ementa reza - Processo n°. 10880.015817/98-91 5 Acórdão n° 101-93.393 IRPJ- DEDUÇÃO DA CSLL DA BASE DO IRPJ- Por não existir diferença entre lucro declarado e lançado de ofício, a teor da remansosa jurisprudência deste Colegiada, a contribuição lançada de ofício deve ser deduzida da base de cálculo do IRPJ, obedecendo assim à regra matriz de definição da base de cálculo do próprio IRPJ, pois o lucro real obtém-se do lucro líquido após a dedução da CSLL. Uma vez que a decisão recorrida encontra-se acorde com a lei, nego provimento ao recurso de ofício Sala das Sessões - DF, em 21 de março de 2001 SANDRA MARIA FARONI Processo n° 10880015817/98-91 6 Acórdão n° 101-93393 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovada pela Portaria Ministerial n°55, de 16/03/98 (DOU,. de 17/03/98). Brasília-DF, em 2 O ABR 2001 5."---I'PERE1241GUES PR DENTE- DENTE Ciente em . 31 /o5 /1---Q-ol /-) -r-t--- L----- c---,---L.--(.0 PAULO ROBERTO RISCADO JUNIOR PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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4682186 #
Numero do processo: 10880.008549/91-58
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 08 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Wed Jan 08 00:00:00 UTC 1997
Ementa: IRPF - DECORRÊNCIA - Em se tratando de lançamento reflexivo, a decisão de mérito prolatada no processo principal constitui prejulgado na decisão do processo decorrente. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 107-03830
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, para excluir da exigência os juros moratórios equivalentes á Taxa Referencial Diária - TRD anteriores a 1º de agosto de 1991.
Nome do relator: Carlos Alberto Gonçalves Nunes
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por MARIA SCHWARC. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso, para excluir da exigência os juros moratórios equivalentes à Taxa Referencial Diária-TRD anteriores a 1° de agosto de 1991, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. C----3/4 MARIA ILCA CASTRO LEMOS D PRESIDENTE CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES RELATOR FORMALIZADO EM. J3 juN 1997 Participaram, ainda do presente julgamento, os Conselheiros: JONAS FRANCISCO DE OLIVEIRA, NATANAEL MARTINS, EDSON VIANNA DE BRITO, MAURILIO LEOPOLDO SCHMITT e PAULO ROBERTO CORTEZ Ausente, Justificadamente, o Conselheiro FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N4. : 10880/008.549/91-58 2 ACORDA() N4. : 107-03,230 RECURSO N4. : 02.078 RECORRENTE : MARIA SCHWARC RELATÓRIO MARIA SCHWARC, qualificado nos autos, manifesta recurso a este Colegiado contra a decisão do Sr. Delegado da Receita Federal em São Paulo-SP., que manteve o auto de infração que lhe cobra o valor do imposto de renda nos exercícios de 1986 a 1988. O lançamento foi reflexo do procedimento efetuado contra TABACARIA LENAT LTDA., no Processo n4 10880.008.514/91- 73, relativo ao imposto de renda por declaração, lucro presumido, exercícios de 1986 a 1988. O autuado impugnou a exigência, reproduzindo os argumentos expendidos no processo principal. A autoridade recorrida, com base no princípio da decorrência, manteve o auto de infração. Na fase recursória, o contribuinte renova as suas alegações apresentadas no processo do imposto de renda por declaração. O recurso interposto pela pessoa jurídica no processo matriz foi provido em parte para excluir os juros de mora equivalentes à TRD, anteriores a 01/08/91, como faz certo o Ac. n4 107-0.528, de 10/ 08/93. É o relatório. '5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 3 PROCESSO N4. : 10880/008.549/91-58 ACORDA° N4. : 107-03.830 VOTO Conselheiro CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES, Relator: Recurso tempestivo e assente em lei, dele tomo conhecimento. Em se tratando de lançamento decorrencial, a decisão de mérito a ser proferida no processo referente à pessoa jurídica constitui prejul gado em relação à matéria formalizada como reflexo. E isto porque o fato econômico basilar é comum, gerando simultaneamente disponibilidades econômicas para a pessoa jurídica e seus sócios. Presentes aí, o fato gerador do imposto e as bases de cálculo das respectivas obrigações tributárias, tudo em consonância com as disposições contidas nos arte. 43 e 44 do C.T.N. Assim, tendo a Câmara dado provimento em parte ao recurso no processo matriz, i gual destino deve ser dado ao lançamento decorrencial. Nesta ordem de juízos, dou provimento parcial ao recurso para excluir os juros de mora equivalentes à TRD, anteriores a 01/08/91. Sala das Sessões (DF.), em 08 de janeiro de 1997 44.~ CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES - RELATOR. Page 1 _0016300.PDF Page 1 _0016400.PDF Page 1

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4681463 #
Numero do processo: 10880.001702/91-25
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Apr 17 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Fri Apr 17 00:00:00 UTC 1998
Ementa: PROCEDIMENTO DECORRENTE - PIS/DEDUÇÃO DO IR - Em virtude de estreita relação de causa e efeito entre o lançamento principal, ao qual foi dado provimento parcial ao recurso interposto, e o decorrente, igual decisão se impõe quanto a lide reflexa. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 107-04969
Decisão: DAR PROVIMENTO PARCIAL POR UNANIMIDADE AO RECURSO PARA AJUSTAR AO DECIDIDO NO ACÓRDÃO Nº 107-04.926 DE 16/04/1998.
Nome do relator: Maria do Carmo Soares Rodrigues de Carvalho
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Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por OCCIDENTAL SCHOOLS S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de . Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para ajustar ao decidido no Acórdão n° 107-04.926 de 16/04/1998, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. *,f4e.)we.-Le.-- jlíCARLOS ALBERT**NÇALV • . NUNES VICE-PRESIDI/3- M EXE n' *10 MARIA wit ii~r: RODRIGUES DE CARVALHO FORMALIZADO EM: -1 3 NAA11998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ, PAULO ROBERTO CORTEZ, NATANAEL MARTINS, FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES e FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ . Ausente, justificadamente, o Conselheiro EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS. et. MINISTÉRIO DA FAZENDA '-k,T11n.1.. 5 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 10.880-001.702/91-25 ACÓRDÃO N°. : 107- o 4 . 9 6 9 RECURSO N°. : 14.109 RECORRENTE : OCCIDENTAL SCHOOLS S/C LTDA. RELATÓRIO Recorre a este Egrégio Conselho de Contribuintes OCCIDENTAL SCHOOLS S/C LTDA., contra a decisão proferida pelo Sr. Delegado da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo — SP, que julgou parcialmente procedente a ação fiscal consubstanciada no auto de infração de fls. 06. Trata-se de tributação reflexa de outro processo, instaurado contra a mesma contribuinte na área do Imposto de Renda - Pessoa Jurídica, protocolizado na repartição local sob o n° 10.880-001704/91-51. Nestes autos cogita-se da cobrança do PIS/DEDUÇÃO DO IR sobre o arbitramento do lucro conforme descrito no documento de fls. 06 dos autos. Mantida parcialmente a tributação no processo matriz em primeira instância, igual sorte coube a este litígio naquele grau de jurisdição, conforme decisão de fls. 55)56. Dessa decisão a contribuinte foi cientificada e, inconformada, ingressou com recurs• oluntário reportando-se aos fundamentos apresentados no processo principal \ Á É o Relatório. OP• 2 , • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 10.880-001.702/91-25 ACÓRDÃO N°. : 107- O 4 . 9 6 9 VOTO Conselheira MARIA DO CARMO S. R. DE CARVALHO — RELATORA. O recurso foi manifestado no prazo legal e com observância dos demais pressupostos processuais, razão porque dele tomo conhecimento. No mérito, trata-se de processo decorrente. Este Colegiado apreciou o processo principal (n°10880.001704/91-51) e entendeu serem parcialmente procedentes as irresignações da recorrente. É caso cediço, nesta instância administrativa, que no lançamento dito reflexivo há estreita relação de causa e efeito entre o lançamento principal e o decorrente, uma vez que ambas as exigências repousam em um mesmo embasamento fático. Assim, entendendo-se verdadeiros ou falsos os fatos alegados, tal exame enseja decisões homogêneas em relação a cada um dos lançamentos. Nestas circunstâncias, o exame feito em um dos processos atinentes a lançamento ensejado pelo mesmo suporte fático, especialmente no processo intitulado principal, serve também para os demais. Não quer dizer-se com isso que a decisão de um vincula-se a de outro. No entanto, não havendo no processo decorrente nenhum elemento novo que seja apto a alterar a convicção do julgador, por questão de coerência, a decisão deve ser tomada em igual sentido. Diante do voto emanado por este Colegiado ao apreciar o recurso no 115.910, concluindo no respectivo processo que o inconformismo da recorrente quanto a exigência do imposto de renda pessoa jurídica procedia em parte, por justas e pertinentes as considerações voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para ajustar o presente lançamento ao que ficou decidido no julgamento do processo principal. Sala das sessões (D , . 7 de bri de 1998. MA - en_v.;á *= - .7 E CAVALO - RELATORA.wnii~r - • 3 1 • Processo n° : 10880.001702/91-25 Acórdão n° : 107-04.969.* INTiMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovado pela Portaria Ministerial n° 55, de 16 de março de 1998 (DOU de 17/03/98) Brasília-DF, em 13 ivl A i 1998 CARLOS ALBERTOALBERTO GONÇALVES NINES VICE-PRESIDENTE EM EXERCÍCIO nCiente em 1j IPe, u :411 Lg PROCU -,.- .OR D ' F • - • 'à • ' CIONAL 4 Page 1 _0066600.PDF Page 1 _0066800.PDF Page 1 _0067000.PDF Page 1

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4680666 #
Numero do processo: 10875.000543/97-15
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 18 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue Sep 18 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IPI - CRÉDITOS INCENTIVADOS - CORREÇÃO MONETÁRIA - O valor do crédito presumido deve ser acrescido de correção monetária. Firmou-se o escólio, na Câmara Superior de Recursos Fiscais, de que ela (correção monetária) não requer expressa previsão legal, por não se constituir em nenhum plus. O valor ressarcido deve ser corrigido segundo a Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR nº 08/97. Recurso voluntário provido.
Numero da decisão: 201-75.351
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Nome do relator: Antônio Mário de Abreu Pinto
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Firmou-se o escólio, na Câmara Superior de Recursos Fiscais, de que ela (correção monetária) não requer expressa previsão legal, por não se constituir em nenhum pita. O valor ressarcido deve ser corrigido segundo a Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08/97. Recurso voluntário provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso interposto por: VALTRA DO BRASIL S/A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 18 de setembro de 2001 Jorge reire k Presidente r t Antonio Mário de ‘. breu Pinto Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Luiza Helena Galante de Moraes, José Roberto Vieira, Rogério Gustavo Dreyer, Serafim Fernandes Corrêa, Gilberto Cassuli e Sérgio Gomes Velloso. Eaal/cf tL MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "4,11 Processo : 10875.000543/97-15 Acórdão : 201-75.351 Recurso : 110.506 Recorrente : VALTRA DO BRASIL S/A RELATÓRIO Em 09 de abril de 1997 foi protocolizado pela recorrente pedido de ressarcimento, constante na fl. 01 do processo em análise, relativo à correção monetária e juros SELIC de processos de ressarcimentos de IPI pagos referentes a crédito presumido de IPI sobre os insumos utilizados na fabricação de produtos industrializados exportados, no montante de R$423.328,84. Para tanto, cita como fimdamento legal da pretensão o art. 66 da Lei n° 8.383/91 e junta demonstrativo contendo relação de processos, períodos, valor, cálculos de correção monetária e juros.. Às folhas 94 a 96, a Delegacia da Receita Federal em Guarulhos - SP decidiu indeferir o pedido da recorrente, por entender que o art. 66 da Lei n° 8.383/91 apenas refere-se à compensação, nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições, não contemplando os créditos objeto de ressarcimento, decorrentes de incentivos fiscais, faltando, portanto, amparo legal. A recorrente apresentou Impugnação de fls. 101 a 111, na qual insurge-se contra a decisão da Delegacia da Receita Federal em Guarulhos - SP, alegando que a demanda refere-se à correção monetária dos créditos de IPI escriturados nos livros próprios, que, na relação jurídico-tributária, deve haver igualdade entre as partes, e que o ressarcimento, pelo seu valor original, revela que o estímulo fiscal não foi integralmente usufruído. Ademais, indica que o direito ao ressarcimento é acatado judicialmente e administrativamente, estando até mesmo referendado no Parecer AGU/MF n°01/96, o qual vincula toda a Administração Federal, citado na fl. 107. Nas fls. 116 a 126 dos autos, foi apresentada Decisão, que negou provimento à impugnação, sob o fimdamento de que seria incabível a correção monetária sobre ressarcimento de créditos decorrentes de estímulos fiscais na área do IPI, de que tratam as Leis n°s 8.191/91 e 8.402/92, por não estar a espécie contemplada pelo § 3° do art. 66 da Lei n° 8.383/91, e alterações posteriores, sendo, portanto, inaplicável ao caso as regras de atualização monetária previstas para as hipóteses de repetição de indébito. 2 ,k 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA ;;. • --er = .4c SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10875.000543/97-15 Acórdão : 201-75.351 Recurso : 110.506 A recorrente, às fls. 130 a 146, inconformada com a decisão negativa, apresentou Recurso Voluntário ao Conselho de Contribuintes, no qual reitera os argumentos demonstrados em sua peça impugnatoria. Ainda, demonstra o seu entendimento acerca da necessidade da correção monetária, isto diante de ter havido mora no ressarcimento de seus créditos, citando, para demonstrar o seu direito, o entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Ao final, pede que a decisão contestada seja reformada, com o reconhecimento do seu direito ao ressarcimento complementar, correspondente ao valor da atualização monetária e juros. É o re . orio. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA • .4::;4;.à.p • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10875.000543/97-15 Acórdão : 201-75.351 Recurso : 110.506 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ANTONIO MÁRIO DE ABREU PINTO O Recurso é tempestivo, dele tomo conhecimento. Não há mais dúvidas, no âmbito deste Conselho de Contribuintes, que mesmo o ressarcimento de valor, a titulo de beneficio fiscal, deve ser creditado ao contribuinte, com a atualização monetária correspondente, sob pena de prejudicar ou mesmo tornar inócua a própria política visada pelo legislador, especialmente numa economia como a brasileira, onde já chegamos a níveis estratosféricos da espiral inflacionária. Sem falar o tempo em que a Administração Tributária geralmente leva, dado o acúmulo de serviços, entre o pedido de ressarcimento e seu efetivo creditamento. Quanto à aplicação da correção monetária, a CSRF, em consonância com o que já vinha decidindo o Judiciário de há muito, pôs uma pá de cal nessa discussão, decidindo que, também em relação ao ressarcimento, ela é cabível. Corroborando o entendimento do Parecer AGU n.° 01/96, entendo que a atualização monetária de créditos não depende de previsão legal, mas decorre do princípio constitucional da moralidade pública, que veda o enriquecimento sem causa e que se acha previsto no artigo 37 da Constituição Federal. Exigir do contribuinte o pagamento dos seus débitos devidamente atualizados, mas, simultaneamente, estabelecer que este mesmo contribuinte receberá seus créditos em valores nominais, é um contra-senso, que implicaria em enriquecimento da Fazenda Pública em detrimento do contribuinte. Veja-se, neste sentido, o Acórdão CSRF/02-0.708, relatado pelo Exmo. Sr. Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima: "IPI - RESSARCIMENTO — A atualização monetária dos ressarcimentos de créditos de IPI (Lei I? ° 8.191791) constitui simples resgate da expressão real do incentivo, não constituindo 'Ou' a exigir expressa previsão legal (Parecer AGU n.° 01/96). O art. 66 da Lei n.° 8.383/91 pode ser aplicado na ausência de disposição sobre a matéria, face aos princípios da igualdade, finalidade e da repulsa ao enriquecimento sem causa (art 108, C7N). Recurso Especial negado." tb41 : /) 4 , MINISTÉRIO DA FAZENDA'Ir7;:jir . SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10875.000543/97-15 Acórdão : 201-75.351 Recurso : 110.506 Em seu voto, o Conselheiro Marcos Vinicius Neder de Lima é de uma clareza meridiana: "(.) Além disso, o próprio governo, pelo Parecer AGU acima referido, está a reconhecer a desnecessidade de expressa previsão legal para a aplicação da correção monetária em restituição, isto, a meu ver, permite inferir que a situação prevista no art. 66 da Lei n.° 8.383/91, na mesma linha do parecer, pode alcançar o contribuinte em seu direito de ver corrigido, pela variação da UF1R o ressarcimento pleiteado nas condições estabelecidas pela decisão recorrida." No mesmo sentido, foram proferidos os Acórdãos CSRF n os 02-0.757, 02-0.758, 02-0.759, 02-0.760, 02-0.761, 02-0.708, 02-0.710, 02-0.711, 02-0.712, 02-0.713, 02-0.719, 02-0.720, 02-0.721 e 02-0.076. Depreende-se, assim, estar pacificado o entendimento de que, sobre valores dos créditos de IPI, aproveitados pela modalidade de ressarcimento, incide a correção monetária, devendo os índices da correção monetária aplicáveis, administrativamente, serem os mesmos utilizados pela SRF na cobrança dos créditos tributários. À luz do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso para considerar que o valor ressarcido será corrigido de acordo com a Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08/97, com o início da contagem na data do protocolo do presente pleito. Ressalvado ao Fisco o • reito de aferir a exatidão dos cálculos procedidos. É como voto. Sala das Sessões - 14 18), , setembro de 2001ii ,,,„i 1 ANTONIO : • e PE ABREU PINTO 5

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4682027 #
Numero do processo: 10880.006731/99-68
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Aug 30 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Aug 30 00:00:00 UTC 2001
Ementa: SIMPLES - OPÇÃO - Poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que exerça as atividades de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental (Lei nº 10.034/2000 e IN SRF nº 115/2000). Recurso provido.
Numero da decisão: 202-13245
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Alexandre Magno Rodrigues Alves.
Nome do relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro
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"--• Publicado rio Diário Oficial da União 02 de 13 / 0 3 l 02 •-',EQ. MINISTÉRIO DA FAZENDA Rubrica t(eijig; SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.006731/99-68 Acórdão : 202-13.245 Recurso : 116.944 .Sessão . 30 de agosto de 2001 Recorrente : PEQUENO CURUMIM CENTRO EDUCACIONAL E RECREATIVO S/C LTDA. Recorrida : DRJ em São Paulo - SP SIMPLES — OPÇÃO - Poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que exerça as atividades de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental (Lei n° 10.034/2000 e IN SRF n° 115/2000). Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: PEQUENO CURUMIM CENTRO EDUCACIONAL E RECREATIVO S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Alexandre Magno Rodrigues Alves. 0Sala das Ses Ts - 0 30 de agosto de 2001 4/.. '4 ,,,. . inicius Neder de Lima de e - ,„„,- •.. . .,-. . os Flueno • • •e o vi&lator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Luiz Roberto Domingo, Adolfo Monteio, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda, Ana Paula Toma.zzete Urroz (Suplente), Eduardo da Rocha Schmidt e Ana Neyle Olímpio, Holanda. Eaal/cUmdc 1 0.2.2 MINISTÉRIO DA FAZENDA StieW4,L SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.006731/99-68 Acórdão : 202-13.245 Recurso : 116.944 Recorrente; PEQUENO CURUMIM CENTRO EDUCACIONAL E RECREATIVO S/C LTDA. RELATÓRIO De interesse da sociedade civil nos autos qualificada, foi emitido o ATO DECLARATÓRIO n° 145.963, relativo à comunicação de exclusão da Sistemática de Pagamentos dos Tributos e Contribuições denominada SIMPLES, com fundamento nos artigos 9° ao 16 da Lei n° 9.317/96, com as alterações promovidas pela Lei n° 9.732/98, que, dentre outros, veda a opção à pessoa jurídica que presta serviços profissionais de professor ou assemelhado. Em sua impugnação, em apertada síntese, alega, primeiramente, que a matéria abordada no artigo 9° da Lei n° 9.317/96, que restringiu a opção pelo Sistema Simplificado, é manifestamente inconstitucional Para tanto, aduz o seguinte: 1 - que a Constituição Federal é absolutamente clara ao estabelecer que as microempresas e as empresas de pequeno porte terão tratamento diferenciado, mediante a simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias e crediticias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. Que em momento algum o constituinte delegou ao legislador comum o poder de fixação ou até mesmo de definição de atividades "excluídas" do beneficio. Nesse sentido, traz citações doutrinárias; e 2 - que a discriminação tributária em virtude da atividade exercida pela empresa fere frontalmente o princípio constitucional da igualdade (art. 150, II, da CF). Em uma segunda análise, aduz a impugnante que a atividade empresarial exercida pela prestadora de serviços educacionais é muito mais ampla que a desenvolvida pelo professor ou assemelhado. Assim, para o exercício da atividade escola, é indispensável a contratação de professores, bem como: pessoal de limpeza e manutenção, bibliotecários, equipe técnico-administrativa, pedagogos, psicólogos, seguranças, entre outros. A escola não se resume à atividade do professor, nem o professor à atividade da escola. Aduz, ainda, que os sócios/mantenedores da prestadora de serviços educacionais não precisam possuir qualquer habilitação profissional. A autoridade singular, através da Decisão DRESPO n° 004050/00, manifesto - se pela ratificação do Ato Declaratório, cuja ementa possui a seguinte redação: 2 J,) • MINISTÉRIO DA FAZENDA .%'ff+têjirnl `I* e,- SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' Processo : 10880.006731/99-68 Acórdão : 202-13.245 Recurso : 116.944 "Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples Ano-calendário: 1999 Ementa: SIMPLES Não podem optar pelo SIMPLES as pessoas jurídicas cuja atividade não esteja contemplada pela legislação de regência, tal como é o caso de prestação de serviços de professor. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Inconformada, a interessada apresenta recurso a este Colegiado, onde, primeiramente, requer a notificação do julgamento, para fins de sustentação oral, diretamente ao advogado patrono da presente ação administrativa. No mérito, além de insurgir-se contra a não apreciação da matéria de cunho constitucional, reitera todos os argumentos expostos por oc de sua impugnação. É o relatório. 3 c) 9 (/ MINISTÉRIO DA FAZENDA jde SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.006731/99-68 Acórdão : 202-13.245 Recurso : 116.944 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ANTONIO CARLOS BLJENO RIBEIRO Conforme relatado, a matéria em exame refere-se à inconformidade da Recorrente, na qualidade de sociedade limitada destinada ao ramo de educação infantil e fundamental, com a sua exclusão da Sistemática de Pagamentos dos Tributos e Contribuições denominada SIMPLES, com fundamento nos artigos 9° ao 16 da Lei n° 9.732/98, que veda a opção, dentre outros, à pessoa jurídica que presta serviços de professor ou assemelhados. Tendo em vista que a Instrução Normativa SRF n° 115/2000, no § 3° de seu art. 1°, assegurou a permanência no Sistema das mencionadas pessoas jurídicas, cujos efeitos da exclusão ocorreriam após a edição da Lei n° 10.034/2000, como é o caso da Recorrente, dou provimento ao recurso. Sala das Sessões, em - ao": e agosto de 2001 s- ê "4121 IRO 4

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4682789 #
Numero do processo: 10880.016090/99-31
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 08 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Nov 08 00:00:00 UTC 2001
Ementa: PDV - DECADÊNCIA - PRELIMINAR REJEITADA - O exercício do direito à restituição se inicia quando o contribuinte pode exercê-lo, efetivamente, quando tem ciência oficial da retenção indevida, desse prazo iniciando-se a contagem do prazo de decadência - Afastada a decadência tributária. Decadência afastada.
Numero da decisão: 106-12383
Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir do recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito.
Nome do relator: Orlando José Gonçalves Bueno
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Decadência afastada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por RAFAEL SZACHER. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir do recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 174 E ‘NtritAÁTINS. MORAIS P RE ID E é 0. ORLAND JOSÉ es ÇALVES BUENO RELATOR FORMALIZADO EM: 1 4 DEZ2M Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÊNIA MENDES BRITTO, ROMEU BUENO DE CAMARGO, THAISA JANSEN PEREIRA, LUIZ ANTONIO DE PAULA e EDISON CARLOS FERNANDES. Ausente o Conselheiro VVILFRIDO AUGUSTO MARQUES. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.016090/99-31 Acórdão n°. : 106-12.383 Recurso n°. : 126.350 Recorrente : RAFAEL SZACHER RELATÓRIO 1. Trata-se de pedido de restituição de imposto de renda retido na fonte sobre relativamente ao período-base de 1993, exercício de 1994, alegando participação em Plano de Demissão Voluntária proposto pela MERCEDES-BENZ DO BRASIL LTDA. 2. A Delegacia da Receita Federal de São Paulo/SP indeferiu o pedido pelo instituto da decadência, e de acordo com o Art. 168 do CTN o Contribuinte teve extinto seu direito de pleitear a restituição. 3. A Contribuinte, apresentou sua Manifestação de Inconformidade, invocando a IN SRF n° 003/1999, declarando que somente com o advento dessa autorização iniciou-se o período decadencial, encontrando-se, portanto, o seu pedido, dentro do prazo previsto pela legislação tributária. 4. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo/SP, indeferiu a solicitação do Contribuinte, mesmo analisando todas suas razões de fato e de direito apresentadas, invocando a aplicação do instituto da decadência tributária, sem qualquer apreciação do mérito do pedido. 5. A Contribuinte, interpôs seu Recurso Voluntário, tempestivamente, reiterando os mesmos argumentos expostos na peça de inconformidade contra a aplicação da decadência tributária. 6. Eis o Relatório. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.016090/99-31 Acórdão n°. : 106-12.383 VOTO Conselheiro ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, Relator Por tempestivo, presentes as condições de admissibilidade, sou pelo conhecimento do Recurso Voluntário. A matéria, em sede preliminar, levanta tema tão questionado e debatido por esse E.Conselho e pelo Poder Judiciário, qual seja, a partir de que momento se deve contar o prazo de decadência a fim de se assegurar o direito do contribuinte e o dever do Fisco na restituição do pagamento de tributo considerado indevido. Em recentíssimo Acórdão de n° 107-05.962, decidiu a Sétima Câmara deste E. 1. Conselho, por unanimidade, em dar provimento ao Recurso Voluntário n° 122.087, nos autos do Processo n° 13953.000042/99-18, cujo Relator foi o eminente Conselheiro Dr. Natanael Martins, para acolher pretensão do contribuinte na restituição no que se refere ao pagamento da Contribuição Social, Exercício de 1989/Periodo Base de 1988, que asseverou em seu VOTO: 'Com efeito, como visto nas lições doutrinárias e jurisprudenciais judicial e administrativa, o CTN, no trato da matéria , não versou especificamente quanto ao prazo de que dispõe o contribuinte para a repetição de tributos declarados inconstitucionais, devendo e podendo o interpréte e aplicador do direito e, sobretudo, o órgão judicante, suprir essa omissão à luz do direito aplicável e dos princípios vetores instituídos na Carta Magna. Veja-se que o CTN, embora estabelecendo que o prazo seria sempre de cinco anos (em consonância ,aliás, com a regra genérica de prazo estabelecida no Decreto n. 20.910/32, ainda hoje vigente segundo a jurisprudência), diferencia o início de sua contagem 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.016090199-31 Acórdão n°. : 106-12.383 conforme a situação que rege, em clara mensagem de que a circunstância material aplicável a cada situação jurídica de que se tratar é que determinará o prazo de restituição que, é certo, é sempre de cinco anos? A situação ora em julgamento guarda similitude quanto aos conceitos, institutos e discussão sobre o direito que se pretende reconhecido por esse Colegiada. O Recorrente requer a restituição do Exercício de 1993, Período Base de 1992, a fim de excluir do item Rendimentos Tributáveis, valores tidos como isentos por se integrarem no alegado Programa de Demissão Voluntária da MERCEDEZ-BENZ DO BRASIL LTDA. Por outro lado, alega o Recorrente que a partir do momento que a Instrução Normativa da SRF n. 165, de 1998 admitiu e reconheceu que tais verbas oriundas de PDV estavam isentas do Imposto sobre a Renda, iniciou-se o prazo para o exercício de seu prazo de repetição do indébito, que é de 05 (cinco) anos de conformidade ao Art. 168 I do CTN. Assiste razão ao Recorrente, se uma vez provado que tais verbas indenizatórias decorreram de adesão ao Programa de Incentivo às Saídas Voluntárias - PDV - nos moldes disciplinados pela IN 165/98, somente a partir da data que soube oficialmente de seu pagamento indevido, o mesmo pôde exercer seu legítimo direito ao gozo da isenção, que, uma vez pago, se caracterizou como indevido. Como disse o Conselheiro Natanael Martins, em Voto acima referido, citando o ilustre professo da PUC-Campinas, Dr. José Antonio Minatel, então Conselheiro da 8. Câmara do 1° C. C., em voto proferido no acórdão no.108- 05.791, que merece ser aqui reproduzido, literalmente: 'O mesmo não se pode dizer quando o indébito é exteriorizado no (çá contexto de solução jurídica conflituosa, uma vez que o direito de 4 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n°. : 10880.016090/99-31 Acórdão n°. : 106-12.383 repetir o valor indevidamente pago só nasce para o sujeito passivo com a decisão definitiva daquele conflito, sendo certo que ninguém poderá estar perdendo direito que não possa exercitá-lo. Aqui, está coerente a regra que fixa o prazo de decadência para pleitear a restituição ou compensação só a partir da 'data em que se tomar definitiva a decisão administrativa, ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória' (art. 168, II, do CTN). Pela estreita similitude o mesmo tratamento deve ser dispensado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, como acontece na edição de resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida." ( grifei). Bem se verifica, com o cristalino raciocínio acima exposto, mormente no destaque que ousamos a conferir à exposição do respeitado Conselheiro, Dr. Minatel, para fundamentar o presente voto, a fim de dar PROVIMENTO quanto a preliminar, para afastar a decadência tributária, e determinar a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito, visto que o exercício do direito de restituição, incidente sobre os valores tidos como de caráter indenizatório deve ser exercido no prazo de cinco anos datado do ato normativo (IN 165/98), ainda que os fatos geradores tenham ocorridos anteriormente à edição desse ato administrativo, que considerou indevida a retenção do Imposto de Renda, incidente à época do respectivo pagamento das verbas indenizatórias ao Contribuinte, na esteira das decisões reiteradas dessa E. 6° Câmara deste Conselho. Eis como voto. Sala das Sessões - D em 08 de novembro de 2001. tidl, ORLANDO iSè G lik• Ç" ALVES BUENO Page 1 _0024900.PDF Page 1 _0025000.PDF Page 1 _0025100.PDF Page 1 _0025200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.023969/98-95
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2005
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. AÇÃO JUDICIAL CONCOMITANTE. Em face do que preceitua o art. 38 da Lei nº 6.830/80, bem como à luz do princípio da inafastabilidade e unicidade da jurisdição, a existência de ação judicial versando sobre o mesmo objeto do processo administrativo implica renúncia à esfera administrativa. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 201-78744
Decisão: Por unanimidade de votos, não se conheceu do recurso, nos termos do voto do Relator.
Matéria: PIS - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Antônio Mário de Abreu Pinto
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Segundo Conselho de Contribuintes zi?-31 Publicado no Diário Oficial da União De g / €2,6 Processo n2 : 10880.023969/98-95 Recurso nI : 129.229 Acórdão ni : 201-78.744 Recorrente : PERFECTA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE LÂMINAS DE VIDRO LTDA. Recorrida : DRJ em São Paulo - SP NORMAS PROCESSUAIS. AÇÃO JUDICIAL CONCO- MITANTE. Em face do que preceitua o art. 38 da Lei n 2 6.830/80, bem como à luz do principio da inafastabilidade e unicidade da jurisdição, a existência de ação judicial versando sobre o mesmo objeto do processo administrativo implica renúncia à esfera administrativa. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por PERFECTA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE LÂMINAS DE VIDRO LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, em 20 de outubro de 2005. ' I I • • sef Maria 4 oelho arques - Presidente tiAntonio M. breu Pinto Relator MIN. DA FAZENDA •2 0 CC CONFERE COM O ORIGINAL / Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Walber José da Silva, Maurício Taveira e Silva, Cláudia de Souza Anua (Suplente), José Antonio Francisco, Gustavo Vieira de Melo Monteiro e Rogério Gustavo Dreyer. 1 e . • o ...t,..n ,.... Ministério da Fazenda MIN. DA FAZENDA - 2° CC 2. CC-MF -"'...•?'"? . cr .-ad. /.. Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COMO ORINNAL Fl. Brasfiia2à / 01 /o200-6 Processo na : 10880.023969/98-95 Recurso n' : 129.229 q Acórdão ni : 201-78.744 VIS t Recorrente : PERFECTA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE LÂMINAS DE VIDRO LTDA. RELATÓRIO ' • Trata-se de recurso voluntário interposto contra o Acórdão n 2 5.977, de 4 de outubro de 2004 (fls. 79/84), de lavra da DRJ em São Paulo - SP, que indeferiu a solicitação de restituição/compensação da contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, referente aos períodos de apuração de 07/88 a 07/89 e 09/89 a 09/95, indevidamente recolhidos com fulcro nos indigitados Decretos-Leis n2s 2.445/88 e 2.449/88. 1 A Delegacia da Receita Federal em São Paulo - SP proferiu Despacho Decisório de fls. 52/58, indeferindo o pedido de restituição apresentado pela contribuinte. A razão apontada para tanto foi o decurso do prazo decadencial de cinco anãs previsto no art. 168 da Lei n2 5.172, de 1996 (CTN), para os pagamentos realizados até 08/93, uma vez que o pedido só foi 1 , protocolizado em 30/09/98. Quanto aos meses compreendidos entre 09/93 e 09/95, afirmou a douta DRF inexistir crédito em favor da contribuinte, argüindo que os valores dêvidos seriam maiores que, os valores pagos. Irresignada, a contribuinte apresentou, em 24/06/2003, impugnação (fls. 257/270), alegando, com fulcro no art. 62, parágrafo único, da LC n2 7/70, que a base de cálculo do PIS é o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador. Afora isso, asseverou que, nas hipóteses de homologação tácita do lançamento, o prazo para pleitear restituição/compensação de tributo pago indevidamente é de dez anos, conforme correta interpretação do art. 168, inciso I, do CNT, em face do que o seu direito de pedir a restituição só se extinguiria em 15/04/02. Ao final, requereu que fosse revista a decisão ora impugnada, deferindo-se o pedido formulado. À fl. 255, insurgiu-se a impugnante contra a Carta Cobrança (fl. 252) dos débitos compensados, aduzindo estarem eles com exigibilidade suspensa por força do Processo Judicial n2 97.0025281-7. Em razão disso, foi a contribuinte intimada a apresentar certidão de objeto e pé da referida ação judicial. À fl. 278, foi juntada a certidão narrativa do Mandado de Segurança n2 97.0025281-7, impetrado pela contribuinte com o fito de compensar as parcelas pagas a titulo de PIS com os demais tributos administrados pela SRF. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto - SP, às fls. 79/84, manteve a decisão impugnada, fundamentando, em síntese, que em ambos os processos, t,, contribuições administrativo inudiciaald,macoisnet.iiadbousinpetelaestsafiRFa. dDisescusatinfdoonnaapo, astseoibirliddoadarte d. e38copmarpáegransarfo único,N 4 ntr ,,, supostamente recolhidos indevidamente a título de PIS com débitos de outros tributos e lç us federais da Lei n2 6.830/80, tal atitude importaria em renúncia à esfera administrativa, decidindo pelo não acolhimento da manifestação de inconformidade. ' 4 tik 2 2 CC-MF e; Ministério da Fazenda MN. DA FAZENDA - CC Segundo Conselho de Contribuintes Fl. CONFERE COM O ORGNAL Processo nt : 10880.023969/98-95 Braaab,_3.1 1 10.1 10200G Recurso n't : 129.229 Acórdão 1i* : 201-78.744 ViSTr et" Não satisfeita, a contribuinte interpôs, tempestivamente, o presente recurso voluntário, às fls. 94/120, reiterando os argumentos suscitados na sua manifestação de inconformidade e a eles somando a inexistência de renúncia à esfera administrativa, uma vez que o processo administrativo trata de pedido de compensação, enquanto o Mandado de Segurança busca resguardar o requerente de sanções políticas em virtude das compensações realizadas, não existindo, portanto, ide. *dade de objetos. É o re táxi I W". 4J. • • 3 4 Ministério da Fazenda M IN. DA FAZENDA - r CC r CC-MF teej p. A: Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE COM G CR SC.:1n NAL. Fl. E:raília, 3-1 / P300 G Processo ia' : 10880.023969/98-95 Recurso n* : 129.229 Acórdão • 201-'78.744 vit VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ANTONIO MARIO DE ABREU PINTO Sustenta a recorrente, conforme relatado, a inocorrência de renúncia à via administrativa, tendo em vista que a Ação Judicial n 2 97.0025281-7 por ela aforada possuiria objeto diverso do processo administrativo ora em análise. Argúi que o art. 38 da Lei n2 6.830/80 violaria o disposto no inciso XXXV do art. 52 da Carta Magna, impedindo o livre acesso ao judiciário. Passo a apreciar. A certidão de objeto e pé acostada ao presente processo noticia que a recorrente impetrou Mandado de Segurança objetivando compensar as parcelas pagas a título de PIS, recolhidas com fulcro nos Decretos-Leis n2s 2.445/88 e 2.449/88, com os demais tributos sob a administração da Secretaria da Receita Federal, não tendo ainda dit&writ transitado em julgado, estando à espera de julgamento perante o egrégio Superior Tribunal de Justiça. No tocante ao pedido constante do processo adminisii-ativo em tela, depreende-se, por sua vez, que a recorrente persegue o mesmo fim judicial, qual seja, a compensação dos indébitos de PIS com parcelas do próprio PIS, Cofins, RN-Lucro Presumido e CSLL, conforme se constata à fl. 20 de suas razões recursais: "Requer-se que o presente recurso seja julgado totalmente' procedente para reformar a decisão ora combatida declarando-se compensados os valores constantes dos autos, suspendendo-se a exigibilidade dos valores envolvidos no presente feito até a final liquidação e expedição do competente DCC." Isto posto, resta inegável a inteira relação que há entre a matéria discutida perante o Poder Judiciário com aquela objeto do processo em apreço, o que, conseqüentemente, impossibilita o pronunciamento deste Colegiado sobre o mérito da controvérsia, nos termos do art. 38, parágrafo único, da Lei n2 6.830/1980, haja vista que seria inócua a decisão proferida nesta seara frente ao decisum judicial. Noutras palavras, em face de o ordenamento jurídico pátrio adotar o princípio da jurisdição una, estabelecido no artigo 5 2, inciso XXXV, da Carta Política de 1988, a submissão de matéria à tutela autônoma e superior do Poder Judiciário, prévia ou posteriormente ao lançamento, inibe o pronunciamento da autoridade administrativa sobre o mérito da incidência tributária em litígio, cuja exigibilidade fica adstrita à decisão definitiva do processo judicial. Cumpre esclarecer, por fim, que refoge à competência deste Colegiado a apreciação de questões envolvendo i • onstitucionalidade/ilegalidade de leis ou atos normativos, adstrito que é ao cumprimento e apl . a ão das normas legais vigentes. Forte nestas razões, eix, de conhecer do presente recurso voluntário. Sala das Sessões, e 20 • outubro de 2005. p,„e ANTONIO MA ' • 9E ABREU PINTO • 41, n 1) 4 Page 1 _0023600.PDF Page 1 _0023700.PDF Page 1 _0023800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10875.000825/95-13
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Apr 16 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Thu Apr 16 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IPI - DECADÊNCIA - Extingue-se, após decorridos 05 (cinco) anos da ocasião do fato gerador do tributo, o direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário (RIPI/82, art. 61). Recurso de ofício negado.
Numero da decisão: 203-04378
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: MAURO JOSE SILVA
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4679437 #
Numero do processo: 10855.003189/2004-27
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 23 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Apr 23 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2002 PROCESSO FISCAL. PRAZOS. PEREMPÇÃO. Recurso apresentado fora do prazo acarreta em preclusão, impedindo o julgador de conhecer as razões da defesa. Perempto o recurso, não há como serem analisadas as questões envolvidas no processo (artigo 33, do Decreto 70.235, de 06 de março de 1.972). RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO
Numero da decisão: 303-35.223
Decisão: ACORDAM os membros da terceira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, não tomar conhecimento do recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
Matéria: Simples- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Nilton Luiz Bartoli
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PRAZOS. PEREMPÇÃO. Recurso apresentado fora do prazo acarreta em preclusão, impedindo o julgador de conhecer as razões da defesa. Perempto o recurso, não há como serem analisadas as questões envolvidas no processo (artigo 33, do Decreto 70.235, de 06 de março de 1.972). RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. • ACORDAM os membros da terceira câmara do terceiro conselho de contribuintes, por unanimidade de votos, não tomar conhecimento do recurso voluntário, nos termos do voto do relator. -.4 /1 ANELISE DA , " O - Presidente N ON LU1 ARTOL - Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nanci Gama, Luis Marcelo Guerra de Castro, Heroldes Bahr Neto, Vanessa Albuquerque Valente, Celso Lopes Pereira Neto e Tarásio Campelo Borges. Processo n° 10855.003189/2004-27 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.223 Fls. 38 Relatório Trata-se de exclusão do contribuinte do SIMPLES (Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das empresas de Pequeno Porte), conforme Ato Declaratôrio Executivo — ADE n° 580. 586, de 02 de agosto de 2004. (fls. 04), fundamentado em exercício de atividade econômica vedada, qual seja, evento 306, Instalação, reparação e manutenção outras máquinas e equipamentos de uso específico". Consoante se observa às fls. 01, o contribuinte apresentou Solicitação de Revisão de Exclusão do Simples (SRS), em razão do Ato Declaratório supra citado, na qual em síntese aduz: 1111 O Ato Declaratório alega que a exclusão do contribuinte deu-se em razão de desenvolver atividade econômica vedada (evento com código 306), sendo que a atividade da empresa é de prestação de serviços de manutenção mecânica industrial e comércio de peças para a reposição. Inicialmente entende o contribuinte que atividade desenvolvida não está incluída entre as vedadas por lei e nem ao menos se assemelha a estas; Não desenvolve atividade de engenharia ou mesmo assemelhada e sequer possui em seu quadro de funcionários profissionais desta área; Não está inscrita, em razão da atividade desenvolvida, no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia — CREA, ou mesmo em qualquer outro Conselho ou Entidade de classe, porque não há essa obrigatoriedade. Apesar da atividade exercida pelo contribuinte exigir técnica apurada, • é dispensável o conhecimento cientifico, bastando ser exercido por profissional treinado, sem a necessidade de formação científica; Quanto ao termo assemelhados, interpretação da lei, não pode estabelecer uma vedação de direito subjetiva. O entendimento do STJ é de que a interpretação da legislação tributária que verse sobre atividades similares, não pode ser objeto de analogia para legitimar ato administrativo como óbice a isenção fiscal prevista em lei; A atividade desenvolvida pela empresa, é efetivamente de uma microempresa e o regime do SIMPLES foi criado justamente para beneficiar este tipo empresarial, desburocratizando o funcionamento, adequando a carga tributária com estrutura da empresa e evitando a informalidade, conforme preceitua art. 179 Constituição Federal; Em recente resolução o Senado Federal reincluiu através de uma Medida Provisória as empresas que prestam serviços de manutenção mecânica no SIMPLES; Por fim, requer a revisão da decisão que excluiu o contribuinte do Simples e, caso não seja este o entendimento, que a exclusão tenha " Processo n° 10855.003189/2004-27 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.223 Fls. 39 efeito retroativo após o mês subseqüente ao que a empresa é comunicada. Trouxe aos autos documentos (fls. 02 a 10), entre os quais, a Declaração de firma Individual e o Ato Declaratório Executivo. Encaminhados os autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Ribeirão Preto (SP), esta indeferiu a solicitação (fls. 13/20) nos termos da seguinte ementa: "ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE — SIMPLES Ano-calendário: 2002 SIMPLES. EXCLUSÃO.ATIVIDADE VEDADA. • Empresa que explora atividade de instalação reparação e manutenção de máquinas e equipamentos de uso específico, por caracterizar prestação de serviços profissionais de engenharia que dependem de habilitações profissionais legalmente exigidos, ou assemelhados aos de engenharia, não pode optar pelo Simples. Solicitação Indeferida." Ciente da decisão proferida, conforme Aviso de Recebimento - AR-às fls.23, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário (fls. 24/28), no qual apresenta os argumentos a seguir: O "termo assemelhados", faz referência a atividades que venham a se confundir com as relacionadas pelo dispositivo legal ou realizam a mesma atividade, porém com outra denominação. Exemplifica com os termos 'jornalista" e "repórter", "professor" e "instrutor"; E por esse motivo o artigo dispõe em seu final "qualquer outra • profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente regulamentada". Apesar da decisão, ora recorrida, transcrever legislação pertinente, não conseguiu demonstrar que o contribuinte exerce as atividades vedadas; o órgão "a quo" entende que a relação dos dispositivos legais que colacionam as possibilidades de atividades vedadas, não é exaustiva e inclui qualquer atividade de prestação de serviços que tenha similaridade ou semelhança com as enumeradas; E o referido órgão considera que não poderá permanecer no sistema SIMPLES a empresa que desenvolva atividades semelhantes à profissão de engenheiro, mesmo que o profissional que preste o serviço não seja qualificado; Considera que o raciocínio até poderia ser válido, desde que, para a similaridade ou semelhança, ocorra a dependência de habilitação de profissão legalmente exigida; 3)1Ç Processo n° 10855.003189/2004-27 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.223 Fls. 40 Analisando o conceito de Pessoa Jurídica adotada pelo Código Civil, percebe-se que o contribuinte não tem ao menos essa natureza jurídica, senão por equiparação e/ou ficção legal. Diante do exposto, reitera os termos de solicitação da revisão de exclusão e requer a modificação da decisão, determinação a manutenção do contribuinte no SIMPLES. Às fls. 32 a Seção de Controle e Acompanhamento Tributário - SACAT- intimou o contribuinte a apresentar os documentos, para completar a instrução do processo, sendo estes: Procuração outorgada pela empresa e identidade do procurador signatário da petição (fls.33/34). Os autos foram distribuídos a este Conselheiro em 04/12/2007, em um único volume, constando numeração até as fls.35, antepenúltima. Desnecessário o encaminhamento do processo à Procuradoria da Fazenda Nacional para ciência quanto ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte, nos termos da Portaria MF n°. 314, de 25/08/99. É o relatório. 110 Processo n° 10855.003189/2004-27 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.223 Fls. 41 Voto Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator Dou início à análise dos autos, tendo em vista tratar-se de matéria de 110 competência deste Eg. Terceiro Conselho de Contribuintes. Inicialmente, cabe ao Relator observar se foram cumpridos pela Recorrente os requisitos de admissibilidade do Recurso Voluntário, sem os quais, impossível a apreciação do mérito. De pronto, esclareça-se que o art. 35 1 do Decreto 70.235, de 06 de março de 1972 — PAF determina a remessa do Recurso Voluntário à Segunda Instância, ainda que o mesmo seja perempto, para que se julgue a perempção. E, no que concerne ao prazo de interposição do Recurso Voluntário, como se verifica do Aviso de Recebimento juntado aos autos à fl.. 23, a Recorrente fora intimada da decisão singular em 01/12/2006, contudo, como este dia incidiu em uma sexta-feira, o primeiro dia útil foi o dia 04/12/2006 tendo, a partir desta data, o prazo fatal de 30 dias para apresentação do Recurso Voluntário, na forma do Decreto n° 70.235/72, que dispõe: "Art. 33 — Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com • efeito suspensivo, dentro dos 30 (trinta) dias seguintes à ciência da decisão." Em observância ao artigo supracitado e aplicando-se a regra para contagem dos prazos estabelecida no artigo 50 c/c parágrafo único 2 do mesmo Decreto, verifica-se que o prazo fatal para a apresentação do recurso fora dia 02/01/2007, tendo o contribuinte se manifestado somente em 04/01/2007, conforme protocolo constante à fl. 24. Art. 35 - O recurso, mesmo perempto, será encaminhado ao órgão de segunda instância, que julgará a perempção. Art. 50 - Os prazos serão contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento. Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato. Processo n° 10855.003189/2004-27 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-35.223 Fls. 42 Diante do exposto, não é de se tomar conhecimento do Recurso Voluntário apresentado tardiamente, por intempestivo. É como voto. Sala das Sessões, em de abril de 2008 NII/13%N LU ARTOLI - lator 1 • 6

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Numero do processo: 10880.012305/00-60
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FINSOCIAL — PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO — O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT no 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da edição da Medida Provisória no 1.110, de 30/08/95. Desta forma, considerado que até 30/11/99 esse era o entendimento da SRF, todos os pedidos protocolados até tal data, estão, no mínimo, albergados por ele. No caso, o pedido ocorreu em data de 10/09/1997 quando ainda existia o direito do contribuinte de pleitear a restituição. REJEITADA A ARGÜIÇÃO DE DECADÊNCIA. DEVOLVER O PROCESSO À REPARTIÇÃO FISCAL COMPETENTE PARA O JULGAMENTO DAS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO.
Numero da decisão: 303-31.111
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a decadência, vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Zenaldo Loibman e Carlos Fernando Figueiredo Barros, relator, e declarar a nulidade da decisão de Primeira Instância, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira Anelise Daudt Prieto. Designado para redigir o voto o Conselheiro João Holanda Costa.
Matéria: Finsocial- ação fiscal (todas)
Nome do relator: CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS
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RECORRIDA : DRJ/SÃO PAULO/SP FINSOCIAL — PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO — O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei • declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT no 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da edição da Medida Provisória no 1.110, de 30/08/95. Desta forma, considerado que até 30/11/99 esse era o entendimento da SRF, todos os pedidos protocolados até tal data, estão, no mínimo, albergados por ele. No caso, o pedido ocorreu em data de 10/09/1997 quando ainda existia o direito do contribuinte de pleitear a restituição. REJEITADA A ARGÜIÇÃO DE DECADÊNCIA. DEVOLVER O PROCESSO À REPARTIÇÃO FISCAL COMPETENTE PARA O JULGAMENTO DAS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a decadência, vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Zenaldo Loibman e Carlos Fernando Figueiredo Barros, relator, e declarar a nulidade da decisão de Primeira Instância, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencida a Conselheira • Anelise Daudt Prieto. Designado para redigir o voto o Conselheiro João Holanda Costa. Brasília-DF, em 03 de dezembro de 2003 Ii JOÃO a • LANDA COSTA Presi, te e Relator Designado Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: IRINEU BIANCHI, PAULO DE ASSIS, NILTON LUIZ BARTOLI e FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE. tmc MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESp. TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO 1‘1° : 303-31.111 RECORRENTE : LIVRARIA ITALIANA LTDA. RECORRIDA : DRJ/SÃO PAULO/SP RELATOR(A) : CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS RELATOR DESIG. : JOÃO HOLANDA COSTA RELATÓRIO Trata o presente processo de pedido de restituição formulado pelo contribuinte, acima identificado, protocolizado em 09/08/2000, no qual este pretende reaver valores recolhidos a título de contribuições para o Finsocial, no período de • julho de 1990 a abril de 1992 relativos ao aumento de alíquota da contribuição em tela, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Mediante o Despacho Decisório de fls. 34 e 35, a autoridade competente da Delegacia da Receita Federal em São Paulo, indeferiu o pleito, apoiado no Ato Declaratório n° 96/1999, sob o fundamento de que já havia transcorrido o prazo prescricional (cinco anos) definido no art. 168, inciso I, da Lei n° 5.172, de 25/10/1966. Inconformado com o indeferimento do seu pedido, o contribuinte ingressou com a manifestação de inconformidade de fls. 38 a 40, na qual alega que o indeferimento do pedido de restituição/compensação viola seu direito, tendo em vista que a decisão respaldou-se no ato Declaratório n° 96, de 26/11/1999, com base no parecer PGEN/CAT/N° 1538 de 1999, os quais, não questionam a certeza e a liquidez do crédito. eLembra que a contribuição para o Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, foi instituída por legislação específica, Decreto-lei n° 1.940/82, tendo sido a matéria regulamentada pelo Decreto n° 92.698, de 21/05/1986, não se encontrando o F1NSOCIAL adstrito ao Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172/1966). Argumenta, ainda, que segundo o disposto no artigo 122 desse Decreto o direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso de prazo de dez anos contados da data do pagamento ou recebimento indevido. Acrescenta que as disposições contidas nessa legislação específica, referente ao prazo decadencial para efeito da restituição do FINSOCIAL, não mencionaram qualquer artigo da Lei n° 5.172/1966, não obstante o Código Tributário Nacional (CTN) já estivesse vigente. Se fosse o caso de aplicação do artigo 165, I c/c 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 168, caput e I, do CTN, não haveria necessidade da regulamentação específica acerca dos prazos decadenciais e prescricionais do direito de restituição. Conclui que o Parecer PGFN/CAT N° 1.538/1999 não cuida dessa matéria, porque em nenhum momento o Parecer se refere à contribuição ao FINSOCIAL. A rigor, não se refere à contribuição alguma, limitando-se a discorrer sobre tributos, estes, sim, adstritos às normas gerais do CTN. Finalizando, requer a reforma da decisão que indeferiu o Pedido de Restituição da contribuição ao FINSOCIAL, para se proceder à restituição, na forma de compensação e nos termos do seu pedido. 0111 Remetidos os autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo/SP, esta decidiu pelo indeferimento do pleito, mediante o Acórdão DRJ/SPO n.° 252/02, fls. 48/52, com ementa e voto, seguintes: 1— Ementa: Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Período de apuração: 01/07/1990 a 30/04/1992 FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso 110 extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário. Solicitação Indeferida 2 — Voto: A manifestação de inconformidade da interessada foi apresentada com observância do prazo estabelecido no art. 15 do Decreto n° 70.235/1972. Sendo assim, dela tomo conhecimento. Argumenta a interessada em sua manifestação de inconformidade que seu direito a restituição foi violado, tendo em vista que a autoridade administrativa ao proferir o Despacho Decisório não observou as disposições do artigo 122 do Decreto n° 92.698, de 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 21/05/1986 que regulamentou a contribuição para o FINSOCIAL, instituída pelo Decreto-lei n° 1940, de 25/05/1982. O artigo citado pela contribuinte dispõe in verbis: "Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n°2.409/83, art. 9°): I — da data do pagamento ou recolhimento indevido; - ..." • Por outro lado, o artigo 9° do Decreto-lei n° 2. 049/83, que fundamentou o artigo supra citado, não trata da restituição da contribuição do FINSOCIAL e sim do prazo prescricional da Fazenda promover a cobrança dos créditos tributários devidos da contribuição, in verbis : "Art. 9°. A ação para cobrança das contribuições devidas ao FINSOCIAL prescreverá no prazo de dez anos, contados a partir da data prevista par seu recolhimento." Frente à disposição constitucional da Carta Magna promulgada em 1988 têm-se que o Decreto n.° 92.698/1986, citado pela contribuinte na sua Manifestação de Inconformidade, não foi por ela recepcionado. Por pertinente, transcreve-se o artigo 56 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que assim dispõe, in verbis: "Art. 56. Até que a lei disponha sobre o art. 195, I, a arrecadação decorrente de, no mínimo, cinco dos seis décimos percentuais correspondentes à alíquota da contribuição de que trata o Decreto- lei n° 1.940, de 25 de maio de 1982, alterada pelo Decreto-lei n° 2.049, de 1° de agosto de 1983, pelo Decreto n° 91.236, de 8 de maio de 1985, e pela Lei n° 7.611, de julho de 1987, passa a integrar a receita da seguridade, ressalvados, exclusivamente no exercício de 1988, os compromissos assumidos com programas e projetos." Do texto legal supracitado, conclui-se que o prazo prescricional discriminado no artigo 122 do Decreto n° 92.698/1986 não foi 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 acolhido pelo legislador. Portanto, a aplicação da regra para a definição do prazo prescricional para restituição do FINSOCIAL é a contida no Código Tributário Nacional (CTN). Tendo em vista que a compensação prevista no art. 170 do CTN pressupõe a existência de créditos líquidos e certos do sujeito passivo, nos temos dos arts. 5°c 12, § 4° da IN SRF n.° 21, de 10 de março de 1997, alterada pela IN SRF n.° 73, de 15 de setembro de 1997, a apreciação do pedido de compensação depende de se caracterizar a existência ou não de direito creditório e, portanto, da apreciação do pedido de restituição, da tempestividade deste e do cabimento ou não de restituição. 111 O prazo prescricional para o pedido de restituição está definido no art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, in verbis: "Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I — nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;" O Finsocial é contribuição sujeita a lançamento por homologação, pois cabe ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. Assim, cumpre esclarecer em que data deve-se considerar extinto o crédito tributário, no caso do lançamento por homologação. A solução parece estar contida de forma suficientemente clara no § 1° do artigo • 150 do CTN: "Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1 0 O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutó ria da ulterior homologação do lançamento." Para melhor compreender o significado deste dispositivo, citemos a lúcida lição de ALBERTO XAVIER: 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 ... a condição resolutiva permite a eficácia imediata do ato jurídico, ao contrário da condição suspensiva, que opera o diferimento dessa eficácia. Dispõe o artigo 119 do Código Civil que "se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o ato jurídico, podendo exercer-se desde o momento deste o direito por ele estabelecido; mas, manifestada a condição, para todos os efeitos, se extingue o direito a que ela se opõe". Ora, sendo a eficácia do pagamento efetuado pelo contribuinte imediata, imediato é o seu efeito liberatório, imediato é o efeito extintivo, imediata é a extinção definitiva do crédito. O que na figura da condição resolutiva sucede é que a eficácia entretanto produzida pode ser destruída com efeitos retroativos se a condição se implementar." (Do Lançamento, Teoria Geral do Ato e do Processo Tributário", Editora Forense, 1998, pag. 98/99). O pagamento antecipado, portanto, extingue o crédito tributário e é a partir da sua data que se conta o prazo em que se extingue o direito de pleitear a restituição. Os pagamentos reclamados pela contribuinte foram efetuados no intervalo de 15/08/1990 a 20/05/1992, de acordo com as cópias dos DARFs, de fls. 22/32. Assim, o prazo prescricional, considerando- se o último recolhimento efetuado, extinguiu-se em 20/05/1997. Ademais, faz-se mister ressaltar que as decisões administrativas devem respeitar o disposto no AD SRF n.° 96/1999, como norma integrante da legislação tributária: "Dispõe sobre o prazo para repetição de indébito relativa a tributo ou contribuição pago com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no exercício dos controles difuso e concentrado. O Secretário da Receita Federal, no uso de suas atribuições, e tendo em vista o teor do Parecer PGFN/CAT/n° 1.538, de 1999, declara: 1 - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 anos, contado da data da extinção do crédito tributário — arts. 165, 1, e 168, I, da Lei n°5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional)." (g.n.) Observe-se que esse ato normativo tem caráter vinculante para a administração tributária, a partir de sua publicação, conforme os arts. 100, inc.I, e 103, inc.I, do CTN, sob pena de responsabilidade funcional. Portanto, no que tange ao pedido de restituição, constata-se, sem sombra de dúvida, que o direito de o sujeito passivo pleitear a restituição total ou parcial de tributo ou contribuição pago indevidamente ou maior que o devido, em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido, extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Em face do exposto, NÃO ACOLHO a manifestação de inconformidade de fls. 38/40, razão pela qual deve prevalecer o indeferimento do pedido de restituição, conforme definido no Despacho Decisório de fls. 34 e 35. Em 07/02/02 a interessada foi cientificada da decisão singular e, manifestando sua inconformidade, interpôs, tempestivamente, o Recurso Voluntário de fls. 54/56, tornando a argüir os argumentos aduzidos na peça impugnativa. Em 24/10/02, os autos foram encaminhados a este E. Terceiro • Conselho de Contribuintes. É o relatório. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES_ TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 VOTO VENCEDOR Cuida-se de decidir se o contribuinte, no caso deste processo, tem direito à restituição do valor pago a maior de contribuição ao Finsocial, além do valor calculado à alíquota de 0,5% (meio por cento) prevista no Decreto-lei n° 1.940/89, no período apontado pelo recorrente na sua petição. A majoração de alíquota, que fora determinada pelas Leis 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, fora declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal quando do RE 150.764-PE, cuja decisão ocorreu em 16/12/1992. • O fundamento para a administração tributária indeferir o pedido de restituição foi que decaíra o direito de a empresa pleitear a restituição, dado que o pedido foi feito após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, a partir da extinção do crédito tributário com o pagamento feito. Transcrevo, a propósito, largos trechos do bem elaborado voto da lavra do eminente Conselheiro Dr. Irineu Bianchi, que inegavelmente, tratou desta matéria de forma abrangente, trazendo solução estritamente jurídica: "Estando presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. A decisão guerreada afastou a pretensão do contribuinte, sob o entendimento de que o direito para pleitear a restituição de tributo pago indevidamente extingue-se com decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário, considerada esta como sendo a data do efetivo pagamento. Primeiramente há que se estabelecer o marco inicial para a contagem do prazo de que dispõe o contribuinte para pedir a restituição de tributo pago indevidamente ou a maior. Segundo a letra fria da lei (CM art. 168, I, c/c art. 165, I), o direito de pleitear a restituição de tributo indevido ou paro a maior extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da extinção do crédito tributário (grifei). A corrente jurisprudencial dominante nos tribunais superiores fixou-se no sentido de que a extinção do crédito tributário, nos 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 casos de lançamento por homologação é de 10 (dez) anos, podendo ser sintetizada na seguinte ementa: À luz do CIN esta Corte desenvolveu entendimento no sentido de computar a partir do fato gerador, prazo decadencial de cinco anos e, após, mesmo não se sabendo qual a data da homologação do lançamento, se este não ultrapassou o qüinqüídio, computar mais cinco anos (STJ, AgRg-Resp. 25 1.831/GO, 2 a 7'. Rei° Min. EMANA CALMON, DJU 18.02.2002). Para corroborar o entendimento, observe-se que na data de 29 de julho do corrente ano, o Poder Executivo encaminhou ao Congresso Nacional, em caráter de urgência, o Projeto de Lei Complementar n° 73, cujo artigo 3° diz: Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n°5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150. Ora, a introdução no CTN de dispositivo legal dotado de mero caráter intapretativo, representa o reconhecimento inequívoco por parte do Poder Executivo da linha de entendimento majoritário dos tribunais superiores, pretendendo justamente com a alteração legal emprestar-lhe entendimento contrário. Então, à primeira vista e em condições normais, o direito de 41 pleitear a restituição inicia-se na data do pagamento do crédito tributário e estende-se por 10 (dez) anos. No entanto, o próprio STJ tem entendido que, nos casos em que houver declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, o dies a quo do prazo prescricional da ação de restituição de indébito não está prevista no C7N. Criou-se, então, corrente jurisprudencial segundo a qual o início do prazo prescricional de 5 (cinco) anos é a declaração de inconstitucionalidade, que no meu entender não se aplica aos pedidos de restituição nas vias administrativas. É o caso dos autos. Ocorreu a declaração de inconstitucionalidade do Finsocial pago a maior em relação ao aumento de alíquotas, 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 veiculada pela Lei n° 7.689/88, declarada inconstitucional pelo STF, consoante o Acórdão RE n° 150.7864-1/PE, DJU de 02/04/93. Tal circunstância por si só não modificou o entendimento jurisprudencial supra, segundo o qual o prazo se alarga por 10 (dez) anos, uma vez que não houve a expedição de Resolução pelo Senado Federal. É cediço que toda lei traz como pressuposto elementar a sua conformidade com a Lei Maior. Os tributos assim exigidos não podem ser rotulados de indevidos ou pagos a maior, e enquanto a lei não for retirada do mundo jurídico, não pode o contribuinte eximir-se da obrigação de que é destinatário. Desta maneira, não se pode considerar inerte o contribuinte que, em razão da presunção de constitucionalidade da lei, obedeceu aos seus ditames, já que a inércia é elemento indispensável para a configuração do instituto da prescrição. Tanto isto é verdade que o direito à restituição da parte que litigou com a União Federal no processo que originou o RE n° 150.764- JIPE, nasceu apenas a partir do julgamento do mencionado recurso, enquanto que os demais contribuintes não foram alcançados pelos efeitos erga omnes daquela decisão. •Embora o Pretório Excelso tenha cumprido o ritual estabelecido pela Carta Magna, comunicando o julgamento ao Senado Federal, este demitiu-se do seu dever constitucional, deixando de expedir a competente Resolução para extirpar do mundo jurídico a norma inquinada de inconstitucional. Os argumentos do relator da matéria, Senador Almir Lando atentam contra a independência dos Poderes, porquanto, o que qualifica o julgamento não é o resultado obtido na votação (que in casu deu-se por seis votos contra cinco) mas o que se decidiu. Seria o mesmo que o STF retirar do mundo jurídico uma lei que fosse aprovada no Congresso Nacional por maioria simples. Assim sendo, o prazo para pleitear a restituição, ao menos na via administrativa, continuou sendo de 5 (cinco) anos a contar da homologação - expressa ou tácita - do tributo pago de forma antecipada, consoante o entendimento jurisprudencial suso referido. io MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 Com o advento da Medida Provisória n° 1.110, publicada no D.O. U. de 31 de agosto de 1995, a exigência do Finsocial em percentual superior a 0,5% tornou-se indevida, já que o Poder Executivo admitiu a inconstitucionalidade daquela norma, explicitando na respectiva mensagem ao Congresso Nacional, verbis: Cuida, também, o projeto, no art. 17, do cancelamento de débitos de pequeno valor ou cuja cobrança tenha sido considerada inconstitucional por reiteradas manifestações do Poder Judiciário, inclusive decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, em suas respectivas áreas de 1, competência. Em sendo assim, o tributo indevido ou pago a maior a que alude o art. 165, inciso I, do C7'N, passou a ser assim considerado a partir da publicação da MP 1.110/95. Logo, somente a partir desse momento é que nasceu efetivamente o direito dos contribuintes postularem perante a Administração Tributária a restituição dos valores recolhidos a maior. De outra parte, se é certo que a MP em questão não refere a hipótese de restituição de tributos, também é certo que desde a Medida Provisória n° 1.621-36, de 10 de junho de 1998, bem assim suas sucessivas reedições, até o advento da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, ficou estabelecido que o disposto no caput não implica restituição ex officio de quantia paga. • Ademais, o art. 27, da citada Lei n° 10.522, diz que "não cabe recurso de oficio das decisões prolatadas, pela autoridade fiscal da jurisdição do sujeito passivo, em processos relativos a restituição de impostos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal e a ressarcimento de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados". Ora, se a Lei diz expressamente que o que nela se dispõe não implica restituição ex officio, e se não comporta recurso de oficio acerca das decisões prolatadas em processos relativos à restituição de impostos e contribuições administrados pela SRF, segue-se que a restituição pleiteada na via administrativa é de todo pertinente. Outrossim, o marco inicial para o prazo de restituição fixado a partir da MP 1.110/95, teve respaldo oficial através do Parecer 11 /r(-- MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES _ TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 Cosit n°58, de 27 de outubro de 1998. Analisando dito Parecer, fica claro que tal ato abordou o assunto de forma a não deixar dúvidas, razão pela qual transcrevo o seu inteiro teor, adotando-o como fundamentos do presente voto: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tunc. • TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL. RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não- participantes da ação — como regra geral — apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato especifico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Decreto n° 2.346/1997, art. 1'; Medida Provisória n° 1.699-40/1998, art. 18, § 2'; Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), art. 168. RELATÓRIO As projeções do Sistema de Tributação formulam consulta sobre restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional, com os seguintes questionamentos: 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 a) Com a edição do Decreto no 2.346/1997, a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional passam a admitir eficácia ex tunc às decisões do Supremo Tribunal Federal que declaram a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção? b) Nesta hipótese, estariam os delegados e inspetores da Receita Federal autorizados a restituir tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF? c) Se possível restituir as importâncias pagas, qual o termo inicial para a contagem do prazo de decadência a que se refere o art. • 168 do CIN: a data do pagamento efetuado ou a data da interpretação judicial? d) Os valores pagos a título de Finsocial, pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas no que excederam à 0,5% (meio por cento), com fundamento na Lei n° 7.689/1988, art. 9° e conforme Leis les 7.787/1989 e 8.147/1990, acrescidos do adicional de 0,1% (zero vírgula um por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do Decreto- lei 2.397/1987, art. 22, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória n° 1.621-36/1988, art. 18, § 2°? Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e) Na ação judicial o contribuinte não cumula pedido de restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-leis les 2.445/1988 e 2.449/1988 e do direito ao pagamento do PIS pela Lei Complementar n° 7/1970. Para que seja afastada a decadência, deve o autor cumular com a ação o pedido de restituição do indébito? f) Considerando a IN SRF n° 21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, que admite a desistência da execução de título judicial, perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensação na esfera administrativa, qual deve ser o prazo decadencial (cinco ou dez anos) e o temo inicial para a contagem desse prazo (o ajuizamento da ação ou da data do pedido na via administrativa)? Há que se falar em prazo prescricional ("prazo para pedir")? O ato de desistência, 13 _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEM) CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACORD ÃO N° : 303-31.111 por parte do contribuinte, não implicaria, expressamente, renúncia de direito já conquistado pelo autor, vez que o CIN não prevê a data do ajuizamento da ação para contagem do prazo decadencial, o que justificaria o autor a prosseguir na execução, por ser mais vantajoso? FUNDAMENTOS LEGAIS 2. A Constituição de 1988 firmou no Brasil o sistema jurisdicional de constitucionalidade pelos métodos do controle concentrado e do controle difuso. • 3. O controle concentrado, que ocorre quando um único órgão judicial, no caso o STF, é competente para decidir sobre a inconstitucionalidade, é exercitado pela ação direta de inconstitucionalidade - ADIn e pela ação declaratória de constitucionalidade, onde o autor propõe demanda judicial tendo como núcleo a própria inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei, e não um caso concreto. 4. O controle difuso - também conhecido por via de exceção, controle indireto, controle em concreto ou controle incidental (incidenter tantum) - ocorre quando vários ou todos os órgãos judiciais são competentes para declarar a inconstitucionalidade de lei ou norma. 4.1 Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou réu em uma ação provoca incidentalmente, ou seja, paralelamente à discussão principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo, com isso, fazer prevalecer a sua tese. 5. Com relação aos efeitos das declarações de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no caso de controle concentrado, segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, no plano pessoal, gera efeitos contra todos (erga omnes); no plano temporal, efeitos ex tunc (efeitos retroativos, ou seja, desde a entrada em vigor da norma); e, administrativamente, têm efeito vinculante. 5.1 Os efeitos da ADIn se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculada de um caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam implicados na sua objetividade. 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES_ . TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 5.2 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de Inconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei ou do ato normativo inquinado de inconstitucionalidade (Regimento Interno do STF, arts. 169 a 178). 6. Passando a analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, devem ser consideradas duas possibilidades, posto que, no tocante ao caso concreto, à lide em si, os efeitos da declaração estendem-se, no plano pessoal, apenas aos interessados no processo, vale dizer, têm efeitos intetpartes; em sua dimensão temporal, para essas mesmas partes, 111 teria efeito ex tunc. 6.1 No que diz respeito a terceiros não-participantes da lide, tais efeitos somente seriam os mesmo depois da intervenção do Senado Federal, porquanto a lei ou o ato continuariam a viger, ainda que já pronunciada a sentença de inconformidade com a Constituição. É o que se depreende do art. 52 da Carta Magna, verbis: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; 7. Vale dizer, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade obtida pelo controle difuso somente alcançam terceiros, não- ' participantes da lide, se for suspensa a execução da lei por Resolução baixada pelo Senado Federal. 7.1 Nesse sentido, manifesta-se o eminente constitucionalista José Afonso da Silva: "... A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do artigo 52, X; ..." 8. Quanto aos efeitos, no plano temporal, ainda com relação ao controle difuso, a doutrina não é pacifica, entendendo alguns que seriam ex tunc (como Celso Bastos, Gilmar Ferreira Mendes) 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES_ TERCEIRA CÂMARA RECURSO N' : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 enquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de que os efeitos seriam ex nunc (impediriam a continuidade dos atos para o futuro, mas não desconstituiria, por si só, os atos jurídicos perfeitos e acabados e as situações definitivamente constituídas). 9. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiada na mais autorizada doutrina, conforme o Parecer PGFN ilO 1.185/1995, tinha, na hipótese de controle difuso, posição definida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstitucionalidade de lei seria dotada de efeitos ex nunc. 9.1 Contudo, por força do Decreto n° 2.346/1997, aquele órgão passou a adotar entendimento diverso, manifestado no Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998. 10.Dispõe o art. 1° do Decreto n° 2.346/1997: Art. 10 As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta ou indireta, obedecidos os procedimentos estabelecidos neste Decreto. § 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo 411 inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. § 2° O dispositivo no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal. 11. O citado Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998 tornou sem efeito o Parecer PGFN 1.185/1995, concluindo que "o Decreto n° 2.346/1997 impôs, com força vinculante para a Administração Pública Federal, o efeito ex tunc ao ato do Senado Federal que suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo SIF". 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 11.1 Em outras palavras, no controle de constitucionalidade difuso, com a publicação do Decreto n° 2.346/1997, os efeitos da Resolução do Senado foram equiparados aos da ADIn. 12. Conseqüentemente, a resposta à primeira questão é afirmativa: os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja por via de controle concentrado, seja por via de controle difuso, são retroativos, ressaltando-se que, pelo controle difuso, somente produzirá esses efeitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional. 12.1 Excepcionalmente, o Decreto prevê, em seu art. 4°, que o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional possam adotar, no âmbito de suas competências, decisões definitivas do STF que declarem a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo que teriam, assim, os mesmos efeitos da Resolução do Senado. 13. Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram partes nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade — no caso de controle difuso, evidentemente — para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeitos erga omnes, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese • prevista no art. 4° do Decreto n° 2.346/1997. 14. Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, uma exceção a ela, determinada pela Medida Provisória n° 1.699- 40/1998, art. 18 § 2°, que dispõe: Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: § 2° O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas. 17 "1"-- MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n° 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n° 1.244, de 14/12/95) e IX (MP n° 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput 16.A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n° 1.621-36), acrescentou ao § 2° a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de enteio, poderia ser procedida a restituição, quando requerida • pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n° 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1 0, § , as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2° "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributária, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, a dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18.Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder a restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n° 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão ex officio ao § 2°. 19. Com relação ao questionamento da compensação/restituição do Finsocial recolhido com alíquotas majoradas acima de 0,5% (meio por cento) - e que foram declaradas inconstitucionais pelo STF em diversos recursos - como as decisões do STF são decorrentes de incidentes de inconstitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 processo (a União e o contribuinte que ajuizou a ação), não haveria, a princípio, que se cogitar de indébito tributário neste caso. 19.1 Contudo, conforme já esposado, esta é uma das hipóteses em que a MP n° 1.699-40/1998 permite, expressamente, a restituição (art. 18, inciso III), razão pela qual os delegados/inspetores estão autorizados a procedê-la. 19.2 O mesmo raciocínio vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, devendo ser salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteá-la administrativamente, mediante requerimento (IN SRF n° 21/1997, art. 12), inclusive quando se tratar de compensação Finsocial x Cofins (o ADN COSIT n° 15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espécie). 20. Ainda com relação à compensação Finsocial x Cofins, o Secretário da Receita Federal, com a edição da IN SRF n° 32/1997, art. 2°, havia decidido, verbis: Art. 2° - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, com a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, devida e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9° da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis nos • 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei n° 2.397, de 21 de dezembro de 1987. 20.1 O disposto acima encontra amparo legal na Lei 9.430/1996, art. 77, e no Decreto n° 2.194/1997, sç I° (o Decreto n° 2.346/1997, que revogou o Decreto n° 2.194/1997, manteve, em seu art. 40, a competência do Secretário da Receita Federal para autorizar a citada compensação). 21. Ocorre que a IN SRF n° 32/1997 convalidou as compensações efetivas pelo contribuinte do Finsocial com a ofins, que tivessem 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 sido realizadas até aquela data. Tratou-se de ato isolado, com fim especifico. Assim, a partir da edição da IN, como já dito, a compensação só pode ser procedida a requerimento do interessado, com base na MP n° 1.699-40/1998. 22. Passa-se a analisar a terceira questão proposta. O art. 168 do CTN estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. 23. Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, "a decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo" (Curso de Direito Tributário, 7° ed., 1995, p. 311). 24. Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10° ed., Forense, Rio, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art. 168 do CTN é de decadência. 25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável; que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, era a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 26. Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o início da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato específico da Secretaria da Receita Federal (hipótese do Decreto n° 2.346/1997, art. 4°). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade da lei por meio de ADIn, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF. 27. Com relação às hipóteses previstas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18, o prazo para que o contribuinte não-participante da ação 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 possa pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: a) da Resolução do Senado n°11/1995, para o caso do inciso I; b) da MP n°1.110/1995, para os casos dos incisos lia VII; c) da Resolução do Senado n°49/1995, para o caso do inciso VIII; d) da MP n°1.490-15/1996, para o caso do inciso IX 28. Tal conclusão leva, de imediato, a resposta à quinta pergunta. 111 Havendo pedido administrativo de restituição do PIS, fundamentado em decisão judicial especifica, que reconhece a inconstitucionalidade dos Decretos-leis les 2.445/1988 e 2.44/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher esse contribuição com base na Lei Complementar n° 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resolução do Senado n° 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha cumulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garantido. 29. Com relação ao prazo para solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto n°92.698/1986, art. 122, estabeleceu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verifica em seu texto: Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n°2.049/83. art. 9°). 1- da data do pagamento ou recolhimento indevido; - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." 30. Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a título de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 administrados pela SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CTN, art. 168), contado da forma antes determinada. 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, no caso da Cotins, o prazo de cinco anos consta expressamente do Decreto n°2.173/1997, art. 78 (este Decreto revogou o Decreto n° 612/1992, que, entretanto, estabelecia idêntico prazo). 31. Finalmente a questão acerca da IN SRF n° 21/1997, art. 17, com as alterações da IN SRF n° 73/1997. Neste caso, não há que se falar em decadência ou prescrição, tendo em vista que a desistência do interessado só ocorreria na fase de execução do titulo judicial. O direito à restituição já teria sido reconhecido (decisão transitada em julgado), não cabendo à administração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagamento. 31.1 Com relação ao fato da não-desistência da execução do titulo judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor, trata-se de juizo a ser firmado por ele, tendo em vista que a desistência é de caráter facultativo. Afinal, o pedido na esfera administrativa pode ser medida interessante para alguns, no sentido de que pode acelerar o recebimento de valores que, de outra sorte, necessitariam seguir trâmite, em geral, mais demorado (emissão de precatório). CONCLUSÃO 32. Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: a) As decisões do STF que declaram a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex tunc; b) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde que a declaração de inconstitucionalidade tenha sido proferida na via direta; ou, se na via indireta: 1. quando ocorrer a suspensão da execução da lei ou do ato 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato especifico, no uso da autorização prevista no Decreto n° 2.346/1997, art. 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 40; ou ainda, nas hipóteses elencadas na MD n° 1.699-40/1998, art. 18; c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n2 2.346/1997, art. 49, bem assim nos casos permitidos pela MP n 2 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: I. da Resolução do Senado n2 11/ 1995, para o caso do inciso I; 2. da MP1/2 1.110/1995, para os casos dos incisos lia VII; 3. da Resolução do Senado n2 49/1995, para o caso do inciso VIII; 4. da MP n2 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n° 1.699- 40/ 1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de • restituição/compensação desde a edição da MP n° 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos); e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-leis nos 2.445/1988 e 2.449/1988, fundamentados em decisão judicial especifica, devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data de publicação da Resolução do Senado n° 49/1995; f) na hipótese da IN SRF n° 21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, não há que se falar em prazo decadencial ou prescricional, tendo em vista tratar-se de decisão já transitada em julgado, constituindo, apenas, uma prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em prazo mais ágil, 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de execução do título judicial). Assim, o entendimento da administração tributária vazado no citado Parecer vigeu até a edição do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99, quando este pretendeu mudar o entendimento acerca da matéria, desta feita arrimado no Parecer PGFN n° 1.538/99. O referido Ato Declaratório dispôs que: I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). Sem embargo, o entendimento da administração tributária era aquele consubstanciado no Parecer COSIT n° 58/98. Se debates podem ocorrer em relação à matéria, quanto aos pedidos. formulados a partir da publicação do AD SRF n° 096, é indubitável que os pleitos formalizados até aquela data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado Parecer, pois quando do pedido de restituição este era o entendimento da administração. Até porque os processos protocolados antes de • 30/11/99 e julgados, seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolados mas que não foram julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. Entendo, outrossim, que mesmo após o advento do AD SRF 096/99, o início da contagem do prazo prescricional é da publicação da MP 1.110, uma vez que naquele diploma legal, expressamente, o Sr. Presidente da República admitiu que a exigência era inconstitucional, como adrede referido. Entendo ainda que não se aplica ao caso presente o disposto no art. 73 da lei 9.430/66, porquanto o § 3 0, do art. 18, da lei de conversão 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 da AV' 1.110 — (Lei n° 10.522) que lhe é posterior, dispõe sobre a restituição, vedando que a mesma se dê ex officio e silenciando quanto às demais formas, enquanto que o art. 27 veda o recurso oficial das decisões administrativas que concedam a restituição. Logo, interpretando o diploma legal de forma harmônica, fica afastada a incidência do art. 73 retromencionado, bem como, fica evidenciada a possibilidade da restituição nas vias administrativas. Finalmente, as restrições apontadas no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, aprovado no Despacho do Exmo. Sr. Ministro da Fazenda, publicado no D.O.U. de 2 de janeiro de 2003, não podem • obstar o reconhecimento do direito creditório do recorrente. Consta do Despacho do Sr. Ministro da Fazenda que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2)a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art.. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários que ainda não estivessem extintos pelo • pagamento No item "1", estão englobados os casos que são objetivados pelo Parecer, ou seja, onde houve o questionamento judicial e as decisões foram favoráveis à Fazenda Nacional, o que não é o caso dos presentes autos, uma vez que não há qualquer notícia de que a parte interessada pleiteou a restituição perante o Poder Judiciário, sem sucesso. Já o item "2" pretende dizer mais do que a própria Medida Provisória n° 1.110/95, que admitiu a inconstitucionalidade da exigência de que tratam os presentes autos. Há que se dizer também que as conclusões do Parecer em comento, na parte que restringe o direito à restituição fora dos casos já 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 analisados pelo Poder Judiciário, encontram-se a descoberto de qualquer motivação, o que o torna inválido neste particular, porquanto a motivação é elemento obrigatório na constituição de qualquer Ato Administrativo. Finalmente, nunca é demais repetir que a Lei n° 10.522, veda apenas a restituição ex officio, não podendo o Parecer alargar a dicção legal. Fixada a data de 31 de agosto de 1995 como o termo inicial para a contagem do prazo para pleitear a restituição da contribuição paga indevidamente o termo final ocorreu em 30 de agosto de 2000." • In casu, o pedido ocorreu na data de 09 de agosto de 2000, logo, dentro do prazo prescricional. Entendo, por via de conseqüência, que o pleito da Recorrente está fulminado pela decadência, de modo que reafirmo a argüição de decadência levantada pela Turma Julgadora. Deverá ser o processo encaminhado á repartição fiscal competente para que se digne julgar as demais questões de mérito. Pelo exposto, voto para dar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 03 de dezembro de 2003 4111 JOÃ OLANDA COSTA — Relator Designado 26 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES _ TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 VOTO VENCIDO Tomo conhecimento do presente recurso, por ser intempestivo, bem como estar presentes os pressupostos de admissibilidade e se tratar de matéria da competência do Terceiro Conselho de Contribuintes. Versa o presente processo de pedido de restituição de valores recolhidos a título de Finsocial, no período de julho/90 à abril/92, excedentes à alíquota de 0,5%, (meio por cento) prevista no Decreto-lei n.° 1.940/89. A majoração lik de alíquota, que fora determinada pelas Leis n.'s 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, foi considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - STF quando do julgamento do RE 150.764—PE, cuja decisão ocorreu em 16/12/92 e publicada no Diário da Justiça de 02/04/93, sem que a interessada figure como parte. O fundamento para a administração tributária indeferir o pedido de restituição foi que decaíra o direito de a empresa pleitear a restituição, dado que o pedido foi feito após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, a partir da extinção do crédito tributário com o pagamento feito. É oportuno ressaltar, outrossim, que a decisão de primeira instância declarou a decadência do direito pleiteado, sem adentrar no mérito referente ao direito material da contribuinte. A questão já foi amplamente discutida no âmbito deste Terceiro Conselho, a exemplo do voto proferido pelo I. Conselheiro Zenaldo Loibman quando O do julgamento do Recurso Voluntário n.° 126.459, que por se tratar de caso semelhante e bem analisar o assunto, concordo com os fundamentos neles apresentados, o que me leva a adota-lo, na íntegra, conforme transcrição a seguir descrita: "A solução da lide requer a análise de uma questão prejudicial, posto que sendo decadência questão de mérito conforme definição do art. 269 do CPC, tendo a Turma Julgadora de primeira instância se resumido a essa questão e havendo concluído pela decadência do direito de restituição/compensação cumpre-nos de antemão verificar tal entendimento, de maneira que se confirmada a tese da DRJ nenhuma outra questão de mérito demandaria análise, porém se contrariada a tese da decadência, resultaria omissão na análise do mérito restante por parte da primeira instância julgadora, envolvendo questões de fato e de direito. Analisemos, pois, se houve ou não a decadência no caso presente. ck. 27 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 Diga-se, antes de qualquer coisa, que embora polêmica a questão esteve equacionada por certo período, até 30/11/1999, no substancioso PARECER COSIT 58/98. Tenho apoiado a tese apresentada pelo Conselheiro Irineu Bianchi quanto à manutenção do critério jurídico fixado pela administração tributária ao adotar o referido Parecer, com referência aos pedidos de restituição/compensação formulados sob a égide daquele ato administrativo, embora discorde de sua conclusão, tão-somente para que não se permita infração ao princípio da isonomia. Transcrevo, a seguir, ainda que de forma resumida, partes do voto do eminente Conselheiro Irineu Bianchi, proferido com referência ao Recurso n° 125. 543, para explicitar a solução preconizada de modo abrangente naquele ato administrativo: "....Com o advento da Medida Provisória n° 1.110, publicada no D.O.U. de 31 de agosto de 1995, a exigência do Finsocial em percentual superior a 0,5% tornou-se indevida, já que o Poder Executivo admitiu a inconstitucionalidade daquela norma, explicitando na respectiva mensagem ao Congresso Nacional, verbis: Em sendo assim, o tributo indevido ou pago a maior a que alude o art. 165, I, do CTN, passou a ser assim considerado a partir da publicação da MP 1.110/95. Logo, somente a partir desse momento é que nasceu efetivamente o direito dos contribuintes postularem perante a Administração Tributária a restituição dos valores recolhidos a maior. 111 Outrossim, o marco inicial para o prazo de restituição fixado a partir da MP 1.110/95, teve respaldo oficial através do Parecer Cosit n°58, de 27 de outubro de 1998. Analisando dito Parecer, fica claro que tal ato abordou o assunto de forma a não deixar dúvidas Assim, o entendimento da administração tributária vazado no citado Parecer vigeu até a edição do Ato Declaratório SRF n° 096. de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99, quando este pretendeu mudar o entendimento acerca da matéria, desta feita arrimado no Parecer PGFN n° 1.538/99. O referido Ato Declaratório dispôs que: cy 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES_ TERCEIRA CÂMARA RECURS O N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). Sem embargo, o entendimento da administração tributária era aquele consubstanciado no Parecer COSIT n° 58/98. Se debates podem • ocorrer em relação à matéria, quanto aos pedidos formulados a partir da publicação do AD SRF n° 096, é indubitável que os pleitos formalizados até aquela data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado Parecer, pois quando do pedido de restituição este era o entendimento da administração. Até porque os processos protocolados antes de 30/11/99 e julgados, seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolados mas que não foram julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação absolutamente igual. (grifos nossos). 77 Anoto, porém, que no caso presente o pedido de restituição/compensação foi feito em 02/10/2000, quando já não estava em vigor o 4111 entendimento administrativo expresso no Parecer COSIT 58/98. Uma corrente jurisprudencial no STJ fixou-se no sentido de que a extinção do crédito tributário, nos casos de lançamento por homologação é de 10 (dez) anos, podendo ser sintetizada na seguinte ementa: "À luz do CT'N esta Corte desenvolveu entendimento no sentido de computar a partir do fato gerador, prazo decadencial de cinco anos e, após, mesmo não se sabendo qual a data da homologação do lançamento, se este não ultrapassou o qüinqüídio, computar mais cinco anos (STJ, AgRg-Resp. 251.831/GO, 2° T Rel a Min. ELIANA CALMON, DJU 18/02/2002)." 29 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 Para contrariar tal entendimento, observe-se que na data de 29 de julho do corrente ano, o Poder Executivo encaminhou ao Congresso Nacional, em caráter de urgência, o Projeto de Lei Complementar n° 73, cujo artigo 3 0 diz: "Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 1966 - Código Tributário nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 . " Ora, a introdução no CTN de dispositivo legal dotado de mero caráter interpretativo, representa o reconhecimento inequívoco por parte do Poder Executivo da linha de entendimento majoritário dos tribunais superiores, pretendendo justamente com a alteração legal fazer valer entendimento contrário. Penso, porém, que não representa a melhor interpretação a tese jurisprudencial dos dez anos, nem aquela acima destacada nem a outra advogada pela recorrente de buscar sustentação no Decreto-lei 2.049/83. Primeiramente, deve ser lembrado que a CF/88 reservou a matéria sobre prescrição/decadência à lei complementar, pelo que se afastam as disposições de lei ordinária anteriores à CF que pretenderam estabelecer prazo decadencial ou prescricional, para tributos, superiores a cinco anos. A Lei 5.172/66 (CTN), recepcionada pela CF/88 com o status de lei complementar, estabelece para os tributos um prazo de decadência/prescrição máximo de cinco anos, a depender do caso, contados de diferentes marcos; admite até que lei ordinária possa dispor prazo diverso desde que seja inferior aos cinco anos. Essa é ao meu ver a melhor doutrina a respeito da matéria, disposta no rastro do pensamento de Aliomar Baleeiro e de Paulo 111 de Barros Carvalho, entre outros. Por outro lado, o próprio STJ tem entendido que, nos casos em que houver declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, o dies a quo do prazo prescricional da ação de restituição de indébito não está prevista no CTN. Faz sentido no rastro da concepção da actio nata. Criou-se, então, corrente jurisprudencial segundo a qual o início do prazo prescricional de 5 (cinco) anos é a data de publicação da declaração de inconstitucionalidade. No caso do Finsocial a decisão do plenário do STF tomada como marco se deu em relação ao RE 150.764-1/PE, publicada no DJU de 02/04/1993. De modo que penso que há razões fortes para rechaçar o novel entendimento administrativo representado no AD 96/99. Em primeiro plano é de se 30 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 distinguir tratar o presente caso de prescrição e não de decadência, para que se possa definir o correto termo de inicio do prazo para fruição do direito de pedir restituição do indébito. Peço vênia para transcrever parte do brilhante estudo apresentado a esta Câmara pelo ilustre Conselheiro Nilton Bartoli, que faz parte de vários votos seus referentes a diversas matérias, mas que aqui restrinjo à parte que trata da prescrição/decadência de direito à restituição de tributo considerado inconstitucional no controle difuso: • É pacífica a existência de duas classes de direito: a dos direitos subjetivos e a dos direitos potestativos. A classe dos direitos subjetivos tem sua eficácia (realização do respectivo objeto) dependente de uma conduta do sujeito ativo (ato de exigir a respectiva satisfação) e de uma conduta do sujeito passivo (entrega do objeto da obrigação). Portanto, nessa classe, co-existem duas dimensões: a posição credora ou faculdade de exigir o cumprimento da prestação; e a posição devedora ou a obrigação de cumprir a prestação. Tanto são duas dimensões distintas que podem ser apreciadas no contencioso independentemente. Se o devedor não paga, pode ser levado a cumprir a obrigação de modo forçado. Mas se o credor recusa receber a prestação, também pode ser levado a aceitá-la forçadamente. Portanto, na dimensão jurídica do sujeito ativo, tem ele direito de • receber a prestação, mas também está obrigado a recebê-la; na dimensão jurídica do sujeito passivo, tem ele a obrigação de satisfazer a prestação, mas também tem o direito de exigir o recebimento dela pelo sujeito ativo. De outro turno, a classe dos direitos potestativos tem eficácia (realização do respectivo objeto a favor do interesse do sujeito ativo) independente de qualquer conduta do sujeito passivo. Dá-se a satisfação do direito do sujeito ativo pelo simples e direto exercício desse direito. Existe apenas uma única dimensão jurídica, representada pela conduta do sujeito ativo. O sujeito passivo apenas sofre a eficácia do direito. A situação do sujeito ativo corresponde a um verdadeiro poder, a que o sujeito passivo submete-se, quer queira ou não. A conduta do sujeito passivo é absolutamente irrelevante para a realização da eficácia desse direito. Daí o nome dessa classe: direitos potestativos. 6Y- 31 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO 1\1° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 Em nome da estabilidade das relações jurídicas, como pressuposto de preservação da ordem social, a ordem jurídica garante a proteção aos direitos lesados. Em nome dessa mesma finalidade, a ordem jurídica também fixa prazos para que o sujeito ativo exerça os respectivos direitos, de sorte que as situações jurídicas não fiquem pendentes eternamente. Esses prazos são previstos em lei, cujo transcurso sem que o sujeito ativo tenha exercido a faculdade que lhe cabe impõe a respectiva extinção. Pelo princípio de que somente se pode impor conseqüências extintivas de direitos diretamente a quem deu causa ao fato, no caso a inércia prevista em lei, é evidente que a perda refere-se exclusivamente à faculdade assegurada ao sujeito ativo. • Destarte, se o sujeito queda-se inerte além do prazo fixado em lei para praticar a conduta necessária a realizar a eficácia objeto do direito, o transcurso desse prazo legal é fato suficiente e necessário para gerar a extinção da possibilidade dele - sujeito ativo - praticá-la. Os efeitos jurídicos são distintos quando se examinam as classes dos direitos subjetivos e a classe dos direitos potestativos. No caso dos direitos subjetivos, o transcurso do prazo extingue a faculdade que se contém na dimensão jurídica própria do sujeito passivo, ficando ele sem a possibilidade de praticar a conduta de exigir o cumprimento da obrigação. Mas, como visto, não atinge a outra dimensão jurídica circunscrita à pessoa do sujeito passivo. Tanto significa dizer que a extinção operada por efeito do transcurso do prazo previsto em lei desfalca apenas o sujeito ativo (credor) da situação jurídica que lhe assegura exigir a prestação, mas permanece íntegra a situação jurídica do sujeito passivo. Em outras palavras, tratando-se de direito subjetivo, pois que no pólo ativo de relação jurídica, o efeito extintivo alcança apenas a exigibilidade do crédito. O que é atingido pelo efeito extintivo é apenas a faculdade do sujeito ativo de exigir a prestação, cuja causa é a inércia ativa. No outro pólo da relação jurídica remanesce íntegra a situação jurídica do sujeito passivo, porque nada tendo a ver com o fato — inércia — não pode ser alcançado pelo efeito extintivo. Em outras palavras, a relação obrigacional sobrevive. O sujeito ativo fica desprovido da faculdade de exigir, mas o sujeito passivo remanesce nessa qualidade. Em conseqüência, o sujeito devedor pode voluntariamente pagar a prestação, porque a obrigação subsiste e tem causa jurídica válida. Se o devedor quiser pagar obrigação extinta, tratando-se de situação jurídica da classe dos direitos subjetivos, pode fazê-lo, inclusive usando dos meios 32 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURS O N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 coercitivos adequados. Do mesmo modo, depois de paga não pode o devedor pretender o estorno da prestação apenas com base no argumento de que o credor estava desprovido da possibilidade de exigi-la. Também é possível o devedor, desprovido da possibilidade de exigir o cumprimento da prestação pelo decurso de prazo extintivo dessa faculdade, opor a situação devedora do sujeito passivo em defesa a título de compensação caso esteja sendo demandado por outra obrigação. Já no caso dos direitos potestativos, tendo em vista que a eficácia respectiva se realiza pelo simples exercício unilateral do direito, tanto que alcançada a situação jurídica do sujeito ativo pelo efeito extintivo decorrente do decurso do prazo fixado em lei, estará ele despojado da possibilidade de praticar a conduta relevante para realizar a eficácia objeto desse direito. • Como tal eficácia é imanente à própria eficácia do direito, a conseqüência é que, em se tratando de direitos potestativos, extinta a possibilidade do sujeito ativo de praticar a conduta relevante para desencadear a realização da dita eficácia, ter-se-á por perdida igualmente a própria eficácia do direito. No caso de direitos potestativos que se examina, diferentemente do que ocorre no caso dos direitos subjetivos, transcorrido o prazo extintivo fixado em lei, nem que o sujeito passivo queira, não poderá ser realizada a eficácia. Qualquer eventual conduta do sujeito passivo voluntariamente dirigida a colaborar com o sujeito ativo para conferir eficácia ao direito potestativo após o transcurso do prazo extintivo será tida como desprovida de causa jurídica. Não passará de ato inaugural de nova situação jurídica, que nada tem a ver com a anterior, podendo ser desfeita inclusive sob a alegação de ilegalidade, de carência de causa válida ou de enriquecimento sem causa da outra parte. 41 Cabe dar nome aos fenômenos: chama-se prescrição a extinção de faculdade pelo decurso de prazo quando se tratar de direito subjetivo: chama-se decadência, quando direito potestativo. Por isso — repita-se — a matéria embora prescrita pode ser oponível como matéria de defesa ou ser aproveitada para compensação, do mesmo modo que aquele que paga obrigação prescrita não pode restituí-la ao argumento de que estaria prescrita. Isso não ocorre em face da matéria alcançada pela decadência. Daí, vulgarmente dizer-se que a prescrição extingue o direito de ação — entenda-se o agir no sentido de exigir — com a sobrevivência do chamado direito material - leia-se obrigação; e dizer-se que a decadência extingue o direito material — porque o proveito é imanente ao agir atribuído ao sujeito ativo -, extinguindo-se o próprio direito. Tradicionalmente fazia-se a distinção entre a decadência e a prescrição singelamente pela conseqüência: a decadência atinge o direito material, a prescrição apenas o direito de ação. r3 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N" : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 Essa distinção somente sustentou-se ao tempo do prestígio do direito de ação pelo modo civilista, a partir da dicção do Código Civil de Clóvis Beviláqua, que atribuía a cada direito uma ação que o assegurava. Desde a consagração do direito de ação como direito autônomo, subjetivo, público, de exigir a prestação jurisdicional em face de lesão ou ameaça de lesão a direito subjetivo, cuja matriz é a Constituição da República, não há mais como sustentar que a prescrição possa corresponder à extinção desse direito. Como explicar que a prescrição é reconhecida na oportunidade do julgamento na instância judicial ou administrativa, após o exercício efetivo do direito de ação? Se o direito de ação foi exercido, resultando em decisão que reconhece estar a matéria prescrita, é porque a prescrição não atinge o direito de ação. • A regra firme para identificar prazo de prescrição ou de decadência, portanto, é indagar se a eficácia depende de alguma conduta do sujeito passivo, assim visto o sujeito que sofre o efeito concreto do direito. Se depende, é direito subjetivo e o prazo será prescricional; se não depende, é direito potestativo e o prazo será decadencial. Vejam-se os seguintes exemplos: o prazo de lançar tributo é decadencial, porque a sua eficácia não depende de qualquer conduta por parte do sujeito passivo e assim é classificado como direito potestativo; o prazo de anular casamento também é decadencial, porque do mesmo modo o efeito é produzido independentemente de qualquer colaboração do sujeito passivo, caracterizando-se como direito potestativo; já o prazo de cobrar o tributo é prescricional, porque sua eficácia depende de conduta voluntária ou forçada do sujeito passivo, típico direito subjetivo; também é de prescrição o prazo para pleitear perdas e danos, porque evidentemente classificado como direito subjetivo ao depender a respectiva realização de prestação do sujeito passivo, seja de modo voluntário, seja de modo forçado. Examinemos o art. 165, inciso I, do CTN, no qual está fixado que "O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 40 do art. 162, nos seguintes casos: I — cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido". Caso o sujeito passivo — contribuinte — tenha pago tributo indevido ou em valor a maior do que o devido, estabelece-se relação jurídica obrigacional entre ele e o ente público, agora com inversão do pólo original. A posição do sujeito passivo — contribuinte -, em face dessa novel relação jurídica, transmuda-se para a de sujeito ativo, cujo direito é o de receber a quantia paga indevidamente ou a maior; a 34 SC:k .. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES_ . _ TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 posição do sujeito ativo — pessoa jurídica de direito público - transmuda-se para a de sujeito passivo em face da obrigação de restituir a quantia referente ao indébito fiscal. É evidente que a realização do direito do contribuinte de reaver o que pagou indevidamente ou em valor maior do que o devido depende de conduta do Fisco. Caso o Fisco não entregue a quantia devida o contribuinte não realiza a eficácia do respectivo direito à restituição do indébito fiscal. A conduta do Fisco no sentido de restituir a quantia referente ao indébito fiscal ao contribuinte pode ser voluntária geralmente no bojo do procedimento administrativo específico para essa finalidade, ou forcada, quando em procedimento judicial condenatório. • Daí o direito do contribuinte de restituir indébito fiscal, agora sujeito ativo perante o ente público, ter a natureza de direito subjetivo. Definitivamente esse direito não é da classe dos direitos potestativos. E, na verdade, típico direito de crédito. Ratifica a natureza jurídica desse direito à restituição como subjetivo o fato de provadamente depender a respectiva satisfação de conduta do sujeito passivo. Se não houver a participação do ente público, voluntária ou forçada, o exercício desse direito por simples conduta do sujeito ativo não redundará em eficácia ou realização da prestação dele objeto. Lembre-se que a diferença fundamental entre a classe dos direitos subjetivos e a dos direitos potestativos é que o exercício dos primeiros somente tem eficácia mediante uma conduta do sujeito passivo, ao passo que o exercício dos segundos tem eficácia imediata com a simples atividade do sujeito ativo, óindependendo de qualquer conduta do sujeito passivo. É consentâneo com a natureza subjetiva do direito de que trata o art. 165 do CTN, verdadeiro direito de crédito, a possibilidade de ser compensado com outros débitos tributários, desde que reconhecido pela Secretaria da Receita Federal e que tenha igual natureza, na forma da legislação tributária, no caso das exações federais. Ontologicamente somente é possível compensar direitos de crédito; não existe possibilidade jurídica de compensação de direitos potestativos. Adiantando o exame, vemos que o art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional determina que "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1— nas hipóteses dos incisos I e 6\....lido art. 165, da data da extinção do crédito tributário". ..2 35 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 O referido art. 168, diversamente de outras passagens do CTN, não deu o nomem iuris dessa modalidade extintiva de direito por decurso de prazo. A decisão recorrida, todavia, tratou-o como prazo de decadência. Com o devido respeito à Eminente autoridade julgadora de primeiro grau, restou demonstrado que o exercício do direito do contribuinte de receber de volta o que eventualmente pagou indevidamente ou a maior do que o devido, depende, para ter eficácia, da conduta da Administração Fazendária. Sem a participação do Fisco não há como cogitar de êxito na satisfação dessa pretensão. Além disso é sabido que o direito de receber de volta a quantia referente ao indébito, desde que reconhecido como procedente pelo Fisco, pode ser • utilizado pelo contribuinte para extinguir outras obrigações tributárias de igual natureza jurídica mediante compensado. O Eminente Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, relatando o REsp. 96.560 — AL, julgado pela Colenda Primeira Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, publicado no D.J.U. de 05/05/1997, página 17.008, na esteira de diversos precedentes daquela Corte, classificou como de prescrição o prazo extintivo do direito de restituição de indébito fiscal, nos termos da seguinte ementa: "Tributário. Pagamento indevido. Ação declaratória. Interesse jurídica. A prescrição extingue a ação, sem atingir o direito material correspondente. O credor de título esvaziado pela prescrição tem interesse jurídico em ver declarado seu direito à repetição do indébito. Nada importa que tal direito não mais seja exigível.". ALBERTO XAVIER, na clássica Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário (Ed. Forense, Rio, 1977, página 91), criticando opiniões remanescentes em conceituar como decadencial o prazo de 411 restituição de indébito fiscal, ensina que "Deve antes de mais nada estranhar-se a insistência com que se qualifica o prazo do art. 168 do Código Tributário Nacional como "prazo decadencial" quando não se está perante o exercício de um poder-dever ou direito potestativo, mas sim de um direito de ação relativa ao exercício de um direito subjetivo de crédito decorrente de pagamento indevido" . Portanto, indubitavelmente, o direito do contribuinte de haver de volta o que pagou indevidamente ou a maior do que o devido constitui típico direito de crédito da classe dos direitos subjetivos. E, como demonstrado sobejamente acima, é prescricional o prazo extintivo desse direito subjetivo ou de crédito. Resta analisar a situação dos fatos objeto dos autos desse processo administrativo para fixar o exato momento em que se dá início a fluência do prazo de que trata o art. 168, inciso I, do CTN, especialmente tendo em conta que se trata de matéria constitucional alegada pelo contribuinte como causa de pedir a restituição. 36 C"‘" MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 Qual o prazo prescricional para se pleitear a restituição de tributo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão de cunho definitivo, porém em controle incidental? A contagem do prazo de prescrição somente pode ter inicio a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SAN TIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito, in • Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p. 345: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria." SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de constitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES, in Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas, conforme p. 48: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara 37 õkè. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'." Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata • aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN, conforme p. 50 da obra citada: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. 38 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tomar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem • direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta." Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. • De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. 39 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES_ . TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito • (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição.(grifos nossos) Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex oficio, devolvesse o que recebeu • indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência judiciária, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. 40 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta." • Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 2009091RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna. E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPULVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: 41 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: • "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação." O Primeiro Conselho de Contribuintes também já apreciou a matéria em diversos julgados, cabendo referência aos Acórdãos 106-11.582/00, 107- 05962/00, 108-06.283 e CSRF/01-03.239/2001. Sem dúvida, ao Fisco interessa mais que o contribuinte aceite a presunção de legitimidade e de validade das leis e dos decretos e, desse modo, aja absolutamente em conformidade com os preceitos dessas normas. O Estado e a sociedade em geral, sem dúvida alguma, apostam em que o contribuinte paute a sua conduta nesses termos. Aliás, sabendo-se que o decurso do prazo, com inação do • contribuinte no que tange ao exercício da pretensão de crédito para restituir alegado indébito fiscal, redunda em extincão desse direito de exizir, seria um absurdo jurídico e político impor essa perda precisamente ao contribuinte que pacificamente 1 aceitou a presunção de validade das leis e dos decretos, "achando que estavam certos e de acordo com a ordem jurídica", e por isso não teria agido no sentido de pleitear a restituição senão quando o Egrégio Supremo Tribunal Federal conhecesse essa matéria constitucional de validade das leis e dos decretos. Essa presunção somente pode vir a ser desfeita, com segurança, depois da matéria constitucional — validade da lei cotejada em face da Constituição — vir a ser examinada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, seja em controle jurisdicional direto, seja em controle incidental. Até lá é razoável que não se exija conduta ativa do contribuinte.,?..,. 42 _ • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURS O N° : 125.867 ACÓRDÃO N° : 303-31.111 Evidentemente, quando existem diversos julgados do Supremo Tribunal Federal analisando a constitucionalidade da lei, para o efeito do início da contagem do prazo prescricional deve ser considerado a data do primeiro julgado". Nesse passo, destaca-se que o primeiro julgado do Pretório Excelso quanto à questão em tela no qual foi reconhecida a incompatibilidade da exação em face da Constituição de 1988, foi proferido nos autos do RE n°150.764-1/PE, com decisão publicada no DJ de 02/04/1993. Visto que a postulação ativa do contribuinte, ora recorrente, foi comprovadamente protocolizada perante o órgão da Secretaria da Receita Federal em 02/10/2000, depois do transcurso do prazo de 5 (cinco) anos contados da publicação do julgamento do referido Recurso Extraordinário, é forçoso declarar expressamente a fluência do prazo prescricional. Entendo, assim, estar o pleito da Recorrente prejudicado pela prescrição, de modo que voto por negar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 03 de dezembro de 2003 1Gdá CARLOS FERNANDO FIG 1 1' DO BARROS - Conselheiro 4111 43 a MINISTÉRIO DA FAZENDA t..1( TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES _ -- Processo n°: 10880.012305/00-60 Recurso n°: 15867 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no § 2° do art. 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto -11) à Terceira Câmara do Terceiro Conselho, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 303-31111. Brasília, 17/09/2004 JO HO ANDA COSTA Presidente Terceira Câmara Ciente em Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018000.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018400.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019000.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019200.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1 _0019600.PDF Page 1 _0019700.PDF Page 1 _0019800.PDF Page 1 _0019900.PDF Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1

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